Disserta O. Rafael Augusto de Morais Andrade Santos. Arquiv

UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS
Programa de Ps-Graduao em Direito
A DECISO INTERLOCUTRIA INAUDITA ALTERA PARTE: entre efetividade e

legitimidade
Rafael Augusto de Morais Andrade Santos
Belo Horizonte
2014
A DECISO INTERLOCUTRIA INAUDITA ALTERA PARTE: entre legitimidade e

efetividade
Dissertao apresentada ao Programa de

Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal de Minas Gerais, como requisito
parcial para a obteno do ttulo de mestre
em Direito.
Orientador: Professor Doutor Bernardo

Gonalves Alfredo Fernandes
Belo Horizonte
2014
R484t SANTOS, Rafael Augusto de Morais Andrade.
A deciso interlocutria inaudita altera parte: entre
legitimidade e efetividade / Rafael Augusto de Morais
Andrade santos; Belo Horizonte, 2014.
110f.
Orientador: Bernardo Gonalves Alfredo Fernandes
Dissertao (Mestrado em Direito)

Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG
1. Tutela antecipada. 2. Estado de direito. 3. Direito

processual. 4. Direitos fundamentais. 5. Celeridade (Direito). I.
Ttulo.
CDU: 347.919.6
A DECISO INTERLOCUTRIA INAUDITA ALTERA PARTE: entre legitimidade e

efetividade
Dissertao apresentada ao Programa de

Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal de Minas Gerais.
___________________________________________________________
Professor Doutor Bernardo Gonalves A. Fernandes orientador (UFMG)
____________________________________________________________
Professor Doutor Carlos Henrique Soares membro externo (PUC/MG)
____________________________________________________________
Professor Doutor Thomas da Rosa de Bustamente (UFMG)
Belo Horizonte, 07 de fevereiro de 2013.

Ao princpio do meu mundo e ao fim do meu amor, aos meus pais, Maria e Wilson,
nicos a quem devo a minha vida e a minha felicidade. Tenham a minha singela
gratido e as minhas constantes homenagens.
AGRADECIMENTOS
Sem dvida, em primeiro lugar, ao meu orientador, Professor Doutor Bernardo

Gonalves Fernandes. No houve quem, alm dele, me inspirasse mais sobre
democracia. Se aos meus pais devo a vida, ao meu orientador devo a melhor
formao que eu poderia ter como professor, pesquisador e cidado. Os seus livros,
as suas aulas e a nossa interlocuo so e sero o meu guia, para a docncia e
para a vida.
Ao Professor Doutor Carlos Henrique Soares, a quem devo o aprendizado da arte de

uma advocacia combativa, intransigente no trato dos direitos fundamentais, sem o
qual eu simplesmente no estaria aqui, como pesquisador, pretenso mestre e
professor. A ele dedico todo o meu respeito, especialmente pelo seu brilhantismo
acadmico e pelo seu carter como cidado, distinto pela lealdade. A sua
importncia em minha caminhada inestimvel.
minha famlia, base da vida, fonte de toda a minha alegria, consolo de toda a
minha tristeza. Me, Pai, Lu, Anninha, Clemente, Neguinha, Shara, Will, Tia Cida,
Tia Luzia, primos Bruno e Warley, sobrinho Enzo e cunhado Franklin, tudo o que eu
sou resulta da sua existncia. Sou feliz por t-los.
Aos meus amigos, das ruas, das escolas, das faculdades, dos trabalhos, das
viagens, dos botecos, no h quem, seno vocs, para me fazer entender o sentido
e a importncia da vida em uma sociedade plural e democrtica; no h incentivo
mais importante para mim que a nossa comunho, para lutar por liberdade e
igualdade, para lutar por democracia.
A todos que, antes de mim, deram a vida para construir o interminvel edifcio social
em que eu, pretensiosamente, gostaria de acrescentar um tijolo, se no for para
atrapalhar. No fui jogado num mundo vazio, no vivo fora do mundo cheio. A quem
escreveu ou falou antes de mim, as minhas concordncias, as minhas
discordncias, mas, a todos, sobretudo, o meu respeito e o meu obrigado.
No me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for
ministro do Superior Tribunal de Justia, assumo a
autoridade da minha jurisdio. O pensamento daqueles
que no so ministros deste Tribunal importa como
orientao. A eles, porm, no me submeto. Interessa
conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos
Carneiro. Decido, porm, conforme minha conscincia.
Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para
que este Tribunal seja respeitado. preciso consolidar o
entendimento de que os Srs. ministros Francisco Peanha
Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim,
porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a
maioria de seus integrantes pensa como esses ministros.
Esse o pensamento do Superior Tribunal de Justia e a
doutrina que se amolde a ele. fundamental expressarmos o
que somos. Ningum nos d lies. No somos aprendizes de
ningum. Quando viemos para este Tribunal,
corajosamente assumimos a declarao de que temos
notvel saber jurdico - uma imposio da Constituio
Federal. Pode no ser verdade. Em relao a mim,
certamente, no , mas, para efeitos constitucionais,
minha investidura obriga-me a pensar que assim seja.
Humberto Gomes de Barros

RESUMO
O processo civil brasileiro, no mbito do litgio, nos casos em que o autor pede por
uma tutela de urgncia sobre o objeto litigioso, permite ao juiz o proferimento de
deciso interlocutria sem a oitiva do ru, nas hipteses em que, segundo o
cumprimento de requisitos legais objetivos e subjetivos, houver, essencialmente,
risco de dano irreparvel ou de difcil reparao ao bem da vida. O que justifica e,
pois, legitima a atuao solitria do juiz, sem a imediata oportunidade de
contraditrio s partes, a incompatibilidade entre o tempo e a forma para a
manifestao do ru e a garantia de incolumidade do bem jurdico em litgio, como
meio cautelar de garantia de efetividade do provimento final (sentena), ou, tambm,
como maneira antecipatria de satisfao de um direito para a interrupo ou
preveno, em favor do autor, de dano irreparvel ou de difcil reparao. Todavia,
ao longo de muito tempo e de muitas construes tericas especialmente sobre a
natureza constitucional do processo , fizemos a escolha por um processo
adequado democracia, em que os cidados, mediante a expresso de suas
opinies, o exerccio dos seus direitos e a satisfao legal das suas vontades, com
responsabilidade, definem o seu modo de vida e o seu destino. Neste contexto, uma
deciso arbitrria, que impe s partes do processo a volio de um terceiro alheio
s suas conscincias, pode conflitar com o exerccio daquelas, no processo, dos
seus direitos fundamentais ao devido processo legal, ao contraditrio, ampla
defesa e isonomia, de modo a culminar no impedimento, no mbito de um dos
poderes republicanos, da democracia. Por outro lado, nas situaes de urgncia,
proporcionar ao ru a forma e o tempo previstos para a sua manifestao e, mais
que isso, para a sua integrao lide mediante o exerccio pleno dos seus direitos
ampla defesa, ao contraditrio e isonomia, pode implicar na inviabilidade do direito
de ao do autor, igualmente fundamental, bem como na obliterao do prprio
objeto da ao cujo direito exercido, constituinte do que chama a doutrina bem da
vida. Conquanto seja notrio o dilema processual correntemente enfrentado pelos
sujeitos do processo, entre garantir um ou outro direito fundamental h muito
superado pela doutrina a favor do autor a possibilidade de garantia simultnea e
eficaz do direito de ao do autor, do direito das partes ao contraditrio, ampla
defesa e isonomia, e do bem da vida, implica em flagrante violao do devido
processo legal quando proferidas decises interlocutrias inaudita altera parte.
ABSTRACT
The Brazilian civil process, within the litigation, in cases in which the plaintiff asks for
effective legal protection of urgency about the disputed object, allows the judge to
utter interlocutory decision without hearing the defendant, in situations where
according to the legal requirements, subjectives and objectives, there is a risk of
irreparable harm to the plaintiff, or a hard harm. What justifies and therefore
legitimizes the solitary decision of the judge, without the immediate opportunity to
contradictory to the litigators, is the mismatch between the time and the form for the
manifestation of the defendant and on the other hand, the safety of the legal asset in
litigation, as a precaution to ensuring the effectivity of the final decision, or also as a
way to satisfaction of a right to interrupt or prevent, in favor of the plaintiff, the risk of
irreparable harm to the plaintiff, or a hard harm. However, over a long time and many
theoretical constructs - especially about the constitutional nature of the process - we
made a choice of a suitable process to democracy, in which citizens could, through
the expression of their opinions, the exercise of their rights and legal satisfaction of
their wants, with responsibility, define their way of life and destiny. In this context, an
arbitrary decision, which impose to the litigants in the process the volition of an third
person who is alien to their consciences, may conflict with the exercise of those in
the process of their fundamental due process rights, contradictory, full defense and
equality, to culminate in the obstruction of the democracy within one of the republican
powers. Moreover, in urgency situations, provide to the defendant the form and the
time designed to his manifestation, and more than that, to his integration into the
process by the full exercise of their rights to full defense, to contradictory and
equality, may imply the impossibility of the right of action of the plaintiff, also
essential, as well as the obliteration of the object of action whose right is exercised.
While it is notorious the procedural dilemma currently faced by the subjects of the
process, between ensure one or another fundamental right - has long overcome by
the doctrine in favor of the plaintiff - the possibility of simultaneous and effective
guarantee of the right of action of the plaintiff, the litigators right to contradictory, full
defense and equality, and to the material right in dispute, implies in flagrant violation
of due process when uttered interlocutory decisions without hearing the defendant.
SUMRIO
INTRODUOWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWW..WWW.....10
1 O PROCESSO ADEQUADO AO ESTADO DEMOCRTICO DE

DIREITO.....................................................................................................................17
1.1 A relao jurdica processual, o instrumentalismo do processo e a sua

insuficincia: o papel do juiz............................................................................17
1.2 O processo como procedimento em contraditrio e a sua adequabilidade
ao Estado Democrtico de Direito: o papel do juiz..........................................23
2 AS GARANTIAS PROCESSUAIS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS PARA O

AUTOR E PARA O RU............................................................................................29
2.1 O direito jurisdio, o direito de ao e o direito efetividade dos

provimentos jurisdicionais................................................................................29
2.2 O direito ao contraditrio, ampla defesa e isonomia............................35
3 EFETIVIDADE E (OU) LEGITIMIDADE? O dilema processual da democracia no

Poder Judicirio..........................................................................................................43
3.1 A deciso interlocutria inaudita altera parte como meio inescapvel de

garantir efetividade ao provimento final...........................................................50
3.2 A deciso interlocutria inaudita altera parte como bice legitimidade
democrtica no processo.................................................................................54
4 A DECISO INTERLOCUTRIA INAUDITA ALTERA PARTE

INCONSTITUCIONAL................................................................................................59
4.1 A possibilidade de igual garantia s partes de incolumidade do objeto da

demanda, impedimento de dano irreparvel ou de difcil reparao e
legitimidade democrtica no processo.............................................................59
4.2 A forma dos atos processuais e os instrumentos e costumes de
comunicao do Sculo XXI............................................................................65
4.3 A responsabilidade do Estado pela garantia da democracia no processo: o
papel do advogado e do defensor pblico.......................................................70
CONCLUSO.............................................................................................................74
REFERNCIAS..........................................................................................................78
10
INTRODUO
No h no Direito Processual Civil, especialmente o brasileiro,

momento em que o juiz tenha diante de si menos elementos trazidos pelas
partes, e maior margem de subjetividade, que aquele em que provocado para
proferir uma deciso interlocutria inaudita altera parte, nos casos em que h
pedido, pelo autor, de tutela de urgncia. No h, em todo o processo civil,
possibilidade de exerccio da funo jurisdicional do Estado, em nome do povo,
na qual possa o juiz decidir de forma mais solitria e remota em relao a
qualquer noo terica de contraditrio, ampla defesa e isonomia.
Segundo nos diz o artigo 262, do Cdigo de Processo Civil, O
processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso
oficial1. Iniciativa de que parte, em que circunstncias, com quais
possibilidades?
Sabemos que a iniciativa da parte somente pode ser originariamente
empreendida pelo autor, que prope a ao em desfavor do ru, partes que
ocupam, respectivamente, os polos ativo e passivo da demanda. Quando
proposta a ao pelo autor, d-se incio ao processo civil, especialmente, com
a descrio, na petio inicial, das causas de pedir remota e prxima, bem
como se juntam apenas os documentos selecionados pelo autor, que devem
evidentemente servir como prova de verdade das suas alegaes.
Dentre as possibilidades deste ato processual, o primeiro de todos os
subsequentes, poder o juiz, principalmente, determinar a citao do ru,
determinar ao autor a emenda da petio inicial, indeferir a petio inicial e,
mais sensvel do que todas essas hipteses, manifestar-se acerca de eventual
pedido de tutela de urgncia formulado pela parte, de natureza cautelar ou
antecipatria.
Tem-se nos autos do processo, no momento em que dever o juiz
proferir uma deciso interlocutria liminar, uma verso da verdade, produzida
pelo autor, sobre fatos ocorridos no mbito social, geradores de conflito de
interesses, que, em regra, segundo o texto da norma ou a norma vigentes ao
1
BRASIL. Presidncia da Repblica. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo
de Processo Civil. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 17 jan. 1973.
11
tempo da ao, do ensejo atuao do Estado, mediante a jurisdio.

Evidentemente, a narrativa dos fatos trazidos pelo autor atravs da petio
inicial parcial e retrata com nfase as suas interpretaes sobre os fatos
reputados por ele mesmo como ocorridos, alm do que todas as provas at
ento produzidas, em regra de carter documental, so cuidadosamente
escolhidas pelo seu advogado para se adequarem o melhor possvel s suas
razes.
No h nos autos, no momento de ser proferida a deciso interlocutria
liminar, nenhuma manifestao do ru seno aquelas que eventualmente, por
vontade do autor, tenham sido juntadas como instruo documental do
processo, remontantes relao jurdica material a que remonta a ao, muitas
vezes descontextualizadas, editadas, enfim, apresentadas com o natural
propsito de convencer o leitor das razes do autor e, nos casos em que h
pedido de tutela de urgncia, com o propsito igualmente natural de obter do
Poder Judicirio o deferimento de pretenso cautelar ou antecipatria.
Deste modo, sozinho diante das alegaes do autor e dos documentos
que este juntou, o juiz v-se na posio de decidir, ainda que de modo
precrio, se deve ou no deferir a medida de urgncia pedida por aquele, a
fim de acautelar o direito que constitui o bem da vida ou de garantir quele o
exerccio provisrio da sua pretenso, contra o ru, para evitar-lhe a ocorrncia
de dano irreparvel ou de difcil reparao. Em ambos os casos, tem-se um
mesmo objetivo: garantir que, encerrada a fase decisria do processo, possa o
provimento final ser cumprido satisfatoriamente, ou seja, possa o provimento
final ser efetivo.
A este procedimento decisrio, de carter precrio, d-se o nome de
cognio sumria, em que o juiz, de forma incompleta, obrigado a manifestar-
se sobre os fatos e fundamentos trazidos aos autos exclusivamente pelo autor,
a fim de produzir um contedo decisrio que somente poderia existir, a
princpio, como fundamento e dispositivo do provimento final, eis que o seu
comando, em essncia, resolve o mrito da demanda.
Evidentemente, tanto nos casos das tutelas de urgncia de natureza
cautelar, quanto nos casos das tutelas de urgncia de natureza antecipatria,
h requisitos legais prvios, que, antes de funcionarem como legitimadores da
deciso para ambas as partes, funcionam, de fato, como filtros de pretenses
12
urgentes que realmente meream este rtulo, ou seja, de pretenses que no

podem esperar o proferimento do provimento final para serem decididas em
juzo.
No caso das pretenses de urgncia cautelares, os tradicionais
requisitos so o fumus boni juris e o periculum in mora, que do Latim significam
aparncia do direito e perigo da demora. Trata-se, neste caso, de um instituto
criado como improviso processual para a garantia do prprio processo,
notadamente da deciso que culmina a fase decisria, cujas regras visam a
conferir-lhe legitimidade com a pretenso, explicitada pela norma e por seu
texto, de tornar a deciso interlocutria liminar mais objetiva e distante dos
humores de quem vai proferi-la, isto , de um completo subjetivismo do juiz no
trato da tutela de urgncia.
Apesar disso, evidente, na prtica judiciria, que os requisitos para o
deferimento de uma medida cautelar so, dentre todas as tutelas de urgncia,
os mais vagos e, pois, permissivos de exerccios livres de conscincia por parte
de quem vai proferir a deciso, porquanto, ao fim, a conscincia de quem julga
acaba sendo o filtro do filtro, ou seja, quem decide o que um direito
aparente e o que perigo da demora, por mais amplas que sejam as
construes doutrinrias a respeito, acaba sendo o prprio juiz.
Assim, segundo a corrente prtica judiciria, cabe ao juiz dizer o que
direito aparente e se este direito aparente corre algum risco pelo decurso do
tempo sem que lhe seja oferecida proteo jurisdicional.
J no caso da mais recente antecipao dos efeitos da tutela de mrito,
que est para completar vinte anos em nosso ordenamento, houve
preocupao maior na construo do texto da norma, tendo em vista a prtica
judiciria anterior que, mesmo sem previso legal, a ttulo cautelar, tinha como
possvel a antecipao dos efeitos da tutela de mrito com fundamento nos
mesmos requisitos daquela espcie de tutela de urgncia.
Com efeito, a partir de 1994, buscou-se com o texto da norma prevista
pelo art. 273, do CPC, uma filtragem mais criteriosa que aquela promovida at
ento pelos requisitos de concesso das medidas cautelares. As inovaes
normativas referentes tutela de urgncia, trazidas pelo citado artigo,
importaram, eminentemente, na insero em nosso vocabulrio jurdico das
13
expresses verossimilhana das alegaes e prova inequvoca, alm do

fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao.
Com isso, no caso da antecipao dos efeitos da tutela de mrito,
como se substitusse fumus boni juris por verossimilhana das alegaes e
inequivocidade da prova e periculum in mora por fundado receio de dano
irreparvel, o texto normativo obrigou a anlise do pedido desta tutela de
urgncia a uma filtragem mais restrita.
Verossimilhana das alegaes inspira algo alm de aparncia do
direito, pois enquanto algo verossimilhante pode ser considerado
concretamente como algo prximo verdade, enquanto a aparncia do direito
contenta-se conceitualmente com a mera impresso, por leve que seja, de que
o direito do autor de fato existe.
Por sua vez, para esta tutela de urgncia, no basta a presena de
uma alegao verossimilhante, pelo autor, capaz de inspirar com segurana
uma boa possibilidade de verdade, mas deve tal alegao ser complementada
por prova inequvoca, expresso que torna muito exguas as possibilidades de
deferimento da tutela de urgncia porque algo inequvoco , claramente, algo
sobre o qual no pesa nenhuma dvida, isto , uma prova incapaz de refutao
sobre a verdade dos fatos que visa a demonstrar.
Alfim, para o deferimento da antecipao dos efeitos da tutela de
mrito, no basta uma noo vaga de perigo ao direito objeto da ao por
transcurso do tempo, mas sim que haja fundado receio de dano irreparvel ou
de difcil reparao capaz de tornar ineficaz o provimento jurisdicional de
mrito. Quer-se dizer que o autor deve, por texto objetivo e lgico, demonstrar
que se a deciso no for proferida imediatamente, ou em curto prazo, poder
sofrer dano irreparvel ou de difcil reparao decorrente de leso ao seu
direito.
Se o receio de dano deve ser fundado, objetivamente demonstrado, o
dano em si tambm no pode ser qualquer dano marginal, que no importe em
prejuzo capaz de ser qualificado como grave ou irreparvel. Este dano, em
abstrato, deve realmente ser grave a ponto de inviabilizar o direito de ao do
autor como decorrncia da extino do direito de fundo, de carter material.
Percebe-se que a antecipao dos efeitos da tutela de mrito foi pensada como
uma tutela de urgncia realmente excepcional, distante da at ento conhecida
14
banalizao das cautelares antecipatrias, que sob a rubrica dos seus

respectivos requisitos permitiam uma margem notavelmente mais extensa para
o deferimento das medidas.
Apesar disso, a impossibilidade legislativa de critrios estabelecidos
para tornar objetiva, o quanto possvel, a deciso interlocutria liminar, no
impediu que, tal como nas cautelares, o juiz funcionasse como filtro do filtro,
pois ao fim quem determina, por critrios subjetivos, o que um dano grave, o
que fundado receio e, alm disso, qualifica determinada narrao ftica como
verossimilhante ou determinada prova como inequvoca, o mesmo sujeito
processual, o juiz, que, notadamente nas decises interlocutrias liminares
inaudita altera parte, sabedor da parcialidade das alegaes e das provas
produzidas pelo autor, desguarnecidos os autos de exerccio do contraditrio
entre as partes, resigna-se em impor a estas a sua conscincia, a sua vontade,
mediante uma deciso que, alm de seguir os critrios legais, precisa seguir os
seus critrios pessoais.
Com esta breve introduo sobre as duas principais tutelas de urgncia
existentes no direito brasileiro, visa-se ao vislumbramento de sua existncia
como um puxadinho jurdico, uma improvisao legislativa para os casos em
que efetividade e legitimidade so divorciadas pelo tempo e a sua comunho
supera as possiblidades humanas.
A se imaginar inexistentes as previses de tutelas de urgncia, ter-se-
ia a total impossibilidade de medidas cautelares e antecipaes dos efeitos da
tutela de mrito em todos os casos, principalmente sem que fosse ouvido o ru,
e a deciso no processo, apesar de legtima, aps a prtica de todos os atos
processuais at o provimento final, seria intil nos recorrentes casos em que o
bem da vida perece antes ou em que o autor sofreu dano irreparvel ou de
difcil reparao em virtude deste perecimento.
Lado outro, a se imaginar a perptua manuteno deste estado de
coisas, com a resignao de que no h solues para este dilema entre a
efetividade e a legitimidade das decises, pelo mdium do tempo, assumir-se-
ia, fatalmente, que na democracia, para sempre, seria imposto ao juiz o nus
de decidir consoante a sua lente da vida, das partes, dos fatos e das provas,
num vicioso crculo interminvel de decises subjetivistas que atentam, por
mais que queiramos ameniz-las, contra a democracia.
15
Destarte, mesmo a contragosto, se por um lado no podemos deixar de

considerar necessrias as decises interlocutrias que, nos casos mais
sensveis, devem ser proferidas inaudita altera parte, para evitar a inefetividade
do provimento final, considerando as normas processuais vigentes, por outro
lado o incmodo que nos causam tais decises, devido ao seu dficit de
democracia e de constitucionalidade, impele-nos a buscar solues possveis
que, concretamente, possam permitir o descarte de uma espcie de deciso
incompatvel com o exerccio adequado pelas partes dos direitos fundamentais
ao contraditrio, ampla defesa e isonomia.
Assim exposto sucintamente o tema, o problema a ele inerente pode
ser resumido seguinte questo: constitucional a deciso interlocutria
inaudita altera parte no processo civil brasileiro, sendo capaz o Estado de
proporcionar aos cidados um processo civil em que se possam harmonizar, no
caso das tutelas de urgncia, a efetividade do provimento final e a legitimidade
que exsurge do exerccio, pelas partes, do contraditrio, da ampla defesa e da
isonomia?
Como marco terico para a seguinte pesquisa foi determinada a teoria
do processo como procedimento realizado em contraditrio entre as partes,
cunhada, na Itlia, por Elio Fazzalari, cujas ideias foram disseminadas e
exaustivamente trabalhadas, no Brasil, por Aroldo Plnio Gonalves e a Escola
Mineira de Direito Processual, porquanto, com submisso crtica, considera-
se esta teoria do processo momentaneamente adequada ao Estado
Democrtico de Direito, apta, portanto, a garantir aos cidados um processo
jurisdicional adequado democracia.
O seguinte trabalho dividido em quatro captulos, concluso e
referncias. No primeiro captulo abordam-se, principalmente, duas teorias do
processo, antagnicas entre si, que expem o processo civil em duas facetas
diversas, destinadas a constituies diversas e, especialmente, a paradigmas
diversos, incompatveis, bem como abordam-se as funes do juiz no mbito
de ambos os cenrios, como denominador incomum e principal diferencial
terico.
Estabelecidas definitivamente as bases tericas do trabalho, mediante
a demonstrao da necessidade de abandono do velho processo instrumental,
subseguida pela adoo de um processo afeito Constituio, o segundo
16
captulo abordar em espcie os direitos constitucionais que conflitam entorno

do tempo, para ambas as partes, e fazem gerar, como abordado no terceiro
captulo, o dilema entre efetividade e legitimidade que envolve a deciso
interlocutria inaudita altera parte.
Por fim, ao abordar este dilema sob o prisma da forma dos atos
processuais no processo brasileiro e da responsabilidade do Estado pela
garantia da democracia, o quarto captulo debater sobre a
(in)constitucionalidade das decises interlocutrias inaudita altera parte.
17
1 O PROCESSO ADEQUADO AO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
1.1 A relao jurdica processual, o instrumentalismo do processo e a sua

insuficincia
Na Alemanha do Sculo XIX, dois anos aps a Guerra Austro-

prussiana, travada em 1866, que importou na vitria prussiana e em seu
domnio sobre o territrio alemo2, houve a grande reviravolta do processo civil
aplicado, sobretudo, aos pases cujos ordenamentos jurdicos surgiram sob
inspirao do sistema romano-germnico, como o caso brasileiro.
Com genuno orgulho, Cintra, Grinover e Dinamarco3 afirmam que em
1868, Oskar von Blow, ao publicar Teoria dos pressupostos processuais e das
excees dilatrias, fez a todos perceber que h em qualquer processo uma
fora que d ensejo sua existncia e justifica, em seu mbito, a prtica de
atos processuais que pem em contato os sujeitos do processo.
Nascia, assim, para o Direito do Sculo XIX, a noo de que estes atos
processuais, que pem as partes em contato, criam entre os sujeitos
processuais uma relao jurdica distinta da relao jurdica material, capaz de
perpassar o autor, o ru e o juiz, tendo ao fundo a sustentao de um direito
material sobre o qual pendem os interesses controvertidos manifestados pelas
partes a seu respeito. Eis, ento, a relao jurdica processual.
O estudo do Direito Processual Civil ao longo do tempo faz-nos
perceber que a teoria do processo como relao jurdica foi fundamental para
trazer ao Sculo XIX, e posteriormente ao sculo XX, um processo adequado
s instituies da poca, que a respeito dele ainda trabalhavam sob as antigas
bases civilistas, cujos expoentes mais recentes eram Savigny e Gunyvau,
para entend-lo com simples prolongamento do direito civil, de carter privado4.
2
KITCHEN, Martin. Histria da Alemanha moderna: de 1800 aos dias de hoje. Trad. Cludia
Gerpe Duarte. So Paulo: Cultrix, 2013, p. 122.
3
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria geral do processo. 29 ed. So Paulo: Malheiros, 2013, p. 309-310.
4
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 9 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010, p. 78.
18
Para entender exatamente como funciona a teoria do processo como

relao jurdica preciso reconstruir o estado de coisas para o qual ela foi
criada, no Sculo XIX, e estudar os seus aspectos essenciais em detalhes,
notadamente no que diz respeito s funes pblicas do Estado, s excees
processuais e aos seus substitutos, os pressupostos processuais.
Entre 1864, quando era professor de Direito Processual Civil em
Giessen, depois de lecionar at 1865 em Heidelberg e antes de lecionar em
Leipzig5, at 1868, ano da publicao de sua obra de referncia, Blow vivia na
efervescente Alemanha pr-unificao, tendo vivido duas guerras em apenas
dois anos, a Guerra dos Ducados, em 1864, e a Guerra Austro-prussiana, em
1866, antes que, aps a terceira guerra Franco-prussiana, de 1870 , Otto
von Bismarck, o chanceler de ferro, junto com o imperador Guilherme I,
dessem incio ao II Reich Alemo, quando, pela primeira vez, a Alemanha foi
unificada6.
Neste tempo, j durante o Imprio Alemo, as ideias de Blow sobre o
processo floresceram e se disseminaram por todos os pases que adotavam,
poca, o sistema romano germnico, bem como, na prpria Alemanha,
tornaram-se referncia em Direito Processual Civil, numa poca em que final
do Sculo XIX tambm florescia a jurisprudncia dos interesses, formulada
por Jhering e desenvolvidas por Heck7.
Desta forma, Andr Cordeiro Leal, ao identificar o compartilhamento
histrico entre o Processo de Blow e o surgimento da Escola do Direito Livre,
ligada ao positivismo utilitarista da jurisprudncia dos interesses, expe que:
Nesse mesmo ambiente histrico em que Blow colocava em xeque a

validade da referida Jurisprudncia dos Conceitos, de Puchta, surge
tambm, ainda de forma embrionria, e com objetivos semelhantes
s propostas Blowianas, o que se denominou posteriormente
8
Jurisprudncia dos Interesses .
5
ALEMANHA. Universitt Leipzig. Professsorenkatalog der Universitt Leipzig: catalogus
professorum lipsiensium. Disponvel em: http://www.uni-
leipzig.de/unigeschichte/professorenkatalog/leipzig/Buelow_764/. Acesso em 25 de janeiro de
2013.
6
KITCHEN, Martin. Histria da Alemanha moderna: de 1800 aos dias de hoje. Trad. Cludia
Gerpe Duarte. So Paulo: Cultrix, 2013, p. 122.
7
LEAL, Andr Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2008, p. 45.
8
19
Neste mesmo sentido, importante o que ensinam Arnaud e Dulce,

acerca da comunho entre Blow e Jhering, como fundamento para o
surgimento e desenvolvimento da Escola do Direito Livre9:
A interessenjurisprudenz (Jurisprudncia dos Interesses, final do

Sculo XIX e incio do XX), outra corrente crtica ante o formalismo
conceitual considerada, tambm, como j se mencionou, como
precursora, na Alemanha, do Movimento do Direito Livre. Ao aderir ao
positivismo no normativo, esta corrente visou a dar o primeiro passo
em direo sociologizao do pensamento jurdico por meio de sua
crtica Begriffsjurisprudenz (Jurisprudncia dos Conceitos) e ao
excesso de formalismo conceitual e do uso da lgica no
desenvolvimento do mtodo jurdico. Rudolf von Jhering (1818-1892)
foi quem a iniciou, durante o perodo que se chama segunda etapa do
pensamento, fase esta dominada pelo princpio da jurisprudncia
10
prtica .
Por outro lado, o texto constitucional vigente em 1868, data de

publicao da obra prima de Blow, era a Constituio da Confederao
Germnica do Norte, de 1867, que, apesar de sua substituio, aps a
unificao da Alemanha, pela Constituio Alem de 1871, no sofreu
significativas modificaes, porquanto partilharam o seu principal redator, Otto
von Bismarck, razo porque a Constituio Alem de 1871 ficou conhecida
como a Carta Bismarckiana de 187111, bastante similares, inclusive,
Constituio Prussiana de 185012.
Assim, importante demarcar que Blow escreveu Teoria das
excees processuais e dos pressupostos processuais antes da Constituio
de Weimar, que substituiu a Constituio de 1871, de modo a demonstrar
adiante, a partir da abordagem do papel do juiz no processo segundo a relao
jurdica processual, que embora tenha proposto a teoria da relao jurdica
durante a vigncia do Estado Liberal na Alemanha, Blow estava frente de
seu tempo, para propor uma teoria capaz de sustentar todo o processo civil no
mbito do Estado Social.
9
10
ARNAUD, Andr-Jean; DULCE, Mara Jos Farinas. Introduo anlise sociolgica dos
sistemas jurdicos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 75.
11
KOCH, Hannsjoachim Wolfgang. A constitutional history of Germany in the XIX and XX
centuries. New York: Longman, 1984, p. 122.
12
GUEDES, Marco Aurlio Peri. Direitos fundamentais nos documentos constitucionais
alemes de 1850 a 1871. In Revista Electrnica del Instituto de Investigaciones Ambrosio L.
Gioja. Ano III, nmero 4. Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires, 2009, p. 136.
20
importante, neste ponto, determinar a obra e o seu autor,

historicamente, segundo os paradigmas de Estado em que estiveram
devidamente inseridos, porque a demonstrao da inadequabilidade atual da
teoria da relao jurdica, e de seu subsequente instrumentalismo processual,
perpassa justamente pelas diferenas sobre o direito entre um e outro
paradigma de Estado.
Inicialmente, afigura-se importante a introduo do significado de
paradigma, que nos bem dada por Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, com
inspirao em Thomas Kuhn, que assim exps:
O termo paradigma foi introduzido na discusso epistemolgica

contempornea com o sentido, por exemplo, utilizado por Gomes
Canotilho, ou seja, como consenso cientfico enraizado quanto s
teorias, modelos e mtodos de compreenso do mundo, a partir do
conceito concebido por Thomas Kuhn:
Paradigmas so realizaes cientficas universalmente reconhecidas

que, durante algum tempo, fornecem problemas e solues
13
modelares para uma comunidade de praticantes de uma cincia .
Estas concluses, de Cattoni e Kuhn, acerca do que se deve entender,

em Direito, por paradigma, levam-nos ao entendimento, inicialmente, de que a
mudana paradigmtica entre a Constituio Alem de 1871 e a Constituio
de Weimar, de 1919, importou, necessariamente, nas mudanas de consensos
cientficos inclusive jurdicos e filosficos , de mtodos de compreenso do
mundo e, portanto, de solues modelares para a comunidade entre o Estado
Liberal e o Estado Social, respectivamente.
Neste ponto possvel, de antemo, vislumbrar que, em relao ao
Brasil, cuja atual Constituio, de 1988, instituiu o paradigma do Estado
Democrtico de Direito, em substituio ao superado Estado Social, a teoria de
Oskar von Blow, forjada durante a vigncia do Estado Liberal, com vistas
aplicao no Estado Social, no pode compartilhar dos consensos cientficos
de compreenso do mundo atuais se, de todo modo, no for harmonizada ao
novo paradigma.
A mudana paradigmtica, por sua vez, no acontece por acaso,
tampouco por caprichos infundados de quem eventualmente ocupa o poder,
13
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Constitucional. Belo Horizonte:
21
mas por esgotamento das possibilidades e das solues oferecidas pelo

paradigma vigente em decorrncia de novas ou refinadas demandas sociais
que emanam naturalmente da sociedade.
Cntia Lages, com preciso, explica este quadro no caso da mudana
paradigmtica do Estado Liberal para o Estado Social, pelos seguintes motivos:
A passagem do paradigma do Estado Liberal ao Estado Social ocorre

em funo das demandas sociais, as quais o Estado Liberal mostrou-
se completamente incapaz de responder. A mera previso em textos
constitucionais dos princpios da igualdade, liberdade e propriedade
no foram suficientes para que os mesmos fossem garantidos.
Significa dizer que se mudou paradigmaticamente o Estado porque as

demandas sociais superaram as possibilidades do Estado vigente, que se
tornou anterior a um novo Estado garantidor aos cidados dos novos direitos
sociais, sendo a supracitada Constituio de Weimar um dos grandes
expoentes da superao do Estado Liberal por um Estado dominado pela
atividade governamental ostensiva, muito diversa de sua atuao anterior, sob
um paradigma que pregava a sua interveno mnima como concretizador de
direitos.
Nesta senda, Menelick de Carvalho Netto acentua que os chamados
direitos de segunda gerao, trazidos em perspectiva pelo novo Estado Social
de Dreito, importaram no apenas na reafirmao dos direitos de primeira
gerao, gerados para o Estado Liberal, mas em sua ressignificao como
condio de possibilidade aos novos direitos, de modo que liberdade e
igualdade deixaram de ser formais para serem, por meio de atuao do Estado,
materializados14.
Todavia, a atuao ostensiva de um Estado interventor, em busca de
proporcionar aos cidados um modo de vida materialmente digno e confortvel,
que muito bem serviu para romper com o paradigma anterior de forma
eficiente, mostrou-se, todavia, com o desenrolar dos fatos sociais, inadequada
a novos anseios emergidos da sociedade que alm da vida boa, queria
democracia. Com destaca Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira:
14
CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao jurdica sob o
paradigma do Estado Democrtico de Direito. In Revista de Direito Comparado. Belo Horizonte:
Faculdade de Direito da UFMG, v. 3, p. 473-486, maio de 1999.
22
No esteio dos novos movimentos sociais, tais como o estudantil de

1968, o pacifista, o ecologista e os de luta pelos direitos das minorias,
alm dos movimentos contraculturais, que passam a eclodir a partir
da segunda metade da dcada de 60, a nova esquerda, a chamada
esquerda no-estalinista, a partir de duras crticas tanto ao Estado de
Bem-Estar denunciando os limites e o alcance das polticas
pblicas, as contradies entre capitalismo e democracia, quanto ao
Estado de socialismo real a formao de uma burocracia autoritria,
desligada das aspiraes populares, cunha a expresso Estado
15
Democrtico de Direito .
Assim como na Alemanha, em 1919, houve o rompimento do

paradigma de Estado Liberal e a formao do novo Estado Social, no Brasil,
em 1988, houve o rompimento deste estado Social para o surgimento, sob
novas diretrizes normativas, do Estado Democrtico de Direito, que nos trouxe
novos direitos e a releitura terica dos direitos acumulados durante a vigncia
dos paradigmas anteriores.
Nesta senda, consoante ressalta Flaviane de Magalhes Barros:
Sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito introduzem-se os

denominados direitos de terceira gerao, compreendidos como
direitos e interesses difusos, como o direito a um meio ambiente
saudvel, ou, ainda, direitos do consumidor.
O Estado passa a ser questionado e fiscalizado a partir da
organizao da sociedade civil, que exige a sua constante
participao no debate tanto das coisas pblicas como de seus
interesses fundamentais.
Diante disso, o grande aspecto a ser destacado neste paradigma de

Estado, em relao ao modelo de Estado Social que tnhamos ultimamente
implantado no Brasil pela Ditadura Militar, oriunda do Golpe de 1964, a
possibilidade de irrestrita fiscalidade do Estado pelos cidados, como corolrio
lgico dos efeitos de um Estado democrtico, em que todo o poder emana do
povo.
Em suma, se no Estado Liberal tnhamos cidados assistidos por
liberdade e igualdade fictcias, incapazes de desfrutar, em sociedade, um modo
de vida digno, e um Estado inoperante e ineficaz; no Estado Social tnhamos
um poder estatal interventor, inclusive, das liberdades individuais e impeditivo
da autonomia dos cidados; no Estado Democrtico de Direito passamos a ter
um Estado que s age segundo a legitimidade democrtica que lhe conferida
15
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Constitucional. Belo Horizonte:
23
pelo povo, atravs de seus representantes eleitos, e de instituies no mbito

das quais ao povo conferido o direito de decidir as questes que lhe dizem
respeito, de decidir o seu destino mediante participao ativa e democrtica,
assegurada pelo prprio Estado.
Estas significativas mudanas produziram, tambm no campo do
Direito Processual Civil, profundas alteraes de natureza terica, pois, como
se vislumbrou at o momento, e se poder conferir adiante, a teoria do
processo como relao jurdica, de 1868, forjada para um paradigma de Estado
Social, mostrou-se insuficiente para conferir aos cidados, notadamente no
mbito do Poder Judicirio mas no apenas possibilidade de espao para o
exerccio da democracia como forma de autodeterminao.
Com tais informaes, possvel compreender, finalmente, a
inadequao da teoria da relao jurdica ao paradigma de Estado Democrtico
de Direito, que notoriamente, ainda hoje, a vedete da doutrina brasileira e
considerada pela maioria dos processualistas capaz de suportar o nus que lhe
exige a Constituio da Repblica de 1988, ou seja, de proporcionar aos
cidados democracia no processo, mediante o adequado exerccio do
contraditrio, da ampla defesa e da isonomia.
Em retomada ao que brevemente se disse antes sobre a teoria da
relao jurdica de Blow, o seu autor a concebeu a partir da percepo de
que, alm da relao jurdica de direito material que eventualmente se tornava
controvertida do ponto de vista dos interesses antagnicos das partes,
constitua-se entre estas, aps a formao do litgio em Juzo, perante o
Estado, uma nova relao, posterior, mas paralela quela relao jurdica
remota, que possua natureza estritamente processual e, pois, se desvinculava
da primeira relao, de carter material16.
Vem a calhar descobrir, ento, o porqu, como pano de fundo, dessa
diferenciao entre duas relaes jurdicas, uma de direito privado, material,
outra de direito pblico, processual, que confere teoria tanta importncia e, ao
mesmo tempo, identifica-a como pertencente a um paradigma de Estado
ultrapassado, incapaz de satisfazer as exigncias da Constituio da Repblica
para a sua aplicao ao processo civil brasileiro.
16
BLOW, Oskar von. La teoria de las excepciones procesales y los pressupuestos
procesales. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1964, p. 1-17.
24
Para a resposta a esta questo, Andr Cordeiro Leal ressalta muito

bem, a partir das expresses que compem o ttulo da principal obra de Blow,
e que so a chave mestra para toda a teoria do autor, bem como com amparo
complementar em A lei e a funo jurisdicional (gesetz und richteramt), de
1885, que a relao jurdica trouxe como inovao ao processo,
principalmente, a vinculao subjetiva e volitiva das partes ao Estado,
representado pelo juiz, como forma de comandar o fazer e o no-fazer dos
cidados atravs da jurisdio.
Assim Andr Cordeiro Leal reproduz este entendimento:
a leitura, portanto, de Gesetz und Richteramt, de 1885, que permite

entender, em sua integralidade, a proposta de Blow, cujo ncleo j
estava presente em seu texto sobre as excees processuais de
1868, mas que, no obstante, s fora exposta de forma sistemtica
dezessete anos depois.
Somente a partir dessa ltima obra que Blow se deixa
compreender amplamente, tendo em vista suas cogitaes sobre a
importncia da magistratura na criao do direito a justificar o
necessrio reforo do poder da classe privilegiada dos juzes, sem os
quais no seria possvel o resgate da nao alem da anomia em que
se lanara em determinadas fases da sua histria.
Torna-se compreensvel, nesse passo, o motivo pelo qual o processo
no poderia mesmo ser abordado por Blow das perspectivas
privatsticas do contrato ou quase-contrato, mas como relao jurdica
de direito pblico vinculativa das partes aos tribunais, cuja formao e
17
existncia deveria ser controlada pelos juzes .
Em complemento deste entendimento certeiro explanado por Andr

Cordeiro Leal, Karl Larenz resumiu a tentativa de Blow como que toda a
deciso judicial uma atividade criadora, dirigida pelo conhecimento18, isto ,
uma atividade criadora do juiz, dirigida pelo seu conhecimento, pela sua viso
de mundo, pela sua subjetividade, alfim imposta s partes como um fazer ou
no-fazer alheio s suas vontades, em coeso com a vontade estatal.
Blow corrobora essas assertivas de modo contundente, eufrico at, a
no deixar dvidas de que a teoria da relao jurdica do processo voltada
especialmente para a atividade de julgar, entendida como aposio frente s
partes, pelo juiz, de um entendimento do caso sua maneira, como imposio
17
Mandamentos, 2008, p. 59-60.
18
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1997, p. 79.
25
das diretrizes estatais aos cidados e, em ultimo caso, determinao de seu

modo de vida.
Eis como diz Blow:
Nesse sentido, posso me devotar esperana de que esta tentativa,

que est muito alm das proposies anteriores, de desenvolver uma
teoria sobre a criao do direito pelos juzes, bem como de justifica-la
integralmente no diste muito do que os outros, mesmo que silentes,
tambm entendem como correto. A verdadeira deciso sobre a
correo do caminho escolhido depender daqueles, aos quais se
destina este trabalho, ou seja, aos juzes, para que reencontrem no
19
tema aquilo que preencha e anime a sua profisso!
Ao compreender e explicitar a o entretecimento da lei com as decises

judiciais, Blow vai alm, ao ponto de dizer que o juiz no se submete s leis,
pois, como criador do direito, portador do poder estatal, tem em suas decises
a consubstanciao da fora que emana da prpria lei, no havendo se falar
em deciso ilegtima aquela que despreza a lei para impor s partes a verdade
emanada da conscincia do juiz frente ao caso concreto.
19
BLOW, Oskar von. Gesetz und Richtertamt. In Juristische zeitgeschichte Kleine Reihe
Klassische Texte. BerlIn: Berliner wissenschichte-Verlag GmbH, 2003. V. 10. p. 6.
26
3 EFETIVIDADE E (OU) LEGITIMIDADE? O dilema processual da

democracia no Poder Judicirio
3.1 A deciso interlocutria inaudita altera parte20 como meio inescapvel

de garantir efetividade ao provimento final
No Brasil, as tutelas de urgncia21 resumem-se tutela de natureza

cautelar e tutela de natureza antecipatria do direito material buscado pelo
autor em Juzo, a primeira para assegurar a utilidade do provimento final, a
segunda para satisfazer provisoriamente a pretenso do autor, a fim de evitar-
lhe dano irreparvel ou de difcil reparao.
A mais destacada diferena entre a tutela cautelar e a tutela
antecipatria aquela visar garantia ao autor da incolumidade de seu direito
de ao, enquanto esta ter como escopo imediato o prprio mrito da ao,
como forma de realizao positiva do pedido enquanto sequer foi iniciada a
fase instrutria do processo, quanto menos existente o provimento final22.
Com efeito, por decorrncia lgica do comando normativo do art. 5,
XXXV, da Constituio da Repblica, que consagra a inafastabilidade da
jurisdio at mesmo pelo Poder Legislativo, no poderia o Estado, ao passo
que garante genericamente ao cidado o direito de ao, deixar de habilitar ao
seu favor medidas eficazes que garantam, nos casos de urgncia, a utilidade
dos provimentos jurisdicionais.
20
Sobre a correta nomenclatura, em latim, desta espcie de deciso, Cndido Rangel
Dinamarco diz que: constitui erro bastante grosseiro dizer inaudita altera pars, porque essa
ltima palavra caso nominativo do vocbulo latino pars, partis e, como todo nominativo, s se
emprega quando se trata de designar o sujeito de uma orao. Na locuo inaudita altera parte
todas as palavras esto no caso ablativo (ablativo absoluto). Aos que no tiveram oportunidade
de estudar Latim e portanto no tenham familiaridade com os conceitos aqui expostos, basta
saber que no devem jamais dizer inaudita altera pars. DINAMARCO, Cndido Rangel.
Vocabulrio do processo civil. So Paulo: Malheiros, 2009.
21
Cassio Scapinella Bueno, por conceitos bem construdos, define a tutela cautelar como
tutela jurisdicional provisria e instrumental concedida com o objetivo principal de resguardar o
resultado til da tutela jurisdicional definitiva, enquanto define a tutela antecipatria como
classificao da tutela jurisdicional que leva em conta o momento de sua prestao. Liberao
dos efeitos tpicos da tutela jurisdicional por determinao do magistrado. BUENO, Cassio
Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar,
procedimentos cautelares especficos. vol. 4. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 323.
22
THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 25 ed. So Paulo: Leud, 2010, p. 23-
24.
27
Neste sentido, a medida cautelar resguarda indiretamente a satisfao

buscada pelo autor em sua ao e, diretamente, o direito de ao, porquanto
no importa na materializao do pedido em favor da parte, mas na garantia de
o direito circunscrito ao pedido estar intocado no momento em que proferido o
provimento final, enquanto a antecipao de tutela resguarda diretamente a
satisfao buscada pelo autor em sua ao e, indiretamente, o direito de ao,
pois desde logo, quando deferida, poder o autor gozar daquilo que pediu sem
que haja, nos autos, provimento final cujo dispositivo tenha transitado em
julgado.
Apesar de dplice a natureza da tutela de urgncia no Brasil cautelar
e antecipatria , as suas hipteses de manifestao esto alm daquelas
previstas no Cdigo de Processo Civil, seja pelo seu Livro III, seja pelo artigo
273, respectivamente, ou mesmo pelos seus procedimentos especiais, eis que
vrias so as leis especiais que, em seu mbito, trazem hipteses peculiares
tutelas de urgncia. Por exemplo, citem-se as leis que normatizam
infraconstitucionalmente o mandado de segurana e a ao direta de
inconstitucionalidade.
De todo modo, no importado qual seja a medida de urgncia pedida
pelo autor em sua inicial, se de natureza cautelar ou antecipatria, se prevista
no CPC ou em leis especiais, podero ser proferidas as seguintes decises
interlocutrias: 1) determinar o juiz ao autor que junte aos autos determinado
documento, a fim de proferir deciso inaudita altera parte; 2) proferir o juiz,
desde logo, deciso inaudita altera parte; 3) determinar o juiz a citao do Ru,
para, somente aps juntada aos autos a sua defesa, ou certificada a sua
revelia, proferir deciso interlocutria ou; 4) determinar o juiz audincia de
justificao, para somente aps proferir deciso interlocutria.
Sendo assim, o proferimento de decises interlocutrias inaudita altera
parte, sobre tutelas de urgncia, uma realidade notria no direito processual
brasileiro, especialmente quando, em regra, tais decises so proferidas como
forma de garantia ou resguardo de direitos fundamentais23. Definitivamente, h
23
Uma das formas de concretizao liminar dos direitos fundamentais justamente a tutela
antecipada inaudita altera parte, o que confere relevncia a esta tcnica na atualidade.
PRATES, Tatiana Maria Oliveira; SAFFI, Paulo Henrique Oliveira; MAGALHES, Demian da
28
situaes, nas cautelares e nas antecipatrias, que ensejam a imediaticidade

de um provimento interlocutrio garantidor ou efetivador de um direito.
Mas, ao se tratar de uma deciso gravosa ao Ru, que, alm de
estabelecer a seu desfavor determinada ao ou omisso, antes do trnsito em
julgado do dispositivo da sentena, promove a supresso de sua manifestao
anterior a ela, preciso perquirir a sua razo de existncia, notadamente por
causa de sua excepcionalidade no Direito brasileiro24, ou seja, permitida
apenas quando, de todo modo, no puder ser o ru ouvido em juzo sem
prejuzo ao objeto da tutela de urgncia.
Sobre isso, como forma de trazer para as decises interlocutrias
inaudita altera parte uma legitimidade incontestvel, a quase totalidade da
doutrina, seno toda ela, entende que nos casos em que a deciso
interlocutria inaudita altera parte se afigura indispensvel, porque poderia o
ru frustrar a medida determinada na deciso, ou poderia o tempo para a oitiva
do ru inviabiliz-la, no h se falar em ofensa ao contraditrio, mas to
somente em sua postergao.
Neste sentido, por exemplo, antes mesmo da reforma do Cdigo de
Processo Civil de 1994 que, pela Lei n 8.952/94, instituiu em nosso processo a
antecipao dos efeitos da tutela de mrito, Nelson Nery Jr. j asseverava que:
A liminar pode ser concedida com ou sem a ouvida da parte contrria.

Quando a citao do ru puder tornar ineficaz a medida, ou tambm
quando a urgncia indicar a necessidade de concesso imediata da
tutela, o juiz poder faz-lo inaudita altera pars, que no constitui
ofensa, mas sim limitao imanente ao contraditrio, que fica diferido
para momento posterior do procedimento25.
Na mesma toada, ao se manifestar sobre a redao dada ao art. 273,

do CPC, pela lei n 8.952/94, Luiz Guilherme Marinoni, aps reiterar os
mesmos argumentos de Nelson Nery, que so comuns doutrina em processo
civil, afirmou ainda que:
Cunha Pereira Frana. Das formas de Estado constitucionalidade democrtica In: LEAL,
Rosemiro Pereira (Coord.). Uma pesquisa institucional de Estado, Poder Pblico, e Unio na
constitucionalidade brasileira: Significados equvocos e a interpretao do Direito; busca de um
novo medium lingstico na teoria da constitucionalidade democrtica. Belo Horizonte: Del Rey,
2008. p. 377-415.
24
MARINONI, Luiz Guilherme. O custo e o tempo do processo civil brasileiro. Revista Forense.
V. 375, p. 81-102, Rio de Janeiro, set. de 2004.
25
NERY JNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil. In Revista dos Tribunais, 1995, p
58.
29
O prprio artigo no poderia vedar a concesso da tutela antes da

ouvida do ru, pois nenhuma norma tem o condo de controlar as
situaes de perigo. A tutela de urgncia, sem dvida, no pode ser
eliminada onde necessria para evitar um prejuzo irreparvel26
Temos, ento, trs razes de existncia, segundo a doutrina de

processo, para o proferimento de decises interlocutrias inaudita altera parte.
So elas: 1) possibilidade de frustrao da medida pelo ru, caso dela ciente;
2) nenhuma norma tem o condo de controlar as situaes de perigo; 3)
quando a urgncia do caso impor a necessidade de concesso imediata da
tutela.
A primeira delas parece, mais que um motivo de cautela, presumir
genericamente a m-f de todos os que tiverem ajuizadas contra si aes que
contenham pedido de antecipao dos efeitos da tutela de mrito sem a oitiva
da parte contrria, pois parte da premissa que, uma vez podendo, todo ru
empreender artifcios de m-f para o cumprimento de um provimento
jurisdicional.
Com efeito, este argumento implica em suprimir do ru o seu direito ao
contraditrio e, no esteio deste direito, a ampla defesa e a isonomia que lhe
so inerentes, apenas pela possibilidade de que ele possa, uma vez ciente dos
termos do processo, notadamente da deciso, algo que, alm de dar ao autor
razo sem ouvir o ru, ainda que precariamente, importa numa predefinio
negativa, em juzo, da pessoa do autor.
A segunda das razes para a existncia da deciso interlocutria
inaudita altera parte, nos casos de urgncia, faz tanto sentido quanto a
primeira, ou seja, pouco ou nenhum, pois aduz que simplesmente pelo fato da
norma ou seria o seu texto? , por si s, no ser capaz de regular todas as
situaes humana em sociedade, deveramos ento confiar ao juiz faz-lo,
necessariamente, sem a manifestao do ru a respeito.
Por fim, a terceira e ltima das razes acima aduzidas traz ao debate
aquele motivo que realmente pode nos convencer, a depender do caso
concreto, sobre a necessidade de ser proferida deciso interlocutria inaudita
altera parte, isto , o tempo, que dividido em dois aspectos, o primeiro
26
MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela na reforma do Cdigo de Processo
Civil. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 60.
30
referente ao perodo em que a medida de urgncia, seja cautelar ou

antecipatria, deve der efetivada para que tenha eficcia e para que garanta ao
autor a incolumidade do direito objeto da ao ou a sua satisfao, para seja
evitado dano grave, impossvel ou difcil de reparar, o segundo referente ao
perodo necessrio para que o ru se manifeste sem que o objetivo da tutela de
urgncia seja frustrado.
31
1. ACESSO JUSTIA
Nenhum aspecto de nossos sistemas jurdicos modernos imune

crtica. Cada vez mais pergunta-se como, a que preo e em benefcio
de quem estes sistemas de fato funcionam. (CAPPELLETTI E
GARTH, 1988, p. 7)
1.1 Acesso justia no Estado Liberal
O Estado Liberal, remontante ao pensamento de John Locke, era

caracterizado pela ansiedade da recm-iluminada classe burguesa de sair da
tundra qual fora relegada durante o vigor do absolutismo e do Estado-Igreja,
que se impuseram soberanos desde a derrocada de Roma at o surgimento
dos estados nacionais. Foi o bero da nossa sociedade ps-moderna.
Este Estado foi primado a partir dos princpios capitalistas de no-
interveno, do laissez-faire, deixa fazer. O capital a tudo regulava, e o
Estado no intervinha nas relaes sociais, sendo mero espectador dos
acontecimentos e garantidor, somente, da manuteno da ordem e da
segurana pblica (CANOTILHO apud SOARES, 2004).
Foi nesse tempo, aps a Magna Charta, que surgiram os direitos de
primeira gerao. Estes, para Celso de Mello (1995), so direitos civis e
polticos, que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais.
O direito e a sua aplicao, nessa poca, eram condicionados
capacidade individual dos cidados, que tinham o direito formal de propor ou
contestar uma ao (CAPPELLETTI E GARTH, 1988).
Assim, se algum tivesse um direito, mas no tivesse condies de
busc-lo, ento desprezado estaria da justia. O Estado no podia agir em prol
da acessibilidade justia por aqueles que a esta no pudessem alcanar
pelas prprias foras, pois era preso pela no-interveno (CAPPELLETTI E
GARTH, 1988).
O juiz, por sua vez, era sujeito processual responsvel por interpretar
gramaticalmente o direito posto. A legalidade institucionalizadora de limites
negativos era o nico ponto de partida e objeto de concluso para as decises
32
judiciais (ALBINO, 2009). No havia participao das partes na construo das

decises judiciais, em proveito do absoluto narra mihi factum, dabo tibi jus, sem
interlocuo com os destinatrios do provimento jurisdicional, e da submisso
incondicional lei tal como escrita. Na verdade, quem dava o direito, de fato,
era a lei posta, o juiz era somente o seu aplicador, vinculado aos seus termos e
incapaz de ir alm dos seus limites.
Sendo o direito vigente permissivo de um processo no qual era justo a
todo cidado propor e contestar uma ao, numa ordem condicionadora do
individualismo, pouco sobrava para a atuao do advogado, a despeito de ser
este um dos principais atores do discurso no processo, tema este no presente
como fundamental neste paradigma (SOARES, 2004).
A advocacia, portanto, figurava como atividade elitista, a qual se
apegava tcnica da literalidade da lei. E no havia espao para alm. O
Estado se mantinha numa postura negativista, pois seu escopo, naquele
paradigma, era intervir o mnimo, e o fazia apenas para garantir que os direitos
no fossem violados, sem agir em prol de sua prvia salvaguarda (SOARES,
2004).
Poder-se-ia dizer que havia uma hierarquia entre o juiz, o advogado e as
partes. De fato, no paradigma do Estado Liberal, o juiz era o centro de todas as
coisas; as partes, e os advogados, eram sujeitos coadjuvantes do coadjuvante
principal, meros assistentes espera das aplicaes mecnicas da lei (LEAL
apud SOARES, 2004).
V-se at aqui que a justia, no bero da nossa civilizao dos estados
nacionais, foi pensada para assistir somente queles que tinham condies de
banc-la. O acesso ao processo, ao Poder Judicirio e ao ato final daquele
estava condicionado somente capacidade financeira das partes.
Mas esse modo de pensar, dominante nos sculos XVIII e XIX, entrou
em declnio, at o seu inteiro colapso. A densidade populacional j no mais
comportava um Estado cego e indivduos que agiam por si com a fora de suas
propriedades. A lei dos lobos seria suplantada pelas novas leis de um Estado-
pai.
As sociedades complexaram-se, e, com o surgimento das numerosas
relaes escalonadas de interdependncia e subordinao, no mais se
mostrou possvel a sustentao de um sistema que apenas proclamava os
33
direitos, mas no os garantia com aes interventivas e parciais em favor

daqueles impossibilitados materialmente de acessar a justia (CAPPELLETTI E
GARTH, 1988).
Surgiu, portanto, um novo paradigma estatal, que, ante ao fracasso do
Estado Liberal, passou a buscar o seu oposto como ideal. Homens deveriam
deixar de serem lobos dos homens. A sociedade no era capaz de se
autorregular, o Estado precisava intervir. Sai de cena o privado, entra o pblico.
Foi o nascimento do Estado Social.
1.2 Acesso justia no Estado Social
A justia no Estado Social rompe com o formalismo, para colocar o

processo definitivamente como um instrumento da jurisdio (FERNANDES e
PEDRON, 2008). Agora no mais temos um Estado apenas garantidor do
direito, mas temos um Estado realizador do direito, que intervm nas relaes
processuais para tentar instituir igualdade entre as partes e garantir a todos o
acesso justia.
No houve uma evoluo, mas um salto, uma troca de paradigmas, do
Estado Liberal para o Estado Social (CARVALHO NETTO apud PEDRON,
2009). O Estado Social, portanto, no surgiu do Estado Liberal, mas sim de
bases prprias que substituram o Estado Liberal.
O direito, como reflexo do Estado, no deixou de acompanhar esse
movimento, para metamorfosear-se num novo conjunto de garantias, as quais
passaram a ser um poder-dever do Estado de no somente garantir o exerccio
do direito, mas de efetiv-lo atravs de polticas pblicas concretas de incluso.
Junto com o novo paradigma estatal o do bem-estar social veio uma
gama de novos direitos, para ampliar o rol das garantias oferecidas pelo Estado
Liberal. So os direitos de segunda gerao, os quais, nos ensinamentos de
Celso de Mello (1995), so direitos econmicos, sociais e culturais, que se
identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas.
34
De fato, nesse novo modelo de Estado que surgem os direitos sociais

e coletivos (ALBINO, 2009). O direito materializado, para real
implementao daquilo que outrora era somente formal.
Definitivamente, no iter do processo, o principal diferencial entre os
paradigmas liberal e social a mudana de postura do Estado no que
tange ao tratamento dispensado s partes e s suas peculiaridades. Surge
neste Estado de coisas a clebre mxima de tratar desigualmente os
desiguais na medida exata de suas desigualdades. J no mais se
considerava real a fico de que todos os homens eram absolutamente iguais,
independente de suas posses ou conhecimentos.
Quanto aos personagens dos litgios. Neste contexto a capacidade
decisria do juiz ampliada. O juiz, de figurante principal, mquina de aplicar a
lei, passa a ser a principal figura ativa do processo. J no mais se demandava
do magistrado a aplicao cega da norma ao caso, mas eram a si concedidos
poderes de interpretao extensiva. O juiz passou a se valer de raciocnios
teleolgicos, histricos e sistmicos para analisar a lei frente ao caso, atravs
do instrumento chamado processo, e dar sua deciso, a partir do seu livre
convencimento sobre os elementos contidos nos autos, alm de suas
percepes sociais e suprajurdicas (CARVALHO NETTO apud SOARES,
2004).
Entretanto, algo do Estado Liberal permanece no Estado Social, no que
tange figura do juiz. Tanto l, no Liberal, quanto c, no Social, a atividade
decisria, de provimento, continua a centralizar na figura do juiz todos os
holofotes. Nas palavras de Soares (2004), a atividade jurisdicional continua
sendo o centro do interesse. E isso ocorreu embora, saliente-se, tenha o juiz
trocado sua passividade de somente aplicar a lei para poder agir como sujeito
processual, ao decidir, luz da lei, conforme sua conscincia.
A advocacia tambm mudou. Com a criao dos direitos sociais, a
atividade, que antes era elitista e individualista, ganha contornos plurais e mais
abrangentes. Se por um lado o advogado constitua-se como instrumento de
aplicao da lei, tambm assumia a incumbncia de ser agente em prol da
pacificao dos cidados, catalisador da paz social (SOARES, 2004).
Apesar da amplificao dos poderes e atribuies desses agentes
processuais juzes e advogados com todas essas mudanas percebeu-se
35
que o juiz manteve-se no mesmo pedestal que ocupava no paradigma do

Estado Liberal, e, alm, ganhou o maior de seus poderes, o da autonomia de
conscincia para aplicao do direito, de decidir conforme sua convico
(livre convencimento) e no mais, to somente, conforme a letra da lei.
O advogado, por sua vez, nos dizeres do prof. Carlos Henrique Soares,
em palavras que, por no se encontrar melhores, transcreve-se, in verbis:
Passa a ser considerado elemento inviabilizador do acesso

justia, e portanto, dispensvel, em determinados casos previstos,
pois onera de forma substancial o processo. No obstante a isso, a
assistncia judiciria passa a ser fomentada pelo Estado, para
facilitar o acesso justia naqueles casos em que se exigia a
participao de um advogado. (2004, p. 60)
E j a partir dessas mudanas, consoante se aprofundar adiante, no

se pode deixar de comear a questionar a que ponto se pode chegar para
garantir o acesso justia, bem como no se pode deixar, luz dessas novas
teorias, de imaginar as hipteses da resposta, se custa da dispensa do
advogado, se custa da simplificao dos procedimentos, que importa em
simplificao (leia-se reduo) das garantias fundamentais do processo (ampla
defesa, isonomia e contraditrio), se custa da qualidade das decises, se
custa da legitimidade destas ou, no resumo de todas as hipteses elencadas,
se custa dos prprios direitos que, individualmente, se discute.
36
2.2.1 Os problemas do acesso justia no Estado Social a herana do

Estado Liberal
Aqui os contornos de acesso justia no novo paradigma devem ser

ressaltados. Cappelletti e Garth (1988) do largo enfoque quele que, at
ento, havia se mostrado o grande vilo do acesso justia: o custo. E este
custo, pela natureza do novo Estado, deveria ser por este (o Estado)
suportado, alternativas imposio do nus aos financeiramente
hipossuficientes deveriam ser implantadas. E assim o foi.
A assistncia judiciria para os pobres surgiu como sada para o
problema do custo. O Estado passou a remunerar advogados particulares para
atuar nos litgios dos que no tinham condies de pagar, ou mesmo, para
aconselhar as pessoas sobre os seus direitos.
No Brasil, a primeira experincia concreta com a gratuidade da justia, j
na Repblica, deu-se com a promulgao da Constituio de 1934, que a
previa no rol dos direitos e garantias individuais, como assistncia judiciria.
Essa experincia durou trs anos, pelo menos quanto previso constitucional,
pois foi interrompida com o advento do Estado Novo, de Vargas, cuja
Constituio no fazia meno assistncia judiciria. Nesta poca, somente
aps a entrada em vigor do Cdigo de Processo Civil, de 1939, viu-se de volta,
infraconstitucionalmente, o instituto (SOARES, 2004).
Sobrevindo a Constituio de 1946, aps o trmino do Estado Novo,
novamente se teve em voga, no Brasil, a questo da gratuidade da justia, a
qual apareceu prevista no art. 141, 35, da Carta, norma constitucional de
eficcia limitada, que foi completada com a sano da lei n. 1.060, de fevereiro
de 1950. (SOARES, 2004). Este texto legal, recepcionado pelas constituies
at hoje, garante aos necessitados a iseno ao pagamento de custas
processuais e honorrios de advogado e perito. O Estado o grande provedor
e o nico responsvel por todos os custos.
Em pases da Europa, como a Inglaterra, foi implantado o sistema
judicare, atravs do qual o Estado paga os advogados para atuarem em favor
dos hipossuficientes, e paga o valor que a prpria parte pagaria se o pudesse
fazer, o que garante uma boa assistncia em termos qualitativos, uma vez que
37
quase todos os profissionais se interessam em participar desse programa

(CAPPELLETI E GARTH, 1988).
Entretanto, como numa relao de causa e efeito, ao se alargar a
possibilidade do exerccio do direito de ao, ao se garantir acesso justia
enquanto possibilidade de deflagrao da submisso da lide ao Poder
Judicirio, surge um novo problema a ser enfrentado: a morosidade.
Como, nos dizeres do Professor Menelick de Carvalho Netto (apud
PEDRON, 2009), no houve uma evoluo gradual do Estado Liberal para o
Estado Social, mas uma quebra brusca de paradigmas, na qual se pode
concluir que o aparato material herdado pelo novo modelo de Estado no
estava apto satisfao das suas propostas.
O que se observou, abertura das portas da justia, com a concesso
dos benefcios da gratuidade judiciria, foi o boom de demandas em um
sistema at ento extremamente limitado e criado sob outros ideais. E ante
incapacidade do Estado de acompanhar com subsdios a evoluo numrica
dos litgios criou-se, ao longo de anos, um quadro de morosidade aguda.
Todavia, ao se abordar os problemas do custo e, principalmente, da
morosidade, e tentar resolv-los, surge uma nova questo: a qualidade do
resultado, da deciso do juiz. E depois, uma outra, nova: a legitimidade do
exerccio da jurisdio.
possvel, ou em melhor termo, aconselhvel buscar-se a famigerada
celeridade a custo de que? As hipteses que ora se aventam so: a custo da
reduo ou simplificao de procedimentos; a custo da subtrao de agentes
da justia, como o advogado, por exemplo; a custo de maiores e substanciosos
investimentos materiais e pessoais na administrao da justia ou a custo de
uma mudana paradigmtica, do paradigma misto que se formou na justia
entre o Estado Liberal e o Estado Social para o novo paradigma do Estado
Democrtico de Direito, o qual, se j previsto, com a promulgao da
Constituio de 1988, certamente, leitura das fugazes linhas at aqui
escritas, ainda no foi efetivado no Poder Judicirio.
A partir dos prximos tpicos haver se tratar desse problema, j em
discurso com duas das solues propostas o juizado especial e o
processo eletrnico , uma dentro da outra, as quais sero postas em frente
comparativa com os paradigmas dos estados supradescritos, bem como em
38
frente do que se entende como Estado Democrtico de Direito, para, ao final,

responder seguinte questo: possvel um acesso qualitativo justia no
processo eletrnico no mbito do juizado especial?.
39
2. JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS NO BRASIL
2.1 Breve concepo acerca da origem dos juizados no Brasil
Os juizados de pequenas causas surgiram a partir de uma experincia

pioneira na comarca de Rio Grande, no Rio Grande Sul. A percepo, por parte
de alguns juzes, de que a comunidade no estava recebendo uma prestao
jurisdicional adequada, bem como, ainda, de que o elevado custo da resoluo
formal de litgios e a morosidade da justia continham a reivindicao de
direitos, fez com que referidos membros do Poder Judicirio iniciassem um
trabalho de atendimento ao cidado, noite, na sede do Frum.
Face aos supostos bons resultados dessa experincia, a idia expandiu-
se para diversas comarcas gachas e outros estados brasileiros, e, em vinte e
trs de julho de 1982, a Associao dos Juzes (AJURIS), com o beneplcito
do Tribunal de Justia, instalou o primeiro Conselho de Conciliao e
Arbitramento (CCA), tambm conhecido como juizado informal, na comarca de
Rio Grande.
A forma com que essa justia paralela resolvia os conflitos com
rapidez, sem solenidades e sem custo para as partes despertou a ateno do
Programa Nacional de Desburocratizao, tendo os estudos e as observaes
sobre a mesma gerado o Projeto de Lei n. 1.950/83, e, mais tarde, a Lei n.
7.244/84.
A Lei em comento dispunha sobre a criao e o funcionamento dos
juizados especiais de pequenas causas e, a partir de sua entrada em vigor no
ordenamento, o autor do processo passou a ter uma faculdade quanto ao
procedimento nos casos das demandas envolvendo causas cveis de reduzido
valor econmico27. Foram excludos, contudo, do processo, o incapaz, o preso,
as pessoas jurdicas de direito pblico, as empresas pblicas da Unio, a
massa falida e o insolvente civil (art. 8).
27
Que no ultrapassassem vinte salrios mnimos e que tivessem por objeto a condenao em
dinheiro e a entrega de coisa certa mvel ou o cumprimento de obrigao de fazer, a cargo de
fabricante ou fornecedor de bens e servios para consumo, ou, tambm, a desconstituio e a
declarao de nulidade de contrato relativo a coisas mveis e semoventes (art. 3).
40
No que concerne ao rito procedimental, haja vista a preocupao em

viabilizar uma prestao jurisdicional condizente s expectativas das partes,
esse tinha como orientao os critrios da oralidade, simplicidade,
informalidade, economia processual e celeridade.
Em razo dos reputados excelentes frutos colhidos com o trabalho
desenvolvido por esses Juizados, e imaginando que se havia encontrado a
soluo para minimizar substancialmente a morosidade na tramitao dos
processos, a atual Constituio da Repblica previu, no seu art. 98, I, a criao
dos juizados especiais cveis e criminais, que passaram a ter uma estrutura
organizacional mais abrangente do que os de pequenas causas, possuindo
ainda competncia mais alargada do que estes, j que cuidam de matria cvel
e criminal. Mesmo dentro da seara cvel, a competncia, at ento circunscrita
a um critrio de contedo econmico, foi ampliada para abarcar causas cveis
de menor complexidade, incorporando, assim, um critrio qualitativo material,
fundado na natureza da lide.
Posteriormente, aos vinte e sete de setembro de 1995, foi publicada, no
Dirio Oficial da Unio, a Lei n. 9.099, que instituiu os juizados especiais cveis
e criminais. Esta definiu como sendo causas cveis de menor complexidade
as causas cujo valor no exceda a quarenta vezes o salrio mnimo; as
28
enumeradas no art. 275, inciso II, do Cdigo de Processo Civil ; a ao de
despejo para uso prprio; e as aes possessrias sobre bens imveis de valor
no excedente a quarenta salrios mnimos. Manteve, entrementes, a
preocupao de afastar o formalismo excessivo do processo, diminuindo-se o
nmero de recursos, os prazos, facilitando o acesso do jurisdicionado
justia.
28
Art. 275. Observar-se- o procedimento sumrio:
I - nas causas, cujo valor no exceder 20 (vinte) vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas;
I - nas causas cujo valor no exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do salrio mnimo;
II - nas causas, qualquer que seja o valor
a) de arrendamento rural e de parceria agrcola;
b) de cobrana ao condmino de quaisquer quantias devidas ao condomnio;
c) de ressarcimento por danos em prdio urbano ou rstico;
d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veculo de via terrestre;
e) de cobrana de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veculo,
ressalvados os casos de processo de execuo;
f) de cobrana de honorrios dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislao
especial;
g) nos demais casos previstos em lei.
Pargrafo nico. Este procedimento no ser observado nas aes relativas ao Estado e
capacidade das pessoas.
41
2.2 Aspectos interpretativos da Lei n. 9.099/95
A Lei n. 9.099/95, que revogou a antiga Lei de n. 7.244/84, foi concebida

sob o emblema de promoo do acesso justia, com o desafio de alcanar
pessoas e conflitos at ento afastados do sistema processual.
Consoante ressaltado, a ineficincia do Estado na consecuo da
atividade judicante, mormente em face dos obstculos que foram sendo criados
ao longo dos anos para o acesso Justia, fez surgir um aviltamento de
causas no Poder Judicirio, que se pronunciou mais para as pequenas causas
e para os autores individuais, especialmente os de baixa renda.
Ciente de que essa situao repercute diretamente no meio social e,
seus efeitos so, notadamente, o recrudescimento da violncia, a violao dos
regramentos jurdicos e a anarquizao da sociedade, o Estado criou, ento,
uma legislao de emergncia.
A concepo dos Juizados Especiais, porquanto, atenderia aos clamores
dos cidados, na medida em que solucionaria um dos problemas sociais,
rompendo a barreira da litigiosidade contida e incentivando a populao
carente a resolver seus conflitos de menor complexidade que, at ento,
pareciam insolveis diante da realidade do sistema processual.
Na busca de solues rpidas e no onerosas para essas demandas
consideradas menos importantes e reprimidas pela incapacidade do Estado na
prestao jurisdicional, a Lei n. 9.099/95 priorizou o princpio da celeridade (art.
2) que tem como orientao os critrios da oralidade, simplicidade e
informalidade , sumarizando ritos e decotando atos e fases processuais; deu
s partes o jus postulandi e dispensou os servios do advogado nas causas de
at vinte salrios mnimos (art. 9); prestigiou a conciliao (art. 21) e retirou o
pagamento de custas quando no houver recurso (art. 54).
Dentro dessa perspectiva, notrio que a Lei em comento apresenta-se
como uma tendncia de cunho instrumentalista, na qual o acesso justia
significa acesso ordem jurdica justa e, o processo e a jurisdio, nada mais
so que instrumentos teleologicamente orientados para a realizao dos
valores sociais e polticos da nao. Nessa esteira e, na contramo de um
Estado verdadeiramente democrtico, as decises no so legitimadas pelo
42
procedimento em contraditrio, com a participao dos interessados em

simtrica paridade; ao contrrio, os destinatrios da deciso so excludos
dessa e o juiz tido como um ser supremo, de sorte que seu convencimento
acerca dos fatos se d a partir do que produzido na plataforma
procedimental, a partir do que no se encontra nos autos e, at mesmo, contra
o que restou ali coligido. (FERNANDES E PEDRON, 2008)
Assim, se por um lado a desburocratizao o Poder Judicirio,
simplificando o procedimento, tende a melhorar o acesso Justia e
restabelecer a confiana do Judicirio, por outro, pode exacerbar barreiras,
visto que muitos dos problemas de acesso so inter-relacionados e no podem
simplesmente ser eliminados um por um (CAPPELLETTI; GARTH, 1988),
consoante se demonstrar a seguir.
3.2.1 A celeridade enquanto princpio norteador do curso processual:

violao dos princpios constitucionais da legalidade, do contraditrio e
da ampla defesa?
Ao recorrer celeridade, no intuito de garantir a rpida composio dos

litgios e superar o estigma da morosidade, a Lei n. 9.099/95 abandona a
efetividade do direito; sumariza o procedimento, mediante encurtamento das
fases processuais; no prev recurso especfico para as decises
interlocutrias; limita a produo de provas; e, ainda, no admite recurso
especial.
O abandono da efetividade se d por uma nica razo: a conturbao
que reside na proposta de aplicao do princpio da celeridade. que para os
adeptos da Escola Instrumentalista a celeridade o nico meio capaz de
efetivar o direito da parte, razo pela qual uma deciso demorada passa a ser
sinnima de uma deciso injusta. Esquecem-se esses estudiosos, no entanto,
que a efetividade de uma deciso perpassa pela obedincia dos princpios
constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa,
que garantem condies basilares para construo e encerramento dos
processos.
43
Nessa linha, o esclio do preclaro professor Andr Cordeiro Leal (2002,

p. 104-105) que, ao discorrer sobre esses princpios, ensina que:
Mais do que garantia de participao das partes em simtrica

paridade, portanto, o contraditrio deve efetivamente ser entrelaado
com o princpio (requisito) da fundamentao das decises de forma
a gerar bases argumentativas acerca dos fatos e do direito debatido
para a motivao e das decises.
Uma deciso que desconsidere, ao seu embasamento, os
argumentos produzidos pelas partes no iter procedimental ser
inconstitucional e, a rigor, no ser sequer pronunciamento
jurisdicional, tendo em vista que lhe faltaria a necessria legitimidade
[...]. (grifos do autor)
A relevncia dos princpios em questo, porquanto, no se cinge ao iter

procedimental, mas prpria legalidade do provimento, de modo que o
processo no pode ser subjugado em nome da celeridade e do consequente
acesso justia, sob pena de se afastar as partes da verdadeira efetivao de
seus direitos.
Ainda na busca por um processo que se encerre com rapidez, verifica-se
encurtamento das fases processuais da Lei n. 9.099/95, sob o falso auspcio de
que a demora na concluso de um processo decorre da ordinariedade dos
ritos.
Consoante alerta o advogado Magno Antunes Custdio (2009, p. 452-
453), contudo, os males decorrentes do atraso na prestao jurisdicional no
se devem ordinariedade dos ritos, mas prpria ausncia de estrutura
judicial. Exatamente por isso, a sumarizao dos ritos no resolve e no
resolver os problemas da celeridade processual.
O ilustre advogado arremata afirmando que a sumarizao dos ritos
leva usurpao e desvalorizao das garantias constitucionais com a
reformulao do sistema processual, em flagrante inverso das premissas e
princpios validadores dos julgados (p. 453).
Ora, num Estado cujo paradigma tem como alicerce as garantias de
validao do provimento, quais sejam, contraditrio, ampla defesa e isonomia,
inadmissvel que haja a predominncia da sumarizao em detrimento
dessas.
No que tange irrecorribilidade das decises interlocutrias, ressai
hialino que ela deturpa, mais uma vez, a garantia da construo participada da
44
deciso. que no iter do procedimento o magistrado, em sua conduo, pode

restringir ou mesmo espoliar a parte do exerccio de algum direito, o que a
prejudicar muito no provimento final. Nesse percalo, a previso de remdios
processuais no sistema processual brasileiro, mormente para as decises
interlocutrias, tem o desgnio de assegurar a regularidade e a
constitucionalidade dos atos, decotando os atos ilcitos do procedimento e,
evitando com isso, que eles influam na convico do julgador.
A tentativa de tornar o processo um instrumento clere e eficiente
realizao do direito material faz com que a Lei em estudo restrinja a produo
das provas para a causa de menor complexidade, o que, por obviedade,
tambm viola os princpios constitucionais da legalidade, do contraditrio e da
ampla defesa. A produo de provas fator de visibilidade da argumentao
jurdica das partes, facilitando ao julgador a preveno da falsidade e o controle
da legitimidade das alegaes (MADEIRA, 2008, p. 183); assim, limitar essa
produo limitar o prprio discurso processual, impedindo, com isso, a
construo de um provimento legtimo.
Por ltimo, tem-se a impossibilidade de apresentao do Recurso
Especial face s decises proferidas pelas turmas recursais, seno vejamos:
Consoante se infere do art. 105, III, da Constituio da Repblica,
caber Recurso Especial das decises proferidas pelos Tribunais Regionais
Federais e pelos Tribunais Estaduais e Territoriais. Em sede de juizados
especiais, contudo, as decises no so proferidas por tribunais, mas, como
dito, por turmas recursais, razo pela qual no possvel a interposio de tal
recurso.
Em razo disso, no raras so as vezes que as decises das turmas
recursais divergem do posicionamento majoritrio da Corte Superior, o que leva
o brilhante advogado Magno Antunes Custdio a asseverar que os juizados
especiais afrontam a prpria formao constitucional do STJ, enquanto
guardio da legislao infraconstitucional (2009, p. 455).
Pois bem. Pelos fatos aqui aventados, conclui-se que as mudanas
impetradas pela Lei n. 9.099/95 no enxugam o fluxo processual tal como
desejado para permitir um acesso justia que nem sabem os seus
instituidores o que ; ao contrrio, impedem uma discusso compartilhada em
torno das alegaes factuais e dos instrumentos de prova produzidos na
45
plataforma procedimental, que se traduz em uma insegurana dos julgados e

em uma constante movimentao da mquina judicial atravs da interposio
de recursos, em boa parte incua, para a reviso das decises.
3.2.2 A (in)constitucionalidade da dispensabilidade do acompanhamento

tcnico no mbito dos Juizados Especiais
Visando enaltecer os efeitos da Lei n. 9.099/95, o legislador dispensou a

assistncia de advogado nas causas de valor at vinte salrios mnimos,
permitindo parte postular ou deduzir a sua pretenso em juzo, diretamente,
sem intermedirio.
A justificativa para essa ausncia de defesa tcnica se resume na busca
de uma simplificao do procedimento, da celeridade procedimental, da
desburocratizao, pois burocracia seria peculiar Justia Comum, e da
reduo de custos. Eliminando essas barreiras, garantir-se-ia s pessoas o
amplo acesso atividade jurisdicional, tal como demonstrado no Captulo 2 da
presente e, assim, resolver-se-ia um problema social causado pela
ineficincia do Estado.
Em que pesem esses argumentos favorveis capacidade postulatria
da parte, de se dizer que o desencorajamento da participao do advogado
inverte o prprio objetivo do processo, na medida em que compromete a
obteno do provimento por prejuzo do contraditrio. Isso porque os litigantes
de baixo nvel econmico e educacional provavelmente no disporo de
capacidade para apresentar seus prprios casos de maneira eficiente, nem de
dialogar num processo por conta prpria, em prejuzo de sua defesa e do
contraditrio e, consequentemente, tendo seu direito irremediavelmente
malferido.
O contraditrio, como ressalta o advogado Magno Antunes Custdio,
somente pode ser eficaz se realizado isononomicamente, o que importa numa
construo tcnica similar ou no mbito das mesmas possibilidades. No se
tem a uniformidade, ou mesmo o exerccio do contraditrio, quando as partes
no dispem da mesma assistncia tcnica ou de assistncia alguma. E, ainda,
46
jamais ser efetivado o direito daquele que no disps da mesma ferramenta

utilizada pela outra parte. (2009)
Em sendo assim, no pode o Estado, sob o pretexto do encurtamento do
fluxo processual e da reduo de custos, decotar a participao do advogado
que, no atual paradigma do Estado Democrtico de Direito, revela-se como
agente garantidor da legitimidade do provimento final. que ao estabelecer um
dilogo tcnico-jurdico, o causdico permite a construo e o encerramento do
processo em simtrica paridade, com efetivo contraditrio, efetivando, com
isso, os direitos da parte.
Ademais, no se pode olvidar que a prpria Constituio Federal de
1988, prev que o advogado indispensvel administrao da Justia (art.
133), sendo essencial para atuar com leis e procedimentos cada vez mais
complexos, necessrios para o ajuizamento de uma causa.
Por tais razes, o Professor Carlos Henrique Soares conclui, em sua
obra O advogado e processo constitucional, que manifestamente
inconstitucional qualquer legislao que permita a dispensabilidade do
advogado, por ferir o art. 133 da Constituio Federal, bem como o Estado
Democrtico de Direito. (2004, p. 175)
3.2.3 A busca pela composio na resoluo dos conflitos
A Lei n. 9.099/95, conforme se observa da redao do art. 21, parte da

premissa da resoluo de conflitos por meio da conciliao entre as partes, ao
revs da resoluo com a declarao do direito por parte do provimento. Em
razo disso, prioriza-se a presena das partes para a realizao dos atos
processuais, impondo-se o nus da revelia ao Ru que no comparece
audincia de instruo e julgamento, ainda que esse tenha apresentado sua
defesa na audincia de conciliao.
Ao modificar o estilo de tomada de deciso, no entanto, os Juizados
Especiais contrariam o prprio desgnio de acesso justia, vez que a
efetivao do direito passa a ser mera conjectura e no uma busca.
(CUSTDIO, 2009, p. 450)
47
3.2.4 A ausncia do pagamento de custas em primeira instncia
Buscando superar os obstculos opostos ao pleno acesso justia, a

Lei n. 9.099/95 dispe, em seu art. 54, que esse acesso nos juizados especiais
independer, em primeiro grau de jurisdio, do pagamento de custas, taxas e
despesas.
Ocorre que, no mbito dos juizados especiais, em razo do prprio
endeusamento da figura do juiz resqucio do Estado Social, como visto o
princpio da legalidade continuamente violado, na medida em que os
magistrados esto tacitamente autorizados a desobedecer lei federal ou
dispositivo constitucional e dar a interpretao que bem lhes aprouver,
conforme se extrai das redaes dos arts. 5, 6, 33 e 39, sem que isso possa
ser devidamente reparado, dada a escassez das possibilidades de recurso e
dado o entrave propositura de remdios a instncias superiores.
Subtrai-se, com a redao deste dispositivo, a tentativa de furtar das
partes o direito ao duplo grau de jurisdio. um entrave gravssimo dentro de
um sistema que apareceu com a pregao de justia de graa para todos, e
principalmente para todos os pobres, que no tm dinheiro. , em verdade,
uma faca de dois gumes, pois, ao passo em que promete uma justia sem
custos, penaliza com pesados custos aquele que no concordar com a
deciso, com o pagamento de uma substanciosa verba para recorrer.
Assim, ao permitir que o juiz decida ao seu alvedrio, fora dos limites da
lide, (para supostamente tentar atender aos fins sociais da lei e s exigncias
do bem comum art. 6), j que tolhido dos pobres o acesso segunda
instncia do juizado, uma vez que no lhes compensa pagar para recorrer,
tem-se, tambm, uma flagrante inverso das premissas e princpios
validadores dos julgados, quando se permite essa liberdade irrestrita de
julgamento, vez que um fundamento que no extrado da plataforma
procedimental imprestvel motivao do provimento, eis que no se oferta
crtica, tornando referida deciso ilegtima juridicamente. (MADEIRA, 2008)
Nessa esteira, ao prever o pagamento de custas e taxas para o exerccio
do duplo grau de jurisdio, o legislador impede que os sujeitos processuais,
especialmente os mais carentes, busquem uma deciso que seja efetivamente
48
legitimada pelos argumentos por eles produzidos dentro de suas severas

limitaes
49
3. TEORIAS DO PROCESSO: TEORIA DA RELAO JURDICA,

TEORIA DO PROCESSO COMO PROCEDIMENTO EM CONTRADITRIO E
TEORIA NEO-INSTITUCIONALISTA DO PROCESSO
Todo o nosso conhecimento impregnado de teoria, inclusive

nossas observaes (POPPER, 1975, p. 75).
Contudo
As teorias so nossas invenes, nossas idias no se impem a

ns (POPPER, 1982, p. 144)
Portanto
Desde a ameba at Einstein, o crescimento do conhecimento

sempre o mesmo: tentamos resolver nossos problemas e obter, por
um processo de eliminao, algo que se aproxime da adequao em
nossas solues experimentais (...) Podemos portanto dizer que o
mtodo crtico ou racional consiste em deixar que nossas hipteses
morram em vez de ns (POPPER, 1975, p. 227-239)
Antes de adentrar-se discusso sobre o processo eletrnico, at para

poder-se conceituar este instituto, preciso fazer remisso a algumas das
teorias, ora consideradas como mais relevantes, que, ao longo da histria,
tentaram colocar em palavras o significado do que seja processo.
Sero abordadas apenas trs das teorias do processo, quais sejam, a
teoria da relao jurdica, a teoria do processo como procedimento em
contraditrio e a teoria neo-institucionlista do processo.
Ressalta-se a existncia de outras teorias, que aqui no sero tratadas,
mas delas se precisa agora para fazer constar: a teoria do processo como
contrato; a teoria do processo como quase-contrato; a teoria do processo como
situao jurdica; a teoria do processo como instituio e a teoria
constitucionalista.
Essa apertada mas essencial digresso somente abordar, em
sntese, trs das teorias do processo, pois o objetivo deste trabalho no
aprofundar-se sobre as teorias processuais, mas sim preparar terreno para a
abordagem da questo principal, a qual depende umbilicalmente da
compreenso bsica do que seja processo. Portanto, parte-se para a resposta
50
clebre pergunta que remonta s aulas de Teoria Geral do Processo da

Faculdade Mineira de Direito: o que processo?
3.1 Teoria da relao jurdica
A mais recorrente das teorias processuais, nos pases de matriz jurdica

romano-germnica, a teoria da relao jurdica.
Pensada por Oskar von Blow, publicada em 1868, a primeira teoria a
tratar o processo com autonomia em relao ao direito positivado, at ento
primado pela exposio das normas negativas concretas. (LEAL, 2005).
Como sugere o nome da teoria, para Blow, existia, no processo, uma
relao entre o juiz, o autor e o ru, que decorreria de uma prvia relao entre
os sujeitos ora em contencioso, na esteira de Blgaro, como citado por Cintra,
Grinover e Dinamarco (2004) e tambm por Leal (2005), cuja mxima judicium
est actum trium personarum: judicis, actoris et rei, tornou-se o marco terico da
mesma.
Portanto, a teoria da relao jurdica prope que duas pessoas, quando
se juntam por um ato ou negcio jurdico, uma relao jurdica, havendo
dessemelhanas no tratar do ato ou negcio, podem, individualmente ou em
conjunto, buscar a tutela jurisdicional, a qual far introduzir na relao uma
terceira pessoa, em posio de neutralidade, o juiz, representante daquele
Estado tutor, para, assim, formar uma nova relao jurdica decorrente
daquela primeira, a relao jurdica processual.
Blow teria trazido para o processo uma inovao, que no seria
pressupor uma relao das partes com o juiz, como outros j haviam
pressuposto, mas sim uma sistematizao ordenadora da conduta dos sujeitos
do processo em suas relaes recprocas (CINTRA, GRINOVER,
DINAMARCO, 2004). Dessa teoria surgiu a idia do processo como
instrumento da jurisdio.
A instrumentalidade do processo bem descrita pelo ilustrado professor
Srgio Bermudes, em sua obra intitulada Introduo ao Processo Civil, que, em
51
palavras que no poderiam ser melhores para descrever esta percepo, da

reputada cincia processual ps-bulowiana, disse, ipsis litteris:
Para fazer eu prprio um caf, tomado antes de principiar este

captulo, usei o processo mais simples: pus um pouco dgua na
chaleira, levei-a ao fogo e a derramei, fervente, numa xcara, onde j
colocara duas colherinhas de caf solvel e trs gotas de adoante.
Pratiquei, portanto, uma seqncia de atos. Reunidos, eles serviram
de instrumento da minha vontade de obter um resultado: o cafezinho,
que me estimula o trabalho. Disse que usei um processo porque esse
o vocbulo que se emprega, na lngua que falo, para designar o
conjunto de atos sucessivos, praticados ordenadamente, a fim de se
alcanar um resultado. (...) A soma de todos esses atos constitui o
processo judicial, que , como nitidamente se v, o meio ou mtodo
pelo qual o Estado exerce a jurisdio. (...) conseqentemente, o
processo , invariavelmente, instrumento da jurisdio. (BERMUDES,
2006, p. 79-80)
Conclui-se para dizer que a teoria da relao jurdica, iluminadora da

proposio o processo instrumento da jurisdio, hoje a que rene mais
adeptos, bem como norteia as legislaes processuais brasileiras, fundadas
em Liebman29, aluno de Chiovenda e mestre de Buzaid, e servindo de norte
para a atuao dos juzes, promotores, advogados e demais agentes jurdicos.
3.2 Teoria do processo como procedimento em contraditrio
Na dcada de 70, Elio Fazzalari quebra a idia de Blow, de processo

como um conjunto de atos ordenados a servio da jurisdio e da produo
jurisdicional final a sentena para diferenciar processo de procedimento e,
com isso, estabelecer uma relao tpica de gnero e espcie, na qual este
seria o gnero, aquele a espcie. Assim, inverteu-se a ordem pregada por
Blow e sedimentada at hoje pela maioria dos processualistas, de que os
procedimentos seriam praticados, nos dizeres de Cintra, Grinover e Dinamarco
29
Como dito por Cndido Rangel Dinamarco, os pensamentos e escritos de Liebman,
notadamente aqueles voltados ao direito brasileiro, vieram a projetar-se intensamente na
cultura processualstica de nosso pas, com intensa repercusso, desde logo, na doutrina dos
que com ele conviveram e, ao longo de todas essas dcadas, no pensamento formado entre os
discpulos de seus discpulos (...). J passadas mais de seis dcadas de sua chegada, ainda
hoje possvel sentir o peso das propostas que trouxe e, sobretudo, das grandes premissas
que plantou entre ns, como verdadeiras razes da formao do pensamento cientfico
brasileiro do processo civil (DINAMARCO, 2005, p. 90).
52
(2004), por uma fora que motiva e justifica a prtica dos atos do
procedimento, numa relao de subordinao, na qual seria o processo o
gnero e o procedimento a espcie, de sorte que este seria uma srie de atos
pela qual se exterioriza o processo.
Alm disso, Fazzalari, com sua teoria do processo como procedimento
em contraditrio, como sugere o prprio ttulo, entende o processo como
procedimento no qual as partes, em vez de passivas espera da ddiva
sentencial prolatada pelo excelso togado, tomam o lugar de agentes
construtores do provimento judicial, atravs de um contraditrio. O juiz no o
sujeito principal do processo, inexiste subordinao entre os sujeitos
processuais e o contraditrio s se concretiza se a paridade de armas for
configurada. (GONALVES, 1992).
Portanto, processo , para Fazzalari, um procedimento, no qual as
partes, que sero objeto do provimento final, em contraditrio, participam
ativamente, embora, como salienta Andr Leal (2008), peque a teoria
fazzalariana por presumir que os provimentos, embora construdos em
contraditrio, so atos volitivos estatais, manifestados atravs do juiz, que d
ordens s partes, o que, para o processualista mineiro, em suas prprias
palavras, faz com que o processo encampe novamente a questo da atividade
do julgador e da fora do Estado, mantendo-se intocado o problema da
jurisdio como atividade do juiz a minar o esforo fazzalariano (sem grifo no
original. O destaque indica mudana no tempo verbal para mera concordncia).
3.3 Teoria neo-institucionalista do processo
O processo, como instituio constitucionalizada, define-se, por

conseguinte, como uma conjuno de princpios (contraditrio,
isonomia, ampla defesa, direito ao advogado e gratuidade judicial)
que referente jurdico-discursivo da procedimentalidade ainda que
esta, em seus modelos legais especficos, no se realize expressa e
necessariamente em contraditrio. O processo, por concretizao
constitucional, aqui concebido como instituio regente e pressuposto
de legitimidade de toda a criao, transformao, postulao e
reconhecimento de direitos pelos provimentos legiferantes, judiciais e
administrativos (LEAL, 2005, p. 102).
53
Alm da citao integral da definio da teoria pelo seu prprio

idealizador, pouco resta para dissertar, seno apenas esclarecer o significado
dos termos apostos para a confeco desta, ou tentar torn-los mais
dialgicos, sem ter a pretenso de super-los.
Rosemiro Leal parte das teorias do processo at ento formuladas,
principalmente das teorias de Fazzalari, Fix-Zamundio, Andolina, Vignera e
Baracho30, para, criticando-as nos seus pontos deficientes e delas tomando o
que tm de proveitoso, formular uma nova concepo de processo,
definitivamente apartada da idia de instrumento do mesmo, instrumentalismo
esse, segundo Rosemiro Leal, que impregna todas as teorias, desde Blow aos
tericos acima citados.
Entende-se que o ponto forte da teoria neo-institucionalista a definio
do processo como instituio constitucional a partir de princpios, institutos
prprios, quais sejam, contraditrio, isonomia e ampla defesa, os quais
ordenadores dos procedimentos previstos pela lei, para se alcanar o
desiderato da efetivao dos direitos constitucionais do Estado Democrtico de
Direito. Somente esses princpios so capazes de conferir legitimidade ao agir
do Estado, pois s tais coadunam com a idia de cidado com participao na
confeco dos provimentos, no s judiciais, mas de todas as espcies, o que
afasta o espectro do Estado Social e confere s pessoas a autonomia pregada
pelo Estado Democrtico de Direito.
E definitivamente, para Rosemiro Leal (2005), a teoria neo-
institucionalista rompe com a idia de atrelamento alternativo-coadjuvante do
Processo com a jurisdio, para conferir-lhe, luz do novo paradigma do
Estado Democrtico de Direito, status autnomo, o que lhe confere, por
conseguinte, condio de cincia do direito, que foge idia metafsica de
30
Fix-Zamundio, Andolina, Vignera e Baracho so tericos da escola constitucionalista do
processo. Essa escola, em referncia na fala de Leal (2005, p. 98-99), que cita e interpreta
Andolina, entende que o processo, em seus novos contornos, tericos da ps-modernidade,
apresenta-se como necessria instituio constitucionalizada que, pela principiologia
constitucional do devido processo que compreende os princpios da reserva legal, da ampla
defesa, da isonomia e do contraditrio, converte-se em direito-garantia impostergvel e
representativo de conquistas tericas da humanidade no empreendimento secular contra a
tirania, como referente constitucional lgico-jurdico, de interferncia expansiva e fecunda, na
regncia axial das estruturas procedimentais nos segmentos da administrao, legislao e
jurisdio.
54
especulao que maculara todas as outras teorias e que colocaram a jurisdio

como atividade de pensamento do intrprete miraculoso e, no, como resultado
do procedimento constitucional, dentre o qual se inclui o processo. Invertem-se
os papis, no paradigma do Estado Democrtico de Direito, porque no deve
estar o processo no posto de instrumento da jurisdio, esta que deve figurar
como objetivo do processo, personagem principal, do ponto de vista imaterial,
na busca de provimentos nascidos dos dilogos inter partes.
Enquanto isso, os provimentos, quando decorrentes de construo
compartilhada dos seus destinatrios, retiram da deciso a pessoalidade que a
instrumentalidade lhe confere, e o juiz, portanto, deixa de ser o Orculo de
Delphos para se comportar como mais um personagem da discusso lgico-
argumentativa que produzir o provimento. Desaparece a pirmide
subordinativa, na qual o juiz se encontrava no ngulo superior e as partes na
base, para fazer descer do pedestal o magistrado e coloc-lo horizontalmente
com os destinatrios do provimento, em igualdade posicional.
Portanto, no entender de Rosemiro Leal, a teoria neo-institucionalista do
processo vai alm de Fazzalari, para atrelar o contraditrio legitimidade
decisria e conceder-lhe carter de direito fundamental, para garantir s
pessoas participao igualitria, com obrigaes iguais, o que extrapola o limite
conceitual anteriormente dado ao instituto, o qual era conceituado como o
direito de dizer e contradizer, puramente. E isso concede ao contraditrio uma
autonomia principiolgica composto de uma gama de princpios que so
asseguradores do discurso das partes no processo uma vez que
institucionalizado e posto como garantia constitucional fundamental. O
provimento no ato volitivo estatal.
55
4. PROCESSO E PROCEDIMENTO
4.1 Processo e procedimento na teoria da relao jurdica
A viso de Srgio Bermudes (2006) sobre a verso moderna da teoria

da relao jurdica, no que tange distino entre processo e procedimento,
vai alm da idia famosa da viagem e do itinerrio, para, em palavras mais
profundas e filosofais, tentar introduzir a dissociao das coisas. Com efeito, o
ilustre Professor, num de seus cotidianos exemplos, afirma, in verbis:
Sento-me para escrever, enquanto uma belssima e vibrante voz

feminina enche a minha sala, cantando A Garota de Ipanema,
gravada no compact disc Ella abraa Jobim. Lembro-me de que,
noutro disco, Montreux, Ella Fitzgerald tambm canta a composio
de Tom e Vincius, mas de modo diferente. A msica no muda, nem
muda a letra, porm as duas apresentaes diferem quanto
maneira pela qual a cantora vocalizou a melodia e repetiu os versos,
alterando o ritmo, a entonao e a durao. Tambm o processo
judicial, enquanto permanece a mesma relao jurdica, tratada nos
dois captulos anteriores, varia no seu modo de desenvolver-se, ora
mais expedito, ora mais alongado, umas vezes mais complexo, outras
mais singelo, composto de atos mais numerosos ou mais escassos.
Chama-se procedimento ao modo pelo qual o processo se
desenvolve. Trata-se, portanto, do processo na sua dinmica, na
maneira pela qual se instaura, prossegue e extingue. (BERMUDES,
2006, p. 141-142)
Desde logo se chama a ateno para a dificuldade, mesmo ante a um

singelo exemplo, de separar uma coisa da outra. Afinal, o que processo e o
que procedimento?
E se as coisas, vista de uma interpretao instrumentalista, j no
parecem cognoscveis por um exemplo cotidiano e pitoresco, agravar-se- a
situao se lida a distino citada pelo prprio Professor carioca de Joo
Mendes de Almeida Junior, que prediz:
O sufixo nominal mentum derivado do grego menos, que significa

princpio de movimento, vida, fora vital, e to, que uma partcula
expletiva. Como sufixo nominal, exprime o ato em seu modo de fazer
e na forma que feito, isto , exprime o ato regularmente
formalizado. (ALMEIDA JUNIOR apud BERMUDES, p. 142)
56
Ora, se o processo uma relao jurdica processual, decorrente de

uma relao jurdica anterior, que imprime marcha avante do incio sentena,
que faz a lide andar, como se pernas tivesse, e o procedimento, a seu turno,
seja na sua pluralidade, seja na sua singularidade, o prprio andamento
processual, com o ofcio de tocar a lide, tem-se que so sinnimos, por certo,
ou seja, no h, pelo vis instrumentalista do processo, baseado numa teoria
de relao jurdica processual, diferena entre processo e procedimento, no
h nenhuma caracterstica especial que os separe.
E isso fica to evidente, ainda no livro de Bermudes (2006), que, depois
de tentar fazer a distino entre processo e procedimento, o mesmo
processualista assevera que:
O Cdigo de Processo Civil dissocia, cuidadosamente, os dois

conceitos, como de boa tcnica, embora no constitua crime
hediondo, como querem alguns intolerantes, falar-se em processo, no
lugar de procedimento, quanto se quer aludir ao primeiro na sua
dinmica, no seu modo de mover-se, porque mesmo a linguagem
cientfica pode servir-se de metonmias (sem grifos no original)
(BERMUDES, 2006, p. 142)
Esta passagem reveladora. Revela que a cincia da

instrumentalidade no consegue distinguir os institutos e faz a mea-culpa para
admitir uma fungibilidade entre processo e procedimento que no possvel,
at porque no haveria razo se ser a existncia dos dois termos, seno para
mera referncia sinonmica. reveladora, tambm, porque os defensores
dessa tese sabem disso, pois tentam diferenciar os institutos. Se no
soubessem, ou se tal no lhes importasse, no se dariam o trabalho exaustivo
de tentar separar os gmeos siameses do seu ponto de vista, e, simplesmente,
diriam que a mesma coisa, ou, ainda, que so sincrticos, diferentes, mas
que se misturam e um d no mesmo do outro.
Por fim, revela acientificidade do instrumentalismo, por presumir que
possvel aplicar metonmias ao pensamento cientfico, com objetivo de tornar a
parte como um todo. Se se toma o todo pela parte, e vice-versa, acaba-se com
a sistematizao cientfica, que distingue gnero e espcie. Seria como dizer,
na Biologia, que a espcie homo sapiens sapiens a mesma coisa que
quaisquer das espcies pertencentes ao gnero homo, seria como dizer,
portanto, que o ser humano, como hoje somos, a mesma coisa que o homo
57
antecessor, primeiro homindeo que viveu na Europa h aproximadamente 1,2

milhes de anos, ou seja, fere de morte a taxonomia cientfica que realmente
diferencia processo de procedimento.
Assim, para a teoria da relao jurdica, processo e procedimento
separam-se por um critrio teleolgico, com fundamento em elementos
finalsticos (GONALVES, 1992), que norteiam, de igual forma, processo e
procedimento, para uma justificao idntica dos meios pelos fins, sendo que
aqueles, embora plurais, tm o mesmo objetivo e so, portanto, a mesma
coisa, j que fazem o mesmo trabalho, fazer a lide andar, pois, por um critrio
teleolgico, tanto faz que o processo seja encampado pelo procedimento e
vice-versa, o que interessa a finalidade decorrente do imbrglio.
4.2 Processo e procedimento na teoria do processo como

procedimento em contraditrio
Por causa do problema de distino no resolvido pela teoria da relao

jurdica, surgiu Fazzalari com a idia de que o processo e o procedimento se
diferenciam no porque um a viagem e o outro o itinerrio, e no porque
ambos podem ser ditos um pelo outro como se a mesma coisa fosse, por
sincretismo.
Para o jurista italiano, o processo e o procedimento se distinguem por
causa do contraditrio que, nas palavras do prof. Andr Leal, seria:
Atributo especial do processo, atributo esse que permitiria traar a

linha demarcatria das caractersticas especficas do processo dentro
do gnero procedimento. (LEAL, 2008, p. 113).
O que se percebe das leituras das teorias de Blow e Fazzalari,

principalmente no que toca aos nortes diversos que seguem aquele,
teleolgico, este, lgico que, enquanto impossvel descobrir a diferena
entre processo e procedimento por um vis finalstico, h que se atentar para
os meios que se busca distinguir, que se encontram, como dito por Aroldo
Plnio (1992), dentro do prprio sistema jurdico que os disciplina, isto , para
58
suas caractersticas fundadoras. E, ao fazer isso, Fazzalari apresentou o

contraditrio como elemento distintivo de processo e procedimento, bem como
inverteu a ordem pregada pela escola da relao jurdica para, usando de
necessria taxonomia, dizer que o procedimento continha o processo. E em
melhores palavras do que as que aqui possam constar, ensina Aroldo Plnio,
magistralmente, que:
A diferena especfica entre o procedimento em geral, que pode ou

no se desenvolver como processo, e o procedimento que
processo, a presena neste do elemento que o especifica: o
contraditrio. O processo um procedimento, mas no qualquer
procedimento; o procedimento de que participam aqueles que so
interessados no ato final, de carter imperativo, por ele preparado,
mas no apenas participam; participam de uma forma especial, em
contraditrio entre eles, porque seus interesses em relao ao ato
final so opostos. (GONALVES, 1992, p. 68)
Portanto, interno no campo do procedimento, dentre os vrios

procedimentos que se possa encontrar, h o procedimento denominado
processo, no qual as partes eventualmente colocadas em antagonismo usam
do discurso para formar o que se chama contraditrio, sendo desse discurso
emanado o provimento. Processo espcie, procedimento gnero e um se
dissocia do outro pelo caractere contraditrio. No h, pois, processo sem
contraditrio, mas poder haver procedimento sem contraditrio.
59
5. PROCESSO ELETRNICO
5.1 Um breve histrico acerca do mundo virtual: a internet
A culta professora Liliana Minardi Paesani, em sua festejada obra

Direito e Internet, conceitua a internet nos seguintes termos, in verbis:
Sob o ponto de vista tcnico, a Internet uma imensa rede que liga
elevado nmero de computadores em todo o planeta. As ligaes
surgem de vrias maneiras: redes telefnicas, cabos e satlites. Sua
difuso levemente semelhante da rede telefnica. Existe,
entretanto, uma radical diferena entre uma rede de computadores e
uma rede telefnica: cada computador pode conter e fornecer, a
pedido do usurio, uma infinidade de informaes que dificilmente
seriam obtidas por meio de telefonemas. (p. 27)
Pois bem. Conceituada a internet, passa-se s origens histricas da rede

de computadores que, segundo o douto procurador do Estado de Minas Gerais,
Carlos Alberto Rohrmann, podem ser divididas em cinco fases.
A primeira fase, segundo o Autor, data de 1960. Logo no incio dessa
dcada, comearam as pesquisas para a troca de mensagens em redes do tipo
packet switched, ou seja, comunicaes que se valiam de interligaes lgicas,
e no fsicas, entre os usurios. No ano de 1969, por sua vez, uma rede de
computadores de origem militar, a ARPANET (Rede da Agncia de Projetos
Avanados de Pesquisa), do Departamento de Defesa dos Estados Unidos, j
fazia uso da tecnologia packet switched. Os computadores passaram a ser
interligados ARPANET ao longo dos anos seguintes a uma taxa acelerada.
(ROHRMANN, 2005)
A ARPANET, at o incio da dcada de 1970, utilizava como protocolo o
Network Control Protocol NCP e contava com quatro pontos de presena
apenas. (ROHRMANN, 2005, p. 5)
Consoante a cronologia estipulada por Nisewaner Kang (1999), a
segunda fase da internet deu-se na dcada de 1970, com o crescimento do
nmero de computadores ligados rede e o aparecimento de um problema
tcnico, qual seja, o de que o protocolo NCP no protegia a rede contra perdas
60
de pacotes. Nesse nterim, se uma mensagem fosse dividida em vrios pacotes

e um deles se perdesse durante a transmisso, a mensagem apresentaria
perda no recebimento. (ROHRMANN, 2005, p. 5)
Tem-se, porquanto, a necessidade de se criar um protocolo mais
eficiente, capaz de eliminar o problema referente perda de dados na rede, o
que faz surgir o TCP/IP, que at hoje utilizado como um protocolo de
comunicaes. Afora isso, tem-se, ainda na dcada de 1970, a inveno do e-
mail e o surgimento do File Transfer Protocol FTP utilizado nas
transmisses de arquivos de programas executveis. (ROHRMANN, 2005)
A terceira fase (dcada de 1980) foi marcada pela padronizao do
TCP/IP como protocolo da Internet e por uma grande difuso do uso da rede.
Dentre as inovaes da poca destacam-se a criao da National Science
Foundation NSF, que substituiu a ARPANET e ficou responsvel pela
gerncia da internet; e o surgimento do backbones tipo T1 backbones so
canais de comunicao, linhas disponveis para a transmisso de dados entre
os computadores interconetados internet, e T1 refere-se velocidade de
transmisso, no caso, 1,5 megabits por segundo. (ROHRMANN, 2005, p. 6)
A partir da dcada de 1990, a internet passou por uma nova fase de
planejamento: garante-se a cada pas a autonomia de gerenciar a rede nativa,
sem qualquer forma de subordinao a uma administrao central, o que
significa dizer que, desde ento, a internet j estava privatizada.
Essa dcada ainda marcada pelo fechamento da ARPANET e a
democratizao da utilizao da internet pelas pessoas fsicas e jurdicas, que
at ento era restrita aos militares e cientistas. Esse crescimento da internet
entre os usurios deu-se, de acordo com os ensinamentos do festejado
professor Carlos Alberto Rohrmann, em razo de dois fatores essenciais:
O primeiro foi a popularizao da World Wide Web (WWW), graas

ao surgimento de programas capazes de manipular interfaces
grficas. Tornou-se mais fcil (mais bonita e mais agradvel) a
comunicao de dados pela Internet.
O segundo fator foi o surgimento dos provedores de acesso, isto , as
empresas que possibilitam o acesso do pblico em geral Internet.
Provedores de acesso Internet so conhecidos como ISPs. A
abreviao deve-se ao termo ingls Internet Service Providers. (p. 7)
61
Ao longo dessa dcada, tem-se, tambm, a criao da Internet Society

organizao voltada para o estudo, gerenciamento, administrao e
planejamento do futuro da internet e o surgimento do backbone T3, que
transfere dados velocidade de 45 megabits por segundo. (ROHRMANN,
2005, p. 7)
A quinta fase, por fim, a que teve incio no ano 2000, com a ocorrncia
sbita da primeira crise econmica da rede. O ndice NASDAQ, da bolsa de
Nova Iorque, atingiu seu valor mximo no incio de 2000, tendo uma queda
acentuada a partir do dia vinte e sete de maro do referido ano. (ROHRMANN,
2005, p. 7-8)
5.2 Processo eletrnico e a Lei n. 11.419/2006
No obstante tenha sido lenta a adequao ao progresso da tecnologia,

o Direito, finalmente, celebrou suas npcias com uma das maiores invenes
da humanidade neste sculo: a informtica. A tecnologia da informao invadiu
o mundo jurdico, ocupando o espao outrora exclusivo da burocracia que se
funda no trip papel-tinta-carimbo.
A Lei atinente ao processo eletrnico (Lei n. 11.419/2006) originou-se
do Projeto de Lei n. 5.828/2001, proposto pela Associao dos Juzes Federais
Comisso de Legislao Participativa da Cmara dos Deputados, e com
emenda substitutiva do Senado atravs do Projeto de Lei n. 71/2002.
Nos termos da Lei em questo, o processo eletrnico aplicvel,
indistintamente, aos processos civil, penal e trabalhista, bem como aos
juizados especiais, em qualquer grau de jurisdio. Para o disposto nesta Lei,
ainda, considera-se meio eletrnico qualquer forma de armazenamento ou
trfego de documentos e arquivos digitais, de sorte que a transmisso
eletrnica ser feita, preferencialmente, pela rede mundial de computadores
(artigo 1).
Ao fim de certificar que os atos processuais revestem-se de credibilidade
e autenticidade, o processo eletrnico necessita de assinatura eletrnica, que
ser baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora
62
credenciada, na forma de lei especfica e mediante cadastro de usurio no

Poder Judicirio, conforme disciplinado pelos rgos respectivos (artigo 2).
Somente ser autorizado o envio de peties, de recursos e a prtica de
atos processuais em geral por meio eletrnico mediante o uso de assinatura
eletrnica, sendo obrigatrio o credenciamento prvio no Poder Judicirio. O
credenciamento no Poder Judicirio ser realizado mediante procedimento no
qual esteja assegurada a adequada identificao presencial do interessado. Ao
credenciado ser atribudo registro e meio de acesso ao sistema, de modo a
preservar o sigilo, a identificao e a autenticidade de suas comunicaes.
Os tribunais podero criar o Dirio da Justia eletrnico, disponibilizado
em stio da rede mundial de computadores, para publicao de atos judiciais e
administrativos prprios e dos rgos a eles subordinados, bem como
comunicaes em geral (artigo 4). O stio e o contedo das publicaes de
que trata este artigo devero ser assinados digitalmente com base em
certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada na forma da lei
especfica. Ademais, a publicao eletrnica, na forma deste artigo, substitui
qualquer outro meio e publicao oficial, para quaisquer efeitos legais,
exceo dos casos que, por lei, exigem intimao ou vista pessoal.
As intimaes sero feitas por meio eletrnico, em portal prprio, aos
que se cadastrarem, dispensando-se a publicao no rgo oficial, inclusive
eletrnico. Considerar-se- realizada a intimao no dia em que o intimando
efetivar a consulta eletrnica ao teor da intimao, certificando-se nos autos a
sua realizao (artigo 5).
Os autos digitais ou processo eletrnico sero desenvolvidos pelos
rgos do Poder Judicirio utilizando, preferencialmente, a rede mundial de
computadores e acesso por meio de redes internas e externas. Todos os atos
processuais do processo eletrnico sero assinados eletronicamente.
A distribuio da petio inicial e a juntada da contestao, dos recursos
e das peties em geral, todos em formato digital, nos autos de processo
eletrnico, podem ser feitas diretamente pelos advogados pblicos e privados,
sem necessidade da interveno do cartrio ou secretaria judicial, situao em
que a autuao dever se dar de forma automtica, fornecendo-se recibo
eletrnico de protocolo (artigo 10).
63
No processo eletrnico, todas as citaes, intimaes e notificaes,

inclusive da Fazenda Pblica, sero feitas por meio eletrnico. Quando o ato
processual tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio de petio
eletrnica, sero considerados tempestivos os efetivados at as 24 (vinte e
quatro) horas do ltimo dia (artigo 3).
Os documentos produzidos eletronicamente, e juntados aos processos
eletrnicos com garantia da origem e de seu signatrio, sero considerados
originais para todos os efeitos legais. Os extratos digitais e os documentos
digitalizados e juntados aos autos pelos rgos da Justia e seus auxiliares,
pelo Ministrio Pblico e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas
autoridades policiais, pelas reparties pblicas em geral e por advogados
pblicos e privados tm a mesma fora probante dos originais, ressalvada a
alegao motivada e fundamentada de adulterao antes ou durante o
processo de digitalizao.
Os documentos cuja digitalizao seja tecnicamente invivel devido ao
grande volume ou por motivo de ilegibilidade devero ser apresentados ao
cartrio ou secretaria no prazo de 10 (dez) dias contados do envio de petio
eletrnica comunicando o fato, os quais sero devolvidos parte aps o
trnsito em julgado (artigo 11).
Enfim, ao substituir os autos fsicos pelos autos eletrnicos, mediante
a prtica de atos por via eletrnica, buscou a Lei, em tese, garantir o efetivo
acesso justia aos cidados e efetivar o princpio da razovel durao do
processo. O sentindo da Lei, assim, simplesmente possibilitar uma plataforma
simples e eficiente que coloque a disposio de todos os instrumentos para a
obteno de uma clere prestao jurisidicional. Mas ser que a implantao
de um processo eletrnico no Brasil, em especial nos Juizados Especiais,
garante o amplo e irrestrito acesso justia?
Por certo que as inovaes tecnolgicas devem ser absorvidas no
mbito processual, na medida em que tendem a contribuir com o princpio
norteador do curso processual, qual seja, a celeridade. Trata-se de uma
realidade a qual no se pretende aqui se postar como uma oposio.
Entrementes, no se pode olvidar que a tecnologia apenas um instrumento a
servio do processo, de modo que sua incorporao desse ser feita sem que
64
haja a banalizao dos princpios que garantem condies basilares para a

construo e o encerramento dos processos.
Nesse sentido, a importncia do presente que, no captulo a seguir,
buscar responder ao indagamento acima apresentado. Considerando, no
entanto, a complexidade do problema, o trabalho em comento no deve ser
tido seno como um subsdio para o estudo do tema, sujeito aos necessrios
complementos e discordncias de outras posies.
5.3 O problema conceitual do processo eletrnico.
Uma vez conceituados e diferenciados os termos processo e

procedimento, passemos, pois, a diferenciar ambos do que se chamou
processo eletrnico.
J se observou que processo , em suma, um procedimento realizado
em contraditrio para formao do provimento.
Observa-se, nas sempre oportunas palavras de Rosemiro Pereira Leal
(2005), que:
O procedimento manifestao estrutural resultante do

complexo normativo da positividade jurdica. estrutura
extrada do texto normativo que a ela preexistente e que lhe
confere legitimidade, validade e eficcia pelo princpio da
reserva legal que, na CR/88, est inscrito no art. 5, II. (LEAL,
2005, p. 107)
Relembrados os conceitos de processo e de procedimento no captulo

anterior, passa-se a conceituar o processo eletrnico.
O processo eletrnico, como restou demonstrado, surgiu como
substituto dos autos cartulares, aqueles cadernos nos quais, por colchetes,
encaixavam-se os papis. Tambm substituiu a assinatura, a marca pessoal
daqueles que alteravam os autos por atos de expediente ou atos
representativos de procedimentos. Poder-se-ia, pois, dizer, que processo
eletrnico , na verdade, autos eletrnicos.
Em princpio, tem-se que ter em mente que o processo e o procedimento
so coisas imateriais. No se toca o processo, no se toca o procedimento, so
65
intangveis, pois so atos que no se confundem com a designao dos seus

resultados. J os autos processuais, os papis que vo se acumular nas
bailarinas, que vo se abrigar nas capas, so instrumentos a servio da
materializao dos resultados dos procedimentos e do processo, procedimento
realizado em contraditrio, mas com esses, em nenhuma hiptese, se
confundem.
A designao errnea dos meios atravs dos quais se materializam os
resultados das prticas procedimentais tem seu nascedouro na confuso
terminolgica ocorrente na teoria da relao jurdica. L no se sabe o que
processo, bem como no se sabe o que procedimento, assim como se
admite que processo e procedimento sejam tratados como sinnimos, ou,
como metonmias.
E nessa esteira j h gente criando teorias gerais do processo
eletrnico, algo que, salvo melhor juzo, e sem querer parecer radical, no
convm sequer citar, dado seu altssimo grau de acientificidade. como se
criasse uma teoria geral da encadernao do papel na bailarina, ou da tinta do
carimbo no papel, ou ainda da caligrafia dos textos, coisa que de to absurda
leva ao descrdito.
Por isso que se chama ateno para a abissal atecnia da designao
dada pelo legislao para os instrumentos de manifestao concreta e
materilizao dos resultados dos procedimentos.
Com efeito, para iluminar essa idia com mais profcuos termos, traz-se
baila as palavras de Dhenis Cruz Madeira, citado na obra monogrfica de
Mrcio Gomes da Silva, que assim asseverou, in verbis:
Processo, como se afirmou, uma instituio constitucionalizada

regida pelos princpios do contraditrio, ampla defesa e isonomia,
assim como pelo instituto do devido processo. Traduz-se, portanto,
num direito dos cidados de participar argumentativamente, em
simtrica paridade, da construo das decises estatais.
J a expresso processo eletrnico empregada em referncia ao
meio criado recentemente por varias leis e possibilitado pelos
avanos tecnolgicos, que permite a utilizao de formas eletrnicas
de estruturao procedimental, incluindo-se a comunicao, a
transmisso de peties e atos judiciais.
Assim, na tramitao de um procedimento que se estrutura pela via
eletrnica (processo eletrnico), pode-se ou no efetivar o
processo enquanto instituio constitucionalizada. Caso o
procedimento eletrnico seja regido pela isonomia, contraditrio,
ampla defesa e pelo devido processo, constatar-se- que o exerccio
66
do processo foi assegurado pela via eletrnica (e no cartular). Caso

seja restringido s partes o direito de comparticipar da construo das
decises, ter-se- mero procedimento, mero rito, ou melhor um
procedimento eletrnico sem processo, o que no quer dizer que o
mesmo seja ilegal, porquanto o ordenamento brasileiro admite, em
alguns casos, procedimentos sem processo. (MADEIRA apud SILVA,
2008, p. 16)
O que se percebe da mostra de acientificidade da designao legislativa,

que tem origem num modelo de processo ultrapassado e irreconcilivel com a
lgica, a periculosidade que reside no emprego dos termos, o que inspira-nos
cuidados para no tornar aleivosas e errneas as palavras para os significados
que almejamos.
6. ABSORO DA INOVAO TECNOLGICA NO MBITO

PROCESSUAL NOVO OBSTCULO AO ACESSO JUSTIA?
6.1 O PROBLEMA DA EXCLUSO DIGITAL
Antes de adentrar no ponto nevrlgico da discusso que aqui se

pretende, impende fazer uma abordagem, ainda que breve, acerca de um
problema que assola a populao brasileira e que interfere diretamente no
tema proposto: a excluso digital.
Vivencia-se a consolidao de uma nova estrutura econmico-social
profundamente ligada tecnologia, qual seja, a sociedade da informao. O
acesso s tecnologias da informao e da comunicao foi essencial para a
propagao do conhecimento, na medida em que rompeu fronteiras nacionais,
possibilitando uma permanente troca cultural que no s une, mas tambm
distingue os homens.
Em contrapartida, porm, esse acesso institui uma nova exigncia
social: o domnio da tecnologia. Nesse nterim, o indivduo que no esteja
inserido nesse contexto da informtica, seja em razo do custo elevado para a
posse do computador e da conexo internet, seja pela falta de habilidade
67
com a tecnologia, torna-se excludo de uma srie de benefcios, que vo desde

a expanso da prpria erudio garantia de uma vaga no mercado de
trabalho.
Dito isso, citar-se-, destarte, alguns dados, produzidos por pesquisas
tericas31, realizadas pelo Comit Gestor da Internet no Brasil (CGI.br), no ano
de 2008, que geraram um estudo consolidado sobre o uso das tecnologias da
informao e a evoluo da internet no Brasil.
No Brasil, apenas 25% dos domiclios possuem computador. Dessa
porcentagem, somente 18% tm acesso internet. Dos brasileiros, 38%
fizeram uso um computador nos ltimos trs meses e 34% acessaram a
internet neste mesmo perodo.
Consoante a citada pesquisa, a principal barreira para a posse do
computador o elevado custo do equipamento: 75% dos entrevistados
disseram no ter condies de comprar o equipamento. O segundo motivo
mais citado como barreira posse do computador no domiclio, com 34% das
menes, foi no tenho necessidade/ interesse, seguido por falta de
habilidade, com 29% das menes.
No que pertine aos domiclios que possuem computador, mas no
possuem acesso internet, o Instituto concluiu que a maior barreira vincula-se
tambm ao custo (54% das menes). Nos domiclios de baixa renda, a
barreira foi apontada por 62% dos que ganham at dois salrios mnimos,
enquanto 44% dos domiclios que recebem cinco ou mais salrios mnimos a
mencionou.
O segundo motivo mais citado para justificar a ausncia de acesso
Internet o fato de existir a disponibilidade de acesso em lugar alternativo ao
domiclio (21%), seguido da falta de interesse (18%) e falta de
disponibilidade na rea (17%). Embora o fator falta de disponibilidade na
rea tenha sido identificado como a quarta resposta no ranking dos motivos
para a falta de acesso Internet no total dos domiclios brasileiros, a pesquisa
revela que, na rea rural, esse fator tem uma importncia mais significativa.
Nestes locais, a falta de disponibilidade percebida como o segundo motivo
31
TIC DOMICLIOS 2008 Pesquisa sobre o Uso das Tecnologias da Informao e da
Comunicao no Brasil (ANEXO B)
68
mais relevante para a ausncia do acesso Internet nos lares, representando

27% das declaraes.
Analisando o perfil do uso do computador e da Internet no pas, observa-
se pela pesquisa em questo que ele muito semelhante com relao s
variveis sciodemogrficas. A proporo de usurios das tecnologias aumenta
conforme a renda, a classe social e o grau de escolaridade; guisa de
exemplo, a proporo de usurios de Internet chega a 83% no nvel superior e
somente a 7% entre os analfabetos e pessoas que tm somente educao
infantil.
No que tange renda, nota-se que, na faixa de at um salrio mnimo, o
percentual de usurios de Internet de 10%, contra 81% de usurios de
Internet na faixa de dez ou mais salrios mnimos. A diferenciao por classe
social guarda a maior discrepncia entre suas categorias, na medida em que
h uma diferena de 76 pontos percentuais entre a classe A (89%) e as classes
D e E (13%).
Ao analisar essas propores por faixa etria e, considerando-se os trs
meses anteriores pesquisa, tem-se que os mais jovens continuam a ser os
usurios mais assduos da rede mundial de computadores: na faixa de dez a
15 anos, 53% declarou ter navegado na web nos ltimos trs meses; na entre
16 e 24 anos, a proporo de usurios da Internet de 61%; na faixa entre 45
e 59 anos, somente 13%; e, na faixa de 60 anos ou mais, o nmero de
usurios foi de 2%.
Pois bem. Os dados aqui apostos reforam a idia de que o acesso e o
uso do computador e da Internet no Brasil dependem do nvel socioeconmico
do indivduo, sua renda familiar, e a regio onde vive. O nvel de posse e uso
do computador e da Internet nos diversos segmentos sociais se concentram
nos indivduos de famlias com maior poder aquisitivo e que moram em regies
mais ricas. Alm disso, pessoas mais jovens usam mais o computador e a
Internet do que as que apresentam maior idade.
Tais dados revelam, ainda, uma realidade: ainda grande o desafio que
o pas precisa enfrentar para massificar o acesso s tecnologias da informao
e da comunicao. No se est aqui a desmerecer o progresso do crescimento
da penetrao das tecnologias da informao a cada ano, mas se acredita que
esses dados poderiam ser mais positivos caso fossem realmente efetivadas
69
mais polticas pblicas voltadas para a reduo do custo do equipamento e do

servio de internet, bem como para a ampliao da disponibilidade desse
ltimo, apontados pela pesquisa como alguns dos principais entraves
utilizao do computador e da Internet. Promover a incluso digital
fundamental para uma nao que almeja o desenvolvimento com justia e
igualdade social.
6.2 O paradoxo do processo eletrnico no mbito do juizado especial
O Juizado especial, como visto, foi criado sob uma tica social do
Estado, com o fito de tornar mais acessvel a justia para aquelas pessoas
cujas demandas, se propostas no Poder Judicirio comum, no seriam viveis,
ou seu ajuizamento seria tmido, pois o seu valor poderia no compensar o
custo e o tempo demandados pelos procedimentos costumeiros.
Assim, no seria, de um ponto de vista lgico, pejorar o juizado especial
ao cham-lo de justia dos pobres, ou justia de pequenas causas.
curioso que se entende que esta expresso, pequenas causas, apequena o
valor do direito enquanto possibilidade subjetiva de buscar um provimento,
tendo chegado o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais a colocar nos
juizados especiais mineiros cartazes com dizeres que afirmam no haverem
nos juizados pequenas causas, pois todas as causas eram iguais perante a lei,
como se sofresse o juizado especial imaterial e intangvel complexo de
Napoleo.
Certo que o juizado especial foi criado com a idia de acessibilidade
justia para as pessoas mais simples, ou, sem eufemismos, para os pobres,
que, j to sofridos por no terem acesso educao e qualidade de vida
adequadas, ainda se viam atrapalhados pelas barreiras da justia, uma
justia lenta, porque tem recursos demais, procedimentos demais e advogados
demais. Faa-se, pois, justia rpida para as causas simples. Pois bem, essa
a proposio maior para a concluso do paradoxo: o juizado especial foi
criado para atender s pessoas simples, sem instruo, que sua tutela
70
submeteriam as causas mais baratas, inviveis naquela justia cheia de

execrveis recursos, procedimentos e advogados.
Com o advento da Lei n. 11.419, de 2006, surgiu a possibilidade de
aplicar instrumentos eletrnicos aos procedimentos judiciais, para, em
substituio ao papel, documentar os atos e fatos.
Em Minas Gerais, resolveu o Tribunal de Justia implantar, nos juizados
especiais, o reputado processo eletrnico, denominado pelo Conselho
Nacional de Justia como PROJUD. Seria este, pois, um teste, porque
havemos de testar uma coisa nova, experimental, onde seja mais propcio para
faz-lo, mais fcil, isto , na justia dos pobres. A partir de 2008, portanto,
passam a ser implantados, nos juizados especiais mineiros, meios eletrnicos
de reproduo dos atos processuais.
A partir de agora, passa-se a formar a proposio menor, que, junto com
a primeira proposio, resultar no anunciado paradoxo do processo
eletrnico.
Como j ventilado alhures, o Brasil um pas cujas desigualdades
sociais refletem na capacidade de consumo das pessoas e, por bvio, na
qualidade de vida das mesmas, qualidade esta que no somente inclui os
meios de manuteno da sade, mas tambm os meios de manuteno do
conhecimento. Especificamente acerca desses ltimos, observa-se pelos
dados obtidos da pesquisa TIC Domiclios 2008, outrora lanados, a ausncia
de democracia quanto ao acesso s tecnologias da informao e da
comunicao.
Pergunta-se, ento: num pas de cultura tecnolgica tardia, no qual
somente a tera parte da populao acessa a internet, e, dessa mesma
populao, apenas a sua quarta parte tem computador em casa, possvel
garantir acesso justia por intermdio do processo eletrnico? A pergunta
tambm a resposta.
O Juizado especial, enquanto ponto de acesso rpido e barato
justia, ao implantar tecnologia avanada de informao, num Estado de
coisas que reproduz a ausncia de possibilidades dos cidados de acessar
essa tecnologia, transforma-se em severo entrave sua prpria proposta de
acessibilidade, o que gera o paradoxo do processo eletrnico.
71
No se pode olvidar que setenta e cinco por cento da populao no tem

computador, tampouco se pode deixar de observar que duas vezes o tero
dessa populao no acessa a internet, seja por falta de recursos, seja por
inabilidade, decorrente daquela citada cultura tecnolgica tardia. Ao se passar
por cima desses fatos e impor a todos a utilizao de meios eletrnicos para
acessar o Poder Judicirio, tolhe-se com gravidade o acesso justia, seja
essa entendida como Estado, seja entendida como possibilidade de
estabelecer, nos dizeres de Fernandes e Pedron (2008), consenso racional
sobre a atividade humana.
Portanto, conclui-se que o processo eletrnico, alm de reafirmar a
lgica instrumentalista caracterizadora do juizado especial, de celeridade a
qualquer custo, tambm torna real flagrante discriminao das pessoas que
no tm acesso tecnologia, o que gera o paradoxo ora aventado, de que o
juizado, se operacionalizado pelo processo eletrnico, uma vez tenha sido
concebido para incluir, agora programado para excluir.
A evoluo do conhecimento, como outrora afirmado, no se d de
forma pacfica, mas atravs de rupturas, mediante a modificao de
paradigmas, que surgem atravs da adoo de novas prticas sociais.
Especificamente acerca do Poder Judicirio, tem-se que, no paradigma
do Estado Liberal, tinha esse a incumbncia de dirimir conflitos interparticulares
por intermdio de processos lgico-dedutivos de subsuno do fato norma,
atravs de uma atividade meramente mecnica, o que levou Montesquieu,
inclusive, a afirmar que esse Poder era apenas la bouche de la loi.
J no paradigma do Estado Social de Direito, a funo do Poder
Judicirio era de interpretao do direito como sistema de regras e de
princpios otimizveis, consubstanciados de valores fundamentais, bem como
de programas e fins, realizveis no limite do possvel. O magistrado, por sua
vez, passou a ser la bouche du droit, posto que a hermenutica jurdica
estabelece mtodos mais sofisticados, como a anlise teleolgica, a sistmica
e a histrica.
Ambos os paradigmas, entrementes, revelaram-se insuficientes como
modelos satisfao dos interesses e valores que informam a sociedade na
era do conhecimento. O paradigma do Estado Liberal porque consagrava
apenas direitos, sem, contudo, garanti-los atravs de aes interventivas e
72
parciais direcionadas aos que no tinham condies materiais de acessar a

justia; e, o paradigma do Estado Social, por causa da fragilidade de sua
poltica assistencialista e dispendiosa de reduo das desigualdades.
Em razo disso, insurge o paradigma do Estado Democrtico de Direito,
como uma alternativa ao modelo de Estado do bem-estar-social. Neste, o
discurso legitimante processual se d a partir de uma construo dialgico-
procedimental, norteada pelo princpio do devido processo legal.
O acesso justia uma garantia fundamental no Estado Democrtico
de Direito. Por acesso justia compreende-se tanto a possibilidade de buscar
a jurisdicionalidade como a possibilidade de, uma vez deflagrado um
procedimento no mbito desta, seja possvel construir, dentro de um processo,
atravs de um discurso democrtico, o provimento final.
Como ressaltado, no se objetivou com este trabalho conceituar ou
tornar certa uma acepo de justia. Adotou-se um critrio baseado na
falseabilidade popperiana, que presume que todo conceito cientfico perpassa
por refutaes, por crticas e pelo crivo de outras vises de mundo. Portanto, o
termo justia, impassvel de conceituao absoluta, dada a subjetividade que
lhe intrnseca, infinitamente sujeito a crticas e modificaes conceituais.
Entretanto, sabe-se o que preciso para tornar efetiva a proposta
trazida pelo paradigma do Estado Democrtico de Direito. E luz desse
paradigma, o acesso justia, sejam o acesso ou a justia o que forem,
passa, necessariamente, pelo discurso democrtico, pela possibilidade de
exercer a cidadania atravs das garantias constitucionais e processuais, estas,
enquanto instituio constitucional fundada no contraditrio, na ampla defesa,
na isonomia, no direito de discutir sem ter que pagar e no direito a assistncia
tcnica irrestrita.
O Estado, por sua vez, deve abandonar em definitivo todos os resqucios
do seu passado liberal-social, deve repensar as suas instituies luz desse
novo paradigma democrtico de direito, para, somente assim, garantir aos
cidados o direito de independncia de opinio e de conscincia. A autonomia
dos sujeitos, sem dvidas, depende da concesso de emancipao do
pensamento individual.
No paradigma do Estado Democrtico de Direito no dado ao Estado o
poder de vigiar, cuidar e tutelar os cidados. No pode mais o Estado, nessa
73
nova era, assumir o papel de grande irmo, custa da autonomia privada,

inteiramente subjugada pela autonomia pblica.
E quanto ao processo, h se concluir que no cabe, outrossim, no atual
paradigma democrtico de direito, uma justia que no garante aos cidados
acesso justia enquanto possibilidade de acesso ao discurso e aos mais
basilares princpios constitucionais correlatos ao instituto, no cabem
sumarizaes e simplificaes que dem ainda mais poder para o Estado e
seus agentes em prol de uma reputada justia social e em inteiro detrimento
da autonomia humana.
E nesse mesmo sentido, tambm no cabe a adoo de ferramentas
pelo Estado que tm o tcito escopo, s vezes at o expresso desiderato, de
excluir da conscincia superior do grande irmo os insignificantes e incapazes
cidados, que no podem resolver seus problemas sem que sejam guiados
como cordeiros por um pastor. No possvel admitir, luz do marco terico
adotado, luz do que escreveram Fernandes e Pedron, que se implante um
processo eletrnico fundado numa doutrina ultrapassada, de dois sculos
atrs.
A idia dos juizados especiais, no obstante tenha surgido com o braso
de promoo do acesso a justia populao carente, desburocratizando o
Poder Judicirio e simplificando o procedimento, no intuito de se alcanar um
processo que encerre com rapidez, acaba contrariando os propsitos do
Estado Democrtico de Direito. que na eliminao das barreiras de acesso
justia, o que se observa uma abduo do exerccio das garantias
processuais imprescindveis construo do provimento, quais sejam,
contraditrio, ampla defesa e isonomia, e, em alguns casos, o prprio estorvo
desse exerccio.
Ora, o maior gargalo da morosidade do Judicirio no est na tramitao
dos processos, mas na ausncia de uma estrutura judicial necessria, como
bem afirmou o advogado Carlos Magno Custdio (2009), de sorte que tal
problema, aliado sumarizao do procedimento, retorna com algo que h
muito se tenta eliminar: a discricionariedade do juiz.
74
CONSLUSES
Em que pese o novo paradigma de Estado instalado no Brasil, em

1988, pela atual Constituio da Repblica, nosso direito processual civil ainda
no se desvencilhou dos fundamentos tericos que o guiavam no mbito do
Estado Social, por ltimo representado pela Constituio outorgada de 1967,
durante a Ditadura Militar.
Definitivamente, precisamos da aplicao, no processo, de uma teoria
adequada ao paradigma constitucional do Estado Democrtico de Direito. No
h mais espaos, aps a promulgao da Constituio da Repblica de 1988,
para uma teoria passvel de conformidade com o paradigma constitucional do
Estado Social, no condizente com a realidade em que vivemos.
Neste sentido, as partes, no processo, no mais esto numa relao de
subordinao perante o Estado, que, por sua vez, impe-lhes os seus
desgnios pblicos em detrimento das suas vontades individuais, mas sim num
mesmo espao de argumentao no qual possam, mediante as garantias de
dilogo proporcionadas pelo Estado, construir os provimentos jurisdicionais e
alcanar, pelo processo, a democracia.
Tambm no esto os cidados, quando partes num processo,
submetidos conscincia de quem julga os seus pedidos como filtro social do
bem e do mal, pois ao juiz no cabe exercer a funo jurisdicional como
extenso das suas vontades pessoais, mas sim como elemento garantidor de
isonomia entre os atores processuais a quem cabe, mediante contraditrio,
decidir os seus prprios destinos.
Em arremate sobre a teoria formulada por Blow, conclui-se pelo seu
anacronismo em referncia Constituio da Repblica, pois incapaz de
suportar um modelo de processo fundado na garantia, pelo Estado, atravs de
seus servidores pblicos, das garantias fundamentais para um processo
democrtico, quais sejam, contraditrio, ampla defesa e isonomia.
De igual forma, a instrumentalidade do processo, como caracterstica
processual fundada na teoria da relao jurdica, incompatvel com os
desgnios constitucionais por um processo democrtico e participativo,
75
notadamente por transform-lo num simples coadjuvante meramente usado

como ferramenta de trabalho pelo ator principal, o juiz.
No se pode tolerar, no paradigma do Estado Democrtico de Direito,
um juiz a quem so destinadas as provas, a quem cabe a valorao subjetiva
dos argumentos lanados aos autos pelas partes e, ao final, o proferimento de
uma sentena que reflete majoritariamente as suas pr-compreenses sobre
coisas e destinos que no lhe pertencem, tampouco ao Estado a que ele
representa.
No que toca noo de segurana jurdica, entendida como
previsibilidade das decises judiciais, no se pode deixar de atrelar a jurisdio
e o debate entre as partes a um espectro social mais amplo, capaz de
reproduzir e reconhecer os provimentos jurisdicionais como parte
legitimamente integrante da comunidade, que no s gera efeitos aos
participantes do processo, mas a todos os que compartilham o mesmo espao
social em que os provimentos sero aplicados.
Desta forma, segurana jurdica conceito que deve ser unido
indissociavelmente dos direitos fundamentais estabelecidos no mbito social,
notadamente na Constituio da Repblica, de modo a serem harmonizados os
resultados jurdicos que exsurgem do processo, democraticamente, com a
sociedade.
Por outro lado, deixam de ser escopo da jurisdio os objetivos sociais
pretensamente altrusticos, determinados pelo Estado enquanto administrao
ostensivamente interveniente e filtrados pelo juiz censor das vontades,
correspondentes a elementos alheios aos autos processuais e, inclusive por
isso, considerados metajurdicos como se os direitos individuais estivessem
submetidos a uma coletividade de interesses determinados pelo Estado
segundo os seus parmetros polticos, sociais, econmicos etc., sob a leitura
de quem julga.
Sendo assim, imprescindvel no Brasil a aplicao de uma teoria do
processo que, adequada Constituio da Repblica, seja hbil consecuo
dos objetivos impassveis de serem atingidos pela teoria do processo como
relao jurdica, em adequao lgica ao Estado Democrtico de Direito e s
necessidades atuais da sociedade.
76
Por isso, surge como opo vlida, e neste trabalho adotada, a teoria
do processo como procedimento em contraditrio entre as partes, em simtrica
paridade, formulada pelo processualista italiano Elio Fazzalaria e, no Brasil,
amplamente difundida pelo processualista mineiro Aroldo Plnio Gonalves e
representada, quase unicamente, pela chamada Escola Mineira de Processo.
Somente mediante uma teoria do processo capaz de mudar o seu
ponto central do Estado para a sociedade, do Juiz para as partes, ser possvel
a democratizao, sobretudo, do Poder Judicirio, bem como das instncias
administrativas integrantes das diversas instituies estatais que o compem,
sendo vivel, como a mais adequada dentre todas as teorias processuais,
aquela adotada como marco terico deste trabalho.
Na teoria adequada ao Estado Democrtico de Direito, as partes
deixam de ser submetidas s determinaes do Estado e s volies do juiz
para, por autodeterminao, atravs de um processo compreendido como
espao de discusso determinado por princpios sociais compartilhados,
poderem construir os provimentos jurisdicionais e, por eles, determinarem os
desgnios do seu futuro e a resoluo dos seus problemas.
Uma vez garantido s partes um processo adequado ao Estado
Democrtico de Direito, todos devem ter acesso hbil a provimentos
jurisdicionais efetivos que, materialmente, sejam capazes de proteger direitos
em prol de sua prpria utilidade ou permitir ao autor o exerccio de direitos
necessrios ao afastamento do risco de dano irreparvel ou de difcil reparao
a que esteja ameaado.
Em nenhuma hiptese deve o processo abdicar de sua efetividade, e
esta deve ser uma garantia do Estado, o qual, atravs de mecanismos
adaptados realidade social, seja habilitado a proporcionar a todos os
cidados as possibilidades de defesa de direitos ou afastamento de danos
irreparveis ou de difcil reparao, como forma de garantia, ao final, da
execuo dos comandos das decises de que j no caibam mais recursos
com efeitos suspensivo.
Por outro lado, tambm no pode o processo, em nenhuma hiptese,
permitir o seu trmite sem que se respeitem as garantias constitucionais das
partes ao contraditrio, ampla defesa e isonomia, estas reconhecidas como
77
nicos elementos que, juntos, podem conferir legitimidade aos provimentos

jurisdicionais.
Em que pesem essas diretrizes fundamentais do processo, no sentido
de no se permitirem, de igual forma, as supresses de efetividade de sua
legitimidade dos provimentos jurisdicionais que o integram, reconhece-se que,
apenas em decorrncia do argumento do tempo, h situaes, sob as bases
tericas do processo atualmente implantadas no Brasil, que no comportam a
coexistncia dos dois requisitos.
Com efeito, decises interlocutrias inaudita altera parte, j
consideradas excepcionais na atual conjuntura inadequada do processo no
Brasil, tm sido recorrentemente proferidas sob pena, em boa parte das
circunstncias, de perecimento do direito objeto da ao ou de ocorrncia de
dano grave irreparvel ou de difcil reparao.
Por outro lado, no raros so os casos em que, por ausncia de
garantia ao ru do contraditrio, da ampla defesa e da isonomia, so deferidas
ao autor medidas de urgncia, sejam cautelares ou antecipatrias as quais, ao
final do processo, demonstram-se equivocadas, por desnecessidade ou por
improcedncia do pedido, que, indubitavelmente, trazem prejuzos inversos ao
ru, estes no considerados, muitas vezes, no momento em que proferidas
decises interlocutrias inaudita altera parte.
Neste diapaso, ainda as decises interlocutrias inaudita altera parte
sejam, hoje, o nico meio apto.
78
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UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS

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A DECISO INTERLOCUTRIA INAUDITA ALTERA PARTE: entre efetividade e

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Dissertao (Mestrado em Direito)

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Dissertao apresentada ao Programa de

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