Trabajo Prctico de Derecho de las

Obligaciones

Ctedra: Wierzba-Boragina
Alumno: Nicols N. Gross
RESPONSABILIDAD CIVIL DE ENTIDADES FINANCIERAS: RESPONSABILIDAD
DE LOS BANCOS COMO INTERMEDIARIOS FINANCIEROS

Introduccin: pertinencia del tema seleccionado

En principio y a modo de introduccin (y por qu no adelantando en parte la

conclusin) creemos necesario explicar el inters por el tema seleccionado. Si
bien una de las consignas posibles implica desarrollar el tema de
Responsabilidad Civil de Entidades Financieras, consideramos pertinente
circunscribir nuestro trabajo a la responsabilidad de los bancos como
intermediarios financieros. Es decir, desarrollar en su especificidad el rol jugado
por los bancos como intermediarios en la relacin entre ahorristas individuales y
el mercado financiero y la responsabilidad derivada. Decidimos acotar el tema
porque son mltiples las actividades llevadas adelante por los bancos y
mltiples los regmenes de responsabilidad segn la actividad. Al respecto
Kabas detalla la historia de las entidades financieras y cmo luego de la divisin
producida como efecto del crack del 29 entre banca de inversin y banca
comercial se llega en la actualidad al paradigma de banca universal.
ALTERINI-AMEAL-LOPEZ CABANA hacen una breve descripcin de la
responsabilidad de la entidad financiera pero circunscripta al rol de los bancos
como dadores de crdito. La responsabilidad en este caso abarca entre otros
temas los de provisin abusiva o negacin de crdito y la responsabilidad frente
a la cancelacin del mismo.

Sin embargo, nosotros elegimos tratar el tema de la responsabilidad civil del

banco como intermediario financiero por su notable importancia y actualidad.
Desde la crisis de deuda argentina en 2001 que culmin con el default, pasando
por la crisis internacional desatada en 2008 a partir de la cada de Lehmann
Brothers por la prdida de valor en los ttulos-valor atados a las crditos
hipotecarios denominados subprime, se hace evidente la necesidad de dar una
respuesta jurdica permanente a los desbarajustes producidos por el sector
financiero de la economa. Se trata de una cuestin en permanente
construccin y cambio que ha producido entre otras cosas la inclusin de las
entidades financieras como prestadoras de servicios al consumidor en la Ley
24.240 y puesto a los ahorristas individuales bajo la figura de consumidores
financieros.
De la responsabilidad civil en general

Corresponde establecer cules son los supuestos bajo los cules se configura la
responsabilidad civil en nuestro sistema jurdico de forma general, para despus
avanzar en lo que hace al rgimen de responsabilidad civil de las entidades
financieras brindando un marco apropiado.

En primer lugar diremos que la responsabilidad civil est compuesta por 4

elementos principales: antijuridicidad, dao, factor de atribucin de la culpa y
relacin de causalidad entre el dao y el hecho (Bustamante Alsina, 1997). Si
bien algunos autores agregan como elemento la accin (entre ellos Mosset
Iturraspe), es posible subsumir la accin a la antijuridicidad, puesto que esta es
precisamente una accin u omisin jurdicamente calificada.

Por otra parte es necesario establecer una distincin en lo que hace al rgimen
de responsabilidad. Si bien la culpa es una, existen dos regmenes separados de
responsabilidad culposa segn se trate de responsabilidad contractual o
extracontractual. En el primer caso, la culpa contractual es un efecto de una
obligacin preesxistente, mientras que la culpa extracontractual es fuente de
una obligacin nueva (obligacin de reparar el dao).

Las diferencia en los regmenes aludidos estriban en lo que hace a: a) la prueba

de la culpa; b) la extensin del resarcimiento; c) la constitucin en mora; d) la
prescripcin; e) el discernimiento; f) el dao moral; g) la atenuacin de la
responsabilidad; h) el factor de responsabilidad. Por lo tanto se vuelve central
para el tema propuesto poder ubicar la responsabilidad especfica que estamos
tratando en alguno de los dos regmenes segn sea el caso.

Tambin interesa a los efectos de este trabajo, dar cuenta de la responsabilidad

precontractual. En nuestro cdigo la misma es de base extracontractual y se
fundamenta en el artculo 1109 (en los supuestos de dao por culpa o
negligencia), excluyendo los casos especficos previstos por la ley (por ejemplo
los contenidos en los artculo 1150 retractacin de ofertas- y 1156 derecho a
reclamar por los gastos e intereses realizados en aceptacin de una oferta sin
conocimiento de retractacin del oferente-). Se trata de los daos producidos
por la nulidad de un contrato en razn de un hecho con culpa o negligencia de
la parte demandada.

Hasta aqu hemos descripto sucintamente lo que consideramos relevante para

el abordaje del problema propuesto. Ahora encararemos aquellos aspectos
generales de la responsabilidad civil de las entidades financieras.
Responsabilidad de las entidades financieras

A los efectos de establecer la responsabilidad civil de las entidades financieras

(bancos privados en particular) debemos atender a dos aspectos generales: por
un lado lo que se denomina responsabilidad agravada derivada de los artculos
512, 902 y 909 del Cdigo Civil; y por otro la responsabilidad que un banco
tiene como prestador de servicios derivada de la Ley de Defensa al Consumidor
N 24.240 (reformada por la Ley 26.361). Ambas cuestiones conforman lo que
hace a la especificidad de la responsabilidad civil por daos y perjuicios que
corresponde a las entidades financieras.

Cuando hablamos de responsabilidad agravada, nos referimos a aquella

responsabilidad que incumbe en este caso a un banco en razn de la
profesionalidad de su actividad. Los bancos al dedicarse a una actividad con un
alto grado de especializacin estn en una posicin de responsabilidad
profesional que implica obligaciones profesionales especficas como sea la de
brindar informacin suficiente y correcta para la toma de decisin por parte de
lo que en la actualidad una parte de la doctrina denomina consumidores
financieros (Kabas de Martorell, 2011). Segn Luchinsky:

No caben hesitaciones respecto a que los bancos y dems intermediarios financieros,

mantienen con sus clientes una relacin contractual, de la cual surgen varias obligaciones
para los primeros, y que devienen de las calidades tcnico-profesionales, por ser y tratarse
de profesionales de las inversiones financieras.

Por otra parte, como dijimos ut supra, una doctrina sostiene que la
responsabilidad bancaria respecto de los ahorristas individuales (personas
fsicas) puede enmarcarse en la Ley 24.240 de Defensa al Consumidor. El
ahorrista que requiere los servicios de una entidad financiera para tomar
decisiones respecto de la colocacin de sus ahorros en activos financieros pasa
a ser segn una doctrina en boga consumidor financiero.

Responsabilidad agravada: los artculos 512, 902 y 909 del Cdigo Civil

Para comprender en que consiste la responsabilidad agravada y como se deriva

de nuestro cdigo civil realizaremos un anlisis de los artculos propuestos. Hay
consenso en general (Kabas de Martorell, Abdala, Alterini, Bustamante Alsina
entre otros) en estos tres artculos configuran el supuesto de responsabilidad
agravada que con el correr del tiempo va ganando adeptos en su aplicacin
respecto de la responsabilidad bancaria. En lo siguiente arriesgaremos una
interpretacin propia de los artculos mencionados.

Art. 902. Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.
El artculo 902 establece por un lado la idea de cuantificacin en relacin al
obrar prudente y con conocimiento al referirse al modo de cuanto mayor sea el
deber, de acuerdo a una situacin preestablecida y que lleva en s un riesgo
igualmente cuantificable. En otras palabras hay actividades ms riesgosas que
otras y por ende la necesidad de obrar prudentemente se impone con arreglo a
ese quantum de riesgo. Consideramos importante remarcar que hablamos de
cuantificacin y no cualificacin, porque si bien existen leyes que regulan la
actividad financiera, no hay una que regule de forma especfica la relacin entre
el banco y su cliente. Es precisamente la cuantificacin que al pasar
determinado umbral permite la creacin jurisprudencial de la responsabilidad
bancaria. Veremos ms adelante que los fallos al respecto de la responsabilidad
bancaria por mal asesoramiento establecen que dicha responsabilidad se funda
en el carcter especial de la actividad que termina por ampararse en la cuanta
del riesgo. Se trata entonces de una definicin difusa.

Art. 909. Para la estimacin de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la
condicin especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los
contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se
estimar el grado de responsabilidad, por la condicin especial de los agentes.

En consideracin, a partir del artculo 909 pueden establecerse dos principios

en los que se funda el concepto de responsabilidad agravada: la confianza
especial y la condicin especial de los agentes.

Pensamos que la confianza especial es en s una relacin jurdicamente

calificada que obliga a los bancos a tomar importantes recaudos a la hora de
asesorar e informar acabadamente a su cliente. Esta confianza especial no es
sino la forma en la que se manifiesta una relacin desigual entre el profesional
y el lego.

Art. 512. La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de

aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

Por ltimo el artculo 512 establece la culpa de aquel que en su obrar no realiza
las diligencias necesarias para el cumplimiento segn la naturaleza de la
obligacin. Al establecerse la correspondencia entre las diligencias y las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar es posible empalmar el
presente artculo al artculo 909. Las circunstancias remiten entonces a la idea
de confianza especial, a esa relacin desigual que mencionamos y que
desarrollaremos en la aplicacin del rgimen de defensa al consumidor a
nuestro tema.
En nuestro caso se trata de la culpa que deriva de un mal asesoramiento o
informacin inacabada respecto de las decisiones atinentes a la colocacin de
ahorros en activos financieros.

El cliente como consumidor financiero: precisiones sobre el alcance de la Ley

24.240

Antes de referirnos a las implicancias de tomar al cliente bancario como

consumidor financiero hablaremos del origen de ese tratamiento. Es que
previo a ser consumidor financiero, el cliente debe ser un consumidor y el
banco un prestador de un servicio consumible. En otras palabras resultar
siempre importante establecer cules son los fundamentos que incorporan la
casi totalidad de la relacin banco-cliente bajo el Derecho del Consumo
(Wajntraub, 2011: 295).

Puede afirmarse que es consumidor, segn la Ley 24.240, quien adquiere,

utiliza o disfruta bienes como destinatario final. Es este carcter de destinatario
final entonces lo que ubica en una posicin jurdica determinada a la persona
(sea fsica o jurdica) respecto del rgimen de proteccin a los consumidores.
No se trata de un ser en s del consumidor, sino de una posicin que hace a la
persona, titular de derechos tutelados por el rgimen en cuestin en razn del
diagnstico de la existencia de una relacin de desequilibrio entre las partes
(Ibidem: 297).

Vale apuntar que la tutela de los derechos del cliente en tanto consumidor no
se debe a la debilidad sino al encuadramiento del primero en esa categora. Es
decir a un estatuto adquirido legalmente. Es la ley la que distingue qu es un
consumidor y qu no lo es. Sin embargo la tendencia es hacia una definicin
amplia que permita encuadrar y proteger bajo este rgimen una cantidad de
creciente de situaciones.

La debilidad estructural de la posicin contractual de una persona, fruto de la

desigualdad congnita del vnculo, puede ser un elemento para inclinarse en
la aplicacin del estatuto [de consumidor] en casos poco claros (Ibidem: 297).

Ahora bien hablar de consumidor financiero es hacer de un inversor un

consumidor. Lorenzetti y Schotz (2003: 33) nos dicen al respecto:

nada mejor que recordar que a mediados de los aos setenta, el notable doctrinario
germano Klaus J. Hopt detect la importancia de resguardar los intereses de los pequeos e
inexperimentados ahorristas que se aventuraban a participar en los negocios financieros y
burstiles y deline el concepto de proteccin al inversor
Es entonces la necesidad de proteccin al inversor individual, al pequeo
ahorrista, lo que lleva a resguardarlo bajo el rgimen de defensa al consumidor.
Por otra parte estos autores fundan esta doctrina en el hecho de que el acceso
al mercado de capitales se hace necesariamente a travs de intermediarios (en
este caso entidades financieras) que reciben un pago por su servicio de
intermediacin para lo cual adems se establece una relacin contractual entre
banco y cliente.

Los deberes que conforman el obrar diligente: informacin y asesoramiento

Habiendo determinado que la intermediacin financiera es un servicio

consumible, resta decir en que consiste ese servicio y cules son los deberes
que componen el obrar diligente en su prestacin.

Lorenzetti y Schotz, mencionan tres deberes generales: El deber de informacin

al ahorrista, el deber de asesoramiento y el deber de proteger los intereses del
cliente.

- El deber de informacin al ahorrista: Adems del fundamento en los artculo

512, 902 y 909 entre otros, el mismo se encuentra en el artculo 4 de la Ley de
Defensa al Consumidor que reza El proveedor est obligado a suministrar al
consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las
caractersticas esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones
de su comercializacin. La informacin debe ser siempre gratuita para el
consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su
comprensin. La informacin es crucial para cualquier operacin en el mercado
para evaluar la conveniencia o no de un negocio. Excede el objetivo de este
trabajo pero existen fundamentos de carcter econmico respecto de garantizar
la transparencia de los mercados para lo cual la disposicin de informacin es
esencial.

- El deber de asesoramiento: dice Luchinsky (2003)

se entender correctamente prestado si se brind al ahorrista los elementos

necesarios para permitirle o facilitarle una adecuada decisin de dejar ah su
capital, debiendo ser los consejos completos y comprensibles para el ahorrista e
incluir todas aquellas circunstancias que sean relevantes para concretar la
mencionada evaluacin de su decisin.

El autor agrega que debe salvarse aquel caso en que quien toma la decisin es
un inversor profesional. Sin embargo consideramos que es un error plantear
una diferencia entre un caso y otro, puesto que el servicio al que accede el
inversionista, sea lego o profesional, es exactamente el mismo. La obligacin de
asesorar no reside en la mayor o menor pericia del consumidor, sino en la
mayor pericia de quien brinda el servicio en este caso.

- El deber de proteger los intereses del cliente: refiere a una norma del derecho
mercantil (lex mercatoria) retomada por el derecho estadounidense en la
expresin know your merchandise, es decir saber qu se est vendiendo o
que servicio se est prestando en este caso.

Obligacin de medio o de resultado: Responsabilidad por incumplimiento

Es central establecer si la actividad del banquero como intermediario del

mercado de capitales implica una obligacin de medios o de resultados. El que
sea uno u otro tiene consecuencias en cul es el medio idneo de prueba frente
al incumplimiento. Como vimos al principio son mltiples las actividades
llevadas a cabo por los bancos, de modo que algunas pueden ser clasificadas
como obligaciones de medios, mientras que otras pueden ser clasificada como
obligaciones de resultados.

En lo que respecta a nuestro tema se presenta la dificultad de que pueden

confluir ambas segn sea el caso. La naturaleza de la obligacin debe emerger
entonces del contrato en cuestin. Supongamos que se lleva a cabo un contrato
entre el cliente y el banco para que este le brinde un servicio de asesoramiento
en inversiones a fin de armar un portafolio de inversiones con determinadas
caractersticas. En este caso el banco presta un servicio, se trata de una
obligacin de medios puesto que el fin est en la compra de ttulo para
conformar un portafolio de inversiones. El caso contrario sera el de un cliente
que firma un contrato para abrir una cuenta comitente a travs de la cual opera
a travs del banco en el mercado de capitales.

En el primer caso la responsabilidad por incumplimiento supone no cumplir con

los deberes que mencionramos ut supra. Es el caso de los bonistas italianos
que compraron bonos de deuda argentina en 2001, o de inversores argentinos
que destinaron sus ahorros a cuentas off-shore mal asesorados por funcionarios
de entidades bancarias.

En el segundo caso el incumplimiento puede derivar de la no realizacin o

defecto en una tarea encomendada. Un inversionista encomienda al banco la
compra o venta de un ttulo determinado y el banco no lleva a cabo la
operacin. Tal inejecucin puede llevar a la prdida de cifras considerables de
acuerdo a modificaciones en las cotizaciones del mercado de capitales.
Casos en que el banco no es responsable

En cualquier caso, los nicos medios por los cules el banco puede desligar su
responsabilidad es por la ocurrencia de caso fortuito y/o probando la culpa de
la vctima o un tercero por el cual no deba responder (Kabas, 2011: 64). La
defensa se funda en la ruptura del nexo causal, que como vimos al principio es
uno de los presupuestos de la Responsabilidad Civil en general.

Responsabilidad contractual y extracontractual

Cabe especificar que para el tema propuesto, en la mayora de los casos la

responsabilidad del banco se enmarca en el rgimen de responsabilidad
contractual. Hemos desarrollado ut supra los elementos que configuran el
incumplimiento contractual que en general podemos referir como
incumplimiento culposo por obrar negligente o imprudente.

Sin embargo cabe la responsabilidad extracontractual en aquellos casos en que

se configura la responsabilidad precontractual (conf. Art 1109). Esto se da en el
caso de un asesoramiento previo a la existencia de un contrato de locacin de
servicios. El ejemplo es el de un funcionario bancario que instiga al ahorrista a
realizar un negocio financiero para lo que lo lleva a abrir una cuenta comitente
y comprar los denominados valores txicos por cuenta propia que resultan en
un perjuicio a su patrimonio. En este caso el inversor debe puede pedir la
nulidad del contrato de apertura de la cuenta comitente y las operaciones
realizadas aduciendo un vicio de la voluntad por dolo del funcionario bancario.
Se trata de un caso extremo pero no por ello irreal.

Conclusin:

Como vimos la responsabilidad civil de las entidades financieras como

intermediarias entre sus clientes y el mercado de capitales ha dado lugar a
nuevas doctrinas que posicionaron a los inversores individuales como
consumidores financieros. Consideramos central esta transformacin en
funcin de los hechos ocurridos en nuestro pasado reciente, as como tambin
en lo que hace a la salud del sistema financiero internacional.

El hecho de que la denominada moneda escritural (ttulos-valores) ocupe un

lugar central en la economa, superando su cantidad y valor nominal al papel
moneda, da la pauta de la necesidad de regulacin del sistema financiero.

Dicha regulacin en nuestra opinin debe estar atada a la proteccin de los

pequeos ahorristas en tanto y en cuanto su participacin se vuelve con el
correr del tiempo, ms importante en el sistema financiero. Es as que en los
ltimos aos se han multiplicado los fondos de inversin entre otros
instrumentos que buscan captar fondos de todo tipo de clientes. Brindar un
marco regulatorio adecuado es parte de aportar a un desarrollo en que el
sistema financiero resulta central con sus pros y sus contras.
Bibliografa consultada

Alterini, A. A. (dir.) (2008): Derecho de obligaciones civiles y comerciales.

Buenos Aires: Abeledo-Perrot

Bustamante Alsina, J (1997): Teora General de la Responsabilidad Civil. Buenos

Aires: Abeledo-Perrot

Kabas de Martorell, M. E. (dir.) (2011): La actividad de la banca en el siglo XXI

en Tratado de derecho bancario. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni.

Lorenzetti-Schtz (2003) Defensa del consumidor. Buenos Aires: Abaco

Luchinsky, R. O (2003): Mala praxis profesional de las entidades financieras y

dems brokers financieros en perjuicio de sus clientes en ocasin del default
argentino.

Wajntraub, J. (2011): El cliente bancario como consumidor en Tratado de

derecho bancario. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni.