La adiccin punitiva
La desproporcin de leyes
El Colectivo de Estudios Drogas y
Derecho (CEDD) rene investigadores
de siete pases latinoamericanos con
el propsito de analizar el impacto
de la legislacin penal y la prctica
jurdica en materia de drogas ilcitas. El
CEDD busca fomentar un debate sobre
la efectividad de las actuales polticas
de drogas y recomienda polticas
alternativas ms justas y efectivas.
El Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad
(Dejusticia)interviene en debates
sobre el derecho, las instituciones
y las polticas pblicas con base en
estudios y acciones que promuevan
la inclusin social, la democracia y
los derechos humanos en Colombia y
Amrica Latina. El rea de Polticas de
Drogas, que hace parte de la lnea de
investigacin de Estado de Derecho,
incide en el debate nacional y regional
sobre polticas de drogas a partir de
estudios acadmicos e investigaciones
empricas que promueven un enfoque
garantista y democrtico para abordar
el problema de las drogas.
de drogas en Amrica Latina
Documentos DEJUSTICIA
Este documento analiza la proporcionalidad de los Los Documentos Dejusticia
delitos relacionados con drogas en siete pases de son ensayos cortos que presentan
Amrica Latina, mediante un estudio evolutivo de las argumentos y propuestas fundados
leyes penales de drogas desde 1950 hasta la actualidad. en estudios que buscan contribuir a
Dicho anlisis sugiere que en la regin hay una tendencia los debates acadmicos
marcada a maximizar el uso del derecho penal en contra y ciudadanos sobwa pblica.
de estas conductas. Esto se refleja en: 1) el incremento
La adiccin punitiva
progresivo de las conductas de drogas penalizadas,
2) el crecimiento exponencial de las penas con las
que se las castiga y 3) la incomprensible tendencia a
castigar con mayor severidad delitos de drogas que
delitos de una gravedad mucho ms evidente como
el homicidio, el acceso carnal violento y el hurto con
violencia sobre las personas. Estas tendencias sugieren
que los Estados latinoamericanos habran cado en una
adiccin punitiva, pues de manera recurrente y poco
sustentada en evidencia emprica incrementan las dosis
de punitivismo, a pesar de encontrar cada vez menores
beneficios.
La adiccin punitiva hace parte de una serie de estudios
realizados por el Colectivo de Estudios Drogas y Derecho
(CEDD) que revisan crticamente si el principio de
proporcionalidad es aplicado en relacin con los delitos
Rodrigo Uprimny Yepes
de drogas. Las investigaciones encuentran que los Diana Esther Guzmn
castigos por delitos de drogas y el trato de los ofensores Jorge Parra Norato
son desproporcionados, lo que genera en muchas
ocasiones daos mayores que los beneficios pretendidos.
Documentos 3
Documentos 3
 La adiccin punitiva
La desproporcin de leyes
de drogas en Amrica Latina

Rodrigo Uprimny Yepes Director del Centro de Estudios de Derecho, Justicia

y Sociedad (Dejusticia) y profesor de la Universidad
Nacional de Colombia.
Diana Esther Guzmn Investigadora principal del Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) y profesora
de la Universidad Nacional de Colombia.
Jorge Parra Norato Investigador del Centro de Estudios de Derecho, Justi-
cia y Sociedad (Dejusticia).
* Adems de los autores, en la elaboracin de la inves-
tigacin sobre la que se apoya este texto participaron
los investigadores del Colectivo de Estudios Drogas y
Derecho (CEDD): Alejandro Corda (Argentina, Intercam- Rodrigo Uprimny Yepes
bios Asociacin Civil); Luciana Boiteux y Joo Pedro
Padua (Brasil); Rose Ach (Bolivia, Justicia Penal Juve-
Diana Esther Guzmn
nil en Defensa de Nias y Nios, DNI); Jorge Paladines Jorge Parra Norato
(Ecuador, Universidad Andina); Coletta Youngers (EE.
UU., WOLA); Catalina Prez Correa (Mxico, CIDE); Pien
Metaal (Pases Bajos, TNI); Jerme Mangelinckx y Ri-
cardo Sobern (Per, CIDDH). Para mayor informacin
sobre el CEDD y sus investigadores ver el siguiente
vnculo: http://www.undrugcontrol.info/en/about-us/
partners/item/3915-colectivo-de-estudios-drogas-y-
derecho-cedd.
Documentos Dejusticia 3
La adiccin punitiva
La desproporcin de leyes de drogas en Amrica Latina

Este trabajo se desarroll gracias al apoyo de Open Society Foundations.

isbn: 978-958-57338-7-9
En Amrica Latina es ms grave contrabandear cocana a fin de que pue
da ser vendida a alguien que quiere consumirla, que violar a una mujer o
matar voluntariamente al vecino. Eso puede parecer increble, pero es la
conclusin a la que llega el estudio riguroso de la evolucin de la legis
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia lacin penal en la regin, la cual muestra que nuestros sistemas jurdicos
Carrera 24 N 34-61, Bogot, D.C. prevn penas mayores para el trfico de drogas, incluso en cantidades a
Telfono: (57 1) 608 3605
veces modestas, que para conductas tan atroces como la violencia sexual o
Correo electrnico: info@dejusticia.org
http://www.dejusticia.org el homicidio doloso, esto es, intencional.1
Cmo hemos llegado a una situacin que, a todas luces, aparece
como injusta e irracional? La respuesta est en que en las ltimas dcadas,
y en especial desde los aos ochenta, los pases latinoamericanos, influi
Este texto puede ser descargado gratuitamente en http://www.dejusticia.org
dos por el marco prohibicionista internacional, cayeron en lo que meta
fricamente podramos llamar una adiccin al punitivismo en materia de
legislacin sobre drogas, lo cual no deja de ser irnico.
Como se sabe, el uso problemtico genera en el dependiente una
necesidad cada vez mayor de consumir unas drogas que le producen cada
vez menores efectos; finalmente, consumidor problemtico simplemente
consume para evitar el sndrome de abstinencia. La legislacin frente a
las drogas en Amrica Latina parece proseguir un camino similar: es cada
vez mayor la necesidad que experimentan nuestros Estados de aumentar
los delitos e incrementar las penas en relacin con el trfico de drogas, en

1 Por solo citar algunos ejemplos, la pena mxima por trfico de drogas en
Bolivia es de 25 aos, mientras que por el homicidio doloso es de 20, con
Revisin de textos: Emma Ariza lo cual el castigo por el contrabando de drogas es mayor que por matar a
otra persona. Y en Colombia, la pena mxima por trfico es de 30 aos,
Preprensa: Marta Rojas
mientras que por violar a alguien es de 20 aos, lo cual significa que para
Fotografas de cubierta:
el ordenamiento colombiano es ms grave traficar sustancias psicoactivas
Impreso por Ediciones Antropos para que alguien las compre voluntariamente que someter por la violencia
a una mujer y violarla. Y en casi todos los pases de Amrica Latina que
Bogot, diciembre de 2012 estudiamos llegamos a conclusiones semejantes.

Documentos Dejusticia 3 5
principio para controlar un mercado ilcito en expansin; son cada vez
menores los efectos de esa punibilidad acentuada en disminuir la oferta y
el consumo de drogas ilcitas.
Y as, al igual que el consumidor problemtico que frente a la dismi
nucin de los efectos de la sustancia decide aumentar automticamente la
periodicidad y la dosis del consumo, los poderes pblicos, al ver el escaso
efecto de una punibilidad creciente, deciden aumentar la dosis y la perio
dicidad de la misma. Y nuestros Estados caen en una punibilidad adictiva,
que explica las desproporciones que hemos sealado y que esta publica
cin busca presentar y documentar.
Esta evolucin ha estado marcada en los ltimos sesenta aos por
la denominada guerra contra las drogas.2 En virtud de esta, la poltica
dominante a nivel mundial en materia de drogas ilcitas ha sido el prohi
bicionismo, caracterizado por el uso del derecho penal como herramienta
fundamental en la lucha contra todas las fases del negocio (cultivo, pro
duccin, distribucin y trfico), y en algunos casos incluso en contra del
consumo. Con algunos matices y variaciones importantes, todos los pa
ses alrededor del mundo cuentan dentro de sus legislaciones con tipos pe
nales que contemplan sanciones privativas de la libertad a la distribucin
y trfico de las sustancias controladas.3
Esto es el resultado de un largo proceso de carcter global, que ha
tenido manifestaciones locales significativas. De hecho, siguiendo la ter
minologa propuesta por Boaventura de Sousa Santos, se trata de un pro
ceso que puede ser caracterizado como un localismo globalizado,4 pues las
banderas y estrategias de un pas en particular, en este caso Estados Uni
2 Se le llama guerra contra las drogas a la poltica impulsada por el ex-
presidente de Estados Unidos Richard Nixon a comienzos de los setenta,
que se propuso luchar contra las drogas ilcitas, cuyo consumo tenda a
aumentar en la juventud norteamericana de la poca. Se trata de una
poltica estatal de tolerancia cero que, mediante el recurso constante al
derecho penal y el uso generalizado de la fuerza, busca suprimir a toda
costa la oferta y demanda de estas sustancias y castigar a quienes estn
involucrados en cualquiera de las fases del negocio.
3 Sobre la prctica global de castigar las conductas relacionadas con dro-
gas con penas privativas de la libertad que suelen ser bastante severas,
Gloria Lai (2012: 4) dice: Aunque la mayora de los pases del mundo ha
firmado acuerdos internacionales (y en algunos casos tambin regionales)
que reconocen el principio de proporcionalidad, por lo general no incorpo-
ran los requisitos de dicho principio en su marco de imposicin de penas
por delitos de drogas.
4 Ver Santos (1998: 57 y ss.).
6 La adiccin punitiva
dos, se convirtieron progresivamente en un asunto internacional en torno
al cual se ha producido un importante desarrollo normativo. En efecto,
desde principios del siglo XX,5 pero en especial desde la dcada de los
sesenta,6 se han adoptado importantes tratados internacionales que cons
tituyen la base normativa del prohibicionismo en materia de sustancias
controladas. Antes de eso, el rgimen internacional sobre drogas era libe
ral, pues no contena realmente regulaciones que limitaran o prohibieran
su consumo, produccin y trnsito.7
Este marco normativo global de carcter prohibicionista ha tenido, a
su vez, una gran influencia local alrededor del mundo, especialmente en los
pases occidentales. Al aprobar estos tratados y ratificarlos a nivel nacional,
los Estados han adquirido la obligacin de ajustar sus legislaciones internas
a las prohibiciones incluidas en ellos. De esta forma, progresivamente las
legislaciones nacionales han ido incrementando el uso del derecho penal
en sus estrategias de lucha contra las drogas. Este fenmeno puede ser
a su vez caracterizado como un globalismo localizado,8 pues la regulacin
5 En 1909 se realiz el primer encuentro internacional sobre la materia: la
Conferencia de Shangai tuvo lugar con el fin de discutir las consecuen-
cias perjudiciales para la salud generadas por el opio. El primer trata-
do internacional, la Convencin Internacional del Opio (La Haya, 1912),
recogi la conclusin principal del encuentro en Shangai: adoptar en el
derecho interno una fuerte regulacin y control a la produccin y distribu-
cin de opio. Los controles se fortalecieron de ms en ms en las conven-
ciones siguientes: las Convenciones de Ginebra de 1925, la Convencin
Internacional sobre Fabricacin y Reglamentacin de la Distribucin de
Estupefacientes en Ginebra, 1931, y la Convencin para la supresin del
trfico ilcito de 1936, entre otras.
6 A partir de la dcada de los sesenta se han adoptado tres tratados inter-
nacionales que constituyen el marco jurdico del prohibicionismo en ma-
teria de drogas: 1) La Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961,
que pacta una accin internacional coordinada para el combate del uso
indebido y el trfico de drogas. 2) La Convencin sobre Sustancias Psico-
trpicas de 1971, que establece un sistema internacional de fiscalizacin
de sustancias psicotrpicas, incluyendo las drogas sintticas. Y 3) la Con-
vencin contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotr-
picas de 1988, que se centra en la adopcin de medidas integrales en la
lucha contra el narcotrfico.
7 Tal como lo describe Jay Sinha (2001), durante el siglo XIX hubo un uso
generalizado de opio y coca con fines principalmente paliativos y tranquili-
zantes en Canad, Estados Unidos, Europa y Australia. En ese entonces, el
control mdico y legal sobre estas drogas era menor, por lo que su consumo
era una decisin individual y libre que no era desaprobada socialmente.
8 Ver Santos (1998: 57 y ss.).
Documentos Dejusticia 3 7
global ha tenido importantes efectos nacionales y locales, que han trans
formado profundamente la forma como se responde a los problemas rela
cionados con drogas, generando respuestas cada vez ms represivas.
Esta tendencia a usar el derecho penal como estrategia fundamental
en la lucha contra las drogas debera ser analizada con cuidado por varias
razones fundamentales. En primer lugar, porque implica una tendencia
a maximizar el uso del derecho penal, lo cual va en contra de uno de los
principios bsicos del mismo, que seala que el derecho penal debe ser la
ltima ratio.9 Esta constituye una garanta fundamental que implica que
las sanciones penales solamente pueden ser previstas y usadas cuando hay
plena justificacin para ello. En segundo lugar, porque puede afectar dere
chos y garantas fundamentales en el contexto de un Estado constitucio
nal, como la garanta de la proporcionalidad de los delitos y de las penas.
Este documento pretende explorar si la evolucin reciente de la le
gislacin penal en los pases de Amrica Latina en relacin con las con mentos adicionales al debate sobre la proporcionalidad y razonabilidad de
ductas referidas a drogas respeta estas garantas mnimas a las que debera
sujetarse el derecho penal y, en particular, si pueden ser consideradas pro
porcionales a los daos que se ocasionan con las conductas prohibidas. En
el fondo, la pregunta que pretende abordar este escrito es si los delitos y
las penas existentes en las legislaciones nacionales son proporcionales. Si
la respuesta a esta pregunta es negativa, la conclusin que debera seguir
se es que resultan incluso inconstitucionales, en el marco de un Estado
constitucional.
Para abordar esta pregunta, el documento explora la evolucin re
ciente de las legislaciones penales a propsito de los delitos relacionados
con drogas en siete pases de Amrica Latina: Argentina, Bolivia, Brasil,
Ecuador, Colombia, Per y Mxico. Estos han sido seleccionados aten
diendo dos criterios fundamentales. En primer lugar, un criterio de rele
vancia acadmica, pues representan pases con diferentes problemticas
en relacin con las drogas, con ubicaciones geogrficas y contextos di
versos, que tienen adems diferentes sistemas polticos. En este sentido,
9 Los penalistas Juan Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malare (1997:
66) explican el principio de derecho penal como ltima ratio de la siguien-
te manera: El derecho penal ha de entenderse como ltima ratio o mejor
extrema ratio. Esto significa que el Estado slo puede recurrir a l cuando
hayan fallado todos los dems controles, ya sean formales o informales.
La gravedad de la reaccin penal aconseja que la norma penal slo sea
considerada, en ltima instancia, como un recurso excepcionalsimo fren-
te al conflicto social.
8 La adiccin punitiva
mientras que, en la tipologa tradicional, Colombia, Per y Bolivia son
considerados pases productores, Mxico e incluso Brasil son considera
dos pases de paso.10 Adems, todos ellos representan las diferentes regio
nes de Amrica Latina, desde el Cono Sur hasta el pas ms extremo de
habla hispana de Amrica del Norte.
En segundo lugar, un criterio prctico fundamental, pues son los
pases que tienen representacin en el Colectivo de Estudios Drogas y
Derecho (CEED), que es el grupo en el marco del cual se realiza el pre
sente estudio. De hecho, este documento hace parte de un esfuerzo grupal
por caracterizar las polticas de drogas en el continente y documentar sus
efectos. En este sentido, es uno de los componentes de la segunda fase
de estudios del CEED, que se centr en explorar la proporcionalidad de
la legislacin penal en cada uno de los siete pases sealados.11 Este, en
particular, ofrece un anlisis comparado, con lo cual se espera aportar ele
estas polticas prohibicionistas.
Para lograr su propsito, el documento consta de tres partes princi
pales. La primera ofrece la delimitacin conceptual y metodolgica de los
elementos a partir de los cuales se construye el anlisis. La segunda ofrece
una caracterizacin de las principales tendencias en el desarrollo reciente
de las legislaciones penales de Amrica Latina en lo que tiene que ver con
los delitos relacionados con drogas. La tercera se centra en el anlisis sobre
la proporcionalidad de los delitos y de las penas existentes en el pas, para
lo cual se detiene en un criterio comparativo con otros delitos de especial
gravedad, que estn tipificados en las legislaciones de los pases seleccio
nados. Finalmente, se presentan algunas conclusiones.
10 Esta tipologa ha entrado en crisis en los ltimos tiempos, pues la dinmi-
ca actual del negocio de las drogas a nivel global ha hecho colapsar buena
parte de estas categoras. Por solo dar un ejemplo, en el caso colombiano,
tras haber ganado la categora de productor en los noventa, actualmente
el alza de las cifras de consumo interno lo postulan a convertirse tambin
en un pas consumidor. Sin embargo, para efectos prcticos, las catego-
ras clsicas que hemos mencionado son tiles para identificar las dife-
rencias de las problemticas internas de los pases en relacin con los
narcticos.
11 Para conocer los estudios del CEDD, ver, entre otros: Metaal y Youngers
(Eds.) (2010) y Prez Correa (Ed.) (2012). Los diferentes informes sobre
proporcionalidad y leyes de droga en los siete pases estudiados por el
CEDD pueden encontrarse en el siguiente vnculo: http://www.wola.org/
es/informes/colectivo_de_estudios_drogas_y_derecho.
Documentos Dejusticia 3 9
Delimitacin conceptual y metodolgica
Con el fin de abordar la pregunta central propuesta, a continuacin mos
tramos cul es el concepto de proporcionalidad que manejamos en el tex
to, as como la forma por la cual hemos optado para operacionalizar dicho
concepto, esto es, para medir la proporcionalidad de la legislacin penal
antidrogas. Pero antes de presentar estos elementos conceptuales y me
todolgicos, incluimos una reflexin preliminar que resulta esencial para
comprender el anlisis propuesto, que es una discusin sobre el dao que
se genera con las conductas tipificadas en Amrica Latina como delitos
relacionados con sustancias controladas.
De esta forma, a continuacin nos ocupamos de tres temas funda
mentales. En primer lugar, presentamos una reflexin sobre el bien jur
dico que se pretende proteger por los delitos relacionados con drogas y
el dao que efectivamente se causa con las conductas tipificadas. En se
gundo lugar, indicamos qu entendemos por proporcionalidad y cmo
puede ser dimensionada en materia penal. Finalmente, desarrollamos la
forma como se pretende medir la proporcionalidad de los delitos y penas
relacionados con drogas adoptada en los siete pases seleccionados en los
ltimos sesenta aos.
El bien jurdico tutelado
y el dao de los delitos relacionados con drogas12
La pregunta acerca de la proporcionalidad de los delitos de drogas est
antecedida por la pregunta sobre cul es el bien jurdico13 que se pretende
12 Esta reflexin preliminar retoma y ampla los elementos desarrollados por
los autores en reflexiones previas, en especial, Uprimny, Guzmn y Parra
(2012).
13 De aqu en adelante partimos de un concepto garantista de bien jurdico,
cuyo fundamento no se reduce a su consagracin en la ley penal, sino que
requiere como condicin necesaria y suficiente un acuerdo de tipo social.
Por esta razn, al hablar de bien jurdico tutelado hacemos referencia
a una concepcin garantista como la desarrollada por Bustos Ramrez y
Hormazbal Malare (1997: 58) a partir de Ferrajoli: Una teora del bien
jurdico en un Estado social y democrtico [] tiene su origen en la base
social y es el producto de procesos interactivos que tienen lugar en su
seno. Son en un Estado democrtico el producto de la discusin participa-
tiva donde la hegemona alcanzada est dispuesta en el futuro a aceptar
su revisin. Los objetos de proteccin, los bienes jurdicos, surgen de la
base social y por consiguiente, estn tambin sujetos a rediscusin demo-
crtica. Por eso se dice que tienen un carcter dinmico.
10 La adiccin punitiva
salvaguardar con la tipificacin, y el dao que se busca prevenir o sancio
nar. Este interrogante es central, pues si las polticas de drogas pretenden
enfrentar daos muy graves, entonces parece proporcionado que estas
sean muy severas. Por el contrario, si las polticas de drogas buscan pre
venir o sancionar daos menores, entonces parece intuitivamente despro
porcionado que recurran a penalizaciones tan estrictas.
Ahora bien, las polticas de drogas, en la medida en que se fundan
en el paradigma prohibicionista, reproducen la siguiente lgica: ciertas
sustancias psicoactivas son consideradas nocivas y peligrosas para la salud
pblica, con lo cual se busca evitar su consumo y abuso por medio de la
criminalizacin de su produccin y comercializacin. El propsito esen
cial de las polticas de drogas es entonces, al menos en su formulacin,
uno de salud pblica, que es impedir que las personas accedan a esas sus
tancias psicoactivas por el dao que podra ocasionar su consumo.
Esto se ve reflejado en buena parte de las legislaciones penales de los
pases seleccionados, en donde se declara que el bien jurdico que se tutela
con la tipificacin es la salud pblica. En este sentido, tanto en Colom
bia como en Mxico y Per, el Cdigo Penal incluye los delitos de drogas
como aquellos que protegen la salud pblica. En otros pases, como Brasil,
Argentina, Bolivia y Ecuador, que cuentan con leyes de drogas que son
independientes del Cdigo Penal, tienden a no establecerse explcitamen
te cul es ese bien jurdico tutelado. Sin embargo, si se tiene en cuenta
el contexto general de estas leyes, es posible considerar que tambin en
ellos se intenta proteger la salud pblica. En el caso de Brasil, por ejemplo,
los delitos de drogas estuvieron incluidos en el Cdigo Penal hasta 1976,
y hasta ese momento se incorporaban en el captulo de delitos contra la
salud pblica.
Pero en la medida en que las polticas de drogas recurren a la pro
hibicin penal, han generado el mercado prohibido del narcotrfico, con
todas sus poderosas mafias, que han cometido crmenes terribles y espe
cialmente sensibles en todos nuestros pases. Entonces, esto dificulta a
veces evaluar cul es el dao que pretenden evitar las polticas de drogas
pues algunos analistas pueden tomar en cuenta su objetivo primario, que es
proteger la salud pblica, mientras que otros ven en ellas instrumentos para
combatir el narcotrfico, que es a su vez un producto de la prohibicin.
Con el fin de precisar cul es el bien jurdico que efectivamente se
protege con la tipificacin de conductas relacionadas con drogas, como el
cultivo, produccin y trfico de las mismas, consideramos importante asu
Documentos Dejusticia 3 11
mir la distincin entre problemas primarios y problemas secundarios
asociados con las drogas ilcitas o sustancias controladas. De acuerdo con
autores como Louk Hulsman (1987) o Ethen Nadelmann (1992), los pri
meros son aquellos ocasionados por el abuso de una sustancia psicoactiva.
Los segundos, es decir los problemas secundarios, son aquellos que se
derivan de las polticas prohibicionistas.
Un ejemplo ilustra esa diferencia: una cirrosis provocada por el con
sumo excesivo de alcohol o un cncer pulmonar causado por el cigarrillo
son problemas primarios, pues derivan del abuso mismo de estas sus
tancias. En cambio, la violencia generada por las mafias que controlan la
produccin y la distribucin de la cocana, o la infeccin por VIH de los
consumidores de herona que comparten jeringas constituyen problemas
secundarios, pues derivan directamente de la criminalizacin de la pro
duccin y el consumo de esas drogas.
En este sentido, la violencia que se tiende a asociar con el trfico de
drogas (o narcoviolencia), realmente no constituye un resultado de las
drogas en s mismas, sino de las polticas prohibicionistas que tienden a
generar incentivos importantes a la formacin de mafias, que se inclinan a
usar la violencia para mantener su poder en el negocio de las drogas. En el
debate sobre la proporcionalidad de los delitos y de las penas relacionadas
con drogas, es entonces importante distinguir entre lo que efectivamente
puede ser salvaguardado por los delitos de drogas y lo que no.
Por estas razones, asumimos que la proporcionalidad de las polticas
de drogas debe ser evaluada frente a su propsito primario, que es enfren
tar los problemas de salud pblica asociados directamente a los eventuales
abusos de ciertas drogas. En este sentido, el dao que hay que tomar en
cuenta en el anlisis aqu propuesto es aquel que se produce a la salud de
los miembros de la sociedad por el consumo y la distribucin de sustan
cias controladas.
Ahora bien, podra argumentarse que el nico bien jurdico que pre
tenden salvaguardar estos tipos penales no es la salud pblica, sino tam
bin bienes tan fundamentales como la integridad personal y la seguridad
nacional. El presupuesto de esta crtica sera que la produccin y el trfico
de drogas causan muertes y afectan la seguridad pblica, de forma tal que
las personas que participen de alguna forma en ellos deben ser persegui
das penalmente.
Sin embargo, como ya lo explicamos, los daos ocasionados o deri
vados de la criminalidad que se organiza en torno al negocio de las drogas
12 La adiccin punitiva
no son un problema primario, sino secundario, pues obedecen a la pro
hibicin misma y a lo rentable que resulta el negocio como consecuen
cia de ella, y no a las conductas de cultivar, producir y distribuir ciertas
sustancias psicoactivas. Adems, estos bienes jurdicos son y deben ser
protegidos mediante otros delitos consagrados en nuestras legislaciones
penales, que resultan especficos para ellos, como el homicidio o las lesio
nes personales.
Clarificado cul es el bien jurdico tutelado respecto del cual debe
valorarse la proporcionalidad de los delitos y de las penas en el caso de las
conductas relacionadas con drogas prohibidas, resulta importante hacer
algunas precisiones sobre el dao. En primer lugar, cul es el dao que
efectivamente pueden producir estas conductas o, en otras palabras, cul
es el tipo de antijuridicidad que efectivamente pueden llegar a causar. En
segundo lugar, cundo se justifica entonces penalizar conductas relaciona
das con drogas, como la produccin y distribucin de las mismas.
En cuanto a lo primero, es claro que la salud pblica es un bien jurdi
co digno de tutela. Lo que no es tan claro es que la produccin y distribu
cin de estas sustancias psicoactivas sean una amenaza grave para ese bien
jurdico, o que los tipos penales desarrollados en los pases de Amrica
Latina analizados los protejan de manera adecuada. La razn fundamental
para ello es que las conductas criminalizadas no causan un dao concreto,
sino que generan un riesgo de que la salud pblica sea afectada.
As, al transportar alguna cantidad de droga no se causa por ese solo
hecho un dao concreto a la salud pblica, ni a la salud individual de algn
miembro de la comunidad, solo se genera el riesgo de que se pueda afec
tar de alguna forma la salud de algn consumidor, si este voluntariamente
decide comprar y consumir esa sustancia psicoactiva. No debemos olvi
dar que los consumidores son quienes voluntariamente deciden acceder
a esas sustancias. En esa medida, contribuir de alguna forma al cultivo,
produccin, distribucin o trfico de drogas no afecta en s mismo un bien
jurdico individual o colectivo de manera directa. Puede crear un riesgo o
alentar conductas riesgosas, pero no implica un dao concreto.
De acuerdo con lo anterior, no todos los daos o riesgos que se
puedan causar a la salud de las personas justifican la penalizacin de las
conductas relacionadas con drogas. As, por ejemplo, el consumo de sus
tancias controladas por parte de una persona mayor de edad, que decide
libremente ingerir estas sustancias, no debera ser penalizado. Esta es una
conducta amparada por la autonoma individual y el libre albedro.
Documentos Dejusticia 3 13
 En este sentido, asumimos la subregla jurisprudencial desarrollada
por la Corte Constitucional Colombiana al despenalizar el porte para con
sumo de dosis personal, que es en general la filosofa que ha inspirado a
los pases que han eliminado la penalizacin del consumo, o que, a lo me
nos, presentan una tendencia en este sentido.14 De acuerdo con la Corte,
el consumo es una conducta amparada por derechos fundamentales tan
esenciales como la libertad de autodeterminacin y la autonoma perso
nal. El Estado no puede penalizarlo, pues en un ordenamiento democr
tico, solo pueden sancionarse penalmente aquellas conductas que afecten
derechos de terceros.15
En contraste, en cuanto a lo segundo, hay otras conductas cuya pe
nalizacin resulta justificada en un Estado constitucional democrtico,
porque afectan derechos de terceros, como la distribucin de sustancias
controladas a menores de edad, pues eso puede afectar su desarrollo psi
colgico y fsico, con lo cual se puede afectar su salud. Es por ello que
otras personas que participan en la produccin, la distribucin y el trfico
de sustancias controladas podran llegar a ser castigadas penalmente de
manera legtima y proporcionada.
En consecuencia, en el momento de establecer la proporcionalidad
entre el dao ocasionado con el delito y la pena determinada por el le
gislador, es importante tener en cuenta que en general las conductas re
lacionadas con drogas que han sido tipificadas como delitos, no tienden
a generar daos concretos y de manera directa. Respecto de muy pocos
tipos penales se podra establecer un dao concreto y directo, como en el
caso de suministro a menor, pues la distribucin de drogas a nios, nias
y adolescentes s podra implicar una afectacin de su libre desarrollo de
la personalidad.
En la mayora de los tipos penales existentes en Amrica Latina, la
antijuridicidad a la que se refieren consiste en un riesgo, generalmente
abstracto, de que se llegue a concretar un determinado dao a la salud
de las personas. Sin embargo, dado que este riesgo es respecto de bienes
14 Entre los pases de Amrica Latina en donde se ha despenalizado el
consumo o el porte de droga para consumo personal o que presentan
una tendencia en este sentido estn: Argentina, Brasil, Chile, Colombia,
Mxico, Paraguay, Per y Uruguay. Para una profundizacin sobre la des-
penalizacin del consumo y porte de drogas para consumo personal en
diferentes pases alrededor del mundo, ver Rosmarin y Eastwood (2012).
15 Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C-221 de 1994. M.P. Carlos
Gaviria Daz.
14 La adiccin punitiva
de terceros, podra llegar a justificarse la penalizacin, siempre que esta
resulte proporcional y respete las garantas penales bsicas de las que son
titulares todos los ciudadanos.
La proporcionalidad penal16
El principio de proporcionalidad penal es fundamental, pues se refiere a la
garanta de la proporcionalidad de la pena que se ha desarrollado desde la
poca de la Ilustracin y que hoy da es una conquista del Estado de dere
cho. Tiene su fundamento en el principio de legalidad y est relacionado
con la prohibicin de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes
como garanta para la proteccin de la dignidad humana, que se encuentra
establecida en diferentes tratados internacionales de derechos humanos,17
as como en la mayora de los textos constitucionales de los pases que
hacen parte del estudio.18 En efecto, resulta cruel e inhumano imponer
a una persona una pena que no guarde una razonable proporcin con la
gravedad de su conducta.
A pesar de su relevancia, su determinacin no es pacfica, pues es di
fcil establecer criterios objetivos de ponderacin que logren determinar
la proporcionalidad entre lo injusto y la pena que se imponga. La pena
aplicable a cada caso encuentra una legitimacin externa por ser un pro
blema moral y poltico. Con el fin de analizar la proporcionalidad penal de
los delitos y de las penas relacionados con drogas en los pases de Amrica
Latina seleccionados, hemos optado por desarrollar una apuesta teri
16 Para este ejercicio, hemos retomado el concepto de proporcionalidad abs-
tracta desarrollado por los autores en Uprimny, Guzmn y Parra (2012: 10
y ss.).
17 Dentro de las normas de derecho internacional que dan respaldo jurdico
al principio de proporcionalidad se encuentran los artculos 5 y 29(2) de
la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el artculo 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el artculo 5 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 49(3) de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unin Europea; de igual manera se ha
desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
18 Si bien la mayora de constituciones no hacen explcito el principio de pro-
porcionalidad, sino que contemplan garantas constitucionales semejan-
tes como la prohibicin de penas crueles e inhumanas, en algunas cartas
polticas se hace mencin expresa de este principio. Por ejemplo, el art-
culo 22 de la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos indica que
toda pena deber ser proporcional al delito que sancione y al bien jurdico
afectado.
Documentos Dejusticia 3 15
ca y metodolgica a partir de la aproximacin desarrollada por Ferrajoli
(2000: 398 y ss.).
De acuerdo con este autor, el anlisis de la proporcionalidad de las
penas puede descomponerse en tres subproblemas: 1) La predetermina
cin por el legislador de las penas mnimas y mximas para cada conducta,
2) la determinacin de la pena realizada por el juez para cada caso en con
creto y 3) la posdeterminacin que corresponde a la ejecucin efectiva de
la pena.
En este documento nos concentraremos en el primer subproblema
sealado, y denominaremos a esta dimensin como proporcionalidad abs
tracta. Nos concentramos en ella y dejamos de lado las otras dimensiones
del problema porque consideramos que esta proporcionalidad abstracta
nos permite, con gran economa de recursos, hacer un anlisis comparado
claro en relacin con todos los pases seleccionados, pues el ejercicio se
concreta en la revisin de las legislaciones penales existentes. En cambio,
el estudio comparado de las penas impuestas y cumplidas implica unos
costos y esfuerzos investigativos que podran resultar, por usar el tema de
este estudio, desproporcionados.
Para analizar si las legislaciones penales examinadas cumplen con el
principio de proporcionalidad penal, es posible abordar el asunto desde
dos puntos de vista diferentes. Por un lado, a partir de los principios teri
cos que han planteado diferentes filsofos como criterio de definicin de
la pena mnima y la pena mxima que merece una conducta determinada.
Al respecto, Ferrajoli (2000: 399 y ss.) rescata dos principios tericos en
concreto: la ventaja del delito no debe superar la desventaja de la pena; y la
pena no debe superar a la violencia informal que en su ausencia sufrira el reo
por la parte ofendida o por otras fuerzas ms o menos organizadas.
Por otro lado, es posible realizar la predeterminacin de la pena a
partir de un criterio comparativo con las penas establecidas para otros
tipos penales. Esto es, analizando si las penas asignadas por el legislador
a un determinado delito son desproporcionadas en relacin con otros
delitos de mayor o igual gravedad. Para este ejercicio hemos optado por
concentrarnos en esta ltima alternativa, por ser la que ms elementos
empricos provee para el anlisis. La proporcionalidad abstracta se refie
re entonces al anlisis de proporcionalidad que se realiza dentro de la
primera etapa de definicin de la pena, es decir, dentro de la labor del
legislador en la determinacin de las conductas punibles y sus correspon
dientes sanciones.
16 La adiccin punitiva
Elementos para medir la proporcionalidad
Para avanzar en la difcil tarea de determinar la proporcionalidad o des
proporcionalidad de las leyes penales de drogas en Amrica Latina, desa
rrollaremos el anlisis comparado de las sanciones previstas para los deli
tos de drogas en relacin con otros delitos que son especialmente graves y
que tienen un gran impacto social en nuestros contextos.
En concreto, hemos elegido el homicidio, el acceso carnal violento
(o violacin) y el hurto con violencia sobre la persona (o robo para algu
nas legislaciones). Esta seleccin se justifica por las caractersticas propias
de estas conductas punibles, pues en todas ellas su configuracin coexis
te con la generacin de un dao efectivo a bienes jurdicos protegidos: la
vida, la integridad y libertad sexuales y el patrimonio e integridad personal.
Adems, estos delitos suelen reportar altos ndices de criminalidad
en los pases latinoamericanos, por lo que parecen ser tiles para com
pararlos con los delitos de drogas. Precisamente, en caso de dar un tra
tamiento punitivo ms severo a los delitos de drogas frente a los dems,
quedara en evidencia su desproporcionalidad, pues la gravedad de los
delitos usados para la comparacin es mucho mayor o, cuando menos,
ms evidente.
Finalmente, cerramos esta explicacin metodolgica con una aclara
cin previa: inicialmente tuvimos la intencin de realizar un anlisis dife
renciado del delito de trfico, distinguiendo entre el tratamiento punitivo
al trfico de pequeas cantidades de droga (microtrfico) y su equivalente
al trfico de grandes cantidades que involucra las fuertes mafias crimi
nales (macrotrfico). Sin embargo, como lo explicaremos en el texto, las
legislaciones suelen no hacer esta diferenciacin, lo que demuestra otro
elemento de desproporcionalidad: un trato penal igual a conductas con
siderablemente diferentes, pues, como infortunadamente lo hemos expe
rimentado en la regin, los posibles daos asociados al microtrfico son
evidentemente mucho menores a los asociados al gran narcotrfico. An
as, en varios pases, el tratamiento punitivo es semejante en uno y otro
caso, de suerte que un pequeo distribuidor de marihuana es penalizado
como si fuera Pablo Escobar.
Como elemento previo a este anlisis comparado, se propone una
caracterizacin de la evolucin reciente de los delitos relacionados con
drogas. Este anlisis preliminar es til, pues, como se ver ms adelante,
permitir evidenciar una tendencia a llevar a cabo incrementos progresi
vos, lo cual podra constituir en s mismo un factor de desproporciona
Documentos Dejusticia 3 17
lidad, ya que en materia penal la criminalizacin de cualquier conducta
debe ser excepcional y debe obedecer a causas objetivas serias y claras,
por lo que una tendencia maximizadora del punitivismo es, a lo menos,
sospechosa.
Adicionalmente, el anlisis de tendencias permite identificar com
portamientos comunes en momentos determinados de las leyes penales
de la regin. Si se logra identificar momentos precisos en los que hay una
maximizacin penal comn entre los pases, es posible que haya existido
igualmente una causa comn que debe ser estudiada.
Para llevar a cabo estos dos ejercicios, tanto el comparado como el
histrico, los autores realizamos una identificacin de las leyes que han ti
pificado los delitos relacionados con drogas en cada uno de los siete pases
de Amrica Latina focalizados, desde la dcada de los veinte hasta 2011.
Una vez identificadas estas leyes, se procedi a sistematizarlas, incluyendo
su contenido en archivos independientes por pas. En ese punto contamos
con el apoyo de los investigadores y las investigadoras del CEDD, quie
nes verificaron para cada uno de sus pases que la informacin recolec
tada fuera confiable y ajustada. Adems, nos permitieron acceder a todas
aquellas leyes que no estaban disponibles en Internet o en otras fuentes
en Colombia. A esta informacin se sumaron posteriormente los datos de
cada uno de los cdigos penales sobre las penas establecidas para los deli
tos seleccionados para la comparacin. Con estos elementos, los autores
procedimos a llevar a cabo el anlisis transversal.
Perspectiva general de la legislacin penal
antidrogas en Amrica Latina
Como ya tuvimos oportunidad de explicar, a continuacin realizaremos
dos anlisis de las leyes penales en las que se fijan los delitos de drogas
en siete pases de la regin. Por un lado, realizaremos un anlisis de ten
dencias de su evolucin histrica desde 1950 hasta 2012;19 y, por el otro,
identificaremos algunas caractersticas concretas de estas.
19 Si bien en algunos pases como Argentina, Colombia, Brasil, Mxico y Per
se tipificaron delitos de drogas en las dcadas de los aos veinte y treinta,
para realizar un anlisis comparado es mucho ms apropiado partir de
la dcada de los cincuenta. Esto se explica porque en 1950, en la gran
mayora de pases existan leyes penales de drogas y, en consecuencia, es
una fecha que marca la intensificacin de la guerra contra las drogas y el
uso generalizado del derecho penal para su desarrollo.
18 La adiccin punitiva
Anlisis evolutivo de la criminalizacin
de los delitos de drogas
Las primeras leyes penales antidrogas en Amrica Latina tuvieron lugar en
los aos veinte, aproximadamente. Se caracterizaron por criminalizar muy
pocas conductas relacionadas con los estupefacientes y por implementar
castigos mesurados. En Argentina, la Ley 11.309 de 1924 castigaba nica
mente la introduccin clandestina, la venta y la prescripcin indebida con
una pena de entre seis meses y dos aos de prisin.20 En Colombia, la Ley
11 de 1920 sancionaba el trfico o consumo con multas pecuniarias;21 y
en Mxico, las primeras regulaciones se dieron en 1916, 1923 y 1927, y en
ellas se contemplaban prohibiciones que no alcanzaban a tipificar delitos
concretos ni penas de privacin de libertad.22
Ahora bien, una mirada a las leyes penales que hoy estn vigentes nos
dara un buen indicio para proponer como hiptesis la existencia de una
tendencia hacia la maximizacin del uso del derecho penal para afrontar
el problema de la droga en Amrica Latina. A diferencia de los aos veinte,
las leyes de hoy se caracterizan por penalizar un alto nmero de conduc
tas de drogas y por contemplar castigos severos. El caso colombiano es
un muy buen ejemplo: mientras las primeras leyes antidrogas impusieron
nicamente sanciones pecuniarias a solo dos conductas de drogas, el C
digo Penal vigente incluye 50 verbos rectores relacionados con este tipo
de conductas y contempla penas de hasta 30 aos de prisin que pueden
aumentar en casos de modalidad agravada.
Al intentar constatar esta hiptesis se evidencian algunas tendencias
en la evolucin de estas leyes respecto a dos elementos concretos: el n
mero de conductas de drogas que se criminalizan y el nmero de aos
de pena que se contemplan para dichas conductas. A continuacin nos
detenemos en cada una de estas dos tendencias generales, sealando sus
caractersticas y matices.
Aumento progresivo
del nmero de conductas tipificadas
Desde una perspectiva garantista, el derecho penal encuentra como lmite
el principio de derecho penal mnimo.23 Este postulado asocia dos finali
20 Corda, R.A. (2010).
21 Uprimny y Guzmn (2010).
22 Hernndez (2010).
23 Ferrajoli (2000: 336) explica el principio de derecho penal mnimo como
Documentos Dejusticia 3 19
dades preventivas al uso del derecho penal: la ms clara, que es la preven Grfico 1.
cin de la comisin de delitos y la proteccin de los posibles afectados; y Evolucin comparativa del nmero de artculos penales
una menos reconocida, que es la prevencin de las penas arbitrarias y la 30

proteccin a los reos contra castigos innecesarios.24

25
No puede ser entonces admisible exceder el uso mnimo del derecho
penal para cumplir con la primera de estas finalidades en perjuicio de la 20

N artculos
segunda. De manera que la criminalizacin creciente de un sinnmero de
15 Argentina
conductas, lejos de servir de garanta a las vctimas de dichos delitos, esta Bolivia
ra victimizando a aquellos que lleguen a ser condenados por los mismos. 10 Colombia
Mxico
Y esto es an ms problemtico si se tiene en cuenta que, en la mayora de Per
5
los casos, los delitos asociados a las drogas carecen de vctimas concretas Ecuador

pues todos participan voluntariamente en este mercado ilcito. Otra cosa 0

1950 1960 1970 1980 1990 2000 Actual.
Brasil

son, obviamente, los atroces crmenes cometidos por los narcotraficantes
para proteger su negocio. Pero no son esos delitos de los que estamos ha
blando. Al estudiar en concreto las leyes penales de drogas y su evolucin
histrica en los pases de la regin focalizados, se evidencia una tendencia
maximizadora del uso del derecho penal que ha mantenido una direccin
constante hacia el incremento del nmero de conductas punibles de dro
gas desde que surgieron las primeras leyes en la materia.
Efectivamente, esa tendencia al alza se verifica al hacer el ejercicio
simple de contabilizar los artculos que tipifican conductas relacionadas
con drogas en cada una de las leyes de drogas relevantes en los pases foca
lizados. En la mayora de los casos, de un par de artculos existentes para
la dcada de los cincuenta, los pases pasaron a contar con un conjunto
amplio de artculos que tipifican conductas relacionadas con drogas. Los
resultados obtenidos se presentan en el grfico 1.
justificacin del derecho penal de la siguiente manera: Un sistema penal,
diremos en efecto, est justificado slo si la suma de las violencias deli-
tos, venganzas y castigos arbitrarios que est en condiciones de prevenir
es superior a la de las violencias constituidas por los delitos no prevenidos
y por las penas establecidas para stos. Naturalmente, un clculo de este
tipo es imposible. Puede decirse sin embargo que la pena est justificada
como mal menor lo que es tanto como decir slo si es menor, o sea, me-
nos aflictivo y menos arbitrario respecto a otras reacciones no jurdicas
que es lcito suponer que se produciran en su ausencia; y que, ms en
general, el monopolio estatal de la potestad punitiva est tanto ms justi-
ficado cuanto ms bajos sean los costes del derecho penal respecto a los
costes de la anarqua punitiva.
24 Ferrajoli (2000: 335).
Aos
Fuente: Realizacin propia.
El grfico 1, como los siguientes que se presentarn en esta seccin
del documento, fue construido a partir de las leyes claves para cada pas, y
los cambios normativos que representaron en relacin con las drogas ilci
tas. Sin embargo, dado que en cada pas las leyes han sido promulgadas en
aos diferentes, hemos optado por presentar los cambios normativos por
cada dcada, lo cual nos permite agruparlos y dar cuenta de sus principa
les tendencias a lo largo de los aos. Por ello, el eje horizontal da cuenta
de dcadas, y no de cada uno de los aos en los que se presentaron los
cambios normativos sealados.
Esta tendencia al aumento progresivo y consistente del nmero de
artculos que tipifican conductas relacionadas con drogas puede apreciar
se an ms claramente en el grfico 2, en el que se presentan de manera
agregada el nmero de artculos penales que tipifican delitos relaciona
dos con drogas existentes para todos los pases estudiados. As, cada barra
muestra el nmero de artculos que en el periodo de la referencia, que est
graficado en el eje horizontal, estaba tipificado para la poca en Amrica
Latina. Los colores de las barras permiten distinguir entre los diferentes
pases seleccionados para el estudio.
Aunque en algunos pases, como Brasil y Mxico, el nmero de art
culos penales es relativamente pequeo, pues a pesar de cierto incremento
no llega a superar un total de siete artculos, lo que constatamos es que
el aumento se ha dado por la va de la explosin de verbos rectores , re

20 La adiccin punitiva Documentos Dejusticia 3 21

 Grfico 2. As ocurre, por ejemplo, en el caso peruano. En la primera ley anali
Evolucin agregada del nmero zada, que data de 1921, contaba con un total de ocho verbos rectores dis
de artculos penales de drogas puestos en un artculo penal. El Cdigo Penal vigente cuenta con 11 art
120 culos que criminalizan conductas de drogas, en los cuales se encuentra un
total de 62 verbos rectores. Esta situacin no es exclusiva de la legislacin
100
peruana; al contrario, se repite en todos los pases que aqu se estudian,26
80 lo cual permite concluir que este problema de tcnica legislativa de la mul
N artculos

60
40
20
0
1950 1960 1970 1980 1990 2000
Aos
Fuente: Realizacin propia.
presentando una tendencia regional, o al menos de los pases estudiados,
pues pasamos de menos de 10 artculos en los aos cincuenta a casi 100
en la actualidad.
En efecto, en Mxico, por ejemplo, las modificaciones a la legislacin
penal sobre drogas se han hecho por la va de reformas al Cdigo Penal,
por lo cual, la tendencia ha sido a mantener el mismo nmero de artculos,
pero aumentando en su interior el nmero de conductas tipificadas y de
verbos rectores incluidos.
Esto sugiere un problema de tcnica legislativa en la tipificacin de
las conductas relacionadas con drogas, consistente en la multiplicacin de
verbos rectores, que en muchas ocasiones no guardan plena relacin entre
s, o que tienden a ampliar excesivamente cada tipo penal, o que terminan
imponiendo una misma pena a conductas cuya gravedad es muy diversa.
De hecho, es posible encontrar que en un solo artculo penal puedan llegar
a incluirse casi 20 verbos rectores.25 De manera que no siempre coincide
el nmero de artculos de una ley penal con el nmero de verbos rectores.
Brasil
tiplicacin de verbos rectores y artculos penales es un comportamiento
Ecuador que contribuye a la tendencia criminalizadora de todas las conductas que
Per
tengan relacin con el problema de la droga.
Mxico
Colombia Zaffaroni califica la multiplicacin de los verbos penales sobre dro
Bolivia gas en algunas leyes latinoamericanas como un aspecto que no debe con
Argentina
Actual.
siderarse como cuidadoso en el sentido de procurar una precisin de la
legalidad tpica, sino en el de cubrir toda posibilidad con punibilidad.27
Se trata de un afn de no dejar ningn vaco punitivo, lo cual implica una
inslita extensin de la punibilidad que deja en entredicho las garantas
mnimas del derecho penal liberal, incluyendo el susodicho principio de
derecho penal mnimo.
Dadas las imprecisiones que tiene la cuantificacin anterior, por la
explosin de verbos rectores, optamos por realizar el mismo ejercicio,
pero esta vez tomando en cuenta dichos verbos, pues en el fondo son los
que nos hablan ms directamente de cules son las conductas tipificadas
y, por tanto, penalizadas.
Este ejercicio muestra de manera an ms clara la tendencia hacia
el incremento del nmero de conductas criminalizadas en los siete pases
focalizados. Los grficos 3 y 4 demuestran que el nmero de actividades
de drogas criminalizadas ha tendido a crecer con el paso del tiempo.
Como lo ilustra el grfico 3, el incremento en el nmero de verbos
rectores ha sido no solamente progresivo, sino tambin consistente en casi
todos los pases de Amrica Latina focalizados, siendo incluso ms dram
tico que en el caso de los artculos penales. Algunos pases, sin embargo,
parecen tener una menor pendiente, lo cual sugerira un menor ritmo en
el incremento, como en el caso de Mxico. No obstante, el incremento
sigue siendo consistente. El grfico 4, de la evolucin agregada, muestra

25 As ocurre con el numeral primero del artculo 197 del Cdigo Penal Fede- 26 Para encontrar los datos de la evolucin del nmero de artculos y verbos
ral mexicano de 1931, tras su reforma de 1978, y con el delito de trfico rectores en las leyes penales de drogas en Amrica Latina, ver la tabla 1
contemplado en el artculo 48 de la Ley 1008 de 1988 en Bolivia, que del Anexo a este artculo.
alcanza a tener 15 verbos rectores. 27 Zaffaroni (2009).

22 La consulta previa: dilemas y soluciones Documentos Dejusticia 3 23

 Grfico 3. Grfico 4.
Evolucin comparativa del nmero de verbos rectores Evolucin agregada del nmero de verbos rectores
80 400

70 350

N verbos rectores
60 300
N verbos rectores

50 250

40 200
Argentina Brasil
30 Bolivia 150 Ecuador
Colombia Per
20 100
Mxico Mxico
Per Colombia
10 50
Ecuador Bolivia
0 Brasil 0 Argentina
1950 1960 1970 1980 1990 2000 Actual. 1950 1960 1970 1980 1990 2000 Actual.
Aos Aos

Fuente: Realizacin propia. Fuente: Realizacin propia.

que pasamos, para el conjunto de los pases estudiados, de una cincuen
tena de verbos rectores (esto es, de conductas penalizadas) a ms de 350
en la actualidad.
Si bien las representaciones lineales (grficos 1 y 3) de los siete
pases latinoamericanos muestran que hay ciertos momentos en los que
hubo una disminucin de estas categoras penales, lo cierto es que se trata
de excepciones a la regla general. La tendencia global en los siete pases
es hacia el aumento de conductas de drogas penalizadas, lo cual est sufi
cientemente ilustrado por las representaciones de barras (grficos 2 y 4).
Incluso cuando hay diferencias sustanciales entre los nmeros de
conductas de drogas criminalizadas en un pas respecto de otro, por ejem
plo, la ley de Mxico contiene en la actualidad 36 verbos rectores mien
tras que la ecuatoriana 67, su valoracin conjunta demuestra que desde
1950 existe una prctica generalizada consistente en incrementar de ms
en ms el nmero de actividades relacionadas con estupefacientes que se
encuentran criminalizadas. Prueba de ello es que el nmero total de ver
bos rectores de drogas penalizados en los siete pases pas de 67 a 344 en
solo 50 aos (grfico 4).
Ahora bien, la pregunta que surge es si existe o no una fundamenta
cin objetiva suficiente que justifique esta tendencia a incrementar expo
nencialmente el nmero de conductas de droga criminalizadas. Si bien se
requerira estudiar caso por caso los motivos que tuvo el legislador para
incluir nuevos artculos o verbos rectores de drogas en las leyes penales, la
respuesta que se puede advertir a partir de una perspectiva garantista del
derecho penal es negativa.
La desproporcionalidad parecera evidente, pues este aumento en la
tipificacin, lejos de buscar prevenir que se realicen conductas de alta da
osidad para la sociedad que estn asociadas al problema de los estupefa
cientes, lo que refleja es cierto afn por no dejar ningn hueco de punibi
lidad. Lo que se persigue no es otra cosa que maximizar el derecho penal
para castigar a todo aquel que pueda entrar en relacin con el negocio de
las drogas, sin importar si efectivamente caus o no una lesin o si puso
o no en peligro un bien jurdico protegido o si la poltica prohibicionista
desplegada ha sido o no eficaz para enfrentar el problema del abuso de
sustancias psicoactivas, que era su propsito inicial.
Incremento progresivo de las penas dispuestas
frente a los delitos de drogas
Adems del aumento de conductas de drogas criminalizadas, tambin se
han incrementado las penas. Mientras que las primeras leyes antidrogas
contemplaban penas menores que llegaban hasta los dos aos o incluso
que no implicaban la privacin de la libertad, sus montos se han multipli

24 La adiccin punitiva Documentos Dejusticia 3 25

 Grfico 5. Grfico 6.
Evolucin comparativa de las penas mnimas ms altas Evolucin agregada de las penas mnimas ms altas
que castigan delitos de drogas que castigan delitos de drogas
30 120

25 100

Sumatoria de aos de pena

20 80
Aos de pena

15 Argentina 60 Brasil
Bolivia Ecuador
10 Colombia 40 Per
Mxico Mxico
5 Per 20 Colombia
Ecuador Bolivia
0 Brasil 0 Argentina
1950 1960 1970 1980 1990 2000 Actual. 1950 1960 1970 1980 1990 2000 Actual.
Ao Ao

Fuente: Realizacin propia. Fuente: Realizacin propia.

cado con el pasar de los aos. La verificacin de una tendencia al alza de los
montos de penas sera un segundo elemento que sugerira cierta despro
porcionalidad de las legislaciones penales antidrogas en Amrica Latina.
Para comprobar la configuracin de esta tendencia al alza, hemos
estudiado el comportamiento de los montos de penas,28 tanto del total
de delitos de drogas como del delito de trfico de estupefacientes en par
ticular, respecto a todas las leyes de los siete pases latinoamericanos indi
cados, desde 1950.
En primer lugar, analizamos los montos de penas del total de delitos
de drogas contemplados en cada legislacin. En concreto, nos enfocamos
en la pena mnima ms alta y en la pena mxima ms alta, es decir, los
montos de pena mnima y de pena mxima ms altos que se encuentran
dentro del total de delitos de drogas para cada legislacin.29 El grfico 5
muestra la tendencia al aumento de la pena mnima en los delitos de drogas.
28 Aclaramos que los montos de penas que hemos estudiado corresponden
a las modalidades simples de cada delito de drogas. Evidentemente, estas
penas pueden incrementarse frente a modalidades agravadas de estos
punibles; sin embargo, decidimos no tener en cuenta estos aumentos
debido a la dificultad que presentan las legislaciones para calcular sus
correspondientes montos.
29 Por ejemplo, en la legislacin colombiana actual, de todos los delitos
de drogas que se encuentran tipificados en el Cdigo Penal, aquel que
De acuerdo con los datos identificados, el pas que ha tenido una
tendencia ms marcada al aumento de penas es Per, en donde en menos
de 60 aos se pas de tener la pena mnima ms alta en 2 aos, a tenerla en
25 aos. Bolivia y Mxico cuentan tambin con penas mnimas particular
mente altas, pues llegan incluso a los 20 aos de prisin.
Al analizar el contexto general de Amrica Latina, parecera claro
que el aumento de las penas ha sido permanente y consistente en los l
timos 60 aos. En efecto, como lo muestra el grfico 6, que ilustra la evo
lucin agregada de los pases estudiados, las penas mnimas ms altas que
castigan delitos de drogas han aumentado de manera considerable, cons
tatando la tendencia a maximizar el uso del derecho penal como parte de
la lucha contra las drogas.
El caso de las penas mximas ms altas no escapa a esta tendencia.
Como lo muestra el grfico 7, en el que se presenta la evolucin compa
rativa de las penas mximas ms altas que castigan los delitos de drogas,
presenta la pena mnima ms alta es el delito de uso, construccin, co-
mercializacin y/o tenencia de semisumergibles o sumergibles agravado
(C.P., art. 377B) con un mnimo de pena de prisin de 15 aos. Por su
parte, el delito de Trfico, fabricacin o porte de estupefacientes (C.P., art.
376) cuenta con la pena mxima ms abultada de todos los delitos de
drogas, pues tiene un mximo de pena de 30 aos de prisin.

26 La adiccin punitiva Documentos Dejusticia 3 27

 Grfico 7. Grfico 8.
Evolucin comparativa de las penas mximas ms altas Evolucin agregada de las penas mximas ms altas
que castigan delitos de drogas que castigan delitos de drogas
45 250

40

Sumatoria de aos de pena

200
35
150 Brasil
30
Aos de pena

Ecuador
100 Per
25
Mxico
20 Argentina 50 Colombia
Bolivia Bolivia
15
Colombia 0 Argentina
10 Mxico 1950 1960 1970 1980 1990 2000 Actual.
Per Ao
Ecuador
Brasil Fuente: Realizacin propia.
0
1950 1960 1970 1980 1990 2000 Actual.
Aos
Respecto a los montos de la pena mnima se pueden citar dos ejem
Fuente: Realizacin propia.
plos. 1) La legislacin peruana pas de tener una pena mnima de dos
aos desde 1950 hasta 1970 para diferentes delitos de drogas siendo
todos los pases de Amrica Latina focalizados han tendido a aumentar aquella la pena mnima ms alta que se poda imponer a uno de estos pu
sus penas ms altas. En este caso, pases como Mxico y Per tienden a nibles a una pena mnima de 15 aos en 1980 para el delito de promo
reportar las penas mximas ms altas, con 40 y 35 aos, respectivamente. cin u organizacin de bandas criminales dedicadas al narcotrfico. 2) De
Ecuador, Brasil y Argentina, aunque reportan las penas mximas ms ba igual manera, Argentina pas de tener una pena mnima de 1 ao hasta
jas de la regin, evidencian en todo caso la tendencia al aumento progre 1970 a tener una de 5 aos para 1980 con la que se castigaba el delito de
sivo de las penas. organizacin o financiacin de actividades relacionadas con drogas.
Como en el caso de las penas mnimas, ilustrado en el grfico 6, la Por su parte, respecto a los montos de la pena mxima, es an ms
tendencia de Amrica Latina en relacin con las penas mximas es al au clara la tendencia al alza. Tal como lo muestran los grficos 9 y 10, de 1970
mento progresivo y consistente en los ltimos 60 aos. En este sentido, el a 1980 las penas mximas pasaron de 6 a 15 aos en Argentina, de 5 a 15
grfico 8 ilustra la evolucin agregada de las penas mximas ms altas por aos en Brasil y de 5 a 12 aos en Colombia. De la misma manera, entre
delitos de drogas en los pases estudiados. En la sumatoria, para la dcada 1960 y 1970 pasaron de 2 a 6 aos en Argentina, de cero30 a 20 aos en
de los cincuenta, las penas mximas ms altas no superaban los 50 aos en Bolivia, de 10 a 15 aos en Mxico y de 8 a 12 aos en Ecuador.
la regin, pero para el ao 2011, esta sumatoria lleg casi a los 200 aos. La tendencia se confirma con mayor certeza al analizar el incremen
Habra tenido, en el agregado, un aumento de casi el 150%. to de penas, no ya respecto al total de delitos de drogas, sino respecto de
Las afirmaciones anteriores merecen en todo caso algunos matices. un delito en particular: el trfico de estupefacientes. La particularidad de
Si bien entre 1950 y 1970 es difcil hablar de una tendencia al alza en el esta conducta punible radica en su centralidad dentro de la economa de
monto de penas tanto mnimas como mximas de los delitos de drogas, a
partir de entonces hasta la actualidad aparece con mayor claridad dicho
30 La primera ley penal que cre delitos de drogas en Bolivia fue la Ley 171
comportamiento. La referencia a unos casos concretos puede ilustrar me del 10 de enero de 1962, por lo que en el ao 50 no haba penalizacin
jor esta afirmacin. alguna de estas conductas.

28 La adiccin punitiva Documentos Dejusticia 3 29

 Grfico 9. Grfico 10.
Evolucin comparada de la mxima pena Evolucin agregada de la mxima pena
para el delito de trfico de drogas para el delito de trfico de drogas
35 160

30 140

25 120

Sumatoria de aos de pena

Aos de pena

20 100
Argentina
15 Bolivia 80

Colombia Brasil
10 60 Ecuador
Mxico
Per Per
5 40
Ecuador Mxico

Brasil Colombia
0 20
1950 1960 1970 1980 1990 2000 Actual. Bolivia
Ao 0 Argentina
1950 1960 1970 1980 1990 2000 Actual.
Fuente: Realizacin propia. Ao

Fuente: Realizacin propia.

la droga. Por esta razn, la evolucin del monto de las penas con las que
se castiga este delito es un buen criterio para el anlisis de la represin
creciente en las polticas de drogas.31
Las penas que castigan el delito de trfico presentan un comporta
miento muy similar en las legislaciones antidrogas de la regin. La regla
general desde 1950 ha sido la del incremento de dichas penas, salvo algu
nas excepciones en donde hubo montos de pena constantes o con lige
reas reducciones. nicamente en Per se han presentado estos comporta
mientos aislados. Por un lado, frente a la pena mxima no ha habido una
tendencia al alza debido a que desde el Decreto-Ley 11005 de 1949 se
contempl una pena mxima alta de 15 aos de prisin que se ha man
tenido constante hasta 2012.32 Y, por otro lado, la pena mnima tuvo una
leve disminucin con la llegada del Cdigo Penal de 1991, pasando de 10
aos de prisin a 8 aos, nica ocasin en que se redujo el monto de la
pena dispuesta para el delito de trfico de drogas.
Para verificar la tendencia al alza de las penas con las que se castiga
el delito de trfico de estupefacientes, hemos graficado la evolucin hist
rica tanto de la pena mnima como de la pena mxima y la promedio.33 El
grfico 9 ilustra la evolucin comparada de la pena mxima para el delito
de trfico de drogas. En esta, Colombia se destaca por un aumento signifi
cativo en el monto de la pena, pues en menos de 60 aos pas de tener un
pena mxima de menos de 5 aos, a una de 30 aos. Mxico, que aparece
con la segunda pena mxima ms alta, muestra tambin una tendencia al

31 Hay dos razones ms que justifican el estudio concreto del delito de trfico
de estupefacientes: 1) es una conducta que ha sido penalizada desde la
aparicin de las primeras leyes antidrogas en Amrica Latina y 2) su alto
impacto en la institucionalidad es muy significativo, pues gran parte de la
poblacin carcelaria de la regin fue privada de la libertad por haber parti-
cipado en esta actividad. Al respecto, ver Meetal y Youngers (Eds.) (2010).
32 Se aclara en este punto que el Decreto Legislativo de la Junta Militar n-
mero 122 de 1981, mejor conocido como Ley de Represin del Trfico
Ilcito de Drogas, dispuso que el trfico sera sancionado con no menos
de diez aos de penitenciara, sin que se dispusiera pena mxima algu-
na. Dado que no es posible incorporar la ausencia de una pena mxima
sin afectar la consistencia del grfico y teniendo en cuenta que esta ley
tuvo vigencia por solo tres aos, decidimos asumir que para el ao 1980
la pena mxima para este delito continu siendo de 15 aos.
33 Aclaramos que estos clculos corresponden a las penas con las que se
castiga la modalidad simple del delito de trfico de estupefacientes. En
algunas legislaciones se incorporan como delitos autnomos algunas con-
ductas relacionadas con el trfico cuyas penas no tuvimos en cuenta. Esto
ocurre, por ejemplo, con delitos como la financiacin de organizaciones
dedicadas al trfico de estupefacientes.

30 La adiccin punitiva Documentos Dejusticia 3 31

 alza, aunque se ha mantenido estable en las ltimas dos dcadas del perio
do analizado. Pases como Per y Brasil tienen tambin esta tendencia de
incremento inicial y luego estabilidad sostenida en los ltimos aos.
El grfico 10 ilustra la evolucion agregada de la pena mxima para el
delito de trfico de drogas. Este muestra que la tendencia global para la re
gin ha sido al aumento de dicha pena, a pesar de que en algunos pases se
ha mantenido sin cambios significativos en las ltimas dos dcadas. Este
aumento, sin embargo, tendi a ser ms significativo entre la dcada de los
sesenta y la de los ochenta. Tal vez la razn de ser de los cambios ms drs
ticos que tendieron a darse en esa poca tiene que ver con la aprobacin
de las grandes convenciones internacionales sobre drogas (1961 y 1980)
y con la importancia que va adquiriendo el tema en la poltica exterior de
Estados Unidos, en especial despus de la llamada declaratoria de guerra a
las drogas, del presidente Nixon.
Al analizar la pena mnima para el trfico de drogas, tiende a haber
mayor dispersin en la tendencia de los pases de Amrica Latina focali
zados, pero, a pesar de ello, parecera seguir advirtindose cierta tenden
cia al alza progresiva. En este caso, Ecuador parece haber experimentado
los incrementos ms significativos y precipitados, aunque en las ltimas
dos dcadas se habra mantenido estable. Esta estabilidad reciente en el
monto de la pena mnima parece comn a otros pases como Mxico y Ar
gentina, e incluso Per. Colombia aparece como un ejemplo de aumento
progresivo y consistente de la pena, en especial a partir de la dcada de los
setenta, como lo muestra el grfico 11.
Al analizar la tendencia general para Amrica Latina, como en los
casos anteriores, se verifica la tendencia global al incremento en los mon
tos de las penas. En este caso, como al analizar la pena mxima de trfico,
los aumentos ms significativos se presentaron de la dcada de los sesenta
a la de los setenta, y luego en el paso hacia la dcada de los ochenta. De
la dcada de los noventa en adelante, aunque se han presentado algunos
aumentos, estos han sido, en general, menores que en las dcadas antes se
aladas. Esta tendencia puede ser verificada a partir de la informacin que
se presenta en el grfico 12. Este ilustra la evolucin agregada de la pena
mnima para el delito de trfico de drogas, desde 1950 hasta 2011, que es
considerada como la actualidad.
Al hacer el anlisis propuesto en relacin con la pena promedio por
trfico de drogas, se aprecia con ms claridad la tendencia al incremento
progresivo de las penas, que parece ms dramtica para algunos pases en
ciertos periodos. La pena promedio aqu utilizada, como se ver a lo lar
go del documento, surge del promedio simple entre la pena mxima y la
mnima, y es un clculo de los autores realizado a partir de las penas pre
vistas en las legislaciones correspondientes. Como lo muestra el grfico

Grfico 11. Grfico 12.

Evolucin comparada de la pena mnima Evolucin agregada de la pena mnima
para el delito de trfico de drogas para el delito de trfico de drogas
14 70

12 60

Sumatoria de aos de pena

10 50
Aos de pena

8 40
Argentina Brasil
6 Bolivia 30 Ecuador
Colombia Per
4 20
Mxico Mxico
Per Colombia
2 10
Ecuador Bolivia
0 Brasil 0 Argentina
1950 1960 1970 1980 1990 2000 Actual. 1950 1960 1970 1980 1990 2000 Actual.
Ao Ao

Fuente: Realizacin propia. Fuente: Realizacin propia.

32 La adiccin punitiva Documentos Dejusticia 3 33

 Grfico 13.
Evolucin comparada de la pena promedio
para el delito de trfico de drogas
25
20
Aos de pena
15 Argentina
Bolivia
10 Colombia
Mxico
5 Per
Ecuador
0 Brasil
1950 1960 1970 1980 1990 2000 Actual.
Ao
Fuente: Realizacin propia.
13, la mayora de los pases focalizados han tenido aumentos progresivos
y consistentes hasta la dcada de los noventa, y, desde entonces, cierta es
tabilidad en los montos, salvo Colombia, que ha seguido experimentando
aumentos significativos en las penas.
Los grficos 9, 11 y 13, que muestran la evolucin comparada de la
pena mxima, mnima y promedio con las que se castiga el delito de trfico
de estupefacientes, permiten verificar que nicamente en las legislaciones
peruanas ha habido comportamientos que no obedecen a la tendencia ge
neralizada al alza de montos de pena. Sin embargo, los grficos nos dejan
concluir que en los siete pases estudiados ha sido una prctica generaliza
da que el delito de trfico de drogas se castigue con mayor severidad con
el paso del tiempo. Mientras en el ao 1950 la pena promedio para este
delito no alcanzaba a ser de 5 aos (salvo el caso peruano que era de 8,5
aos de prisin), en la actualidad vara entre los 10 y los 20 aos de prisin.
A la misma conclusin se llega a partir de los grficos 10 y 12, que
muestran la evolucin agregada de la pena mxima, mnima y promedio
con las que se castiga el delito de trfico de drogas. Mientras en 1950, la
suma del monto de penas en los siete pases estudiados alcanzaba un total
de 34 aos de pena mxima, 4,5 aos de pena mnima y 19,25 aos de
pena promedio, en la actualidad, esos mismos montos alcanzan a ser de
141 aos, 59,7 aos y 100,4 aos de prisin, respectivamente. Esto quiere
decir que en un poco ms de 60 aos la pena mxima agregada aument
en un 415%, la mnima en un 1.327% y la promedio en un 521%.
34 La adiccin punitiva
Por lo tanto, el anlisis concreto de las penas dispuestas para el delito
de trfico confirma la tendencia creciente que habamos identificado al es
tudiar la evolucin de penas frente al total de delitos de drogas. As las co
sas, los datos encontrados nos permiten concluir que en Amrica Latina
existe desde 1950 una tendencia generalizada a incrementar los montos
de penas con los que se castigan los delitos de drogas.
Este aumento de penas se justificara si hubiese un correlativo au
mento del dao asociado a los delitos de drogas. La proporcionalidad se
mantiene nicamente en los casos en donde hay un doble incremento: el
alza de las penas, por un lado, y el alza de la gravedad y del dao asociado
a los delitos que se pretenden castigar con mayor severidad, por el otro.
Si no existiese un aumento de este dao, no se justificara un aumento
de su castigo, pues el mayor castigo no estara entonces fundamentado
objetivamente.
Este es el caso de los delitos de drogas. Se trata de hechos punibles
que no generan un dao concreto de manera directa, salvo excepciones
como el suministro a menores de edad. No es posible demostrar empri
camente que el trfico de cocana en la actualidad sea mucho ms grave
que aquel que se llevaba a cabo en 1950, pues en ningn caso se genera un
dao efectivo de manera directa. Otra cosa son, reiteramos, los otros cr
menes cometidos por los narcotraficantes para proteger y regular su nego
cio ilegal, como los asesinatos o los sobornos, cuya gravedad claramente
se ha incrementado. Pero la gravedad de estos otros delitos es distinta a la
gravedad misma de la produccin y el trfico de las sustancias prohibidas.
Luego el paso de castigos de hasta 5 aos de prisin a castigos de hasta
15 o 30 aos demuestra que la susodicha tendencia al alza de penas de
prisin es un factor que evidencia la desproporcionalidad asociada a los
delitos de drogas.
Sin embargo, podra argumentarse, en contra de las consideraciones
expuestas, que estas tendencias al alza no son un problema especfico de
los delitos de drogas, sino una tendencia general al punitivismo en los pa
ses de Amrica Latina. Aunque esta posible crtica no desvirta el pro
blema de la proporcionalidad, hemos optado por considerarla de manera
particular. Para esto, ofrecemos un elemento adicional de anlisis, que es
la comparacin de las penas para delitos de drogas frente a las penas mxi
mas que cada ordenamiento jurdico permite imponer.
La tabla 1 muestra esta comparacin para el ao 2012, pues el dif
cil acceso a los cdigos penales anteriores en todos los pases focalizados
Documentos Dejusticia 3 35
Tabla 1. el punitivismo propio de sus legislaciones penales. Las penas de los deli
Comparacin entre pena mxima tos de drogas, por su parte, si bien no son muy altas comparadas con este
y penas para delitos de drogas, 2012 monto mximo posible de pena, alcanzan a ser iguales o mayores que la
Pena Pena mxima dentro del Pena mxima para trfico mayora de topes de pena en los dems pases. De manera que no solo se
Pena / Pas mxima total de delitos de drogas de estupefacientes trata del punitivismo generalizado del ordenamiento penal en estos pa
Argentina 35 20 15 ses, sino que dentro de este coexiste un punitivismo particular y especfi
Bolivia 30 30 25 co: el de la desproporcionalidad de los delitos de drogas.
Colombia 60 30 30
Mxico 60 40 25 Anlisis estricto de proporcionalidad
Per 35 35 15
penal en sentido abstracto
Ecuador 35 16 16
Los elementos desarrollados hasta ahora en el documento permiten evi
Brasil 30 20 15
denciar que Amrica Latina parecera tener tendencias similares en lo que
Fuente: Realizacin propia.
se refiere a cantidad de conductas tipificadas y montos de las penas en los
delitos relacionados con drogas ilcitas. Estas incluyen la tendencia al au
impidi disponer de los datos necesarios para hacer la comparacin evo mento progresivo de las conductas penalizadas, la falta de tcnica legisla
lutiva. De manera que nicamente se hace la comparacin entre la pena tiva a la hora de introducir cambios normativos sensibles y el aumento en
mxima permitida en cada pas, la pena mxima ms elevada dentro del los montos de las penas, tanto mnimas como mximas. Estas pareceran
total de delitos de drogas y la pena mxima especfica contemplada para el revelar, a su vez, una tendencia a la maximizacin del derecho penal en la
delito de trfico de estupefacientes. lucha contra las drogas, lo cual pondra en duda algunas de las garantas
Los casos de Bolivia y Per parecen paradigmticos. En estos pases bsicas que ofrece el derecho penal a quienes son procesados.
hay delitos de drogas que se castigan con el mximo de pena posible en En esta seccin del documento desarrollamos el anlisis de propor
todo el ordenamiento jurdico penal. Esto significara, en teora, que son cionalidad en estricto sentido. Para ello, como indicamos en el apartado
los delitos de mayor gravedad contemplados en la legislacin penal. Sin que ofrece la delimitacin conceptual, recurrimos a un ejercicio de com
embargo, como lo hemos dicho en este texto, en realidad se trata de deli paracin entre la forma como en los pases de la regin se han tipificado
tos con una daosidad poco clara y de una gravedad considerablemente los delitos relacionados con drogas y otros que tienen una gravedad e im
menor a delitos como el homicidio, lo cual se desarrollar ms adelante. pacto social indudables.
Esto permitira sugerir que de lo que se trata, en el caso de los deli En concreto, tomamos en consideracin el delito de trfico de dro
tos relacionados con drogas, es de un punitivismo especfico ms intenso gas y lo comparamos con los delitos de homicidio simple, violacin y hur
dentro de una tendencia general al punitivismo, que parecera ms o me to con violencia sobre la persona. Aunque entre las legislaciones varan las
nos comn a las legislaciones latinoamericanas. Por ello, se verificara una denominaciones del delito, la informacin que recolectamos consider
desproporcin dentro de la desproporcin general que podra haber para aquellas conductas que coincidan con las seleccionadas. El periodo para
otros delitos. Sin embargo, como lo veremos en el siguiente apartado del el cual hacemos los clculos va desde el ao 1970 a la actualidad.34
texto, se trata en todo caso de una desproporcin que tiende a ser mayor
que para otros delitos. 34 A diferencia de los clculos realizados en la parte anterior del documen-
En Colombia y Mxico se puede observar con mayor claridad el to, el periodo que se abarca en el anlisis comparado entre diferentes
delitos no inicia en 1950 sino en 1970. La razn de este cambio fue la
punitivismo dentro del punitivismo al cual hicimos referencia. Estos dos
dificultad que tuvimos para conseguir las legislaciones penales de cada
pases comportan el mximo de pena posible ms alto dentro de los siete pas vigentes para el ao de 1950, en las que se consagraran los deli-
casos estudiados, con sanciones mximas de 60 aos, lo cual demuestra tos de homicidio, acceso carnal violento y hurto con violencia sobre las

36 La adiccin punitiva Documentos Dejusticia 3 37

 El presupuesto que orienta la comparacin es que las conductas se Grfico 14.
leccionadas para la comparacin, y en especial el homicidio y el acceso Porcentaje de pena mxima: trfico vs. homicidio
carnal violento, constituyen hechos claramente graves, que producen da (1970-2012)
250
os individuales y sociales considerables. De hecho, podra considerarse 250

que estas dos conductas constituyen delitos ms graves que el trfico de

Porcentaje frente a pena de homicidio

200
drogas en s mismo. Por ello, cuanto ms se acerque la pena por trfico
a las penas por estos delitos, ms desproporcionada puede considerarse. 150
133 133 133
El caso del hurto, aunque no todas sus manifestaciones pueden ser 125

consideradas como ms graves que el trfico, se usa por cuanto se trata 100
104
80 75
75 75 75
de una conducta que genera un alto impacto social, respecto de la cual 60 60 60
50
tienden a existir importantes demandas sociales para su aumento puni 50 36
24 25
tivo. Por ello, resulta til para ilustrar que incluso frente a delitos de alto 0 0 0
0
impacto social, la penalizacin del trfico tiende a ser considerablemente Argentina Bolivia Colombia Ecuador Mxico Per Brasil

elevada en la mayora de los pases de la regin. A continuacin presenta 1970 1990 2012

mos los resultados de la comparacin propuesta, de acuerdo con cada una
de las conductas seleccionadas.
Trfico de drogas frente a homicidio
Con el fin de llevar a cabo la comparacin, tomamos en cuenta la evolu
cin del porcentaje que representan las penas por trfico de drogas, espe
cficamente, frente al homicidio, siendo este el parmetro de la compara
cin. El presupuesto lgico es que el homicidio no puede comportar un
castigo similar al trfico de drogas, pues es una conducta claramente ms
grave, en la medida en que genera un dao concreto a un bien jurdico
tutelado de gran relevancia social, como lo es la vida e integridad personal.
Por este motivo, comparar el incremento de las penas para ambos
delitos en las ltimas dcadas resulta ser un ejercicio que lograr determi
nar si la criminalizacin de los delitos de drogas es o no excesiva partiendo
de la siguiente premisa: Cuanto ms cercana sea la pena de los delitos de
drogas a la pena del delito de homicidio, mayor es su desproporcionali
dad. Para esto, hemos seleccionado unas leyes que resultan hitos en cada
pas, y a partir de ellas planteamos resolver la pregunta siguiente: Si la
personas. Adicionalmente, fue imposible acceder a los datos de las leyes
penales vigentes en Ecuador en 1970 y en Per 1970 y 1990, razn por
la cual dichos datos aparecern con valor igual a cero en los grficos de
esta seccin. Pero no creemos que eso afecte nuetro anlisis, pues, como
sealamos anteriormente, es a partir de los aos setenta cuando se incre-
menta considerablemente la punibilidad del trfico de drogas.
Fuente: Realizacin propia.
pena del delito de homicidio es el 100%, qu porcentaje le corresponde a
la pena del trfico de drogas? Este ejercicio lo hacemos respecto de la pena
mxima, mnima y promedio para los delitos de la comparacin.
Como lo muestra el grfico 14, en el caso de la pena mxima, los
pases que parecen tener una mayor desproporcin en la pena son Bolivia,
Colombia y Ecuador.
De conformidad con el grfico 14, en la actualidad la pena mxima
destinada para el delito de trfico es mayor a su correspondiente para el
delito de homicidio en tres de los siete pases estudiados: Bolivia, Ecua
dor y Mxico.35 En el caso colombiano, en el ao de 1990 la pena mxima
para trfico de estupefacientes alcanz a ser de un 133% respecto de su
correspondiente para el delito de homicidio; mientras que en Bolivia ese
porcentaje alcanz a ser del 250%.
Salvo los casos de Bolivia y Colombia, en ninguna de las legislacio
nes estudiadas se presenta una disminucin en el porcentaje de la pena
mxima para trfico frente a la pena mxima para homicidio. El caso mexi
cano es ilustrativo para mostrar lo que sera una tendencia al alza de dicho
35 En el caso boliviano, la pena mxima para el delito de trfico en la actua-
lidad es de 25 aos de prisin, mientras que la de homicidio es de 20. En
Mxico, la pena mxima para trfico es de 25 aos, mientras que la de
homicidio es de 24; y en Ecuador, mientras la pena mxima para trfico es
de 16 aos, la de homicidio es de 12 aos de prisin.

38 La adiccin punitiva Documentos Dejusticia 3 39

 Grfico 15. Grfico 16.
Porcentaje de pena mnima: trfico vs. homicidio Porcentaje de pena promedio: trfico vs. homicidio
(1970-2012) (1970-2012)
1000
1000 350
318
Porcentaje frente a pena de homicido

300
800

Porcentaje frente a pena de homicido

250
600

200
400
150 140 140 140
200
200 104
150 150 133 97
100 88
50 50 60 61 75 88 83 83 74 79 77
50 68 69
13 0 6 0 0 0 17 58 58
0
Argentina Bolivia Colombia Ecuador Mxico Per Brasil 50
21 25 23
1970 1990 2012 0 0 0 0
0
Argentina Bolivia Colombia Ecuador Mxico Per Brasil
Fuente: Realizacin propia.
1970 1990 2012

Fuente: Realizacin propia.

porcentaje en las legislaciones latinoamericanas desde 1970, pues pas
del 60% en 1970 al 75% en 1990 y lleg hasta el 104% en 2012.
Por su parte, en los casos excepcionales de Bolivia y Colombia, si nima para el delito de trfico (10 aos de prisin) era 10 veces mayor que
bien hubo una disminucin porcentual entre 1990 y 2012, este no impli la pena mnima contemplada para el homicidio (1 ao de prisin).
c una reduccin en los montos de pena mxima fijados para el delito de En esta oportunidad, la nica disminucin sustancial de los porcen
trfico de estupefacientes. Al contrario, en Bolivia este monto permaneci tajes ocurri precisamente en Bolivia. La razn de este comportamiento
igual en este lapso (25 aos de prisin), aunque aument el monto para legislativo entre 1990 y 2012 fue la misma identificada respecto a la pena
homicidio (de 10 a 20 aos de prisin); y en Colombia hubo un aumento promedio: mientras la pena mnima para el delito de trfico permaneci
en ambos montos de penas: para trfico pas de 20 a 30 aos de prisin, igual, la de homicidio se increment considerablemente. Adicionalmente,
mientras que para homicidio pas de 15 a 37,5 aos. Por lo tanto, es claro en casos como el colombiano, aunque el porcentaje pareciera ser propor
que la disminucin porcentual no implica por s misma una disminucin cional en las ltimas dcadas (60% y 61%), la pena mnima para el delito
del uso de la represin penal hacia el delito de trfico de estupefacientes. de trfico es considerablemente alta (10,6 aos de prisin37), lo que impi
Frente a la pena mnima, la comparacin porcentual arroja resulta de al juez decidirse por una pena no muy alta en casos donde la conducta
dos similares. Hay tres pases en los que actualmente el delito de trfico de no haya sido de suma gravedad.
estupefacientes merece una pena mnima superior a la que se contempla Finalmente, la pena promedio permite analizar la sntesis del com
para el delito de homicidio: Bolivia, Ecuador y Per.36 En el caso boliviano portamiento legislativo tanto de la pena mxima como de la pena mnima
se present la mayor desproporcin para el ao de 1990, pues la pena m para los delitos que aqu se comparan. El grfico 16 refleja lo ya analizado

36 En el caso boliviano, la pena mnima para trfico es de 10 aos, mientras

que la de homicidio es de 5 aos de prisin. En Ecuador, la de trfico es de 37 Este monto no considera la pena mnima contemplada para el delito de
12, mientras que la de homicidio es de 8 aos. Y en Per, la pena mnima trfico en cantidades menores, que tiene un monto de 5,3 aos de prisin.
para trfico de estupefacientes es de 8 aos, mientras que la establecida De igual manera ocurre con los clculos de pena mxima y pena promedio
para homicidio es de 6 aos de prisin. en las dems comparaciones que se realizan en este texto.

40 La adiccin punitiva Documentos Dejusticia 3 41

en los grficos anteriores: la regla general es el aumento del porcentaje que
la pena de trfico representa respecto a la pena de homicidio.
Bolivia y Colombia siguen siendo los nicos casos en donde hay una
disminucin de dicho porcentaje, lo cual, como se dijo, no obedece a una
disminucin de la pena para trfico, sino a un incremento considerable
de la pena de homicidio que, en el caso colombiano, est acompaado
por un incremento en la pena de trfico. En Mxico y Brasil es evidente la
existencia de una tendencia al alza desde 1970 hasta 2012, mientras que
en el Ecuador la pena para trfico ha sido 1,4 veces mayor que la pena de
homicidio desde 1990.
As las cosas, los tres grficos recin analizados nos permiten confir
mar la desproporcionalidad del castigo a delitos de drogas como el trfico,
cuando se le compara con un delito de alta gravedad como el homicidio.
Salvo el caso argentino, cuya pena promedio para el delito de trfico repre
senta el 58% de su correspondiente para el delito de homicidio y que se
mantiene constante desde 1990, las dems legislaciones analizadas son de
ms en ms represivas frente a los delitos de drogas.
Entre 1990 y 2012, de los siete pases estudiados, un total de cinco
(Bolivia, Colombia, Ecuador, Mxico y Per) contemplaron en algn mo
mento penas (bien sea mximas, mnimas o promedio) ms altas para el
delito de trfico que las dispuestas para el delito de homicidio. Brasil no
es ajeno a esta lgica, pues el porcentaje de la pena promedio del delito
tratamiento punitivo que se le da a este delito con el que se le brinda al
trfico de drogas resulta til para identificar la desproporcionalidad frente
a los delitos de drogas.
Una vez ms, utilizaremos la comparacin porcentual que hemos de
sarrollado frente al delito de homicidio. En caso de que dicho porcentaje
se acerque o supere el 100%, se estara confirmando la desproporciona
lidad con la que se castigan los delitos de drogas. En teora, para que se
garantice mnimamente el principio de proporcionalidad de la pena, dada
su mayor gravedad, la pena para el delito de acceso carnal violento debe
ser sustancialmente superior a la de trfico. En caso contrario, confirmare
mos la desproporcin que ya hemos identificado en la comparacin con
el delito de homicidio.
Los grficos 17, 18 y 19 muestran la evolucin del porcentaje que
representan las penas mxima, mnima y promedio respectivamente para
el delito de trfico de estupefacientes, frente a las correspondientes penas
para el delito de acceso carnal violento.
Grfico 17.
Porcentaje de pena mxima:
trfico vs. acceso carnal violento (1970-2012)
300

Porcentaje frente a pena de acceso carnal

de trfico respecto a la de homicidio tiende sin lugar a dudas al alza, pues 250
250 250

pas de ser de un 23% en 1970 a ser de un 77% en 2012.

200
Por lo tanto, las legislaciones penales latinoamericanas tienden a 200 188 188 188
179
profundizar la desproporcionalidad en materia de delitos de drogas en 167
150 150 150
150
el periodo comprendido entre 1970 y 2012. A diferencia del homicidio, 125
cuya gravedad es indiscutible socialmente, los delitos de drogas no gene 100
100 100 100

ran un dao concreto ni directo. Sin embargo, las legislaciones estudiadas 63 63

no reflejan esta diferencia en la gravedad asociada a cada conducta, pues 50 40
en los pases estudiados no es fuera de lo comn que se castigue con si
0 0 0
milar o mayor severidad los delitos de drogas que el delito de homicidio. 0
Argentina Bolivia Colombia Ecuador Mxico Per Brasil
1970 1990 2012
Trfico de drogas frente a acceso carnal violento
Fuente: Realizacin propia.
El delito de acceso carnal violento es una conducta de gravedad considera
ble, dados los daos concretos y especficos que representa para la libertad
sexual y que atenta en contra de la libertad e integridad sexuales de la
e integridad sexuales de la persona.38 Por esta razn, la comparacin del vctima. A diferencia de los delitos de drogas, genera daos concretos y
efectivos tanto a nivel fsico como psicolgico, que pueden llegar a tener
38 La violacin hace parte de los delitos que implican el uso de la violencia repercusiones en la socializacin de la persona.

42 La adiccin punitiva Documentos Dejusticia 3 43

 Grfico 18. Como se desprende del grfico 17, la desproporcionalidad de los de
Porcentaje de pena mnima: litos de drogas se hace mucho ms evidente al compararlos con el delito
trfico vs. acceso carnal violento (1970-2012) de acceso carnal violento. En la actualidad, en todos los pases estudiados
350
350 encontramos que la pena mxima dispuesta para el delito de trfico de
300 300 300 300 estupefacientes es igual o mayor que su correspondiente para el delito que
Porcentaje frente a pena de acceso carnal

300
ac comparamos. De hecho, el menor porcentaje en la actualidad lo pre
250
250 sentan Argentina (100%), en donde la pena mxima para ambos punibles
200
200 es de 15 aos de prisin, y Ecuador (100%), en donde la misma pena es
de 16 aos.
150
125
133 En los dems pases, la pena mxima del delito de drogas es conside
100 88
100 100 rablemente mayor al delito contra la libertad y la integridad sexuales. En
83
67 67 Mxico, la comparacin porcentual alcanza a ser del 179%, seguido por
50
25
33 Bolivia con un 167%, y Colombia y Brasil con un 150%. La despropor
17
0 0 0 0 cionalidad de estas penas mximas alcanza sus ms altos ndices para el
Argentina Bolivia Colombia Ecuador Mxico Per Brasil
ao 1990, cuando en Bolivia y Colombia la pena para trfico era 2,5 veces
1970 1990 2012
mayor que la de acceso carnal.39 Por lo tanto, los datos demuestran que la
Fuente: Realizacin propia. diferencia en la gravedad de estos dos punibles no se refleja proporcional
mente en sus correspondientes penas mximas, pues el tratamiento puni
tivo dado a los delitos de drogas parece ser mucho ms severo que el que
se le da a un delito sexual de alta daosidad como el acceso carnal violento.
Mientras en la comparacin de las penas mximas se alcanzaron
Grfico 19. topes de hasta el 250%, en la de penas mnimas se supera ampliamente
Porcentaje de pena promedio: este porcentaje. Se encontraron casos en cuatro pases en donde la pena
trfico vs. acceso carnal violento (1970-2012) mnima para el delito de trfico alcanz a ser tres o ms veces mayor que
300
su correspondiente para el delito de acceso carnal violento. En Bolivia,
260
Colombia, Ecuador y Mxico se registraron los principales casos de des
Porcentaje frente a pena de acceso carnal

250
250
233
proporcionalidad de delitos de drogas, especialmente en 1970 y 1990.
220
En la actualidad, cinco de los siete pases estudiados contemplan pe
200
175
190
nas mnimas ms altas para el delito de trfico de drogas que las dispuestas
164 164
150 144
159 para el delito sexual que ac comparamos. La mayor desproporcin la vive
127 125 Bolivia, donde la pena mnima para el delito de drogas dobla la pena mni
100 90 90
100
ma del acceso carnal violento, pues mientras aquella es de 10 aos de pri
55
sin, esta es de 5 aos. Por su parte, aun cuando el porcentaje comparativo
55
50
33

0 0 0 39 En el caso boliviano, la pena mxima para el trfico de estupefacientes

0
Argentina Bolivia Colombia Ecuador Mxico Per Brasil era de 25 aos en 1990, mientras que la pena mxima para el acceso
carnal violento era de 10 aos de prisin. En Colombia, las penas mxi-
1970 1990 2012
mas eran de 20 aos para el delito de drogas y de 8 aos de prisin para
Fuente: Realizacin propia. el delito sexual.

44 La adiccin punitiva Documentos Dejusticia 3 45

no lo refleje adecuadamente, Ecuador y Colombia contemplan las penas
mnimas ms altas para el delito de trfico de estupefacientes: en el primer
caso es de 12 aos, mientras que en el segundo es de 10,6 aos de prisin.
Como es de esperarse, al igual que en el estudio de las penas mxi
ma y mnima, al analizar las penas promedio tambin se evidencia la des
proporcionalidad frente a los delitos de drogas. nicamente en Argentina
la pena promedio para el delito de acceso carnal violento (10,5 aos de
prisin) supera ligeramente la pena para el trfico de estupefacientes (9,5
aos de prisin). Los otros seis pases contemplan una pena promedio
para el delito de droga igual o mayor que la dispuesta para el delito sexual.
Se destacan los casos de Bolivia y Mxico, donde la comparacin porcen
tual alcanza a ser del 175% y el 164%, respectivamente.
De igual manera, en el ao de 1990 se registraron los ms altos ndi
ces de desproporcin en la mayora de pases. Dejando a un lado el caso
argentino, en todos los pases la pena promedio fue ms alta respecto al
delito de trfico de drogas. En el caso colombiano esta pena fue de 13 aos
de prisin frente a una pena promedio para el acceso carnal violento de 5
aos de prisin. En Bolivia, esta diferencia alcanz a ser en 1990 de 10,5
aos de prisin.
Por lo tanto, los tres grficos recin analizados permiten concluir que
en la mayora de pases se ha castigado con mayor severidad el delito de
trfico de estupefacientes que el delito de acceso carnal violento, especial
mente entre 1990 y 2012. Si bien la desproporcin fue mayor en 1990,
esto no significa que la situacin sea otra en la actualidad. Como se pudo
ver, en 2012 las penas para los delitos de drogas no guardan ninguna pro
porcionalidad con las penas para un delito sexual tan grave como el acceso
carnal violento, pues se sigue castigando con mayor severidad los punibles
cin sea aumentar los montos de las penas de los delitos que se usan como
parmetro para la comparacin homicidio y violacin, pues esto solo
implicara un aumento del punitivismo, con los costos que esto genera en
trminos de razonabilidad de la poltica criminal y de derechos humanos.
Por el contrario, debera conducir a dimensionar cules son los verdaderos
daos que pueden causar los delitos relacionados con drogas y cmo debe
ra entonces responderse a los mismos de manera razonable y proporcional.
Trfico de drogas frente a hurto
con violencia sobre la persona
El ltimo delito a comparar es una conducta que puede no generar un
dao tan amplio como el asociado al homicidio y al acceso carnal violen
to, pero que s tiene un gran impacto social, por cuanto suele ser uno de
los punibles que con mayor frecuencia se comete: el hurto con violencia
sobre la persona, que en algunos pases es llamado robo.
Nuevamente acudiremos al mtodo de la comparacin porcentual,
en donde se analiza qu porcentaje representa la pena para el delito de tr
fico de estupefacientes frente al delito de hurto con violencia sobre la per
sona. Dado que este ltimo es una conducta punible considerada de ma
yor gravedad, pues atenta directamente contra el patrimonio econmico
Grfico 20.
Porcentaje de pena mxima:
trfico vs. hurto con violencia sobre la persona (1970-2012)
600
500 500
500

Porcentaje frente a pena de hurto

que menor gravedad presentan.
400
En consecuencia, de la misma forma que ocurre frente al delito
de homicidio, la desproporcionalidad de los delitos de drogas queda en 300
320

267
evidencia al comparar sus penas con las dispuestas para el acceso carnal 250 250 250
214
violento. Estos delitos afectan gravemente dos de los bienes jurdicos que 200
167
188
150150
mayor relevancia social tienen: la vida y la libertad e integridad sexuales. 125 115
100 92
Al castigar ms severamente los delitos de drogas como el trfico de es 100 83
50
tupefacientes, las legislaciones latinoamericanas entran en contradiccin 0 0 0
0
con el principio de proporcionalidad de la pena. Argentina Bolivia Colombia Ecuador Mxico Per Brasil

En este punto resulta fundamental hacer una aclaracin. Estas con 1970 1990 2012

clusiones no deberan llevar a considerar que la salida a esta despropor Fuente: Realizacin propia.

46 La adiccin punitiva Documentos Dejusticia 3 47

 Grfico 21. y la integridad personal, el principio de proporcionalidad penal implicara
Porcentaje de pena mnima: que su castigo sea ms severo que el dispuesto para los delitos de drogas.
trfico vs. hurto con violencia sobre la persona (1970-2012) En los grficos 20, 21 y 22 se analiza la evolucin del susodicho por
4000 4000
4000 centaje respecto a las penas mxima, mnima y promedio, respectivamente.
3500
En esta ocasin, la diferencia es mucho ms clara. En todos los pases
incluyendo Argentina y Brasil, que anteriormente parecan ser siempre
3000
una excepcin actualmente se castiga con mucha ms severidad el delito
Porcentaje frente a pena de hurto

2500 de trfico de estupefacientes que el delito de hurto con violencia sobre la

2000
2000 persona. Los porcentajes alcanzan a llegar al orden del 500% en el caso
boliviano y del 267% en el caso ecuatoriano. Es decir, el castigo para el
1500 1400
1200 1200 delito de drogas llega a ser hasta cinco veces mayor que el dispuesto para
1000 1000
1000 1000 el denominado robo.
500 400
nicamente en Colombia y Ecuador se presenta una disminucin
300 300 267
71
177
0 0 0 25 75
125 de esa desproporcin en el periodo 1990-2012. En este segundo caso, se
0
Argentina Bolivia Colombia Ecuador Mxico Per Brasil debe sencillamente a que la pena mxima para el delito de robo aument
1970 1990 2012 en un ao de prisin (de 5 a 6 aos), mientras que la correspondiente
Fuente: Realizacin propia. a trfico de drogas permaneci en 16 aos. En el caso colombiano, este
comportamiento, lejos de ser indicio de una reduccin de la despropor
cin, es un ejemplo de maximizacin del derecho penal: entre 1990 y
2012 se incrementaron las penas considerablemente para ambos delitos.
Respecto al trfico pas de 20 a 30 aos de prisin, mientras que respecto
Grfico 22. al hurto pas de 8 a 14 aos.
Porcentaje de pena promedio: Las penas mnimas para el delito de hurto con violencia sobre la per
trfico vs. hurto con violencia sobre la persona (1970-2012) sona suelen ser muy bajas en algunos pases. Por ejemplo, en Argentina
600 583 583
es de un mes, en Mxico de 6 meses y en Bolivia de un ao. Vindolas
a manera de comparacin, sus correspondientes penas para el hurto con
500
467
violencia sobre la persona son excesivas. En estos tres pases, las penas
Porcentaje frente a pena de hurto

mnimas para el trfico de drogas son de 4 aos en Argentina y de 10 aos

400
en Mxico y Bolivia. Esto explica que su comparacin porcentual alcance
317 317
300
311 cifras exorbitantes como 4.000% en Argentina o 2.000% en Mxico.
260
Sin embargo, incluso en pases donde las penas mnimas para este
224 209
200
203
delito contra el patrimonio son considerables, el delito de trfico contina
162
144
117
140 129
143
mereciendo un castigo ms severo. Este es el caso colombiano, pas que
100 83 tiene la pena mnima ms elevada en la actualidad para el delito de hur
43
0 0 0
to con violencia sobre la persona dentro del grupo de pases estudiados.
0
Argentina Bolivia Colombia Ecuador Mxico Per Brasil Mientras la pena mnima para el hurto es de 6 aos de prisin, para el
1970 1990 2012 delito de trfico de drogas es de 10,6 aos. Algo similar ocurre en Per,
Fuente: Realizacin propia. Brasil y Ecuador.

48 La adiccin punitiva Documentos Dejusticia 3 49

 Como es de esperarse, la comparacin de las penas promedio sigue
arrojando porcentajes supremamente altos. En la actualidad, los siete pases
estudiados castigan con mayores montos de penas el trfico que el hurto
con violencia sobre la persona. La diferencia ms amplia se encuentra en la
legislacin boliviana: mientras el delito de robo cuenta con un pena prome
dio de 3 aos de prisin, la de trfico alcanza a ser de 17,5 aos de prisin.
nicamente en Colombia y Ecuador ha disminuido el porcentaje
que representa la pena promedio para trfico respecto a la pena promedio
para hurto entre 1990 y 2012. Sin embargo, una vez ms, este comporta
miento no tuvo lugar por una deseable disminucin de la severidad con la
que se castigan los delitos de drogas. Al contrario, en el caso ecuatoriano
se mantuvo constante esta pena durante el periodo mencionado, mien
tras que en Colombia esta pena incluso aument. Al igual que ocurre con
las comparaciones ya realizadas, la disminucin del porcentaje no implica
una reduccin en el uso mxima del derecho penal.
Por lo tanto, no queda otra alternativa que confirmar la existencia
de una prctica generalizada en los siete pases estudiados, consistente en
fijar montos punitivos mucho ms altos para el delito de trfico que aque
llos establecidos para el delito de hurto con violencia sobre la persona.
En consecuencia, se confirma la desproporcionalidad frente a delitos de
drogas que ya habamos identificado en las anteriores comparaciones.
De esta forma, la desproporcionalidad que se empez a vislumbrar
al realizar la comparacin con el delito de homicidio, se evidenci al hacer
el mismo ejercicio frente al delito de acceso carnal violento y se confirm
definitivamente frente al delito de hurto con violencia sobre la persona.
En estas tres comparaciones se pas por encima del principio de propor
cionalidad de la pena, pues se castiga con mayor severidad el delito de
menor de gravedad, lo que no solo es irrazonable, sino que tambin deja
en entredicho la calificacin social que se le da a estos punibles.
Es difcil sostener que una sociedad prefiera reprender ms fuerte
mente a un traficante de drogas que a un violador o incluso que a un ho
micida. Mucho menos si se trata de sociedades latinoamericanas como
las estudiadas, en las que la comisin de estos delitos puede verse atrave
sada por situaciones de conflicto armado, como en Colombia, o por altos
ndices de violencia criminal, como en Mxico. Por lo tanto, una mayor
punicin para delitos de drogas como el trfico significa ir en contra del
sentir social y, en consecuencia, del principio de proporcionalidad en ma
teria penal.
50 La adiccin punitiva
Por esta razn, los datos encontrados sugieren que las legislaciones
latinoamericanas transgreden el postulado normativo que desarrolla Fe
rrajoli (2000: 402) en materia de proporcionalidad y que reza: Si dos deli-
tos se castigan con la misma pena, es que el legislador los considera de gravedad
equivalente, mientras que si la pena prevista para un delito es ms severa que
la prevista para otro, el primer delito es considerado ms grave que el segundo.
En este caso ocurri lo contrario: el delito menos grave se castiga con ma
yor o igual pena que el delito de mayor gravedad.
Por lo cual, concluimos con suficiente certeza la existencia de una
desproporcionalidad en la manera como se castigan penalmente los deli
tos de drogas en las legislaciones latinoamericanas desde 1970 hasta el da
de hoy. Esta prctica es generalizada en los siete pases estudiados y tiene
su mayor expresin en el ao de 1990, lo que no implica un trato ms ga
rantista en la actualidad, segn lo explicado anteriormente.
Conclusiones
La proporcionalidad en materia penal no solo es un principio que desa
rrolla los postulados de derecho penal como ltima ratio y de derecho
penal mnimo, sino que es tambin una garanta sustantiva para las perso
nas procesadas y condenadas por la ley penal. Se trata de una proteccin
para quien juega el rol ms dbil dentro del proceso penal y que permite
mantener la armona entre la finalidad de proteger a las posibles vctimas
mediante la prevencin de la comisin de nuevos delitos y la finalidad de
proteger a los posibles reos mediante la prevencin de la imposicin de
castigos injustos y excesivos.
Por esta razn, toda poltica estatal que acuda al uso del derecho pe
nal debe respetar y garantizar el estricto cumplimiento del principio de
proporcionalidad. De otra manera, se violaran diversos derechos huma
nos, y esto resulta inaceptable en regmenes constitucionales. En particu
lar, los pases de Amrica Latina deben hacer todo lo que est a su alcance
para hacer de las polticas de drogas una respuesta estatal proporcional y
garantista en la que prevalezca el respeto por los derechos de todos los acto
res que tengan relacin con cualquiera de las fases del negocio de la droga.
Sin embargo, este estudio nos da el fundamento suficiente para con
cluir que la tendencia de las polticas antidroga en la regin est dirigida al
uso mximo del derecho penal y a una consecuente desproporcin de los
delitos de drogas. Por un lado, este comportamiento queda en evidencia al
haberse comprobado que tanto el nmero de conductas de drogas penali
Documentos Dejusticia 3 51
zadas como los montos de pena con los que se castigan han incrementado
de ms en ms desde 1950 hasta el da de hoy. Esta situacin ha degenera latinoamericanas, y quienes constituyen los eslabones ms dbiles en las
do en un grado tal de punitivismo, que alcanza a penalizar hasta 50 o ms
conductas de drogas y a imponer penas de hasta 30 o ms aos de prisin
en un mismo ordenamiento jurdico.
Por otro lado, dicha desproporcin de las polticas de drogas en Am
rica Latina se confirma tras la comparacin realizada frente a otros delitos
considerados socialmente como de mayor gravedad y que generan daos
mucho ms severos, concretos y directos en bienes jurdicos como la vida.
Encontramos que la respuesta punitiva del Estado frente a los delitos de
drogas tiende a ser igual o ms severa que la dispuesta para los delitos de
homicidio, acceso carnal violento y hurto agravado sobre la persona. Esta
mayor severidad con la que se reprimen los delitos relacionados con es
tupefacientes no solo desatiende cualquier criterio de proporcionalidad,
sino que va en contra de la conciencia social latinoamericana que prefiere
castigar a un homicida o a un abusador sexual antes que a un traficante o
un consumidor de drogas.
Adems, con este estudio hemos corroborado, a lo menos, otras
dos caractersticas de las leyes penales de drogas en Amrica Latina que
contribuyen a mantener y ampliar la desproporcin. La primera es la pre
sencia generalizada de diferentes errores de tcnica legislativa que pueden
convertirse en obstculos para la efectiva proteccin de los derechos de
quienes son procesados y condenados, como por ejemplo la tendencia a
incorporar un elevado nmero de verbos rectores en un mismo tipo penal,
y una buena cantidad de tipos penales en un mismo artculo normativo,
con lo cual se impone la misma pena a delitos de gravedad muy diversa.
Y la segunda, es la presencia de un punitivismo (en materia de drogas)
dentro del punitivismo (del ordenamiento jurdico-penal en su conjunto),
que hemos logrado identificar por la cercana entre las penas dispuestas
para las conductas de drogas y los topes mximos de pena que admiten las
legislaciones penales.
As las cosas, frente a la evidente desproporcin de los delitos de
drogas en Amrica Latina, es urgente que los Estados adopten medidas
suficientes para revertir esta situacin y avanzar en la implementacin de
polticas de drogas que respeten los derechos humanos y las garantas pe
nales bsicas.
Esto se ve reforzado por el hecho de que quienes resultan ms afecta
dos por la desproporcin en los delitos y las penas tienden a ser las perso
52 La adiccin punitiva
nas que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad en las sociedades
cadenas del trfico. En efecto, como fue documentado en el estudio Sis-
temas sobrecargados, publicado en el ao 2010, la criminalizacin por el
cultivo, fabricacin, comercializacin, trfico, e incluso consumo de sus
tancias controladas, recae en general sobre las personas que se encuentran
en condiciones socioeconmicas ms precarias y con ms bajos niveles
educativos. Adems, en mayor proporcin tienden a ser quienes cumplen
el rol de eslabones dbiles dentro del negocio de la droga.40
Adicionalmente, si bien las graves consecuencias que trae la poltica
prohibicionista en materia de derechos humanos y garantas constitucio
nales son suficientes para su replanteamiento, los altos costos y bajos be
neficios en trminos utilitarios confirman la necesidad de atender el pro
blema de la droga desde otra perspectiva. En otra oportunidad, el CEDD
tuvo la posibilidad de cuantificar buena parte de estos costos, a los cuales
se suman los inmensos costos colaterales generados por la violencia aso
ciada a las grandes organizaciones criminales y mafias del narcotrfico que
tanto han afectado a los pases latinoamericanos.41 Luego no hay razn, ni
en trminos de derechos ni en trminos econmicos, que pueda justificar la
permanencia de un enfoque punitivo en las polticas de drogas en la regin.
Por todas estas razones, es indispensable implementar todos los
esfuerzos posibles por redirigir el enfoque de las polticas de drogas en
la regin. Su eje fundamental no puede seguir siendo la represin pe
nal. Al contrario, dada la situacin de vulnerabilidad y de desprotec
cin de derechos humanos que se ha generado, los Estados tienen la
40 As se verific en un estudio previo del CEDD en el que se concluy que las
principales vctimas de la excesiva represin de las polticas de drogas son
personas de origen humilde y de baja formacin escolar, que tienen una
participacin menor en el ciclo de la droga y que pueden ser fcilmente
sustituibles dentro de las diferentes fases de la economa de la droga. Ver
Metaal y Youngers (Eds.) (2010).
41 Ver Prez Correa, C. (Ed.) (2012). Tanto por los costos en materia de de-
rechos humanos como por el dficit que genera en trminos econmicos,
las polticas prohibicionistas en la regin han generado un debate interna-
cional liderado actualmente por gobernantes latinoamericanos que pre-
tende replantearse la respuesta estatal frente al problema de las drogas.
De igual manera, han motivado la adopcin de iniciativas alternativas,
como ha ocurrido con la legalizacin de la marihuana en los estados de
Colorado y Washington en noviembre de 2012 y el proyecto de legalizacin
del consumo y venta de cannabis que viene encabezando Uruguay.
Documentos Dejusticia 3 53
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54 La adiccin punitiva Documentos Dejusticia 3 55

ANEXO

Tabla 1.
Evolucin comparada del aumento de conductas
de drogas penalizadas en Amrica Latina
Ao 1950 1960 1970 1980 1990 2000 2012
Artculos
1 1 1 6 15 15 13
penales
Argentina
Verbos
4 4 4 34 62 62 52
rectores
Artculos
0 0 8 8 25 25 25
penales
Bolivia
Verbos
0 0 12 12 52 52 52
rectores
Artculos
1 1 1 5 5 5 7
penales
Brasil
Verbos
17 17 30 54 54 54 57
rectores
Artculos
2 2 2 7 9 12 12
penales
Colombia
Verbos
9 9 9 25 33 38 50
rectores
Artculos
0 5 8 8 25 25 23
penales
Ecuador
Verbos
0 9 20 20 72 72 67
rectores
Artculos
2 2 5 4 4 5 8
penales
Mxico
Verbos
17 17 33 35 35 32 36
rectores
Artculos
2 2 3 4 6 9 11
penales
Per
Verbos
20 20 24 24 26 34 62
rectores
Fuente: Realizacin propia

Documentos Dejusticia 3 57
Tabla 2. Tabla 5.
Pena mnima ms alta entre todos los delitos de drogas Pena mxima para el delito de trfico de estupefacientes
en cada legislacin (1950-Actualidad) [Aos de prisin] (1950-Actualidad). [Aos de prisin]
Pas/ao 1950 1960 1970 1980 1990 2000 Actualidad Pas/dcada 1950 1960 1970 1980 1990 2000 Actualidad
Argentina 0,5 0,5 1 5 8 8 8 Argentina 2 2 6 12 15 15 15
Bolivia 0 0 6 6 20 20 20 Bolivia 0 0 10 10 25 25 25
Colombia 0,5 0,5 0,5 3 6 6 15 Colombia 5 5 5 12 12 20 30
Mxico 6 6 6 7 10 20 20 Mxico 7 7 12 15 25 25 25
Per 2 2 2 15 15 25 25 Per 15 15 15 15 15 15 15
Ecuador 0 4 8 8 12 12 12 Ecuador 0 8 8 12 16 16 16
Brasil 1 1 1 3 3 3 8 Brasil 5 5 5 15 15 15 15

Fuente: Realizacin propia Fuente: Realizacin propia

Tabla 3. Tabla 6.
Pena mxima ms alta entre todos los delitos de drogas Pena promedio para el delito de trfico de estupefacientes
en cada legislacin (1950-Actualidad) [Aos de prisin] (1950-Actualidad). [Aos de prisin]
Pas/ao 1950 1960 1970 1980 1990 2000 Actualidad Pas/dcada 1950 1960 1970 1980 1990 2000 Actualidad
Argentina 2 2 6 15 20 20 20 Argentina 1,25 1,25 3,5 7,5 9,5 9,5 9,5
Bolivia 0 0 20 20 30 30 30 Bolivia 0 0 6,5 6,5 17,5 17,5 17,5
Colombia 5 5 5 12 12 12 30 Colombia 2,75 2,75 2,75 7,5 8 14 20,35
Mxico 10 10 15 15 25 40 40 Mxico 3,75 3,75 7,5 11 17,5 17,5 17,5
Per 15 15 15 15 15 35 35 Per 8,5 8,5 8,5 12,5 12,5 11,5 11,5
Ecuador 0 8 12 12 16 16 16 Ecuador 0 6 8 10 14 14 14
Brasil 5 5 5 15 15 15 20 Brasil 3 3 3 9 9 9 10

Fuente: Realizacin propia Fuente: Realizacin propia

Tabla 4.
Pena mnima para el delito de trfico de estupefacientes
(1950-Actualidad). [Aos de prisin]

Pas/dcada 1950 1960 1970 1980 1990 2000 Actualidad

Argentina 0,5 0,5 1 3 4 4 4
Bolivia 0 0 3 3 10 10 10
Colombia 0,5 0,5 0,5 3 4 8 10,7
Mxico 0,5 0,5 3 7 10 10 10
Per 2 2 2 10 10 8 8
Ecuador 0 4 8 8 12 12 12
Brasil 1 1 1 3 3 3 5

Fuente: Realizacin propia

58 La adiccin punitiva Documentos Dejusticia 3 59


El Colectivo de Estudios Drogas y
Derecho (CEDD) rene investigadores
de siete pases latinoamericanos con
el propsito de analizar el impacto
de la legislacin penal y la prctica
jurdica en materia de drogas ilcitas. El
CEDD busca fomentar un debate sobre
la efectividad de las actuales polticas
de drogas y recomienda polticas
alternativas ms justas y efectivas.
El Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad
(Dejusticia)interviene en debates
sobre el derecho, las instituciones
y las polticas pblicas con base en
estudios y acciones que promuevan
la inclusin social, la democracia y
los derechos humanos en Colombia y
Amrica Latina. El rea de Polticas de
Drogas, que hace parte de la lnea de
investigacin de Estado de Derecho,
incide en el debate nacional y regional
sobre polticas de drogas a partir de
estudios acadmicos e investigaciones
empricas que promueven un enfoque
garantista y democrtico para abordar
el problema de las drogas.
La adiccin punitiva
La desproporcin de leyes
de drogas en Amrica Latina
Documentos DEJUSTICIA
Este documento analiza la proporcionalidad de los Los Documentos Dejusticia
delitos relacionados con drogas en siete pases de son ensayos cortos que presentan
Amrica Latina, mediante un estudio evolutivo de las argumentos y propuestas fundados
leyes penales de drogas desde 1950 hasta la actualidad. en estudios que buscan contribuir a
Dicho anlisis sugiere que en la regin hay una tendencia los debates acadmicos
marcada a maximizar el uso del derecho penal en contra y ciudadanos sobwa pblica.
de estas conductas. Esto se refleja en: 1) el incremento
La adiccin punitiva
progresivo de las conductas de drogas penalizadas,
2) el crecimiento exponencial de las penas con las
que se las castiga y 3) la incomprensible tendencia a
castigar con mayor severidad delitos de drogas que
delitos de una gravedad mucho ms evidente como
el homicidio, el acceso carnal violento y el hurto con
violencia sobre las personas. Estas tendencias sugieren
que los Estados latinoamericanos habran cado en una
adiccin punitiva, pues de manera recurrente y poco
sustentada en evidencia emprica incrementan las dosis
de punitivismo, a pesar de encontrar cada vez menores
beneficios.
La adiccin punitiva hace parte de una serie de estudios
realizados por el Colectivo de Estudios Drogas y Derecho
(CEDD) que revisan crticamente si el principio de
proporcionalidad es aplicado en relacin con los delitos
Rodrigo Uprimny Yepes
de drogas. Las investigaciones encuentran que los Diana Esther Guzmn
castigos por delitos de drogas y el trato de los ofensores Jorge Parra Norato
son desproporcionados, lo que genera en muchas
ocasiones daos mayores que los beneficios pretendidos.
Documentos 3