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O JURISPRUDENCIALISMO E O GARANTISMO PROCESSUAL COMO

ALTERNATIVAS PARA A CRISE DA JURISDIO BRASILEIRA*

JURISPRUDENTIALISM AND PROCEDURAL GUARANTEE AS ALTERNATIVES

TO THE CRISIS OF BRAZILIAN JURISDICTION

Angela Araujo da Silveira Espindola**

RESUMO
O presente artigo prope pontos de contato entre o jurisprudencialismo, de Castanheira
Neves, e o garantismo processual, sinalizando-os como alternativas possveis para a
situao problemtica da jurisdio brasileira. A abordagem (enquanto mtodo de
abordagem) parte da matriz hermenutica heideggeriana-gadameriana, valendo-se do
movimento de direito e literatura enquanto metodologia de procedimento. O objetivo
geral do texto aproximar o jurisprudencialismo e o garantismo processual. Para tanto,
os objetivos especficos so apresentar os modelos de realizao do direito
(normativismo legalista, o funcionalismo jurdico e o jurisprudencialismo) e os limites
intencionais do direito, apostando no garantismo processual.

Palavras-chave: Jurisdio. Processo. Jurisprudencialismo. Garantismo processual.

Direito e Literatura.
ABSTRACT
This article proposes points of contact between Castanheira Neves' jurisprudentialism
and procedural guaranty, signaling them as possible alternatives to the problematic
situation of the Brazilian jurisdiction. The approach (as method of approach) starts from
the Heideggerian-Gadamerian hermeneutic matrix, using the law and literature
movement as a procedure methodology. The general objective of the text is to
approximate jurisprudentialism and procedural guaranty. For this, the specific objectives
are to present the models of realization of the law (legalistic normativism, legal
functionalism and jurisprudentialism) and the intentional limits of the law, betting on the
procedural guarantee.

Keywords: Jurisdiction. Process. Jurisprudentialism. Procedural guarantee. Law and

Literature

*
Artigo recebido em: 10/07/2016.
Artigo aceito em: 01/11/2016.

**
Doutora em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS. Mestre em Direito pela
mesma IES. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria. Professora Adjunta do
Departamento de Direito da UFSM. Atualmente Professora do Programa de Ps-Graduao em Direito
da Faculdade Meridional (IMED) e Professora do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal de Santa Maria (UFSM). Vice-Presidente da Associao Brasileira do Ensino do Direito/ABEDi
(2104-2015). Membro fundadora da Rede Brasileira de Direito e Literatura (RDL). Atua na rea de Direito
Pblico, com nfase na temtica sobre "Jurisdio, Constituio e Processo", "Ativismo Judicial e
Garantismo processual", "Direito e Literatura" e "Ensino do Direito". Advogada do Ncleo Consultivo
Estratgico de Andrade Maia Advogados Associados. Santa Maria RS. E-mail:
ange.espindola@gmail.com

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SUMRIO

1. ENTRE A FICO E A REALIDADE

2. O GARANTISMO PROCESSUAL ENQUANTO CONDIO DE

POSSIBILIDADE PARA O EXERCCIO DA CIDADANIA E PARA A
REALIZAO DA CONSTITUIO

3. A SOCIEDADE CONTEMPORNEA E OS LIMITES INTENCIONAIS DO

DIREITO

4. OS MODELOS DE REALIZAO DO DIREITO (O NORMATIVISMO

LEGALISTA, O FUNCIONALISMO JURDICO E O
JURISPRUDENCIALISMO) E A APOSTA DO GARANTISMO PROCESSUAL:
ESTUDOS PRELIMINARES

5. REFERNCIAS

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1. ENTRE A FICO E A REALIDADE

H um breve conto de Oliver Sacks bastante curioso intitulado A mulher

desencarnada1. O conto narra o caso clnico de Christina, uma jovem inteligente e culta,
que inexplicavelmente para de sentir o prprio corpo, descrevendo-se como uma mulher
desencarnada. Christina perdia o prprio corpo: achava que os braos estavam em
determinada posio e estavam noutra. A sensao era de que o corpo estivesse cego, no
conseguia enxergar a si mesmo. Examinada por neurologistas, psiquiatras e fisiatras o
diagnstico foi de uma inflamao aguda, uma neurite, que culminou com em uma leso
ao senso do corpo. O senso do corpo dado por trs coisas: viso, rgos de equilbrio e
propriocepo. A falta de um deles pode, em certa medida, compensar a falha dos demais.
O caso de Christina fora diagnosticado como a perda da propriocepo. Para movimentar-
se minimamente precisava da ajuda dos olhos, precisava monitorar a si mesma usando a
viso, olhando atentamente para cada parte do corpo quando esta se movia, com uma
conscincia e cuidado quase dolorosos. Seus movimentos, monitorados e regulados
conscientemente, foram a princpio desajeitados e extremamente artificiais2, descreve o
autor. Paulatinamente, os movimentos comearam ficar mais delicadamente modulados,
mais naturais, ainda que dependentes do auxlio da viso.

A patologia no era incompatvel com a vida, ela era possvel, mas no normal.
Christina carecia de uma enorme vigilncia, com maneiras estranhas de fazer as coisas.
Se ela estivesse comendo enquanto conversava, ou se sua ateno estivesse em outra
parte, ela agarrava o garfo e a faca com uma fora tremenda suas unhas e pontas dos
dedos ficavam sem sangue com a presso; mas, se houvesse uma atenuao daquela
presso dolorosa, ela podia derrub-los de imediato por falta de energia ao segurar no
havia um meio termo, no havia modulao alguma.3

Apesar de inexistir qualquer indcio de recuperao neurolgica, Christina foi

submetida a uma terapia diversificada e intensiva, que permitiu uma recuperao
funcional bastante significativa, ou seja, a capacidade de funcionar usando vrias

1
SACKS, Oliver. O homem que confundiu sua mulher com um chapu e outras histrias clnicas. So
Paulo: Companhia das Letras, 1997, p. 59-70.
2
SACKS, Oliver. O homem que confundiu sua mulher com um chapu e outras histrias clnicas. So
Paulo: Companhia das Letras, 1997, p. 64.
3
SACKS, Oliver. O homem que confundiu sua mulher com um chapu e outras histrias clnicas. So
Paulo: Companhia das Letras, 1997, p. 67.

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substituies e outros expedientes. O tato foi substitudo pela viso para as tarefas mais
simples. Ela aprendeu a funcionar, embora a sensao era de uma mulher desencarnada,
sentia que seu corpo estava morto ou que no lhe pertencia. Estava sem corpo, mas em
plena atividade.

A narrativa vai adiante registrando os obstculos e a dificuldade de

acessibilidade da personagem cuja deficincia diagnosticada, diferentemente do cego, do
surdo ou do paraltico, no possua uma natureza clara. A ausncia de apoio e de
compreenso da sociedade, no caso da falta de propriocepo, era um desafio a mais.

A situao de Christina wittgensteiniana: a perda da propriocepo privou-a

de sua base existencial, epistmica. Ela no tem certeza sobre seu corpo. Submetida a
terapia, extraordinariamente teve xito em funcionar, mas fracassou em ser. Ela uma
herona de uma patologia cerebral, mas permanece uma derrotada, pois nem todas as
substituies e compensaes permitidas pelo sistema nervoso podem alterar
minimamente sua perda permanente e absoluta do senso de posio de si mesma. um
ser humano sem precedentes, desencarnado, desmedulado.

A situao de Christina, parece-nos, bastante elucidativa para descrever o atual

mas no recente estado da arte da jurisdio brasileira e que muito possivelmente
transborde os limites nacionais, o que poder ser abordado num outro momento.

A hiptese central do presente artigo de que a jurisdio brasileira e do poder

judicirio, em algum momento de sua histria recente, perderam o seu senso de posio,
a sua propriocepo, exigindo a sua viso e audio sejam superpotencializadas. As
reformas legislativas, sobretudo a recente reforma do Cdigo de Processual Civil e a
microrreformas do Cdigo de Processo Penal, atuam como terapias diversificadas e
intensiva, forjando uma certa recuperao funcional do sistema processual, sem contudo,
sanar epistemologicamente a perda da propriocepo da jurisdio, a qual
desmedulada, desrealizada carece de seu ancoradouro orgnico.

a partir desta hiptese que o presente artigo se desenvolve, valendo-se da

hermenutica-fenomenolgica como mtodo de abordagem e da obra de Baptista da Silva
e Castanheira Neves como referenciais tericos basilares, para sustentar a tese da autora
sobre a refundao da jurisdio a partir do processo. O texto, enxuto, expe brevemente
o problema apontando solues possveis para este, trazendo pontualmente argumentos

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j desenvolvidos pelas pesquisas da autora bem como ensaiando outros argumentos e

olhares que esto sendo testados pela autora em suas pesquisas mais recentes junto ao
Programa de Ps-Graduao em Direito da Fundao Meridional e ao Programa de Ps-
Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Maria.

2. O garantismo processual enquanto condio de possibilidade para o

exerccio da cidadania e para a realizao da Constituio

Como j dito em outras oportunidades, o poder judicirio, desde o final do sculo

passado tornou-se um dos principais alvos da ateno da sociedade contempornea. No
contexto nacional, possvel afirmar que o poder judicirio brasileiro nunca foi to
discutido pela sociedade quanto agora. Est na pauta da mdia a discusso sobre a
morosidade da Justia, a ineficincia/insuficincia da prestao jurisdicional, os custos
de um processo, os vencimentos dos juzes, as posies assumidas pelos julgados, as
arbitrariedades das decises e corrupes dentro do Judicirio. Tudo isso (a transparncia)
reflexo de um contexto democrtico, mas tambm de uma situao paradoxal: de um lado,
o grande apelo e importncia atribudos ao poder judicirio; de outro, a intensa e crescente
insatisfao com a atuao desse poder, objeto de crticas e de ceticismo.

Uma nova forma de atuar o direito exige uma nova forma de atuar (e
compreender) a jurisdio e novas atitudes dos juristas, balizadas por um processo
garantista. A discrepncia, todavia, est entre o discurso de um direito e a prtica de um
direito, o que pode claramente ser percebido examinando-se bancos acadmicos e a prxis
forense. A reproduo de um senso comum oculta o sentido do direito, transformando
juristas em mitlufer jurdicos que, incapazes de criar um direito, reproduzem receitas de
um direito sem sentido (e sem tempo) ou, pior, de um direito funcionalizado, instrumento
do poder ou de governo.4

Na sociedade contempornea, complexa e conflituosa, os antigos modelos

calcados no paradigma racionalista e no paradigma liberal-individualista-normativista

4
Sobre a crtica ao funcionalismo, ver: CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Entre o legislador, a
sociedade e o juiz ou entre sistema, funo e problema: os modelos actualmente alternativos da
realizao jurisdicional do direito. In: Boletim da Faculdade de direito da Universidade de Coimbra, op.
cit.

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estilhaaram-se,5 exigindo do Estado, da sociedade e do direito a reviso de seus modelos

de pensamento e dos seus padres de conduta.6 com a crise dos paradigmas da
modernidade que ocorre uma (nova) ruptura, no para reinserir o presente no cerne das
preocupaes de todos, mas para inverter a ordem da temporalidade e revisar o papel do
jurista e da jurisdio. Para tanto, imperioso repensar o poder (funo) judicial e o
direito processual. No exatamente no sentido do como se processa a prestao
jurisdicional, mas na direo do desvelamento do papel do direito processual da funo
social do direito processual rumo busca por novos paradigmas, por novos modelos de
pensamento, por novas alternativas, mas tendo sempre o direito como uma alternativa
humana.7 O direito, assumida a sua dimenso hermenutica, passa a demandar novos
paradigmas, que, por sua vez, exigem novas formas de compreenso, que superem o
direito-enquanto-sistema-de-regras e resgatem o mundo prtico (faticidade) at ento
negado pelo positivismo e pelos valores liberais do Estado.

A dogmtica jurdica satisfaz-se com discusses procedimentais e legislativas,

desconsiderando, em grande parte, reflexes acerca das razes histricas e ideolgicas do
direito processual civil brasileiro, de tradio romano-cannica, sem problematizar as
razes da crise que assola a jurisdio e o direito. No problematizar a crise ou no
investigar suas razes inviabiliza, por bvio, a trajetria para a construo de alternativas
para a crise, ou seja, inviabiliza o direito como alternativa humana diante da(s) crise(s).8

No mbito da concretizao de direitos, em especial no contexto de uma

sociedade plural, dspar, na qual a maioria dos cidados clama pela consolidao do
Estado Democrtico de Direito e pela realizao de direitos, como o caso da sociedade
brasileira, preciso voltar os olhos para a jurisdio, o poder judicial e o papel do juiz.

5
STRECK, Lenio. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito, op. cit.; ___.
Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito, op. cit.
6
Importante registrar que a superao da crise do poder judicirio, enquanto sucedneo da crise do prprio
Estado, exige necessariamente uma nova rota, ou seja, preciso trilhar o caminho das formas alternativas
de tutela, com vistas a reduzir a litigiosidade. Segundo Baptista da Silva, dois aspectos emergem nesse
sentido: o ensino do direito e a reduo do fator burocrtico do Estado (BAPTISTA DA SILVA, Ovdio
Araujo. Processo e ideologia: o paradigma racionalista, op. cit., 2006).
7
Nesse sentido, ler: CASTANHEIRA NEVES, Antnio. O direito como alternativa humana. Notas de
reflexo sobre o problema actual do direito. In: Digesta, v. 1, op. cit.
8
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. O direito como alternativa humana. Notas de reflexo sobre o
problema actual do direito. In: Digesta, v. 1, op. cit.

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Ou seja, assumir a jurisdio estatal como instituio indispensvel para a prtica

democrtica, para o exerccio da cidadania e para a realizao da Constituio.

Para defender a jurisdio, preciso tambm assumir o direito como uma cincia
da compreenso e no como cincia da explicao, superando o peso do paradigma
liberal-iluminista e do pensamento linear-cartesiano, ainda to presentes no nosso dia-a-
dia. Faz-se urgente buscar novas lentes para enxergar o direito, especialmente o direito
processual civil e, consequentemente, as suas bases filosficas, polticas e jurdicas. H
que se buscar a inventividade do direito, no a partir de um abstracionismo, mas sim a
partir de uma inventividade substancialista do direito e do processo, visto que se a
normatividade s pode ser determinada realizando-se, faz-se necessria uma
compreenso prtica e no simplesmente uma compreenso dogmtica ou lgica dessa
normatividade.

O resultado desta releitura ser a abertura de espao para um novo cenrio, para
um novo paradigma hermenutico ou, qui, para a libertao do direito dos grilhes
paradigmticos, favorecendo, deste modo, o reconhecimento de que o direito nasce do
fato e no da lei. preciso, no entanto, estarmos dispostos a essa releitura, suspendendo
alguns prejuzos e desconfiando de algumas obviedades que se costumam reproduzir sem
uma reflexo mais profunda. Do contrrio, a opo pela via da reforma legislativa ser
incua, pois prenha do vazio.

3. A sociedade contempornea e os limites intencionais do direito

O desvelamento dos novos direitos o processo de multiplicao de direitos

que se verifica a partir dos ltimos sculos, seja pelo aumento de bens a serem tutelados,
seja pelo aumento do nmero de sujeitos de direito ou ainda pela ampliao dos status
dos sujeitos,9 somados s alteraes no perfil da sociedade brasileira e do Estado moderno
(desde o modelo liberal clssico, passando pelo (ou saltando o) Estado Social, at chegar
ou pretender chegar ao Estado Democrtico de Direito),10 exige (a) que se questione
o papel da jurisdio ante a concretizao dos direitos e (b) que se reconhea a funo

9
Sobre a multiplicao dos direitos, consultar: BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, op. cit. Ver tambm:
OLIVEIRA JR., Jos Alcebades. Teoria jurdica e novos direitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.
10
Sobre as diversas roupagens do Estado moderno, consultar: STRECK, Lenio Luiz; BOLZAN DE
MORAIS, Jos Luis. Cincia poltica e teoria geral do estado, op. cit.

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social do direito processual, superando a falsa ideia de que o processo se reduz a simples
procedimento.

Esses problemas podem ser apresentados como pertencentes a duas categorias,

conforme expe Castanheira Neves: so os problemas estruturais ou externos ao exerccio
da jurisdio e o problema intencional, ou seja, o problema do sentido, do sentido da
jurisdio, o qual orienta a discusso sobre a Crise do Juiz, a Crise da Justia. Crises essas
que no podem se traduzir exclusivamente ao negativo circunstancial, mas, em especial,
consumao histrico-cultural de um sistema, ou seja, perda contextual de sentido das
referncias at ento regulativas. Para adotar uma terminologia que j faz parte do
modismo intelectual, a crise representa o cenrio de um paradigma que, antes em vigor,
agora se esgotou, clamando por um novo paradigma, por um novo modelo de pensamento.

luz da perspectiva substancialista, antes anunciada, evidente que o principal

elemento fundante dos sistemas e dos paradigmas no se concentra na sua atuao (no
se trata de um problema funcional): s o sentido funda e constitutivamente sustenta. Por
esta razo, concorda-se com Castanheira Neves, quando, enfaticamente, alerta que uma
crise s pode ser superada pela reflexo fundadora de um novo sentido, ou seja, a crtica
que supera a crise. Se assim , no h como fundar um novo sentido sem distinguir os
problemas estruturais e o problema intencional, traando uma reflexo crtico-reflexiva
acerca dos mesmos.11

Os problemas externos ao exerccio da funo jurisdicional consideram o poder,

a organizao, a responsabilidade e o modo desse exerccio, mas no se referem
intencionalidade material da prpria jurisdio como jurisdio e o sentido que ela
assume e realiza. Dizem o modo do fazer jurisdicional, mas no dizem o que esse
fazer ou o que nele se faz. So (a) os problemas diretamente poltico-constitucionais;
(b) o problema institucional; e (c) o problema da legitimao decisria. Os problemas
estruturais ou externos so condies de possibilidade da jurisdio que se pretende, mas
o problema intencional ou interno compreende os momentos constitutivos da jurisdio,
toca a essncia, e no a forma; a substncia, e no o procedimento. Assim, tem-se que a
realizao da essncia est condicionada pela correta ou adequada soluo dada aos

11
Nesse sentido, ver: CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou
entre sistema, funo e problema: os modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do
direito. In: Boletim da Faculdade de direito da Universidade de Coimbra, op. cit., p.1-44.

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problemas estruturais/externos; a soluo correta ou adequada ser um correlato funcional

do que seja ou se pretenda que seja a jurisdio enquanto tal. Como bem refere
Castanheira Neves, pensar o sentido da jurisdio pensar a sua relao com o direito
(juris-dictio), o que significa que um diferente sentido do direito implicar
correlativamente um diferente sentido da jurisdio chamada a realiz-lo. Importa,
portanto, mais que discutir problemas estruturais do poder judicirio e da jurisdio,
investigar sobre o problema do sentido, do sentido da jurisdio, para que assim seja
possvel ressignificar o direito e a jurisdio e, consequentemente o prprio papel do
jurista.12

Neste sentido, Michele Taruffo13 aponta trs linhas para uma reflexo orientada
superao da situao problemtica no direito processual civil e do direito processual
penal no s no contexto italiano, mas para alm deste. (1) A primeira direo rumo
superao da situao problemtica no direito processual seria uma mudana na cultura
processualista, que se sobreponha a atitudes obsoletas, formalistas da dogmtica
tradicional. (2) A segunda direo no sentido da recuperao e reformulao dos valores
fundamentais e dos princpios gerais considerados vlidos para o processo. (3) A terceira
direo est na redefinio da sistemtica dos instrumentos de tutela processual.

Surge, portanto, a necessidade de uma nova forma de atuao do direito e dos

juristas, que passa por quatro principais aspectos: (a) a recuperao de sentido do direito;
(b) a recuperao do papel do poder (funo) judicial; (c) a concretizao jurdica e social
dos direitos e (c) a rediscusso do direito processual. Portanto, para que se alcance algum
contributo para o processo civil moderno, no se pode furtar-se de, antes, investigar sobre
o sentido do direito e os modelos jurisdicionais de realizao do direito, buscando, com
isso, identificar indcios da superao de velhos paradigmas e diagnosticar um novo
caminho para o direito e, consequentemente, para o direito processual civil.

A reduo metodolgica imposta no mbito do ensino jurdico e tambm no

mbito da experincia forense atingiu todo o direito e, nessa linha, o domnio jurdico
mais danificado foi o direito processual, haja vista ser o processo aquele ramo do
conhecimento jurdico mais prximo do mundo da vida, da prtica social e que, alm

12
Ibidem, p.1-44.
13
TARUFFO, Michele. Racionalidad y crisis de la ley procesal. In: Doxa: Cuaderno de Filosofia del
Derecho, n.22, 1999, p.311-320.

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disso, pressupe que o acesso a seus domnios seja alcanado atravs da hermenutica,
naturalmente incompatvel com o pensamento dogmtico. Para Baptista da Silva: os
juristas do direito material levam, a este respeito, uma aprecivel vantagem sobre os que
se dedicam ao direito que se realiza no tumulto da vida forense.14

No basta embora seja de vital importncia para o debate detectar a herana

racionalista do direito (especialmente do direito processual civil). O dogmatismo
sedimentado precisa ser superado, para que, s ento, o direito recupere sua dimenso
hermenutica, a sua perspectiva substancialista e, consequentemente, o seu sentido.

Um convite para repensar o direito processual, revelar o compromisso que existe,

ainda hoje, entre as suas razes histrico-ideolgicas e o paradigma dominante ser
sempre bem-vindo, haja vista tratar-se de condio de possibilidade para a evoluo do
pensamento jurdico e da prtica jurdica e judiciria. Repensar o direito condio de
possibilidade do prprio direito e, consequentemente, do prprio Homem, pois, como
bem enunciou Ren Marcic, j tantas vezes citado por Castanheira Neves: quem quer o
homem haver de querer o direito. A condio problemtica do direito na
contemporaneidade no exprime seno uma dimenso da nossa prpria problemtica
situao histrico-existencial; situao em que ns mesmos, com todos os sentidos da
nossa cultura e herana constituinte, nos pomos em causa at o limite. A realidade
jurdica caracteriza-se, como anuncia Castanheira Neves, por uma evolutiva perda de
sentido do direito15. A jurisdio perdeu a sua propriocepo e essa desaferenciao
privou-a da sua base existencial, epistmica. E todas as solues administradas ao
paciente pela equipe de reabilitao restringem-se terapia funcional, qual seja, reformas
legislativas tpicas. Por melhores que estas elas sejam e em muitos aspectos so muito
boas elas atingem apenas a superfcie dos sintomas de um problema. Pode-se at ter
xito no funcionamento, mas no em ser. No temos tido xito nas tentativas de modificar
o diagnstico da perda permanente e absoluta do senso de direo.

14
Nesse sentido, ver BAPTISTA DA SILVA, Ovdio Araujo. Processo e ideologia: o paradigma
racionalista, op. cit., p. 01.
15
Nesse sentido, consultar: CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Entre o legislador, a sociedade e o
juiz ou entre sistema, funo e problema: os modelos actualmente alternativos da realizao
jurisdicional do direito. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, op. cit., p.1-44;
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. O direito hoje e com que sentido? o problema actual da autonomia do
direito, op. cit.

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No se trata de apresentar solues, mas antes de um problematizar o problema

da desrealizao da jurisdio, sem ocultar a fragilidade das reformas processuais
propostas pelo establishment e das construes doutrinrias, eis que reproduzem o
paradigma dominante, sem problematiz-lo, sem revel-lo, sem um dar-se conta, sem
o necessrio enfrentamento da crise de paradigmas que assola o direito e o Processo.
Assim como Christina, no conto de Oliver Sacks, no sabe que aqui est uma mo e
nada que ela faa poder alterar esse fato, tambm a Jurisdio no sabe qual o sentido
do direito.

Ora, na poca do contratualismo moderno iluminista, proclamavam-se direitos

naturais como pressuposto e ponto de partida fundamentante do prprio contratualismo.
Com a Revoluo Francesa e a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789),
estes direitos passaram a ser assegurados pela lei contratualisticamente constituda,
alimentando o movimento da codificao na modernidade. E mais: a lei iluminista (e
revolucionria) identificava-se com o direito, eis que sua racionalidade e universalidade
incorporavam os valores de liberdade e da igualdade, definindo um status normativo
formal que enquadrava o comportamento social, mas dele se descomprometia. O
resultado foi a identificao entre direito e lei, aquele foi reduzido a esta, transformando-
se, gradativamente, em mero legalismo. No contexto contemporneo, no entanto, o
cenrio outro: as leis hoje so prescries de foras polticas, no raro de foras
partidrias, tendo-se transformado em instrumento poltico. No se pode fazer vista
grossa a essa constatao. Por certo, essas foras polticas adquirem legitimidade no
mbito poltico-estadual ou constitucional e, atravs delas, impe-se um programa de
ao poltico-social, em que uma poltica se afirma e concretamente se compromete com
fins particulares governam-se com as leis. A prxis social, por sua vez, acaba por
politizar-se. Da a preocupao de muitos, em especial Castanheira Neves, com o
problema da autonomia do direito e da possibilidade institucional da sua afirmao.16

Ainda no cenrio atual, (re)afirmam-se direitos fundamentais nas Constituies

e princpios normativamente materiais, colocados antes e acima da lei. Esta deixa de ser
o fundamento de validade jurdica dos direitos, e estes reconhecidos como fundamentais

16
Nesse sentido, consultar: CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Entre o legislador, a sociedade e o
juiz ou entre sistema, funo e problema: os modelos actualmente alternativos da realizao
jurisdicional do direito. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, op. cit., p.1-44.

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passam a condicionar a validade daquela. A normatividade passa a ser determinada

realizando-se e na sua realizao, eis que reconhecida na prxis histrico social. Torna-
se j impossvel continuar a identificar o direito com a legislao, bem como a idealizar
o poder judicial como um poder nulo, actico, inspido. Da falar-se na necessria reviso
do problema das fontes do direito e do princpio da separao dos poderes.17

Afora a recuperao da autonomia normativo-intencional do direito perante

mera legalidade, implica a superao do positivismo o reconhecimento de limites
normativo-jurdicos que fazem ver que atravs da jurisdio que vai se dar a realizao
concreta do direito, em necessria inteno normativamente constituenda. Esses limites
desvelam o espao do poder judicial, da jurisdio e do papel do juiz. O direito legalmente
positivado no alcana a dinmica social, ficando aqum do domnio histrico-
socialmente problemtico a que ter de responder jurdico-normativamente. Isto significa
que este limite objetivo exige um desenvolvimento autnomo do direito atravs da sua
prpria realizao, ou seja, da sua jurisprudencial realizao, afirmando-se no como um
sistema fechado, mas antes como um sistema aberto. De outro lado, existem limites
intencionais que fazem reconhecer que a realizao do direito est para alm de um
sentido lgico-dedutivo e formal, apresentando-se como insuficiente a subsuno da lei
ao caso. A realizao do direito vai assumir um sentido normativamente material,
mostrando-se concretamente adequada ao mrito problemtico dos casos decidendos e
normativamente justificada em referncia aos fundamentos axiolgico-normativos que
do sentido normativo material ao prprio direito. Por fim, h tambm os limites
temporais, catalogados por Castanheira Neves ao lado daqueles objetivos e intencionais.
Todos eles desconsiderados pelo positivismo. Os limites temporais, assim, surgem do
reconhecimento da dimenso histrica do direito e do seu sistema normativo. O
positivismo, em qualquer de suas vertentes, vai ignorar esta dimenso histrica, operando
a partir de uma racionalidade lgico-abstrata revestida por uma subsistncia atemporal,
a-histrica.18

A par desses fenmenos jurdicos que compem, sumariamente, a atual situao

jurdico-jurisdicional importante uma reviso das fontes do direito, eis que se tornou
hoje inadmissvel continuar a identificar o direito legislao. Mas no s. H que se

17
Ibidem, p.05 e 12-13.
18
Ibidem, p.08-09.

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revisar, ainda, a doutrina da separao dos poderes, eis que desgastada a frmula de que
o poder judicial funciona como la bouche de la loi, sendo os juzes tres inanims,
detentores de uma tarefa estritamente exegtico-aplicadora. Ora, a reviso das fontes do
direito e do princpio da separao dos poderes fora uma reviso do prprio sentido do
Estado-de-direito, exigindo, definitivamente, a sua emancipao em relao os valores do
liberalismo econmico, do jusnaturalismo e do racionalismo iluminista. Por fim, chega-
se ento ao problema do sentido atual da funo judicial, da jurisdio e do juiz a exigir
a transformao irreversvel do sentido das leis e a, como refere Castanheira Neves,
assuno deliberadamente programtica de uma estratgia poltico-social no todo da
realidade social.19

4. Os modelos de realizao do direito (o normativismo legalista, o

funcionalismo jurdico e o jurisprudencialismo) e a aposta do garantismo
processual: estudos preliminares

Na perspectiva de Castanheira Neves, duas alternativas emergem. De um lado,

possvel que a resposta seja a opo por uma sobrevalorizao da estratgica poltico-
social, assumindo-se o poltico como o nico protagonista e, consequentemente, a funo
judicial como operador ttico, atravs de meios institucionais e normativo-decisrios; ou
seja, a jurisdio passa a ser instrumento desta estratgia poltico-social ou longa manus.
E, de outro lado, possvel que a resposta seja no uma disputa entre poderes, mas de
afirmar o direito ao poder, de reconhecer o direito como dimenso constitutivamente
indefectvel do Estado e, assim, o Estado verdadeiramente como Estado de Direito. Neste
caso, a universalidade de certos valores e princpios normativos em que todos se
reconheam irrenuncivel. nesta universalidade axiolgico-normativa que se traduz a
autonomia do direito, para Castanheira Neves; ter de reconhecer-se no direito a medida
de poder, ou seja, a sua validade crtica perante o poltico. Ao reconhecer-se esta
autonomia do direito, h que se chamar uma instncia para contrapor-se
unidimensionalidade (ou totalitarismo) do poltico. E esta instncia, por certo, no h de
ser o poder legislativo ou a legislao, haja vista o seu compromisso poltico. A lei no
por si s o direito, podendo, inclusive, manifestar-se em contradio com ele. Esta
instncia h de ser o poder judicial, a jurisdio. Da assumir-se a defesa da jurisdio

19
Ibidem, p.13.

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estatal como instituio indispensvel para a prtica democrtica, para o exerccio da

cidadania e para a realizao da Constituio. Resta clara, portanto, a opo assumida por
esta segunda alternativa, que se contrape a perspectiva de uma jurisdio enquanto mero
instrumento a servio da estratgia poltico-social, na qual o poltico o nico
protagonista.20

Mas, ainda assim, o problema do sentido da jurisdio no se pe como

solucionado. preciso agora investigar sobre os modelos de juridicidade e seus
correlativos modelos de jurisdio, entre os quais se pode continuar no caminho para uma
resposta. Para tanto, assume-se a perspectiva da Castanheira Neves, a partir da qual so
identificados os trs modelos atualmente alternativos de realizao jurisdicional do
direito, os quais se apresentam entre o legislador, a sociedade e o juiz. Estes trs modelos
so: o normativismo legalista, o funcionalismo jurdico e o jurisprudencialismo.

De fato, sobre o normativismo legalista falou-se anteriormente. Na

oportunidade, mencionaram-se os fenmenos jurdicos que comprovam a sua superao,
alertando para o risco de imagin-lo como um modelo j esgotado. No se pode ignorar
as tentativas de recuperao desse normativismo legalista, sob outras roupagens: pela
restaurao do liberalismo radical, pelo pensamento jurdico analtico ou, como alerta
Castanheira Neves, pelo funcionalismo sistmico, em alguma medida. O normativismo
legalista no pode ser menosprezado, sob pena de deixar-se conduzir pelo canto da sereia.
Se assim , importante visualizar o normativismo legalista de que trata Castanheira
Neves, perspectivado pelo individualismo moderno-liberal e iluminista, conforme j
sinalizado noutra oportunidade. O normativismo legalista conta com um determinante
antropolgico, na medida em que a compreenso que o homem tem de si traz
implicitamente a sua compreenso sobre o direito e a sociedade. Assim, a viso de mundo
que penetrava no sculo XVI at o sculo XVIII, radicava na autonomia humana, na
ruptura com a ordem teolgico-metafsico-cultural transcendente. quele tempo, o
homem assumia como fundamento nico de sua ao e de seu saber, respectivamente a
liberdade e a razo, uma razo em dilogo com a experincia emprica. Paralelamente,

20
Ver, dentre as obras de Castanheira Neves: CASTANHEIRA NEVES, Antnio. O direito hoje e com que
sentido? o problema actual da autonomia do direito, op. cit; CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Entre o
legislador, a sociedade e o juiz ou entre sistema, funo e problema: os modelos actualmente
alternativos da realizao jurisdicional do direito. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra, op. cit., p.14; CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Metodologia jurdica: problemas
fundamentais, op. cit.

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afirmava-se ainda a secularizao e a emancipao do econmico, especialmente em

relao aos quadros tico-religiosos. Assim, o domnio da prxis social era o domnio dos
interesses, expresso prtica da liberdade. A conseqncia foi a emergncia do
individualismo moderno-iluminista e do racionalismo.21

O Racionalismo, posto como pano de fundo do normativismo legalista, passa a

ser a expresso da ratio moderna uma razo autofundada em seus axiomas e
sistematicamente dedutiva nos seus desenvolvimentos; uma razo que deixa de ser
ontolgico-metafsico-hermenutica como a razo clssica; uma razo como sistema,
uma razo cartesiana . No contexto dessa viso de mundo, a viso de homens livres,
racionais e, na sua liberdade, tambm iguais, exigia-se a institucionalizao de um novo
poder, cujo sentido fundante estaria no contrato social. Um contrato social perspectivado
por Thomas Hobbes, por John Locke, por Jean-Jacques Rousseau ou por Immanuel Kant.
A conseqncia, por certo, deste novo sentido fundante, aquele que o contrato
constitusse, seria a constituio de uma legalidade: o direito reduzido lei.

Foi a crise do normativismo legalista e as modificaes ocorridas na cultura

europia no incio da modernidade que abriram espao para um novo modelo de
judicialidade: o funcionalismo jurdico.22 Este modelo de realizao do direito assume
como referencial no mais o indivduo (como o faz o normativismo legalista) ou uma
associao atomstica de indivduos, mas sim a sociedade, teorizada enquanto sistema
social pensado funcionalmente, um sistema que funcionaliza todos os seus elementos e
as suas dimenses, inclusive o prprio direito.

O pensamento moderno, entre os sculos XVIII e XIX, trouxe uma nova

compreenso sobre o ser. Essencialmente diferente do pensamento clssico, o moderno
se enraza na histria. Rompe-se com os compromissos platnico-aristotlicos e a atitude
contemplativa perante o ser. O homem moderno viu-se perante um mundo de faticidade
emprica e de causalidade, axiologicamente neutro23 e a modernidade associou-se, dentre
outros, idia de que o mundo passvel de transformao pela interveno humana e,

21
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre sistema,
funo e problema: os modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do direito. In:
Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, op. cit., p. 15.
22
Integra-se, no mbito do funcionalismo jurdico, o Critical Legal Studies Movement.
23
As influncias de Descartes e Leibniz foram determinantes para esta ruptura com o pensamento clssico
e para uma nova compreenso do ser.

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portanto, as aes sociais dos indivduos so mediadas por algum tipo de interesse com
um sentido objetivo: um outro tipo de racionalidade passou a permear todo o agir social.

Ora, a racionalidade invocada pelo funcionalismo jurdico, na verdade, consiste

em uma racionalidade finalstica (zweckracionalitat), no-axiolgica (wertrationalitat)
para falarmos com Max Weber.24 Ou, ainda, de uma razo como instrumento, sob um
aspecto utilitarista: uma razo instrumental na perspectiva de Max Horkheimer.25

Em Max Weber,26 a racionalidade implica adaptao dos meios aos fins. No

entanto, a zweckracionalitat uma ao racional com relao a um objetivo, movida pelo
sopesar das vantagens, das utilidades, dos efeitos e dos danos, ou seja, pondera-se sobre
fins, meios e conseqncias que esto implicados na ao: enquanto a wertrationalitat
uma ao racional com relao a um valor, que assume como referenciais princpios e um
sentido tico. A racionalidade finalstica (formal), portanto, preocupa-se com o modo
como se atinge o contedo, e no com este propriamente dito assume uma postura
procedimentalista. A racionalidade axiolgica (material), de outro lado, preocupa-se mais
com o contedo, sem desconsiderar o modo de alcan-lo, porm aquele a principal
preocupao. A passagem do pensamento clssico para o pensamento moderno faz com
que as categorias da ao e do comportamento em geral no mais sejam as do bem, do
justo, da validade (axiolgica material), e sim as do til, da funcionalidade, da eficincia.
O processo de amplificao desta racionalidade vai repercutir em um atrofiamento dos
valores em relao aos fins; dos fundamentos em relao aos efeitos. E, claro, a legislao
um dos principais meios mobilizados pelo funcionalismo jurdico passa a ser vista e
tratada como instrumento da ao poltica, sem se reduzir s funes normativas de
garantia dos direitos ou segurana jurdica ou de limite dos poderes. 27 A preocupao

24
WEBER, Max. Economa y sociedad: esbozo de sociologa comprensiva. 10. ed. Fondo de Cultura
Econmica: Mxico, 1994.
25
HORKHEIMER, Max. Eclipse da razo. Rio de Janeiro: Editorial Labor do Brasil, 1976.
26
Foi Max Weber quem introduziu o conceito de racionalidade. WEBER, Max. Economa y Sociedad:
esbozo de sociologa comprensiva, op. cit.
27
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre sistema,
funo e problema: os modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do direito. In:
Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, op. cit., p.17.

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primeira da perspectiva funcionalista no est em saber particularmente o que o direito,

mas sim, para que serve.28

Embora a perspectiva do funcionalismo possa trazer algumas contribuies, em

especial no contraponto que faz aos compromissos ideolgicos assumidos pelo
normativismo legalista, ela peca por projetar o direito como mero instrumento a servio
de finalidades externas ao direito. A deciso judicial, na concepo funcional do direito,
vista como a realizao de uma estratgia poltico-social, teleologicamente programada.
a deciso-soluo enquanto momento ttico. Perspectiva esta sedutora, exatamente no
contexto atual, em que o homem se preocupa com a eficincia, a utilidade, o dano, porm
ignora, por vezes, o contedo e a materialidade de suas aes. Isso poder conduzir o
direito arbitrariedade, na medida em que o direito nada mais ter a falar, visto que, na
sua generalidade e realizao concreta, condicionalmente determinado pelos interesses
poltica ou socialmente mais adequados. Como bem alerta Castanheira Neves, o direito
afinal puramente poltica, no funcionalismo poltico; simplesmente tecnologia ou
administrao no funcionalismo social e econmico. Veja-se que o funcionalismo
jurdico no envolve as funes que o direito exerce na sociedade, mas antes as funes
que se pretende realizar atravs dele. Assim, pretender conferir funes ao direito ou
realizar sua funo, no significa que se esteja assumindo uma opo pela perspectiva
funcionalista, mas, antes, uma opo pelo prprio direito e pelo homem, ou seja, uma
opo antropolgico-cultural de que depender o sentido do direito e a sua subsistncia
enquanto tal.29

28
A complexidade do funcionalismo jurdico vai justificar o seu desdobramento em modalidades distintas:
o funcionalismo poltico, o funcionalismo social-tecnolgico, o funcionalismo socioeconmico e o
funcionalismo sistmico. Uma abordagem detalhada sobre os mesmos no se faz imprescindvel para atingir
os objetivos propostos neste trabalho. Para uma melhor compreenso sobre eles, vale a exposio e
cuidadosa crtica que lhes faz Castanheira Neves ao longo de sua obra. O primeiro deles o funcionalismo
poltico encontra expresso na teoria crtica do direito ao assimilar o projeto filosfico-social da Escola
de Frankfurt, bem como no Critical Legal Studies Movement. O funcionalismo social-tecnolgico
percebido na social engineering de Roscoe Pound ou no racionalismo crtico de Hans Albert, que
converte a teoria epistemolgica de Karl Popper para o pensamento jurdico. J o funcionalismo
socioeconmico est contido na anlise econmica do direito, na perspectiva da maximizao da
riqueza de Richard Posner. Ainda nesta perspectiva, tem-se a abordagem preponderantemente econmica
do direito de Guido Calabresi e Ronald Coase. Destaca-se, ainda, o funcionalismo sistmico, cujos
principais expoentes so Niklas Luhmann e Gunther Teubner.
29
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre sistema,
funo e problema: os modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do direito. In:
Boletim da Faculdade de direito da Universidade de Coimbra, op. cit., p.31-32.

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Por fim, tem-se o jurisprudencialismo, trazido por Castanheira Neves como

contraponto aos radicalismos dos dois modelos anteriores (normativismo-legalista e
funcionalismo jurdico) e orientado por uma perspectiva polarizada no homem-pessoa,
sujeito da prtica problemtica-judicanda e assumido como a reafirmao/recuperao do
sentido da prtica jurdica como iuris-prudentia: axiolgico-normativa nos
fundamentos; prtico-normativa na intencionalidade e judicativa no modus
metodolgico. O jurisprudencialismo parte de uma perspectiva do homem-pessoa, ou
seja, de uma perspectiva em que o direito est diretamente a servio de uma prtica
pessoalmente titulada e historicamente concreta.30 Nega-se, assim, a identificao da
pessoa ao indivduo e se recusa o individualismo para desvelar a responsabilidade tica
perante a pessoa em todo o universo humano, bem como a responsabilidade tica da
pessoa relativamente a esse universo. Dito de outro modo, a pessoa no s sujeito de
direitos, sejam eles fundamentais ou outros, mas simultaneamente sujeito de deveres. E
mais: no so os direitos simples reivindicaes politicamente sustentadas, tampouco os
deveres exterioridades limitativas s pelo cogente clculo dos interesses e sempre
repudiavelmente sofridos, como acontece com a polarizao prtica do indivduo, mas
manifestaes mesmas da axiologia responsvel e responsabilizante da pessoa. esta
abordagem, conforme adiante se ter a oportunidade de explanar, que ir fundar e
fundamentar a crtica abstrao das pessoas e dos bens, prpria da poca do direito
liberal, e sano eminentemente ressarcitria no contexto do direito processual civil. A
assumir a defesa da jurisdio e do direito no se esgota em mudana de instituies,
exige-se mudanas de mentalidade. Afinal, no se faz futuro sem ideias.

Nessa perspectiva, uma concepo da jurisdio, da funo judicial e do papel

do juiz passa, necessariamente, pela recompreenso do prprio homem, de seus
compromissos, passa pelo reconhecimento comunitrio da pessoa e da sua dignidade
tica, mas tambm assume implicaes normativas, conseqentes desta recompreenso e
reconhecimento. Trata-se, nas palavras de Castanheira Neves, de uma exigncia de
fundamento, exigncia essa que, enquanto expresso de uma ratio, manifestao de um
sentido, ou de um valor, ou de um princpio transindividuais, est implicada no postulado
do sujeito tico e na inteno de um social compromisso prtico em que a racionalidade
no advm de um terico universal sistemtico, mas por uma prtica fundamentao

30
Ibidem, p.15 e 32.

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normativa material. Sob esta tica, o direito no se reduz a simples objeto normativo para
uma determinao estritamente racional, tampouco a mero instrumento ou meio de um
heternomo finalismo funcionalmente eficiente, mas um axiolgico-normativo fim em
si ele prprio um valor na validade que exprime. Trata-se daquilo que Castanheira
Neves designa por conscincia axiolgico-normativa da conscincia jurdica geral da
comunidade histrico-cultural.31

Assume-se o direito como uma resposta culturalmente humana ao problema

tambm humano da convivncia no mesmo mundo e num certo espao histrico-social
sem a necessidade ou a indisponibilidade ontolgica, mas sim com a historicidade e a
condicionalidade de toda a cultura.

O direito no , portanto, um dado, um descoberto pela razo teortica, mas,

antes, constitudo por exigncias humano-sociais particulares explicitadas pela razo
prtica. E mais: no trata simplesmente do resultado normativo de uma voluntas
orientada por um finalismo de oportunidade ou a mera expresso da contingncia e dos
compromissos poltico-sociais, haja vista que a prtica jurdica (decorrente tambm de
uma prtica histrico-cultural) convoca constitutivamente na sua normatividade certos
valores e certos princpios normativos fundamentantes de uma certa cultura numa certa
poca.

Recusa-se, assim, a lei como critrio jurdico para a deciso concreta, eis que se
exige uma autnoma constituio da soluo jurdica no se identifica nem se esgota
no texto legal. Este o ncleo da concepo jurisprudencialista, que, acredita-se, muito
poder contribuir para o repensar do direito processual civil, rompendo, assim, com as
resistncias hoje detectadas funo preventiva do poder judicial, da jurisdio, e
reformulao do papel do juiz.32

31
Neste sentido, ver: CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A revoluo e o direito. In: Digesta, v. 1, op. cit.,
p. 51-239 (em especial p. 208-222); ___. Justia e direito. In: Digesta, v. 1, op. cit., p. 241-286 (em especial
p. 274-284) e ___. Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre sistema, funo e problema:
os modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do direito. In: Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, op. cit., p. 35.
32
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Metodologia jurdica: problemas fundamentais, op. cit. e
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre sistema,
funo e problema: os modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do direito. In:
Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, op. cit., p.35-36.

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A consequncia, claro, uma indeterminao normativa que vai exigir: primeiro,

uma determinao de ndole dogmtica a que so chamadas as normas legais, com a
complementaridade da reelaborao doutrinal e dos contributos jurisprudenciais (um
sistema normativo) e, segundo, uma ndole de mediao judicativa a realizar-se na
concreta problematizao dos casos decidendos (um problema prtico). exatamente a
dialtica entre o sistema e o problema concentrados no objetivo judicativo de realizao
normativa que desenha a racionalidade jurdica do jurisprudencialismo racionalidade
esta atenta inteno de justeza material em relao ao problema (numa perspectiva
substancialista), sem, contudo, ignorar a inteno de concordncia normativa (que no se
resume ao texto legal, mas o transcende, para alcanar os princpios normativos).

Assim, o alargamento e aprofundamento da experincia problemtica, enquanto

experincia tambm histrica, no causa estranheza, mas, antes, a angstia do
estranhamento,33 para falar com Heidegger. A mudana permanente nos horizontes de
expectativa do homem est implicada em novas intenes que, atravs de novos
problemas e novos sentidos s respostas, vo sendo assumidas, demarcando a capacidade
hermenutica do direito. No se admite uma sobrevalorizao do sistema que se traduza
no axioma de que os problemas a emergir sero unicamente aqueles suscitados tal qual
idealizados. Ou seja, o direito no um dado, ou um objeto, mas, antes, um problema
um contnuo problematicamente constituendo. Exatamente por isso cumpre a ele
ultrapassar o jurdico positivo e, como dito, recusar o texto de lei como critrio jurdico
para a deciso concreta. Isso implica um dilogo problemtico entre a norma (enquanto
normativa soluo abstrata de um pressuposto problema jurdico tipificado) e as
exigncias normativas especficas do caso decidendo compreendido autonomamente. H,
portanto, inevitavelmente uma mediao judicativa a que o intrprete (o julgador
concreto-judicativo) ser chamado e veja-se de que ser o responsvel.

Assim, o jurisprudencialismo assume o paradigma da jurisdio centrado no

juzo e no na subsuno lgico-dedutivista ou na simples deciso. Juzo esse que no se
identifica com um qualquer raciocnio lgico, mas que, antes, realiza o sentido prtico de
julgar. um juzo da ponderao prtica, de ndole prtico-argumentativa, que assume

33
Segundo Heidegger, a angstia a situao emotiva capaz de manter aberta a contnua e radical ameaa
que sai do ser mais ntimo e isolado do homem. Diante da angstia, Heidegger afirma haver duas solues:
ou o homem foge para a vida cotidiana, ou supera a angstia, manifestando seu poder de transcendncia
sobre o mundo e sobre si mesmo (HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Parte II, op. cit.).

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como critrio fundamentos34 ou seja, um juzo que, mediante uma ponderao

argumentativa racionalmente orientada, convoca posies divergentes e conduz a uma
soluo comunicativamente fundada. preciso alertar, no entanto, que o argumento no
, nesta perspectiva, uma premissa, no se trata de uma proposio pressuposta de uma
inferncia necessria. Se assim fosse, estaramo-nos conduzindo para a mera subsuno
lgico-dedutiva. Trata-se, portanto, de juzos axiolgico-normativamente crticos sobre o
objeto problemtico de resoluo, cuja principal funo social est na afirmao de
valores em seu concreto cumprimento. Assim, para o jurisprudencialismo, a perspectiva
normativa imanente e o seu tempo o presente (no o passado, como na perspectiva
legalista, nem no futuro, como na perspectiva funcionalista), sendo indispensvel o juiz
e a sua responsabilidade tica de projeo comunitria. O papel a ser assumido pelo juiz,
nesta quadra, no o de mero funcionrio, servidor passivo do legislador ou simples
burocrata, mas daquele que assume para si uma responsabilidade tica, que constitui o
direito como expresso humana. esse juzo que importa considerar para uma reviso do
direito processual civil e de seus compromissos ideolgicos.

No h como desviar-se da perspectiva filosfico-fenomenolgica para

compreender a situao problemtica do direito hoje, especialmente no que se refere s
insuficincias do direito processual civil e os obstculos construo e compreenso da
jurisdio.

nesta trilha, parece-nos, que o garantismo processual encontra terreno frtil

para firmar-se, ganhando foras para digladiar-se com o ativismo judicial. O garantismo
processual (civil) que ressurge a partir da dcada de 90 do sculo passado, numa tentativa
de recuperar a propriocepo da jurisdio, concentra-se na figura do juiz, no papel do
juiz, atribuindo-lhe em oposio ao ativismo judicial uma posio mais moderada,
com poderes limitados na atividade probatria e no impulso processual, enaltecendo-se
o princpio do dispositivo.

34
Esses fundamentos no so considerados como premissas ou como efeitos, mas fundamentos
propriamente dito, ou seja, fundamentos em que a normatividade do sistema da validade se manifeste e se
determine, como bem refere Castanheira Neves (CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Entre o legislador,
a sociedade e o juiz ou entre sistema, funo e problema: os modelos actualmente alternativos
da realizao jurisdicional do direito. In: Boletim da Faculdade de direito da Universidade de Coimbra,
op. cit., p. 41).

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Para melhor delinear a questo, um olhar sobre os CPC/1939, o CPC/1973 e o

novo CPC/2015 poder comprovar nossa hiptese acerca da perda de propriocepo da
jurisdio brasileira, bem como sinalizar para a reafirmao do garantismo processual e
sua oposio ao ativismo judicial. A celeuma pretende problematizar os compromissos
ideolgicos do direito processual, o papel do juiz e das partes na relao processual, a
dimenso constitucional da jurisdio; bem como o sentido das garantias
constitucionais do e no processo, com destaque ampla defesa e ao contraditrio. Para
Adolfo Alvarado Velloso, o garantismo processual, que refora a importncia do devido
processo legal, uma posio doutrinria firme (= aferrada) quanto manuteno da
irrestrita vigncia da Constituio e, com ela, da ordem legal vigente no Estado, de modo
que tal ordem se adqe com plenitude s normas programticas dessa mesma
Constituio. Em outras palavras, os doutrinadores que assim entendem no buscam um
juiz comprometido com certas pessoas (= grupos de pessoas) ou coisa distinta da
Constituio, mas sim um juiz que se empenhe em respeitar a todo custo as garantias
constitucionais35. Assim como os contornos do ativismo judicial restam nebulosos,
tambm os contornos do garantismo processual merece ser aclarados para que nossa
hiptese seja confirmada e sinalize-o como elemento necessrio para refundao da
jurisdio e do processo, culminando em terapia possvel para o problema da
propriocepo da jurisdio.

35
El garantismo procesal, em Activismo y garantismo procesal, p. 145.

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