ENTREVISTA

PROFESSORA MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ps-graduao em Direi-

REVISTA DO TCEMG
uma das maiores juristas do Di- to. Entre suas principais
reito Administrativo, a entre- obras, destacam-se Di-
vistada desta edio da Revista reito Administrativo (Ed.
do TCEMG. Atlas), Dicricionariedade
Aposentada como Procuradora administrativa na Cons-
do Estado de So Paulo, atual- tituio de 1988 (Ed.
mente exerce a advocacia e Atlas) e Temas polmicos
Professora Titular da Faculda- sobre licitaes e contra-
de de Direito da Universidade tos (Ed. Malheiros).
de So Paulo (USP), onde con- Referncia no estudo de
cluiu seu mestrado e doutora- diversos temas de direi-
do e obteve a livre docncia. to administrativo, com
Em vrios perodos, foi chefe muita satisfao que re-
do Departamento de Direito cebemos as considera-
do Estado da USP, tendo tam- es de Di Pietro sobre
bm se destacado por integrar temas emergentes e re-
a comisso de juristas que elaborou a lei de normas emergentes no Direito Administrativo, tais como
gerais de processo administrativo da Unio (Lei Fe- regime diferenciado de contratao na administra-
deral n. 9.784/1999). o pblica, princpio da supremacia do interesse
Com atividade acadmica intensa, a professora pblico, poder normativo das agncias regulado-
autora de mais de 85 artigos e livros, muitos deles ras, entre outros.
adotados com frequncia nos cursos de graduao e

REVISTA DO TCE Em sua obra Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988,

V. Sa. afirma que o direito administrativo desenvolveu-se com base em duas ideias antagnicas:
a da proteo aos direitos individuais perante o Estado fundamento do princpio da
legalidade e a da necessidade de satisfao dos interesses pblicos o que determina a
concesso de prerrogativas e privilgios Administrao Pblica no apenas para limitar o
exerccio dos direitos individuais, mas tambm em prol do bem-estar coletivo. Como tratar
essa dicotomia do direito administrativo?
MARIA SYLVIA Z. DI PIETRO: Esses dois aspectos do Direito Administrativo so realados,
praticamente, por todos os autores. Indubitavelmente, na maior parte dos temas do Direito
Administrativo, h o lado dos direitos individuais e o da autoridade do Poder Pblico.

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ENTREVISTA
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO

Por exemplo, em caso de desapropriao, h a pessoa que quer usufruir

do seu direito de propriedade da maneira mais ampla possvel (direito
individual) e h o Poder Pblico que restringe esse direito em benefcio
do interesse pblico. Assim, a desapropriao afeta o direito individual de
propriedade, mas em benefcio do interesse geral.
Realmente, essa dicotomia existe, e o que se faz necessrio um
equilbrio entre ambos os lados. Normalmente, os limites tanto
aos direitos do indivduo quanto ao exerccio da autoridade e
das prerrogativas do Poder Pblico esto previstos no prprio
ordenamento jurdico. No algo que a autoridade administrativa
faa arbitrariamente, pois deve respeitar os limites impostos pela
legislao, principalmente pela Constituio.
REVISTA DO TCE O direito comunitrio europeu tem influenciado
fortemente o Direito Administrativo daquele continente, devido, em
parte, absoro de alguns institutos do direito privado levando vrios
autores estrangeiros a anunciar uma crise do Direito Administrativo.
Como isso repercute na doutrina nacional?
MARIA SYLVIA Z. DI PIETRO: Hoje h uma tendncia de falar em
Eu no
gosto de falar em
crise. Acredito que
crise para tudo no Direito Administrativo: crise da legalidade, crise da
o que acontece hoje
supremacia do interesse pblico, crise do conceito do servio pblico seja o encontro de
e a prpria crise do Direito Administrativo. H quem fale que ele vai dois sistemas: o
desaparecer. europeu continental
[...] e o da common
Em verdade, o Direito Administrativo tem-se desenvolvido muito,
law [...] havendo,
como se verifica pelo surgimento de inmeros temas novos, como a assim, influncias

improbidade administrativa, que surgiu com a atual Constituio, as recprocas.
parcerias com o terceiro setor, as parcerias pblico-privadas, a lei de
processo administrativo, as aes coletivas em defesa do consumidor,
novas formas de controle etc.
Eu no gosto de falar em crise. Acredito que o Direito Administrativo no
est em crise. Talvez o que acontea hoje seja o encontro de dois sistemas:
o europeu continental, em que se insere o direito francs no qual ns
nos inspiramos e o da common law sistema norte-americano e
ingls , que possui tambm o Direito Administrativo, mas com algumas
peculiaridades. Esse encontro de sistemas uma decorrncia do Tratado
da Unio Europeia, de que participam pases dos dois modelos, havendo,
assim, influncias recprocas.
Desse modo, muitos institutos da common law, como as agncias
reguladoras, as parcerias pblico-privadas e a prpria atividade de regulao
esto influenciando os pases do sistema europeu que fazem parte da
Unio Europeia. Por conta da globalizao esses institutos esto chegando
no apenas no Brasil, mas em toda a Amrica Latina, repercutindo nas
doutrinas nacionais.

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REVISTA DO TCE Alm do encontro do sistema europeu
continental e o anglo-saxo proporcionado pelo Tratado da Unio
Europeia, verificamos ainda a forte influncia exercida sobre o
direito administrativo por institutos de direito privado, o que alguns
chamam de privatizao do direito pblico. Como V. Sa. enfrenta
este fenmeno?
MARIA SYLVIA Z. DI PIETRO: Na realidade, houve primeiro um
movimento de publicizao do direito privado. Na metade do sculo
passado, surgiu uma infinidade de obras salientando o avano do Direito
Pblico sobre o Direito Civil. Agora, estamos numa fase em que se fala
da privatizao do Direito Pblico. Alguns falam at de fuga do Direito
Administrativo.
No entanto, a administrao pblica sempre usou um pouco do Direito
Privado. Mesmo no Direito francs, onde se encontra praticamente a
origem do Direito Administrativo, nunca se abandonou inteiramente o

Revista TCEMG|jan.|fev.|mar. 2012| ENTREVISTA

Direito Privado. Alguns autores falam, por exemplo, que existe o Direito
Administrativo em sentido estrito, composto por normas s de Direito
Pblico, e o Direito Administrativo em sentido amplo, que abrange
[...] sempre
que administrao
tambm esse Direito Privado usado pela administrao pblica. Penso Pblica utiliza
institutos do Direito
que est acontecendo o crescimento desse Direito Administrativo
Privado, este aparece
em sentido amplo: uma grande procura por parcerias com entidades
parcialmente
privadas, por institutos do direito privado, pelas PPPs e pela volta da derrogado pelo
concesso do servio pblico. Direito Pblico.
Essa histria de
No entanto, o que procuro demonstrar e esse foi o tema tratado
fuga do Direito
na minha tese de livre-docncia, Direito Privado na Administrao
Administrativo s
Pblica que sempre que a Administrao Pblica utiliza institutos uma expresso de

do Direito Privado, este aparece parcialmente derrogado pelo Direito efeito.
Pblico. Essa histria de fuga do Direito Administrativo s uma
expresso de efeito. Veja o seguinte exemplo: na concesso de servio
pblico, a concessionria uma empresa privada que assume a gesto de
um servio pblico, mas o contrato que ela celebra com a Administrao
Pblica um contrato de Direito Administrativo e ela controlada
pelo poder concedente. Ela assume algumas prerrogativas prprias
do poder pblico e tambm se sujeita a alguns princpios prprios da
Administrao Pblica, como modicidade de tarifas, continuidade do
servio pblico etc.
Outro exemplo: as organizaes sociais e as Oscips, que tm alguma
parceria com o Poder Pblico, fogem do direito administrativo? No
fogem. Elas tm que assinar o contrato de gesto ou termo de parceria,
regido por normas de direito pblico. E esto sujeitas ao controle, seja pelo
Tribunal de Contas, seja pela prpria Administrao Pblica. No h como
fugir do direito pblico.

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ENTREVISTA
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO

REVISTA DO TCE Ao tratar do tema de parcerias na administrao

pblica, V. Sa. critica os contratos de gesto com as organizaes sociais
referindo-se a eles como um exemplo de privatizao em sentido
amplo. Em geral, como V. Sa. observa o crescimento do terceiro setor?
MARIA SYLVIA Z. DI PIETRO: No gosto do modelo das organizaes
sociais. Acredito que as organizaes sociais, as Oscips e as entidades
privadas que compem o terceiro setor, podem at ser eficientes, mas o
que mais relevante o controle efetivo, porque elas administram dinheiro
pblico. Se no houver controle, no h fuga do direito pblico e, sim, do
dinheiro pblico. E no creio que o controle seja sempre eficiente.
Penso que, ao procurar as parcerias com o terceiro setor, a inteno a de
fugir s regras do direito administrativo. Por exemplo, um hospital pblico, Se a
Constituio
de natureza autrquica, como o Hospital das Clnicas, tem que fazer previu um
concurso pblico, licitao, sujeitar-se a todos os controles. No entanto, se regime de direito
o mesmo servio, prestado no mesmo local, for gerido por uma entidade pblico para a
do terceiro setor, como uma fundao de apoio, no sero aplicadas as Administrao
normas do direito pblico. Ento, eu acho que isto uma fuga intencional Pblica, ela teve
alguma inteno,
e de um regime constitucional.
ela quis proteger
Se a Constituio previu um regime de direito pblico para a alguma coisa.
Administrao Pblica, ela teve alguma inteno, ela quis proteger Ento, qual o
alguma coisa. Ento, qual o fundamento para admitir-se que uma fundamento para
admitir-se que
entidade privada preste aquela mesma atividade, usando o mesmo
uma entidade
dinheiro pblico, s que num regime de direito privado, sem observncia privada preste
daquelas normas protetoras? aquela mesma
Participei de uma comisso que preparou o anteprojeto de reforma atividade, usando
o mesmo dinheiro
administrativa. Nele colocamos uma parte para tratar do terceiro setor.
pblico, s que
Ns no chamamos de terceiro setor e sim de entidades de colaborao.
num regime de
Ns previmos que essas entidades se sujeitam ao regime da CLT, tm direito privado,
gesto privada, mas tm que ter regulamentos prprios sobre seleo de sem observncia
pessoal e sobre regime de contratao. Elas no teriam que se submeter daquelas normas
lei de licitaes, por exemplo, mas teriam que ter um regulamento prprio
aprovado pelo Poder Executivo, porque se existe uso de dinheiro pblico
protetoras?

preciso critrios objetivos que garantam igualdade de tratamento.

REVISTA DO TCE O que justifica a aplicao do princpio da
supremacia do interesse pblico? O que V. Sa. pensa sobre as crticas
que ele tem recebido quanto ao seu carter autoritrio, supostamente
incompatvel com o Estado Democrtico de Direito?
MARIA SYLVIA Z. DI PIETRO: Onde existe Estado, existe interesse
pblico. funo do Estado atender ao bem comum, ao interesse de todos.
Cada cidado participa do interesse pblico, mesmo que este seja contra o
seu interesse pessoal. Se feita uma obra para proteger o meio ambiente,

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pode-se falar que essa obra afeta o direito individual de propriedade; no
entanto, h uma participao de todos no interesse (pblico) maior, no
caso, a proteo do meio ambiente.
No verdade que o princpio da supremacia do interesse pblico impea
o exerccio dos direitos fundamentais. Ele sempre conviveu com os direitos
fundamentais. O Direito Administrativo comeou a aparecer no fim
do sculo XVIII, quando surgiu o liberalismo, que protegia os direitos
individuais. Mas, na poca do Estado social, em que mais se desenvolveu
o princpio da supremacia do interesse pblico, surgiram novos direitos
individuais nas reas social e econmica, chamados de direitos individuais
de segunda e de terceira geraes. Quero dizer, nunca houve impossibilidade
de se exercerem os direitos individuais pelo fato de, em determinadas
situaes fundamentadas no ordenamento jurdico, o interesse pblico
No
verdade que o
princpio da
predominar sobre o direito individual.
supremacia do
Alguns autores exageram ao criticar o princpio da supremacia do interesse interesse pblico

Revista TCEMG|jan.|fev.|mar. 2012| ENTREVISTA

pblico, argumentando que os direitos humanos que so prioritrios e impea o exerccio
que aquele princpio impediria as pessoas de exercerem plenamente os dos direitos
fundamentais. Ele
seus direitos fundamentais. Esses autores esto exagerando o sentido
sempre conviveu
do princpio para poderem critic-lo e rebat-lo, aparecendo como os com os direitos

salvadores dos direitos fundamentais. No possvel afirmar que em fundamentais.
qualquer situao de conflito entre interesse pblico e direito individual,
aquele prevalea sobre este, pois, se assim fosse, no existiria mais direito
individual. Na realidade, prevalece o interesse pblico nos limites e formas
previstos no ordenamento jurdico; na desapropriao, no tombamento, nas
normas garantidoras da funo social da propriedade, o direito individual
cede ante o interesse pblico; mas isto ocorre porque a Constituio assim
o prev. A prpria Constituio Federal tem inmeros institutos que
protegem o interesse pblico em detrimento do direito individual.
Alega-se que o princpio da supremacia do interesse pblico tem carter
autoritrio. Na realidade, quando considerado abstratamente, o princpio
da supremacia do interesse pblico d a impresso de ser autoritrio,
porque o interesse pblico tem que prevalecer sobre o direito individual. No
entanto, quando se pensa que cada cidado participa do interesse pblico,
essa crtica de autoritarismo perde grande parte de sua credibilidade. Alm
disso, se a administrao pblica impuser um sacrifcio de direito, ela tem
que garantir a indenizao correspondente.
Outra crtica comum contra o princpio a indeterminao do conceito de
interesse pblico. A grande questo se existe discricionariedade quando a
lei emprega conceitos jurdicos indeterminados, como o caso da expresso
interesse pblico.
Fernando Sainz Moreno, autor espanhol, escreveu sobre os conceitos
jurdicos indeterminados. Ele aponta que o interesse pblico, no sentido

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ENTREVISTA
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO

poltico, um conceito indeterminado, porque constitui objetivo do Estado

atingir o bem comum. Mas, o que bem comum? Outro conceito muito
indeterminado. No caso concreto, quando a Administrao Pblica tem
que decidir em benefcio do interesse pblico, a indeterminao tende a
desaparecer: se feita uma desapropriao para proteger o meio ambiente,
o interesse pblico a proteo do meio ambiente; se para construir um
hospital, o interesse pblico diz respeito sade. Dessa forma, na aplicao
ao caso concreto, aquele conceito indeterminado torna-se determinado,
caracterizando o interesse pblico no sentido jurdico.
Existe uma corrente bem rigorosa, que tem sido adotada por parte da
doutrina alem, espanhola e brasileira, entre outras. Os seus seguidores [...] quando
considerado
acham que qualquer conceito jurdico, precisamente por ser jurdico, abstratamente,
admite interpretao e que interpretao funo tpica do Judicirio, o princpio da
concluindo que este sempre pode interpretar o conceito e dizer qual a supremacia do
soluo correta, inexistindo discricionariedade administrativa. interesse pblico d
a impresso de ser
Meu entendimento acompanha um pouco a linha do Professor Celso autoritrio, porque o
Antnio Bandeira de Mello e tambm de alguns autores alemes: quando interesse pblico tem
se trata de conceito de valor por exemplo, notrio saber jurdico, que prevalecer sobre
utilidade pblica, interesse social etc. pode haver discricionariedade o direito individual.
para a Administrao Pblica aplic-lo no caso concreto. Nesse caso, em No entanto, quando
seu trabalho de interpretao, o juiz deve avaliar se a deciso adotada pela se pensa que cada
administrao aceitvel, se razovel diante da motivao adotada; em cidado participa
do interesse pblico,
caso afirmativo, a interpretao do Judicirio no deve substituir a da
essa crtica de
Administrao Pblica.
autoritarismo perde
Por isso se diz que a discricionariedade comea quando termina o trabalho grande parte de sua
de interpretao. Nesse ponto houve um avano, porque, anteriormente,
principalmente aqui no direito brasileiro, quando o juiz encontrava na lei
credibilidade.

um conceito indeterminado, principalmente um conceito de valor, ele no

fazia nenhuma interpretao, alegando ser matria de mrito, atinente
discricionariedade da Administrao Pblica. Hoje, o juiz, primeiramente,
tem que interpretar para depois dizer se a soluo da Administrao est
correta ou no.
No Direito Alemo, alguns autores, no caso de conceitos de valor, falam
que a Administrao dispe de certa margem de apreciao. No usam,
nesse caso, a palavra discricionariedade. aquela histria da zona de
certeza positiva e zona de certeza negativa. Entre ambas, remanesce uma
zona cinzenta. Se o juiz chegar nessa zona cinzenta em que a motivao
da Administrao adequada, ele no pode substitu-la.
O Professor Celso Antnio diz que na lei, na regra jurdica, um conceito
pode parecer indeterminado, como ocorre com o de notrio saber jurdico.
indeterminado, ningum vai negar que ; mas, ao ser aplicado num caso
concreto, para dizer que uma pessoa tem notrio saber jurdico, a matria
de fato vai ajudar a chegar a uma concluso.

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O currculo a prova de que algum realmente tem notrio saber jurdico.
J houve um caso em que a nomeao de um juiz para Tribunal Federal,
indicado pelo quinto constitucional, foi anulada por ao popular. Ele
era formado h mais de 20 anos, tinha pouca experincia no exerccio
da advocacia, nenhum livro ou artigo publicado... Ento, a matria de
fato comprovou, sem sombra de dvida, que ele no tinha notrio saber
jurdico, chegando-se a uma zona de certeza negativa.
Mas, suponha-se que houvesse uma zona cinzenta: ele no um grande
jurista, mas tem o currculo respeitado, a deciso est adequadamente
motivada em fatos comprovados. A reside a discricionariedade. Nessa
situao, o Judicirio no poder invalidar a nomeao do juiz. [...] baseado
em critrios no
Antigamente se dizia que o Judicirio no pode examinar o mrito. Mas hoje jurdicos, em critrios
de oportunidade
se entende que ele tem que examinar o mrito exatamente para verificar se
ou convenincia, o
a Administrao Pblica no exorbitou da sua competncia discricionria.
Judicirio no pode
Se, com esse exame, baseado fundamentalmente na motivao do ato (hoje invalidar a deciso

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considerada obrigatria), o juiz verificar que a deciso foi lcita, ele no administrativa
pode substituir-se autoridade administrativa para substituir a sua deciso nem, muito menos,
por outra que julgue mais oportuna ou conveniente. Por outras palavras, alter-la segundo
baseado em critrios no jurdicos, em critrios de oportunidade ou seus prprios
critrios. Caso
convenincia, o Judicirio no pode invalidar a deciso administrativa nem,
contrrio, acabaria
muito menos, alter-la segundo seus prprios critrios. Caso contrrio,
a Administrao
acabaria a Administrao Pblica. Chegaramos ao governo dos juzes. Pblica. Chegaramos
REVISTA DO TCE possvel o controle judicial da ao governo dos
discricionariedade administrativa? Quais so os limites a serem
observados considerando-se a mitigao do princpio da legalidade?

juzes.

MARIA SYLVIA Z. DI PIETRO: Quando se discute legalidade

princpio a que a Administrao Pblica se sujeita admissvel o
exame das decises administrativas pelo Judicirio. S que o conceito
de legalidade evoluiu de uma legalidade em sentido estrito (significando
obedincia lei, em sentido formal) para uma legalidade em sentido
amplo (que abrange os atos normativos do prprio Poder Executivo,
bem como os princpios e valores inseridos na Constituio, de forma
implcita ou explcita). uma legalidade que leva em conta o contedo
material, o contedo de justia da lei.
A ideia de legalidade em sentido amplo surgiu por influncia do direito
alemo, quando inseriu norma na Constituio de 1949 determinando
que o Legislativo e o Executivo obedecessem lei e ao Direito. Parece um
pleonasmo. Mas, quando se falou em Direito, o objetivo foi o de abranger
no s a lei em sentido formal, a lei imposta pelo Poder Legislativo,
mas tambm todos os princpios e os valores previstos no ordenamento
jurdico. Mais tarde, essa previso tambm apareceu na Constituio
Espanhola e na Portuguesa. Alm disso, os franceses distinguem princpios

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ENTREVISTA
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO

de valor constitucional dos que no tm valor constitucional. Os primeiros,

por terem fundamento na Constituio, se sobrepem lei. No direito
brasileiro, a Constituio de 1988 rica na previso de princpios, j a
partir do prembulo e dos quatro primeiros dispositivos, alm de outros,
esparsos, como os contidos no artigo 37, dirigidos especificamente
Administrao Pblica.
Ento, quando se fala em legalidade em sentido amplo, no se abrange
apenas a lei formal, mas tambm os valores, os princpios. Isso significa
que a Administrao Pblica deve obedincia no s lei, em sentido
estrito, mas a todos os princpios previstos de forma implcita ou explcita
na Constituio. Na medida em que se ampliou a legalidade, restringiu-se a
discricionariedade. Em consequncia, aumentou a possibilidade de controle
judicial sobre aspectos antes reservados apreciao da Administrao
Pblica. Esse controle da discricionariedade ficou facilitado pela exigncia
de motivao de todas as decises administrativas.
REVISTA DO TCE Para V. Sa., o Poder Pblico pode se utilizar da
teoria da reserva do possvel para justificar o descumprimento de um
O princpio
da reserva do possvel
pode ser invocado
dever constitucional?
pela administrao
MARIA SYLVIA Z. DI PIETRO: O princpio da reserva do possvel tem pblica, mas desde
sido invocado pela Administrao Pblica em aes individuais e coletivas que as razes de fato
em que haja, direta ou indiretamente, interferncia nas polticas pblicas. invocadas para faz-
lo correspondam
A pessoa pede um medicamento, um tratamento ou exame mdico, ou
pede matrcula em uma escola. Ou ento, o Ministrio Pblico tenta obter,
atravs do Judicirio, algo que interfere na opo do poder pblico ao
verdade.

elaborar o oramento. Por exemplo, obrigar a destinao de recursos na
rea da sade.
O princpio da reserva do possvel pode ser invocado pela administrao
pblica, mas desde que as razes de fato invocadas para faz-lo
correspondam verdade. Se a administrao tem os instrumentos para
fazer transferncias oramentrias e, por conseguinte, usar os recursos
necessrios, no h como alegar a reserva do possvel.
Somente se a entidade realmente no tem recursos, que ela pode invocar
esse princpio. Ou seja, se h uma impossibilidade de fato, no h como
cumprir o impossvel.
At alguns anos atrs, era impensvel que algum impetrasse uma ao
com o fim de obrigar uma autoridade pblica a uma prestao positiva que
implicasse interferncia nas polticas pblicas. Por exemplo, uma pessoa
precisa fazer um exame ou tratamento mdico e no tem dinheiro; por
isso, ela ajuza uma ao judicial para obrigar a Administrao a custear
seus gastos com sade. O Executivo diria no, eu no quero pagar este
tratamento, prefiro usar o dinheiro para fazer outras coisas. O Judicirio,

22
antigamente, nada poderia fazer. Hoje, so frequentes as decises judiciais
julgando procedentes as aes desse tipo.
Em regra, no cabe ao Judicirio interferir em polticas pblicas. Mas, nesse
caso, no se pode dizer que haja interferncia do Judicirio nas polticas
do Executivo, pois o juiz est apenas garantindo um direito sade, que
decorre da Constituio. Antes, as normas pertinentes aos servios sociais
do Estado eram consideradas meramente programticas. Hoje, h o
entendimento de que elas tm um mnimo de efetividade que decorre da
prpria Constituio e que, portanto, o seu cumprimento pode ser exigido
judicialmente. E to grande o nmero de aes com pedidos desse tipo e
to elevado o custo dessas aes para o poder pblico, que se pode afirmar
que existe interferncia indireta do Judicirio nas polticas pblicas. Em
todas essas situaes, a invocao do princpio da reserva do possvel no
pode ser aceita quando se verifica desvio de poder, ou seja, mero intuito de
fugir ao cumprimento da prestao positiva determinada pelo Judicirio.

Revista TCEMG|jan.|fev.|mar. 2012| ENTREVISTA

REVISTA DO TCE A propriedade privada recebe a proteo do Ora,
o Estado deve
Estado quando cumpre a sua funo social, princpio a que est
respeitar os
comumente associada. Todavia, para muitos autores, a exigncia
princpios da
de cumprimento da funo social alcana tambm a propriedade funo social de sua
pblica. V. Sa. acredita em uma funo socioambiental da propriedade propriedade, sob
pblica? pena de sujeitar-se
desapropriao
MARIA SYLVIA Z. DI PIETRO: Conforme defendi em minha tese
para fins de reforma
de doutorado, a propriedade pblica tem funo social tanto quanto a agrria. S porque
propriedade privada, inclusive funo scio-ambiental. bem do Estado,
Os bens de uso comum do povo e os de uso especial tm uma funo no se pode exigir o
cumprimento de sua
pblica que lhes inerente. Embora eles tenham uma finalidade especfica
definida no Cdigo Civil, eu defendo que o Estado pode dar-lhes outras
utilidades, e normalmente d tantas utilidades quantas forem compatveis

funo social?

com a destinao do bem.

Quanto aos bens dominicais, que esto no domnio privado do Estado,
entendo que lhes aplicvel, at mesmo, a desapropriao sancionatria.
Ora, o Estado deve respeitar os princpios da funo social de sua
propriedade, sob pena de sujeitar-se desapropriao para fins de reforma
agrria. S porque bem do Estado, no se pode exigir o cumprimento
de sua funo social? Nesse caso, os princpios que se aplicam aos bens
particulares e aos bens pblicos so os mesmos.
REVISTA DO TCE A Lei n. 12.462/11, que instituiu o Regime
Diferenciado de Contratao na Administrao Pblica para as obras
e servios necessrios realizao dos eventos mundiais que o Brasil
sediar a partir de 2013, inspirada em parte na experincia exitosa
do regime de contratao utilizado pelas agncias reguladoras e dos

23
ENTREVISTA
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO

preges, tem sido vista como ponto de partida para uma possvel
reforma na Lei n. 8.666/93. O que V. Sa. pensa sobre uma nova lei de
licitaes e sobre a necessidade de alteraes ou mesmo de revogao da
Lei n. 8.666/93?
MARIA SYLVIA Z. DI PIETRO: Eu comecei a achar que a Lei n. 8.666/93
deveria ser alterada assim que ela foi promulgada. Ela excessivamente
formalista. Naquela poca se falava muito na moralidade das licitaes...
Hoje ficou mais do que provado que o formalismo da lei no contribuiu em
nada para acabar com a corrupo. Uma licitao pode ser formalmente
tida como perfeita, s que no se sabe quais as trocas, as coisas que so
feitas por trs. Talvez seja a prpria Lei n. 8.666/93 que leve as autoridades a
procurarem caminhos paralelos. So muitas exigncias. No h liberdade
alguma.
Alm disso, a atual Lei de Licitaes no fixa apenas normas gerais,
conforme previsto na Constituio, ela extrapola muito, deixando pouca
[...] o
superfaturamento
comea dentro
ou nenhuma liberdade para os Estados e Municpios legislarem. da prpria
A Lei de Licitaes precisa ser alterada e esse novo modelo da Lei n. Administrao
Pblica com
12.462/11 seria um bom ponto de partida, pois trouxe inovaes muito
a elaborao
positivas, por exemplo, inverso da fase de habilitao e julgamento,
desse oramento
proibio de divulgao prvia do oramento estimado, maior abertura estimado. Se ele
para negociao e contratos de eficincia. no for conhecido
previamente, cada
Todas as tentativas para mudar a Lei n. 8.666/93 fracassaram. Ento, se
licitante far a sua
fosse aproveitada a lei do regime diferenciado, talvez ficasse mais fcil
prpria pesquisa de
obter xito. Quem sabe no se revoga o art. 1 da Lei n. 12.462/11 e pronto? preo e de mercado
REVISTA DO TCE O art. 6 da Lei n. 12.462/11 prev que o e apresentar o
oramento sem
oramento estimado previamente para a contratao tornar-se-
nenhuma influncia
pblico apenas e imediatamente aps o encerramento da licitao, sem
por parte da
prejuzo da divulgao do detalhamento dos quantitativos e das demais
informaes necessrias para a elaborao das propostas. Como V. Sa.
avalia essa medida?
Administrao.

MARIA SYLVIA Z. DI PIETRO: Essa medida tima. No Decreto
Lei 2300 no havia a exigncia de divulgao do oramento estimado e
ningum nunca criticou. Tambm a lei do prego no exige.
Fala-se muito em superfaturamento. Acho que o superfaturamento comea
dentro da prpria Administrao Pblica com a elaborao desse oramento
estimado. Se ele no for conhecido previamente, cada licitante far a sua
prpria pesquisa de preo e de mercado e apresentar o oramento sem
nenhuma influncia por parte da Administrao. Se o oramento estimado
divulgado previamente apresentao das propostas, os licitantes no vo
fugir muito de seu contedo. O oramento estimado til para a prpria
Administrao Pblica, para fins de avaliao das propostas.

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Defendo que a publicao, antes da apresentao das propostas, deve ser
proibida.
REVISTA DO TCE Como V. Sa. avalia a questo do poder normativo
das agncias reguladoras?
MARIA SYLVIA Z. DI PIETRO: O poder normativo das agncias
reguladoras j uma realidade, j est institucionalizado. Eu tenho srias
restries quanto a ele, realando que existem limites para essa atividade
normativa, pois as agncias no podem invadir matria de reserva de lei
e no podem inovar juridicamente, impondo obrigaes ou prevendo
sanes que no estejam previstas em lei.
No entanto, h normas que as agncias podem baixar. A lei utiliza conceitos
indeterminados, mas que tm um contedo tcnico. A agncia pode defini-
lo. A agncia vai, por exemplo, na rea de vigilncia sanitria, ao tratar
de produtos perigosos, dar uma lista de produtos perigosos... Seria o que falta um
pouco de legitimidade
alguns chamam de discricionariedade tcnica. democrtica para as

Revista TCEMG|jan.|fev.|mar. 2012| ENTREVISTA

agncias. Na medida
Eu acho que o papel mais apropriado da agncia o de resolver as situaes
em que elas podem
concretas, pois existe, na regulao, uma atividade que estvel que
baixar normas,
no muda muito, uma vez que est prevista em lei e existem as situaes falta no Direito
concretas. As agncias vo resolvendo as questes surgidas nos casos brasileiro [...] algum
concretos e, para esse fim, normatizam. Trata-se de atos administrativos procedimento de
de efeitos concretos, que vo atingir situaes determinadas, e no de atos
normativos abstratos.
participao popular.

Quanto a estarem as agncias cumprindo o seu papel, preciso considerar
que a prpria justificativa para a existncia da agncia, ou uma das
justificativas, que ela vai tratar de um assunto especfico que exige
conhecimento de pessoas especializadas. Quanto a isso, acho que as agncias
reguladoras brasileiras no cumprem bem o seu papel, pois pessoas que
no tm a qualificao tcnica necessria acabam se estabelecendo nessas
instituies, principalmente em postos de direo.
A deslegalizao, defendida por alguns autores, no tem fundamento no
direito brasileiro. A Constituio esgotou toda a competncia normativa,
prevendo cada tipo normativo e definindo a competncia para pratic-lo.
Tambm falta um pouco de legitimidade democrtica para as agncias.
Na medida em que elas podem baixar normas, falta no Direito brasileiro
ao contrrio do estadunidense algum procedimento de participao
popular. Nos Estados Unidos, reconhece-se o poder normativo das
agncias reguladoras, mas elas devem possuir legitimidade democrtica,
com procedimentos de participao popular obrigatrios, sob pena de
ilegalidade e invalidao, pelo Judicirio, por vcio formal. No Brasil, h
previso de consultas e audincias pblicas; porm, no so realizadas ou,
quando realizadas, apenas pro forma.

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ENTREVISTA
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO

Outro problema que temos no Brasil a dificuldade de exigir do Judicirio

o controle abstrato de um ato ou de um regulamento de agncia reguladora.
O Supremo entende que apenas se no houver nenhuma normatizao
que intermedeie o ato normativo e a Constituio, que o Judicirio pode
fazer o controle abstrato. J a Corte Suprema dos Estados Unidos examina
a validade dos regulamentos das agncias sob o aspecto formal (obedincia
ao procedimento) e sob o material (respeito ao devido processo legal em
sentido substantivo).
REVISTA DO TCE Diante da necessidade de superao de
paradigmas positivistas a partir do advento do Estado Democrtico
de Direito, quais so as tendncias do Direito Administrativo?
MARIA SYLVIA Z. DI PIETRO: Com relao a essa expresso Estado
Democrtico de Direito, eu costumo realar dois aspectos, que teriam
vindo com esse modelo. Um, a ideia de democracia participativa:
tentar aumentar a participao do cidado na gesto e no controle da
A ideia
de participao
democratizou a
Administrao Pblica. E, a, a Constituio trouxe vrios instrumentos
administrao
direito informao, publicidade, direito de denunciar irregularidades. pblica, e a ideia
E o outro aspecto exatamente o da legalidade em sentido amplo, que traz de justia material
uma ideia de justia material. Ns sempre fomos muito apegados lei em humanizou o direito
sentido estrito, por isso talvez voc esteja falando do positivismo, no administrativo,
? E, com a superao disso que ns podemos hoje falar na legalidade porque hoje existe
muita preocupao
em sentido amplo submisso da administrao pblica aos princpios,
com os direitos
surgimento de novas formas de controle e ampliao dos controles j
existentes sobre a discricionariedade da Administrao.
fundamentais.

A ideia de participao democratizou a administrao pblica, e a ideia
de justia material humanizou o direito administrativo, porque hoje existe
muita preocupao com os direitos fundamentais. Se voc for analisar a
evoluo do direito administrativo, que tem esses dois lados, prerrogativas
e liberdade, conforme o regime que se adota, a balana pende ora para
um lado, ora para o outro lado. Hoje h uma tendncia a proteger os
direitos fundamentais. Portanto, voc veja, se comparar a Constituio
atual com a anterior, a prpria colocao do ttulo referente aos direitos
Por: Leonardo de
individuais mudou. Na Constituio anterior, era artigo cento e no sei Arajo Ferraz, Juliana
quanto, na Constituio atual logo no comecinho. Houve realmente uma Mara Marchesani,
preocupao grande em proteger os direitos fundamentais. Diego Felipe Silva
Abreu de Melo e Silvia
Essas foram as grandes mudanas trazidas por esse modelo de Estado
Costa Pinto Ribeiro
Democrtico de Direito. E isso, evidentemente, teve influncia sobre o de Arajo.
direito administrativo.
* Agradecimento
Coordenadoria
de Taquigrafia pela
transcrio
da entrevista.

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