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ISSN 1856-6073 / Depsito Legal pp 200602ZU2300

Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009

Cuestiones Jurdicas

Revista de Ciencias Jurdicas


Universidad Rafael Urdaneta
Maracaibo, Venezuela
Cuestiones Jurdicas
Revista de Ciencias Jurdicas
ISSN 1856-6073 / Depsito Legal pp 200602ZU2300

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2009 Universidad Rafael Urdaneta


Facultad de Ciencias Polticas, Administrativas y Sociales
Escuela de Derecho. Maracaibo, Venezuela

Diseo y maquetacin: Lcda. Liseth A. Villasmil Fara

SE ACEPTAN CANJES

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forma, sin la autorizacin de los editores.
Cuestiones Jurdicas
Revista de Ciencias Jurdicas
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Dr. Jos Manuel Guanipa Dra. Innes Fara


Mgs. Anabella Del Moral Dra. Fabiola Tavares

Dra. Marisela Prraga de Esparza


Editora-Jefe

Comit de Asesores
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Dr. Emilio Garca Mndez Dr. Herman Petzold
Dr. Alberto Serrano Dr. Roque Carrin Wam
Dr. Jos Araujo Jurez Dr. Ricardo Henrquez La Roche
Dra. Carmen Zuleta de Merchn

Cuestiones Jurdicas es un instrumento de divulgacin cientfica adscrito


a la Escuela de Derecho de la Universidad Rafael Urdaneta, Maracaibo,
Venezuela. Es una revista arbitrada con periodicidad semestral, contentiva
de artculos cientficos originales no publicados en el rea de las ciencias
jurdicas y otras disciplinas directamente relacionadas con stas, de auto-
ra individual o colectiva, que cumplan con las normas de publicacin. Al
mismo tiempo cuenta con una seccin que resea la legislacin y jurispru-
dencia ms reciente y de mayor trascendencia en el mundo jurdico, con los
comentarios respectivos, provenientes de especialistas en la materia.
La correspondencia debe ser enviada a: Editor Jefe, Cuestiones Jurdicas.

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Dr. Jess Esparza Bracho, Rector
Ing. Maulio Rodrguez, Vicerrector Acadmico
Ing. Salvador Conde, Secretario

Econ. Alfredo Len


Decano de la Facultad de Ciencias Polticas,
Administrativas y Sociales

Dra. Tania Mndez de Alemn


Directora de la Escuela de Derecho
Cuestiones Jurdicas
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Universidad Rafael Urdaneta
Facultad de Ciencias Polticas, Administrativas y Sociales
Escuela de Derecho. Maracaibo, Venezuela
ISSN 1856-6073 / Depsito Legal pp 200602ZU2300
Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009

Contenido

Presentacin 9

Doctrina
Transfusin sangunea en pacientes Testigos de Jehov
mayores de edad: Derechos involucrados
Yasmn Marcano Navarro 11
Agotamiento opcional de la va administrativa
en Venezuela
Innes Fara Villarreal 43
Influencia de la garanta de permanencia agraria
sobre la propiedad
Andrs E. Melen Nava y Yuliana D. Castillo Mendoza 69

Reseas
Sentencia de la Sala Constitucional sobre la inejecutabilidad
de la decisin de 5 de agosto de 2008 de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos
Juan Alberto Berros Ortigoza 85
El poder tributario de las comunidades autnomas
Gilberto Atencio Valladares 107

Indice Acumulado 133

Normas para los autores 137


Cuestiones Jurdicas
Revista de Ciencias Jurdicas
de la Universidad Rafael Urdaneta
Vol. III N 1 (Enero - Junio, 2009)
ISSN 1856-6073

Presentacin

Este nmero contiene tres importantes aportes a la doctrina jurdica.


La Profa. Yasmn Marcano Navarro aborda un tema muy discutido en
la doctrina universal en su artculo Transfusin sangunea en pacientes
testigos de Jehov mayores de edad: Derechos involucrados, que destaca
la significacin tica de los principios y preceptos jurdicos, as como los
lmites de la libertad religiosa en relacin con el deber mdico de salvar la
vida. En el Vol. II, N 2, de esta revista, la autora rese la sentencia de la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, del 14 de
agosto de 2008, en la que ratifica el criterio de instancia de proteger la vida
del paciente menor de edad por encima de sus convicciones religiosas.
La Dra. Innes Fara Villarreal presenta la doctrina jurisprudencial acerca
del carcter opcional de la va administrativa, como presupuesto para concu-
rrir ante la jurisdiccin, a la luz de la garanta de una tutela judicial efectiva,
en su artculo Agotamiento opcional de la va administrativa en Venezuela.
La conclusin destaca un importante giro doctrinario en la materia al darle
preponderancia a los derechos y garantas procesales del administrado,
incluso por encima de la disposicin transitoria constitucional que difera
este derecho a su establecimiento en la legislacin subconstitucional.
Los abogados Andrs Melen Nava y Yuliana Castillo Mendoza presentan
un enjundioso estudio sobre la restriccin del derecho de propiedad causada
por la garanta de permanencia agraria. La investigacin procede de su tesis
de grado defendida, bajo la tutora de la Dra. Innes Fara Villarreal, en la
Universidad Rafael Urdaneta.
Dos reseas complementan el contenido sustantivo de esta edicin de
Cuestiones Jurdicas: El Abog. Juan Alberto Berros Ortigoza presenta para
su anlisis la sentencia 1939/2008, del 18-12-2008, de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, que declara la inejecutabi-
lidad de la sentencia de 5 de agosto de 2008 de la Corte Interamericana


de Derechos Humanos y exhorta al Poder Ejecutivo nacional para que se
desincorpore del sistema interamericano de los derechos humanos mediante
la denuncia de la Convencin Americana de los Derechos Humanos.
Por su parte el Prof. Gilberto Atencio Valladares resea el libro El poder
tributario de las comunidades autnomas, de Jos Mara Lago Montero
(Editorial Aranzadi, 2000), destacando instituciones propias del sistema
descentralizado espaol y los mecanismos de las comunidades autnomas
para la formacin del tesoro pblico descentralizado y sus limitaciones.

Dra. Marisela Prraga de Esparza, Editora Jefe


Maracaibo, Venezuela, junio de 2009

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Cuestiones Jurdicas
Revista de Ciencias Jurdicas
de la Universidad Rafael Urdaneta
Vol. III N 1 (Enero - Junio, 2009)
ISSN 1856-6073

Transfusin sangunea en pacientes


Testigos de Jehov mayores de edad:
Derechos involucrados* 

Yasmn Marcano Navarro

Resumen
Los pacientes Testigos de Jehov rehsan las transfusiones sanguneas por
una objecin de conciencia. En esta situacin convergen el derecho a la
vida, al libre desarrollo de la personalidad, la libertad religiosa, la libertad
de conciencia y la objecin de conciencia. El objetivo de esta investigacin
documental es precisar el contenido, alcance y lmites de los referidos de-
rechos, considerando la doctrina, legislacin y jurisprudencia nacional y
fornea. Se concluye que el derecho a la vida no involucra un derecho a la
muerte, por lo que en Venezuela es vlido el rechazo al tratamiento mdico,
cuando no produzca irremediablemente la muerte.
Palabras Claves: Testigo de Jehov, Rechazo al tratamiento mdico,
Objecin de Conciencia.

Abstract
Jehovas Witness patients refused blood transfusions for a conscience ob-
jection. In this situation are involved the right to life, to free development
of the personality, the religious liberty, the conscience liberty and the cons-
cience objection. The objective of this documental research is to set the
content, scope and limits of the rights involved, through the analysis of na-
tional and foreign doctrine, legislation and jurisprudence. It was concluded
the right to life doesnt involve a right to death, that is why in Venezuela is


* Recibido: 18/05/2009 Aceptado: 29/05/2009
** Abogada. Diplomada en Estudios Avanzados sobre Derechos de la Niez y
la Adolescencia (URU). Profesora de la Universidad Rafael Urdaneta de Dere-
cho Civil I (Personas).

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12 Yasmn Marcano Navarro
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

not legally accepted the rejection of a medical treatment even if it causes


the patient death.
Key Words: Jehovas Witness, Rejection of a medical treatment, Conscien-
ce objection.

1. Introduccin
La autonoma constituye el fundamento de la nueva relacin mdico-
paciente orientada por un modelo horizontal. De tal manera se entiende
que el paciente adulto es un ser responsable con capacidad y el derecho de
decidir entre las diversas opciones presentadas, la alternativa que considere
ms adecuada en virtud de una informacin completa y veraz suministrada.
Sobre este principio se erige el consentimiento informado, el cual est nti-
mamente vinculado con el deber de beneficencia que debe guiar la actuacin
del mdico, toda vez que no es posible hacer el bien en contra de la voluntad
de la persona, pues el mero hecho de ser algo no querido, lo convierte de
forma automtica en no beneficioso. (Gafo Fernndez, 2001)
En tal sentido, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
en su artculo 46, numeral 3, establece el deber de exigir el consentimiento
informado para realizar cualquier procedimiento mdico, como corolario
del derecho a la integridad.
Por su parte, la Ley de Ejercicio de la Medicina, en su artculo 25, impone
al profesional de la medicina el deber de respetar la voluntad del paciente
o de sus representantes manifestada por escrito, cuando decida no some-
terse al tratamiento indicado. Sin embargo, tambin refiere la mencionada
disposicin que la voluntad del paciente no puede prevalecer cuando estn
interesados la salud y el orden pblico. Este deber de respeto por la auto-
noma del paciente, es considerado en los mismos trminos por el Cdigo
de Deontologa Mdica.
Se evidencia que el deseo del legislador es mantener el respeto a la liber-
tad, fijando lmites claros a la actuacin del mdico, quien an teniendo el
deber primordial de salvar la vida de su paciente, debe congeniar ese deber
con el necesario respeto a la autodeterminacin del paciente.
El consentimiento informado se presenta como la mxima expresin del
respeto a la libertad del paciente, y es entendido como:


Vase artculos 15 y 72 del Cdigo de Deontologa Mdica.
Transfusin sangunea en pacientes Testigos de Jehov... 13
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

Acto expreso de voluntad, libremente declarado, especfico y determina-


do, oportuna y cabalmente informado, documentado y vlido, mediante el
cual un paciente (fsica y jurdicamente) capaz, acepta los procedimientos
diagnsticos y/o teraputicos a ser realizados por un mdico con quien,
anticipadamente, ha convenido en establecer una relacin mdico paciente,
en los trminos establecidos en la ley, y que en ninguna forma o circuns-
tancia significa la renuncia del paciente a sus derechos ni tampoco exonera
-per se- la responsabilidad legal individual mdica subjetiva o la institucio-
nal objetiva en una forma general (Aguiar, 2001: 190).
Ahora bien, la disyuntiva se presenta cuando se encuentra en riesgo la
vida del paciente y ste rechaza la aplicacin de un tratamiento mdico
que podra salvar su vida. Es el caso particular de los pacientes Testigos de
Jehov que rehsan las transfusiones de productos sanguneos alognicos y
sangre autloga que ha sido separada del cuerpo sanguneo, considerando
que la sangre contiene la vida de todo ser viviente.
Tal rechazo al tratamiento mdico prescrito, se fundamenta en la inter-
pretacin de algunos pasajes bblicos. As, el Levtico 17: 10-14 seala que
todo ser vive por la sangre que est en l y por tanto ninguna persona debe
comer sangre porque la sangre es la vida de todo ser viviente.
De la misma manera, el Deuteronomio 12: 23-25 expresa: Pero de
ninguna manera deben comer la sangre, porque la sangre es la vida; as que
no deben comer la vida junto con la carne.
En esta situacin convergen dos grandes intereses: el del paciente y
su familia que pretenden ejercer una objecin de conciencia fundada en
motivos religiosos, consecuencia del reconocimiento de su libertad; y el
del mdico, que entiende que su deber jurdico y moral es salvar la vida
de su paciente.
En Venezuela, esta situacin fue resuelta por la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
en Sentencia No. 1.431, de fecha 14 de agosto de 2008 con ponencia de la
Dra. Carmen Zuleta de Merchn, en el caso particular de una adolescente
Testigo de Jehov. Sin embargo, dicha sentencia enunci dos principios para
solucionar el conflicto relativo a las transfusiones sanguneas a pacientes
Testigos de Jehov mayores de edad, a saber:
Primer Principio: Es conforme a derecho la decisin del mdico de
realizar una transfusin sangunea al paciente Testigo de Jehov, an en
contra de su voluntad, cuando est en riesgo su vida y no exista tratamiento
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alternativo. Esta regla se aplica a cualquier otro practicante de cualquier


otra religin o culto que parta de los mismos principios.
Segundo Principio: El mdico tiene el deber de informar sobre trata-
mientos alternativos a la transfusin y transferir al paciente a otro mdico
cuando no est en capacidad de efectuar dicho tratamiento alternativo. El
resultado producto de la decisin adoptada por el paciente de someterse a
tratamientos mdicos alternativos es de su exclusiva responsabilidad, por
ser consecuencia directa del ejercicio del derecho a la libertad y no puede
ser trasladada al mdico.
Debe considerarse que para resolver el conflicto planteado deben pon-
derarse los derechos involucrados: El derecho a la vida, al libre desarrollo
de la personalidad, el derecho a la libertad religiosa, el derecho a la libertad
de conciencia y a la objecin de conciencia; los cuales sern tratados a
continuacin.
Por tal motivo, el objetivo de esta investigacin es precisar el contenido
y alcance de los derechos antes indicados, as como los lmites de cada uno
de ellos. Para alcanzar el objetivo planteado se realiz una investigacin de
tipo documental, aplicando el mtodo analtico, considerando la regulacin
jurdica nacional e internacional as como los criterios y principios elabora-
dos por la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como fornea.
En cuanto a la jurisprudencia nacional, slo se referir en esta investiga-
cin la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela, signada con el No.
1.431, de fecha 14 de agosto de 2008 con ponencia de la Dra. Carmen
Zuleta de Merchn. (Disponible en: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/
Agosto/1431-140808-07-1121.htm. Fecha de la consulta: 23 de noviembre
de 2008)

2. El Derecho a la Vida. Contenido y Alcance


La vida, entendida como la fuerza interna por la que obran los seres
humanos, es protegida por las diversas legislaciones en el mundo, por ser el
presupuesto ontolgico de los dems derechos. ste ha sido el planteamiento
esbozado por el Tribunal Constitucional espaol en su clebre sentencia No.
53/1985 del 16 de abril de 1985, en la que seala:
Dicho derecho a la vida, reconocido y garantizado en su doble signi-
ficacin fsica y moral por el artculo 15 de la Constitucin, es la proyec-
cin de un valor superior del ordenamiento jurdico constitucional la vida
humana- y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuan-
Transfusin sangunea en pacientes Testigos de Jehov... 15
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

to es el supuesto ontolgico sin el que los restantes derechos no tendran


existencia posible. (En:http://www.ual.es/~canonico/tribunalconstitucio-
nal/1981-1985/tc1985053.htm. Fecha de la consulta: 06 de abril de 2009)
El derecho a la vida es un derecho humano reconocido en los diversos
tratados internacionales, As, la Declaracin Universal de Derechos Hu-
manos de 1948, en su artculo 3 establece el derecho a la vida, la libertad
y la seguridad de la persona.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 lo con-
sidera como un derecho inherente a la persona humana.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, en su
artculo 4, protege el derecho a la vida y restringe las situaciones en que la
pena de muerte puede ser utilizada.
Atendiendo al Derecho Comparado, la Constitucin espaola prev el
derecho a la vida en su artculo 15, en los siguientes trminos:
Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en
ningn caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos
o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan dis-
poner las leyes penales militares para tiempos de guerra.
Por su parte, la Constitucin de Colombia, expresa en su artculo 11: El
derecho a la vida es inviolable. No habr pena de muerte.
Debe resaltarse que en el ordenamiento jurdico venezolano la vida es
considerada en un doble aspecto: como un valor y como un derecho. As,
el artculo 2 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
reconoce la vida como un valor fundamental del Estado. Por su parte, el
artculo 43 eiusdem lo concibe como un derecho, en los siguientes trminos:
El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podr establecer la pena
de muerte, ni autoridad alguna aplicarla.
Es importante resaltar que en nuestro ordenamiento jurdico la proteccin
de la vida se extiende desde la concepcin del individuo hasta su muerte.
En tal sentido, la legislacin venezolana contempla normas dirigidas a
sancionar los crmenes que entraan la privacin de la vida. As, el Cdigo
Penal Venezolano vigente tipifica el delito de aborto, as como el delito de
homicidio y lo penaliza, de acuerdo con las caractersticas del hecho con-
creto, con una de las sanciones ms graves de la ley sustantiva penal. Dicho
cuerpo normativo establece la responsabilidad penal para los mdicos en


Vase artculo 1 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias
y Adolescentes.
16 Yasmn Marcano Navarro
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

sus funciones pblicas, como en el ejercicio de sus funciones privadas en


los casos de negligencia mdica, en su artculo 411. Aunado a ello, prev
sanciones para la induccin y colaboracin al suicidio.
Desde el punto de vista civil, la vulneracin del derecho a la vida acarrea
responsabilidad civil por hecho ilcito, establecindose la posibilidad de
indemnizar el dao moral.
Es innegable que la vida, como derecho fundamental, es la condicin
indispensable para que puedan darse todos los dems derechos, tales como:
el derecho a la libertad, a la integridad personal, al trabajo, a la educacin,
a la participacin poltica, entre otros.
Al respecto, la jurisprudencia venezolana bajo anlisis considera que la
vida es uno de los valores superiores del ordenamiento jurdico venezolano,
en virtud de lo dispuesto en el artculo 2 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, y que por tal razn, an cuando tal derecho es
intrnsecamente subjetivo, se le atribuye una dimensin objetiva que no es
posible obviar, ms cuando ontolgicamente es presupuesto necesario para
garantizar los dems derechos. Por tal motivo la sentencia afirma que la
vida cuenta con dos tipos de regmenes de proteccin, a saber, uno negativo
(de abstencin), estableciendo el ordenamiento jurdico interno el principio
segn el cual ninguna ley puede establecer la pena de muerte ni autoridad
alguna aplicarla; y uno positivo, que impide considerar dicho derecho como
un derecho de libertad capaz de permitirle a su titular disponer de su vida
con la aquiescencia del Estado (causar su muerte bajo autorizacin pblica);
o legitimarlo para exigir al Estado indiferencia ante la certeza del resultado
mortal de una accin u omisin, es decir, que anule por completo dicho
derecho, so pretexto de ejercer otro derecho de igual rango.
Tal posicin afirmada por la ponente se fundamenta en la sentencia No.
120/1990 del 27 de junio de 1990, dictada por el Tribunal Constitucional
espaol, que al efecto seal:
Tiene, por consiguiente, el derecho a la vida un contenido de
proteccin positiva que impide configurarlo como un derecho de li-
bertad que incluya el derecho a la propia muerte. Ello no impide, sin
embargo, reconocer que, siendo la vida un bien de la persona que se
integra en el crculo de su libertad, puede aquella tcticamente disponer
sobre su propia muerte, pero esa disposicin constituye una manifesta-
cin del agere licere, en cuanto que la privacin de la vida propia o la


Vase artculos 1.185 y 1.196 del Cdigo Civil.
Transfusin sangunea en pacientes Testigos de Jehov... 17
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

aceptacin de la propia muerte es un acto que la ley no prohbe y no,


en ningn modo, un derecho subjetivo que implique la posibilidad de
movilizar el apoyo del poder pblico para vencer la resistencia que se
oponga a la voluntad de morir, ni, mucho menos, un derecho subjetivo
de carcter fundamental en el que esa posibilidad se extienda incluso
frente a la resistencia del legislador, que no puede reducir el contenido
esencial del derecho(En http://www.estudiosconstitucionales.com/
SENTENCIAS_archivos/Stc%20120-1990.htm. Fecha de la consulta:
06 de abril de 2009).

2.1. Lmites del Derecho a la Vida


El derecho a la vida est sometido a un rgimen positivo de proteccin
que impide considerar dicho derecho como un derecho de libertad, ni mucho
menos que involucre un derecho a la muerte, por tanto:
Primero: no le permite a su titular disponer de su vida con la aquiescencia
del Estado (causar su muerte bajo autorizacin pblica).
Segundo: no legitima a su titular para exigir al Estado indiferencia
ante la certeza del resultado mortal de una accin u omisin, es decir, que
anule por completo dicho derecho, so pretexto de ejercer otro derecho de
igual rango.
Los lmites antes identificados tienen un fundamento claro: la vida es
un derecho caracterizado como irrenunciable, por ello no se concibe la
libertad de disponer de tal bien, que adems es catalogado como un valor
superior del Estado.
En virtud de tales lmites, en Venezuela es jurdica y moralmente
inaceptable la eutanasia y el suicidio asistido; sin embargo, son permisibles
la antidistanasia y el rechazo al tratamiento mdico, en ciertos supuestos.
En cuanto a la antidistanasia, se entiende por ella la
Abstencin del empleo o retiro oportuno de medios desproporcionados de
tratamiento, esto es, de medidas de soporte artificial de funciones vitales
tras evaluarlas intiles y cuya funcin solo se traducira por la prolonga-
cin del proceso de morir y no por la preservacin de la vida. (Castillo
Valery, 1999: 185).
En tal sentido el artculo 82 del Cdigo de Deontologa Mdica establece:
El enfermo terminal no debe ser sometido a la aplicacin de medidas de
soporte vital derivadas de la tecnologa, las cuales slo servirn para pro-
longar la agona y no para preservar la vida. Es importante considerar
que la propia disposicin hace referencia al enfermo terminal como condi-
cin necesaria para la antidistanasia, es decir, debe tratarse de un enfermo
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Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

cuya condicin clnica le causa inexorablemente la muerte, teniendo una


expectativa de vida reducida entre pocas horas y tres meses.
Por su parte, el rechazo al tratamiento mdico implica la negativa de
un paciente competente, en ejercicio de su autonoma, a que se le someta a
determinadas medidas de tratamiento por considerar que las cargas que el
mismo supone no estn compensadas por el beneficio que pudiera ofrecer.
(Castillo Valery, 1999). De manera tal, que en el rechazo al tratamiento
mdico la persona no dispone de su vida sino que impide que otra persona
lo ayude a sobrevivir, traducindose en la siguiente idea: yo no quiero
matarme, yo solo quiero que se me permita morir. (Castillo Valery, 1994:
162)
En tal sentido, la Ley de Ejercicio de la Medicina dispone el deber pri-
mordial del mdico al respeto a la vida y a la persona humana, al tiempo
que lo obliga a respetar la voluntad del paciente o de sus representantes,
cuando ste decida no someterse al tratamiento y hospitalizacin que le
hubiere indicado. La referida ley dispone:
Artculo 24. La conducta del mdico se regir siempre por normas de
probidad, justicia y dignidad. El respeto a la vida y a la persona humana
constituir, en toda circunstancia, el deber principal del mdico; por tanto,
asistir a sus pacientes atendiendo solo a las exigencias de su salud
Artculo 25. Sin perjuicio de lo que establezcan las disposiciones legales
vigentes, los profesionales que ejerzan la medicina estn obligados a:
[omissis]
2. Respetar la voluntad del paciente o de sus representantes manifestada
por escrito, cuando ste decida no someterse al tratamiento y hospitali-
zacin que se le hubiere indicadoSin embargo la voluntad del paciente
no podr prevalecer en casos en que estn interesados la salud y el orden
pblicos conforme a la Ley.
De manera que el rechazo al tratamiento se fundamenta en la idea de la
autodeterminacin as como en el reconocimiento del derecho a la libertad y
a la integridad que impone el deber de solicitar el consentimiento informado
para aplicar un procedimiento diagnstico o teraputico.
Tambin el Cdigo de Deontologa Mdica entiende el ejercicio de la
autodeterminacin, siempre que se trate de un sujeto mayor de edad, men-
talmente competente. En tal sentido dispone:


Vase artculo 75 del Cdigo de Deontologa Mdica.
Transfusin sangunea en pacientes Testigos de Jehov... 19
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Artculo 15: El mdico no expondr a su paciente a riesgos injustificados


para aplicar los procedimientos diagnsticos o teraputicos que considere
indispensables y que puedan afectarlos fsica o psquicamente. El mdico
le pedir su consentimiento informado por escrito. En caso de presentar
enfermedad fsica o mental, la autorizacin de un familiar inmediato
Artculo 72: El enfermo tiene derecho a:
[omissis]
8) Rehusar determinadas indicaciones diagnsticas o teraputicas siempre
que se trate de un adulto mentalmente competente. El derecho a la autode-
terminacin no puede ser abrogado por la sociedad a menos que el ejerci-
cio del mismo interfiera los derechos de los dems. Si tal decisin pone en
peligro la vida del enfermo, debe el mdico exigir la presencia de testigos
que den fe de la decisin del mismo y anotar la informacin pertinente en
la correspondiente historia clnica(destacado propio).
Artculo 78: Los enfermos en condicin Terminal y que se encuentren
mentalmente competentes, tienen el derecho a participar en las decisiones
referentes a su padecimientoPodrn rehusar cualquier procedimiento
diagnstico o teraputico y su determinacin debe ser respetada por el
mdico aunque colida con lo que se considere como lo mejor. (destacado
propio).
En materia de rechazo al tratamiento mdico deben diferenciarse tres
casos: Primero, cuando tal rechazo no ponga en peligro la vida del paciente;
Segundo, cuando el rechazo al tratamiento mdico pone en peligro la vida del
paciente bien porque no existe tratamiento alternativo o porque existiendo
no pueda ser aplicado en ese caso; Tercero, cuando el paciente que rechaza
el tratamiento mdico, es un enfermo terminal.
En el primer caso, es vlido el rechazo al tratamiento mdico, porque
esta decisin no conlleva irremediablemente a la muerte.
En el segundo caso, el rechazo al tratamiento mdico produce inexora-
blemente la muerte, lo que significara que el paciente est disponiendo de
su vida. En este caso no sera posible el rechazo al tratamiento mdico toda
vez que el derecho a la vida, al ser un derecho humano, es irrenunciable e in-
disponible, tal como lo prev la Constitucin Nacional en su artculo 19.
De lo anterior se colige que la norma contenida en el artculo 72 del C-
digo de Deontologa Mdica, relativa al rechazo al tratamiento mdico que
ponga en peligro la vida del paciente, es inconstitucional. Debe considerarse
que el Cdigo de Deontologa Mdica es una mera enunciacin de principios
ticos elaborados por la Federacin Mdica Venezolana, que si bien debe ser
observado por los miembros de la profesin, no puede derogar ni establecer
una regulacin distinta de la prevista en las normas jurdicas.
20 Yasmn Marcano Navarro
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

En el tercer caso, cuando el paciente que rechaza el tratamiento mdico,


es un enfermo terminal, debe reputarse vlido dicho rechazo por tratarse
de un sujeto con expectativa de vida reducida entre pocas horas y tres me-
ses; de manera que el tratamiento mdico no va a alargar su vida, y solo
prorrogar el proceso de morir. En este caso, la aplicacin del tratamiento
mdico sera un encarnizamiento teraputico, con nulas posibilidades de
salvar la vida del paciente. As la muerte no sera producto de la voluntad
conciente y deliberada del paciente en ejercicio de la libertad, sino de una
enfermedad o lesin grave, con diagnstico mdico cierto y sin posibilidad
de tratamiento curativo.
Respecto del rechazo del tratamiento mdico, la sentencia venezolana
bajo anlisis indica que no es vlido que sin existir un tratamiento mdico
alternativo el paciente renuncie a la atencin mdica prescrita, pues tal
renuncia atentara contra el derecho fundamental a la vida, estipulado
adems como un valor fundamental del Estado, ms cuando la relacin
mdico-paciente es una relacin jurdica que involucra deberes y derechos de
ambos sujetos, siendo el principal deber del mdico procurar la proteccin de
la vida. Para tales afirmaciones la sentencia se fundamenta en las previsiones
de la Constitucin Nacional y la Ley del Ejercicio de la Medicina.

3. El Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad.


Contenido y Alcance
El reconocimiento de los derechos humanos como atributos inherentes
a la persona se fundamenta en la dignidad humana. De all que cualquier
consideracin que pretenda esbozarse del derecho al libre desarrollo de la
personalidad debe partir del anlisis de la dignidad humana.
La dignidad humana es un valor que exige un respeto incondicionado
y absoluto a todos los que lo poseen: a todos los seres humanos. Por su
misma naturaleza, por su potencial gentico y por la fuerza de pertenecer
a la especie humana, todo ser humano es en s mismo digno y por tanto
merecedor de respeto.
En el caso del hombre, su dignidad reside en el hecho de que es, no un
qu sino un quien, un ser nico, insustituible, dotado de intimidad, de inte-
ligencia, voluntad, libertad, capacidad de amar y de abrirse a los dems.
En la cultura occidental los conceptos de persona y dignidad son inse-
parables. La dignidad es el predicado esencial de la persona; pertenece a
toda persona no por su clase social, tnica, color, raza, o por el lugar que
Transfusin sangunea en pacientes Testigos de Jehov... 21
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

ocupa en la pirmide del poder poltico o social, sino por ser quien es. De
esta manera se encuentra reconocida en los diversos tratados internacionales
en materia de derechos humanos.
En Venezuela, el reconocimiento y respeto de la dignidad humana
constituye un fin del Estado, en virtud de lo dispuesto en el artculo 3 de la
Constitucin Nacional.
La dignidad humana evoca la idea que la persona tiene valor en s misma,
independientemente de cualquier circunstancia o cualidad interna o externa,
de all que la doctrina afirme que:
El ser humano deja de ser un medio para transformarse en un fin en s mis-
mo. Esto es precisamente lo que significa dignidad: cualidad de ser fin en
s mismo, no susceptible de rebajarse a la categora de medio bajo ninguna
circunstancia, ni siquiera de carcter excepcional. (Robles Morchn,
1993: 47)
Como consecuencia del reconocimiento y respeto a la dignidad humana
se consagran en los tratados internacionales y en la legislacin interna un
catlogo de derechos inviolables, inalienables, irrenunciables, indivisibles
e interdependientes. Estos derechos constituyen el aspecto esttico de la
dignidad de la persona pues delimitan las esferas de accin de los indivi-
duos. Ahora bien, el derecho al libre desarrollo de la personalidad surge
para dotar de contenido concreto las esferas de accin que les otorgan a las
personas el reconocimiento de los derechos humanos, por lo que constituye
el aspecto dinmico de la dignidad. (Robles Morchn, 1993)
As, dignidad y libre desarrollo de la personalidad constituyen dos con-
ceptos indisolubles: no se puede hablar de una persona sin hacer referencia
a la dignidad, y esta ltima constituye el referente necesario de la personali-
dad. Ahora bien, en la afirmacin precedente el concepto persona se emplea
desde el punto de vista moral, es decir, como ser humano. Por ello afirma
la doctrina que El ser persona, en ese sentido moral, se concreta en la
personalidad, que no es sino la configuracin concreta que la persona va
adquiriendo a lo largo de su vida. (Robles Morchn, 1993: 48).
Para perfilar el contenido del derecho al libre desarrollo de la perso-
nalidad, se impone considerar dos trminos fundamentales: Libertad y
Personalidad.
En cuanto a la libertad, sta es entendida como la facultad que posee toda
persona de poder o no desarrollar una conducta de trascendencia pblica se-
gn su conciencia, inteligencia o voluntad, sin estar sometido a limitaciones
o restricciones, pero lo ms importante, sin impedimento estatal, estando
22 Yasmn Marcano Navarro
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

para ello protegido por el mismo Estado, toda vez que se considera como
una cualidad inherente a la dignidad humana.
La libertad, entendida como la cualidad que tiene cada persona de hacer
sus propias escogencias y por tanto de conducir su vida de acuerdo a sus
propios intereses, deseos, creencias y particularmente segn su conciencia,
es una de las notas determinantes ms importantes de la persona y su don
ms valioso, pues con ello define sus acciones y se realiza como ser humano.
Implica la capacidad de autodeterminacin y autorrealizacin y por ello se
reconoce como un valor supremo del ordenamiento jurdico venezolano,
tal como lo dispone el artculo 2 de la Constitucin Nacional.
La autodeterminacin refiere la posesin que tiene el hombre de s mismo,
de manera que su libertad equivale a soberana, asegurada por la razn. Un
ser libre, es un ser autnomo, y un ser autnomo tiene autoridad propia, es
decir, es dueo de su propio ser. (Del Moral, 2003)
Considerar la autonoma de la persona, conlleva reconocer que los asun-
tos que le ataen slo pueden ser decididos por ella, y tal afirmacin tiene
su fundamento en el reconocimiento de la dignidad humana, toda vez que
cuando las decisiones o actuaciones de un individuo son controladas por
otro de manera que stas no reflejen lo realmente querido por aquella, se
estara produciendo una injerencia en su libertad individual, y por tanto, se
le estara considerando como un objeto y no como un Sujeto de Derecho.
(Del Moral, 2003)
Sin embargo, la autonoma no es ilimitada pues est ligada necesariamen-
te a la responsabilidad que todo individuo debe asumir por sus actuaciones
libres. La vida en sociedad es en s misma una limitacin a la autonoma
personal en virtud del respeto necesario a los derechos de las dems perso-
nas y al orden pblico. La autonoma no es ilimitada, pues en funcin
de la libertad de los dems es que la propia puede ser restringida. (Del
Moral, 2003: 116).
En cuanto a la personalidad, sta puede ser considerada desde el punto
de vista jurdico y desde el punto de vista filosfico.
Desde el punto de vista jurdico, atiende a la aptitud o idoneidad que se
reconoce a toda persona para ser titular de deberes y derechos; por lo que
se afirma que se es persona y se tiene personalidad. Considerada en este
sentido, la personalidad se atribuye tanto a la persona natural, fsica, indi-
vidual o concreta, como a la persona jurdica en sentido estricto, colectiva,
moral o abstracta. (Aguilar, 1998)
Transfusin sangunea en pacientes Testigos de Jehov... 23
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

Desde el punto de vista filosfico, la personalidad atiende a las cualidades


que constituyen a la persona, a un sujeto inteligente, y que la diferencian
de las dems.
En este ltimo sentido, dichas cualidades van siendo adquiridas por la
persona a lo largo de su vida y moldean su pensamiento y su actuar, por
lo que constituyen la manifestacin de su existencia como individualidad.
La personalidad no se genera de forma repentina, sino que es una realidad
que est en continua revisin y decisin del ser humano, de all que su re-
ferente necesario sea la libertad. Desde sta perspectiva, la personalidad se
atribuye slo a la persona considerada desde el punto de vista moral, como
ser humano (Robles Morchn, 1993).
En precisamente en este ltimo sentido que se considerar el trmino
personalidad para precisar el contenido del derecho al libre desarrollo de
la personalidad.
El libre desarrollo de la personalidad implica, por consiguiente, que
el individuo es dueo de su propio proyecto vital. (Robles Morchn,
1993: 48).
Es as como el libre desarrollo de la personalidad es entendido como
la libertad general de accin para la formacin de la propia personalidad.
Por ello afirma la doctrina que el libre desarrollo de la personalidad
ser la libertad general de accin que corresponde al individuo en cuanto
que ste tiene el deber de formar su propia personalidad moral. (Robles
Morchn, 1993: 50).
Se ha objetado que entender en el sentido antes indicado el libre de-
sarrollo de la personalidad, otorgara una libertad irrestricta en virtud del
relativismo moral. Sin embargo, debe considerarse que el relativismo
moral tiene un lmite en las sociedades organizadas toda vez que no podra
permitirse las actuaciones que perjudiquen la convivencia o representen un
peligro para la sociedad. (Robles Morchn, 1993)
En tal sentido, existen dos niveles de moralidad, a saber: un nivel de
moralidad privada, y un nivel de moralidad pblica.
El nivel de moralidad privada define aquella parte de la vida moral en
la que todos deben ser respetados en su diversidad. Cada ser humano (in-
dividuo) es moralmente diferente, es una individualidad. La individualidad
es lo que hace que una cosa de la misma naturaleza que otra, difiera de
ella. El sujeto o individuo es una unidad vital, es uno distinto en un grupo,
pues tiene caractersticas o atributos que lo diferencian de los dems. En
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Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

tal sentido, al ser moralmente diferentes, todos los dems estn obligados
a respetar nuestra particular idea de vida buena. (Gracia, 1998).
Pero si el hombre vive en sociedad y se relaciona con otros hombres,
est obligado a aceptar ciertos preceptos morales que el Estado debe aplicar
a todos los miembros de dicha sociedad por igual. Este segundo nivel tico
es pblico y el sujeto es el Estado. (Gracia, 1998).
De all que el libre desarrollo de la personalidad sea entendido como la
facultad que posee toda persona de desarrollar y acrecentar las cualidades
que lo diferencian de los dems, para as poder actuar y conducir su vida de
acuerdo a sus propios intereses, deseos, creencias y particularmente segn
su conciencia. Su contenido atiende a la facultad que se reconoce a todo ser
humano de desenvolverse libremente en todas las instancias y esferas de
su vida, decidiendo el rumbo de sus acciones, como medio esencial para la
realizacin de sus valores y para el ejercicio de todos sus derechos.
En cuanto a la consagracin del libre desarrollo de la personalidad, la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos lo establece como el fun-
damento necesario de la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales
y culturales (artculos 22, 26 y 29).
Atendiendo al Derecho Comparado, la Constitucin espaola no prev
el libre desarrollo de la personalidad como un derecho fundamental sino
como principio esencial del orden poltico y la paz social. En tal sentido,
el artculo 10, numeral 1, seala: La dignidad de la persona, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el
respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden
poltico y de la paz social.
Por su parte, la Constitucin de Colombia, expresa en su artculo 16:
Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad
sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y el
orden jurdico.
En el orden jurdico interno, el libre desarrollo de la personalidad es un
derecho fundamental consagrado en el artculo 20 de la Constitucin de
la Repblica Bolivariana de Venezuela, en los siguientes trminos: Toda
persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin
ms limitaciones que las que derivan del derecho de las dems y del orden
pblico y social.
Es importante resaltar que la sentencia venezolana objeto de anlisis,
al resolver el conflicto relativo a la transfusin sangunea a un paciente
Transfusin sangunea en pacientes Testigos de Jehov... 25
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

adolescente Testigo de Jehov, no ponder el derecho al libre desarrollo


de la personalidad, an cuando esta facultad es referente necesario de la
dignidad y del resto del catlogo de derechos reconocidos en el hombre,
los cuales slo pueden ser ejercidos en la medida en que el individuo ponga
en marcha dicha cualidad que le es intrnseca. Debe resaltarse que nica-
mente se hace referencia a la personalidad, como lmite del derecho a la
objecin de conciencia.
Con tal omisin, la sentencia violent el carcter de orden pblico,
interdependiente, irrenunciable, intransigible e indivisible de los atributos
inherentes al ser humano, afectando los principios de universalidad y pro-
gresividad de los derechos humanos reconocidos nacional e internacional-
mente como un cuerpo duro de prerrogativas orientadas a salvaguardar el
desarrollo de la persona humana.

3.1. Lmites del Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad


Es importante afirmar que una libertad sin lmites es una utopa, pues
todos los hombres estn determinados por el tiempo y lugar en que nacen
y por las condiciones sociales que rodean su vida (religin, cultura, valores
sociales, entre otras), sin embargo, es libre de asumir dichas condiciones
o no en su proyecto de vida; de manera que la consagracin de la libertad
presupone entender el complicado dinamismo en el que vive el hombre. De
all que Jean-Jacques Rousseau afirmara que an cuando el hombre nace
libre, se encuentra encadenado en todas partes.
As, los derechos fundamentales no se repuntan absolutos, por lo que
pueden ceder a los lmites impuestos por la propia Constitucin, los tratados
internacionales en materia de derechos humanos, o ante aquellos que resulten
justificados para preservar otros derechos o bienes jurdicamente protegidos.
Sin embargo, los lmites que se impongan no pueden obstruir el derecho
ms all de lo razonable, debiendo mantenerse la proporcionalidad entre
el sacrificio del derecho y la situacin en la que se halla aqul a quien se
le impone la limitacin, garantizndose el contenido esencial del derecho.
En cuanto a los lmites particulares del derecho al libre desarrollo de la
personalidad impuestos por el orden jurdico interno, resaltan:
Primero: El orden pblico o social, entendido como el conjunto de
principios esenciales de inters general sobre los que se fundamenta el
ordenamiento jurdico imperante en un Estado y que se consideran de
cumplimiento ineludible tanto por los rganos del Estado como por los
particulares toda vez que buscan mantener el buen funcionamiento de los
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Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

servicios pblicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre par-


ticulares; para cuya observancia el Estado puede hacer uso de su potestad
coercitiva si fuere necesario.
Segundo: La dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad.
Al establecer la Constitucin Nacional el reconocimiento de la dignidad
humana y del libre desarrollo de la personalidad, automticamente los
mismos se erigen como lmites en el ejercicio de los derechos. Por tanto,
en ejercicio del libre desarrollo de la personalidad no puede vulnerarse
la dignidad humana y el libre desenvolvimiento de la personalidad de las
dems personas. Este lmite implica reconocer que todos los seres humanos
son fines en s mismos y tienen la libertad para decidir su proyecto de vida.
(Robles Morchn, 1993).
Ahora bien, cabe preguntarse si en el ejercicio del libre desarrollo de
la personalidad, una persona puede afectar sus propios derechos, es decir,
atentar contra su dignidad.
Al respecto han surgido distintas posiciones, que van desde el paterna-
lismo extremo hasta el liberalismo radical.
Cuando un Estado asume el paternalismo extremo, no reconoce la li-
bertad individual pues la considera como nociva, de manera que obliga a
las personas a observar determinadas conductas y abstenerse de otras, para
salvaguardar su vida y proteger sus derechos. Asumiendo esta tendencia,
no se reconocera el libre desarrollo de la personalidad porque se entende-
ra que los individuos son incapaces de dirigirse a s mismos. (Garca San
Miguel, 1993).
Por otra parte, el Estado podra asumir un paternalismo moderado, en
el cual se reconoce la libertad del individuo para observar determinadas
conductas, pero se le niega para observar otras que se reputan riesgosas. As
por ejemplo, se permite que el individuo contraiga libremente matrimonio,
elija su residencia, formas de recreacin, entre otras, pero no se le permite
que disponga libremente de su vida (suicidio asistido, eutanasia), se venda
como esclavo, conduzca sin cinturn de seguridad, entre otras. Asumiendo
esta tendencia, se reconocera el derecho al libre desarrollo de la persona-
lidad, pero se impondran lmites a fin de restringir conductas que podran
causar en el propio titular del derecho un mal suficientemente importante.
(Garca San Miguel, 1993).
En cuanto a las posturas liberales, las ms radicales afirman que la
libertad es un valor supremo, de manera que el libre desarrollo de la perso-
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Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

nalidad justificara cualquier decisin, an cuando la misma atente contra


el derecho a la vida de su titular. Slo se admitiran los lmites a la libertad
individual fundamentados en el derecho de las dems personas, los cuales
no podran se perjudicados en el ejercicio de la propia libertad. (Garca
San Miguel, 1993).
Tambin existen tendencias liberales menos radicales, a las cuales se
les denomina liberalismo moderado. Estas posiciones reconocen la libertad
individual pero tratan de impedir que se destruya a s misma. (Garca San
Miguel, 1993: 23).
Dentro del liberalismo, puede ubicarse a Colombia, cuya Corte Cons-
titucional en sentencia C-221 del 5 de mayo de 1994, permiti la dosis
personal de droga fundamentndose en el derecho al libre desarrollo de la
personalidad. La Corte Constitucional colombiana seala en sus conside-
raciones para decidir:
Para dilucidar in toto la constitucionalidad de las normas que hacen
del consumo de droga conductas delictivas, es preciso relacionar stas con
una norma bsica que, para este propsito, resulta decisiva. Es el artculo
16 de la Carta, que consagra el derecho al libre desarrollo de la persona-
lidad
El considerar a la persona como autnoma tiene sus consecuencias inevita-
bles e inexorables, y la primera y ms importante de todas consiste en que
los asuntos que slo a la persona ataen, slo por ella deben ser decididos.
Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condicin tica, reducirla a
la condicin de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que
por fuera de ellas se eligen
Cuando el Estado resuelve reconocer la autonoma de la persona, lo que ha
decidido, ni ms ni menos, es constatar el mbito que le corresponde como
sujeto tico: dejarla que decida sobre lo ms radicalmente humano, sobre
lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia
Reconocer y garantizar el libre desarrollo de la personalidad, pero fijndole
como lmites el capricho del legislador, es un truco ilusorio para negar lo
que se afirma. Equivale a esto: Usted es libre para elegir, pero slo para
elegir lo bueno y qu es lo bueno, se lo dice el Estado
Si el derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene algn sentido den-
tro de nuestro sistema, es preciso concluir que, por las razones anotadas,
las normas que hacen del consumo de droga un delito, son claramente in-
constitucionales... (En: http://www.mamacoca.org/docs_de_base/Legis-
lacion_tematica/Sentencia_C_221_mayo_5_1994_dosis_personal.htm.
Fecha de la consulta: 07 de abril de 2009)
28 Yasmn Marcano Navarro
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

Es importante resaltar que en Venezuela se ha asumido un paternalismo


moderado, de manera que se reconocen las libertades individuales pero se
entiende como un lmite natural la dignidad de su propio titular. Al respecto,
la sentencia venezolana objeto de discusin, seal:
De ese modo, no es vlido que sin existir tratamiento alternativo el pa-
ciente renuncie a la atencin mdica prescrita, pues dicha renuncia atentara
contra el derecho fundamental a la vida, estipulado adems como un valor
superior del Estado En definitiva, en criterio de la Sala, y atendiendo a la
redaccin del texto constitucional, la libertad de un Testigo de Jehov en su
condicin de paciente de elegir someterse o no a la transfusin de hemode-
rivados forma parte de su libertad religiosa y de conciencia; pero solamente
es vlida mientras exista un tratamiento alternativo, pues siempre cuenta
con mayor valor jurdico la preservacin de la vida que la libertad de con-
ciencia; y ante semejante conflicto es menester respetar la jerarqua de los
derechos en conflicto y salvaguardar el derecho de mayor entidad. (En:
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/1431-140808-07-1121.htm.
Fecha de la consulta: 23 de noviembre de 2008)
Debe concluirse que an cuando el hombre debe ser libre de decidir
sobre su proyecto vital, cuando sus decisiones pueden degradarlo como ser
humano atentando contra su dignidad, existe motivo suficiente para limitar
dicha libertad. De esta manera, la propia dignidad se erige como lmite del
derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Tercero: Las disposiciones expresas de la ley, siempre que sean nece-
sarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos, o
los derechos y libertades fundamentales de los dems. En tal sentido, el
libre desarrollo de la personalidad no puede ser invocado para eludir el
cumplimiento de la ley ni para impedir a otras personas el ejercicio de sus
derechos.

4. El Derecho a la Libertad Religiosa. Contenido y


Alcance
Es importante afirmar que uno de los antecedentes ms importantes del
derecho a la libertad religiosa lo constituye el Parlamento de las Religiones
del Mundo que se reuni en Chicago en 1893, como parte de la Exposicin
Colombina, acontecimiento ste que reviste gran importancia en la historia
religiosa mundial, en virtud del principio fundamental que en el mismo
se estableci: Ningn grupo religioso debe ser presionado a sacrificar sus
creencias. (Davis, 2001)
Transfusin sangunea en pacientes Testigos de Jehov... 29
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

Similar principio est contemplado en los cuatro principales documentos


internacionales que fundamentaron el principio de la libertad religiosa en
el siglo XX, a saber, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos;
el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos de 1966; la De-
claracin de las Naciones Unidas sobre la Eliminacin de Toda Forma de
Intolerancia y Discriminacin Debido a Creencias Religiosas de 1981 y el
Documento Concluyente de Viena de 1989. (Davis, 2001)
Atendiendo al Derecho Comparado, la Constitucin espaola prev el de-
recho a la libertad religiosa en su artculo 16, en los siguientes trminos:
1. Se garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto de los individuos
y las comunidades sin ms limitacin, en sus manifestaciones, que la nece-
saria para el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley. 2. Nadie
podr ser obligado a declarar sobre su ideologa, religin o creencias. 3.
Ninguna confesin tendr carcter estatal. Los poderes pblicos tendrn
en cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola y mantendrn
las consiguientes relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica y las
dems confesiones.
Por su parte, la Constitucin de Colombia, expresa en su artculo 19:
Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar
libremente su religin y a difundirla en forma individual o colectiva. Todas
las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley.
En el orden jurdico interno, la libertad religiosa est consagrada en el
artculo 59 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
en los siguientes trminos:
El Estado garantizar la libertad de religin y de culto. Toda persona tiene
derecho a profesar su fe religiosa y cultos y a manifestar sus creencias en
privado o en pblico, mediante la enseanza u otras prcticas, siempre que
no se opongan a la moral, a las buenas costumbres y al orden pblico. Se
garantiza, as mismo, la independencia y la autonoma de las iglesias y con-
fesiones religiosas, sin ms limitaciones que las derivadas de esta Constitu-
cin y de la ley. El padre y la madre tienen derecho a que sus hijos o hijas
reciban la educacin religiosa que est de acuerdo con sus convicciones.
Nadie podr invocar creencias o disciplinas religiosas para eludir el cum-
plimiento de la ley ni para impedir a otro u otra el ejercicio de sus dere-
chos.


Vase artculo 18.

Vase artculos 18, 20.2 y 27.

Vase artculos 1 y 6.
30 Yasmn Marcano Navarro
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

Cnsono con la regulacin internacional y nacional antes expuesta, la


sentencia venezolana objeto de estudio, explica que el derecho a la libertad
religiosa:
es un derecho fundamental que garantiza la posibilidad real de que
cualquier persona pueda practicar libremente su religin, tanto individual-
mente como asociado con otras personas, sin que pueda establecerse dis-
criminacin o trato jurdico diverso a los y las ciudadanas en razn de sus
creencias; as como la igualdad del disfrute de la libertad de religin por
todos los ciudadanos. (En: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agos-
to/1431-140808-07-1121.htm. Fecha de la consulta: 23 de noviembre de
2008).
Entiende la sentencia venezolana que dentro del derecho a la libertad
religiosa se conjugan otras libertades como la de conciencia; de culto; de
difusin de los credos, ideas y opiniones religiosas; a la formacin religiosa
de los miembros de la confesin; de enseanza y a la educacin religiosa;
de reunin y manifestacin; de asociacin; y la objecin de conciencia.
Por tanto, la libertad religiosa no es ms que la facultad que corresponde
a toda persona de escoger segn su conciencia, inteligencia y voluntad, la
religin que quiere profesar as como la libertad de manifestar su religin o
sus creencias, en forma individual o colectivamente, tanto en pblico como
en privado, mediante el culto, la celebracin de los ritos, las prcticas y
la enseanza, sin impedimento estatal y estando para ello protegido por el
mismo Estado.
De ello deriva que este derecho tenga una formulacin objetiva que com-
porta una doble exigencia; la primera de ellas, la necesidad de neutralidad
del Estado, y la segunda, la cooperacin de los poderes pblicos con las
diversas iglesias. ste es el criterio sostenido por la sentencia venezolana
bajo anlisis, que al efecto seala:
Tal es el sentido prescrito en el artculo 59 de la Constitucin de la Re-
pblica Bolivariana de Venezuela, que interpretado en el marco del Estado
Social de Derecho y de Justicia convertira la funcin garante del Estado
en la funcin de promocionar a cargo de los Poderes Pblicos condiciones
para que sea real y efectivo el ejercicio de la libertad de religin, removin-
dose los obstculos que impidan su ejercicio en condiciones de igualdad
para todos los ciudadanos. (En: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/
Agosto/1431-140808-07-1121.htm. Fecha de la consulta: 23 de noviembre
de 2008)
Ahora bien, de la misma manera, el derecho a la libertad religiosa tiene
un aspecto subjetivo con una dimensin interna y externa. En cuanto a la
dimensin interna, este derecho es una manifestacin de la autodetermina-
Transfusin sangunea en pacientes Testigos de Jehov... 31
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

cin ante el fenmeno religioso; mientras que la dimensin externa, implica


la facultad reconocida a los ciudadanos de comportarse de conformidad con
sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros.
En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional
de Espaa, en sentencia 154/2002 del 18 de julio de 2002, que al efecto
seala:
En cuanto derecho subjetivo, la libertad religiosa tiene una doble di-
mensin, interna y externa. As, segn dijimos en la STC 177/1996, FJ
9, la libertad religiosa garantiza la existencia de un claustro ntimo de
creencias y, por tanto, un espacio de autodeterminacin intelectual ante el
fenmeno religioso, vinculado a la propia personalidad y dignidad indivi-
dual, y asimismo, junto a esta dimensin interna, esta libertad ... incluye
tambin una dimensin externa de agere licere que faculta a los ciudadanos
para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a
terceros (SSTC 19/1985, FJ 2; 120/1990, FJ 10, y 137/1990, FJ 8). Este
reconocimiento de un mbito de libertad y de una esfera de agere licere lo
es con plena inmunidad de coaccin del Estado o de cualesquiera grupos
sociales (STC 46/2001, FJ 4, y, en el mismo sentido, las SSTC 24/1982,
de 13 de mayo, y 166/1996, de 28 de octubre) y se complementa, en su di-
mensin negativa, por la prescripcin del art. 16.2 CE de que nadie podr
ser obligado a declarar sobre su ideologa, religin o creencias. (En:
http://www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2002/STC2002-
154.html. Fecha de la consulta: 07 de abril de 2009)

4.1. Lmites del Derecho a la Libertad Religiosa


En cuanto a los lmites particulares del derecho a la libertad religiosa,
stos han sido sealados por los tratados internacionales y por el orden
jurdico interno, dentro de los cuales resaltan:
Primero: La moral, que tiene por objeto la perfeccin del individuo
en s mismo considerado por lo que formula imperativamente los deberes
ordenados al bien del hombre, considerado en forma individual. (Egaa,
1984).
Segundo: El orden pblico, tal como fue entendido como lmite del
derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Tercero: Las buenas costumbres, que estn referidas a la moral social.
Cuarto: Las disposiciones expresas de la ley, siempre que sean nece-
sarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos, o
los derechos y libertades fundamentales de los dems. En tal sentido, la
32 Yasmn Marcano Navarro
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

libertad religiosa no puede ser invocada para eludir el cumplimiento de la


ley ni para impedir a otras personas el ejercicio de sus derechos
En un Estado de Derecho, ninguna de las libertades se entienden en for-
ma irrestricta, sino que por el contrario la ley, el orden pblico, las buenas
costumbres y la moral se entienden como verdaderos lmites para que el
poder de obrar de los sujetos no se convierta en un eje de perturbacin
que afecte la armona social, la paz y la sana convivencia social.
Respecto de los lmites del derecho a la libertad religiosa, la sentencia
venezolana bajo anlisis, seal:
de tal suerte que nuestra Constitucin patria en el Derecho Constitu-
cional Comparado es una de las Cartas Fundamentales que ha fijado los
lmites de ejercicio de la libertad religiosa, de la libertad de conciencia; y
en especfico, de la objecin de conciencia. De ese modo, siguiendo la letra
de los artculos 59 y 61 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela tenemos que: a) la conviccin religiosa no puede ser invocada
para eludir el cumplimiento de la ley ni para impedir a otro u otra el
ejercicio de sus derechos. (En: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/
Agosto/1431-140808-07-1121.htm. Fecha de la consulta: 23 de noviembre
de 2008)
De la misma manera, los mencionados lmites igualmente fueron con-
siderados por el Tribunal Constitucional de Espaa, en sentencia 154/2002
del 18 de julio de 2002, en los siguientes trminos:
Como ya dijimos en la STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 4, el derecho
que asiste al creyente de creer y conducirse personalmente conforme a sus
convicciones no est sometido a ms lmites que los que le imponen el
respeto a los derechos fundamentales ajenos y otros bienes jurdicos prote-
gidos constitucionalmente.
En este sentido, y sirviendo de desarrollo al mencionado precepto cons-
titucional, prescribe el art. 3.1 LOLR que el ejercicio de los derechos
dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como nico lmite la
proteccin del derecho de los dems al ejercicio de sus libertades pbli-
cas y derechos fundamentales, as como la salvaguardia de la seguridad,
de la salud y de la moral pblica, elementos constitutivos del orden p-
blico protegido por la ley en el mbito de una sociedad democrtica.
Es esta limitacin la que, adems, resulta de los textos correspondientes a
tratados y acuerdos internacionales que, segn lo dispuesto en el art. 10.2
CE, este Tribunal debe considerar cuando se trata de precisar el sentido y
alcance de los derechos fundamentales.... (En: http://www.tribunalcons-
titucional.es/jurisprudencia/Stc2002/STC2002-154.html. Fecha de la con-
sulta: 07 de abril de 2009)
Transfusin sangunea en pacientes Testigos de Jehov... 33
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

5. El Derecho a la Libertad de Conciencia. Contenido


y Alcance
La libertad de conciencia puede ser definida como el derecho que tiene
toda persona a que se respeten sus diversas creencias individuales sobre
el origen, misin y destino del hombre sobre la tierra y despus de la muerte,
o la tolerancia para la incredulidad al respecto. (Ossorio, 1986: 429).
Este derecho est asociado al reconocimiento del libre desarrollo de
la personalidad, toda vez que la conciencia constituye el ncleo de dicha
personalidad pues ella estructura sus concepciones, valores y creencias,
sean stas religiosas, filosficas, ideolgicas, polticas o de cualquier otra
naturaleza. (Nogueira Alcal, 2006)
En tal sentido, La libertad de conciencia
protege el fuero interno de la persona humana, la integridad de su
conciencia, como un derecho de defensa frente a las intromisiones de
cualquier tipo que pretendan violentarla. La conciencia constituye con
el individuo una unidad indisoluble, la persona es tal con su concien-
cia, a diferencia de otros derechos, como la libertad de creencias, en
que el individuo adhiere a una religin, filosofa, ideologa o cuerpo
de ideas. La libertad de conciencia exige asimismo al individuo una
actuacin externa conforme a sus propios juicios moralesEl Esta-
do est imposibilitado de penetrar en este mbito, debiendo respetar
el proceso intelectual y la bsqueda de la verdad que desarrolle aut-
nomamente la persona, como asimismo, su comportamiento externo
conforme a su conciencia. (Nogueira Alcal, 2006. En: http://www.
scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122006000200002&script=sci_
arttext#nota1. Fecha de la consulta.: 06 de abril de 2009).
La conciencia constituye un elemento indisoluble de la persona y
mediante esta libertad se protege su fuero interno; sin embargo, la libertad
de conciencia implica que el individuo externamente puede observar una
determinada actuacin que sea conforme con su propio juicio. Por tales
razones algunos autores consideran que este derecho es la raz de todas las
libertades toda vez que no puede protegerse ningn otro derecho si no se
asegura el contenido esencial y bsico de la personalidad humana (Nogueira
Alcal, 2006)
De la libertad de conciencia deriva el derecho que tiene toda persona de
comportarse de acuerdo con sus creencias, obedecindose a s mismo antes
que al Estado, negndose actuar en contra de sus propios juicios, valores
y creencias, cualquiera sea su situacin jurdica. Esta facultad se conoce
como la objecin de conciencia. (Nogueira Alcal, 2006)
34 Yasmn Marcano Navarro
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

Este derecho est consagrado en los principales tratados internacionales


en materia de derecho humanos como la Convencin Americana de Dere-
chos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
Naciones Unidas.
Atendiendo al Derecho Comparado, la Constitucin espaola prev el
derecho a la libertad de conciencia en su artculo 20, en los siguientes
trminos:
1. Se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones
mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningn tipo
de censura previa.
Por su parte, la Constitucin de Colombia, expresa en su artculo 18:
Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie ser molestado por razn de
sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar
contra su conciencia.
En cuanto al orden jurdico interno, la libertad de conciencia se encuentra
prevista en el artculo 61 de la Constitucin Nacional en los siguientes trmi-
nos: Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y manifestarla,
salvo que su prctica afecte su personalidad o constituya delito.
En relacin con la libertad de conciencia, la sentencia venezolana objeto
de discusin, refiere que tal derecho ha adquirido matices propios en virtud
de la separacin moral religiosa de las convicciones ticas individuales, y
comprende varios aspectos dentro de los que enumera la libertad para creer
o no creer y/o tener convicciones propias; libertad para expresar dichas
creencias y convicciones, y la garanta de no ser constreido a obrar contra
las propias convicciones; esto ltimo es en lo que consistira la objecin
de conciencia.

5.1. Lmites del Derecho a la Libertad de Conciencia


En cuanto a los lmites del derecho a la libertad de conciencia, stos
han sido sealados por los tratados internacionales y por el orden jurdico
interno, dentro de los cuales resaltan:


Vase artculo 12.

Vase artculo 18.
Transfusin sangunea en pacientes Testigos de Jehov... 35
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

Primero: La moral, el orden pblico y las buenas costumbres. Estos


lmites se consagran en los mismos trminos que fueron explicados en el
derecho a la libertad religiosa.
Segundo: Las disposiciones expresas de la ley, siempre que sean nece-
sarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos, o
los derechos y libertades fundamentales de los dems. De manera tal que no
puede emplearse el derecho a la libertad de conciencia como elemento para
no cumplir la ley o para impedir a otros el cumplimiento de la misma.
Tercero: La libertad de conciencia no puede vlidamente manifestarse
si afecta la personalidad de su titular. Este lmite atiende a la tendencia
paternalista moderada que se asume en Venezuela, antes explicada.
Cuarto: La libertad de conciencia no puede vlidamente manifestarse
si constituye delito. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en Sentencia
No. 1.431, de fecha 14 de agosto de 2008 con ponencia de la Dra. Carmen
Zuleta de Merchn argumenta respecto de este lmite que:
si la libertad de conciencia as como la libertad religiosa son la mani-
festacin de la actividad consciente del individuo, es menester que la con-
crecin externa de esa manifestacin no afecte a terceros. Por otra parte,
el propio concepto de orden pblico y de seguridad (jurdica, personal,
sanitaria, etctera) excluye la libertad de la conciencia cuando su mani-
festacin constituya delito, pues se trata de armonizar una idea bsica con
un ordenamiento jurdico mnimo. (En: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/
scon/Agosto/1431-140808-07-1121.htm. Fecha de la consulta: 23 de no-
viembre de 2008).

6. La Objecin de Conciencia. Contenido y Alcance


La conciencia se presenta como un atributo o propiedad del espri-
tu humano para reflexionar interiormente respecto del bien y el mal, la
actuacin honesta de la deshonesta, la accin conforme a la moral y aquella
que se aleja de ella.
Por tanto, un elemento esencial de todo rgimen democrtico lo consti-
tuye el reconocimiento y respeto de todas las libertades individuales, parti-
cularmente la que se refiere a vivir de acuerdo con las propias convicciones,
es decir, de acuerdo con las clusulas de la propia conciencia.
Es por ello que las principales constituciones democrticas consagran
la facultad de toda persona de negarse a actuar en contra de sus propios
juicios, valores y creencias, cualquiera sea su situacin jurdica. En esto
36 Yasmn Marcano Navarro
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

precisamente consiste la objecin de conciencia y por tanto se erige como


un derecho humano.
La objecin de conciencia se presenta como la pretensin que corres-
ponde a toda persona de que se le dispense de cumplir un deber jurdico que
implique una actuacin directa de la persona, que le correspondera cumplir;
o que le exima de la responsabilidad jurdica por su incumplimiento, toda
vez que el mismo contrara sus creencias, valores y principios. Ha sido
considerada por la doctrina como una derivacin del derecho fundamental
a la libertad de conciencia.
Por ello afirma la doctrina que en la regulacin de la objecin de con-
ciencia no puede afectarse su contenido bsico, como lo es la facultad al
incumplimiento de deberes de derecho pblico que implican una actuacin
directa de la persona, mbito que no podra ser desconocido ni limitado por
el legislador. (Nogueira Alcal, 2006)
De ello se desprende que la objecin de conciencia podr ser ejercida
cuando el contenido de los deberes impuestos por una norma jurdica vli-
da, la cual impone un hacer, se oponen a las normas ticas o convicciones
morales de la persona.
Usualmente en el Derecho Comparado se regula la objecin de conciencia
frente al servicio militar obligatorio en virtud de la objecin de uso de la
violencia, a los tratamientos de salud obligatorios, al trabajo de das sbados
por motivos religiosos, a determinadas prestaciones mdicas como el aborto,
a prestar juramento, entre otras. (Nogueira Alcal, 2006)
Atendiendo al Derecho Comparado, la Constitucin espaola slo regula
la objecin de conciencia respecto del servicio militar, tal como lo dispone
el artculo 30, numeral 2 eiusdem:
[omissis]
2. La ley fijar las obligaciones militares de los espaoles y regular, con
las debidas garantas, la objecin de conciencia, as como las dems causas
de exencin del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso,
una prestacin social sustitutoria
As, la Constitucin espaola no prev una objecin de conciencia ge-
nrica, sino un derecho especfico a la objecin de conciencia relativo al
servicio militar.
Por su parte, la Constitucin de Colombia consagra este derecho en su
artculo 18, en los siguientes trminos: Se garantiza la libertad de con-
Transfusin sangunea en pacientes Testigos de Jehov... 37
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

ciencia. Nadie ser molestado por razn de sus convicciones o creencias ni


compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.
En el orden jurdico interno, la objecin de conciencia se encuentra
prevista en el artculo 61 de la Constitucin Nacional en los siguientes
trminos:
Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y manifestarla,
salvo que su prctica afecte su personalidad o constituya delito. La obje-
cin de conciencia no puede invocarse para eludir el cumplimiento de la
ley o impedir a otros su cumplimiento o el ejercicio de sus derechos.
En cuanto a la objecin de conciencia, la sentencia venezolana bajo
anlisis, seala que se entiende por tal el incumplimiento de un deber
jurdico en virtud de un dictamen de conciencia que impide observar la
conducta prescrita en el ordenamiento jurdico. La objecin de conciencia
no es activa ni colectiva, sino pasiva e individual, y carece de motivaciones
polticas, pues su trasfondo es salvaguardar la conciencia, conforme a la cual
se acta por libre conviccin. De la misma manera, seala la sala que en la
mayor parte de los ordenamientos jurdicos no se consagra la objecin de
conciencia de una manera general a fin de evitar una desobediencia abierta a
cualquier mandato jurdico, que equivaldra a convalidar el desconocimiento
del Estado de Derecho.

6.1. Lmites de la Objecin de Conciencia


En relacin a los lmites de la objecin de conciencia, stos han sido
sealados por los tratados internacionales y por el orden jurdico interno,
dentro de los cuales resaltan:
Primero: La moral, el orden pblico y las buenas costumbres. Estos
lmites se consagran en los mismos trminos que fueron explicados en el
derecho a la libertad religiosa.
Segundo: Las disposiciones expresas de la ley, siempre que sean nece-
sarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos, o
los derechos y libertades fundamentales de los dems. De manera tal que la
objecin de conciencia no puede invocarse para eludir el cumplimiento de
la ley; para impedir a otros que cumplan con la ley; o para impedir a otros
el ejercicio de sus derechos, tal como lo manifest la sentencia venezolana
objeto de estudio.
En tal sentido, la objecin de conciencia no puede utilizarse como
un medio para eludir el cumplimiento de la ley, sino como el argumento
necesario para hacer valer las creencias, valores y principios. Entender la
38 Yasmn Marcano Navarro
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

objecin de conciencia en un sentido distinto sera absurdo pues ese pre-


cisamente es su mbito de accin. Por tanto, tendr que atenderse a cada
caso concreto y realizar su ponderacin a fin de determinar si se pretende
emplear la misma como un mero elemento para eludir la aplicacin de la
ley, o si bien se pretende invocarla como un argumento necesario para hacer
valer las creencias, valores y principios personales.
Tercero: La objecin de conciencia no puede vlidamente invocarse
si afecta la personalidad de su titular. Este lmite atiende a la tendencia
paternalista moderada asumida en Venezuela, antes explicada.
Cuarto: La objecin de conciencia no puede vlidamente invocarse si
constituye delito, por lo mismos fundamentos indicados para el derecho a
la libertad de conciencia.

7. Conclusiones
En el caso particular de los pacientes Testigos de Jehov mayores de
edad, quienes rehsan las transfusiones sanguneas por una objecin de
conciencia, convergen dos grandes intereses: el del paciente y su familia
que pretenden ejercer una objecin de conciencia fundada en motivos reli-
giosos, consecuencia del reconocimiento de su libertad; y el del mdico, que
entiende que su deber jurdico y moral es salvar la vida de su paciente.
De all que para resolver la situacin planteada, deben ponderarse
los derechos involucrados: El derecho a la vida, al libre desarrollo de la
personalidad, el derecho a la libertad religiosa, el derecho a la libertad de
conciencia y a la objecin de conciencia.
Es innegable que la vida, como derecho fundamental, es la condicin
indispensable para que puedan darse todos los dems derechos, tales como
el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la libertad
religiosa, el derecho a la libertad de conciencia y a la objecin de concien-
cia, entre otros.
En cuanto al libre desarrollo de la personalidad, es entendido como la
libertad general de accin para la formacin de la propia personalidad, de
manera que se erigen como lmites el orden pblico, el libre desarrollo de
la personalidad y la dignidad de las dems personas, la dignidad personal,
y las disposiciones expresas de la ley, siempre que sean necesarias para
proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos, o los derechos
y libertades fundamentales de los dems.
Transfusin sangunea en pacientes Testigos de Jehov... 39
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

Por su parte, la libertad religiosa es la facultad que corresponde a toda


persona de escoger segn su conciencia, inteligencia y voluntad, la religin
que quiere profesar as como la libertad de manifestar su religin o sus
creencias, en forma individual o colectivamente, tanto en pblico como
en privado, mediante el culto, la celebracin de los ritos, las prcticas y
la enseanza, sin impedimento estatal y estando para ello protegido por el
mismo Estado. Se entienden como lmites de este derecho la moral, el orden
pblico, las buenas costumbres y las disposiciones expresas de la ley, siem-
pre que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la
moral pblicos, o los derechos y libertades fundamentales de los dems.
La libertad de conciencia es la facultad que el ordenamiento jurdico
reconoce a toda persona para comportarse de acuerdo con sus creencias,
protegiendo su fuero interno, obedecindose a s mismo antes que al Estado.
Sus lmites estn relacionados con la moral; el orden pblico; las buenas
costumbres; las disposiciones expresas de la ley, siempre que sean nece-
sarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos, o
los derechos y libertades fundamentales de los dems, por lo que no puede
vlidamente ejercerse si constituye delito o afecta la personalidad de su
titular.
De la libertad de conciencia deriva el reconocimiento de la objecin de
conciencia, la cual se presenta como la pretensin que corresponde a toda
persona para que se le dispense de cumplir un deber jurdico que implique
una actuacin directa de la persona, que le correspondera cumplir; o que
le exima de la responsabilidad jurdica por su incumplimiento, toda vez que
el mismo contrara sus creencias, valores y principios. Sus lmites estn
relacionados con la moral; el orden pblico; las buenas costumbres; las
disposiciones expresas de la ley, siempre que sean necesarias para proteger
la seguridad, el orden, la salud o la moral pblica, o los derechos y libertades
fundamentales de los dems, por lo que no puede vlidamente invocarse si
afecta la personalidad de su titular o constituye delito.
Por esta razn, haciendo la ponderacin de los derechos involucrados
en el conflicto relativo al rechazo del tratamiento mdico por los pacientes
Testigos de Jehov mayores de edad, se concluye que el derecho a la vida
no constituye un derecho de libertad ni involucra un derecho a la muer-
te, lo que conlleva a afirmar que en Venezuela es jurdica y moralmente
inaceptable la eutanasia y el suicidio asistido; sin embargo, son permisibles
la antidistanasia y el rechazo al tratamiento mdico, en ciertos supuestos.
40 Yasmn Marcano Navarro
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (11 - 42)

Reviste particular inters el rechazo al tratamiento mdico, por ser esta


figura la empleada por los pacientes Testigos de Jehov en el caso de las
transfusiones sanguneas. Deben diferenciarse tres situaciones: Primero,
cuando el rechazo al tratamiento mdico no ponga en peligro la vida del
paciente, es vlido porque la decisin no conlleva irremediablemente a la
muerte; Segundo, cuando el rechazo al tratamiento mdico pone en peli-
gro la vida del paciente bien porque no existe tratamiento alternativo o
porque existiendo no pueda ser aplicado en ese caso, no es vlido el referido
rechazo porque producira inexorablemente la muerte, lo que significara
que el paciente est disponiendo de su vida; Tercero, cuando el paciente
que rechaza el tratamiento mdico, es un enfermo terminal, es vlido el
referido rechazo toda vez que la muerte no sera producto de la voluntad
conciente y deliberada del paciente en ejercicio de la libertad, sino de una
enfermedad o lesin grave, con diagnstico mdico cierto y sin posibilidad
de tratamiento curativo.

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Cuestiones Jurdicas
Revista de Ciencias Jurdicas
de la Universidad Rafael Urdaneta
Vol. III N 1 (Enero - Junio, 2009)
ISSN 1856-6073

Agotamiento opcional de la va
administrativa en Venezuela*

Innes Fara Villarreal**

Resumen
El presente trabajo tiene como objetivo determinar el criterio de aplica-
cin del agotamiento de la va administrativa en Venezuela. Para alcan-
zar el objetivo propuesto se precisan las vas de impugnacin de los actos
administrativos, se estudia el agotamiento de la va administrativa
conforme a la legislacin y la doctrina nacional, y se analiza el agotamien-
to de la va administrativa a la luz de sentencias emanadas del Tribunal
Supremo de Justicia desde enero 2000 hasta marzo 2009. La investi-
gacin es jurdico-descriptiva, de tipo documental. Se aplica el mtodo
analtico. Se concluye que el agotamiento de la va administrativa confor-
me al ordenamiento jurdico venezolano vigente es opcional, lo cual contri-
buye a garantizar el derecho de toda persona a la tutela judicial efectiva.
Palabras clave: Agotamiento, va administrativa, opcional, impugnacin
actos administrativos.

Abstrac
The present work must like objective determine the criterion of applica-
tion of the exhaustion of the administrative route in Venezuela. In order to
reach the proposed objective the routes of opposition of the administrati-
ve acts settle down, the exhaustion of the administrative route according
to the legislation and the doctrine studiesnational, andhe is analyzes the
exhaustion of the administrative route to the light of emanated sentencesof


* Recibido: 11-05-2009 Aceptado: 28-05-2009

**Profesora de la Universidad Rafael Urdaneta. Profesora del Programa de
Especializacin en Derecho Administrativo de la Divisin de Estudios para
Graduados de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de La Universidad
del Zulia.

43
44 Innes Fara Villarreal
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (43 - 68)

the Supreme Court of Justice between January 2000until March 2009.


La investigation is legal-descriptive, of documentary type. The analytical
method is applied. It is concluded that the exhaustion of the administrati-
ve route according to the effective Venezuelan legal ordering has optative
character, because the serious opposite to attempt against the right of all
person to the effective judicial trusteeship.
Key words: Exhaustion, administrative route, optative character, opposi-
tion administrative acts.

Introduccin
La discusin sobre el carcter optativo del agotamiento de la va admi-
nistrativa a travs del ejercicio de los recursos administrativos es de vieja
data, tanto en doctrina venezolana como extranjera.
En Alemania, Francia e Italia, ha privado la tendencia de consagrar la
va administrativa como facultativa u opcional para el administrado, im-
poniendo su obligatoriedad en ciertos casos expresamente previstos, bien
por va legal o jurisprudencial. En Espaa, se ha discutido en doctrina y
jurisprudencia la efectividad real de la va administrativa, lo que se reflej
en las sucesivas reformas de la ley regulatoria de la va de impugnacin de
los actos de la Administracin Pblica, como es la Ley de Rgimen Jur-
dico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn, cuya ltima reforma se produjo en 1999, siendo su antecedente la
Ley dictada en 1992.
En Venezuela, la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos
vigente desde 1982 regula de forma general en el artculo 93, como condicin
de admisibilidad de los recursos contencioso administrativos, la necesidad
de agotar la va administrativa. De esa disposicin en concordancia con los
artculos 91 y 92 ejusdem deriva la necesidad de interponer los recursos de
reconsideracin y jerrquico en caso de tratarse de un acto dictado que no
ponga fin a la va administrativa, o en la posibilidad de interponer el de recon-
sideracin en caso de actos que si la agoten, y, el agotamiento se produce por
la resolucin de los correspondientes recursos administrativos, o mediante
la figura del silencio negativo. En ese orden, se expresaba el artculo 124
numeral 2 de la derogada Ley de la Corte Suprema de Justicia.
Sin embargo, en el mbito legislativo la tendencia a finales de la dcada
de los noventa y principios del presente siglo era entender como optativo
Agotamiento opcional de la va administrativa en Venezuela 45
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (43 - 68)

el acudir a la va administrativa previamente al acceso al contencioso


administrativo. La tendencia apuntada pareci cristalizarse cuando entr en
vigencia la Ley Orgnica de la Administracin Pblica del 17 de octubre de
2001, la cual en el artculo 7 numeral 9 al establecer los derechos que los
particulares tienen en relacin con la Administracin, dispone como uno
de ellos: Ejercer, a su eleccin y sin que fuere obligatorio el agotamiento
de la va administrativa, los recursos administrativos o judiciales que
fueren procedentes para la defensa de sus derechos e intereses frente a las
actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica, de conformidad con
la Ley. Sin embargo, la vigencia de la norma qued sujeta a la entrada en
vigor de la Ley de la jurisdiccin contencioso administrativa, conforme a
la Disposicin Transitoria Sptima de la Ley Orgnica de la Administracin
Pblica, ley que hasta el presente an no ha sido aprobada; pero el suspenso
en esta materia acab con la entrada en vigencia del Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley Orgnica de la Administracin Pblica publicado
en la Gaceta Extraordinaria No. 5.890 el 31 de julio de 2008.
Por otra parte, en el mbito jurisprudencial se han evidenciado una serie
de decisiones contradictorias, lo cual describe un avance y un retroceso,
sumndose al estado de confusin el hecho de que en la Ley Orgnica del
Tribunal Supremo de Justicia, instrumento que derog la Ley de la Corte
Suprema de Justicia, no est contemplado el agotamiento de la va admi-
nistrativa en el artculo 19, 5 aparte dentro de las causales de admisibilidad,
situacin considerada por un sector de la doctrina como la eliminacin
del carcter obligatorio del agotamiento de la va administrativa, pero el
asunto no acaba all por cuanto a esta disposicin la ha seguido algunas
otras decisiones judiciales contradictorias.
El presente trabajo tiene como objetivo general, determinar el criterio
de aplicacin del agotamiento de la va administrativa conforme al marco
del ordenamiento jurdico vigente en la Repblica Bolivariana de Vene-
zuela. Para alcanzar el objetivo propuesto se establecen como objetivos
especficos: precisar las vas de impugnacin de los actos administrativos,
estudiar el agotamiento de la va administrativa conforme a la legislacin
y la doctrina nacional, y analizar el agotamiento de la va administrativa
a la luz de sentencias emanadas de la Sala Poltico Administrativa, Sala
Constitucional, Sala de Casacin Civil del Tribunal Supremo de Justicia
y de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo en el periodo
comprendido desde enero 2000 hasta marzo 2009.
46 Innes Fara Villarreal
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (43 - 68)

La investigacin es jurdico-descriptiva, de tipo documental con apli-


cacin del mtodo analtico. Adems pretende destacar la importancia de
la va administrativa para la proteccin de los derechos de los particulares
frente al Estado, pero sobretodo contribuir a solventar la discusin sobre el
carcter obligatorio u optativo de sta, lo cual redundara en el ejercicio de
una funcin administrativa de una forma mas clara, a travs de la concrecin
de los principios de celeridad, responsabilidad, eficacia y efectividad.

1. Vias de impugnacion de los actos administrativos


En el desarrollo de las actividades de la Administracin Pblica pueden
producirse actos administrativos ilegales y causar daos y perjuicios a
particulares y entidades privadas y pblicas (Lares Martnez, 2001).
Al surgir situaciones conflictivas entre la Administracin Pblica y un
particular o empresa privada o dos entidades pblicas, por razn de actos
administrativos ilegales, es indispensable en el estado de derecho la exis-
tencia de mecanismos que permitan revisar dichas decisiones y controlar
la legalidad de las actuaciones administrativas, en otras palabras, vas de
impugnacin.
Existen dos vas para impugnar un acto administrativo, a saber: la va
del recurso administrativo y la va del contencioso - administrativo.
En la va del recurso administrativo, seala Leal (2001), la autoridad
que decide es la propia Administracin Pblica, como regla la misma de
la cual emana el acto, si bien puede ser el mismo o distinto rgano el que
dict el acto. En ella los interesados podrn interponer en ciertos casos,
determinados recursos: uno de ellos es el recurso de reconsideracin, del
cual conoce el propio autor del acto; otro es el recurso jerrquico, del cual
conoce el superior; existe finalmente un recurso excepcional, el de revisin,
del cual conoce el Ministro del ramo. En fin, dentro de la va admi-
nistrativa habr tantos procedimientos administrativos como instancias se
consagren en el derecho positivo (Araujo Jurez, 2005: 46).
Por otra parte, en la va contencioso administrativa, quien conoce es un
rgano judicial ajeno a la Administracin Pblica el cual tiene por finalidad
primordial velar por la legalidad de los actos administrativos, por medio
de la anulacin de los actos administrativos contrarios a derecho. Estos

1
Adems cuando sea procedente mediante el restablecimiento de situaciones
jurdicas subjetivas lesionadas, y la condena al pago de la indemnizacin de
daos y perjuicios provenientes de la actividad administrativa, todo conforme
Agotamiento opcional de la va administrativa en Venezuela 47
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (43 - 68)

rganos forman la jurisdiccin contencioso administrativa con fundamento


en el artculo 259 de la Constitucin de 1999.

2. Regulacin general del agotamiento de la va


administrativa
La exigencia del necesario agotamiento de la va administrativa, como
requisito de admisibilidad del recurso contencioso - administrativo de anu-
lacin contra actos administrativos de efectos particulares se encontraba
recogida en el artculo 124, 2, de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de
Justicia. La norma estableca: El Juzgado de Sustanciacin no admitir
el recurso de nulidad: () 2.- Cuando el recurrente no hubiere agotado la
va administrativa.
Esta causal tiene su origen en la interpretacin que la antigua Corte
Federal y de Casacin haca al artculo 123 numeral 11 de la Constitucin de
1936, en el sentido de entender que el recurso contencioso administrativo de
anulacin por ilegalidad proceda slo cuando el acto administrativo haba
causado estado. Es decir, agotado el recurso jerrquico, no era posible una
revisin en sede administrativa, criterio confirmado en sentencia de la Corte
Federal del 24 de noviembre de 1953 (citada por Brewer - Carias, 2007).
Tal criterio vino a ser recogido adems en la regulacin del
contencioso - administrativo prevista en la Ley Orgnica de la Corte
Suprema de Justicia y de forma general en el artculo 93 de la Ley Orgnica
de Procedimientos Administrativos, que en interpretacin concordada con
los artculos 91 y 92 de la misma Ley deriva en la necesidad de interpo-
ner los recursos de reconsideracin y jerrquico en caso de tratarse de un
acto dictado que no ponga fin a la va administrativa, o en la posibilidad
de interponer el de reconsideracin en caso de los actos que si la agoten
(Brewer - Carias, 2007)
El fundamento principal del agotamiento de la va administrativa se
encuentra en la potestad de autotutela que posee la Administracin Pblica.
Tal privilegio le permite a la misma dirimir sin intervencin de un tercero
independiente e imparcial los conflictos que surjan con los Administra-
dos.
Existen como se estableci, actos que agotan de forma directa la va
administrativa, caso de las decisiones adoptadas por los ministros, las cuales
puede considerarse por s mismas agotan la va administrativa. Pero como

al artculo 259 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.


48 Innes Fara Villarreal
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (43 - 68)

seala Brewer - Carias (2007) ello no obsta para que el interesado pueda
interponer ante el propio ministro un recurso de reconsideracin, que debe
ser resuelto a los noventa (90) das de su presentacin, tal como lo estatuye
la LOPA en su artculo 91. En el supuesto de que el interesado intente el
recurso de reconsideracin en lugar de acudir a la va contenciosa, seala
el 92 de la Ley mencionada up supra, no puede acudir a la va contenciosa
hasta tanto no se produzca la decisin respectiva o venza el lapso que tiene
el ministro para decidir. Esta tesis fue desconocida por la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de justicia en sentencia del 20 de febrero de 2008
por considerar que vulnera el orden pblico y limita de manera indebida
el acceso a la justicia...
Por consiguiente, queda claro que contra una decisin que agota la
va administrativa, el particular tiene la oportunidad de dirigirse a la va
contenciosa.
Tambin estn los actos que no agotan directamente la va administrativa,
dentro de los cuales se distinguen tres supuestos, a saber: En primer lugar,
los casos en los cuales la va administrativa debe hacerse mediante la va
de reconsideracin; en segundo lugar, el caso del agotamiento de la va con
el recurso jerrquico y por ultimo el caso de los institutos autnomos. Los
cuales se abordan a continuacin:

El agotamiento de la va administrativa mediante el recurso


de reconsideracin.
Este supuesto est regulado en el artculo 94 de la LOPA y se estable-
ce cuando el acto no pone fin a la va administrativa. Aqu el recurso de
reconsideracin debe interponerse ante el mismo rgano que decidi el
procedimiento de primer grado el cual debe resolver dentro de los 15 das
hbiles al recibo del mismo. Seala Brewer - Carias que sta hiptesis (2007)
requiere de una regulacin expresa en una ley especial. Puede decirse que
en general no se consagra el agotamiento de la va administrativa mediante
el ejercicio del recurso de reconsideracin sino por leyes especiales que lo
establezcan por va optativa.

El agotamiento de la va administrativa mediante el recurso


jerrquico
Este segundo supuesto es el regulado y establecido tanto por la ju-
risprudencia como por la legislacin especial, y es el de la necesidad de
Agotamiento opcional de la va administrativa en Venezuela 49
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (43 - 68)

agotar la va administrativa con la decisin del superior jerrquico del


organismo respectivo; y en caso de los ministerios por el ministro. Seala
Brewer Carias (2007), que tradicionalmente una decisin de un inferior
puede ser recurrida de forma directa ante el ministro por va jerrquica, y
lograrse as con la decisin del ministro, el agotamiento de la va admi-
nistrativa.

El agotamiento de la va administrativa en las decisiones de


los Institutos Autnomos.
Por ultimo, el caso de los Institutos Autnomos. Si se trata de un acto
emanado de un rgano inferior de un Instituto Autnomo el recurso de
reconsideracin se intenta ante el rgano subalterno. En principio, seala
Brewer Carias (2007), se exigira que se intente el recurso de reconside-
racin ante el rgano subalterno, conforme se regula en el artculo 94 de
la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. Si este recurso no le
da la razn al recurrente y el rgano inferior decide no modificar el acto
en la forma solicitada en el recurso de reconsideracin ante los rganos
superiores de los Institutos Autnomos de acuerdo a los artculos 95 y 96
de la Ley. Luego de dictada la decisin por el superior jerrquico del orga-
nismo autnomo o venci el lapso respectivo, es necesario que se intente
un recurso jerrquico por ante el respectivo ministro de adscripcin, tal
como lo exige la ley.
Por lo tanto en el caso de los Institutos Autnomos, se tiene que cum-
plir tres (3) vas de recurso a los efectos de agotar la va administrativa:
Un recurso de reconsideracin previo, en el caso de que la decisin sea
dictada por un rgano inferior de un instituto autnomo; posteriormente
un recurso jerrquico ante los rganos superiores del Instituto autnomo y,
por ltimo, un nuevo recurso jerrquico ante el ministerio de adscripcin
respectivo cuya decisin pondr fin a la va administrativa. Salvo que la
Ley establezca lo contrario.

3. Polmica doctrinaria sobre el agotamiento de la va


administrativa
El problema principal en esta materia, se plantea cuando se analiza
la posibilidad de obviar la va administrativa y pasar directamente a la
va judicial, y si dicha circunstancia es valida, conforme al ordenamiento
jurdico venezolano.
50 Innes Fara Villarreal
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (43 - 68)

Al respecto Moya Milln (2007) considera, que existen criterios an-


tagnicos que han quedado plasmados en decisiones de la Corte Primera
de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Poltico Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia. La primera ha considerado el agotamiento
de la va administrativa para recurrir a la va jurisdiccional una opcin del
administrado y sin carcter obligatorio. La segunda ha sentenciado que
el agotamiento de la va administrativa es necesario por ser un medio de
proteccin del administrado.
Seala el mismo autor, que el agotamiento de la va administrativa
como requisito previo para acceder a la jurisdiccin ha sido desechado por
el derecho comparado, y en nuestro pas, el Cdigo Orgnico Tributario en
su artculo 259 es un fiel ejemplo de ello pues no requiere el agotamiento
de la va administrativa al estatuir: El recurso contencioso tributario pro-
ceder: 1. Contra los actos de efectos particulares que pueden ser objeto de
impugnacin, mediante recurso jerrquico, sin necesidad previo de dicho
recurso . Asimismo, el artculo 92 de la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica en su artculo 92 establece que para intentar el recurso contencioso
funcionarial no se exige como condicin de admisibilidad el agotamiento de
la va administrativa quedando los afectados de pleno derecho habilitados
para intentar la va judicial.
Pero definitivamente, la regulacin mas importante, hasta ese momen-
to, en esta materia se encuentra en la hoy reformada Ley Orgnica de la
Administracin Pblica, de fecha 17 de octubre de 2001, publicada en
Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.305, la cual
estatua en su artculo 7, numeral 9, la posibilidad que tienen los particula-
res de ejercer a su eleccin y sin que fuere obligatorio el recurso de la va
administrativa, en los siguientes trminos:
Los particulares tienen en relacin con la Administracin, tendr los si-
guientes derechos:
9. Ejercer, a su eleccin y sin que fuere obligatorio el agotamiento de la va
administrativa, los recursos administrativos o judiciales que fueren proce-
dentes para la defensa de sus derechos e intereses frente a las actuaciones u
omisiones de la Administracin Pblica, de conformidad con la Ley.
La vigencia de esta norma qued sujeta a la entrada en vigencia de la ley
de jurisdiccin contencioso - administrativa, de conformidad a la Disposicin
Transitoria Sptima ejusdem, lo cual aun no ha ocurrido.


Esta Ley derog la Ley Orgnica de la Administracin Central.
Agotamiento opcional de la va administrativa en Venezuela 51
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (43 - 68)

Para la doctrina administrativista moderna, el agotamiento de la va


Administrativa puede considerarse como un formalismo que entraba el
acceso a la justicia, y como seala Brewer - Carias (2007), la necesidad de
que el acto administrativo impugnado en va administrativa cause estado, es
decir agote la administrativa, prevista en la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativo de 1982, ha hecho mucho mas complicado y engorroso el
acceso a la justicia contencioso - administrativa. Ortiz - Ortiz (2001: 246 -
247) afirma su inconstitucionalidad como condicin del acceso a la justicia,
por cuanto desde el mismo momento que se presenta como una causal
de inadmisibilidad, esto es, desde que se consagra como una imposibilidad
de que los justiciables acudan a los rganos de administracin de justicia
se elimina la posibilidad de accionar, y ello es limitacin no regulacin
del ejercicio del derecho.
En contra del agotamiento obligatorio de la va administrativa se esgrimi
el argumento de lo complicado del sistema de recursos de la LOPA, a saber,
recurso de reconsideracin, recurso jerrquico y el jerrquico institucional.
As como, que el carcter opcional debe ser consagrado como uno de los
mecanismos de atemperacin de la desigualdad procesal producto de la
existencia de la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos,
adems del hecho de que el agotamiento obligatorio retrasa el acceso a la
justicia y la posibilidad de impedir los daos irreparables.
Por el contrario, quienes abogan por la va administrativa sealan que
ella no es contraria a la tutela judicial efectiva, ni necesariamente debe
entenderse como vinculada a la concepcin de carcter revisora de la
jurisdiccin contencioso administrativa con sus consecuencias limitativas.
Por cuanto, ella se justifica en ser una garanta favorable a los administrados
que permite dilucidar controversias con la Administracin de una forma ms
expedita, menos onerosa y permite la revisin del acto no solo por motivos
de legalidad sino tambin por razones de mrito. Bajo esta ptica, los re-
cursos administrativos no son una carga sino una formula conciliadora que
permiten una solucin no contenciosa (Torrealba, 2006).
En la misma lnea de pensamiento, se acota que la existencia de los
recursos administrativos no plantea problema sino que brinda una solucin
al administrado pues le permite impugnar sin las exigencias formales del


No presentar en va contencioso administrativa argumentos o hechos no
vinculados en la va administrativa.

Razones de oportunidad y conveniencia, incluyendo el aspecto netamente dis-
crecional del acto administrativo.
52 Innes Fara Villarreal
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (43 - 68)

proceso judicial, y que el dilema radica es en su carcter obligatorio, y es


aqu donde el recurso pasa de ser una garanta a ser una carga para el par-
ticular, al igual que un exagerado privilegio de la Administracin. Incluso
hay quienes apuntan, que el problema radica en el excesivo nmero de
recursos y sobretodo en la extensin de los lapsos de decisin.

4. El carcter opcional del agotamiento de la va


administrativa en las leyes especiales
La tendencia de la legislacin venezolana en la dcada de los noventa y
principios de este siglo, evidencia una clara inclinacin a consagrar como
optativo el acudir a la va administrativa previo al acceso a los tribunales
de la jurisdiccin contencioso - administrativa.
La Ley Orgnica de Salud de 1998 se ubica dentro de las primeras en
la lista, sta en su artculo 68 establece el derecho de todo sujeto a quien
le sean lesionados sus derechos subjetivos o intereses legtimos en los tr-
minos establecidos en ella, de recurrir ante la va administrativa o ante la
jurisdiccin administrativa.
Otros ejemplos lo constituyen, los artculos 451 de la Ley General de
Bancos y otras Instituciones Financieras, al prescribir: Contra las decisiones
del Superintendente de Bancos y otras instituciones financieras solo cabe
ejercer, en va administrativa el recurso de reconsideracin. En todo caso,
para acudir a la va contencioso administrativa no es necesario interponer el
recurso de reconsideracin; y, el artculo 21 de la Ley Orgnica del Servicio
Elctrico, el cual establece que, Las decisiones que adopten el Consejo
Directivo y el Director General de la Comisin Nacional de Telecomuni-
caciones sern recurribles directamente ante el Ministro de Infraestructura
o ante la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a
opcin del interesado.
Dentro del grupo tambin se encuentran el articulo 204 de la Ley Org-
nica de Telecomunicaciones, el artculo 144 de la Ley de Transito Terrestre,
los artculos 107 y 108 de la Ley de la Contralora General de la Repblica,
el artculo 123 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley para la
Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, el artculo
107 de la Ley contra la Corrupcin; finalmente el Cdigo Orgnico Tributario
establece el recurso jerrquico con carcter optativo en su articulo 242.
Agotamiento opcional de la va administrativa en Venezuela 53
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (43 - 68)

5. Desarrollo jurisprudencial a partir de la Constitucin


de 1999
La Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia antes
de la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999 manifest en sentencia
del 29 de mayo de 1997, caso: Jos del Carmen Blanco que el agotamiento
de la va administrativa tiene como fin el de dar mayor seguridad jurdica
al permitir la clara diferenciacin entre el procedimiento administrativo y
el contencioso administrativo.
Entrada en vigencia la Constitucin de 1999, en el mbito jurispruden-
cial se debe hacer referencia la sentencia No. 2000-511 del 24 de mayo
de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso Ral
Rodrguez Ruiz, con ponencia del Magistrado Rafael Ortiz-Ortiz, en la
cual se establece que el mandato constitucional contenido en el artculo
257 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela consagra
expresamente que el proceso constituye un instrumento fundamental para la
realizacin de la justicia y sta no debe ni puede sacrificarse por la omisin
de formalidades no esenciales.
La Corte analiza en la sentencia lo que en otras oportunidades se ha
denominado valores normativos y valores de aplicacin, siendo los primeros
el conjunto de consideraciones axiolgicamente apreciables que el legislador
o el constituyente toman en cuenta en el momento normativo, con base en
las creencias y necesidades del pueblo, mientras que los segundos son el
conjunto de consideraciones axiolgicamente apreciables que el juzgador,
en su tarea de interpretacin y correccin de la norma, debe tomar en cuenta
a la hora de aplicar la norma a cada caso concreto.
En ese sentido expresa que si los valores normativos coliden o quebrantan
el orden axiolgico aplicable a cada caso concreto, deben prelar los valores
de aplicacin. Si los valores normativos establecidos en una ley se oponen
a los valores normativos contenidos en la Constitucin, debe drsele pre-
eminencia a los valores que el propio texto constitucional establece.
Contina revisando las disposiciones que consagran a nivel legislativo
el agotamiento de la va administrativa como requisito de la accin o
requisito de la demanda. En este orden, el artculo 84, ordinal 5 de la Ley
Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, el artculo 124, ordinal 2 de la
misma ley, el artculo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, y el artculo
93 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, entre otros, los
54 Innes Fara Villarreal
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (43 - 68)

cuales exigen como paso previo a la actuacin frente a la jurisdiccin, que el


administrado acuda a las instancias administrativas para agotar sta va.
Adems, a juicio de la Corte los artculos 19 y 26 constitucionales
consagran el derecho a accionar, entendido ste como el derecho de acudir
ante los rganos jurisdiccionales para efectuar una pretensin de carcter
procesal. En consecuencia, si este derecho ha sido calificado como una ga-
ranta universal e incondicional y como tal es un valor de aplicacin directa
e inmediata ante cualquier limitacin legal o doctrinal, debe prevalecer el
mandato constitucional en razn del principio de supremaca constitucional.
As las cosas, la accin no encuentra ms requisito que ser persona humana
por cuanto se trata de un derecho fundamental que debe ser respetado y
garantizado por los rganos del Poder Pblico, y al cual debe drsele tutela
judicial efectiva sin formalismos no esenciales.
Se afirma que el principio de la exigibilidad del agotamiento de la va
administrativa ha sido abandonado por el Derecho Comparado y en nuestro
propio pas ese abandono encuentra antecedentes en el artculo 185, ordinal
1 del Cdigo Orgnico Tributario y en el artculo 5, Pargrafo nico de
la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales.
La Corte concluye que las disposiciones constitucionales permiten el
libre y universal derecho de accionar como integrante del derecho a una
tutela judicial efectiva con aplicacin inmediata y no programtica, sin ms
limitaciones que las que establecidas en la propia Constitucin. Asimis-
mo la Corte establece, que an para los casos en curso no es necesario el
agotamiento de la va administrativa o la reclamacin administrativa previa,
como haba sido previsto en los artculos 84 ordinal 5 y 124, ordinal 2
de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, el artculo 15 de la
Ley de Carrera Administrativa, el artculo 93 de la Ley Orgnica de Pro-
cedimientos Administrativos, artculo 32 de la Ley Orgnica de Tribunales
y Procedimientos del Trabajo y artculo 36 de la Ley de la Procuradura
General de la Repblica.
Finalmente, se considera conveniente citar el texto final de la motiva de
la sentencia comentada, la cual seala:
Esta necesidad de garantizar una efectiva y expedita justicia es lo
que, en definitiva, mueve a esta Corte Primera de lo Contencioso Adminis-
trativo a eliminar el carcter obligacional del agotamiento previo de la va
administrativa y la reclamacin previa a las demandas patrimoniales contra

Articulo 19 de la CRBV.

Artculos 26 y 257 CRBV.
Agotamiento opcional de la va administrativa en Venezuela 55
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (43 - 68)

el Estado a que aluden las disposiciones legales sealadas ut supra y en


su lugar aplicar de manera preferente las normas constitucionales tambin
invocadas, y as se declara.
Con respecto a esta Sentencia, se aprecia un primer intento de la Corte de
abandonar el carcter obligatorio del agotamiento a la va administrativa con
fundamento en disposiciones constitucionales que permiten el libre y uni-
versal derecho de accionar como integrante del derecho a una tutela judicial
efectiva, los cuales son de aplicacin directa e inmediata y no programtica
y sin ms limitaciones que las que establezca la propia Constitucin.
Esa posicin se mantuvo hasta la fecha de 27 de Marzo de 2001 donde
en Sentencia 00489 la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia caso Fundacin Hogar Escuela Jos Gregorio Hernndez vuelve a
su anterior criterio y mantiene el carcter obligatorio la va administrativa.
Esta sentencia, con ponencia conjunta, sostuvo en torno a los requisitos de
admisibilidad previstos en la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia,
en su artculo 124, ordinal 2, lo siguiente:
...debe afirmarse que los recursos en sede administrativa no fueron con-
cebidos por el legislador para imponer una carga al administrado, sino ms
bien, como un medio garantizador de la esfera jurdica de los particulares.
De tal manera que, an y cuando en la prctica el ejercicio obligatorio de
tales recursos, se ha considerado como una carga del administrado, debe
sealar esta Sala, que tal concepcin ha sido constreida por la conducta
irresponsable de funcionarios que, en sus quehaceres, lejos de enfrentar
objetiva, imparcial y eficazmente el propsito del recurso, han desvir-
tuado la verdadera naturaleza del agotamiento de la va administrativa.
...omissis...
En este sentido resulta oportuno puntualizar que el uso de la va
administrativa no corresponde al cumplimiento de ninguna formali-
dad, sino como una necesidad que la propia dinmica administrativa
impone en beneficio del administrado para ventilar la solucin del con-
flicto antes de acudir a la va jurisdiccional. Respecto a la figura de la
conciliacin, la Constitucin de 1999, en su artculo 258 nico aparte,
reconoce los medios alternativos de resolucin de conflictos como par-
te integrante del sistema de justicia venezolano. (...). Ello obedece al
inters de que se implementen mecanismos que permitan la solucin no
contenciosa de los conflictos que puedan surgir en un momento deter-
minado entre los particulares y los intereses del Estado, con el fin lti-
mo de garantizar de una manera efectiva la tutela de dichos intereses y
la participacin ciudadana en el marco de la resolucin de los conflictos.
...omissis...
56 Innes Fara Villarreal
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (43 - 68)

Lo anterior, tiene su fundamento en el hecho de que la propia adminis-


tracin tiene facultad de revisar sus actos, bien sea de oficio o a solicitud
de partes, pues como qued establecido, no es posible controlar, de una
manera efectiva y rpida todos los actos administrativos por va judi-
cial. De all que la solucin en cuanto a la garanta del derecho a la tu-
tela judicial efectiva, no se encuentra en la eliminacin de los recursos
administrativos, sino en mantenerlos para que no se cercene la posibilidad
de que el administrado obtenga rpidamente una decisin respecto a su
planteamiento.
Ahora bien, la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia en su art-
culo 19.5, a diferencia de la derogada, no trae como requisito de inadmi-
sibilidad, el agotamiento de la va administrativa, no obstante a ello, la
interpretacin y el texto expreso de los artculos 92 y 93 de la Ley Orgnica
de Procedimientos Administrativos, nos indican que no se podr acceder a
la sede jurisdiccional, sin haber agotado los recursos en sede administra-
tiva lo que deviene en una causal de inadmisibilidad planteada por la Ley
Orgnica de Procedimientos Administrativos y, as se decide.
La citada sentencia afirma Mostafa Paolini (2001:14), analiz lo relativo
al agotamiento de la va administrativa, y se determin la razn de ser de
los recursos administrativos, como paso previo a la va jurisdiccional, con-
cluyndose que los recursos en sede administrativa estn concebidos como
un medio garantizador de la esfera jurdica de los particulares y no como
una carga al administrado. Al tiempo que explic la razn fundamental
por la cual la doctrina como la jurisprudencia han considerado negativo el
ejercicio obligatorio de los recursos administrativos, la cual deriva del hecho
de que los funcionarios pblicos han asumido una conducta irresponsable
en la resolucin de los mismos, la cual, lejos de enfrentar objetiva, impar-
cial y eficazmente el propsito del recurso, han desvirtuado la verdadera
naturaleza del agotamiento de la va administrativa.
De igual forma, el criterio de entender la va administrativa como
opcional fue abandonado por la propia Corte Primera de la Contenciosos
Administrativo en sentencia del 26 de abril de 2001 caso Antonio Moreira
vs Ingeniera Municipal de Baruta. Incluso en este mismo sentido se pro-
nuncio la Sala Constitucional en sentencia 833 del 25 de mayo de 2001,
caso Instituto Autnomo Polica Municipal de Chacao, la cual sealo:
Si bien es cierto que la Exposicin de Motivos de la Constitucin de 1999
seala que con el objeto de hacer efectiva la tutela judicial efectiva de
los administrados y garantizar su derecho de libre acceso a la justicia, la ley
orgnica deber eliminar la carga que tienen los administrados de agotar la
va administrativa antes de interponer el recurso administrativo de nulidad,
lo cual quedara como una opcin a eleccin del interesado, pero no como
Agotamiento opcional de la va administrativa en Venezuela 57
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (43 - 68)

un requisito de cumplimiento obligatorio de la misma trascripcin se


emerge que ser la ley orgnica la que eliminara la utilizacin obligatoria
de la va administrativa para acudir a la jurisdiccin contencioso adminis-
trativa, y la establecer como una opcin osmosisy, por lo tanto, hasta
el momento en que no sea promulgada la ley orgnica a la cual se refiere la
exposicin de motivos o se declare la incostitucionalidad de dicho articulo
por parte del organismo jurisdiccional competente, la disposicin conteni-
da en el numeral 2 del articulo 124 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema
de Justicia, se mantienen su vigencia, siendo un formalismo esencial para
acceder a tal jurisdiccin
En fecha posterior, otra sentencia de la Sala Poltico Administrativa del
Mximo Tribunal de fecha 18/10/2002 se puede apreciar que, aun cuando
un juzgado de sustanciacin haya admitido una accin de nulidad, la mis-
ma puede ser declarada inadmisible por el tribunal de la causa cuando se
constate que no se ha agotado la va administrativa:
En el caso de autos, tal como lo aprecio el Ministerio de Justicia, al no
haber interpuesto el recurrente de reconsideracin dentro de los quince das
siguientes a la notificacin de la sancin, el acto administrativo contentivo
de aquella, qued definitivamente firme, no conformidad con los artculos
94 y 95 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. As se de-
clara.
Por otra parte la ley Orgnica que rige las funciones de este Alto Tribunal
aade, a las causales de inadmisibilidad comunes a todos los juicios que se
siguen ante el Mximo Tribunal, otros requisitos o condiciones de inadmi-
sibilidad especficos a ciertos recursos, teniendo en cuenta la naturaleza del
acto impugnado.
As, el articulo 124 eiusdem faculta al Juzgado de Sustanciacin a no
admitir el recurso de nulidad que se intente contra un acto administrativo
de efectos particulares cuando el recurrente no hubiera agotado la va ad-
ministrativa (ordinal 2).
En el caso bajo examen, el Juzgado de Sustanciacin no se percat de tal
omisin y admiti el recurso por auto del 16 de diciembre de 1998.
Empero, esta admisin pronunciada por el juez sustanciador, conforme a
la doctrina de esta Sala, no es vinculante para ella, cuando, en el presente
caso, al momento de decidirse el fondo de la controversia, sea detectada
una causal de inadmisibilidad.
En consecuencia, demostrado como ha quedado que el recurrente, antes
de acudir a la va contenciosa no agoto la va administrativa, al ejercer
tardamente el recurso jerrquico y sin la previa interposicin del recurso
de reconsideracin, y que tal omisin constituye una causal de inadmisi-
bilidad a tenor de lo dispuesto en el ordinal 2 del articulo 124 de la Ley
Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala considera inadmisible
58 Innes Fara Villarreal
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (43 - 68)

el recurso y revoca el auto dictado por el Juzgado de Sustanciacin el 16


de diciembre de 1998. As se declara.
Del anlisis de esta sentencia se concluye, si bien es cierto que el juzgado
de sustanciacin no se percato del no agotamiento de la va administrativa
por la parte recurrente, al ejercer el recurso jerrquico sin haber interpuesto
el recurso de reconsideracin, no es menos cierto que esta decisin no es
vinculante, por lo tanto la sala no poda conocer al fondo del asunto, no le
quedaba otra opcin que corregir esta omisin y aplicar el derecho, como
era revocar el auto de admisin del recurso in comento.
Ahora bien, la entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Tribunal
Supremo de Justicia en la cual no se contempla el agotamiento de la va
administrativa dentro de las causales de inadmisibilidad , permiti que la
Sala Poltico Administrativa primero de forma tmida y luego categrica
modificara el criterio de entenderla obligatoria. En esta lnea se ubica la
sentencia No. 786 del 07 de julio de 2004, caso Farmacia Big Low S.R.L.
vs Ministerio de Salud y Desarrollo Social, la cual sealo:
Determinada como ha sido la competencia de esta Sala para conocer de la
Presente causa, pasa decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la
accin principal de nulidad, a los solos fines de examinar la accin cautelar
de amparo; a tal efecto deben examinarse las causales de inadmisiblidad
de los recursos de nulidad previstos en el articulo 19 quinto aparte de la
Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, sin proferir pronuncia-
miento alguno con relacin a la caducidad de la accin, de conformidad
con lo previsto en el pargrafo nico del articulo 5 de la Ley Orgnica de
Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, toda vez que con la
entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, el
agotamiento de la va administrativa ya no se constituye como una causal
expresa de inadmisibilidad de los recursos contencioso administrativos de
anulacin. As pues, la caducidad del recurso se examinar al momento de
la admisin definitiva que realice el juzgado de sustanciacin.
En este sentido tambin se pronunci la sentencia 1609 del 29 de sep-
tiembre de 2004 caso Juan Romero y otros, al expresar: se observa que
en la nueva Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia el legislador
no previ en su articulo 19 la falta de agotamiento de la va como causal de
inadmisibilidad de los recursos de nulidad, con lo cual la oposicin que al
efecto realizo el rgano contralor resulta a todas luces improcedente.
Estas posturas se ratificaron de forma mucho mas clara en sentencia de
la Sala Constitucional No. 957 del 09 de mayo de 2006 bajo la ponencia


Articulo 19, 5 aparte de la LOTSJ.
Agotamiento opcional de la va administrativa en Venezuela 59
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (43 - 68)

de Rondn Haaz la cual afirma la posibilidad de interponer el Recurso


Contencioso Administrativo de nulidad de actos administrativos de efectos
particulares sin que deba agotarse, de manera previa y obligatoria, la va
administrativa, en los siguientes trminos:
Consta en autos que, el 20 de octubre de 2005, el ciudadano LUIS
EDUARDO MONCADA IZQUIERDO, titular de la cdula de identidad
N 6.234.719, abogado, con inscripcin en el I.P.S.A. bajo el N 38.679, en
su propio nombre, intent ante esta Sala amparo constitucional contra la
Comisin Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, para cuya fundamen-
tacin denunci la violacin a sus derechos al trabajo y al debido proceso
que acogieron los artculos 87 y 49 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela
De la doctrina transcrita supra se colige que la demanda de amparo cons-
titucional presupone la inexistencia de un medio procesal idneo contra la
providencia que fue dictada o, en caso de existencia de ste, la imposibili-
dad de su ejercicio til o su agotamiento intil.
En el presente caso, la Sala comprueba que, si bien en un inicio la parte de-
mandante denunci violaciones a sus derechos constitucionales al trabajo y
al debido proceso sobre la base de la actuacin material en su contra, tam-
bin consta que el propio demandante propuso recurso de reconsideracin
contra esa decisin y el mismo fue respondido por la Comisin Judicial
con la remisin de las actuaciones a la Inspectora General de Tribunales y
a la Comisin de Funcionamiento y Reestructuracin del Sistema Judicial,
a quienes compete su resolucin de conformidad con las Normativas sobre
la Direccin, Gobierno y Administracin del Poder Judicial, pblicadas en
la Gaceta Oficial n 37.014 del 15.08.00.
As, la Sala considera que, por cuanto el recurso de reconsideracin no se
pronunci sobre el fondo del asunto, el quejoso dispondr de la pretensin
contencioso administrativa para la satisfaccin de su pretensin de tutela
de derechos constitucionales; medio judicial que puede ser interpuesto sin
que deba agotarse, de manera previa y obligatoria, la va administrativa,
puesto que la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia elimin el
requisito del agotamiento previo de la va gubernativa como un presupues-
to necesario para la admisin de la pretensin contencioso administrativa
de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares y la ju-
risprudencia de la Sala Poltico-Administrativa de este Supremo Tribunal
as ya lo ha precisado (Ver, entre otras, sentencias nos 786/2004, 944/2004
y 1609/2004); de forma tal que el justiciable pueda escoger entre acudir
directamente a la jurisdiccin contencioso-administrativa o el ejercicio de
los recursos administrativos.
En este caso, el recurso de reconsideracin fue decidido en los trminos
que se seal precedentemente, por lo que, contra esa decisin o contra
60 Innes Fara Villarreal
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (43 - 68)

la que resuelva el asunto o en el caso de que hubiera operado el silencio


administrativo-, el administrado puede vlidamente acudir a la sede
judicial para la proteccin de su situacin jurdica. La aclaratoria es
pertinente, pues es deber de la Sala, como mxima intrprete y garante de
la Constitucin, garantizar el acceso a la justicia.
En efecto, es preciso aclarar que, por cuanto los actos administrativos
inciden en la esfera jurdica de sus destinatarios desde que son dictados,
por su carcter de ejecutividad y ejecutoriedad el interesado tiene la posi-
bilidad de dirigirse a la sede judicial sin necesidad de agotamiento de la va
administrativa, pues esto ltimo constituira una interpretacin contraria al
principio constitucional pro actione.
En sentencia N 1778 de fecha 26 de octubre 2006 caso Maria Consuelo
San Juan y otros, pero esta vez de la Sala de Casacin Social del Tribunal
Supremo de Justicia, se aprecia el criterio de que a los efectos de no ser
declarada inadmisible la accin de nulidad contra un acto administrativo, es
necesario el agotamiento de la va administrativa, lo que significa un notable
retroceso y sobretodo un desconocimiento de las sentencias antes aludidas
de la Sala Poltico Administrativa. sta sentencia se expres como sigue:
remiti a esta Sala Especial Agraria de la Sala de Casacin Social, el
expediente contentivo del recurso de nulidad contra el acto administrati-
vo distinguido con el N 20-01 de fecha 7 de agosto de 2001, emanado
del Directorio del Instituto Agrario Nacional, ejercido conjuntamente con
solicitud de Amparo Cautelar, intentado ... La remisin realizada, es por
motivo de la apelacin interpuesta por la representacin judicial de la par-
te accionada contra la sentencia definitiva de fecha 16 de mayo de 2003,
emanada del precitado Tribunal, mediante la cual se declara: 1.- Con lugar
la presente demanda; 2.- se dejan sin efecto los ttulos de propiedad otorga-
dos sobre las tierras de la finca denominada , (...) se declara nulo por
inconstitucional e ilegal el referido Acto Administrativo; y 3.- se restituye
a la parte accionante, (...) anteriormente identificada, en la propiedad y en
la posesin de la referida finca ganadera (...).
Distingue esta Sala, que el asunto bajo examen se inicia con la interposi-
cin de un recurso de nulidad de acto administrativo, conjuntamente con
accin de amparo cautelar; por consiguiente, el tribunal de la causa, en la
primera oportunidad en que se pronuncie sobre dicho asunto, est en la
obligacin de revisar los requisitos de admisibilidad de la accin interpues-
ta, los cuales estn insertos en el contenido del artculo 173 de la Ley de
Tierras y Desarrollo Agrario.
En adicin a lo explicado anteriormente es menester sealar, que, antes
de interponer una accin de nulidad contra un acto administrativo, y a los

Articulo 26 CRBV.
Agotamiento opcional de la va administrativa en Venezuela 61
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (43 - 68)

efectos que no sea declarada inadmisible, es preciso, en el caso que se


requiera, el agotamiento de la va administrativa, tal y como lo indica el
numeral 11 del artculo 173 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario.
Con relacin al obligatorio agotamiento de la va administrativa, las distin-
tas Salas que integran este alto Tribunal, se han pronunciado de forma rei-
terada determinando el motivo o fundamento para ejercer los respectivos
recursos administrativos, como requisito previo antes de acudir a los tribu-
nales correspondientes, a fin de accionar contra la administracin pblica.
Es por ello, que se sostiene que los recursos a ejercer en va administrativa
no son, en forma alguna, una pesada carga para los administrados que ha
sido impuesta por la norma; por el contrario, son un medio que procura
asegurar los derechos de los particulares. Es un beneficio para stos, en
razn que se puede ventilar el arreglo de la controversia antes de emplear
recursos judiciales ante la sede correspondiente.
As pues, al garantizarle a los administrados el acceso de los recursos
citados, stos pueden solucionar la controversia suscitada en la misma sede
administrativa, procurando un arreglo expedito, de ser factible, entre stos
y la administracin. As se establece.
Sin perjuicio de lo anterior, es de indicar que para el caso en que se haya
interpuesto la accin de nulidad conjuntamente con un amparo cautelar,
como sucede en el asunto bajo examen, no es necesario el agotamiento de
la va administrativa, tal y como se dispone en la Ley Orgnica de Ampa-
ro sobre Derechos y Garantas Constitucionales, en su artculo 5, cuando
seala:
Empero, si el recurso de amparo cautelar ejercido conjuntamente con re-
curso de nulidad, es declarado sin lugar, debe proceder el juzgador a revisar
la totalidad de los requisitos de admisin del recurso de nulidad interpues-
to, verificando, en consecuencia, el agotamiento de la va administrativa y
la caducidad de la accin; ello, motivado a que el eximente para no acudir
a la sede administrativa, ha sido negado por el sentenciador de la causa.
Para el asunto in examine, se aprecia que el a quo, en decisin de fe-
cha 3 de junio de 2002, neg la solicitud de medida de amparo cautelar
efectuada por la parte actora; por consiguiente, era necesario que el Tribu-
nal de la causa revisara, como requisito de admisin del recurso de nulidad
accionado, si se haba recurrido previamente a la va administrativa, antes
de acudir a la va jurisdiccional, as como tambin verificar la caducidad
de la accin propuesta.
Indicado lo anterior, observa esta Sala que en el expediente que contiene
el recurso de nulidad que nos ocupa, no hay constancia que el Tribunal que
acta como Primera Instancia haya revisado si el actor agot la va admi-
nistrativa antes de ejercer el recurso en cuestin, ni tampoco se examin
sobre la caducidad, motivo por el cual, deber declararse con lugar la ape-
lacin interpuesta. As se decide.
62 Innes Fara Villarreal
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (43 - 68)

La ltima sentencia que se encuentra en esta revisin es la dictada por


la Sala Constitucional el 20 de febrero de 2008 bajo el nmero 130 caso
Fondo nico para el Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET) en la cual se
decide a favor del carcter opcional de la va administrativa, as:
Esta Sala Constitucional en sentencia N 957 del 9 de mayo de 2006
(caso: Lus Eduardo Moncada Izquierdo), dej sentando el criterio relativo
a que cuando se intenta un recurso administrativo, el recurrente, para poder
incoar la demanda contencioso administrativa que corresponda, debe, o
bien esperar la respuesta expresa del recurso, o el silencio administrativo
negativo, de conformidad con lo que dispone el artculo 92 de la Ley Org-
nica de Procedimientos Administrativos. omissis
Por otra parte, se observa que la decisin objeto de revisin se fundament
en una sentencia de esta Sala Constitucional, del 16 de diciembre de 2004,
(caso: Mara Dorila Caneln y otros), en el que se estableca que () el
acceso previo a la va administrativa era opcional para el recurrente, pero
que en caso de haberse utilizado dicha va, era impretermitible su agota-
miento antes de acudir a la va contencioso administrativa, la cual es de
fecha anterior a la citada parcialmente ut supra, en la que se deja sentado
el criterio relativo a que cuando se intenta un recurso administrativo, el
recurrente, para poder incoar la demanda contencioso administrativa que
corresponda, debe o bien esperar la respuesta expresa del recurso o el silen-
cio administrativo negativo, sin que pueda obligrsele a ejercer el recurso
jerrquico. Ahora bien, considera esta Sala que es necesario dejar claro a
fin de garantizar el principio pro actione consagrado en el artculo 26 de
nuestra Carta Magna, que las causales de inadmisibilidad deben estar con-
tenidas expresamente en el texto legal, por lo que no podr declararse la
inadmisibilidad de una accin o un recurso, sin que la causal se encuentre
expresamente contenida en ley (Vid. Sentencia N 759 del 20 de julio de
2000). En este sentido, es oportuno indicar que en virtud de que la Ley
Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, elimin el requisito previo de
agotamiento de la va administrativa como un presupuesto necesario para
la admisin de la pretensin contencioso administrativa de nulidad contra
un acto administrativo de efectos particulares, esta Sala debe ser congruen-
te con lo establecido en la referida Ley y no condicionar al que accede al
rgano jurisdiccional a intentar el recurso jerrquico una vez obtenida la
decisin del recurso de reconsideracin o haber operado el silencio admi-
nistrativo, garantizando de esta manera la tutela judicial efectiva, el princi-
pio pro actione y el principio antiformalista consagrados en los artculos
26 y 257 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. As
se decide. As las cosas, considera esta Sala que la Sala Poltico Adminis-
trativa fundament su decisin en el hecho de que una vez que el particular
hubiese decidido ir a la va administrativa, debe agotarla como requisito
de admisibilidad para acceder a la jurisdiccin contencioso administrativa,
Agotamiento opcional de la va administrativa en Venezuela 63
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (43 - 68)

lo cual vulnera el orden pblico y limita de manera indebida el acceso a la


justicia, en los trminos expuestos por esta Sala...
Como se aprecia de la cita, esta decisin va un paso mas adelante al
establecer que una vez iniciada la va de recurso en sede administrativa no
es necesario interponerlos todos, es decir, agotarlos, para acudir a la sede
jurisdiccional. Permite pues, abandonar la va administrativa y pasar a la
contencioso - administrativa.

6. El agotamiento de la va administrativa a partir de la


Ley Orgnica de la Administracion Pblica de 2008
La Ley Orgnica de la Administracin Pblica de fecha 17 de octubre de
2001, publicada en Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela
N 37.305, fue reformada en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
Orgnica de la Administracin Pblica publicado en la Gaceta Extraordinaria
No. 5.890 el 31 de julio de 2008.
En la reforma fue revisado el artculo 7, pasando al numeral 10 el
derecho que tiene toda persona en su relacin con la Administracin
Pblica de ejercer a su eleccin y sin que fuere obligatorio la va del recurso
administrativo, en los siguientes trminos:
Las personas en sus relaciones con la Administracin Publica tendr los
siguientes derechos:
10. Ejercer, a su eleccin y sin que fuere obligatorio el agotamiento de
la va administrativa, los recursos administrativos o judiciales que fueren
procedentes para la defensa de sus derechos e intereses frente a las actua-
ciones u omisiones de la Administracin Pblica, de conformidad con la
Ley, salvo el procedimiento administrativo previo a las acciones contra la
Republica.
Este derecho entr en vigencia plena con el decreto legislativo pues no
se somete al cumplimiento de ninguna condicin, ni la entrada en vigencia
de la ley de jurisdiccin contencioso-administrativa, ni de ninguna otra,
como si lo hacia la ley anterior en la Disposicin Transitoria Sptima, y
esto a pesar de que en la disposicin transitoria nica se establece el lapso
de un ao a partir de la publicacin del decreto ley para que la Administra-
cin publica dicte los instrumentos correspondientes a los fines de adaptar
la estructura, organizacin y funcionamiento de sus rganos y entes a las
previsiones respectivas.
De esta forma se recoge todo el desarrollo descrito en los puntos ante-
riores a nivel de derecho administrativo, al afirmar el artculo 7 en cuestin
64 Innes Fara Villarreal
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (43 - 68)

que los derechos all estatuidos les corresponden a las personas, y no a los
particulares, o administrados, lo cual supone un avance en relacin a la
teora general de los administrados.

Conclusiones
En Venezuela, si bien la LOPA y la Ley Orgnica de la Corte Suprema
de Justicia prescriban el agotamiento obligatorio de la va administrativa,
antes de la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999 se introdujo
tmidamente por va legislativa el agotamiento opcional de sta, pero luego
de la vigencia del Texto Fundamental aumento de forma notable el nmero
de leyes que la prevn como tal.
En la doctrina, se encuentra que sta en los procedimientos especiales
o cuando una ley especial as lo determine ha estado de acuerdo en la
posibilidad de acudir a la va contenciosa sin agotar la va administrativa,
como es el caso en materia tributaria y funcionarial. Pero en los supuestos
genricos, dicha facultad no se acepto de forma clara, sobretodo con funda-
mento en la Ley Orgnica de la Administracin Pblica del 2001, situacin
que perjudic de manera directa al administrado a quien en la prctica se
le exiga agotar la va administrativa.
Por lo que respecta a la jurisprudencia, se aprecia la inestabilidad de sus
criterios pues ha dado muchos saltos en esta materia, as, en algunos casos
la ha establecido con carcter optativo y en otros como obligatoria.
La concrecin legislativa pareci plantearse con la entrada en vigen-
cia de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica en la Gaceta Oficial
N 37.305 en fecha 17 de Octubre de 2001 la cual estableci una particulari-
dad muy especial al respecto, pues estatuye el derecho de los administrados
de ejercer a su eleccin y sin que fuere obligatorio el agotamiento de la
va administrativa los recursos administrativos o judiciales a los efectos de
defender sus derechos e intereses frente a la Administracin Pblica. Sin
embargo, este derecho quedo, en el texto sometido a la entrada en vigencia
de la Ley Orgnica que regule la Jurisdiccin en lo Contencioso Adminis-
trativo, situacin que afectaba a los particulares al supeditar un derecho
de los administrados al cumplimiento de la labor legislativa por parte de
la Asamblea Nacional, la cual hasta la actualidad aun no ha cumplido con
su obligacin.
Ahora bien, si es cierto que hasta el presente no se ha dictado la referida
ley del contencioso administrativo, tambin lo es que el suspenso legislativo
Agotamiento opcional de la va administrativa en Venezuela 65
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (43 - 68)

del derecho en cuestin acabo con la entrada en vigencia del Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgnica de la Administracin Pblica el 31
de julio de 2008, por cuanto en su articulo 7 numeral 10 lo ratifica, pero
sobretodo, porque elimin la Disposicin Transitoria Sptima y afirma en
su disposicin final la vigencia del decreto legislativo a partir de su publi-
cacin en la Gaceta Oficial de la Republica, lo cual ocurri en la Gaceta
Extraordinaria No. 5.890 de la fecha indicada. Con esto se hace efectivo
de modo directo, expreso e inmediato todo el desarrollo legal, doctrinal y
jurisprudencial logrado en la materia en Venezuela.
Se concluye que el agotamiento de la va administrativa conforme al
ordenamiento jurdico venezolano vigente es de carcter optativo, lo cual
contribuye a garantizar el derecho de toda persona a la tutela judicial efec-
tiva, criterio este que ha privado en el Mximo Tribunal de la Repblica, y
en la doctrina patria. Esto es as, pues el derecho a la tutela judicial efectiva
reconocido constitucionalmente como un derecho humano en el artculo
26 de la constitucin vigente posee en virtud del artculo 2 ejusdem pre-
eminencia sobre el ordenamiento jurdico, lo cual se traduce en jerarqua
supraconstitucional, imponindose por tanto a toda exigencia legal que
limite el acceso a la justicia, como es el caso del agotamiento de la va
administrativa entendido como una carga, como una obligacin para los
administrados. Debe ser entonces, decisin del particular agotar los recursos
administrativos o ir directamente a la va jurisdiccional.
En ningn caso se trata de eliminar el agotamiento de la va adminis-
trativa, ni de mermar la capacidad de la Administracin Pblica de revisar
la legalidad o legitimidad de sus propios actos, sino de colocar la opcin
al administrado de agotar la va administrativa a travs del ejercicio de los
correspondientes recursos administrativos o acudir de modo directo ante
los tribunales de la jurisdiccin contencioso administrativa.
Ahora bien, una vez que se opta por una u otra no pueden tramitarse am-
bas a un mismo tiempo, es decir, en paralelo, pues si el administrado ejerci
los recursos administrativos debe esperar la respuesta de la Administracin
Pblica, o el cumplimiento del lapso que tiene sta para dar respuesta, y
solo de esta manera podr acudir ante los rganos jurisdiccionales.
Sin embargo, es necesario hacer notar que el numeral 10, salva el proce-
dimiento administrativo previo a las acciones contra la Republica, es decir,
el antejuicio administrativo regulado en la Ley Orgnica de la Procuradura
General de la Republica, el cual por tanto sigue teniendo carcter obligatorio
antes de acudir al contencioso de las demandas.
66 Innes Fara Villarreal
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (43 - 68)

Terminado el suspenso legislativo los ciudadanos gozan de una consa-


gracin expresa del derecho a escoger entre la va administrativa y la con-
tencioso administrativa, con fundamento en una tutela judicial efectiva que
les permita escoger bien sea por razones de conveniencia o de oportunidad
si agotan o no la va administrativa u optan por la jurisdiccional.

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Fecha de acceso 10 de febrero de 2006.
Cuestiones Jurdicas
Revista de Ciencias Jurdicas
de la Universidad Rafael Urdaneta
Vol. III N 1 (Enero - Junio, 2009)
ISSN 1856-6073

Influencia de la garanta de permanencia


agraria sobre la propiedad *

Andrs E. Melen Nava **


Yuliana D. Castillo Mendoza ***

Resumen
La presente investigacin versa sobre la relacin entre la garanta de
permanencia agraria y el derecho de propiedad que asiste al propieta-
rio de la tierra. Para cumplir este propsito se realiza un anlisis sobre
los fundamentos que caracterizan dicha institucin y las limitaciones y
restricciones impuestas por diversas leyes al derecho de propiedad. Se con-
cluye que el otorgamiento de la garanta de permanencia agraria constituye
una verdadera restriccin al derecho de propiedad, pues afecta directamente
al denominado ncleo de este derecho fundamental; razn por la cual surge
para el Estado la obligacin de indemnizar al propietario de la tierra.
Palabras clave: Garanta de Permanencia Agraria, Propiedad, Limitacio-
nes, Restricciones, Indemnizacin.

Abstract
The present investigation deals about the relation existent between the
warranty of agrarian continuance and the right to own property which
assists the owner of the land. In order to achieve this objective, resear-
ch was undertaken analyzing the main characteristics of the said warranty
and the limitations and restrictions imposed to property by diverse laws.
The conclusion is that the granting of the warranty of agrarian continuance

* Este artculo no fue sometido al arbitraje doble ciego, pues est basado en el
Trabajo Especial de Grado para optar al ttulo de abogado titulado: Relacin
entre la Garanta de Permanencia de Propiedad y el Derecho de Propiedad en el
Ordenamiento Jurdico Venezolano, presentado por los autores bajo la tutora
de la Dra. Innes Fara Villarreal, y fue evaluado por el Jurado de la tesis.
**Universidad Rafael Urdaneta.
***Universidad Rafael Urdaneta. *

69
70 Andrs E. Melen Nava y Yuliana D. Castillo Mendoza
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (69 - 84)

constitutes a true restriction to the property right because it directly affects


the core of this fundamental right; reason for which an obligation arises for
the State to compensate to owner of the land.
Key words: Warranty of Agrarian Continuance, Property. Limitarions, Res-
trictions, Compensation.

1. Introduccin
La propiedad agraria constituye aquella derivacin del derecho de pro-
piedad en la cual un sujeto ejerce todos los atributos que el derecho en s
conlleva pero sobre un objeto especficamente determinado, como es la tierra
productiva o con vocacin agraria, elemento fundamental para el progreso
y autorrealizacin del hombre; por lo que el legislador sabiamente ha esta-
blecido una serie de obligaciones que debe cumplir el titular del derecho en
aras de alcanzar el bien comn en el marco de una funcin social, nocin
que sin duda alguna caracteriza esencialmente esta institucin.
En razn de esto surgen una serie de instituciones destinadas a salvaguar-
dar el efectivo cumplimiento de esta funcin social de la propiedad, entre
las cuales se encuentra la garanta de permanencia agraria concebida como
un especial derecho otorgado a una serie de sujetos determinados por la
norma y que recae sobre una determinada parcela de tierra propiedad de un
tercero, dando cumplimiento as con el mandato constitucional de luchar por
la erradicacin del latifundio, protegiendo a quienes desempeen actividades
de produccin, lo cual ocurre en este caso mediante la tutela de la actividad
posesoria ejercida por el beneficiario sobre la tierra que efectivamente ha
venido ocupando pacficamente.
El otorgamiento de esta garanta ha sido objeto de polmica en el foro
venezolano, toda vez que un sector ha sealado que la misma se erige
como una proteccin especial conferida ex lege a todas aquellas personas
que decidan invadir u ocupar una tierra con vocacin agraria, menosca-
bando as el derecho a la propiedad del dueo de la tierra, establecido en el
artculo 115 de nuestra Carta Magna de 1999, mientras que otros sustentan
la tesis de que no debe admitirse la existencia de tierras frtiles en estado
de improductividad, y por consiguiente, la garanta de permanencia surge
como un instrumento para el desarrollo del sector campesino
La presente investigacin se centrar en desarrollar esta relacin existente
entre la garanta de permanencia agraria y el derecho de propiedad en el
Influencia de la garanta de permanencia... 71
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (69 - 84)

ordenamiento jurdico venezolano, a travs de un anlisis de la naturaleza


jurdica, alcance y contenido de dicha garanta.
Para lograr dicho propsito se propone dividir la misma en tres grandes
apartados con la intencin de facilitar su compresin por el lector: el pri-
mero estar dirigido a esbozar una serie de lineamientos generales sobre la
institucin que nos ocupa, tales como las diversas definiciones que han sido
propuestas por la doctrina y jurisprudencia patria y los fundamentos que
inspiraron al legislador para darle cabida dentro del ordenamiento jurdico
venezolano; el segundo orientado a establecer las principales limitaciones
y restricciones impuestas al derecho de propiedad en el marco de un Estado
Social de Derecho y de Justicia; y el ltimo orientado hacia la determinacin
de la relacin existente entre el otorgamiento de la garanta de permanencia
agraria a un particular y los atributos que conforman el derecho de propiedad
del dueo de la tierra.

2. Lineamientos generales sobre la institucin


de la garanta de permanencia agraria
En este sentido, se debe iniciar sealando que el derecho de permanencia
agraria se configura como un derecho garanta contemplado por el legis-
lador como un medio de proteccin para todos aquellos sujetos quienes se
encuentren verdadera y efectivamente cultivando terrenos agrcolas con la
intencin de evitar ser desplazados forzosamente de dichas tierras; para as
coadyuvar en la erradicacin del latifundio como sistema contrario a la paz
social y al desarrollo del medio rural venezolano.
Al respecto, el insigne agrarista patrio Al Jos Venturini Villarroel
conceptualiza la garanta de permanencia agraria como:
Un poder jurdico que se atribuye a los productores rurales para continuar
sus explotaciones aun contra la voluntad del propietario del fundo objeto
de la actividad sin que puedan ser desalojados de las tierras que laboren.
(Venturini, 1976:300)
Lo anterior encuentra su fundamento en que las tierras con vocacin
agroalimentaria ubicadas en territorio venezolano, sean de origen pblico
o privado, se encuentran afectadas al cumplimiento de los planes y linea-
mientos de produccin fijados por el Estado, y en consecuencia se obliga
a su propietario a hacer uso de estas en aras de alcanzar el progreso de la
sociedad y el bienestar de la poblacin, mediante el establecimiento de una
serie de instituciones, tales como la garanta de permanencia, con el objeto
de tutelar el derecho que asiste, en ciertos supuestos, a una serie de sujetos
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Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (69 - 84)

expresamente sealados en la norma, para continuar en la posesin de deter-


minadas extensiones de tierra que hayan venido cultivando y conservando
en un estado de productividad.
Este derecho garanta es otorgado por el Estado a travs de un iter con
fases concatenadas y dependientes unas de otras, orientadas a lograr el fin
satisfactorio por el cual fue diseado, pues no puede perderse de vista que
para llegar a su otorgamiento, en primer lugar, el sujeto-beneficiario debe
haber desarrollado en su interior el deseo de trabajar la tierra para provecho
propio y de su familia y luego ejecutar una serie de actuaciones de las cuales
se evidencie la materializacin de dicho anhelo; y ser posteriormente que
el Estado otorgar, previa solicitud de parte, la garanta de permanencia
con el fin de proteger la produccin desplegada por dicho sujeto frente a
cualquier perturbacin o despojo.
Asimismo, una vez reconocido este derecho, el Estado deber observar
una actitud vigilante con una doble finalidad: por una parte, evitar la pertur-
bacin o desalojo del beneficiario de la tierra que est produciendo y sobre
la cual est facultado para permanecer por disposicin expresa del rgano
administrativo correspondiente; y por la otra supervisar la no variacin de
los motivos que dieron origen a la solicitud de permanencia, es decir que
la produccin cesare o que el sujeto hubiere abandonado voluntariamente
las tierras, pues en estos supuestos, estar facultado para revocar el acto
administrativo en el cual se concede la garanta.
Ahora bien, la jurisprudencia patria ha conceptualizado la nocin del
derecho de permanencia agraria en la clebre sentencia N 219 dictada por
la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 9 de
agosto de 2001 (caso: Sergio Fernndez Quirch Vs Agropecuaria Josfra),
de la siguiente manera:
(...) un especial derecho real inmobiliario que permite al sujeto-productor
agrario colocado en determinada situacin de hecho, de una parte, pro-
tegerse frente a los intentos de interrupcin de su actividad, y de la otra,
acceder a la propiedad del fundo en que la desarrolla de manera directa y
efectiva
Esta facultad del Estado para conceder la garanta de permanencia agraria
encuentra su fundamento ulterior en los artculos 305, 306 y 307 de la Cons-
titucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, los cuales propugnan la
consolidacin de la agricultura a fin de garantizar la seguridad alimentaria
de la poblacin, la incorporacin de la poblacin campesina al desarrollo
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Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (69 - 84)

nacional con un nivel adecuado de bienestar y la erradicacin del latifundio


como sistema contrario al inters social.
As las cosas, se observa que la garanta de permanencia agraria se
encuentra consagrada en el artculo 17 de la Ley de Tierras y Desarrollo
Agrario como un mecanismo para establecer las bases del desarrollo rural,
integral y sustentable, eliminando el latifundio y asegurando la biodiversi-
dad, la seguridad agroalimentaria y la vigencia de los derechos de proteccin
ambiental de las generaciones presentes y futuras.
En este entendido, resulta claro inferir que con el otorgamiento de la
garanta de permanencia agraria se persigue tutelar la posesin sobre la tierra
que tiene el campesino, grupos de poblacin o los pequeos y medianos
productores agrarios en las tierras que han venido ocupando pacficamente
con el objeto de la produccin agroalimentaria en virtud de que en el Derecho
agrario la propiedad y la posesin se encuentran ntimamente vinculadas.
De igual forma puede afirmarse que la garanta de permanencia est
concebida bajo la nocin de seguridad agroalimentaria, entendida por el
Constituyente como la disponibilidad suficiente y estable de alimento en
el mbito nacional y el acceso oportuno y permanente a estos por parte del
pblico consumidor. Es decir, el espritu de la Carta Magna venezolana se
encuentra dirigido al fortalecimiento del sector primario de la economa,
para as lograr que el pueblo venezolano cuente en todo momento con
alimentos de calidad que propicien al mximo el desarrollo del potencial
de la poblacin.
A objeto de abundar en mayor medida sobre el referido asunto, se obser-
va que el reciente Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley Orgnica de
Seguridad y Soberana Agroalimentaria ha definido lo que debe entenderse
por seguridad agroalimentaria, en los siguientes trminos:
Artculo 5: La seguridad agroalimentaria es la capacidad efectiva que
tiene el Estado, en corresponsabilidad con el sector agroalimentario nacio-
nal, para garantizar a toda la poblacin, la disponibilidad, acceso, inter-
cambio y distribucin equitativa de los alimentos de manera estable, que
aseguren las condiciones fsicas y emocionales adecuadas para el desarro-
llo humano integral y sustentable, considerando el intercambio, la comple-
mentariedad y la integracin econmica entre los pueblos y naciones como
elemento esencial que garantiza el derecho a la alimentacin.
De lo anterior puede inferirse que los productores agropecuarios se
encuentran en la obligacin de colaborar con el Estado para proveer a la
colectividad de alimentos y as asegurar el desarrollo armnico, endgeno y
sustentable de la sociedad, en consonancia con el principio de la seguridad
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Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (69 - 84)

agroalimentaria. Lo anteriormente expuesto adquiere mayor fortaleza si se


le adiciona la nocin de soberana agroalimentaria, es decir, aquel derecho
de la Nacin de desarrollar polticas agrarias acordes a sus necesidades,
a travs de la produccin y respetando la biodiversidad y el derecho a la
alimentacin oportuna y eficiente de la poblacin.
Dicho lo anterior, es menester afirmar que la garanta de permanencia
agraria se constituye en una herramienta utilizada por el legislador para
alcanzar la soberana y seguridad agroalimentaria de la poblacin vene-
zolana, pues a travs de su otorgamiento se asegura que aquel campesino
que efectivamente se encuentre desarrollando el potencial de una parcela
de tierra con vocacin agraria, contine en su actividad y reciba asistencia
de los rganos del Estado en caso de cualquier perturbacin.

3. Limitaciones y restricciones impuestas por el Estado a


los atributos que conforman el derecho de propiedad
Ahora bien, por cuanto la garanta de permanencia agraria recae sobre un
lote de tierras que puede ser perteneciente al dominio pblico de la nacin,
propiedad del Instituto Nacional de Tierras, baldo o de origen privado; es
indudable que su otorgamiento ejercer en mayor o menor medida un nivel
de influencia sobre los atributos del derecho que asiste a aquel sujeto a quien
el ordenamiento jurdico confiere la propiedad de dichas parcelas.
As pues, el derecho de propiedad puede definirse como aquel derecho
real que permite a su titular someter una cosa a su arbitrio y voluntad,
permitindole usar, gozar y disponer de la misma en todo aquello que no
est prohibido por alguna disposicin del ordenamiento jurdico, siempre
y cuando no transgreda derechos constituidos a favor de terceros.
De esta manera, la propiedad se presenta como un derecho complejo,
formado a su vez por una serie de atributos, prerrogativas y facultades
conferidas a su titular, las cuales pueden ser objeto de limitaciones e inclu-
so restricciones para adecuarlas a las exigencias que le impone su funcin
social, en el marco de un Estado Social, de Derecho y de Justicia, dado el
carcter de elasticidad que identifica a dicho derecho.
La doctrina ha definido las limitaciones administrativas impuestas a la
propiedad como un conjunto de requerimientos legales que actan exclusi-
vamente sobre las condiciones de ejercicio de tal derecho; y circunscriben,
delimitan o demarcan su mbito, alcance y duracin; pero mantienen inal-
Influencia de la garanta de permanencia... 75
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (69 - 84)

terado aquellos elementos esenciales que lo configuran, y que en caso de no


existir ocasionaran la desnaturalizacin absoluta de este derecho.
En el ordenamiento jurdico patrio se consagran una serie de limitaciones
al derecho de propiedad, que encuentran su fundamento en el artculo 645
del Cdigo Civil, el cual establece que las limitaciones a la propiedad que
tengan por objeto razones de utilidad pblica, sern reguladas mediante
Leyes especiales y Reglamentos.
Ahora bien, la doctrina patria ha optado por clasificar este conjunto de
limitaciones, atendiendo al atributo alterado. En virtud de esto, se consagra
en primer lugar una serie de limitaciones al ius utendi o derecho de usar la
cosa, las cuales siguiendo a Brewer (citado por: Fara, 2002) pueden dividirse
de la manera siguiente: limitaciones por la ordenacin territorial y urbana,
por su proximidad al servicio pblico, por la proteccin del ambiente y
los recursos renovables, por la proteccin de los bienes culturales y por la
seguridad y defensa nacional. Es menester resaltar que a ello debe aadirse
la limitacin sealada en el artculo 2 de la Ley especial en materia agraria
en las cuales queda afectado el uso de todas las tierras pblicas y privadas
con vocacin agroalimentaria.
Dentro de este grupo de limitaciones administrativas al uso pueden sea-
larse las siguientes: la obligacin de permitir el normal desenvolvimiento de
la actividad desplegada por las empresas del servicios elctrico, la facultad
conferida a la Autoridad Nacional Ambiental de restringir cualquier activi-
dad en ejecucin donde estn involucrados los ecosistemas o la diversidad
biolgica ante la presuncin o inminencia de impactos negativos contra el
ambiente, la posibilidad de ordenar la requisicin de determinados bienes
en caso de una movilizacin, la prohibicin de realizar construcciones en
bienes que hayan sido declarados como monumento nacional, entre otras.
La legislacin agraria no escapa de esta tendencia. Es ms, precisamente
esta disciplina jurdica propende hacia la limitacin de los atributos que
conforman el derecho de propiedad, y en este orden de ideas el artculo 2
del referido cuerpo normativo dispone la afectacin del uso de las tierras de
origen pblico o privado con vocacin para la produccin agroalimentaria
en aras de establecer las bases del desarrollo rural sustentable y de cumplir
los objetivos que inspiran el derecho agrario venezolano.
El resto de los atributos del derecho de propiedad no escapan a las
limitaciones de orden legal. As, las limitaciones al disfrute o goce de la
propiedad se encuentran estrechamente afectadas con la obtencin de los
frutos derivados de la misma y sus beneficios.
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Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (69 - 84)

No obstante, en lo referente a esta materia, resalta lo concerniente a los


arrendamientos urbanos y de predios rsticos. Los primeros son regulados
por la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, y en relacin a los segundos
es importante destacar que la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario no pre-
v tal figura como si lo haca la Ley de Reforma Agraria de 1960, la cual
adicionalmente limitaba la posibilidad de dar en arrendamiento las fincas
rsticas propiedad de particulares, estableciendo tambin la posibilidad que
el respectivo canon fuese fijado por el Instituto Agrario Nacional.
Ahora bien, siguiendo con las limitaciones al disfrute de la propiedad, la
referida Ley no establece ninguna al respecto, sin embargo deja un amplio
margen de posibilidades para ser creadas pues en su artculo 123, se esta-
blece dentro de las atribuciones del Instituto Nacional de Tierras estarn
las dems establecidas por las leyes y reglamentos. A pesar ello, la Carta
Magna indica que no puede limitarse el goce o disfrute de la propiedad a
travs de reglamentos, en virtud de lo anterior en el caso de que pudiere
llegarse a instaurar una limitacin al goce o disfrute la propiedad, deber
ser creada estrictamente mediante ley.
Por otro lado, existen adems las limitaciones a la disposicin de la
propiedad las cuales recaen en la posibilidad de enajenar o gravar el bien
objeto de la misma. En este sentido, la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario
desde su exposicin de motivos, y de manera ms clara en su artculo 12
contempla la figura de la adjudicacin como una forma de propiedad sui
generis, pues en ella el adjudicatario no posee el atributo de la disposicin,
es decir, el beneficiario de una tierra adjudicada puede usar y disfrutar de
la ella, pero no puede en ningn caso disponer de la misma.
Siendo as, al haberse adjudicado una tierra, se otorga al beneficiario
el derecho de trabajarla, de percibir sus frutos y adems de ello, puede ser
transferida mortis causa por los campesinos o campesinas en ejercicio
del derecho de propiedad agraria a los sucesores legales, es decir puede
transferirse a aquellos herederos legtimos a los que la Ley otorga vocacin
hereditaria, mas no podr dicha porcin de tierra ser de ninguna forma
gravada o enajenada, en virtud de que esta limitacin se erige como una
exclusin absoluta a la facultad de disponer.
Lo anteriormente sealado tiene su fundamento en los artculos 64 y 66 de
la ya tantas veces nombrada Ley, en donde se deja establecido expresamente
que el ttulo de adjudicacin permanente slo es transferible por herencia
a los descendientes o en su defecto a los colaterales del sujeto beneficiario
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Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (69 - 84)

y que los derechos emanados del ttulo de adjudicacin no podrn ser ena-
jenados ni traspasados por actos entre vivos.
Todas las limitaciones precedentemente expuestas se entienden como
condicionamientos normales al ejercicio del derecho de propiedad y en tal
sentido, no afectan la titularidad del derecho ni la existencia del mismo y
por lo tanto, el administrado deber soportar su existencia y cumplir con los
requerimientos que le sean impuestos a travs de las mismas, sin posibili-
dad de pretender por esto algn tipo de indemnizacin o contraprestacin
dineraria de parte del Estado. Las limitaciones no extinguen el derecho
de propiedad, sino que disminuyen el dominio y seoro ejercido por el
legtimo dueo sobre la cosa.
Ahora bien, existe otra serie de condicionamientos impuestos por el
legislador que s acarrean una obligacin para el Estado de indemnizar o
resarcir al particular, las cuales han sido comnmente denominadas por
la doctrina como restricciones al derecho de propiedad, pues limitan de
manera efectiva el mbito de la propiedad o de alguno de sus atributos al
exceder del entorno normal y tolerable de aquellas cargas donde el particular
est obligado a soportar de manera pasiva.
Estas restricciones constituyen una manifestacin de las potestades
ablatorias de la Administracin Pblica, es decir aquellas prerrogativas
del Estado orientadas a cumplir sus fines; pero que al hacer uso de ellas,
insoslayablemente vulnera o transgrede un derecho subjetivo que asiste a
los particulares, y por ende surge el deber de indemnizar a dichos sujetos
al haberse resquebrajado el principio de igualdad ante las cargas pblicas.
En aras de ejemplificar lo anterior, se observa en materia agraria existen
diversas restricciones al derecho de propiedad, entre las cuales es menes-
ter mencionar la servidumbre, la ocupacin temporal y la expropiacin
agraria.
La servidumbre ha sido delineada como una carga establecida sobre un
inmueble, para uso y utilidad de otro inmueble perteneciente a un propietario
distinto (Capitant citado por: Cabanellas, 2006). En este caso el inmueble
que ha sido gravado con la servidumbre se denomina predio sirviente, en
virtud de que el mismo es afectado para uso y utilidad de otro que ser
denominado predio dominante por ser aquel en cuyo favor se ha estable-
cido la servidumbre. A manera de ejemplificar lo anterior puede traerse a
colacin el clsico ejemplo de la servidumbre de paso mediante la cual el
predio dominante, sin comunicacin con va pblica, puede pasar por las
fincas vecinas con salida a un camino (predio sirviente).
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Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (69 - 84)

Por su parte, la ocupacin temporal es concebida como la posibilidad


de utilizar de forma total o parcial, bienes propiedad de un tercero, siempre
que esto se haga de manera transitoria y bajo el amparo de un inminente
estado de necesidad. Esta institucin es manejada fundamentalmente en los
casos de expropiacin, en los cuales se ordena la ocupacin temporal de los
predios cercanos, siempre y cuando sea necesaria la ejecucin de alguna
clase de trabajo preparatorio antes de proceder a la adquisicin forzosa de
los bienes a expropiar.
Ahora bien, la expropiacin se define a criterio de Eloy Lares Martnez
como una institucin en virtud de la cual la Administracin, con fines de
utilidad pblica o social, adquiere coactivamente bienes pertenecientes
a los administrados, conforme al procedimiento establecido en las leyes
y mediante el pago de una justa indemnizacin (Lares, 2001:607). En
materia agraria, el legislador declara de utilidad pblica todas las tierras
con vocacin de uso agrario y la eliminacin del latifundio como sistema
contrario a la paz social, por lo que stas quedarn sujetas a los planes para
la produccin agroalimentaria fijados por el Ejecutivo Nacional y podr
darse inicio al proceso expropiatorio mediante Resolucin motivada dictada
por el Directorio del Instituto Nacional de Tierras.
Todas estas restricciones impiden el normal ejercicio del derecho de
propiedad, pues obstaculizan el desenvolvimiento de aquella relacin
existente entre la cosa y su dueo, originada en razn del poder jurdico
que por su propia naturaleza otorga el derecho al sujeto que lo ejerce. As,
ante la aplicacin de cualquiera de estas instituciones surge para el Estado
el deber de indemnizar los daos causados a los particulares en ejercicio
de la actividad administrativa.

4. Influencia del otorgamiento de la garanta de


permanencia agraria sobre los atributos del derecho
de propiedad que asiste al dueo de la tierra
Dicho lo anterior, es menester proceder a analizar la influencia ejercida
por el otorgamiento de la garanta de permanencia agraria sobre el derecho
de propiedad y si la misma se constituye en una limitacin o restriccin
al ejercicio de dicho derecho, elemento fundamental para esclarecer si
existe a favor del administrado el derecho a percibir una indemnizacin
en caso de que se confiera esta garanta sobre una extensin de terreno de
su propiedad.
Influencia de la garanta de permanencia... 79
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (69 - 84)

El principal efecto derivado del otorgamiento de la garanta de perma-


nencia agraria es la facultad que tiene el beneficiario de continuar en la
posesin de la parcela de tierra cultivada ante una conducta indiferente y
omisiva del legtimo dueo de la misma. Asimismo, el Estado deber velar
porque el beneficiario de la garanta no resulte perturbado, despojado o
desalojado de las tierras en las cuales se encuentra facultado para permanecer
por disposicin del rgano administrativo competente.
Ante esta situacin, si el propietario del terreno desea retomar su activi-
dad productiva, su labor se ver irremediablemente obstaculizada de manera
total o parcial por la existencia de un acto administrativo, el cual dispone
que uno o varios sujetos se encuentren legitimados para permanecer en una
extensin de tierra que no es de su propiedad.
Si se analiza esta problemtica a la luz de la teora general del contenido
del derecho de propiedad, se evidencia lo siguiente: en cuanto al ius utendi
o derecho de usar la cosa se observa que el propietario pierde ese contacto
directo con el bien al existir otro sujeto que ser quien en definitiva ejerza
la detentacin de la cosa y obtenga los productos que se deriven de sta.
A manera de ejemplificar lo anterior, puede afirmarse que el propietario
no podr cultivar la parcela de tierra dada en garanta de permanencia y
difcilmente podr inspeccionarla o caminar a travs de esta, en razn de la
existencia un mandato emanado de un rgano administrativo que le impone
la obligacin de abstenerse de realizar actos dirigidos a perturbar o interrum-
pir el derecho del sujeto beneficiario de la garanta de permanencia.
En relacin al ius fruendi o derecho de gozar y percibir los frutos pro-
ducidos por la cosa, puede aseverarse que el propietario del fundo dejar de
aprovechar cualquier fruto derivado de esa parcela, ya que estos se producen
como consecuencia de la actividad ejercida por otro sujeto sobre la tierra y
resultara irremediablemente contrario a la equidad y a la justicia que una
disposicin legal estatuyera que un sujeto se beneficie del trabajo ajeno sin
que se establezca una contraprestacin por ello.
Ahora bien, en cuanto al ius abutendi o derecho de disponer de la cosa, el
propietario no podr efectuar actos de disposicin material o jurdica sobre
la parcela objeto de la garanta de permanencia, pues en caso de pretender
efectuar alguna enajenacin o crear un gravamen sobre la misma, se consi-
dera la necesidad de dejar a salvo el derecho adquirido por el tercero sobre
la tierra, en razn de la imposibilidad de restringir del derecho a travs de
un negocio jurdico en el que no participe.
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Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (69 - 84)

En este sentido la doctrina ha calificado la obligacin derivada del


otorgamiento de la garanta de permanencia agraria como una obligacin
propter rem, tal como seala el profesor Romn Jos Duque Corredor (ci-
tado por: Jimnez, 2008):
Es decir una carga de soportar sobre el inmueble que va adherido al lote
sobre el cual se dicta, de manera que si el propietario se desprende de la
titularidad a travs de cualquier acto jurdico vlido, sea inter vivos o mor-
tis causa, el inmueble sigue afectado por la declaracin de permanencia.
Por otra parte, en relacin al derecho real que asiste al sujeto beneficiario
de la garanta de permanencia, se observa que el derecho de usar la cosa
y gozar de sus frutos puede ser ejercido libremente pues el beneficiario se
encuentra en contacto directo con la tierra y en consecuencia podr servirse
de ella y aprovechar los frutos derivados de la misma.
Sin embargo, al analizar el atributo de disposicin debe sealarse que el
sujeto beneficiario bajo ningn concepto podr enajenar o gravar el bien,
pues esto resulta manifiestamente incompatible con la finalidad para la
cual el Estado le otorg la garanta de permanencia, es decir propugnar el
cumplimiento de la funcin social de la tierra, a travs del aprovechamiento
del potencial productivo de la misma; adems de que dicha persona carece
de la capacidad necesaria para ello, por no ser el titular del derecho de
propiedad sobre la tierra.
Dicho lo anterior, debe procederse a esclarecer si el otorgamiento de la
garanta de permanencia agraria configura una limitacin o una restriccin
al derecho de propiedad, y al respecto es imperativo reiterar la afirmacin ya
sealada, segn la cual los atributos del derecho de propiedad que asiste al
dueo de la tierra se encuentran absolutamente cercenados, pues este pierde
gran parte de las facultades que ejerca sobre la misma, hasta el punto que
podra darse la situacin de que el beneficiario impida al legtimo dueo
incluso la posibilidad de caminar o inspeccionar el estado de la parcela
dada en garanta de permanencia.
Estos condicionamientos presentan una naturaleza exorbitante, pues
prcticamente hacen nugatorio el derecho de propiedad del dueo de la
tierra y afectan directamente el denominado ncleo del derecho; razn por
la cual resulta forzoso sealar que el Estado se encuentra en la obligacin
de indemnizar al titular del derecho, pues el otorgamiento de la garanta de
permanencia constituye una evidente restriccin al derecho de propiedad.
En este sentido, no puede pretenderse que el Estado restrinja un derecho
legtimamente adquirido por un particular sin resarcir los daos causados
Influencia de la garanta de permanencia... 81
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (69 - 84)

por esta accin, pues sin duda se est ante la presencia de una violacin al
principio de igualdad ante las cargas pblicas, lo que origina un sacrificio
particular de aquel sujeto que no podr continuar ejerciendo su derecho de
propiedad.
Por ende, debe concluirse que independientemente que el legislador haya
omitido pronunciarse al respecto, existe un deber ineludible por parte del
Estado de indemnizar a aquel particular al que le fue restringido su derecho
de propiedad en virtud del otorgamiento de la garanta de permanencia
agraria a favor de un beneficiario.

5. Conclusiones
Luego de este breve anlisis sobre la influencia ejercida por el otorga-
miento de la garanta de permanencia agraria sobre el derecho de propiedad,
es menester sealar, a manera de conclusin, lo siguiente:
1. A los efectos de que una persona pueda ser amparada por el Estado a
travs de la institucin de la garanta de permanencia, esta debe en primer
lugar desarrollar en su interior el deseo de trabajar la tierra para provecho
propio y de su familia y luego ejecutar una serie de actuaciones que evi-
dencien la materializacin de dicho anhelo.
2. Una vez reconocido este derecho, el Estado deber observar una
actitud vigilante con una finalidad evitar que el beneficiario sea perturbado
en su actividad productiva y por otro lado supervisar que los motivos que
le dieron origen al otorgamiento no hubieren variado.
3. Este derecho-garanta recaer indudablemente sobre un lote de tierra
con vocacin agraria que puede ser propiedad del Instituto Nacional de
Tierras, del dominio privado de la Repblica, de origen baldo o propiedad
privada; en consecuencia puede afirmarse que es indiscutible que su otor-
gamiento ejercer en mayor o menor medida un nivel de influencia sobre
los atributos del derecho que asiste a aquel sujeto a quien el ordenamiento
jurdico confiere la propiedad de dichas parcelas.
4. El ius utenid o derecho de usar la cosa se ve afectado pues el propietario
pierde ese contacto directo con el bien al existir otro sujeto que ser quien
ejerza su detentacin y obtenga los productos que se deriven de sta.
5. El ius fruendi tambin se ve afectado ya que el propietario del fundo
dejar de aprovechar cualquier fruto que se derive de esa parcela pues estos
correspondern en principio al beneficiario de la garanta, al haberse produ-
cido como consecuencia de la actividad ejercida por este sobre la tierra.
82 Andrs E. Melen Nava y Yuliana D. Castillo Mendoza
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (69 - 84)

6. Por el ltimo el ius abutendi se ve menoscabado por cuanto


el propietario no podr efectuar actos de disposicin material o jurdica
sobre la parcela objeto de la garanta de permanencia, pues deber dejarse
a salvo el derecho adquirido por el tercero sobre la tierra.
7. En este caso los atributos del derecho de propiedad que asiste al dueo
de la tierra se encuentran absolutamente cercenados, pues este pierde gran
parte de las facultades que ejerca sobre la misma, afectndose directamente
el denominado ncleo de este derecho; razn por la cual resulta forzoso
sealar que el Estado se encuentra en la obligacin de indemnizar al dueo
de la tierra, pues el otorgamiento de la garanta de permanencia constituye
una evidente restriccin a su derecho de propiedad.

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Cuestiones Jurdicas
Revista de Ciencias Jurdicas
de la Universidad Rafael Urdaneta
Vol. III N 1 (Enero - Junio, 2009)
ISSN 1856-6073

Resea de Jurisprudencia

Sentencia de la Sala Constitucional sobre la


inejecutabilidad de la decisin
de 5 de agosto de 2008 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos*

Juan Alberto Berros Ortigoza **

En el fallo 1939/2008, de 18 de diciembre, la Sala Constitucional de-


clar la inejecutabilidad de la sentencia de 5 de agosto de 2008 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (caso Apitz Barbera y otros contra
Venezuela). La mencionada decisin de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos declar que el Estado venezolano viol, con la destitucin de los
ex magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Ana
Mara Ruggeri Cova, Perkins Rocha Contreras y Juan Carlos Apitz B., sus
derechos a ser juzgados por un tribunal imparcial, a un recurso sencillo,
rpido y efectivo, a ser odos dentro de un plazo razonable, y el deber de
motivacin; todo de conformidad con los artculos 8.1 y 25.1 de la Conven-

*
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, SALA CONSTITUCIONAL. Sen-
tencia 1939/2008, de 18 de diciembre; Expediente 08-1572 [ref. de 26/01/2009;
10:34]. Disponible en: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/diciembre/1939-
181208-2008-08-1572.html.
**
Abogado (LUZ). Becario docente en formacin adscrito al Instituto de
Estudios Polticos y Derecho Pblico Dr. Humberto J. La Roche, Facultad
de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad del Zulia. Cursante del
Programa de Doctorado Fundamentos de Derecho Poltico de la Universidad
Nacional de Educacin a Distancia (Espaa).

85
86 Juan Alberto Berros Ortigoza
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (85 - 105)

cin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin con las obligaciones


generales consagradas en los artculos 1.1 y 2 eiusdem. En consecuencia,
la decisin de la Corte dispuso que el Estado venezolano deba indemnizar
a los aludidos ex jueces con el pago de $48.000 para cada uno, por con-
cepto de dao material (a ser realizado en el plazo de un ao a partir de la
notificacin de la sentencia); $40.000 por concepto de daos inmateriales,
tambin para cada uno y en el mismo plazo; y $5.000 por concepto de cos-
tas y gastos. As mismo, se orden la reincorporacin al Poder Judicial de
los mencionados ex magistrados, y si el mismo no se realizaba en el plazo
de seis (6) meses, el Estado deba pagar una indemnizacin adicional de
$100.000 para cada uno de ellos. Finalmente, seal que Venezuela deba
realizar publicaciones referidas a la autonoma de los jueces, a la carrera
judicial, a su seleccin, a la imparcialidad e independencia de los mismos
y a los procedimientos disciplinarios.
A continuacin, se presentan los argumentos de la Sala Constitucional,
en el orden en que son expuestos en la sentencia 1939/2008, para declarar
la inejecutabilidad del fallo de la Corte Interamericana de los Derechos
Humanos, y as mismo, exhortar al Poder Ejecutivo Nacional a denunciar
la Convencin Americana de los Derechos Humanos. Adems, se contras-
tan algunas de las aseveraciones de la Sala con el contenido de los votos
salvados de los magistrados Carmen Zuleta de Merchn y Pedro Rafael
Rondn Haaz.

1. La naturaleza del recurso propuesto por la Procuradura


General de la Repblica y la competencia de la Sala
Constitucional
Sin dudas, uno de los aspectos ms relevantes de la decisin es el refe-
rido a la naturaleza del recurso propuesto por la Procuradura General de
la Repblica. En este caso, la Sala Constitucional asumi que el recurso
no tena como objeto la nulidad por inconstitucionalidad de la decisin de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ni se refera a una colisin
de normas, sino que se trataba de un recurso de interpretacin, y en este
sentido declar su competencia:
[] debe esta Sala pronunciarse respecto de la naturaleza de la accin
propuesta, para lo cual advierte [destacado propio]:
A juicio de esta Sala, la parte actora no pretende la nulidad del fallo de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo que el recurso de nuli-
Resea: Sentencia de la Sala Constitucional sobre la inejecutabilidad... 87
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (85 - 105)

dad como mecanismo de control concentrado de la constitucionalidad no


resulta el idneo [destacado propio].
Tampoco se trata de una colisin de leyes, pues de lo que se trata es de una
presunta controversia entre la Constitucin y la ejecucin de una decisin
dictada por un organismo internacional fundamentada en normas conteni-
das en una Convencin de rango constitucional, lo que excede los lmites
de ese especial recurso, pues la presunta colisin estara situada en el plano
de dos normas de rango constitucional.
[]
Lo anterior condujo a esta Sala a declarar la procedencia de la accin de
interpretacin constitucional y asumir la competencia exclusiva para su
conocimiento, mediante su decisin del 22 de septiembre de 2000 (caso
Servio Tulio Len), motivo por el cual, al constatarse que la pretensin
de los recurrentes versa sobre el alcance e inteligencia de la ejecucin
de una decisin dictada por un organismo internacional con base en un
tratado de jerarqua constitucional, ante la presunta antinomia entre esta
Convencin Internacional y la Constitucin Nacional, supuesto expresa-
mente contemplado en el aludido fallo (N 1.077/2000) como justificativo
de la procedencia de la accin de interpretacin; y tratndose adems de
una competencia expresamente atribuida a la Sala Constitucional conforme
al cardinal 23 del artculo 5 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de
Justicia, esta Sala se declara competente para conocer del presente recur-
so de interpretacin; y as se decide [destacado propio].
[]
Observa la Sala, que quienes incoaron el recurso pretenden la interpreta-
cin del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fe-
cha 5 de agosto de 2008, mediante la cual se orden la reincorporacin
en el cargo de los ex-magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo Ana Mara Ruggeri Cova, Perkins Rocha Contreras y Juan
Carlos Apitz B., se conden a la Repblica Bolivariana de Venezuela al
pago de cantidades de dinero y a las publicaciones referidas al sistema
disciplinario de los jueces, as como el examen de su conformidad con la
Constitucin. En consecuencia esta Sala estima que, con base en la senten-
cia del 22 de septiembre de 2000, antes citada [] los recurrentes estn en
una situacin jurdica concreta como representantes judiciales de la Rep-
blica Bolivariana de Venezuela frente a una posible condena patrimonial,
por lo que la determinacin que haga esta Sala acerca de la pertinencia
y/o extensin que debe darse al contenido y forma de ejecucin de un fallo
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es de su inters aunque
no pretendan que se declare un derecho a su favor, sino que se dicte una
sentencia mero declarativa en la cual se establezca el verdadero sentido y
alcance de la sealada ejecucin con relacin al Poder Judicial venezo-
lano en cuanto al funcionamiento, vigilancia y control de los tribunales,
88 Juan Alberto Berros Ortigoza
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (85 - 105)

asunto que esta Sala considera de inters general, toda vez que desarrolla
conceptos de relevancia como los de justicia, autonoma del Poder Judicial
y supremaca de la Constitucin, por lo que, haciendo abstraccin de las
circunstancias particulares atinentes a la especfica situacin jurdica de la
recurrente, esta Sala considera que debe admitir el presente recurso [subra-
yado propio].

2. La cuestin de los derechos y su interrelacin: las normas


ms favorables sobre goce y ejercicio de los derechos.
La complementariedad de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos con respecto a la Constitucin. El rango
constitucional de los tratados sobre derechos humanos.
Luego de afirmar que se trataba de un recurso de interpretacin cons-
titucional, y en consecuencia, declarar su competencia para conocer del
asunto, la Sala Constitucional examin el alcance del principio pro ho-
mine establecido en el artculo 23 de la Constitucin. En este sentido, la
Sala advirti sobre el carcter complementario que, a su juicio, tiene la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, aunque reconociendo
que el mencionado artculo 23 establece que los tratados internacionales
sobre derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela tienen rango
constitucional, y adems, que esas normas internacionales prevalecen en
el orden interno en la medida en que la regulacin prevista en ellas resulte
ms favorable para el ejercicio de los derechos. As mismo, la Sala reiter
que slo corresponda al Poder Judicial venezolano determinar qu norma
era ms favorable para el ejercicio de un derecho.
En primer trmino, es necesario advertir que la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos es un tratado multilateral que tiene jerarqua
constitucional y prevalece en el orden interno solo en la medida en que
contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las estable-
cidas en la Constitucin, de conformidad con lo pautado en el artculo 23
de nuestro texto fundamental [destacado propio].
[]
El prembulo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
aclara que la proteccin internacional que de ella se deriva es coadyu-
vante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanos. Es decir, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
no puede pretender excluir o desconocer el ordenamiento constitucional
interno, pues la Convencin coadyuva o complementa el texto fundamental
que, en el caso de nuestro pas, es la norma suprema y el fundamento del
ordenamiento jurdico (artculo 7 constitucional) [destacado propio].
Resea: Sentencia de la Sala Constitucional sobre la inejecutabilidad... 89
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (85 - 105)

Por otra parte, el citado artculo 23 de la Constitucin no otorga a los trata-


dos internacionales sobre derechos humanos rango supraconstitucional,
por lo que, en caso de antinomia o contradiccin entre una disposicin de la
Carta Fundamental y una norma de un pacto internacional, correspondera
al Poder Judicial determinar cul sera la aplicable, tomando en consi-
deracin tanto lo dispuesto en la citada norma como en la jurisprudencia
de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, atendiendo
al contenido de los artculos 7, 266.6, 334, 335, 336.11 eiusdem y el fallo
nmero 1077/2000 de esta Sala [destacado propio].

3. Ideologa en o de la interpretacin constitucional?: El


Estado Democrtico y Social de Derecho y de Justicia
como proyecto axiolgico-poltico de la Constitucin: (i)
inters jurdico privilegiado: sacrificio de los derechos
individuales; (ii) norma privilegiada: la prevalencia
de la soberana del Estado. La relacin entre derechos
humanos, Constitucin y soberana: la pretendida
absolutidad de la supremaca constitucional. En caso de
contradiccin entre la Constitucin y un tratado incluso
sobre derechos humanos debe prevalecer la norma que
privilegie el inters general y el bien comn.
A continuacin, la Sala plante la dicotoma expuesta en su decisin
1309/2001, de 19 de julio, entre derechos individuales/intereses colectivos
y orden jurdico internacional/derecho nacional, para establecer una relacin
entre derechos humanos, Constitucin y soberana del Estado, que parece
conducir a una absolutidad de la supremaca constitucional. De este modo,
segn la Sala, en el caso de existir una contradiccin entre la Constitucin
y un tratado internacional sobre derechos humanos suscrito y ratificado por
la Repblica, debe prevalecer la norma que privilegie el inters general y
el bien comn, en razn de la concepcin constitucional del Estado como
un Estado Democrtico y Social de Derecho y de Justicia.
Sobre este tema, la sentencia de esta Sala N 1309/2001, entre otras, aclara
que el derecho es una teora normativa puesta al servicio de la poltica
que subyace tras el proyecto axiolgico de la Constitucin y que la inter-
pretacin debe comprometerse, si se quiere mantener la supremaca de la
Carta Fundamental cuando se ejerce la jurisdiccin constitucional atribuida
a los jueces, con la mejor teora poltica que subyace tras el sistema que
se interpreta o se integra y con la moralidad institucional que le sirve de
base axiolgica (interpretatio favor Constitutione). Agrega el fallo citado:
90 Juan Alberto Berros Ortigoza
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (85 - 105)

en este orden de ideas, los estndares para dirimir el conflicto entre los
principios y las normas deben ser compatibles con el proyecto poltico de
la Constitucin (Estado Democrtico y Social de Derecho y de Justicia)
y no deben afectar la vigencia de dicho proyecto con elecciones interpre-
tativas ideolgicas que privilegien los derechos individuales a ultranza
o que acojan la primaca del orden jurdico internacional sobre el dere-
cho nacional en detrimento de la soberana del Estado [destacado de la
Sala].
Concluye la sentencia que: no puede ponerse un sistema de principios
supuestamente absoluto y suprahistrico por encima de la Constitucin
y que son inaceptables las teoras que pretenden limitar so pretexto de
valideces universales, la soberana y la autodeterminacin nacional
[destacado de la Sala].
En el mismo sentido, la sentencia de esta Sala N 1265/2008 estableci que
en caso de evidenciarse una contradiccin entre la Constitucin y una con-
vencin o tratado internacional, deben prevalecer las normas constitucio-
nales que privilegien el inters general y el bien comn, debiendo aplicar-
se las disposiciones que privilegien los intereses colectivos() sobre
los intereses particulares [destacado de la Sala].
Al respecto, el magistrado Rondn Haaz expres en su voto salvado:
Con la finalidad dedeterminar el alcance del fallo del 5 de agosto de
2008 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su obligatorie-
dad, la mayora empez por la delimitacin del alcance de la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos a la luz del artculo 23
de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, con alusin
a su rango constitucional por oposicin a supraconstitucional, a su
carcter complementariodel derecho interno y sometido a una interpre-
tacinconforme con el proyecto poltico de la Constitucin, junto con
la puntualizacin de que, en caso de contradiccin con sta,deben preva-
lecer las normas constitucionales que privilegien los intereses colectivos
() sobre los intereses particulares [destacado propio].
Adems de la debida ratificacin del criterio discrepante de quien, tambin
en esta oportunidad, se ve en la necesidad de dejar constancia de su des-
acuerdo con la opinin mayoritaria en relacin con el criterio anterior (cfr.
v.s. a la s. S.C. n. 1265/2008), resulta imperativo que se ponga de relieve
que el acto jurisdiccional que antecede no estableci cmo entraran en
contradiccin el fallo y/o la Convencin con la Constitucin de la Repbli-
ca Bolivariana de Venezuela o con el proyecto poltico que sta albergara
o con los intereses colectivos. En efecto, la lectura del veredicto en cuestin
revela que, en criterio de la Sala Constitucional, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos habra intervenido en el gobierno y administracin
judicial, que corresponden, exclusivamente, al Tribunal Supremo de Justi-
cia, en forma inadmisible, de modo que la ejecucin de su sentencia de
Resea: Sentencia de la Sala Constitucional sobre la inejecutabilidad... 91
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (85 - 105)

5 de agosto de 2008,afectara principios y valores esenciales del orden


constitucionalypudiera conllevar a un caos institucional en el mar-
co del sistema de justicia, al pretender modificar la autonoma del Poder
Judicial constitucionalmente previsto y el sistema disciplinario instaurado
legislativamente; adems de que dicho acto decisoriopretende descono-
cer la firmeza de las decisiones de destitucin que recayeron sobre los ex
jueces de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que se deriva
de la falta de ejercicio de los recursos administrativos o judiciales, o de la
declaratoria de improcedencia de los recursos ejercidos por parte de las
autoridades administrativas y judiciales competentes.Segn la Sala, ta-
les circunstancias haran inejecutable el acto de juzgamiento interamerica-
no en cuestin, decisin de aqulla que tiene por fundamento los artculos
7, 23, 25, 138, 156.32 y el Captulo III del Ttulo V de la Constitucin de
la Repblica y varios pronunciamientos de la Sala Constitucional y de la
Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia [destacado
propio].
No explic la mayora la relacin entre los hechos que estableci y las nor-
mas que enunci ni entre stas y un determinado proyecto poltico o el
inters colectivo frente a los intereses de los particulares beneficiarios
de la sentencia cuya inejecutabilidad declar. Esa inmotivacin vicia,per
se, el veredicto del que se discrepa pero, adicionalmente, las supuestas
causas que imposibilitaran la ejecucin no existen, como se razonar a
continuacin. Por el contrario, la propia Constitucin de la Repblica Boli-
variana de Venezuela impona su cumplimiento [destacado propio].

4. El exceso en que incurri la Corte Interamericana


de Derechos Humanos segn la Sala Constitucional
Con base en las anteriores consideraciones, la Sala seal el exceso
en que incurri la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
Ahora bien, se advierte del fallo de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que este rgano pretende que el Estado venezolano indemnice a
los ex jueces de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Ana
Mara Ruggeri Cova, Perkins Rocha Contreras y Juan Carlos Apitz, a quie-
nes califica de vctimas por haber presuntamente sido violados sus dere-
chos individuales; pero en la supuesta constatacin por dicha Corte de la
violacin de los derechos o libertades protegidos por la Convencin, dict
pautas de carcter obligatorio sobre gobierno y administracin del Poder
Judicial que son competencia exclusiva y excluyente del Tribunal Supremo
de Justicia y estableci directrices para el Poder Legislativo, en materia
de carrera judicial y responsabilidad de los jueces, violentando la sobe-
rana del Estado venezolano en la organizacin de los poderes pblicos y
en la seleccin de sus funcionarios, lo cual resulta inadmisible [destacado
propio].
92 Juan Alberto Berros Ortigoza
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (85 - 105)

En efecto, el prrafo 147 de la sentencia de la Corte Interamericana de


Derechos Humanos del 5 de agosto de 2008, dispone que la omisin
de la Asamblea Nacional de dictar el Cdigo de tica del Juez o Jueza
Venezolano, ha influido en el presente caso, puesto que las vctimas fueron
juzgadas por un rgano excepcional que no tiene una estabilidad definida
y cuyos miembros pueden ser nombrados o removidos sin procedimientos
previamente establecidos y a la sola discrecin del TSJ. Sorprendente-
mente, en ese mismo prrafo y de manera contradictoria, afirma que no se
pudo comprobar que la Comisin de Emergencia y Reestructuracin del
Poder Judicial haya incurrido en desviacin de poder o que fuera presio-
nada directamente por el Ejecutivo Nacional para destituir a los mencio-
nados ex jueces y luego concluye en el cardinal 6 del Captulo X que no
ha quedado establecido que el Poder Judicial en su conjunto carezca de
independencia.
En consecuencia, al margen de la eventual antinomia entre normas protec-
toras de derechos individuales y las relativas al bien comn, es claro que
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al no limitarse a ordenar
una indemnizacin por la supuesta violacin de derechos, utiliz el fallo
analizado para intervenir inaceptablemente en el gobierno y administra-
cin judicial que corresponde con carcter excluyente al Tribunal Supre-
mo de Justicia, de conformidad con la Constitucin de 1999 [][desta-
cado propio]
[]
Asimismo, el fallo de la Corte Interamericana equipara de forma absoluta
los derechos de los jueces titulares y los provisorios, lo cual es absoluta-
mente inaceptable y contrario a derecho [] [destacado propio]
Al respecto, el magistrado Rondn Haaz, en su voto salvado, seal lo
siguiente:
[] La Corte Interamericana de Derechos Humanosno dict pautas de
carcter obligatorio sobre gobierno y administracin del Poder Judicialni
establecidirectrices para el Poder Legislativoen forma que sea viola-
toria de lasoberana del Estado venezolano en la organizacin de los
poderes pblicos y en la seleccin de sus funcionarioso constituya una
intervencin inaceptable en el gobierno y administracin judicial.
La mayora sentenciadora no especific cules fueron esas pautas y
directrices invasoras de la soberana nacional.
[]
[] Salvo la disposicin n. 19 [El Estado debe adoptar dentro del plazo
de un ao a partir de la notificacin de la presente Sentencia las medi-
das necesarias para la aprobacin del Cdigo de tica del Juez y la Jueza
Venezolanos, de conformidad con lo expuesto en el prrafo 253 de esta
Sentencia], las rdenes que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Resea: Sentencia de la Sala Constitucional sobre la inejecutabilidad... 93
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (85 - 105)

dio al Estado venezolano se contraen a la situacin jurdica concreta de las


vctimas, a favor de quienes se limit a ordenar una indemnizacin por la
violacin a sus derechos, y en nada se refieren a pautas o directrices de
obligatorio cumplimiento que guarden relacin con el gobierno y adminis-
tracin del Poder Judicial interno []
[]
[] As, nada aadi la Corte Interamericana de Derechos Humanos sal-
vo un lapso mayor al ya vencido infructuosamente que haba otorgado la
Sala Constitucional respecto al deber de la Asamblea Nacional de que
apruebe el Cdigo de tica a que se refiere el artculo 267 de la Constitu-
cin de la Repblica Bolivariana de Venezuela; por otra parte, las garantas
que, segn la Corte, deber ofrecer la normativa que sigue pendiente de
que sea dictada muchodespus del ao que fij a la Asamblea Nacional
la disposicin transitoria cuarta, cardinal 5, de la Constitucin de 1999-,
las impone el propio texto constitucional cuando garantiza los derechos al
juez natural, al debido proceso y a la estabilidad de los jueces, de modo que
nada agrega al ordenamiento jurdico interno.
Resulta pertinente el sealamiento de que el anteproyecto de Cdigo
de tica que present este Tribunal Supremo de Justicia a la Asamblea
Nacional recogi y no podra haber sido de otra manera- las garantas a
que hizo referencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como
puede comprobarse con su lectura en el sitio web del Mximo Tribunal en
la direccin electrnica []
Tambin surge de la simple lectura de las disposiciones que fueron tras-
critassupraque las mismas estn, en un todo, conformes con lo que pre-
ceptan la Constitucin y las leyes y no violan los derechos humanos de
grupos o personas dentro del pas ni producen distensin alguna de la so-
berana nacional, en los trminos de la sentencia de la Sala Constitucional
n. 1942/2003 que fue invocada por la decisin mayoritaria [subrayado
propio].
[] En opinin de la que se difiere, el veredicto que precede declar
queel fallo de la Corte Interamericana equipara en forma absoluta los
derechos de los jueces titulares y los provisorios, lo cual es absolutamente
inaceptable y contrario a derecho, aserto que se fundament en distin-
tas sentencias de la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia. Tal afirmacin no se corresponde con el fallo a que se refiere
[destacado propio].
Lo que la Corte plante fue la necesidadde determinar si los Estados
deben ofrecer a los jueces provisorios un procedimiento de remocin
igual o similar al ofrecido a los jueces titulares [] Al efecto observ
quelos Estados estn obligados a asegurar que los jueces provisorios
sean independientes y, por ello, debe otorgarles cierto tipo de estabilidad
y permanencia en el cargo, puesto que la provisionalidad no equivale a
94 Juan Alberto Berros Ortigoza
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (85 - 105)

libre remocin. En efecto, el Comit de Derechos Humanos de Naciones


Unidas expres que la destitucin de jueces por el Poder Ejecutivo antes
de la expiracin del mandato para el que fueron nombrados, sin que se les
d razn concreta alguna y sin que dispongan de una proteccin judicial
efectiva para impugnar la destitucin, es incompatible con la independen-
cia judicial. [destacado propio].
Independientemente de la opinin que merezca una y otra tesis (estabilidad
o libre remocin de los jueces provisorios, la primera de las cuales fue
sostenida por largo tiempo por la Sala Poltico- Administrativa de la Corte
Suprema de Justicia a partir de la sentencia lderArnoldo Echegaray),
las opiniones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al res-
pecto (que coinciden con la de las Naciones Unidas y la del Consejo de
Europa, segn se expres en el acto jurisdiccional interamericano que se
examina) no hacen parte del dispositivo; es decir, no se orden al Estado
venezolano que equiparase a las dos categoras de jueces; por el contra-
rio, la Corte determin que el Estado venezolano ofreci a los ex jueces
de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que eran jueces
provisorios, un proceso ante la Comisin de Funcionamiento y Reestructu-
racin del Poder Judicial previo a su destitucin [destacado propio].

5. La interpretacin de la Sala Constitucional sobre


el artculo 23 de la Constitucin
As mismo, la Sala hizo referencia a su decisin 1942/2003, de 15
de julio, precisando, con relacin al artculo 23 de la Constitucin, lo
siguiente:
A juicio de la Sala, dos elementos claves se desprenden del artculo 23:1)Se
trata de derechos humanos aplicables a las personas naturales;2)Se refie-
re a normas que establezcan derechos, no a fallos o dictmenes de institu-
ciones, resoluciones de organismos, etc., prescritos en los Tratados, sino
slo a normas creativas de derechos humanos. ()
Repite la Sala, que se trata de una prevalencia de las normas que confor-
man los Tratados, Pactos y Convenios (trminos que son sinnimos) rela-
tivos a derechos humanos, pero no de los informes u opiniones de organis-
mos internacionales, que pretendan interpretar el alcance de las normas
de los instrumentos internacionales, ya que el artculo 23 constitucional
es claro: la jerarqua constitucional de los Tratados, Pactos y Convenios
se refiere a sus normas, las cuales, al integrarse a la Constitucin vigente,
el nico capaz de interpretarlas, con miras al Derecho Venezolano, es el
juez constitucional, conforme al artculo 335 de la vigente Constitucin,
en especial, al intrprete nato de la Constitucin de 1999, y, que es la Sala
Constitucional, y as se declara. (.)
Resea: Sentencia de la Sala Constitucional sobre la inejecutabilidad... 95
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (85 - 105)

Resulta as quees la Sala Constitucional quien determina cules normas


sobre derechos humanos de esos tratados, pactos y convenios, prevale-
cen en el orden interno; al igual que cules derechos humanos no con-
templados en los citados instrumentos internacionales tienen vigencia en
Venezuela.
Esta competencia de la Sala Constitucional en la materia, que emana
de la Carta Fundamental, no puede quedar disminuida por normas de
carcter adjetivo contenidas en Tratados ni en otros textos Internacio-
nales sobre Derechos Humanossuscritos por el pas, que permitan a los
Estados partes del Tratado consultar a organismos internacionales acerca
de la interpretacin de los derechos referidos en la Convencin o Pacto,
como se establece en el artculo 64 de la Ley Aprobatoria de la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos, ya que, de
ello ser posible, se estara ante una forma de enmienda constitucional en
esta materia, sin que se cumplan los trmites para ello, al disminuir la
competencia de la Sala Constitucional y trasladarla a entes multinacio-
nales o transnacionales (internacionales), quienes haran interpretaciones
vinculantes. ()
A las decisiones de esos organismos se les dar cumplimiento en el pas,
conforme a lo que establezcan la Constitucin y las leyes, siempre que
ellas no contraren lo establecido en el artculo 7 de la vigente Constitu-
cin, el cual reza: La Constitucin es la norma suprema y el fundamento
del ordenamiento jurdico. Todas las personas y los rganos que ejercen
el Poder Pblico estn sujetos a esta Constitucin` siempre que se ajus-
ten a las competencias orgnicas, sealadas en los Convenios y Tratados.
Debido a ello, a pesar del respeto del Poder Judicial hacia los fallos o
dictmenes de esos organismos, stos no pueden violar la Constitucin de
la Repblica Bolivariana de Venezuela, as como no pueden infringir la
normativa de los Tratados y Convenios, que rigen esos amparos u otras
decisiones.
Si un organismo internacional, aceptado legalmente por la Repblica,
amparara a alguien violando derechos humanos de grupos o personas
dentro del pas, tal decisin tendra que ser rechazada aunque emane de
organismos internacionales protectores de los derechos humanos()
La Sala considera que, por encima del Tribunal Supremo de Justicia y a
los efectos del artculo 7 constitucional, no existe rgano jurisdiccional
alguno, a menos que la Constitucin o la ley as lo seale, y que aun en este
ltimo supuesto, la decisin que se contradiga con las normas constitucio-
nales venezolanas, carece de aplicacin en el pas, y as se declara.()
Los artculos 73 y 153 constitucionales, contemplan la posibilidad que
puedan transferirse competencias venezolanas a rganos supranacionales,
a los que se reconoce que puedan inmiscuirse en la soberana nacional.
96 Juan Alberto Berros Ortigoza
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (85 - 105)

Pero la misma Constitucin seala las reas donde ello podra ocurrir,
cuales son -por ejemplo- las de integracin latinoamericana y caribea
(artculo 153eiusdem). reas diversas a la de los Derechos Humanosper
se, y donde las sentencias que se dicten son de aplicacin inmediata en
el territorio de los pases miembros, como lo apunta el artculo 91 de la
Ley Aprobatoria del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina.
Entiende la Sala que, fuera de estas expresas reas,la soberana nacional
no puede sufrir distensin alguna por mandato del artculo 1 constitucio-
nal, que establece como derechos irrenunciables de la Nacin: la inde-
pendencia, la libertad, la soberana, la integridad territorial, la inmuni-
dad y la autodeterminacin nacional. Dichos derechos constitucionales
sonirrenunciables, no estn sujetos a ser relajados, excepto que la propia
Carta Fundamental lo seale, conjuntamente con los mecanismos que lo
hagan posible, tales como los contemplados en los artculos 73 y 336.5
constitucionales, por ejemplo.
Consecuencia de lo expuesto es que en principio,la ejecucin de los fallos
de los Tribunales Supranacionales no pueden menoscabar la soberana
del pas, ni los derechos fundamentales de la Repblica [destacado de
la Sala] []

6. La cosa juzgada y el no agotamiento de los recursos


internos
Tambin, la Sala advierte que en este caso no se agotaron los recursos in-
ternos para solicitar la tutela jurisdiccional internacional de los derechos:
[] la sentencia cuestionada pretende desconocer la firmeza de decisiones
administrativas y judiciales que han adquirido la fuerza de la cosa juzga-
da, al ordenar la reincorporacin de los jueces destituidos. En tal sentido,
debe sealarse que la ex jueza Ana Mara Ruggeri Cova no ejerci recurso
de reconsideracin o judicial alguno contra el acto de destitucin (hecho
reconocido en el prrafo 183 de la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y en el cardinal 10 del captulo X del mismo fallo).
De otro lado, el acto de destitucin dictado contra los ex jueces Perkins
Rocha Contreras y Juan Carlos Apitz qued firme por decisin N 634 del
21 de mayo de 2008, dictada por la Sala Poltico Administrativa del Tribu-
nal Supremo de Justicia, mediante la cual se declar desistido el recurso
contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra dicho acto, por
no haber retirado, publicado y consignado el cartel de emplazamiento a
los terceros interesados en el plazo establecido en el artculo 21 de la Ley
Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, situacin por dems omitida
en el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De all deri-
va que, a juicio de esta Sala Constitucional, no puede desconocerse la cosa
Resea: Sentencia de la Sala Constitucional sobre la inejecutabilidad... 97
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (85 - 105)

juzgada que enviste a los actos de destitucin de los ex jueces de la Corte


Primera de lo Contencioso Administrativo, cuando los recursos adminis-
trativos o judiciales que prev el ordenamiento jurdico interno no fueron
instados o fueron desestimados por sentencia definitivamente firme dictada
por el Mximo Tribunal de la Repblica, pues ello ira en contra de uno
de los valores esenciales del sistema de justicia venezolano, como lo es la
seguridad jurdica [destacado propio].
Con relacin a estos argumentos de la Sala, el magistrado Rondn Haaz,
en su voto salvado, sostuvo lo siguiente:
[] El acto jurisdiccional del que se aparta el salvante declar quela
sentencia cuestionada pretende desconocer la firmeza de decisiones
administrativas y judiciales que han adquirido la fuerza de la cosa juzga-
da, al ordenar la reincorporacin de los jueces destituidos,cosa juzgada
que no puede desconocersepues ello ira en contra de uno de los valores
esenciales del sistema de justicia venezolano, como lo es la seguridad ju-
rdica.
Tal conclusin revela, a lo menos, un desconocimiento del proceso de pro-
teccin de los derechos humanos que se lleva a cabo ante los organismos
interamericanosad hoc,que no es propio del Tribunal Constitucional de
un pas signatario de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
desde 1977, en tanto que la obligatoriedad de agotamiento de los recursos
internos (en la forma que ha sido determinada por la jurisprudencia de
la Corte Interamericana)imponela existencia de decisiones administrati-
vas y judiciales internas definitivamente firmes (o la imposibilidad de su
obtencin, en ciertos casos) como condicin de admisibilidad de la deman-
da ante el tribunal interamericano. De hecho, en el caso que se examina,
el Estado demandado aleg, como excepcin preliminar, la falta de agota-
miento de las vas internas, defensa que fue desestimada por extempornea
[destacado propio].
En consecuencia, el sistema al que el Estado se someti voluntariamente
cuando suscribi la Convencin y acept la jurisdiccin de la Corte, de-
termina que, en principio,sea indispensable la previa existencia de cosa
juzgada en el derecho interno para que se tenga acceso a esa jurisdiccin;
acceso que garantiza, a texto expreso, el artculo 31 de la Constitucin de
la Repblica Bolivariana de Venezuela [subrayado del magistrado disiden-
te].
En todo caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos no revoc ni
anul, ni declar la anulabilidad, ni orden que se anulase o revocase por
algn tribunal venezolano una sentencia revestida de cosa juzgada por el
derecho interno. Lo que determin, dentro de la esfera de su competencia,
es que el Estado venezolano, a travs de distintas decisiones y omisiones,
viol varios de los derechos humanos que la Convencin americana reco-
noce a los nacionales de uno de sus Estados miembros y estableci las for-
98 Juan Alberto Berros Ortigoza
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (85 - 105)

mas de reparacin de esa violacin, mediante la obligacin (de hacer) de


reincorporacin de los ex jueces a los cargos que desempeaban o a otros
equivalentes o mediante la obligacin (de dar) de pagarles determinado
monto a modo de cumplimiento por equivalente [destacado propio].
7. Con fundamento en las consideraciones anteriores, el salvante discrepa
de la conclusin mayoritaria segn la cualla ejecucin de la sentencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 5 de agosto de 2008,
afectara principios y valores esenciales del orden constitucional de la Re-
pblica Bolivariana de Venezuela y pudiera conllevar a un caos institucio-
nal en el marco del sistema de justicia, al pretender modificar la autonoma
del Poder Judicial constitucionalmente previsto y el sistema disciplinario
instaurado legislativamente, as como pretende la reincorporacin de los
hoy ex jueces de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por
supuesta parcialidad de la Comisin de Funcionamiento y Reestructura-
cin del Poder Judicial, (). Igualmente, el fallo () pretende descono-
cer la firmeza de las decisiones de destitucin que recayeron sobre los ex
jueces.Valga el sealamiento adicional de que la Corte no declar la
parcialidad de la Comisin que se mencion: Su decisin al respecto fue
del siguiente tenor [destacado propio]:
147. (), el Tribunal constata que el propio Poder Judicial venezo-
lano ha condenado la omisin legislativa en la adopcin del Cdi-
go de tica. Dicha omisin ha influido en el presente caso, puesto
que las vctimas fueron juzgadas por un rgano excepcional que no
tiene una estabilidad definida y cuyos miembros pueden ser nom-
brados o removidos sin procedimientos previamente establecidos y
a la sola discrecin del TSJ. En definitiva,si bien en este caso no
ha quedado demostrado que la CFRSJ haya actuado en desviacin
de poder, directamente presionada por el Ejecutivo para destituir a
las vctimas, el Tribunal concluye que, debido a la libre remocin
de los miembros de la CFRSJ, no existieron las debidas garantas
para asegurar que las presiones que se realizaban sobre la Corte
Primera no influenciaran las decisiones del rgano disciplinario
[destacado del magistrado disidente].
148. Por todo lo anterior, el Tribunal declara que el Estado viol
el derecho de los seores Apitz, Rocha y Ruggeri a ser juzgados
por un tribunal con suficientes garantas de independencia, lo que
constituye una vulneracin del artculo 8.1 de la Convencin, en
relacin con los artculos 1.1 y 2 de la misma.
Resea: Sentencia de la Sala Constitucional sobre la inejecutabilidad... 99
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (85 - 105)

7. La inejecutabilidad de la decisin de la Corte


Interamericana de Derechos Humanos y la referencia
al caso Castillo Petruzzi
En atencin a las anteriores consideraciones, la Sala Constitucional
declar inejecutable la decisin de la Corte Interamericana sobre Derechos
Humanos, no sin antes advertir que no hubo interpretado su contenido y
alcance, cuestin que pareciera contradecir los motivos que esgrimi para
conocer del asunto (vid. supra 1.):
No se trata de interpretar el contenido y alcance de la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, ni de desconocer el tratado
vlidamente suscrito por la Repblica que la sustenta o eludir el compro-
miso de ejecutar las decisiones segn lo dispone el artculo 68 de la Con-
vencin Interamericana de Derechos Humanos, sino de aplicar un estn-
dar mnimo de adecuacin del fallo al orden constitucional interno, lo cual
ha sucedido en otros casos, como cuando fue declarada la inejecutabilidad
del fallo dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el 30
de mayo de 1999, en el caso:Castillo Petruzzi y otro, por parte de la Sala
Plena del Consejo Supremo de Justicia Militar del Per, por considerar,
entre otras cosas, que el poder judicial es autnomo y en el ejercicio de sus
funciones sus miembros no dependen de ninguna autoridad administrativa,
lo que demuestra un clamoroso desconocimiento de la Legislacin Perua-
na en la materia; que pretenden desconocer la Constitucin Poltica del
Per y sujetarla a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
en la interpretacin que los jueces de dicha Corte efectan ad-libitum en
esa sentencia; que el fallo cuestionado, dictado por el Tribunal Supremo
Militar Especial, adquiri la fuerza de la cosa juzgada, no pudiendo por lo
tanto ser materia de un nuevo juzgamiento por constituir una infraccin al
precepto constitucional; que en el hipottico caso que la sentencia dicta-
da por la Corte Interamericana fuera ejecutada en los trminos y condicio-
nes que contiene, existira un imposible jurdico para darle cumplimiento
bajo las exigencias impuestas por dicha jurisdiccin supranacional, pues
sera requisito ineludible que previamente fuera modificada la Consti-
tucin y que la aceptacin y ejecucin de la sentencia de la Corte en
este tema, pondra en grave riesgo la seguridad interna de la Repblica
[destacado propio].
En este caso, estima la Sala que la ejecucin de la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos del 5 de agosto de 2008, afectara
principios y valores esenciales del orden constitucional de la Repblica
Bolivariana de Venezuela y pudiera conllevar a un caos institucional en
el marco del sistema de justicia, al pretender modificar la autonoma del
Poder Judicial constitucionalmente previsto y el sistema disciplinario ins-
taurado legislativamente, as como tambin pretende la reincorporacin
100 Gilberto Atencio Valladares
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (107 - 132)

de los hoy ex jueces de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo


por supuesta parcialidad de la Comisin de Funcionamiento y Reestructu-
racin del Poder Judicial, cuando la misma ha actuado durante varios aos
en miles de casos, procurando la depuracin del Poder Judicial en el marco
de la actividad disciplinaria de los jueces. Igualmente, el fallo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos pretende desconocer la firmeza de
las decisiones de destitucin que recayeron sobre los ex jueces de la Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo que se deriva de la falta de
ejercicio de los recursos administrativos o judiciales, o de la declaratoria
de improcedencia de los recursos ejercidos por parte de las autoridades
administrativas y judiciales competentes [destacado propio].
En virtud de las consideraciones anteriores, esta Sala Constitucional de-
clarainejecutableel fallo de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, de fecha 5 de agosto de 2008, en la que se orden la reincorporacin
en el cargo de los ex-magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo Ana Mara Ruggeri Cova, Perkins Rocha Contreras y Juan
Carlos Apitz B.; con fundamento en los artculos 7, 23, 25, 138, 156.32, el
Captulo III del Ttulo V de la Constitucin de la Repblica y la jurispru-
dencia parcialmente transcrita de las Salas Constitucional y Poltico Admi-
nistrativa. As se decide [destacado de la Sala].
Con relacin a los fundamentos constitucionales de la Sala para declarar
inejecutable la decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
el magistrado Rondn Haaz, en su voto salvado, argument lo siguiente:
El artculo 7 constitucional precepta que la Constitucin es la norma su-
prema y el fundamento del ordenamiento jurdico; el artculo 23 de esa
norma suprema, en el contexto del caso concreto, determina el rango
constitucional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; se-
gn el artculo 30, el Estado tiene la obligacin de indemnizar integralmen-
te a las vctimas de violaciones de los derechos humanos que le sean impu-
tables, lo que incluye la reparacin de daos y perjuicios y deber adoptar
la medidas legislativasy de otra naturalezaque hagan efectivas esas in-
demnizaciones; como corolario, el artculo 31eiusdemdeclara el derecho
de toda persona,en los trminos establecidos por los tratados, pactos y
convenciones sobre derechos humanos ratificados por la Repblica,a diri-
gir peticiones ante los rganos internacionales que hayan sido creados para
tales fines,con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos,
para lo cual, el Estadoadoptar, conforme a procedimientos establecidos
en esta Constitucin y en la ley,las medidas que sean necesarias para dar
cumplimiento a las decisiones emanadas de los rganos internacionales
previstos en este artculo.
Por su parte, el artculo 25 del Texto Magno determina la nulidad de todo
acto del Poder Pblico que viole o menoscabe los derechos que l garanti-
za, mientras que el 138 hace lo propio respecto de los actos de la autoridad
Resea: El poder tributario de las comunidades ... 101
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 ( 107 - 132)

usurpada. El artculo 156.32 se contrae a la atribucin de competencia al


Poder Pblico Nacional para que legisle en distintas materias (infiere el
disidente, a falta de razonamiento alguno al respecto por parte del fallo
anterior, que la Sala tom en cuenta la que se refiere a la organizacin y
funcionamiento de los rganos de ese poder pblico) y el Captulo III del
Ttulo V de la Constitucin se dedica a la regulacin del Poder Judicial y
del Sistema de Justicia.
[] En opinin de quien rinde este voto salvado, los preceptos 7 y 23
de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que fueron
mencionados como fundamento de la decisin que se rechaza, por el con-
trario, junto con los artculos 30 y 31eiusdem, imponan la ejecucin del
veredicto interamericano. El primero, en cuanto refuerza la ineludible im-
peratividad del resto de las normas constitucionales; el segundo, en cuanto
da el rango y fuerza de tales normas al tratado que recogi los derechos
humanos cuya violacin determin la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en ejercicio de competencias y mediante procesos que la Rep-
blica acept a travs de los medios internacionales idneos; y los ltimos
que la mayora no recogi-, en tanto imponen al Estado la obligacin de
indemnizacin a las vctimas de violacin a sus derechos humanos, preci-
samente la condicin que se reconoci a quienes ejercieron el derecho que
les atribuy el artculo 31 de solicitar el amparo a tales derechos ante un
organismo internacional que fue creado para tal fin y el deber de adopcin
de las medidas necesarias para el cumplimiento con decisiones como la que
obtuvieron stos a su favor, todo lo contrario de lo que se hizo a travs del
acto jurisdiccional anterior [destacado propio].
[] En cambio, no aprecia el disidente la aplicabilidad al caso concreto
de los artculos 25 y 138 constitucionales en virtud de que, en primer lugar,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos no hace parte del Poder
Pblico venezolano y, como se razonarinfra, no usurp la autoridad de
ningn rgano de dicho poder y no infringi ni la potestad legislativa a
que se contrae el artculo 156.32 ni la organizacin del Poder Judicial que
concibi el Captulo III del Ttulo V de la Constitucin; por el contrario,
se expres acerca de la ausencia de algunas caractersticas que, a tenor
de varias de las normas de ese captulo, deberan presentar nuestro Poder
Judicial y nuestro rgimen disciplinario judicial (p.e., arts. 255 ingreso
por concurso a la carrera judicial- y 267 jurisdiccin disciplinaria judicial
a cargo de tribunales disciplinarios y rgimen disciplinario garantista y
fundamentado en el Cdigo de tica del juez o jueza venezolanos).
[] La Sala no ofreci razonamiento alguno segn el cual las normas
interamericanas, de rango constitucional en el derecho interno, que fueron
aplicadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, contuviesen
reglas menos favorables a las de la Constitucin o las leyes venezolanas
(Cfr. artculo 23 constitucional).
102 Juan Alberto Berros Ortigoza
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (85 - 105)

8. Exhorto a la Asamblea Nacional para que dicte el


Cdigo de tica del Juez y la Jueza Venezolanos.
As mismo, la Sala inst a la Asamblea Nacional para que dictara el
Cdigo de tica del Juez y la Jueza Venezolanos:
Asimismo, con fundamento en el principio de colaboracin de poderes (
artculo 136eiusdem), se insta a la Asamblea Nacional para que proceda a
dictar el Cdigo de tica del Juez y la Jueza Venezolanos, en los trminos
aludidos en la sentencia de esta Sala Constitucional N 1048 del 18 de
mayo de 2006. As se declara.
Sobre este exhorto, el magistrado Rondn Haaz seal lo siguiente en
su voto salvado:
[] Llama la atencin la exhortacin que se hizo a la Asamblea Nacio-
nalpara que proceda a dictar el Cdigo de tica del Juez y la Jueza
Venezolanos, en los trminos aludidos en la sentencia de esta Sala Cons-
titucional N 1048 del 18 de mayo de 2006, por dos razones: la prime-
ra, porque ante el evidente desacato de la Asamblea Nacional el fallo en
cuestin que, como fue trascrito, concedi un ao para que se remediara
una omisin legislativa en que incurri desde diciembre de 2000 (exDis-
posicin Transitoria Cuarta de la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela), lo que corresponde es la ejecucin del acto de juzgamiento
y no que se inste al rgano remiso y, la segunda, porque se declar la
inejecutabilidad de la sentencia interamericana, entre otras cosas, porque
orden el cumplimiento con la obligacin que dispone la misma decisin
[destacado propio].
Por su parte, la magistrada Zuleta de Merchn, quien a pesar de estar
conforme con la declaratoria de inejecutabilidad de la decisin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, sostuvo en su voto salvado:
De otra parte, [] la mayora sentenciadora, lejos de instar a la Asamblea
Nacional para que proceda a dictar el Cdigo de tica del Juez y la Jueza
venezolana en los trminos aludidos en la sentencia de la Sala Constitucio-
nal N 1048 de fecha 18 de mayo de 2006, ha debido dejar en evidencia que
esta Sala Constitucional desde la sentencia No 1793 de fecha 19 de julio de
2005 haba asignado a la Comisin de Funcionamiento y Restructuracin
del Sistema Judicial la tarea de realizar, ante el vaco normativo que pro-
duce la falta legislativa del Cdigo de tica del Juez venezolano o Jueza
Venezolana un Proyecto de Cdigo de tica previo a la declaratoria de
omisin legislativa en la sentencia N 1048 de 18 de mayo de 2006, y es
en virtud de estos actos jurisdiccionales que la Asamblea debe proceder a
la promulgacin del Cdigo de tica independientemente de la pretensin
que a este efecto manifiesta el fallo de la Corte Interamericana cuya ineje-
cutabilidad ha sido declarada []
Resea: Sentencia de la Sala Constitucional sobre la inejecutabilidad... 103
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (85 - 105)

9. Exhorto al Poder Ejecutivo Nacional para que denuncie


la Convencin Americana de los Derechos Humanos
Por ltimo, la Sala solicit al Poder Ejecutivo Nacional la denuncia
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos:
Igualmente, con base en el mismo principio y de conformidad con lo dis-
puesto en el artculo 78 de la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos, se solicita al Ejecutivo Nacional proceda a denunciar esta Conven-
cin, ante la evidente usurpacin de funciones en que ha incurrido la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos con el fallo objeto de la presente
decisin; y el hecho de que tal actuacin se fundamenta institucional y
competencialmente en el aludido Tratado. As se decide.
Con respecto a esta solicitud, la magistrada Zuleta de Merchn hizo
las siguientes consideraciones:
[La colaboracin de poderes en materia de poltica exterior] [] Quien
suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchn, pese a estar conforme
plenamente con la declaratoria de inejecutabilidad del fallo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de fecha 5 de agosto de 2008, se per-
mite respetuosamente disentir de lo resuelto por la mayora sentenciadora
cuando solicita al Ejecutivo Nacional proceda a denunciar este Tra-
tado o Convencin[se refiere a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos]. Ello, en funcin de la evidente usurpacin de funciones en que
ha incurrido la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, ya
que dicha decisin corresponde en exclusiva al Presidente o Presidenta
de la Repblica, a tenor de lo dispuesto en el artculo 236.4 de la Consti-
tucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
En efecto, a lo largo de nuestra historia republicana el Presidente o Presi-
dente (sic) de la Repblica es jefe del Estado y del gobierno, y con base en
esa condicin tiene asignado constitucionalmente la direccin de las rela-
ciones internacionales, atribucin que le corresponde en exclusiva, pues ni
siquiera exige el texto constitucional la aprobacin del gabinete ejecutivo,
ya que la partein finedel artculo 236 constitucional mencionado, slo exi-
ge que sea refrendado por el Vicepresidente Ejecutivo y por el Ministro
respectivo, es decir, por el Ministro del Poder Popular para las Relaciones
Exteriores.
[Los actos de gobierno no son susceptibles de control jurisdiccional] El
caso es que siendo la poltica exterior de la competencia exclusiva del
Presidente o Presidenta de la Repblica no le es dado a ningn rgano del
Poder Pblico participara priorisobre la pertinencia de la poltica exte-
rior ni sobre la legalidad de la actuacin del jefe o jefa de Estado, ya que
dicha actuacin en materia de poltica exterior tiene el carcter de acto de
gobierno; ello sin perjuicio de que la Asamblea Nacional, que es un rgano
de origen popular, pueda de conformidad con el artculo 154 constitucional
104 Juan Alberto Berros Ortigoza
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (85 - 105)

debatir sobre los asuntos que comprometan internacionalmente la sobera-


na del Estado venezolano.
[Se ha debido interpretar de oficio y por razones de orden pblico cons-
titucional el artculo 152 de la Constitucin] En cambio, en mi modesto
criterio debi la mayora sentenciadora por razones de orden pblico cons-
titucional, interpretar el alcance del artculo 152 del Texto Fundamental
[], en el cual se define el carcter de las relaciones internacionales de la
Repblica, ya que precisamente es esta la normativa que respalda la direc-
cin de la poltica exterior, cuya competencia -se insiste- es exclusiva del
Presidente o Presidenta de la Repblica; y as, con dicha interpretacin
constitucional, y con fundamento en el principio de colaboracin de po-
deres, como [sic] la Sala codyuvara a ponderar la trascendencia para la
Repblica de la ejecutabilidad o inejecutabilidad de los fallos de la Corte
Interamericana, que de decidirlo el Presidente puede conducir a denunciar
la Convencin; o a justificar el rechazo razonado de la sentencia del rga-
no internacional ante la Plenaria de Plenipotenciarios de la Organizacin
de Estados Americanos (OEA), ya que ciertamente existen fundadas razo-
nes -como bien lo advierte la mayora sentenciadora- para demostrar que
el fallo de la Corte Interamericana adolece de graves vicios violatorios del
orden pblico internacional, cuando no fue estimada la defensa previa del
Estado venezolano como lo es la falta de agotamiento de los recursos de
la jurisdiccin interna, lo que era causal de inadmisibilidad a tenor de los
artculos 46.a y 47 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(1969). De ello se infiere, que la Corte Interamericana estaba impedida
de conocer la denuncia efectuada por los ciudadanos Ana Mara Ruggeri
Cova, Perkins Rocha Contreras y Juan Carlos Apitz B. porque la norma
internacional infringida era de obligatorio cumplimiento por parte de la
Corte Interamericana, y no admite excepcin en el caso de autos, ni si-
quiera bajo el precedente de retardo procesal injustificado que en similares
casos ha resuelto la Corte Interamericana estimada en ms de diez aos;
lo que adems, sugiere un trato desigual para la Repblica de Venezuela.
En el caso de los ex -magistrados venezolanos denunciantes que ocup a
la Corte Interamericana, una de ellos no impugn; y los otros dos, desis-
tieron de los recursos ejercidos. No obstante este impedimento de orden
legal, el fallo de la Corte Interamericana incurre en una intromisin inde-
bida de los asuntos internos que ampara la soberana nacional como lo son;
el gobierno y la administracin del Poder Judicial, atribuido al Tribunal
Supremo de Justicia en el artculo 267 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela [subrayado propio].
Por su parte, el magistrado Rondn Haaz, expres en su voto
salvado:
[] Con especial nfasis, por ltimo, se aparta quien disiente de la soli-
citud al Ejecutivo Nacional de queproceda a denunciarla Convencin
Resea: Sentencia de la Sala Constitucional sobre la inejecutabilidad... 105
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (85 - 105)

Americana sobre Derechos Humanosen funcin de la evidente usurpa-


cin de funciones en que ha incurrido la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, con el fallo objeto de la presente decisin.
Ms all de que no se comparte la existencia de unaevidente usurpacin
de funcionespor parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
se hace un flaco servicio al Estado cuando se le coloca en incumplimiento
con sus obligaciones nacionales (artculos 30 y 31 de la Constitucin) e
internacionales (artculo 68 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos) en materia tan sensible como los derechos humanos que, para-
djicamente, gozan de una proteccin ejemplar en nuestra Constitucin,
cuyo texto se reduce a eso, slo un texto, cuando se le desconoce [desta-
cado propio].

10. Eplogo: Sobre las supuestas contradicciones en


el argumento de la Sala Constitucional segn el
magistrado disidente Rondn Haaz
En este sentido, el magistrado Rondn Haaz opina:
Por otra parte, resulta desconcertante que la sentencia reconozca la vigen-
cia de la Convencin y su rango constitucional dentro del derecho interno;
la diferencia entre ese tratado y los informes, opiniones y decisiones que se
dicten con ocasin de su aplicacin; que declare queno se trata de inter-
pretar el contenido y alcance de la sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, ni de desconocer el tratado vlidamente suscrito
por la Repblica que la sustenta o eludir el compromiso de ejecutar las
decisiones segn lo dispone el artculo 68 de la Convencin America-
na sobre Derechos Humanosy, en el mismo veredicto, los mismos sen-
tenciadores estimen que debe denunciarse la Convencin a causa de un
supuesto exceso, no del acuerdo multilateral en s, sino de un acto distinto
[destacado propio].
En este sentido, resalta que la Sala Constitucional en ningn momento se
plante la conformidad a derecho o no de las conclusiones de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos acerca de la violacin a los derechos
humanos de los ex jueces de la Corte Primera de lo Contencioso Admi-
nistrativo, derechos todos que, adems de la Convencin, recoge nuestra
Carta Magna (derecho a la motivacin de las decisiones art. 49.1-, al juz-
gamiento por un tribunal independiente art. 49.4-, a ser odo en un plazo
razonable art. 49.3-, a un remedio judicial sencillo, rpido y efectivo -art.
27-) [destacado propio] []
Cuestiones Jurdicas
Revista de Ciencias Jurdicas
de la Universidad Rafael Urdaneta
Vol. III N 1 (Enero - Junio, 2009)
ISSN 1856-6073

Resea de Bibliografa

El poder tributario de las comunidades


autnomas*

Gilberto Atencio Valladares**

I. Introduccin.
El poder tributario de las Comunidades Autnomas1 en el Reino de Es-
paa, es bastante particular y se hace extrao para un estudiante de derecho
o abogado con formacin en Venezuela. Resulta de gran inters el resumen
de esta obra, por lo precisa y completa en contenido, sobre el reparto de
potestades tributarias en las Comunidades Autnomas espaolas, teniendo
presente lo lejos que se encuentran los Estados que conforman la divisin
poltico territorial de Venezuela, desde el punto de vista del federalismo y
descentralizacin fiscal.
En la obra, se hace un recorrido generalizado por el poder tributario de
las Comunidades Autnomas, con las crticas de las potestades normativas,
de gestin y sobre el producto y una serie de recomendaciones que se
esperan sean tomadas en consideracin por lo interesantes y eficaces que
pueden resultar las mismas.

* Lago Montero, Jos Mara. Editorial Aranzadi. Ao 2000


** Profesor de la Universidad Rafael Urdaneta. Cursando actualmente el Docto-
rado en Derechos y Garantas del Contribuyente, rea: Derecho Financiero y
Tributario, Universidad de Salamanca, Espaa.
1
En primer lugar, la terminologa Comunidades Autnomas responde a nece-
sidades de solucin de problemas histricos presentes en el Reino de Espaa,
equivalen en Venezuela a los Estados como divisin poltica territorial.

107
108 Gilberto Atencio Valladares
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (107 - 132)

El autor cita bibliografa de autores espaoles y extranjeros y utiliza una


selecta jurisprudencia sobre la materia, haciendo claro y sencillo un tema
complejo como es el tratado.
Es importante dejar claro, que se trata de un resumen de la obra men-
cionada, as que todo lo que se dice parte de ideas del autor Lago Montero,
con algunas excepciones de opiniones personales de quien suscribe.

II. Estructura, Contenido de la Obra y Comentarios.


En el Captulo I, se hace mencin al marco constitucional del poder
financiero autonmico. En este sentido, la Constitucin Espaola (en adelante
CE) establece el poder poltico, administrativo y financiero, distribuyndolo
en la divisin vertical del poder pblico: Estado, Comunidades Autnomas
y Corporaciones Locales. Asimismo, la CE consagra una potestad, enten-
dida como la facultad-deber que se le atribuye a unos rganos especficos
para ejercer alguna actividad administrativa y, en este caso en particular,
resulta de vital importancia mencionar la potestad tributaria, entendida en
el mbito de una funcin administrativa tributaria, que el autor prefiere
utilizar la terminologa poder financiero tributario y, especficamente se
estudia en la obra el poder financiero y tributario autonmico, dividido en
el plano normativo, aplicativo y sobre el producto. Seala el autor, el otro
concepto analizado a lo largo del libro, que es la autonoma financiera de
las Comunidades Autnomas, consistente en la medida del poder financiero
que el ordenamiento jurdico reserva a stas, concepto ambiguo que resulta
necesario vincularlo con otros principios del poder financiero y tributario.
Considera quien suscribe que el poder financiero y ms especficamente
tributario de las Comunidades Autnomas presenta unas caractersticas sui
generis, debido a que la CE de 1.978, consagra disposiciones genricas
que no aclaran suficientemente este poder. Para conocer el poder financiero
y tributario, el autor de la obra detalla en el anlisis del poder normativo
(poder de normar ingresos y gastos pblicos); poder administrativo o
aplicativo (poder de gestin de los ingresos) y; el poder sobre el producto
(poder disponer estos ingresos).
El artculo 157.1 de la CE es fundamental para saber cules son los recur-
sos que se le atribuyen o se le pueden atribuir a las Comunidades Autnomas.
Igualmente, el constituyente en el artculo 157.3, consagra la posibilidad


Los artculos 156 y 157 del Texto Fundamental Espaol reconocen expresa-
mente la autonoma financiera de las Comunidades Autnomas.
Resea: El poder tributario de las comunidades ... 109
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 ( 107 - 132)

de regulacin legal de las competencias financieras de las Comunidades


Autnomas, el cual se desarrolla por medio de la Ley 8/1980, de 22 de
septiembre, de Financiacin de las Comunidades Autnomas (en adelante
LOFCA), la cual forma parte del bloque de constitucionalidad, por lo que
resulta fundamental para entender el complejo diseo de financiacin auto-
nmica en Espaa, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Igualmente,
los artculos 148 y 149 de la CE, consagran la distribucin de competencias
administrativas entre el Estado y las Comunidades Autnomas.
En este sentido, se mencionan en la obra que se resume tres bloques
fundamentales en los ingresos de las Comunidades Autnomas: suficiencia,
autonoma y solidaridad. As, el autor Lago Montero de una manera clara
seala que el bloque de suficiencia, se traduce en la necesidad de cubrir
los recursos mnimos necesarios para prestar servicios de manera ptima
(participaciones en los ingresos del Estado y cualesquiera otras asignacio-
nes subvencionales con cargo a los Presupuestos Generales del Estado).
Igualmente, el bloque de autonoma, significa que a travs del mismo, las
Comunidades Autnomas ejercen con mayor intensidad su poder financie-
ro, recabando unos ingresos adicionales que redundan en la mejora de la
prestacin de los servicios de su competencia, es decir, una vez obtenidos
los ingresos suficientes, se tratan de excedentes que ayudan a perfeccionar
la prestacin de los distintos servicios que realizan estas Comunidades
Autnomas (tributos propios, recargos sobre impuestos estatales, ingresos
patrimoniales y dems de derecho privado, producto de las operaciones de
crdito). Por ltimo, el bloque de solidaridad, en donde se garantiza que
ninguna Comunidad Autnoma quede marginada por carecer de recursos
por medio de los cuales se puedan atender las necesidades de dicha Comu-
nidad Autnoma (fondo de compensacin interterritorial y las asignaciones
de nivelacin).
Tal como ocurre en muchos pases iberoamericanos, tal es el caso de
Venezuela, el sistema de financiacin autonmica en Espaa es mixto,
constituye un hbrido entre el sistema de financiacin de la Nacin (Estado)
y el sistema de financiacin de los Estados.
Ahora bien, luego de estas consideraciones previas, el autor entra en
el anlisis de la descomposicin del poder tributario de las Comunidades
Autnomas para poder desentraar la verdadera o no autonoma financiera


Llamado ms correcto desde el punto de vista tcnico Potestad Tributaria por
la Constitucin Espaola, en donde la doctrina realiza varias consideraciones
sobre las diferencias entre una y otra.
110 Gilberto Atencio Valladares
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (107 - 132)

que las mismas presentan. As, en el Captulo II, se hace alusin de manera
detallada al poder tributario autonmico en el plano normativo.
Comienza sealando el autor Lago Montero, que las Comunidades Au-
tnomas presentan potestades normativas, en el entendido que el artculo
133.2 de la CE, seala que las Comunidades Autnomas y las Corporaciones
Locales podrn establecer y exigir sus tributos de acuerdo con la Constitu-
cin y con las leyes. Por lo que entiende el autor, de manera correcta, que
poseen verdaderas potestades originarias y no hay potestad originaria ex-
clusiva del Estado. Las Comunidades Autnomas pueden crear y establecer
tributos, con todos los elementos configuradores de los mismos, respetando
los principios establecidos en el artculo 31 de la CE. Sin embargo, las
Comunidades Autnomas hasta el 1 de Enero de 1.997 no haban podido
ejercer potestades normativas sobre tributos estatales, dado que el sistema
tributario espaol ha sido regulado por leyes del Estado. Las Comunidades
Autnomas tenan una parcial potestad administrativa y sobre el producto
de un conjunto de figuras tributarias, va nicamente transferencia de los
tributos cedidos y en lo que se refiere a potestades normativas, la ejercan
sobre tributos propios y recargos sobre tributos cedidos. Con la Ley Org-
nica 3/1996, de 27 de Diciembre, de Reforma de la LOFCA, se confiere a
las Comunidades Autnomas una parcial potestad normativa en los tributos
cedidos y en el IRPF. Se implementa la figura del tributo compartido, des-
conocida en el sistema tributario espaol.
De forma clara y resumida, establece los lmites del poder tributario de
las Comunidades Autnomas, representado por los siguientes: 1) lmites
derivados de los principios constitucionales sobre la normacin, que se
traduce obligatoriamente en el respeto a la Reserva de Ley, que incide
notoriamente en la materia tributaria. Si bien es cierto, que se reconoce la
posibilidad de otorgarle a las Comunidades Autnomas la competencia de
dictar leyes que tienen la misma jerarqua normativa que las leyes estatales,
no es menos cierto que las Comunidades Autnomas no pueden dictar leyes
orgnicas, decretos leyes, pero s pueden dictar decretos legislativos. Por
va de reglamentos autonmicos se pueden desarrollar las leyes tributarias,
pero siempre sin invadir la materia tributaria reservada; 2) lmites deriva-
dos de los principios constitucionales de justicia tributaria, que se traduce


Incurre en un error el constituyente al incluir a las Corporaciones Locales,
dado que este nivel de gobierno en Espaa, no tiene potestad normativa, a di-
ferencia de lo que sucede en Venezuela por ejemplo, en donde los Municipios
dictan Ordenanzas, que son consideradas verdaderas leyes.
Resea: El poder tributario de las comunidades ... 111
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 ( 107 - 132)

en que obviamente los tributos autonmicos deben respetar los principios


que se aplican a todo el sistema tributario y que sirven de lmite al poder
tributario, a saber, principio de generalidad; principio de igualdad, principio
de capacidad econmica, progresividad, principio de no confiscatoriedad,
principio de seguridad jurdica (certeza jurdica, saber a qu atenerse); 3)
lmites derivados de los principios constitucionales de distribucin de com-
petencias, en donde se establece una prohibicin de identidad esencial entre
impuesto estatal e impuesto autonmico. En la CE no existe un reparto del
poder tributario para cada uno de los niveles del Poder Pblico desde el
punto de vista vertical. Existe una falta de espacio disponible que se le pueda
atribuir a las Comunidades Autnomas, desde el punto de vista tributario,
el constituyente espaol prefiri no repartir la materia tributaria entre los
distintos entes pblicos territoriales, sino simplemente se reconoce una
genrica autonoma financiera. Esta distribucin se realiza posteriormente
en la LOFCA, en donde se consagra expresamente la posibilidad de las
Comunidades Autnomas de establecer y exigir sus propios tributos, pero
con la limitacin de no invadir hechos imponibles gravados por el Estado,


El autor seala que no existe esta distribucin de la materia tributaria por el
Poder Central, Regional y Local, tal como sucede en Alemania e igualmente se
encuentra establecido de esta manera en Venezuela.

Distinto a lo que sucede con las Corporaciones Locales, para el caso de las
Comunidades Autnomas, se ha reconocido va jurisprudencial y doctrinaria,
que las mismas s pueden crear tributos mediante leyes.

Especficamente en el artculo 6.1 de la Ley Orgnica de Financiacin de las
Comunidades Autnomas que establece lo siguiente: Las Comunidades Aut-
nomas podrn establecer y exigir sus propios tributos de acuerdo con la Cons-
titucin y con las leyes.

La gran polmica que se plantea es al momento de la definicin de hecho
imponible. En primer lugar, si por hecho imponible se debe entender la materia
imponible, la riqueza gravada, en el entendido que el Estado-Nacin ha absor-
bido las manifestaciones de riqueza del patrimonio, renta y gasto, por lo que
no cabra posibilidad alguna de introducir un nuevo tributo autonmico, tesis
inviable dado que la Constitucin Espaola reconoce expresamente la posibi-
lidad para que las Comunidades Autnomas puedan crear Tributos Propios.
Por otro lado, si por hecho imponible se debe interpretar segn lo establece el
artculo 28 de la Ley General Tributaria, vale decir, como el presupuesto de
hecho de naturaleza jurdica o econmica fijado por la Ley para configurar cada
tributo, pero quedara inoperante esta limitacin, en el entendido que es difcil
encontrar un tributo autonmico con un hecho imponible exactamente igual
a un tributo estatal, para lo cual se llega a la conclusin doctrinaria, opinin
que se comparte plenamente con el autor, dada la inviabilidad de las dos tesis
112 Gilberto Atencio Valladares
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (107 - 132)

con la finalidad de mantener la unidad del Estado espaol, es decir, se esta-


blece la doctrina de prohibicin de identidad esencial de hechos imponibles
y el Tribunal Constitucional seala que no hay identidad esencial cuando se
trata de un tributo primordialmente fiscal y otro primordialmente extrafiscal.
Estas limitaciones impuestas, han configurado el sistema tributario auton-
mico, no en un verdadero sistema, sino en tributos aislados, por ejemplo,
impuestos y recargos sobre el juego, ambientales, explotaciones agrarias
infrautilizadas, generando cierta inseguridad jurdica, al no encontrarse
verdaderamente implementado un sistema tributario, que pueda armonizarse
con los tributos estatales o nacionales y los locales, para lo cual se lleg
a la reforma de la LOFCA, a travs de la Ley Orgnica 3/1996, de 27 de
Diciembre, en la cual se adopt la figura de distribuir la tarifa dentro de un
mismo tributo, entre el Estado-Nacin y las Comunidades Autnomas.
Igualmente, se establece la posibilidad en la LOFCA, que las Comuni-
dades Autnomas puedan establecer y gestionar tributos sobre las materias
que la legislacin de Rgimen Local reserve a las Corporaciones Locales,
en los supuestos en que dicha legislacin lo prevea y en los trminos que la
misma lo contemple, siempre y cuando se prevean medidas de compensacin
y coordinacin. Esta posibilidad establecida en principio por la LOFCA, fue
desarrollada posteriormente por la Ley 39/1988, Reguladora de las Hacien-
das Locales, (en adelante LHL) modificada por la Disposicin Adicional 19a
que en opinin del autor de la obra, no se trata de la apertura de una nueva va
tributaria para obtener recursos por parte de las Comunidades Autnomas,
sino simplemente una potestad normativa parcial que ha estado en conflicto
permanente entre el Estado - Nacin y las Comunidades Autnomas y el
legislador no ha tenido un inters cierto en instrumentar este mecanismo,
cuestin con la cual quien suscribe se encuentra parcialmente de acuerdo,

anteriores de lo que prohbe el precepto legal de la LOFCA, es que coincidan


los elementos configuradores esenciales del tributo autonmico y de un tributo
estatal, que es la llamada doctrina de la prohibicin de la identidad esencial. El
Tribunal Constitucional en sentencia 37/1987, de fecha 26 de Marzo, se inclina
por la doctrina de la prohibicin de la identidad esencial, el cual seala que
para saber si existe o no identidad prohibida entre un tributo estatal y el tributo
autonmico, es determinante que el primero sea de carcter fiscal y el segundo
tenga un carcter extrafiscal. Sin embargo, esta determinacin no es la ms
correcta, por la cantidad de tributos que existen con fines aparentemente extra-
fiscales autonmicos, pero se considera que muchas veces persiguen fines ms
recaudatorios, que extrafiscales, como sucedi en el caso del Impuesto Balear
a las Instalaciones Medioambientales.
Resea: El poder tributario de las comunidades ... 113
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 ( 107 - 132)

porque el legislador estatal reconoci esta posibilidad a las Comunidades


Autnomas, slo que ahora sera pertinente entre todos los entes pblicos
involucrados que llegaran a acuerdos para poder establecer tributos de la
manera ms uniforme y coherente posible.
Una cuestin importante es saber determinar cul es el lmite del
Estado-Nacin Espaol, para regular la materia tributaria autonmica y
local, para lo cual hay que concluir forzosamente que las leyes estatales
son las que vienen a delimitar el mbito del poder tributario autonmico
y local y la LOFCA slo dedica el artculo 6, numeral 3, para atribuirle
cierta potestad normativa a las Comunidades Autnomas, que no ha dado
resultados positivos para estas entidades. As, el artculo 6.3 de la LOFCA
y la Disposicin Adicional Quinta de la LHL, consagran la posibilidad que
las Comunidades Autnomas puedan invadir la materia imponible de las
Corporaciones Locales, en el caso del Impuesto de Circulacin de Vehculos
y del Impuesto sobre Gastos Suntuarios en su modalidad de cotos de caza
y pesca, pero que no son la alternativa ms viable, dado que se restringe
tambin la autonoma de las Corporaciones Locales y, es necesario que las
Comunidades Autnomas, realicen transferencias para compensar la absor-
cin competencial tributaria, lo que genera una difcil implementacin en la
prctica, dado que en realidad no representa un verdadero reconocimiento
de potestad tributaria. De esta misma manera, la LOFCA, establece recargos
autonmicos sobre tributos locales, como un mecanismo de financiacin.
Por otro lado, en el artculo 6.4 de la LOFCA, se estipula lo siguien-
te: Cuando el Estado, en el ejercicio de su potestad tributaria originaria
establezca tributos sobre hechos imponibles gravados por las Comunidades
Autnomas, que supongan a stas una disminucin de ingresos, instrumen-
tar las medidas de compensacin o coordinacin adecuadas a favor de las
mismas. Esta disposicin a pesar de distintas interpretaciones que existen de
la misma, en un sano juicio debe interpretarse como una disminucin de la
potestad sobre el producto de las Comunidades Autnomas, pero que pueden
obtener estos recursos por otra va, manteniendo potestades normativas y


Aunque realmente se trata de un mecanismo peligroso, en donde distintos suje-
tos activos de las relaciones jurdico-tributarias, es decir, Comunidades Aut-
nomas y Entidades Locales, pueden entrar en un conflicto permanente para el
establecimiento de tributos, incluso pueden surgir en detrimento de los contri-
buyentes, numerosas situaciones de doble imposicin interna.

Algunas de las mismas, se inclinan incluso por aniquilar la autonoma tributaria
regional cuando lo considere el Estado - Nacin.
114 Gilberto Atencio Valladares
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (107 - 132)

administrativas intactas. Sin embargo, se trata de una norma que viene a


recordar el carcter preferente del Estado en el poder tributario espaol. Uno
de los mayores inconvenientes que se puede presentar en la aplicacin de
este precepto es la aparicin de supuestos de doble imposicin interna. 4)
En cunto a los lmites derivados de la naturaleza de ente territorial de las
Comunidades Autnomas, en los mismos se ubican aqullas limitaciones
que el ordenamiento jurdico estipula a la accin fiscal de las Comunidades
Autnomas, es decir, cada ente territorial tiene un margen de accin dentro
de sus respectivos territorios, fuera de los cuales se entrara en una invasin
al mbito competencial de otro ente territorial. Sobre estos lmites, seala el
autor que generan las siguientes consecuencias: a) La ausencia de carga fiscal
extrajurisdiccional, que se traduce en la interdiccin para las Comunidades
Autnomas de establecer medidas tributarias, sobre bienes, negocios, actos y
hechos que se encuentren fuera del territorio de las mismas, al menos en el
caso de negocios, actos y hechos hayan nacido o se tengan cumplir en esta
Comunidad o el adquirente resida en la misma; b) La no obstaculizacin de
la libre circulacin y establecimiento de personas, bienes y servicios, segn
el cual es imprescindible y ms an, estando el Estado Espaol inmerso en un
proceso de integracin avanzada, permitir que cada Comunidad Autnoma
establezca barreras fiscales que impidan la libre circulacin de personas y
bienes; c) La ausencia de privilegios econmicos o sociales, significa que en
ningn Estatuto de autonoma se podrn establecer privilegios econmicos o
sociales, sino ms bien en un respeto constante al principio constitucional de
igualdad; d) Respeto a los principios de la armonizacin fiscal comunitaria,
dado que Espaa tiene que ceder cierta soberana, por lo que la legislacin
estatal, autonmica y local deben respetar los principios que emanan de la
Unin Europea, especialmente no puede ningn nivel de gobierno espaol,
adoptar medidas fiscales que produzcan el llamado efecto barrera y por


Un caso polmico fueron los llamados recargos imponibles de las Comuni-
dades Autnomas, en donde la jurisprudencia constitucional ha sealado ex-
presamente que el artculo 157.2 de la CE slo prohbe a las Comunidades
Autnomas establecer medidas tributarias sobre bienes situados fuera, y las
rentas gravadas por el recargo no son bienes.

En mi opinin, cada da se cede ms soberana a la Unin Europea, lo que se
pierde identidad nacional con el Estado, sacrificando esta situacin por otros
beneficios, con los cuales han estado de acuerdo la mayora de los espaoles,
por lo menos es la apreciacin desde afuera.

Es decir, que se obstaculicen las entradas de productos o servicios que proven-
gan fuera de Espaa.
Resea: El poder tributario de las comunidades ... 115
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 ( 107 - 132)

otro lado, no se pueden establecer medidas tributarias que puedan perjudicar


la aplicacin del Impuesto al Valor Agregado. En materia de imposicin
directa, no existe una armonizacin comunitaria. Sobre este particular,
considera quien suscribe que este respeto a los principios de armonizacin
fiscal comunitaria es conveniente, pero amerita un control constante para
que no se vean perjudicadas unas regiones ms que otras, es decir, debe
ser uniforme, dado que aqullas regiones que otorguen mayores beneficios
fiscales, por planificacin fiscal, las personas naturales o jurdicas, tendrn
opciones ms atractivas en estas regiones, perjudicando obviamente la
economa local, regional, nacional y comunitaria; e) La coordinacin de
las Haciendas comunitaria, estatal, autonmica y local. Sobre este tpico,
la CE consagra la autonoma financiera de las Comunidades Autnomas,
pero olvidando establecer claramente la distribucin de la materia tributa-
ria, en los niveles de gobierno: comunitario, estatal, autonmico y local.
Sin embargo, constitucionalmente se le atribuye la competencia al Estado
espaol para constituirse como el coordinador financiero de los niveles de
gobierno y del sistema tributario, idea sta que considera quien suscribe, se
aleja de un federalismo fiscal de avanzada. Se seala una doble habilitacin
legislativa para que exista coordinacin administrativa y financiera, por un
lado, tanto la Constitucin Espaola, en los artculos 157.3 y 150.3 y la
LOFCA. Esta Ley Orgnica, cre el Consejo de Poltica Fiscal y Financiera
de las Comunidades Autnomas, con la finalidad de lograr la financiacin
autonmica, pero que no establece expresamente alguna competencia a
la coordinacin normativa tributaria, sino simplemente basado en trans-
ferencias y gastos, dejando de lado un poder normativo tributario de las
Comunidades Autnomas. Este Consejo es un avance para poder alcanzar
la coordinacin y armonizacin tributaria y se discrepa con el autor en que

El IVA es el impuesto que se encuentra en mayor proporcin armonizado en la
Unin Europea.

El artculo 157.3 de la Constitucin Espaola, establece expresamente que:
mediante ley orgnica podr regularse el ejercicio de las competencias finan-
cieras enumeradas en el precedente apartado 1, las normas para resolver los
conflictos que pudieran surgir y las posibles formas de colaboracin financiera
entre las Comunidades Autnomas y el Estado.

El artculo 150.3 de la Constitucin Espaola, precepta lo siguiente: El
Estado podr dictar leyes que establezcan los principios necesarios para ar-
monizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autnomas, aun en
el caso de materias atribuidas a la competencia de stas, cuando as lo exija el
inters general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayora absoluta de
cada Cmara, la apreciacin de esta necesidad.
116 Gilberto Atencio Valladares
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no se le atribuyan poderes de decisiones vinculantes, ni en el plano norma-


tivo, ni administrativo, sin embargo, para evitar conflictos de invasin de
competencias y potestades tributarias, supuestos de doble imposicin, quizs
no es conveniente atribuirle una competencia exclusiva, pero s cierto poder
parcial de decisin en el plano administrativo. Aplaudo la idea del autor de
ampliar funciones de este Consejo en la coordinacin en materia financie-
ra comunitaria y local. Un punto a favor de la coordinacin que existe en
materia tributaria entre las distintas Administraciones Tributarias, es la Ley
General Tributaria, instrumento normativo bsico para regular los aspectos
generales de los tributos, procedimientos administrativos y del sistema tri-
butario, la cual se aplica a los tributos estatales, autonmicos y locales; f)
La solidaridad de las Haciendas Autonmicas entre s y con las Haciendas
comunitaria, estatal y locales, es fundamental para cumplir con el mandato
constitucional consagrado en el artculo 2 de la Constitucin Espaola, que
las distintas Comunidades Autnomas acten de manera transparente y con
respeto hacia las otras Comunidades Autnomas, Estado, Entidades Locales
y apliquen las directrices que emanen de la Unin Europea, a los fines de
cumplir con el principio de solidaridad.
En el captulo III de la obra, se analiza el poder tributario autonmico
en el plano aplicativo. En este sentido, se seala de una forma resumida,
la manera cmo las distintas administraciones tributarias coexisten en el
sistema tributario espaol, para lo cual el autor desentraa los distintos tipos
bsicos de gestin tributaria existentes.
Los tributos establecidos y no cedidos por el Estado, que estn cons-
tituidos por los impuestos que mayor recaudacin generan para el Estado
Espaol, a saber, Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, Impuesto
sobre Sociedades, Impuesto sobre el Valor Aadido, Impuestos Especiales y
Aduaneros y varias tasas y contribuciones especiales no transferidas a otras
Administraciones, se encuentran gestionados casi de manera exclusiva por el
Estado-Nacin, a travs de la Agencia Estatal de Administracin Tributaria.
Constitucionalmente, se establece la posibilidad que el Estado Espaol
pueda delegar potestades administrativas o de gestin a las Comunidades


La potestad normativa de estos tributos, radican en mayor proporcin en las
instituciones comunitarias.

Especficamente en el artculo 156.2 de la Constitucin Espaola, se estipula
lo siguiente: Las Comunidades Autnomas podrn actuar como delegados o
colaboradores del Estado para la recaudacin, la gestin y la liquidacin de
los recursos tributarios de aqul, de acuerdo con las leyes y los Estatutos.
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Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 ( 107 - 132)

Autnomas. El autor aplaude la posibilidad que exista una Administracin


tributaria nica, por el primer avance en este intento, representado por el
Acuerdo del Consejo de Poltica, Fiscal y Financiera, para el desarrollo
del sistema de financiacin de las Comunidades Autnomas, para los aos
1992-1996, en donde se previ la integracin de las Comunidades Autnomas
en la Agencia Estatal de Administracin Tributaria, sin embargo, considera
quien suscribe que ms que una Administracin tributaria nica, que tambin
tiene sus peligros y desventajas, deben existir Administraciones tributarias
que acten de manera coordinada, armonizadas y solidariamente.
En la gestin compartida entre el Estado y las Corporaciones
Locales de tributos establecidos por aqul y cuyo rendimiento corresponde
a las Corporaciones Locales, como el Impuesto sobre Bienes Inmuebles,
Impuesto sobre Actividades Econmicas y sobre la Circulacin de Vehculos,
las Comunidades Autnomas, no ejercen ningn tipo de poder tributario
administrativo.
Para el supuesto de gestin compartida entre el Estado y las Comuni-
dades Autnomas de tributos establecidos por aqul y cuyo rendimiento
se cede total o parcialmente a las Comunidades Autnomas, tal es el caso
de los tributos cedidos, como el Impuesto sobre el Patrimonio, sobre las
Sucesiones y Donaciones, sobre las Transmisiones Patrimoniales y Actos
Jurdicos Documentados y los tributos sobre el juego, existe una cotitularidad
de competencias gestoras, residiendo exclusivamente, segn opinin del
autor, en el Estado la titularidad de las competencias, en donde el ejercicio
autonmico es importante en los Impuestos sobre Sucesiones, Donaciones,
Transmisiones Patrimoniales, Operaciones Societarias, Actos Jurdicos
Documentados y Juego, compartido en el Impuesto sobre el Patrimonio e
irrelevante en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas.
En el caso de tributos creados por el Estado y cuyo rendimiento est
cedido a las Corporaciones Locales, tales como el Impuesto sobre Cons-
trucciones, Instalaciones y Obras, el Impuesto sobre el Incremento del Valor
de los Terrenos de Naturaleza Urbana, tasas y contribuciones por obras y
servicios de competencia local, poseen potestad legislativa estatal, pero
se encuentran reglamentados por las entidades locales, las cuales poseen
potestad de gestin y sobre el producto de los mismos. Sobre estos tribu-


Dado que pudiera actuar con cierto abuso de poder e incluso de entrar en cierto
grado de ineficiencia por la gran cantidad de tributos que tendra que gestio-
nar.
118 Gilberto Atencio Valladares
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (107 - 132)

tos, las Comunidades Autnomas no tienen ningn tipo de poder tributario


administrativo.
Ahora, para aqullos tributos propios creados por las Comunidades
Autnomas, de conformidad con el artculo 19.1 de la LOFCA, estas
Comunidades Autnomas poseen poder normativo, administrativo y sobre
el producto, en los llamados tributos propios. Un punto importante y que
constituye una forma de financiacin directa y efectiva por parte de las
Comunidades Autnomas, son los recargos, las cuales estn habilitadas
para establecerlos, de conformidad con el artculo 12 de la LOFCA, pero
se considera que los recargos causan cierto rechazo social.
Si no es suficiente la complejidad de la conformacin actual del presunto
sistema tributario espaol con lo que se ha sealado hasta el momento, existe
una gestin por las Diputaciones Forales en las Comunidades Autnomas de
Rgimen Especial de convenio o concierto, principalmente en el Pas Vasco
y en la regin histrica de Navarra, que ejercen de forma casi exclusiva las
potestades tributarias administrativas de los tributos que mayor recaudacin
generan. En opinin de quien suscribe la presente recensin, es extrao
que slo a dos Comunidades Autnomas se reconozca esta condicin, que
si bien es cierto son regiones histricas, no es menos cierto que son parte
integrante del Estado espaol y tambin deben cumplir con el principio de
solidaridad, para que funcione de una manera adecuada el sistema tributario
espaol y as, evitar en un futuro prximo un desmembramiento fiscal. Las
potestades tributarias de las Comunidades Autnomas deben ser unifor-
mes para todas las que conforman el Estado espaol, a los fines de evitar
fricciones innecesarias.
Ahora, este complejo funcionamiento del sistema tributario espaol,
en donde coexisten distintas Comunidades Autnomas, que actualmente
no ejercen una labor de eficiencia adecuada, se pueden constatar en el
mismo, varios problemas en el modelo de gestin tributaria existente en el
Estado Espaol. De esta manera, el autor identifica de una forma precisa
los principales problemas, los cuales son los siguientes: a) Infradotacin de
las Administraciones autonmicas y locales: sobre este particular, hay que
decir que si bien existe cierta potestad de gestin por parte de las Comu-
nidades Autnomas y tambin para las Corporaciones Locales, las mismas
no funcionan de la manera ms eficiente posible, dado que carecen de los
medios econmicos y personales para poder atender y recaudar de forma
justa y equilibrada; b) Incremento de la presin fiscal indirecta: otro proble-
ma es que los contribuyentes se ven obligados a cumplir distintos deberes
Resea: El poder tributario de las comunidades ... 119
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 ( 107 - 132)

formales y de liquidacin tributaria ante varios rganos que representan


las Administraciones Tributarias Estatal, Autonmica y Local, por lo que
aumenta la presin fiscal indirecta; c) Fraccionamiento de la informacin
tributaria relevante: la principal arma que poseen las administraciones tri-
butarias para poder obtener una recaudacin justa, es la informacin, que
obviamente al encontrarse dividida la Administracin Tributaria en varios
niveles de gobierno, en la prctica se presentan problemas de intercambio
de informacin, lo que ayuda a aumentar la evasin fiscal. Sin embargo,
dado que es un punto a favor para que exista una Administracin Tributaria
nica, se considera que una mejor manera es distribuir los tributos en los
diferentes niveles de gobierno, segn la clasificacin de los mismos. Por
ejemplo, renta y patrimonio, estrechamente vinculados, que sean impuestos
estatales.
Igualmente, considera quien suscribe favorable que existan distintas
Administraciones tributarias y se democratice los diferentes poderes tributa-
rios en el Estado, Comunidades Autnomas y Corporaciones Locales. En este
sentido, el artculo 103.1 de la CE consagra el mandato constitucional que la
Administracin Pblica debe ejercer su actuacin administrativa, respetando
en todo momento la eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentra-
cin y coordinacin. Resulta de vital importancia que las administraciones
tributarias, apliquen este mandato constitucional. Igualmente, el artculo
156.1 de la CE precepta la autonoma financiera de las Comunidades
Autnomas para el desarrollo y ejecucin de sus funciones, de conformidad
con el principio de coordinacin y solidaridad. Por tanto, obligatoriamente
se requiere cumplir por parte de las administraciones tributarias con el
principio de coordinacin y solidaridad y cuando se habla de coordinacin,
el autor Lago Montero citando doctrina autorizada, se hace referencia a un
conjunto de mtodos para armonizar las estructuras, las actuaciones y los
intereses fiscales de los niveles de gobierno. La coordinacin debe operar
entre el Estado, Comunidades Autnomas y Corporaciones Locales. Se-
gn la opinin del autor, el sistema tributario espaol debe adoptar figuras


Se debe resaltar justa y no mayor, porque las Administraciones Tributa-
rias deben recaudar lo estrictamente debido, aplicando objetivamente la legis-
lacin impositiva, y no necesariamente una Administracin Tributaria porque
recaude ms, significa que es ms eficiente, sino que debe recaudar lo justo,
segn los Principios Constitucionales Tributarios.

No como seala el artculo 156.1 de la Constitucin Espaola que hace men-
cin nicamente a la coordinacin con el Estado-Nacin.
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Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (107 - 132)

menos complejas como las que existen en Italia y Alemania para lograr
una mayor eficacia y no un fraccionamiento desorganizado, descoordina-
do y desarmonizado como existe en la actualidad, que difcilmente pueda
llamarse verdaderamente sistema tributario.
Aunque ya se ha adelantado, criticando y opinando sobre algunas al-
ternativas, el autor en su obra se refiere igualmente a las alternativas de
organizacin administrativa tributaria, para una mejora en la eficacia gestora
del sistema que menciona el autor. En primer lugar, sealar la concen-
tracin de competencias en la Administracin Tributaria Autonmica. Se
busca con esta sugerencia, adoptar un sistema similar al que sucede con las
Administraciones tributarias forales, a los fines de concentrar la informa-
cin tributaria en un ente, se incrementa la responsabilidad tributaria de las
Comunidades Autnomas y se reduce la presin fiscal indirecta. Sin em-
bargo, tampoco es sano concentrar la mayor potestad tributaria en un slo
nivel de gobierno, sino democratizar los poderes tributarios y actuando de
manera coordinada y armonizada. En segundo lugar, plantea la concentra-
cin de competencias en la Administracin tributaria estatal, disminuyendo
ampliamente la potestad tributaria de las Comunidades Autnomas y las
Corporaciones Locales, cuestin que no es conveniente por el control
hacia el sistema fiscal por parte de los contribuyentes. En Italia, ya se ha
avanzado en relacin al principio de responsabilidad fiscal y el control
inmediato, como una garanta incluso para las contribuyentes, el cual est
representado en las elecciones, en donde existe una mayor cercana con
los ciudadanos, por parte de las autoridades autonmicas y locales. Es una
alternativa viable la concentracin de competencias en la Administracin
Tributaria Estatal, pero respetando las opiniones, se discrepa con el autor en
concentrar todas las competencias de gestin en un solo nivel de gobierno.
En tercer lugar, se propone la participacin de organismos autnomos con
participacin de las Administraciones estatal, autonmicas y locales, segn
la cual se aboga por la coordinacin y eficacia del sistema tributario y se
comparte plenamente la idea que dentro de estos organismos se integren las
Administraciones tributarias estatal, autonmica y local, logrando de esta
manera una armonizacin y coordinacin entre todas las administraciones.
En cuarto lugar, como alternativa interesante se propone la creacin de la


Sistema tributario basado principalmente en la gestin de los tributos en el
Estado-Italiano.

Principalmente se basa la gestin del sistema tributario en las Administracio-
nes Regionales.
Resea: El poder tributario de las comunidades ... 121
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 ( 107 - 132)

Administracin tributaria nica, lo que ayudara ampliamente en mejorar


la coordinacin y la eficacia en la recaudacin tributaria, concentrando la
informacin tributaria como principal instrumento para obtener ingresos
tributarios en un solo nivel territorial, evitando la presin fiscal indirecta y
dispersin de funcionarios entre varias administraciones. El problema de
fondo que se plantea con la implementacin de una administracin tributaria
nica es de cul Administracin depender, porque el Estado como es obvio
no perder el control de la Agencia Estatal de Administracin Tributaria,
ni las Comunidades Autnomas el control de sus ingresos tributarios. Ante
este escenario, el autor plantea la creacin de un Consejo de Direccin de
la Agencia Tributaria de composicin estatal, autonmica y local, logrando
el objetivo de la coordinacin, cuestin con la que se considera correcta,
sirviendo de rgano coordinador, pero que sigan existiendo las distintas
administraciones de cada uno de los niveles de gobierno. Sin embargo, el
autor considera en su obra que es ms viable aprovechar las opciones de
coordinacin que se establecen actualmente, aunque sea por la va de con-
venios entre las distintas administraciones tributarias. Plantea igualmente
resucitar la Junta Arbitral como medio de resolucin de conflictos de
competencia entre las Administraciones.
Posteriormente, en el Captulo IV de la obra, se analiza el poder tributario
autonmico sobre el producto, es decir, se menciona en qu proporcin son
acreedoras las Comunidades Autnomas de los ingresos tributarios. Para
ello, la CE, consagra de manera muy genrica los recursos de carcter


- Ms que decir que no posee potestad tributaria sobre el producto, dira que
tienen una potestad tributaria sobre el producto parcial.

.El artculo 157 de la Constitucin Espaola, establece lo siguiente:

Los recursos de las Comunidades Autnomas estarn constituidos por:
a
. a) Impuestos cedidos total o parcialmente por el Estado, recargos sobre im-
puestos estatales y otras participaciones en los ingresos del Estado.
b
. b) Sus propios impuestos, tasas y contribuciones especiales.
c
. c) Transferencias de un fondo de compensacin interterritorial y otras asig-
naciones con cargo a los presupuestos Generales del Estado.
d
. d) Rendimientos procedentes de su patrimonio e ingresos de derecho privado.
e
. e) El producto de las operaciones de crdito.
2. Las Comunidades Autnomas no podrn en ningn caso adoptar medidas tri-
butarias sobre bienes situados fuera de su territorio o que supongan obstculo
para la libre circulacin de mercancas o servicios.
3. Mediante Ley Orgnica podr regularse el ejercicio de las competencias fi-
nancieras enumeradas en el precedente apartado 1, las normas para resolver
los conflictos que pudieran surgir y las posibles formas de colaboracin finan-
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Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (107 - 132)

tributario y no de las Comunidades Autnomas. En lneas generales, se


puede decir que las Comunidades Autnomas reciben recursos, pero segn
el autor no disfrutan de un verdadero poder tributario sobre el producto de
lo recaudado. Las Comunidades Autnomas poseen poder tributario sobre el
producto de los tributos autonmicos, ya sean impuestos, tasas o contribu-
ciones especiales. En el caso de los impuestos cedidos total o parcialmente
por el Estado, es decir, aqullos creados, establecidos y regulados por el
Estado, pero el producto corresponde a las Comunidades Autnomas, esta
cesin puede ser total o parcial, segn lo seala la LOFCA. Tambin po-
seen poder tributario sobre el producto las Comunidades Autnomas, por
los recargos sobre impuestos estatales susceptibles de cesin y reciben un
porcentaje de participacin en la recaudacin de los impuestos estatales no
cedidos, sobre los que no poseen potestades normativas, ni aplicativas, pero
s sobre el producto. Igualmente, reciben participaciones en los ingresos del
Estado, transferencias de un Fondo de Compensacin Interterritorial y de
otras asignaciones con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, por
lo que existe una parcial potestad sobre el producto de los recursos finan-
cieros del Estado. Se puede criticar de la obra, que el autor no entra en un
anlisis de las distintas tasas autonmicas existentes en las Comunidades
Autnomas.
Luego, en el Captulo V, el autor entra en un anlisis ms detallado
de la principal fuente de financiacin de las Comunidades Autnomas,
constituidos por los tributos propios, es decir, aqul creado, establecido,
regulado, gestionado y recibido por las Comunidades Autnomas, para lo
cual se menciona la funcin fiscal y extrafiscal de los tributos autonmicos
y las clases de tributos autonmicos existentes hasta la fecha. Sobre la
funcin fiscal de los tributos propios autonmicos, al igual que la mayora
de los tributos, presentan una funcin principalmente recaudatoria, a pesar
de las limitaciones existentes en el ordenamiento jurdico espaol para
poder establecer efectivamente un tributo autonmico, por las potestades
tributarias estatales y locales y las crticas sobre las desventajas de las
administraciones tributarias regionales. La experiencia espaola ha sido
que los tributos autonmicos propios son escasos, vale la pena mencionar
las tasas por la prestacin de servicios de titularidad autonmica y los

ciera entre las Comunidades Autnomas y el Estado.



Tal es el caso del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas.

Principalmente ingresos tributarios.

Los cuales se componen mayoritariamente de tributos.
Resea: El poder tributario de las comunidades ... 123
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 ( 107 - 132)

recargos en los tributos sobre el juego. Una polmica que el autor expone
en su obra y que se plantea en la doctrina y jurisprudencia, es la existencia
de los llamados tributos con fines no fiscales. Es bien entendido que todo
tributo debe tener un fin fiscal o recaudatorio, para poderlo llamarlo como
tal. Sin embargo, es cierto y se coincide con la clasificacin que realiza el
autor, en que todo tributo tiene una funcin recaudatoria, pero tambin tiene
una funcin poltico-econmica o social, para lo que clasifica en tributos
primordialmente fiscales o primordialmente no fiscales. No cabe duda, en
la viabilidad del tributo con fines primordialmente no fiscales autonmi-
cos, aunque en lo que s hay unanimidad en que siempre debe existir un
respeto a los principios constitucionales consagrados en el artculo 31 de
la CE y los lmites propios del poder tributario autonmico mencionado
anteriormente. Igualmente, amerita la existencia de tributos autonmicos
al servicio de polticas econmicas y sociales, con una previa atribucin
competencial a las Comunidades Autnomas sobre esa materia. Ahora, una
cuestin fundamental para conocer los lmites de la viabilidad de los tribu-
tos autonmicos es saber determinar cuando un tributo posee una finalidad
predominantemente extrafiscal o predominantemente fiscal. Se comparte la
opinin del autor, sobre que hay que ceirse a la entera estructura del tributo
creado y no simplemente con las autodeclaraciones de los legisladores en las
Exposiciones de Motivos, sino que el hecho imponible, sujeto pasivo, base
imponible, tipo de gravamen, exenciones totales o parciales, deben poseer
una finalidad predominantemente extrafiscal. Esta distincin es de suma
importancia a la hora de cuestionar la constitucionalidad o no del tributo
autonmico, para evitar que con fraude al bloque de constitucionalidad, se
creen tributos, violando el artculo 6.2 de la LOFCA. Por tanto, existe la
posibilidad de crear tributos extrafiscales, ya sean impuestos, tasas o con-
tribuciones especiales, por parte de las Comunidades Autnomas.
Se sabe ya que los tributos autonmicos propios son aqullos creados
por leyes autonmicas, gestionados por las Comunidades Autnomas y
cuyo producto lo recaudan la mismas, es decir, en donde las Comunidades
Autnomas, poseen a plenitud potestades normativas, administrativas
y sobre el producto de lo recaudado. No existe un sistema propiamente


A pesar que la doctrina no es conteste en esta afirmacin.

De esta manera, se ha establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional
37/1987, de 26 de Marzo.

As lo ha establecido el Tribunal Constitucional, en la sentencia 46/1985, de 26
de Marzo.
124 Gilberto Atencio Valladares
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (107 - 132)

tributario autonmico, sino un subsistema, descoordinado, que forma parte


del sistema tributario de todo el Estado. Por tanto, el autor contina en su
interesante obra clasificando los tributos autonmicos propios y para ello,
en primer lugar, estos tributos autonmicos deben crearse en virtud del
artculo 26 de la LGT, es decir, que sean impuestos, tasas o contribuciones
especiales, aunque en reiteradas oportunidades el legislador autonmico
ha creado ciertas figuras tributarias dudosas que no las llama como estas
categoras, tal es el caso de los cnones. Especificando en el caso de los
impuestos autonmicos propiamente, a pesar de las limitaciones existentes
en la CE y en la LOFCA, gravan riquezas sectoriales con fines extrafiscales,
en donde la riqueza gravada es el objeto material del tributo, desglosndose
en: impuestos sobre el juego, impuestos sobre las explotaciones agrarias,
impuestos de carcter medioambiental.
El autor en su obra, entra a analizar cada uno de estos tributos: Impues-
tos autonmicos sobre el juego: Sobre la materia de los juegos, el Estado
ejerce potestad tributaria, a travs de tasas sobre rifas, tmbolas, apuestas
y combinaciones aleatorias y tasas sobre juegos de suerte, envite o azar,
aunado a que se considera un incremento patrimonial, los premios obte-
nidos, gravados con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas.
El juego de casinos, el hecho imponible del tributo estatal cedido es la
celebracin u organizacin del juego, con autorizacin o sin ella. Se trata
de un impuesto directo, cuya base imponible son los ingresos brutos. El
juego del bingo y mediante boletos, se encuentra gravado con un impuesto
indirecto, cuyo hecho imponible es la celebracin u organizacin del jue-
go, con autorizacin o sin ella. El juego en las mquinas automticas, se
encuentran gravadas con un tributo estatal cedido que grava la explotacin
de la mquina, constituyndose un impuesto directo. En el caso de las rifas
y tmbolas, requieren una autorizacin preceptiva administrativa, siendo
gravadas con una tasa. Para las apuestas, la simple celebracin constituye
el hecho imponible del tributo estatal cedido, cuyos sujetos pasivos son
los jugadores, siendo un impuesto de carcter indirecto. Otro impuesto
indirecto en los juegos, es aqul cuyo hecho generador es la celebracin de
combinaciones aleatorias con fines publicitarios, siendo de carcter directo
este tributo estatal cedido. Por tanto, existen una gran cantidad de tributos
estatales cedidos sobre la materia de los juegos, pero que las Comunidades
Autnomas han creado diversos tributos autonmicos sobre el juego, con


A pesar que la doctrina no es unnime con este planteamiento.
Resea: El poder tributario de las comunidades ... 125
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 ( 107 - 132)

fines supuestamente extrafiscales, que no son tales, por lo que se plantea


problemas de superposicin con los impuestos estatales.
Por otro lado, tambin desde el punto de vista autonmico, se han creado
los impuestos sobre explotaciones agrarias. Los impuestos en esta materia
creados, han sido sobre las explotaciones agrcolas, ganaderas o cinegticas
susceptibles de aprovechamientos reales o potenciales. Para el legislador
autonmico existe una presuncin que la titularidad de explotaciones
agrarias denota una capacidad contributiva real o potencial, cuestin que
se coincide con la opinin el autor, al sealar que la capacidad econmica
existe o no existe y por tanto, duda de la constitucionalidad de estos tributos,
sin embargo, el Tribunal Constitucional, realiza bajo el criterio del autor,
una interpretacin errada, en donde establece este Tribunal que los tribu-
tos extrafiscales por su propia naturaleza, no se le deben exigir el mismo
respeto al principio de capacidad econmica, por lo que resulta claramente
difcil determinar cuando se trata de un tributo predominantemente fiscal
o extrafiscal, y en una opinin correcta del autor, hay que atender a la es-
tructura entera del tributo. Pero, es preciso sealar que lo gravado en estos
impuestos est relacionado al no cumplimiento con los rendimientos ptimos
previstos por las leyes, lo que se considera que la finca se encuentra infrauti-
lizada o deficientemente explotada, tratndose por tanto, de un impuesto
con caractersticas extrafiscales, aunque alguna parte de la doctrina seala
tambin que posee ciertos rasgos sancionatorios. Sin embargo, una cuestin
curiosa y polmica que plantea el autor es que este tributo extrafiscal, en
la prctica no se adapta correctamente a los postulados de integracin de
la Unin Europea, en donde se sanciona en caso de exceder los lmites de
produccin y se incentiva la falta de produccin, con lo cual existe una
evidente contradiccin entre el ordenamiento jurdico espaol nacional y el
ordenamiento jurdico comunitario, cuestin que deber ser analizado para
una posible armonizacin de este impuesto a nivel comunitario. Igualmente,
resulta de difcil cumplimiento del principio de factibilidad, recaudar este
tributo, dado que es fcil medir la renta, pero no la falta de renta.
Otro grupo de tributos autonmicos, son los impuestos de carcter
medioambiental. Estos tributos han nacido con una idea de proteger el
medioambiente, pero los mismos plantean varios problemas que se han
presentado en la realidad jurdica espaola. En primer lugar, con la aparicin
de los llamados cnones, se vulnera lo establecido en el artculo 26 de la
LGT, dado que los cnones en oportunidades se adoptan como impuestos,

Sentencia del Tribunal Constitucional Nmero 37/1987, de 26 de Marzo.
126 Gilberto Atencio Valladares
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (107 - 132)

en otras como tasas y contribuciones especiales. Para saber en cul figura


tributaria se encuadran, habr que acudir a la verdadera naturaleza jurdica
de la misma. Se puede decir, que son considerados impuestos los siguientes:
el Impuesto especial sobre los Combustibles derivados del Petrleo de Ca-
narias, el Impuesto Balear sobre las Instalaciones que inciden en el Medio
Ambiente y el Impuesto sobre la Contaminacin de Galicia. Se acogen a la
figura de cnones, todos los dems gravmenes que recaen sobre vertidos
o sobre consumos susceptibles de transformarse en vertidos, si existe inter-
vencin administrativa sern tasas, de lo contrario, se estara en presencia
de impuestos y en otros casos, son considerados contribuciones especiales.
Con estas nuevas figuras apartadas de la doctrina histrica de clasificacin
autonmica, el legislador busca no respetar los lmites de la tasa y de las
contribuciones especiales, al igual que evadir las prohibiciones de super-
posicin y de identidad esencial, establecida en la LOFCA, ya sea con el
Estado-Nacin o con las Corporaciones Locales y tambin, para generar
un menor impacto psicolgico de reproche social al tributo, con esta nueva
denominacin. En segundo lugar, en los tributos autonmicos, no se aprecia
con meridiana claridad el carcter primordialmente fiscal o extrafiscal.
Luego, el autor Lago Montero, en el Captulo VI de la obra que se res-
cinde, entra a sealar las Vlvulas de Escape: Recargos y Tributos Cedidos
o Compartidos en la Reforma del Sistema de Financiacin Autonmica de
1.996, criticando acertadamente algunas de estas frmulas y mejorando
otras. As, se menciona en la obra que los recargos forman parte de los
recursos de las Comunidades Autnomas, segn lo establece la propia CE.
Simplemente, se tratan de una cantidad adicional que se debe pagar del
tributo principal. Algunos autores sealan que los recargos autonmicos
son autnticos tributos propios de los entes que los crean, teniendo potestad
normativa, administrativa y sobre lo recaudado. Otro sector de la doctrina
establece que los recargos constituyen un gnero de las transferencias
incondicionadas del Estado a las Comunidades Autnomas y otro autores
ya calificaban su naturaleza hbrida Sin embargo, se comparte la opinin
del autor al sealar en que no es necesario encuadrar los recargos tributarios
autonmicos en ninguna de estas figuras, dado que presenta caractersticas
propias. As, el recargo es una medida tributaria autonmica, en donde las
Comunidades Autnomas poseen potestad tributaria normativa plena y so-
bre lo recaudado. Con respecto a la potestad tributaria administrativa, los
recargos deben ser gestionados por la misma Administracin Tributaria que
gestiona el tributo principal, en aras de cumplir con el principio de eficacia.
Ahora bien, el artculo 12 de la LOFCA, establece que se pueden establecer
Resea: El poder tributario de las comunidades ... 127
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 ( 107 - 132)

recargos sobre los tributos cedidos, es decir, Impuesto sobre el Patrimonio,


Impuesto sobre Donaciones, Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales
y Tributos sobre el Juego, as como los impuestos estatales no cedidos que
gravan la renta o el patrimonio de las personas fsicas con domicilio fiscal
en el territorio de cada Comunidad Autnoma. Igualmente, con la reforma
de esta ley, en el ao 1.996, se precepta que las Comunidades Autnomas
podrn establecer recargos sobre los tributos del Estado susceptibles de
cesin. As, se establecen dos lmites para el establecimiento de los recar-
gos, por un lado el lmite cuantitativo, es decir, que los recargos no pueden
crearse para lograr una merma de los ingresos del Estado y por otro lado,
el lmite cualitativo, en donde el recargo no debe desvirtuar la naturaleza
del tributo sobre el cual se establecen.
Sin embargo, los recargos no han tenido un xito en la implementacin
prctica, a pesar que segn opinin del autor, constituyen una figura idnea
y de fcil gestin para la financiacin de las Comunidades Autnomas, dada
la mala imagen sociopoltica de los mismos, su denominacin que no ayuda
en gran medida y la mala experiencia, debido al impacto que generan en
la ciudadana, no se ha logrado que tengan un efectivo cumplimiento en el
sistema tributario espaol. Sin embargo, como se mencion anteriormente,
considero que se trata de una figura compleja, pero que entre tantas figuras,
puede ser viable.
Otra vlvula de escape para la financiacin de las Comunidades Aut-
nomas, son los llamados tributos cedidos, sobre los cuales no existe una
definicin en el ordenamiento jurdico, pero que el autor seala que son
aqullos que habiendo sido creados por ley estatal, siguen siendo de titu-
laridad estatal el grueso de potestad normativa, se han cedido, no obstante
parciales potestades normativas, variables segn las figuras, se ha delegado
el ejercicio de las competencias de gestin, pero no de todas las figuras
cedidas, y se ha cedido el producto de lo recaudado, totalmente en unos
casos y parcialmente en otro, criticando el autor la figura de los tributos
cedidos por el carcter confuso de los mismos. Igualmente, el autor critica
de manera acertada la teora de la gradualidad de la autonoma financiera
de los recursos consagrada en el artculo 157.1 de la CE, debido a que no
se comienzan por los tributos propios, que representan la principal carac-
terstica de un poder financiero autonmico fortalecido y, sin embargo, se
enumera en el apartado b del artculo 157 de la CE, opinando que esta enu-
meracin se debe enmarcar en un orden de prelacin decreciente entre los
recursos desde el punto de vista de la suficiencia o de la importancia relativa
128 Gilberto Atencio Valladares
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (107 - 132)

en el conjunto de recursos. Como nota caracterstica del autor de la obra,


criticando la configuracin de las potestades tributarias de las Comunidades
Autnomas, no slo se queda en la crtica, sino que plantea soluciones y
seala en primer trmino, la posibilidad que las Comunidades Autnomas,
en vez de atribuirles tributos cedidos, que el Estado deje de gravar ciertas
materias imponibles y puedan las Comunidades Autnomas establecer
tributos propios distintos a los tributos extrafiscales. Igualmente, est de
acuerdo con el establecimiento de los recargos, teniendo en consideracin
que el Tribunal Constitucional ha declarado esta figura como vlida. Plantea
el autor como se ha comentado, el establecimiento de recargos y tributos
compartidos con el Estado y, es que segn su interpretacin del artculo
157.1 constitucional, no impide que la cesin de tributos pueda referirse
a las tres competencias que se encuentran presentes en los tributos: nor-
mativa, de gestin y sobre el producto, pero teniendo presente que si bien
pueden cederse total o parcialmente, nunca se podrn ceder totalmente las
tres competencias, so pena de inconstitucionalidad.
Posteriormente, el autor hace mencin al alcance de la cesin de tributos,
en cada figura tributaria, realizando una valoracin crtica.
En primer lugar, se analiza y critica detalladamente la cesin en la Ley
14/1996, de Cesin de Tributos, en relacin al Impuesto sobre la Renta de las
Personas Fsicas, en donde el Estado abate su tarifa en un 15%, otorgando a
las Comunidades Autnomas la potestad de fijar su propia tarifa en el nuevo
espacio imponible, establecindose una cesin de capacidad recaudatoria,
existiendo una alta dependencia de la voluntad del legislador estatal, des-
cartando con esta nueva potestad tarifaria, de establecer las Comunidades
Autnomas los recargos. Igualmente, dado que se produce la cesin parcial
a las Comunidades Autnomas del rendimiento del IRPF que se genere en
el territorio de las mismas, se hace necesario establecer una definicin de la
residencia habitual autonmica, establecindose con un orden de prelacin,
que un contribuyente permanece en una Comunidad Autnoma, cuando
se encuentra en la misma su vivienda habitual, como segundo criterio, en
donde tenga el asiento principal de sus centros de intereses y como tercer
criterio, la ltima residencia declarada a efectos del IRPF, culminando el
artculo 10 de la Ley de Cesin de Tributos, que los sujetos pasivos que
tributen por IRPF por tener en Espaa el ncleo principal de sus intereses,
se consideran residentes de las Comunidades Autnomas donde tengan estos
ncleos y aqullos contribuyentes que tributen por obligacin personal, por
aplicacin de la presuncin de residencia en donde se encuentre el cnyuge
Resea: El poder tributario de las comunidades ... 129
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 ( 107 - 132)

e hijos menores, se considerar residente en la Comunidad Autnoma donde


residan estos familiares.
En segundo lugar, en lo que respecta al Impuesto sobre el Patrimonio
se establece en el artculo 19.2 de la LOFCA, que las Comunidades Aut-
nomas pueden asumir potestades normativas en cunto al mnimo exento y
la tarifa, de conformidad con la Ley de Cesin de Tributos, sealando que
la progresividad de la tarifa deber ser similar a la del Estado, lo que ha
generado crtica en la doctrina, en el sentido que aparentemente el Estado
no quiere perder el control de este tributo y no concuerda con la posibilidad
de establecer recargos sobre este tributo.
En relacin al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, de conformidad
con el artculo 19.2 de la LOFCA, tambin las Comunidades Autnomas
pueden asumir potestad normativa para la fijacin de los coeficientes de
patrimonio preexistentes, tarifa y reducciones de la base imponible en las
adquisiciones mortis causa, pero tambin se estipula que la progresividad
deber ser similar a la del Estado, lo que segn criterio del autor, se entiende
que el legislador estatal tampoco quiere perder el control de este impuesto,
para que no sea suprimido por las Comunidades Autnomas, tal como ha
sucedido en las Comunidades Autnomas de rgimen foral y, con esa pro-
gresividad que anuncia el legislador estatal, no existira la posibilidad de
establecer recargos en este impuesto.
En lo que se refiere al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales,
Operaciones Societarias y Actos Jurdicos Documentados, de conformidad
con el artculo 19.2 de la LOFCA, se le confiere poder normativo a las
Comunidades Autnomas en las transmisiones patrimoniales onerosas, el
tipo de gravamen en las concesiones administrativas, en la transmisin
de bienes inmuebles y cesin de derechos reales, excepto los de garanta
y, posteriormente indica el autor que en la modalidad de actos jurdicos
documentados, se le confiere poder normativo en el tipo de gravamen de los
documentos notariales, solamente en la cuota variable. Luego, el autor iden-
tifica varios puntos de conexin para ejecutar este impuesto, principalmente
el principio de territorialidad y el concepto de residencia habitual. Tambin,
sobre los tributos del juego, el mismo artculo 19.2 de la LOFCA, confiere
poder normativo a las Comunidades Autnomas sobre las exenciones, base
imponible, tipos de gravamen, cuotas fijas, bonificaciones, devengo, regu-
lacin en la gestin, liquidacin, recaudacin e inspeccin, por lo que en
opinin del autor, se tratan de cesin de potestades ms amplias en relacin
a los anteriores y configura prcticamente como un tributo propio de las
130 Gilberto Atencio Valladares
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (107 - 132)

Comunidades Autnomas. Luego, menciona la posibilidad de otros tributos


cedibles que establece el artculo 11 de la LOFCA, en donde se estipula la
posible cesin de tributos sobre la imposicin general sobre las ventas en
su fase minorista y los impuestos sobre consumos especficos en su fase
minorista, salvo los recaudados mediante monopolios fiscales, pero que dada
la armonizacin comunitaria de estos tributos, resulta de difcil cesin.
Finaliza el autor, de una manera interesante su obra, sealando las mejoras
que cabe esperar en la articulacin del poder tributario autonmico. Seala
el autor varias vas de mejora del sistema de financiacin autonmica:
a) En el plano de la acomodacin a diversos principios constitucionales
de justicia contributiva.
Sobre este punto seala el autor que se han realizado varios reproches
sobre la inconstitucionalidad de la reforma del sistema de financiacin au-
tonmica. As, se menciona que existe una vulneracin a los principios de
igualdad y de solidaridad, dado que la reforma beneficia en mayor medida
ms a unas comunidades que a otras y merman las posibilidades de que
exista una verdadera solidaridad. Sobre este aspecto, el autor establece que
existen tres instrumentos para garantizar la solidaridad interterritorial en la
reforma del modelo de financiacin autonmica: lmite mnimo de evolu-
cin de los recursos por Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas;
garanta de suficiencia dinmica y capacidad de cobertura de la demanda de
servicios pblicos. Sobre estas garantas de solidaridad, segn el autor no
tienen demasiada eficacia para cumplir con el principio de solidaridad. En
relacin a la pretendida vulneracin al principio de igualdad, seala que duda
de esta inconstitucionalidad, debido que as ha sido resuelto por el Tribunal
Constitucional y se traduce en que necesariamente existan ciertas dispari-
dades tributarias, porque es de la esencia de la propia autonoma. Tambin
se ha reprochado la reforma de financiacin autonmica, por la vulneracin
al principio de territorialidad, cuestin que seala ha sido resuelta tambin
por el Tribunal Constitucional en el caso de IRPF, estableciendo que no es
inconstitucional y en el caso del Impuesto sobre el Patrimonio y al Impuesto
sobre Sucesiones y Donaciones, tampoco puede sealarse que sea inconsti-
tucional, debido a que no es la interpretacin correcta del artculo 157.2 de
la CE, porque esta norma pretende prohibir que se utilicen las competencias
normativas tributarias como un mecanismo para crear barreras. Tambin, se
hace mencin a la supuesta vulneracin al principio de libre circulacin y
establecimiento propios de un mercado nico, cuestin que es de la esencia
Resea: El poder tributario de las comunidades ... 131
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 ( 107 - 132)

de las autonomas y no toda medida que tenga efecto sobre la circulacin


de bienes y personas, puede declararse inconstitucional.
b) El respeto a la tcnica jurdica. En relacin a esta cuestin, han sea-
lado quienes reprochan la reforma al sistema de financiacin autonmica,
que es inconstitucional, debido al oscurantismo con que las mismas han
sido tramitadas, vulnerndose el principio de publicidad en la elaboracin
y aprobacin de leyes, hurtando al Parlamento del necesario debate, pero
el autor discrepa de esta postura, dado que en ningn momento se ha hur-
tado al Parlamento de su actuacin, sino simplemente se han tenido en
consideracin especialidades procedimentales en la elaboracin de leyes
complejas. Tambin, se ha mencionado la supuesta vulneracin del sistema
constitucional de fuentes por no haber procedido la cesin conforme a la ley
marco y ley de transferencia o delegacin, pero que la doctrina ha sealado
que el artculo 150 de la CE, es complementario de los artculos 148 y 149
de la CE. As, la propia CE en su artculo 157.3 prev la ordenacin de las
competencias financieras.
c) El respeto a la seguridad jurdica: claridad normativa al alcance del
ciudadano. Se trata con la reforma al modelo de financiacin autonmica
cumplir con el principio de perceptibilidad por el ciudadano del sistema
tributario, pero que a juicio del autor, todava queda mucho camino por
recorrer para cumplir a cabalidad con la corresponsabilidad, debido a que
los documentos del Consejo de Poltica Fiscal y Financiera, son oscuros,
complejos y de difcil comprensin para los ciudadanos.
d) La eficacia del sistema: la propuesta administracin integrada. Propone
el autor, con las consideraciones realizadas anteriormente, que se hace una
mencin muy somera en la reforma de la LOFCA de 1.996, sobre la reforma
de la Administracin tributaria. Sugiere que con un Consejo de Direccin
de la Agencia Tributaria de equilibrada composicin estatal, autonmica y
local sera ms eficiente para gestionar el sistema tributario.

III. Apreciacin Final.


A lo largo de toda la obra, se puede constatar como el tema del poder
tributario autonmico en Espaa, es sumamente complejo y las Comunidades
Autnomas, son las que menos poder administrativo y sobre el producto
tienen en la actualidad. A pesar que se les otorga poder normativo, sin
embargo, se les reconoce en medio de una serie de limitaciones de difcil
implementacin prctica. Son las circunstancias polticas, histricas y so-
132 Gilberto Atencio Valladares
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1 Enero - Junio 2009 (107 - 132)

ciales las que han ido delimitando el modelo de financiacin autonmico


espaol.
Se debe avanzar en la lnea de mejorar la eficiencia de la gestin, pero
teniendo en consideracin que primero se asuma conciencia en la direccin
poltica, sobre el carcter tcnico del tema tributario, el cual es necesario
dejarlo en manos de expertos en el rea para que efectivamente funcione
un verdadero sistema tributario en un pas. Si la actuacin contina de la
manera como se ha hecho hasta la actualidad y los intereses polticos pre-
valecen sobre criterios jurdicos y tributarios, el camino ser oscuro en el
modelo de financiacin autonmica espaol.
No queda sino, recomendar la lectura completa de esta obra bibliogr-
fica y, poder entender, mejorar y asumir los aspectos positivos del Derecho
Espaol, sobre esta materia, obviando aspectos negativos, que llevaran a
los problemas actuales que se presentan en este pas.
Cuestiones Jurdicas
Revista de Ciencias Jurdicas
de la Universidad Rafael Urdaneta
Vol. III N 1 (Enero - Junio, 2009)
ISSN 1856-6073

Indice Acumulado

Vol. I, N 1 Enero - Junio 2007

Doctrina
El nuevo concubinato en Venezuela (9-28)
Luis A. Acosta Vsquez
Caducidad legal y contractual en el procedimiento civil
venezolano (29 - 61)
Hernando Barboza Russian
Prueba de simulacin y mito del contradocumento (62 - 81)
Jos Manuel Guanipa Villalobos
El poder poltico de los tribunales constitucionales y su incidencia
sobre la calidad de la democracia. El caso de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia en Venezuela (82 - 130)
Guillermo Boscn
Reseas
Reglamento de la Ley Orgnica de Identificacin para la identificacin
de los indigenas (133 - 158)
Marisela Prraga de Esparza
Doctrina jurisprudencial sobre el levantamiento del velo
corporativo o desestimacin de la personera jurdica
Comit Editorial

Vol. I, N 2 Julio-Diciembre 2007

Doctrina
Testimonio de parte en el Procedimiento Civil venezolano
(9 - 25)

133
Edison Verde Oroo
Dao Antijurdico en la Responsabilidad sin Falta de la Administra-
cin Pblica Venezolana (27 - 49)
Innes Fara Villarreal, Claret Granados, Andrena Hernndez
Diferencias entre medio, fuente y objeto de la prueba (51 - 72)
Luis A. Acosta Vsquez
El derecho a opinar de nios, nias y adolescentes en la Convencin
sobre los derechos del Nio (73 - 99)
Anabella J. Del Moral Ferrer
Resea
La reciente sentencia de la Sala Constitucional sobre las Tarjetas de
Crdito (101 - 110)
Jos Manuel Guanipa V.

Vol. II, N 1 Enero - Junio 2008

Doctrina
Las uniones estables de hecho en la constitucin venezolana de 1999
(11 - 39)
Marisela Prraga de Esparza
Los principios de capacidad contributiva y progresividad en la
imposicin sobre la renta en Venezuela (41 - 63)
Gilberto Atencio Valladares, Michelle Azuaje Pirela
La legitimidad de las sentencias atpicas de los tribunales constitu-
cionales: remedios para el horror vacui (65 - 84)
Ronald de Jess Chacn Fuenmayor
La audiencia preliminar en el procedimiento ordinario previsto en
la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes
(85 - 109)
Yasmn Marcano Navarro

134
Reseas
La competencia judicial internacional en la nueva ley venezolana de
derecho internacional privado (111 - 116)
Wilmer Alejandro Carmona Urdaneta
Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justi-
cia sobre la tributacin de los salarios de las personas fsicas en el
impuesto sobre la renta (117 - 127)
Gilberto Atencio Valladares

Vol. II, N 2 Julio - Diciembre 2008

Doctrina
Arbitraje Tributario: Recorrido Procesal
Susana Prez Bez
La colegiacin de periodistas en la jurisprudencia
venezolana y peruana
David Augusto Gmez Gamboa
La Sala Constitucional y la jurisdiccin normativa
en Venezuela: Estudio sobre la SSC 301/2007
Juan Alberto Berros Ortigoza
La accin procesal y sus diferencias con la pretensin
y demanda
Johanna H. Montilla
Reseas
Comentarios a la jurisprudencia reciente del Tribunal
Supremo de Justicia sobre los intereses moratorios
en materia tributaria
Gilberto Atencio Valladares
Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia sobre la transfusin con hemoderivados a pacientes
testigos de Jehov
Yasmn Marcano Navarro

135
Cuestiones Jurdicas
Revista de Ciencias Jurdicas de la Universidad Rafael Urdaneta

Normas para los autores


PRIMERO: Se considerarn para su publicacin trabajos originales e in-
ditos en espaol, que no hayan sido presentados simultneamente a otras
revistas. Las contribuciones individuales o colectivas se recibirn todo el
ao. Como excepcin a la condicin de no publicado, podrn considerarse
artculos que en forma completa o parcial hayan sido publicados en memo-
rias de reuniones cientficas de limitada circulacin.
SEGUNDO: Los artculos cientficos sern sometidos a una evaluacin
por parte de un Comit de rbitros - Especialistas de reconocido prestigio,
seleccionado por el Comit Editor de la Revista , a fin de mantener un ele-
vado nivel acadmico y cientfico. La experticia se realizar sobre la base
de criterios de pertinencia, originalidad, actualizacin, aportes, rigurosidad
cientfica, claridad expositiva, solidez de las interpretaciones y conclusio-
nes, adecuacin del resumen, organizacin interna y fuentes documentales.
Este arbitraje se realizar sin dar a conocer el nombre del autor ni el de la
institucin de afiliacin. De igual forma el autor no conocer el nombre de
los responsables de la experticia.
TERCERO: El autor debe enviar un original del artculo propuesto debi-
damente identificado y tres copias sin ningn tipo de identificacin. Estos
no sern devueltos por el Comit Editorial, bajo ningn concepto, cual-
quiera que sea el resultado de la experticia a la cual sean sometidos.
CUARTO: Anexar una versin del artculo, sin editar, en Microsoft Word
(Windows cualquier versin) en un disco compacto, con etiqueta identifi-
cadora del autor, ttulo del trabajo e institucin de adscripcin.
QUINTO: Incluir comunicacin firmada por el autor o autores del trabajo
segn el caso, dirigida al Editor Jefe de la Revista , solicitando su publica-
cin y aceptando las normas editoriales establecidas. En el caso de ms de
un autor, especificar a quin de los autores se dirigir la correspondencia.
SEXTO: El Comit Editor se reserva hacer las correcciones de estilo y
redaccin que considere convenientes, una vez que haya sido aprobado
para su publicacin.
SEPTIMA: Recibido el resultado de la evaluacin por parte del Comit de
Arbitraje, el Comit Editor decidir sobre la publicacin. En todo caso se
informar al (a los) autor (es).

137
OCTAVA: Las contribuciones cientficas deben cumplir con los siguientes
requisitos:
1. Extensin: entre 20 y 25 cuartillas por un solo lado, papel blanco,
bond 20, tamao carta.
2. Espacio interlineal: a doble espacio todo el texto del artculo.
3. Mrgenes: izquierdo 3 cm ., derecho, superior e inferior 2cm.
4. Numeracin: todas las pginas, la del ttulo inclusive.
5.Resumen: con redaccin impersonal, que contenga la esencia del traba-
jo. El texto debe presentarse en un solo prrafo de 100 palabras mximo, a
un (1) espacio. Idiomas: espaol e ingls.
6.Palabras clave: entre tres y cinco. Deben dar cuenta del contenido
cientfico del artculo y estar presentes en el resumen, tanto en espaol
como en ingls.
7. Ttulo: debe resumir la idea principal del trabajo de la forma ms pre-
cisa y menos extensa posible, a fin de facilitar su insercin en las bases
de datos internacionales. No debe exceder de ocho (8) palabras. No se
aceptan subttulos. La pgina del ttulo incluir dos (2) elementos: el ttulo,
el nombre del autor sin ttulos profesionales. En pie de pagina del original,
se debe indicar en el ttulo con asterisco (*) si el trabajo es parte de una
investigacin, o ha sido utilizado para otros fines. Luego con doble aste-
risco en el nombre del autor, la adscripcin institucional identificando la
universidad, instituto, centro o dependencia de investigacin, docencia o
forense y sus direcciones. Si no est afiliado a una institucin universitaria,
especificar la ciudad, estado y pas. El nombre del autor y la afiliacin solo
deben aparecer en la pgina original, las tres copias requeridas (para la
evaluacin por parte de los rbitros) no deben llevar identificacin alguna
en ninguna de sus pginas.
8. Texto:
* Estilo. Se recomienda la redaccin impersonal. Evitar abreviaturas
y smbolos.
* Organizacin. El cuerpo del trabajo debe tener el siguiente orden:
introduccin, desarrollo y conclusiones. El desarrollo del artculo debe
dividirse en secciones identificadas por subttulos con nmeros arbi-
gos. Los subttulos de cada seccin se escribirn en negritas, en ma-
ysculas y minsculas, a la izquierda del texto.
9. Notas explicativas o comentarios: deben ser colocadas al pie de pgi-
na debidamente numeradas.
10. Citas Bibliogrficas: Las citas bibliogrficas en el texto deben sea-
larse indicando: apellido del autor, seguido de coma, ao de publicacin
de la obra; todo en parntesis. Ejemplo: (Henrquez, 1990). Cuando la cita
es textual debe aparecer el apellido del autor, seguido de coma, ao de

138
publicacin de la obra, seguido de dos puntos y el nmero de la pgina;
todo en parntesis. Ejemplo: (Henrquez, 1990: 56). En caso de varios au-
tores: (Henrquez et al, 1990: 56). En caso de varias pginas continuas
deben separarse por guin: (Henrquez, 1990: 56-57). Cuando la cita es de
pginas aisladas, no continuas, deben separarse por una coma: (Henrquez,
1990: 56, 66). Si hubiese mas de una publicacin de un autor en el mismo
ao, la distincin se realizar con letras en minsculas, siguiendo el orden
alfabtico: (Henrquez, 1990a: 56). Deben evitarse citas de trabajos no pu-
blicados o en imprenta, tambin referencias a comunicaciones y documen-
tos privados de difusin limitada. Las citas textuales mayores de cuarenta
(40) palabras deben ir a un solo (1) espacio, doble sangra y letra No. 10.
Cuando la cita es menor de 40 palabras se incorporar en cualquier parte
del texto, conservando el interlineado dentro del prrafo y encerrndola
entre comillas. Toda referencia bibliogrfica debe ser citada en el texto. De
cualquier forma la cita se ampliar en la lista de referencias. Los autores
son responsables de la fidelidad.
11. Referencias Bibliogrficas: Debe disponerse en orden alfabtico,
atendiendo al primer apellido del autor citado. Si se hace referencia a ms
de un trabajo del mismo autor, pero publicados en aos diferentes, se har
por orden cronolgico descendente de los aos de publicacin. Seguir las
normas generales de citas bibliogrficas. Cuando se trata de libros, los
elementos de la referencia sern los siguientes: apellido del autor en ma-
ysculas (coma); nombre en maysculas y minsculas (punto); ao de la
publicacin sin parntesis; ttulo del libro, o del captulo del libro o artculo
de la Revista en negritas (punto), seguido de la palabra En, para luego
colocar el nombre del libro o de la Revista ; editorial (punto). Lugar de la
publicacin. Si se trata de un libro que tiene dos o ms autores, se escribe el
apellido y el nombre de todos los autores separndolos con punto y coma.
Ejemplo: BREWER CARIAS, Allan. 2002. El Derecho Administrativo y la
Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. Editorial Jurdica Vene-
zolana. Caracas. Las citas de internet deben contener el apellido y nombre
del autor, pgina web y fecha en que se efectu la consulta. Ejemplo: Tri-
bunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. 2005. Sentencia del 15 de
julio de 2005. En http://www.tsj.gov.ve/decisiones. Fecha de acceso 15 de
agosto de 2005.
12. Figuras, grficos y cuadros: se aceptarn las ilustraciones que el autor
valore necesarias, respetando la extensin mxima de pginas establecidas
en las normas. Deben ser incluidas dentro del mismo texto correspondiente
(no agrupadas al final del trabajo).
NOVENA: Las reseas y/o comentarios de legislacin y jurisprudencia
deben cumplir con los siguientes requisitos:
1. Extensin: ocho (8) cuartillas por un solo lado, papel blanco, bond 20,
tamao carta.

139
Podr ampliarse su extensin cuando la naturaleza de lo reseado lo
exija.
2. Espacio interlineal: a doble espacio todo el texto.
3. Mrgenes: izquierdo 3 cm ., derecho, superior e inferior 2cm.
4. Numeracin: todas las pginas, la del ttulo inclusive.
5. Ttulo: La pgina del ttulo incluir dos elementos: el ttulo en mays-
culas de la ley o sentencia y el nombre del autor sin ttulos profesionales.
En pie de pagina, se debe indicar en el ttulo con asterisco (*) la identifi-
cacin completa de la ley o sentencia, y luego con doble asterisco en el
nombre del autor, la adscripcin institucional identificando la universidad,
instituto, centro o dependencia de investigacin o docencia y sus direccio-
nes. Si no est afiliado a una institucin universitaria, especificar la ciudad,
estado y pas.
DECIMA: Las contribuciones deben ser enviadas a:
Universidad Rafael Urdaneta
Revista Cuestiones Jurdicas
Comit Editor, Dra. Marisela Prraga de Esparza - Jefe Editor
Direccin: Universidad Rafael Urdaneta, Vereda del Lago,
Av. 2 (El Milagro) con calle 86. Entrada Sur Paseo del Lago.
Edificio Biblioteca
Correo Electrnico: esc-derecho@uru.edu

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Electrnica de Revistas Venezolanas de Ciencia y Tecnologa REVENCYT
(Cdigo RVC021).

140
Cuestiones Jurdicas, Vol. III, N 1
Maracaibo, Venezuela
Tiraje 1000 ejemplares