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INCIDNCIA.
MUNICPIOS.
O BREVE RELATRIO.
PASSAMOS A OPINAR.
a) Introduo
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no que diz respeito nomeao ou elevao de cargos na administrao pblica direta
ou indireta no Executivo, Legislativo e no Judicirio.
SMULA VINCULANTE N 13
1
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, Coimbra: Almedina, 1992, p. 352.
2
4. Em ateno ao enunciado da Smula Vinculante n. 13, podemos
extrair de plano algumas concluses objetivas, embora outras tantas ficaro a merc de
apreciao jurisdicional.
3
8. Portanto, a Prefeitura Municipal (Poder Executivo) e a
Cmara de Vereadores (Poder Legislativo), so pessoas jurdicas distintas. Desta
forma, a nomeao de pessoas que se enquadram na condio de cnjuge, companheiro
ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, de vereadores,
na Prefeitura Municipal (Poder Executivo), no caracterizaria, luz do texto sumular,
um caso de nepotismo, a no ser quando evidenciado, a nomeao recproca na Cmara
de Vereadores (Poder Legislativo).
2
SILVA JNIOR, Arnaldo. Dos Servidores Pblicos Municipais. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
4
em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau)
para cargos e/ou funes pblicas em detrimento de pessoas
mais qualificadas, sem vnculo parental. Servidora indicada
que rene as condies tcnicas para ocupar a funo, no
possui parentesco com a autoridade nomeante, no possui
parentesco com servidor da mesma pessoa jurdica investido
em cargo de direo, chefia ou assessoramento, e no se trata
de nepotismo cruzado. No configurada a hiptese da Smula
Vinculante n. 13 do STF. Observncia aos princpios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia no servio pblico. CR/88, art. 37, 'caput'. Direito
lquido e certo, do impetrante, ferido com a suposta
incompatibilidade, vez que no configurada a hiptese
classificada como nepotismo. Necessidade de razoabilidade do
julgador ao aplicar a norma ao caso concreto, vez que deve
estar atento e sensvel dinmica dos fatos sociais, sob pena
de cega afronta aos direitos fundamentais individuais e
sociais, pilares da Constituio da Repblica de 1988 e do
Estado Democrtico de Direito. Concesso da ordem em
ateno aos princpios da igualdade e do direito ao trabalho,
alm da aplicao do princpio da vedao ao retrocesso social.
CR/88, arts. 1 incisos III e IV, 5 caput, 6, 7 inciso I, 170, 193.
Conceder a segurana, com a confirmao da liminar.
(Processo n 1.0000.08.473603-2/000(1); Relator Roney
Oliveira; Publicado em 17/07/2009 g. nosso)
5
d) Servidores Efetivos
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"CONSULTA - NEPOTISMO - RESOLUO CNJ 07/2005 -
CNJUGES OCUPANTES DE CARGOS COMISSIONADOS
- INEXISTNCIA DE RELAO DE SUBORDINAO
ENTRE AMBOS - INEXISTNCIA DE RELAO DE
PARENTESCO COM MAGISTRADO OU COM
OCUPANTES DE CARGO DE DIREO E
ASSESSORAMENTO" (PP n 385, Rel. Cons. ANTNIO
UMBERTO DE SOUZA JNIOR, DJ: 24/07/2006).
e) Autoridade Nomeante
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19. A doutrina especializada de ARNALDO SILVA JNIOR3, ao
comentar acerca da Smula Vinculante n 13, esclarece que: Na mesma linha de
raciocnio, no h a caracterizao do nepotismo quando ocorre o grau de parentesco
entre dois servidores efetivos que ocupavam cargos comissionados na mesma pessoa
jurdica, ainda mais, quando um deles no autoridade nomeante. Tal fato no pode
ser sequer mencionado como ato de nepotismo, uma vez que, o que a norma
constitucional preconiza justamente essa situao, onde se prioriza a nomeao de
servidores efetivos para os cargos de confiana ou comissionados da Administrao
Pblica.
verbis:
3
Silva Jnior, Arnaldo. Dos Servidores Pblicos Municipais. Editora Del Rey, 2009. p. 270/271.
8
EXONERAO - NULIDADE - PRESIDNCIA DO TJMG -
PERSONALIDADE JUDICIRIA - DECADNCIA -
CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRNCIA. O servidor
designado a ttulo precrio para exercer funo pblica, no
possui vnculo empregatcio com a Administrao e, por fora de
sua prpria natureza, tem o provimento submetido
discricionariedade do Poder Pblico, sendo exonervel
dispensa de prvia instaurao de processo administrativo.
Inexistindo subordinao hierrquica entre cnjuges ou entre
pai e filha, servidores ocupantes de cargo de provimento em
comisso, e nem qualquer vnculo de parentesco dos mesmos
com membros do Tribunal de Justia do Estado de Minas
Gerais, no h falar em hiptese considerada como prtica de
nepotismo, de acordo com a interpretao contida na alnea "I"
do Enunciado Administrativo n 01 c/c o inciso III do art. 2 da
Resoluo n 07/2005, ambos do CNJ. (Autos n.
1.0024.06.930803-9/002(1). Rel. Edlson Fernandes. Publicao:
06/02/2009 g. nosso).
9
25. Conforme ensina a abalizada doutrina de Celso Antnio Bandeira
de Mello, a expresso agentes pblicos a mais ampla que se pode conceber para
designar genrica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Pblico como
instrumentos expressivos de sua vontade ou ao (...)4 Dentro desta conceituao esto
os servidores pblicos strictu sensu e os agentes polticos.
4
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Adminsitrativo. Malheiros: So Paulo, 22
Ed. p. 235
5
Idem, p. 238
10
sendo queles que respondem efetivamente pela deciso poltica da administrao
pblica, em suas esferas e Poderes, determinado os modelos de administrao e
planejamento, e, sobretudo, com autonomia de atividade estratgica com autoridade de
comando de aes executivas.6
6
JNIOR, Arnaldo Silva. Dos servidores pblicos municipais. Del Rey: Belo Horizonte, 2008, p. 6
7
Portal de Notcias da Globo 21/08/2008 s 19:00 http:/gl.globo.com/noticias/poltica
11
Poltico. Entendimento Firmado no Julgamento do Recurso
Extraordinrio 579.951/RN. Ocorrncia de Fumaa do Bom
Direito (Grifos Nossos)"
34. E mais!
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35. A Ministra Ellen Gracie, em seu voto proferido no julgamento do
recurso supracitado, brilhantemente fundamentou que a nomeao de parentes para
cargos polticos no implica ofensa aos princpios que regem a Administrao
Pblica, em face de sua natureza eminentemente poltica e segue afirmando que nos
termos da Smula Vinculante 13, STF, as nomeaes para cargos polticos no esto
compreendidas nas hipteses nela elencadas, sendo impossvel submeter o caso do
reclamante nomeao para o cargo de Secretrio Estadual de Transporte, agente
poltico vedao imposta pela referida Smula Vinculante, por se tratar de cargo
de natureza eminentemente poltica. [...]. (Rcl 6.650-MC-AgR, Rel. Min. Ellen
Gracie, julgamento em 16-10-08, Informativo 524).
MINAS GERAIS:
13
dias, previsto no artigo 526 do Cdigo de Processo Civil, para
que o agravante requeira a juntada aos autos da cpia da
petio do agravo de instrumento e dos documentos que o
acompanharam, viabilizando o exerccio do juzo de retratao,
sendo irrelevante o fato da juntada ter se concretizado somente
aps o transcurso do prazo, desde que tal se d antes do
julgamento do recurso. luz da deciso proferida no
julgamento do Recurso Extraordinrio de n. 579951, e do
contedo da smula vinculante n. 13, editada recentemente
pelo Supremo Tribunal Federal, vedada a prtica do
nepotismo em relao aos cargos administrativos, SENDO,
PORM, ADMITIDA A NOMEAO DE PARENTES PARA
OS CARGOS POLTICOS. (Processo n 1.0498.08.010759-
8/001; Relator Moreira Diniz; Publicado em 07/10/2008 g.
nosso).
37. E ainda:
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foram empossados no violam a Constituio Federal.
(Processo n 1.0347.09.011350-2/002(1); Relator Wander
Marotta; Publicado em 12/02/2010 g. nosso)
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g) Nomeao anterior a posse do agente poltico
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CARGO DE LIVRE NOMEAO E EXONERAO -
DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAO -
OBRIGAO GENRICA DE NO NOMEAR OUTRA
PESSOA PARA O CARGO DURANTE O CURSO DA AO
PRINCIPAL - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. - As prticas de nepotismo
pressupem o favorecimento de cnjuge, companheiro, ou
parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro
grau, na nomeao para cargos de provimento em comisso;
assim, se h prova de que as nomeaes do agravante para o
cargo de Secretrio da Presidncia da Cmara Municipal de
Muria e, posteriormente, para o de Diretor Legislativo da
mesma Casa, ocorreram antes de seu casamento com a filha
de um vereador, e se no existe indcio de que houve ajuste
prvio para burlar a proibio geral de prtica de nepotismo,
justifica-se a suspenso liminar da portaria 359/2009, que
exonerou o servidor. - Em se tratando de cargo comissionado,
marcado pela livre nomeao e exonerao, no h como impor
ao Poder Pblico a obrigao genrica de no exonerar o
agravante e de no nomear outra pessoa para o cargo, durante
o perodo de tramitao da ao cautelar e da ao principal.
(Processo n 1.0439.09.104017-0/001(1); Relator Moreira Diniz;
Publicado em 05/11/2009 g. nosso)
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h) Vnculos Conjugais
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Advogado-geral da Unio diz que Sarney no praticou nepotismo. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u601102.shtml> Publicado em: 27 de julho de 2009.
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50. O mesmo no acontece com a Unio Estvel e o casamento. A
Constituio Federal, ao conservar a famlia, fundada no casamento, reconhece como
entidade familiar a unio estvel, a convivncia pblica, contnua e duradoura de um
homem com uma mulher, vivendo ou no sob o mesmo teto, sem vnculo matrimonial,
estabelecida com o objetivo de constituir famlia, desde que tenha condies de ser
convertida em casamento por no haver impedimento legal para sua convolao9. o
que determina o art. 173, 1 e 2 do Cdigo Civil.
9
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5 volume: direito de famlia. 20 ed., 2005.
Editora Saraiva.
10
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
(...)
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento;
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fato do cnjuge/companheiro no estar investido em cargo de chefia, assessoramento ou
direo naquela poca.
55. Oportuno frisar que na linha reta (sogro, sogra, genro e nora), a
afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel, conforme
dispe o artigo 1.595, 2 do Cdigo Civil12, sendo que havendo nomeao entre esses
parentes, h expressa afronta Sumula Vinculante n 13.
11
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cnjuges;
II - pela nulidade ou anulao do casamento;
III - pela separao judicial;
IV - pelo divrcio.
12
Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo da
afinidade.
1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge ou
companheiro.
2o Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel.
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i) As relaes de parentesco em pequenos Municpios
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pagou o preo do esforo, da dedicao e competncia. Por
outro lado, usando da cartilha dos diletantes do Neoliberalismo,
to em voga nas altas esferas dirigentes do Pas, cabe lembrar
que o mrito a frmula eficiente para chegar-se qualidade
total desejada aos servios pblicos, ditos essenciais. Ora,
como possvel compatibilizar tais assertivas com a
possibilidade de nomeao de parentes prximos para ocupar
cargos importantes e at estratgicos cargos de direo nas
reparties pblicas comandadas pelo protetor?
Ressalvo que de modo algum estou a menosprezar a capacidade
desse ou daquele indicado. A nfase outra: cuida-se aqui de
evitar facilidades bvias, bem ao gosto das medidas
profilticas. At porque quem merece no precisa de favores:
quem faz por onde insiste, faz questo de demonstrar a que
veio, num ritual tpico de vaidade humana, buscando cargos
elevados em entidades pblicas onde parente prximo no
possui influncia maior. (...)
63. Quis dizer o excepcional jurista que, aquele cidado que possui
capacidade tcnica, formao profissional e competncia para assumir as atribuies de
um cargo de confiana, no teria a necessidade de ser nomeado por parente, haja vista
suas aptides, qualidades e talentos. No h portanto, a hiptese de flexibilizao da
norma, em se tratando do argumento de que em pequenos municpios a nomeao de
parentes algo inevitvel. At porque, mesmo sob o fundamento da capacidade tcnica,
j se encontra o permissivo legal para a nomeao nos cargos de natureza poltica, o que
afasta sobremaneira, a alegao de insupervel obstculo para montagem de equipe de
governo.
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ofensa aos princpios administrativos incertos no artigo 11 da Lei 8.429/92, quais sejam
os princpios da moralidade administrativa, impessoalidade e legalidade. Isto porque em
recente julgamento, o Tribunal de Justia de Minas Gerais decidiu que:
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ocorrncia de dano ao errio, enriquecimento ilcito, dolo ou m-f por parte da
autoridade nomeante.
24
adequadamente resolvidas na prpria esfera administrativa. A
prpria severidade das sanes previstas na Constituio est a
demonstrar que o objetivo foi o de punir infraes que tenham
um mnimo de gravidade, por apresentarem conseqncias
danosas para o patrimnio pblico (em sentido amplo), ou
propiciarem benefcios indevidos para o agente ou para
terceiros. A aplicao das medidas previstas na lei exige
observncia do princpio da razoabilidade, sob o seu aspecto de
proporcionalidade entre meios e fins.
(...)
Sem um mnimo de m-f, no se pode cogitar da aplicao de
penalidade to severas como a suspenso dos direitos polticos
e a perda da funo pblica (Direito Administrativo. 14 ed.
So Paulo: Atlas, 2002, p. 688-689).
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Relator Desembargador Kildare Carvalho, 3. Cmara Cvel, DJ
29.11.2002)
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na responsabilizao do agente (Processo n 1.0554.07.013468-5/001(1); Publicado
em 10/11/2009 g. nosso).
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nepotismo afronta a moralidade e a impessoalidade da
Administrao Pblica.
5. O fato de a Resoluo 7/2005 - CNJ restringir-se
objetivamente ao mbito do Poder Judicirio, no impede e
nem deveria que toda a Administrao Pblica respeite os
mesmos princpios constitucionais norteadores (moralidade e
impessoalidade) da formulao desse ato normativo.
6. A prtica de nepotismo encerra grave ofensa aos princpios
da Administrao Pblica e, nessa medida, configura ato de
improbidade administrativa, nos moldes preconizados pelo art.
11 da Lei 8.429/1992.
7. Recurso especial provido. (Processo n REsp 1009926 / SC;
Relatora Ministra Eliana Calmon; Publicado em 10/02/2010 g.
nosso)
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configura ato de improbidade administrativa, por no restar
demonstrado a violao dolosa aos princpios da
Administrao Pblica e por no haver legislao local que
proba. (Processo n 1.0479.07.130381-8/001(1); Relator Alvim
Soares; Publicado em 05/06/2009 g. nosso)
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