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IBET - INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTRIOS

Aluna: Alhiane Moreira Pedroso

Mdulo IV: Controle de Incidncia Tributria

Seminrio II Controle Processual da Incidncia: Declarao de Inconstitucionalidade

Data de entrega: 29.03.2017

QUESTES:

1. Quais so os instrumentos de controle de constitucionalidade? Explicar as diferentes

tcnicas de interpretao adotadas pelo STF no controle de constitucionalidade.

Explicar a modulao de efeitos prescrita no art. 27 da Lei n. 9.868/99. Quais os

impactos da atribuio de efeitos erga omnes ao recurso extraordinrio nos termos do

NCPC sobre o controle de constitucionalidade?

O sistema adotado pelo Brasil para controle judicial de constitucionalidade sob o

ponto de vista subjetivo misto, portanto adotam-se dois sistemas, o difuso e o concentrado.

O sistema difuso de controle judicial possibilita que qualquer juiz ou tribunal realize o

controle de constitucionalidade, j o sistema concentrado centraliza em um rgo ou em um

nmero limitado de rgos.

Do ponto de vista formal, o sistema de controle de constitucionalidade das normas

jurdicas poder ser concreto (as partes deduzem uma lide em juzo, a fim de defender seus

respectivos direitos subjetivos) ou abstrato (prescinde de um caso concreto para sua

ocorrncia, o Judicirio, por meio do STF ou de TJs (Constituio Federal ou Estadual,

respectivamente), analisa a constitucionalidade de determinado ato (em geral normativo) em

tese), este tem como instrumentos a ao direta de inconstitucionalidade (ADIN),

fundamentada no art. 102, I, a da CF e regulamentada pela Lei n. 9.868/99; a arguio de

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descumprimento de dever fundamental (ADPF), fundamentada no art. 102, 1. da CF e

regulamentada pela Lei n. 9.882/99; a ao declaratria de constitucionalidade (ADC),

fundamentada no art. 102, I, a da CF e regulamentada pela Lei n. 9.868/99; a ao direta de

inconstitucionalidade por omisso (ADO), fundamentada no art. 103, 2. da CF e

regulamentada pela Lei n. 12.063/2009, e aquele, tem como instrumentos, o habeas corpus, o

habeas data, o mandado de segurana, o mandado de injuno, a ao civil pblica e a ao

popular.

As tcnicas de deciso, de acordo com o professor Gilmar Mendes, sero adotadas se

incidirem legitimidade ou ilegitimidade sobre ato normativo, tcnicas de deciso estas de

controle de constitucionalidade abstrato.

Conforme extrado da pgina do STF, as tcnicas utilizadas so de declarao de

nulidade parcial, hiptese em que somente os dispositivos inconstitucionais sero declarados

nulos e no a totalidade da lei. No entanto, caso as normas subsistentes no possam existir de

forma autnoma, ou caso elas no correspondam vontade do legislador, no ser possvel a

manuteno dessa lei no ordenamento.1, e outra tcnica existente a declarao de

inconstitucionalidade sem reduo de texto. O Tribunal poder, portanto, considerar

inconstitucional uma hiptese de aplicao da lei, sem que haja alterao alguma no texto

normativo.2. Deste modo, as tcnicas utilizadas pelo STF podem ser (i) interpretao

conforme a Constituio, hiptese em que h a declarao de constitucionalidade de

determinada norma jurdica; (ii) declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de

nulidade do texto normativo, h a declarao de inconstitucionalidade das normas jurdicas

que no so compatveis com a Constituio, produzindo efeitos para todos os rgos do

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Supremo Tribunal Federal. Controle de Constitucionalidade modulao de efeitos. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/sobreStfCooperacaoInternacional/anexo/Respostas_Venice_Forum/4Port.pdf
>. Acesso em 29 maro 2017.
2
Idem.
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poder judicirio e executivo; (iii) pronncia de nulidade, hiptese em retira-se o texto do

ordenamento jurdico.

A modulao de efeitos prescrita no art. 27 da Lei n. 9.868/99 se trata do aspecto

temporal relacionado deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, portanto, a tcnica

utilizada para determinar efeitos de decises em controle de constitucionalidade. Sendo assim,

a deciso proferida pelo STF poder ter efeito ex tunc, declarado desde sua origem, ou

conforme critrios de segurana jurdica ou de excepcional interesse social poder ter efeito

ex nunc ou a partir de determinado momento no futuro, desde que decidido por maioria de

dois teros do STF.

Ao atribuir efeito erga omnes ao recurso extraordinrio os efeitos aplicados acabam se

alterando, haja vista o recurso extraordinrio ser controlado pelo sistema difuso, o qual no

implica em efeito vinculante, ao atribuir efeito erga omnes ao recurso extraordinrio o

legislador atribuiu um efeito de controle concentrado, utilizado para instrumentos como

ADIN. ADPF, ADC e ADO, visto que as decises no sistema do controle difuso tm efeitos

apenas entre as partes. Deste modo, essas regras de vinculao no poderiam ter sido

introduzidos por legislao infraconstitucional (CPC), pois dependeriam, necessariamente, de

emenda constitucional a prever outras hipteses de decises com efeito vinculante.

2. Os conceitos de controle concreto e abstrato de constitucionalidade podem ser

equiparados aos conceitos de controle difuso e concentrado, respectivamente? Que

espcie de controle de constitucionalidade o STF exerce ao analisar pretenso deduzida

em ao de reclamao (art. 102, I, l, da CF)? Concreto ou abstrato, difuso ou

concentrado?
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Sim, os conceitos de controle concreto e abstrato de constitucionalidade podem ser

equiparados aos conceitos de controle difuso e concentrado, respectivamente, tendo em vista

que tanto no sistema de controle concentrado quando no controle abstrato a anlise de

constitucionalidade ser sobre o objeto principal de uma ao. Esta relao tambm ocorre

entre o controle de constitucionalidade concreto e difuso, visto que no controle concreto o juiz

analisar o caso em concreto em diversas aes, assim como realizado no controle difuso.

A ao de reclamao prevista no art. 102, inciso I, alnea l, da Constituio Federal, e

no art. 103-A, 3, regulamentados pelo art. 13 e seguintes da Lei n 8.038, de 28 de maio de

1990, bem como pelo art. 156 e seguintes do Regimento Interno do Supremo Tribunal

Federal, analisada pelo STF por meio de dois controles de constitucionalidades, dependendo

da legitimidade ativa do caso concreto, haja vista possuir legitimidade ativa para a ao de

reclamao constitucional todos os indivduos atingidos por deciso contrria ao

entendimento firmado pelo STF, aplicando-se assim o controle concentrado de

constitucionalidade. Quando as prprias partes da ao forem sujeitos ativos da ao o

controle de constitucionalidade ser difuso. A deciso extrada do STF prev o

reconhecimento da legitimidade ativa a todos que comprovem prejuzo oriundo de decises

dos rgos do Poder Judicirio, no somente as partes da relao processual:

EMENTA: QUESTO DE ORDEM. AO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO DE MRITO.
PARGRAFO NICO DO ARTIGO 28 DA LEI 9868/99:
CONSTITUCIONALIDADE. EFICCIA VINCULANTE DA
DECISO. REFLEXOS. RECLAMAO. LEGITIMIDADE
ATIVA. (...) 4. Reclamao. Reconhecimento de legitimidade ativa ad
causam de todos que comprovem prejuzo oriundo de decises dos
rgos do Poder Judicirio, bem como da Administrao Pblica de
todos os nveis, contrrias ao julgado do Tribunal. Ampliao do
conceito de parte interessada (Lei 8038/90, artigo 13). Reflexos
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processuais da eficcia vinculante do acrdo a ser preservado. 5.

Apreciado o mrito da ADI 1662-SP (DJ de 30.08.01), est o
Municpio legitimado para propor reclamao. Agravo regimental
provido (DJ 19.3.2004, grifos nossos).3

Assim sendo, o controle de constitucionalidade utilizado poder ser concreto ou

abstrato, pois tanto as partes interessadas quanto todos os outros atingidos so legitimadas

pelo entendimento do STF a ingressarem com a ao de reclamao.

3. Que significa afirmar que as sentenas produzidas em sede de ADIN e ADECON

possuem efeito dplice? As decises proferidas em sede de ADIN e ADECON sempre

vinculam os demais rgos do Poder Executivo e Judicirio? E os rgos do Poder

Legislativo? O efeito vinculante da smula referida no art. 103-A, da CF/88, introduzido

pela EC n. 45/04, o mesmo da ADIN? Justifique sua resposta.

Significa afirmar o mesmo do que o disposto no Art. 24 da Lei 9.868/99, Proclamada

a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao

declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou

improcedente eventual ao declaratria.. Deste modo, quando reconhecida a

constitucionalidade de uma norma por meio de sentena a ao declaratria de

constitucionalidade (ADECON) ser julgada procedente, e a ao direta de

inconstitucionalidade (ADIN) ser julgada improcedente. E, de igual maneira, quando

proclamada inconstitucionalidade de uma norma, a ao direta de inconstitucionalidade

(ADIN) ser julgada procedente e a ao declaratria de constitucionalidade (ADECON)

improcedente, por isso o efeito dplice.

3
Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s
1=000060181&base=base>. Acesso em 29 maro 2017.
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Embora haja previso constitucional da vinculao dos rgos: art. 102. 2 As

decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de

inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia

contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e

administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal., no

sempre que h vinculao entre as decises e os poderes.

O poder executivo ser sempre vinculado as decises, no entanto, o poder judicirio

no plenamente, pois embora a deciso vincule os julgamentos futuros a serem efetuados

monocraticamente pelos Ministros ou pelas Turmas do STF, no vincula o Plenrio do STF.

Desta forma se o STF decidir em controle abstrato a constitucionalidade de uma lei,

futuramente poder a Corte do mesmo tribunal mudar o entendimento, haja vista a mudana

jurdica, poltica, econmica ou social do Estado. Exemplo desta possibilidade de no

vinculao pode ser vista na seguinte deciso extrada do site do STF:

Ao apreciar reclamao ajuizada pelo INSS para garantir a autoridade de deciso

da Corte proferida na ADI 1232/DF (DJU de 9.9.98), que declarara a
constitucionalidade do 3 do art. 20 da Lei 8.742/93 (Lei Orgnica da Assistncia
Social - Loas), o Plenrio, por maioria, julgou improcedente o pedido por considerar
possvel reviso do que decidido naquela ao direta, em razo da defasagem do
critrio caracterizador da miserabilidade contido na mencionada norma. Assim, ao
exercer novo juzo sobre a matria e, em face do que decidido no julgamento do RE
567985/MT e do RE 580963/PR, confirmou a inconstitucionalidade do: a) 3 do
art. 20 da Lei 8.742/93, que estabelece a renda familiar mensal per capita inferior a
1/4 do salrio mnimo para a concesso de benefcio a idosos ou deficientes e; b)
pargrafo nico do art. 34 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) [Art. 34. Aos
idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que no possuam meios para prover
sua subsistncia, nem de t-la provida por sua famlia, assegurado o benefcio
mensal de 1 (um) salrio-mnimo, nos termos da Lei Orgnica da Assistncia Social
- Loas. Pargrafo nico. O benefcio j concedido a qualquer membro da famlia nos
termos do caput no ser computado para os fins do clculo da renda familiar per
capita a que se refere a Loas]. Na espcie, o INSS questionava julgado de turma
recursal dos juizados especiais federais que mantivera sentena concessiva de
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benefcio a trabalhador rural idoso, o que estaria em descompasso com o 3 do art.

20 da Lei 8.742/93. Alegava, ainda, que a Loas traria previso de requisito objetivo
a ser observado para a prestao assistencial do Estado. Asseverou-se que o critrio
legal de renda familiar per capita inferior a um quarto do salrio mnimo estaria
defasado para caracterizar a situao de miserabilidade. Destacou-se que, a partir de
1998, data de julgamento da mencionada ADI, outras normas assistenciais foram
editadas, com critrios mais elsticos, a sugerir que o legislador estaria a
reinterpretar o art. 203, V, da CF (Art. 203. A assistncia social ser prestada a
quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem
por objetivos: ... V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa
portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover
prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei). 4

O poder legislativo somente no ficar vinculado s decises quando exercer sua

funo tpica de legislar, podendo o legislador editar nova lei com o mesmo contedo daquilo

que foi declarado inconstitucional pelo STF, tendo em vista as mudanas jurdicas, polticas,

econmicas ou sociais do Estado, a fim de evitar a fossilizao da Constituio.

Sim, o efeito vinculante da smula referida no art. 103-A, da CF/885 tem o mesmo

efeito da ADIN, nos termos do art. 4 da Lei n 11.417/06: Art. 4 A smula com efeito

vinculante tem eficcia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por deciso de 2/3 (dois

teros) dos seus membros, poder restringir os efeitos vinculantes ou decidir que s tenha

eficcia a partir de outro momento, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de

excepcional interesse pblico, sendo assim a smula com efeito vinculante tem eficcia

imediata, devendo as instncias inferiores, assim como na ADIN, observarem

obrigatoriamente sempre que discutida matria idntica. Contudo, cabe observar que a ADIN

possui efeito vinculante e erga omnes (eficcia contra todos apenas na parte dispositiva da

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Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo
702.htm>. Acesso em 29 maro 2017.
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Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros
dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua
publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua
reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei..
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deciso), j a smula vinculante possui apenas efeito vinculante, produzindo vinculao s

pessoas elencadas nas normas que disciplinam o instituto, tendo como objeto de atuao os

fundamentos importantes que levaram aquela deciso, vinculando os rgos do Poder

Judicirio e administrao pblica direta e indireta. Ademais, o art. 103-A, 1, da CF

dispe que a smula vinculante ter por objeto a validade, a interpretao e a eficcia de

normas determinadas, ficando proibida de tratar de matria sem suporte legal em sentido

amplo.

4. O Supremo Tribunal Federal tem a prerrogativa de rever seus posicionamentos ou

tambm est inexoravelmente vinculado s decises por ele produzidas em controle

abstrato de constitucionalidade? Se determinada lei tributria, num dado momento

histrico, declarada constitucional em sede de ADECON, poder, futuramente, aps

mudana substancial dos membros desse tribunal, ser declarada inconstitucional em

sede de ADIN? (Vide ADIN n. 223- MC, no site www.stf.jus.br). Se positiva sua resposta,

quais os efeitos desta mudana? Analisar a questo levando-se em conta os princpios da

segurana jurdica, coisa julgada e as disposies do art. 927, 3o, do CPC/15.

O Supremo Tribunal Federal tem a prerrogativa de rever seus posicionamentos, no

ficando inexoravelmente vinculado s decises por ele produzidas em controle abstrato de

constitucionalidade, tendo em vista a possibilidade de a Corte deste mesmo tribunal mudar

seu entendimento posteriormente, haja vista a mudana jurdica, poltica, econmica ou social

do Estado, evitando deste modo a fossilizao da Constituio.

Poder determinada lei tributria declarada constitucional em sede de ADECON ser

futuramente declarada inconstitucional em sede de ADIN, desde que realizada pela Corte do

STF, excluindo esta possibilidade da anlise de deciso monocrtica pelo mesmo rgo. Os
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efeitos da mudana vm de encontro com as mudanas jurdicas, polticas, econmicas ou

sociais do pas, devendo haver mudana e adaptao sempre que necessrio. Tendo em vista a

necessidade de o julgamento deste tipo de alterao ter de se dar pelo plenrio do STF, infere-

se que a segurana jurdica dever ser observada, alm do que, a deciso pode vir a ser

modificada em virtude de se assegurar a prpria segurana jurdica em casos de mudana

jurdica, poltica, econmica ou social. Quanto coisa julgada, acredito que ela deva ser

sempre observada, contudo se alterada uma deciso pelo STF esta dever ser relativizada se

em prol da segurana jurdica e de todos os direitos suscetveis em casos de mudanas

jurdicas, polticas, econmicas ou sociais do pas, pois a coisa julgada no pode engessar

decises desde tipo que se alteram de acordo com a evoluo social, e a modulao de efeitos,

estabelecedora de critrio temporal na aplicao das decises, presente no art. 927, 3o, do

CPC, dever auxiliar na proteo a segurana jurdica ao delimitar a abrangncia da deciso,

modulando os efeitos da deciso no tempo.

5. O pargrafo nico do art. 535, 5, do CPC/15 prev a possibilidade de

desconstituio, por meio de embargos execuo, de ttulo executivo fundado em lei ou

ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em

aplicao ou interpretao tidas por incompatveis com a Constituio Federal.

Pergunta-se: (i) A declarao de inconstitucionalidade a que ele se refere a proveniente

de controle abstrato ou tambm inclui aquelas emanadas em controle concreto? (ii)

necessrio que a declarao de inconstitucionalidade seja anterior formao do ttulo

executivo? Essa alegao pode perfazer contedo de eventual exceo de pr-

executividade ou restringe-se aos embargos do devedor? (Vide anexo I).

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A declarao de inconstitucionalidade referida proveniente de ambos os controles,

abstrato e concreto, conforme disposto no prprio dispositivo legal do CPC, 5o Para efeito

do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se tambm inexigvel a obrigao

reconhecida em ttulo executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado

inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da

lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatvel com

a Constituio Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso..

No necessrio que a declarao de inconstitucionalidade seja anterior a formao do

ttulo executivo, a declarao de inconstitucionalidade poder ser arguida a qualquer

momento processual, independente do grau de jurisdio, podendo perfazer contedo de

eventual exceo de pr-executividade, haja vista a natureza de ordem pblica da matria

constitucional.

6. Contribuinte ajuza ao declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributria

que o obriga em relao a tributo institudo pela Lei n. X.XXX/SP, que seria, em seu

sentir, inconstitucional por violar a competncia do Estado em matria de imposto.

Paralelamente a isso, o STF, em sede de ADIN, declara constitucional a Lei n.

Y.YYY/RJ, de teor idntico, fazendo-o, contudo, em relao a argumento diverso.

Pergunta-se:

a) A sentena a ser proferida pelo juiz da ao declaratria est submetida ao efeito

vinculante da deciso do STF? Como deve o juiz da ao declaratria agir: (i) examinar

o mrito da ao, ou (ii) extingui-la, sem resoluo do direito material? (Vide votos na

Recl. n. 3014/SP).
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Sim, a sentena a ser proferida pelo juiz da ao declaratria est submetida ao efeito

vinculante da deciso do STF, contudo dever o juiz examinar o mrito da ao tendo em

vista o argumento diverso utilizado pelo STF, seja ele processual ou material, diferente da

violao de competncia do Estado arguida pelo contribuinte na ao declaratria referente

Lei n. X.XXX/SP.

b) Se o STF tivesse se pronunciado sobre o mesmo argumento veiculado na ao

declaratria (violao competncia do Estado em matria de imposto), qual soluo se

colocaria adequada?

A soluo adequada seria a extino do processo sem resoluo do mrito, tendo em

vista o efeito vinculante e erga omnes da deciso proferida pelo Supremo Tribunal.

c) Se a referida ao declaratria j tivesse sido definitivamente julgada, poder-se-ia

falar em ao rescisria com base no julgamento do STF? E se o prazo para propositura

dessa ao (02 anos) estiver exaurido? (Vide anexo II).

Poderia nesta referida ao declaratria se falar em ao rescisria, desde que dentro

do prazo legal de dois anos, e desde que houvesse violao grave no processo para que

rescindisse e se rediscutisse a coisa julgada, com observncia ainda ao enunciado 343 da

smula do Supremo Tribunal Federal, que dispe: No cabe ao rescisria por ofensa a

literal disposio de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de

interpretao controvertida nos tribunais.