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PODER JUDICIRIO

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

Registro: 2013.0000447897

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelao n 0037494-94.2012.8.26.0577,

da Comarca de So Jos dos Campos, em que apelante BENEDITA SILVANA ALVES DA CUNHA

(JUSTIA GRATUITA), apelado FAZENDA DO ESTADO DE SO PAULO.

ACORDAM, em 5 Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia de So Paulo,

proferir a seguinte deciso: "Por maioria de votos, deram provimento ao recurso. Declarar voto vencido,

o terceiro juiz.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acrdo.

O julgamento teve a participao dos Exmo. Desembargadores FERMINO MAGNANI

FILHO (Presidente), FRANCISCO BIANCO E NOGUEIRA DIEFENTHALER.

So Paulo, 29 de julho de 2013.

FERMINO MAGNANI FILHO


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RELATOR
Assinatura Eletrnica
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VOTO N 12447
APELAO CVEL N 037494-94.2012.8.26.0577
COMARCA DE ORIGEM: SO JOS DOS CAMPOS
APELANTE(S): BENEDITA SILVANA ALVES DA CUNHA
APELADO(S): FAZENDA DO ESTADO DE SO PAULO
MUNICPIO DE SO JOS DOS CAMPOS

DIREITO MORADIA Ao de obrigao de fazer Efetivao do


comando inserido no artigo 6, caput, da Constituio Federal
Pedido de concesso de auxlio-aluguel (locao social), na
impossibilidade de insero imediata da famlia em programa
habitacional, com efetivao do direito fundamental moradia
Possibilidade Vulnerabilidade familiar destacada, sem condies de
arcar com aluguel ou adquirir imvel prprio Residncia em imvel
cedido, sem condies de habitabilidade Precariedade da estrutura
hidrulica e sanitria Espao nfimo (dois cmodos) que
impossibilita o desenvolvimento e vivncia dos moradores Direito
fundamental moradia digna que possibilita a integrao e
preservao de outros direitos fundamentais, elencados pela
Constituio Federal Omisso do administrador pblico que no
pode ser abonada pelo Judicirio Fora normativa da Constituio
Apelao provida, para o fim de determinar a concesso de auxilio
aluguel, at a efetiva integrao da famlia em programa habitacional.

Vistos.
Apelao tempestiva interposta por Benedita Silvana Alves da
Cunha contra r. sentena do digno Juzo da 2 Vara da Fazenda Pblica da
Comarca de So Jos dos Campos (fls 171/175), que julgou improcedente ao
de obrigao de fazer ajuizada em face da Fazenda Paulista e da Municipalidade
de So Jos dos Campos. Demanda cujo objeto consistia no pedido de efetivao
do direito constitucional moradia para famlia hipossuficiente.
Recurso fundado assim sumariado: a) essa famlia encontra-se em
situao precria, em extrema vulnerabilidade; b) inobservncia do contraditrio
e da ampla defesa; c) preservao da dignidade da pessoa humana; d)
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possibilidade de controle dos atos omissivos do Executivo; e) necessidade de
garantia do mnimo existencial; f) garantia do direito fundamental moradia (fls
178/188).
Apelo respondido (fls 211/213).
o relatrio.
1- Ao de obrigao de fazer ajuizada por Benedita Silvana Alves
da Cunha em face da Municipalidade de So Jos dos Campos e da Fazenda
Paulista, reclamando a concesso de auxlio-aluguel (locao social), na
impossibilidade de concesso imediata de imvel da CDHU, at que seja
definitivamente inserida no programa habitacional.
Diz a autora que seu ncleo familiar composto ainda pelo marido
hipertenso, com alto risco cardiovascular e pr-diabtico, alm de quatro filhos
(fls 49). Sua famlia aderiu ao programa habitacional da Prefeitura de So Jos
dos Campos, sob protocolo n 36172 (fls 36), mas no obteve xito no
atendimento, apesar da situao de vulnerabilidade. Hoje habitam imvel cedido
por amigos.
2- O direito moradia foi inserido no artigo 6 do texto
constitucional, como previso expressa com a Emenda Constitucional n 26/2000.
Contudo, apesar dessa incorporao tardia ao texto, desde a promulgao da
Constituio o direito de moradia j estava amparado, pois nos termos do art.
23. IX, todos os entes federativos tm competncia administrativa para promover
programas de construo de moradias e melhoria de condies habitacionais e
de saneamento bsico.
Tambm, partindo da ideia de dignidade da pessoa humana (art. 1,
III), direito intimidade e privacidade (art. 5, X) e de ser a casa asilo
inviolvel (art. 5, XI), no h dvida de que o direito moradia busca
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consagrar o direito habitao digna e adequada, tanto assim que o art. 23, X,
estabelece ser atribuio de todos os entes federativos combater as causas da
pobreza e os fatores de marginalizao, promovendo a integrao social dos
setores desfavorecidos (Pedro Lenza - Direito Constitucional Esquematizado, 16
edio, pgina 1078, Saraiva, 2012).
Uma questo que se impe sempre que se aciona judicialmente o
cumprimento de direitos sociais estampados na Constituio a da aplicabilidade
das normas que os estabelecem, tidas como programas de ao do Estado, no
sendo vivel bem possvel exigncia de realizao imediata. Porm, h que se
ter cautela com esta concepo pr-concebida.
De acordo com Flavia Piovesan, acredita-se que a ideia da no
acionabilidade dos direitos sociais meramente ideolgica e no cientfica.
uma pr-concepo que refora a equivocada noo de que uma classe de
direitos (os direitos civis e polticos) merece inteiro reconhecimento e respeito,
enquanto outra classe de direitos (os sociais, econmicos e culturais), ao revs,
no merece qualquer reconhecimento.
Compartilha-se, pois, a noo de que os direitos fundamentais
sejam civis e polticos, sejam sociais, econmicos e culturais so acionveis e
demandam sria e responsvel observncia.
Essa afirmao tem seu significado acentuado em face do perfil
constitucional do Estado brasileiro, como j visto em tpico anterior. A ordem
constitucional de 1988 acabou por alargar as tarefas do Estado, incorporando
fins econmico-sociais positivamente vinculantes das instncias de regulao
jurdica. A poltica deixa de ser concebida como um domnio juridicamente livre
e constitucionalmente desvinculado. Os domnios da poltica passam a sofrer
limites, mas tambm imposies, por meio de um projeto material vinculativo,
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cuja concretizao confiada aos rgos constitucionalmente previstos. Surge
verdadeira configurao normativa da atividade poltica.
Ainda com relao responsabilidade do Estado quanto
indivisibilidade dos direitos, frise-se que a Carta de 1988 consagra o princpio
da aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais. Com base
nesse princpio, toda e qualquer norma definidora de direitos e garantias
fundamentais h de alcanar aplicao imediata e nesse sentido devem-se
orientar os Poderes Pblicos. Cabe aos Poderes Pblicos conferir eficcia
mxima e imediata a todo e qualquer preceito constitucional definidor de direito
e garantia fundamental. Impe-se, assim, aos poderes constitudos, em seu
mbito prprio de competncia, a tarefa de realizar a funo prospectiva e
transformadora desse princpio.
Nessa tica, compete ao Poder Legislativo, como destinatrio das
normas consagradoras de direitos e garantias fundamentais: a) proceder em
tempo razoavelmente til sua concretizao, sempre que esta seja necessria
para assegurar a exequibilidade de normas, sob pena de inconstitucionalidade
por omisso; b) mover-se no mbito desses direitos, sendo-lhe vedado que, a
pretexto de concretizao de direitos por via legal, opere reduo da fora
normativa imediata dessas normas, trocando-a pela fora normativa da lei; c)
no emanar preceitos formal ou materialmente incompatveis com essas normas.
Por sua vez, ao Poder Judicirio compete: a) interpretar os
preceitos constitucionais consagradores de direitos fundamentais, na sua
aplicao em casos concretos, de acordo com o princpio da efetividade tima; e
b) densificar os preceitos constitucionais consagradores de direitos fundamentais
de forma a possibilitar a sua aplicao imediata, nos casos de ausncia de leis
concretizadores.
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No que tange ao poder Executivo, incumbe-lhe um importante papel
na tarefa de concretizao dos direitos fundamentais, tendo em vista que, no
exerccio de sua competncia planificadora, regulamentar, fornecedora de
prestaes, os rgos da administrao e do governo desenvolvem tarefas de
realizao de direitos fundamentais.
O princpio constitucional da aplicabilidade imediata das normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais intenta assegurar a fora
vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental, ou seja, objetiva
tornar tais direitos prerrogativas diretamente aplicveis pelos poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio. Isso significa que esse princpio investe os
Poderes Pblicos na atribuio constitucional de promover as condies para
que os direitos e garantias fundamentais sejam reais e efetivos. Todos os direitos
fundamentais entenda-se tanto os direitos civis e polticos como os direitos
econmicos sociais e culturais passam, assim, a dispor de fora jurdica
vinculante (Temas de Direito Humanos, 6 edio, pginas 463/465, Saraiva,
2013).
3- Na hiptese especfica dos autos, a situao de risco evidenciada
pelos fatos narrados. H notcia de que a famlia era invasora da casa 11, bloco 43
do Conjunto Boa Vista (fls 41), passando a morar imvel situado na Rua Rui
Barbosa n 2989, Alto da Ponte. Habitao precria com trs pavimentos
individuais, construdo sem a superviso tcnica, com infiltrao e necessidade
de reviso hidrossanitria (fls 28).
A vistoria apresentada por assistente tcnico da Defensoria do
Estado de So Paulo d conta da fragilidade delineada, pois alm das deficincias
estruturais da moradia, verifica-se domnio de animais de pequeno porte (ratos,
baratas) e peonhentos (escorpies). As fotografias so um retrato bem
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elucidativo (fls 73/81). Destaca-se o fato dessa residncia possuir apenas uma
cozinha e um quarto, o que pouqussimo espao para a vida digna dos seus
cinco habitantes.
Diante da peculiaridade da situao, que representa de fato a
vulnerabilidade familiar, inegvel a necessidade de uma postura judicial que
densifique e efetive o direito consagrado no texto constitucional.
Destaca Inocncio Mrtires Coelho: Nesse contexto, torna-se
extremamente complexa, para no dizer penosa, a interpretao/aplicao das
normas constitucionais definidoras dos direitos sociais, na medida em que, de um
lado, os seus operadores, independentemente de sentimentos de ordem pessoal,
so obrigados a emprestar-lhes a mxima efetividade afinal de contas, esse um
dos princpios da interpretao especificamente constitucional e, de outro,
devem observar, tambm, outros cnones hermenuticos de igual hierarquia,
como os princpios da unidade da Constituio, da correo funcional e da
proporcionalidade ou da razoabilidade, a cuja luz, sucessivamente no podem
interpretar a Lei Fundamental em fatias, desrespeitar o seu modelo de
separao dos Poderes e, tampouco, proferir decises segundo particulares
concepes de justia por mais respeitveis que sejam -, de todo incompatveis
com a ordem de valores plasmada na Constituio. Neste, como em muitos
outros domnios, enganam-se os que acreditam juristas e filsofos que
possvel fazerem-se coisas com palavras.
Queiramos ou no, em todas as esferas onde vive o homem concreto,
parece que ainda continua vlida a clebre XI Tese sobre Feuerbach, de Karl
Marx: Os filsofos no fizeram mais do que interpretar o mundo de diversos modos,
porm o de que se trata de transform-lo, muito embora para outros pensadores,
igualmente atilados, a interpretao do mundo em termos hermenuticos, no
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positivsticos inclui desde logo e de forma inevitvel a sua transformao, um
fato do qual no se do conta os observadores menos atentos (Gilmar Ferreira
Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco - Curso de
Direito Constitucional, 4 edio, pgina 763, Saraiva, 2009).
Inolvidvel tambm que a falta de moradia digna conduz ao
agravamento de outros problemas sciofamiliares, e violao de outros tantos
direitos fundamentais. Faltar a referncia de um lar, um porto seguro de
realizao da intimidade e privacidade (vale a mxima a man's home is his
castle), sem contar a higidez fsico-psquica, e a prpria sade.
Desta feita, no pode o Judicirio, a pretexto de no interferncia na
esfera de ao prpria do administrador, quedar-se inerte: h pelo menos duas
crianas em fase de desenvolvimento (fls 38), sendo que um dos filhos da autora
cumpre medida socioeducativa de internao na Fundao Casa (fls 49). Omitir-
se quando h evidente situao de vulnerabilidade familiar tornar a Constituio
uma carta de promessas, sem normatividade, divorciada de tudo aquilo que
pretende realizar.
Deveras, finalizo co'a lio de Uadi Lammgo Bulos segundo o qual,
num primeiro sbito, a insero da moradia pode parecer mais uma filigrana dos
nossos legisladores, para tornar o texto da Carta Poltica mais parnasiano do
que ele j . Todavia, o acrscimo procurou levar em conta uma realidade
social: poucos brasileiros tm casa prpria. Mas no basta alar a matria em
nvel constitucional, se providncias concretas no forem tomadas para que ela
saia do papel. O importante cumprir a promessa (Constituio Federal Anotada,
7 edio, pgina 425, Saraiva, 2007).
4- Em razo da reforma da r. sentena, necessrio arbitrar a verba
honorria.
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Esta demanda veio patrocinada pela combativa Defensoria Pblica
do Estado de So Paulo. E r a Fazenda do Estado de So Paulo. Situao em
que, sem risco de afronta seja ao disposto no artigo 134, 2, da Constituio
Federal, seja legislao complementar, no cabe imposio da verba honorria
parte Fazenda Paulista. Isto porque, considerada a unicidade do ente fazendrio,
ter-se-ia hiptese de confuso das figuras do credor e do devedor.
Contudo, no que tange ao Municpio de So Jos dos Campos,
honorrios devero ser pagos, os quais, fundado no artigo 20, 3 e 4, do
Cdigo de Processo Civil, arbitro em dez por cento (10%) sobre o valor corrigido
da causa.
Por meu voto, dou provimento apelao da autora para o fim de
determinar aos requeridos, solidariamente, o pagamento de auxlio-locao
quela famlia, at sua incluso em programa habitacional na rea urbana do
Municpio de So Jos dos Campos. Provisionamento que, por sua natureza
urgente, se iniciar na data da publicao deste acrdo, independentemente do
trnsito em julgado ou de notificao premonitria aos entes pblicos aqui
demandados. Estes Fazenda Estadual e Municipal suportaro o pagamento das
eventuais custas e despesas judiciais. Isento a Fazenda Estadual do pagamento de
honorrios advocatcios Defensoria Pblica. J a Prefeitura suportar a carga
honorria de dez por cento (10%) sobre o valor corrigido da causa.

FERMINO MAGNANI FILHO


Desembargador Relator
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Voto n. 22143
Processo: 0037494-94.2012.8.26.0577
Apelante: Benedita Silvana Alves da Cunha
Apelado: Fazenda do Estado de So Paulo
Comarca: So Jos dos Campos
5 Cmara de Direito Pblico

DECLARAO DE VOTO DIVERGENTE

APELAO. DIREITO MORADIA. AUXLIO-ALUGUEL.


Impossibilidade. Trata-se de benefcio excepcional a ser concedido em
casos de calamidade pblica ou de defesa civil (Decreto n.
56.664/2011 do Estado de So Paulo), o que no o caso. Direito
constitucional moradia como obrigao de meio do Poder Pblico.
Recurso desprovido.

Vistos;

BENEDITA SILVANA ALVES DA CUNHA interps


recurso de apelao em face da r. sentena de fls. 171/175, nos
autos de ao ordinria por ela ajuizada em face do Municpio de So
Jos dos Campos e da Fazenda do Estado de So Paulo, por meio da
qual o DD. Magistrado a quo julgou improcedente a demanda.

Em breve sntese, sustenta a apelante que cabe ao


Poder Judicirio corrigir eventual omisso e arbitrariedade do Poder
Pblico no cumprimento de suas obrigaes, impostas
constitucionalmente, dentre os quais o direito moradia. Sustenta,
ainda, que se trata de caso excepcional, em que se constatou a
situao de extrema vulnerabilidade de sua famlia, a justificar o
atendimento habitacional emergencial.
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O recurso encontra-se em ordem, bem processado e


instrudo com as razes adversas.

o relatrio. Passo ao voto.

Ouso respeitosamente divergir do desfecho atribudo


pretenso nos moldes perfilhados pelo DD. Relator Fermino Magnani
Filho, e o fao para negar provimento ao recurso interposto em face
da sentena a quo.

Em que pesem os judiciosos argumentos do D. voto


da relatoria, a meu ver o direito constitucional moradia no tem,
por exemplo, o mesmo status de direito a concretizar
(konkretisierung) que vemos nos elementos dados para a norma
constitucional ao direito sade.

O ranking epistemolgico do direito de polticas


sade de ento cariz insere-se em mbito sine qua non vale
dizer, situa-se sobre o limite da vida e da morte e, por essa razo,
no pode o Estado deixar de prov-lo.

Contudo, o direito moradia (inserido no rol de


direitos sociais do art. 6 da Carta da Repblica) no atine nem ao
gnero, tampouco espcie, daquilo que falamos acima.

Temos, ainda, no art. 23, inciso IX, da Constituio


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Federal que competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios promover programas de construo de
moradias e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento
bsico.

Dos referidos dispositivos no decorre, contudo,


uma obrigao de resultado do Poder Pblico (concretizada pelo
pagamento direto de aluguel aos cidados), mas, ao contrrio, uma
obrigao de meio: deve o Estado, assim, formular polticas pblicas
para fornecer os meios necessrios (tais como financiamento, meios
de crdito, etc.) para que os cidados tenham acesso ao direito
moradia. Anota-se, neste ponto, que o Municpio de So Jos dos
Campos tem cumprido a referida obrigao constitucional, o que se
evidencia pelo prprio fato de ter a autora se inscrito no Programa
Habitacional de So Jos dos Campos (sob o n. PH36172 fls. 36).
Ademais, tambm o Estado de So Paulo conta com um programa de
concesso de moradia popular, pela Companhia de Desenvolvimento
Habitacional e Urbano CDHU.

No se constata, portanto, a alegada omisso dos


apelados no tocante obrigao de conceder aos cidados acesso
moradia.

Ressalta-se, por outro lado, que o auxlio-aluguel


(ou auxlio-moradia) emergencial, tal como pretendido pela autora,
tem carter excepcional, estando previsto no pargrafo nico do art.
1 do Decreto n. 56.664/2011 do Estado de So Paulo, como forma
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de garantir as condies de moradia s famlias de baixa renda
vitimadas pelas enchentes ou em situao de risco iminente e que se
encontrem em situao de vulnerabilidade temporria. Ainda, em
seu art. 4, evidencia-se que a vulnerabilidade econmica no o
nico requisito necessrio para a concesso do referido benefcio,
mas, tambm, que a residncia da famlia tenha sido total ou
parcialmente destruda pelas chuvas, apresente problemas estruturais
graves, ou esteja situada em rea sob risco de sade, iminente de
desabamento ou desmoronamento, ensejando a sua interdio,
desocupao ou demolio imediata, comprovado por laudo, boletim
de ocorrncia e/ou termo de interdio expedido pela respectiva
Defesa Civil do Municpio. Claro restou que no o presente caso.

Posto isso, voto no sentido do desprovimento do


recurso, para manter na ntegra a r. sentena.

NOGUEIRA DIEFENTHLER
RELATOR
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Este documento cpia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmao


1 9 Acrdos FERMINO MAGNANI FILHO 3E183F
Eletrnicos
10 14 Declaraes de JOSE HELTON NOGUEIRA DIEFENTHALER 45FABB
Votos JUNIOR

Para conferir o original acesse o site:


http://esaj.tjsp.jus.br/pastadigitalsg5/sgcr/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0037494-94.2012.8.26.0577 e o cdigo de confirmao da tabela acima.