Derecho penal y neurociencias

Jos Daniel Cesano1

Permtaseme iniciar esta intervencin con una referencia histrica.

El artculo 81, inciso 1, del Cdigo penal de 1887 dispona que estaba exento de
pena el que hubiese cometido el hecho en estado de locura, sonambulismo, imbecilidad
absoluta beodez completa involuntaria; y generalmente, siempre que el acto haya
sido resuelto y consumado en una perturbacin cualquiera de los sentidos de la
inteligencia, no imputable al agente, y durante el cual este no ha tenido conciencia de
dicho acto de su criminalidad.

Carlos Tejedor, en su labor doctrinaria, haba justificado esta regla que dejaba sin
ninguna consecuencia jurdica penal al incapaz de culpabilidad, en los siguientes
trminos: Esta justificacin es tan evidente que aunque el lejislador no la hubiese
espresado, su imperio no seria por eso menos poderoso sobre el espritu de los jueces.
La justicia moral de acuerdo con la ley no puede reconocer delito en la accin de un
hombre privado de juicio2.

No obstante esta opinin, desde el positivismo criminolgico vernculo 3, autores

como Jos Ingenieros, por ejemplo, arremetieron duramente contra el inciso 1, del
citado artculo 81. As lo hizo, de manera temprana, en su obra Criminologa.
Indudablemente, lo que ms preocupaba a Ingenieros eran los peligros prcticos
derivados de la temibilidad de los irresponsables: un delincuente reconocido alienado y,
por ende, irresponsable deca el autor queda fuera de la ley y puede recuperar su
libertad; con ello se fomenta la alegacin de la locura como causa eximente de pena, sin
advertir que el delincuente alienado es tan peligroso como los otros delincuentes (y en
ciertos casos mucho ms). Basta pensar que si la sociedad tiene el derecho de recluir
preventivamente a los alienados que no han delinquido, no puede negrsele el de recluir

1
Miembro correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Crdoba. Cotacto: danielcesano@gmail.com
2
Cfr. Tejedor, Carlos, Curso de Derecho Criminal. Primera parte: Leyes de Fondo, 2
edicin, Librera de Cl. M. Joly, Calle Victoria 119 121, 1871, p. 43. En la trascripcin
respetamos la ortografa original.
3
Sobre esta cuestin, cfr. Jos Daniel Cesano, Criminalidad y discurso mdico legal
(Crdoba 1916 1938), Ed. Brujas, Crdoba, pp. 55/72.
a los que () han atentado contra la seguridad de sus semejantes 4. Precisamente, en
1914, Ingenieros pronunci una conferencia en el Colegio Mdico de Barcelona. Su
ttulo sintetizaba la posicin que, respecto de esta materia, venimos describiendo: Las
ciencias nuevas y las leyes viejas5. Cuanto mayor es la anomala psicolgica de un
delincuente deca Ingenieros tanto ms peligrosa es su convivencia en la sociedad.
El delincuente alienado suele tener anomalas psicolgicas ms intensas que los otros
delincuentes; debe, por tanto, ser objeto de una reclusin ms segura, pues puede ser el
ms inadaptable, antisocial, peligroso o temible. Tal como nosotros lo venimos
planteando y enseando, desde hace muchos aos, la nueva criminologa () ensea
que cuando un criminal tiene anomalas psicolgicas profundas e insanables, debe ser
recluido definitivamente; de ninguna manera esas anomalas deben servir de excusa
(como suele ocurrir actualmente) para que pueda devolvrsele una libertad que pueda
costar la vida de sus semejantes 6. A partir de estas argumentaciones se puede entender,
perfectamente, porque Ingenieros presentaba como un problema de moral mdica la
actuacin del perito legista con el propsito de determinar la condicin de alienado de
un delincuente. Y lo hace, en clave de confesin personal, al describir los motivos por
los cuales segn lo refiere se haba negado a intervenir, a pedido de defensores, en
asuntos criminales: no necesito decir confesaba el autor cuntas veces me ha sido
ello propuesto; pero siempre he tenido presente que sera una inmoralidad servirse de la
ciencia nueva para violar las leyes viejas, que han sido escritas sin tenerla en cuenta7.

He mencionado esta cuestin porque, la temtica de este panel, en algn punto

est conectada con la problemtica de las tensiones entre los postulados cientficos
4
Ingenieros, Criminologa, Daniel Jorro Editor, Madrid, 1913. Utilizamos la
reimpresin de Buena Vista Editores, Coleccin Criminologa Argentina, N 3, estudio
preliminar de Mara Carla Galfione, Crdoba, 2012, p. 83.
5
El texto fue originariamente publicado en Revista de Filosofa, Ao 1, N 2, Bs. As.,
marzo de 1915, pp. 270/310. Utilizamos la reproduccin incluida en Jos Ingenieros, La
universidad del porvenir y otros escritos, Ediciones Meridion, Bs. As., 1956, pp.
247/287.
6
Ingenieros, Las ciencias nuevas, en La universidad, op. cit., p. 267.
7
Ingenieros, Las ciencias nuevas, en La universidad, op. cit., p. 268. Y,
enseguida, epilogaba su valoracin de la siguiente manera: Ningn delincuente ha
salido ni saldr en libertad por un informe psiquitrico mo; si es degenerado o loco,
aconsejar una mayor secuestracin, por considerar que la degeneracin no suelen
disminuir la temibilidad del delincuente que las padece, sino muy excepcionalmente.
modernos (en este caso, el de las neurociencias; aunque pueden extenderse a otros,
como los de la gentica), frente a principios o reglas jurdicas que, en el momento
cultural de su formulacin, no pudieron tener en cuenta aquella evolucin disciplinar.

Pero qu son las neurociencias?

Bajo esta denominacin se agrupan diferentes disciplinas que tienen como

propsito comn conocer el funcionamiento del cerebro. Sin embargo, es la propia
literatura cientfica sobre estas disciplinas la que, desde un inicio, seala sus problemas
epistemolgicos. En efecto, lvarez Gonzlez, Trpaga Ortega y Morales Valiente, en
su obra Principios de Neurociencias para psiclogos8, sealan que la investigacin en
neurociencias plantea dificultades extraordinarias debido a dos tipos de problemas: los
inherentes a la complejidad del funcionamiento cerebral y los que impone un campo
que, por su naturaleza, es interdisciplinario. El dilogo entre especialidades como la
neuroanatoma, la neurofisiologa, la farmacologa, la neurociruga y la psicologa es
verdaderamente difcil, porque estas disciplinas tienen un grado diferente de desarrollo
y trabajan con categoras de muy variados niveles de abstraccin.

Hago esta observacin porque, indudablemente, no todos las exploraciones que

se enmarcan dentro de estas disciplinas tienen la misma consistencia. E indudablemente
cuando los juristas se encuentran, en palabras de Feijoo Snchez, frente al reto de las
neurociencias9, se hace necesario ser muy preciso en orden a con qu aspectos de la
indagacin en neurociencias se est pretendiendo dialogar.

Propongo dos ejemplos

En primer trmino la teora del potencial de preparacin. A partir de las

investigaciones de Libet, hay quienes sealan que los procesos de decisin que el ser
humano siente como patrimonio de su libertad, de hecho ya estn predeterminados por
la creacin del llamado potencial de preparacin en el cerebro. El potencial de
preparacin es un cambio elctrico en determinadas reas cerebrales que precede a la

8
Utilizamos la 2 edicin de esta obra (2013), Ed. Paids, Bs. As.
9
Cfr. Bernardo Feijoo Snchez, Culpabilidad jurdico penal y neurociencias, en
Eduardo Demetrio Crespo (Director) Manuel Marotto Calatayud (Coordinador),
Neurociencias y derecho penal. Nuevas perspectivas en el mbito de la culpabilidad y
tratamiento jurdico penal de la peligrosidad, Coedicin Edisofer S.L. BdeF,
Madrid Bs. As., - Montevideo, 2013, p. 274.
ejecucin de una accin futura. La supuesta decisin voluntaria de llevar a cabo actos
tambin actos punibles representa, entonces, slo la ejecucin de programas de
accin ya definidos de antemano por procesos neuronales.

El segundo aspecto que quiero mencionar se vincula con las investigaciones

desarrolladas respecto a las alteraciones del lbulo frontal y las funciones ejecutivas.
Las tempranas investigaciones de Harlow y Broca aportaron datos acerca de la
importancia de los lbulos frontales en el control de la conducta. Tales observaciones
han permitido comprender que la compleja y extendida zona cerebral correspondiente al
crtex frontal es la responsable de las ms complejas capacidades especficamente
humanas: la capacidad de autocrtica, la de elaborar planes y conductas activas y
autnomas y la de valorar sus consecuencias. Estas habilidades son consideradas como
de control ejecutivo10.

Me he detenido en estos dos aspectos porque creo que representan puntos de

conexin muy interesantes para el derecho penal y, al mismo tiempo, las
argumentaciones cientficas con que se nutren cada una de ellas muestran un grado de
consenso diverso.

Comenzar por la primera de ellas.

La proyeccin de la teora del potencial de preparacin representa un caso de

tensin mayscula con el principio de culpabilidad; especialmente si lo entendemos con
la posibilidad de actuar de otra manera. Feijoo Snchez se ha ocupado con profundidad
de esta cuestin, tratando de compatibilizar el principio de culpabilidad con estos
postulados de las neurociencias; para lo cual ha propuesto un autntico cambio de
paradigma: la culpabilidad como construccin social. Dicho en sus palabras: lo que
tradicionalmente se ha definido como reproche por no haberse comportado conforme a
Derecho cuando poda cumplirse con la norma, se torna en una sociedad moderna en
responsabilidad frente a otros o frente a la sociedad, por un hecho desvalorado 11. Sin
embargo los posicionamiento cientficos frente a estas exploraciones de las

10
Miguel lvarez Gonzlez Miriam Trpaga Ortega Claudia Morales Valiente,
Principios de Neurociencias, op. cit., pp. 136/137.
11
Cfr. Feijoo Snchez, Culpabilidad jurdico penal y neurociencias, op. cit., p. 287 y
ss.
neurociencias, no siempre han coincidido en esta direccin. Bettina Weier12, por
ejemplo, al ocuparse de esta cuestin, ha sistematizado distintas actitudes que, desde la
comunidad de las ciencias jurdico penales, se vienen desarrollando al respecto.

Por una parte, existen autores que argumentan que el Derecho penal, como
ciencia social que es, persigue un objetivo de conocimiento muy diferente al de las
ciencias experimentales y que, por ello, tiene categoras de pensamiento completamente
diferentes. En consecuencia, dentro de la definicin cientfica de culpabilidad criminal,
los hallazgos neurocientficos tienen poca importancia. En esa direccin podemos
ubicar algunos de los aportes de Hassemer 13 quien al ocuparse de los esfuerzos de
compatibilizacin del principio de culpabilidad con estas indagaciones de las
neurociencias habla de un error categorial: El error categorial deriva de la vulneracin
de un principio de la teora del conocimiento y de la ciencia. Este principio es el
siguiente: toda ciencia slo ve aquello a lo que sus instrumentos le permiten el acceso, y
encuentra una respuesta nicamente all en donde su instrumentario le permite una
pregunta que corresponda a la respuesta en el plano categorial. Qu es lo que pertenece
al instrumentario de una ciencia queda determinado en funcin de su objeto formal. Si
una ciencia acta fuera del mbito que le resulta accesible, confunde las cosas y las
categoras y crea caos; en todo caso, esto ltimo suceder cuando esa ciencia tenga
suficiente prestigio y poder, es decir, cuando se la escucha y se entabla un dilogo con
ella, en vez de ponerla en su sitio a tiempo.

Existen otros autores que tambin desestiman esta discusin argumentando, por
ejemplo, con la poca fiabilidad de la teora del potencial de preparacin. Este punto de
vista conduce a la conclusin de que los resultados de la investigacin neurocientfica
en orden a la vigencia del principio de culpabilidad, por el momento, no cuestionan la
doctrina de la responsabilidad.
12
Cfr. Bettina Weier, Refutan las ideas de la neurociencia el concepto de culpabilidad
del 20 del Cdigo penal?, en Eduardo Demetrio Crespo (Director) Manuel Marotto
Calatayud (Coordinador), Neurociencias y derecho penal. Nuevas perspectivas en el
mbito de la culpabilidad y tratamiento jurdico penal de la peligrosidad, Coedicin
Edisofer S.L. BdeF, Madrid Bs. As., - Montevideo, 2013, p. 464 y ss.
13
Cfr. Winfried Hassemer, Neurociencias y culpabilidad en Derecho penal, en
InDret 2/2011. Disponible en: http://es.scribd.com/doc/56721314/HASSEMER-
Neurociencias-y-Culpabilidad-en-Derecho-Penal. Accedido el 19/9/2013.
 Sin embargo es posible reconocer un tercer posicionamiento que, asimilando
como vlidas las conclusiones de Libet y de quienes modernamente lo han secundado
en esa lnea afirman que, si la pena presupone la culpa y, a su vez, dicha culpa
presupone el libre albedro, si la carga de la prueba de ambos puntos compete a los
rganos de persecucin penal, la conclusin, aplicando el beneficio de la duda, es que
una pena no sera legtima al resultar imposible probar la culpa. En consecuencia, y de
acuerdo a la interpretacin que realiza Weier con relacin al pensamiento de Singer, la
nica salida, en un escenario semejante, sera la construccin de un Derecho de
proteccin o de garanta y, por tanto, la mejor opcin sera la instauracin de medidas
adoptadas con el nico objetivo de la prevencin. El nico criterio para la evaluacin
de estas medidas sera la peligrosidad del autor. Desde luego que, como lo seala
crticamente Weier, no es atractiva - al menos desde un derecho que respete la dignidad
humana - la perspectiva que podra derivarse de la utilizacin de semejantes medidas.

Qu opinin me merece el debate que acabo de bosquejar?

En realidad, creo que debe insistirse con un concepto que seale al comienzo: es
tan inconveniente aislarse de los aportes de las neurociencias como tambin lo es
pretender reconstruir un nuevo derecho a partir de una traslacin acrtica de las
indagaciones que se derivan de las disciplinas biolgicas; sobre todo cuando el nivel de
consenso disciplinar, en el aspecto de la nueva ciencia que se pretende trasladar, no es
tan categrico.

En este sentido, las experiencias cientficas de Libet no han estado exentas de

crticas. As, por ejemplo, los artculos de Trevenna y Miller 14 y Pockett15, entre otros,
han puesto en tensin algunas de las premisas de aqul investigador. Asimismo se ha
argumentado que la teora del potencial de preparacin existente en una fraccin de

14
Cfr. Cortical movement preparation before and after a conscious decision to move,
Consciousness and Cognition, 1 (2002), pp. 367-375; citado por Jos Ignacio Murillo -
Jos Manuel Gimnez-Amaya, Tiempo, conciencia y libertad: consideraciones en torno
a los experimentos de B. Libet y colaboradores, Acta Philosophica , 11, 17, 2008,
pp. 291-306.
15
Cfr. On subjective back-referral and how long it takes to become conscious of a
stimulus: A reinterpretation of Libets data, Consciousness and Cognition, 11, (2002),
pp. 144-161; citado por Murillo - Gimnez-Amaya, Tiempo, conciencia y libertad
(), op. cit.
segundo carece de unas predicciones fiables acerca de la determinacin final de la
conducta humana.

Pero an hay ms: el propio Libet ha sido muy cauteloso al momento de

presentar el alcance de sus indagaciones. En efecto, en un artculo conjunto publicado
en la revista Acta Philosophica, Jos Ignacio Murillo y Jos Manuel Gimnez-
Amaya16, filsofo y neurocientfico respectivamente, han sealado, a partir de las
propias expresiones de Libet, la cautela de este cientfico. En efecto, sera un error
pensar que para Libet la voluntad libre es una mera ilusin. No es sta la postura de
Libet. Por el contrario, el propio autor expresa: La suposicin de que una naturaleza
determinista del mundo fsico observable (en la medida en que pueda ser verdadera)
puede dar cuenta de las funciones y eventos conscientes subjetivos es
una creencia especulativa, no una proposicin probada cientficamente 17. Por su parte,
el no determinismo, es decir, la idea de que la voluntad consciente, en ocasiones, ejerce
efectos que no estn de acuerdo con la leyes fsicas conocidas, es, por supuesto, tambin
una creencia especulativa no probada18. De todos modos, Libet afirma que debemos
reconocer la experiencia casi universal de que actuamos libremente, lo que proporciona
una especie de evidencia prima facie de la tesis de que la voluntad consciente controla
de modo causal algunos procesos cerebrales.

El sealamiento efectuado nos pone en resguardo de una tentacin: la necesidad

de reconstruir el principio de culpabilidad a partir de conclusiones derivadas de la
neurociencia que an tienen cierto grado de discusin y debate en el mismo mbito
disciplinar del que provienen.

Ahora bien: esto significa que debamos suspender todo dilogo con las
neurociencias?

Una semejante respuesta sera tan temeraria como aqulla que, con carcter
perentorio, pretende poner en jaque la categora de la culpabilidad o exigir que el

16
Cfr. Tiempo, conciencia y libertad (), op. cit.
17
Cfr. B. Libet, Do We Have Free Will?, Journal of Consciousness Studies , 6 (1999),
p. 55; citado por Murillo - Gimnez-Amaya, Tiempo, conciencia y libertad (), op.
cit.
18
Ibidem.
Derecho penal sucumba frente al peso de un determinismo empricamente no
comprobado.

Creo no equivocarme si la posibilidad ms fecunda en este entrecruzamiento

disciplinar tome en consideracin aquellos descubrimientos ya consolidados de las
neurociencias, para que nos permita repensar as ciertas categoras legales o algunas
interpretaciones dogmticas de la ciencia jurdico penal. Esta posibilidad de dilogo no
es nueva y se viene desarrollando en aspectos tales como la imputabilidad penal.

Hace unos instantes propuse discutir la cuestin a partir de dos desarrollos

vinculados con las neurociencias: uno, el de la teora de potencial de preparacin a la
que ya me refer y la segunda se vincula con las investigaciones desarrolladas respecto
a las alteraciones del lbulo frontal y las funciones ejecutivas.

Este segundo aspecto es el que me interesa, ahora, plantear. Estimo que

actualmente es necesario tener en cuenta, en la elaboracin del concepto de ciertas
causas de exclusin de la culpabilidad - concretamente la inimputabilidad, en su
presupuestos biolgico y psicolgico ciertas investigaciones provenientes de las
neurociencias; como lo son aquellas referidas a los daos que puede haber sufrido el
agente en los lbulos frontales y su incidencia en la capacidad de autocontrol.

La etiologa del dao cerebral es muy variada; pudiendo distinguirse entre

internas (vgr. ciertas enfermedades genticas y neurodegenerativas, que afectan al
cerebro por un hecho no accidental) y adquiridas (por ejemplo: un traumatismo
craneoenceflico producto de un accidente). La lesin cerebral normalmente lleva a un
cambio de la actividad neuronal. Este cambio afecta a una o ms reas incluidas la
cognicin, comunicacin verbal, memoria, atencin y concentracin, razonamiento,
pensamiento abstracto, funciones fsicas, comportamiento psicosocial y procesamiento
de la informacin. Las investigaciones en neurociencias sealan que entre los muchos
factores que pueden contribuir al desarrollo de ciertos trastornos de conducta, los
exmenes neuropsicolgicos indican que uno de ellos puede estar representado por
daos cerebrales en el lbulo frontal del cerebro del sujeto, lo cual interfiere en su
capacidad de planificar, evitar los riesgos y aprender de sus experiencias negativas.
Normalmente las categoras dogmticas vinculadas con las frmulas de la imputabilidad
penal como sucede con el artculo 34, inciso 1, del Cdigo penal argentino o el
pargrafo 20, del Cdigo penal alemn se refieren a formulaciones normativas que a
veces no reparan, adecuadamente, en los efectos que puede aparejar determinadas forma
de dao cerebral sobre el autocontrol del individuo que ha delinquido. Esto se agrava
an ms cuando no se trata de lesiones cerebrales adquiridas; con lo cual el
conocimiento de aquel dao no tiene un antecedente externo que permita inferirlo.

En este sentido, considero que lleva la razn Weier cuando sostiene que, con
respecto a estas causas de exencin de la responsabilidad (inimputabilidad) es donde
cobra su real significacin el examen cuidadoso de los resultados neurocientficos para
determinar qu daos en la estructura del cerebro pueden provocar (en el agente)
comportamientos tpicos y antijurdicos. Es en este contexto, en la evaluacin de
posibles trastornos mentales, donde habra que considerar los avances de la
neurociencia19.

En suma: creo que el dialogo entre las neurociencias y el Derecho penal no debe
ser precipitado. Especialmente me parece importante poner en cuestionamiento una
imagen que se deriva de ciertas concepciones cientficas como la teora del potencial
de preparacin que pone en tela de juicio los postulados centrales de nuestra
disciplina; pretendiendo, a partir de escombros, la construccin de un nuevo sistema. Y
prefiero ser cauto frente a estas orientaciones porque creo que no todas las indagaciones
en neurociencia tienen el mismo valor. Michele Taruffo 20, refirindose a la prueba
cientfica, nos pone en resguardo sobre algo muy importante: la fiabilidad de ciertos
datos cientficos. La utilizacin de determinados postulados cientficos requiere, previo
a todo, su paso por ciertos filtros; uno de los cuales es la contrastabilidad o falsabilidad
de la teora o de la tcnica aplicada; utilizando esta expresin en el sentido de los
criterios de determinacin epistemolgicos de Popper. La teora del potencial de
preparacin y sus derivados, pueden presentar ciertos inconvenientes frente a estos
criterios de determinacin. Por el contrario, considero que algunas elaboraciones de las
neurociencias como la del dao o lesin cerebral, que indudablemente superan con
xito aquellos criterios s pueden ser perfectamente empleados, con provecho, por los
juristas, al momento de redefinir algunas categoras dogmticas y normativas; como
sucede con la exencin de responsabilidad por inimputabilidad penal.

19
Weier, op. cit., p. 478.
20
Cfr. Michele Taruffo, La prueba, Ed. Marcial Pons, Barcelona, 2008, p. 98.