MEMORIAL

RECURSO EXTRAORDINRIO n. 405000

Interessado: ASSOCIAO COMUNITRIA DE PORTO FRANCO -
AMICUS CURIAE vem presena de Vossa Excelncia, nos termos da legislao
vigente, requerer seja admitida sua manifestao no referido feito, aduzindo para tanto
o seguinte:
I DO OBJETO

O referido requerimento como Amicus Curiae tem como objetivo subsidiar esta Egrgia
Corte com fatos e fundamentos que possam demonstrar a importncia da atuao da
Defensoria Pblica.

II DAS PRELIMINARES

1) DA ADMISSO DA ENTIDADE REQUERENTE COMO AMICUS CURIAE

Ao Estado cabe criao atravs de polticas sociais oferecer condies dignas de vida a
todos, e entende-se que propor auxilio nas mais diversas formas um ato de
disponibilizar-se para prover a dignidade. Tal atuao uma forma de respeitar, inclusive,
o mnimo existencial do cidado, pois proporcionar dignidade contribuir para o mnimo
necessrio para a existncia do cidado.

A interveno do amicus curiae, est respaldada tendo como base tambm jurisprudncias
do Supremo Tribunal Federal. Esse caracteriza-se como sendo um terceiro, que possui
interesse com base em seus histricos e direito comparados ao caso referido.

Tal instrumento mostra-se como um mecanismo de grande importncia, possuindo

proteo na prpria Carta Magna, tendo adquirido status de garantia constitucional
expressa aps o advento da Constituio de 1943.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, devido o carter abstrato da referida ao e da

ausncia de normas que dispusessem sobre a forma de seu processamento, no admitia a
assistncia ou qualquer tipo de interveno de terceiros, ainda que tal pretenso partisse
de entes de grande representatividade.

Como o resultado das aes diretas de inconstitucionalidade tem fora erga omnes e
efeito vinculante, o julgamento da constitucionalidade de uma lei ou ato normativo,
ainda que em tese, irradiam efeitos concretos, direta ou indiretamente, sentidos na vida
de todos, justificando a manifestao ampla e irrestrita dos legitimados pelo art. 103 da
Constituio Federal, seja em defesa da declarao de constitucionalidade de uma
determinada lei, seja em defesa de sua inconstitucionalidade.

Contudo, a Lei n 9.868, de 10 de novembro de 1999, que, no 2 do art. 7, trouxe a

possibilidade de o Ministro-Relator da ADIn admitir a manifestao de terceiros,
observada a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes. Transcreve-se,
por oportuno, o dispositivo legal indicado:

Art. 7o No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de

inconstitucionalidade.

1o (VETADO)

2o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos

postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no
pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades. (grifo nosso).

Mesmo que o art. 212 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, em seu
artigo, no admita a assistncia de qualquer das partes em ao direta de
inconstitucionalidade, a jurisprudncia do prprio Tribunal entende pela possibilidade.
Temos decises que ilustram esta exposio como na ADIn n. 70007609407, julgado
pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, onde foi permitida, inclusive, a
sustentao oral por parte do terceiro interessado, como segue:

Acordam os Desembargadores integrantes do Tribunal Pleno do Tribunal de Justia do

Estado, unanimidade, em admitir o movimento negro como Amicus Curiae, e por
maioria de votos, vencidos os Desembargadores Ranolfo Vieira e Rui Portanova, em
julgar procedente a ao de inconstitucionalidade da Lei n 9.252/03 do Municpio de
Porto Alegre, por ofensa aos artigos 8 e 13 da Constituio Estadual e artigos 22, I, e
30, I, da Constituio Federal. No participou do julgamento, por motivo justificado, o
Des. Antonio Janyr DallAgnol Junior. Impedido o Des. Marcelo Bandeira Pereira.
[]

Relatrio Des. Joo Carlos Branco Cardoso (RELATOR) Trata-se de ao direta de

inconstitucionalidade proposta pelo SINDICATO DOS LOGISTAS DO COMRCIO
DE PORTO ALEGRE contra a Lei n 9.252, DE 03.11.03, DO Municpio de Porto
Alegre que declarou feriado civil no municpio o dia 20 de novembro, em homenagem
ao Dia da Conscincia Negra. []

O pedido do MOVIMENTO NEGRO UNIFICADO MNU requerendo sua

interveno no processo principal como terceiro interessado foi deferido s fls. 113 dos
autos. []
Eminente Presidente, consigno, ainda, que o Movimento Negro unificado encaminhou
petio, que recebi na abertura do julgamento, postulando sua admisso para sustentar
oralmente sua posio no presente processo. Monocraticamente, deferi o pedido de
interveno de terceiro, com a seguinte fundamentao:

Conforme ressalvei na deciso que negou seguimento ao Agravo Regimental em

apenso, pela relevncia da matria e a representatividade dos postulantes possvel, na
forma do 2, do art. 7, da Lei n 9.868/99, admitir a participao do ento agravante,
como terceiro interessado, apesar do disposto no art. 212, 2, do Regimento Interno e
do entendimento do rgo Especial no sentido do descabimento da assistncia em ao
direta de inconstitucionalidade.
Defiro, pois, o pedido de fls. 108/109.
Cadastre-se na Processual.
Intime-se.
Penso que o colegiado dever fixar seu entendimento, ratificando ou no minha deciso,
para, ento, Vossa Excelncia decidir sobre o pedido de sustentao oral.
a questo que coloco, ao encerrar o relatrio.
DES. OSVALDO STEFANELLO (PRESIDENTE) Pelo 2 do art. 212 do
Regimento Interno, no se admitir assistncia a qualquer das partes. H alguma razo
especial para Vossa Excelncia admiti-la?

DES. JOO CARLOS BRANCO CARDOSO (RELATOR) o 2 do art. 7 da Lei

n 9.868, que foi expressamente referido pelo Movimento Negro.

DES. OSVALDO STEFANELLO (PRESIDENTE) E o que estabelece esta norma?

DES. ARMINIO JOS ABREU LIMA DA ROSA Senhor Presidente, creio, que
como assistente, no podemos admitir, mas, como amicus curiae sim. Minha postura
no por um caso individual. Mas, na medida em que aceitarmos a interveno
assistencial neste feito, teremos que aceit-la, de agora em diante, em todos, com as suas
conseqncias. Agora, nesta figura (amicus curiae), prpria ao processo objetivo, creio
que seria perfeitamente possvel.
E quanto a participar da sustentao oral, o Supremo Tribunal Federal, se no me
engano, na ltima sesso do ano passado, admitiu, relativamente ao amicus curiae, a
possibilidade de fazer sustentao oral. Houve at algumas manifestaes de alguns
Ministros, recordo da Min. Ellen, lembrando um caso em que ela tinha cento e tantos
amici curiae, de sorte que se teria que fazer um sorteio entre eles para ver quem
exerceria este direito para sustentao oral. Mas, no caso, no h essa peculiaridade.
DES. OSVALDO STEFANELLO (PRESIDENTE) Algum outro Colega deseja
manifestar-se a respeito?
Admitidas as sustentaes orais.
Na matria versada nos presentes autos, a relevncia se evidencia na medida em que diz
respeito a toda a categoria dos trabalhadores em educao vinculados ao ensino privado,
tendo em vista que a presente ADI pode reduzir as possibilidades de aposentadoria aos
especialistas em educao.

Afigura-se, de igual forma, a grande pertinncia temtica entre a matria ventilada na

presente ao e a finalidade precpua da entidade ora requerente, que consiste na defesa
de direitos e interesses dos trabalhadores em educao (professores e especialistas em
educao)
Seja a deciso procedente, a categoria ora representada ser sobremaneira atingida na
medida em que sofrer restries ao seu direito de aposentadoria.

Por todo o exposto, atendidos os requisitos do 2 do art. 7 da Lei n 9.868/99, requer-

se que Vossa Excelncia se digne em admitir o ingresso da entidade requerente na
presente ao direta de inconstitucionalidade como amicus curiae, franqueando-se a sua
ampla manifestao.

2 DOS FUNDAMENTOS DA ADIN 3772

Os argumentos principais do referido instrumento de controle de constitucionalidade,

giram em torno da ofensa aos artigos 40, 5 e 201, 8 da Constituio Federal.

O cerne da controvrsia reside na alegao do Procurador-Geral da Repblica de que a

Lei n 11.301, de 10 de maio de 2006, contm vcio de inconstitucionalidade, na medida
em que estabeleceu como funo de magistrio alm daquelas exercidas pelos
professores em sala de aula, todas as atividades relacionadas ao magistrio que so
executadas por profissionais da educao.

Por entender, que os especialistas em educao so professores que exercem outras

funes de magistrio, que no a regncia de classe, que a . (nome da entidade),
entidade sindical representante dos , requer o seu ingresso, na qualidade de
Amicus Curiae, nessa ADIn.

III DO MRITO

Essa entidade pactua do entendimento de que o termo funes de magistrio, descrito no

8 do art. 201 da Constituio Federal, abrange sim, alm da regncia de classe, as
outras funes de magistrio existentes, tais como a direo de unidade escolar, a
coordenao e o assessoramento pedaggico. Por consequncia, o especialista em
educao professor que exerce outra funo de magistrio que no a regncia de
classe.

Por bem traduzir essa tese, a (nome da entidade) conclui oportuna a transcrio dos
argumentos do Sindicato dos Professores do Estado do Rio Grande do Sul
SINPRO/RS:

A partir da Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, foi garantida

apenas aos professores da educao bsica, a aposentadoria com tempo de contribuio
reduzido, aos 25 anos para as mulheres e aos 30 anos, para os homens.

O pargrafo 7 do art. 201 da Constituio Federal, dispe:

Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter
contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio
financeiro e atuarial, e atender nos termos da lei, a:
()
7 assegurada aposentadoria no regime geral de previdncia social, nos termos da
lei, obedecidas as seguintes condies:
I- trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se
mulher;

II- sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher,
reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para
os que exeram suas atividades em regime de economia familiar, nestes includos o
produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. (grifei)

A seguir, o 8 desse mesmo artigo, estabelece:

8 Os requisitos a que se refere o inciso I do pargrafo anterior sero reduzidos em

cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio
das funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio.

Da promulgao da Emenda Constitucional n 20/98 ao advento da Lei 11.301/06,

tinha-se que o conceito de funo de magistrio, para efeitos previdencirios, era o
efetivo exerccio da docncia, exclusivamente em sala de aula. Alis, era o que
dispunha, expressamente, o 2 do artigo 56 do Decreto 3.048/99 (Regulamento da
Previdncia Social).

Art. 56 A aposentadoria por tempo de contribuio, uma vez cumprida a carncia

exigida, ser devida nos termos do 7 do art. 201 da Constituio.

1 A aposentadoria por tempo de contribuio do professor que comprove,

exclusivamente, tempo de efetivo exerccio em funo de magistrio na educao
infantil, no ensino fundamental ou no ensino mdio, ser nos termos do 8 do art. 201
da Constituio.
2 Para fins do disposto no pargrafo anterior, considera-se funo de magistrio a
atividade docente do professor exercida exclusivamente em sala de aula.
()
Com base nesse critrio, vinham sendo concedidas as aposentadorias do Regime Geral
de Previdncia Social aos professores da educao bsica.

A partir de 10 de maio de 2006, com a promulgao da Lei n 11.301, o direito

aposentadoria com tempo de contribuio reduzido, foi estendido aos diretores de
unidade escolar, aos coordenadores e assessores pedaggicos, no exerccio de atividades
educativas em estabelecimentos de educao bsica.

Essa lei acrescenta o 2 ao artigo 67 da Lei n 9.394/96 (LDBEN), o qual fica assim
expresso:

Art. 67. Os sistemas de ensino promovero a valorizao dos profissionais da

educao, assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos planos de carreira
do magistrio pblico:
I ingresso exclusivamente por concurso pblico de provas e ttulos;
II aperfeioamento profissional continuado, inclusive com licenciamento peridico
remunerado para esse fim;
III piso salarial profissional;
IV progresso funcional baseada na titulao ou habilitao, e na avaliao do
desempenho;
V perodo reservado a estudos, planejamento e avaliao, includo na carga de
trabalho;
VI condies adequadas de trabalho.
1 A experincia docente pr-requisito para o exerccio profissional de quaisquer
outras funes de magistrio nos termos das normas de cada sistema de ensino.
2 Para os efeitos do disposto no 5 do art. 40 e no 8 do art. 201 da Constituio
Federal, so consideradas funes de magistrio as exercidas por professores e
especialistas em educao no desempenho de atividades educativas, quando exercidas
em estabelecimento de educao bsica em seus diversos nveis e modalidades,
includas, alm do exerccio da docncia, as de direo de unidade escolar e as de
coordenao e assessoramento pedaggico. (grifei)
Portanto, atualmente o perodo de exerccio nessas atividades, tambm deve ser
computado para a aposentadoria especial do professor, integral para as mulheres, aos 25
anos de contribuio e, para os homens, aos 30 anos de contribuio.

Dessa forma, para efeitos previdencirios, ampliou-se legalmente o leque de atividades

consideradas funes de magistrio.

Ocorre que em 10 de agosto de 2006, o Ministrio Pblico Federal ingressou com a

Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3772, na qual argui a inconstitucionalidade da
Lei 11.301/06, sob o seguinte argumento:

Entende-se como funes de magistrio o desempenho de atividade-fim, ou seja,

ministrar aulas. Portanto, o dispositivo constitucional no abrange aqueles que no
estejam no exerccio de atividade em sala de aula, como os especialistas em educao
que no exercem a funo de professores.
()
Dessa forma, a lei contm vcio de inconstitucionalidade, na medida em que
estabeleceu como funo de magistrio alm daquelas exercidas pelos professores em
sala de aula, todas as atividades relacionadas ao magistrio que so executadas por
profissionais da educao.(grifei)

Percebe-se, porm, que o legislador constitucional, quando da elaborao do texto do 8 do

art. 201, preocupou-se em utilizar a expresso funes de magistrio no plural, assim como a
LDBEN a utiliza no 1 do art. 67.

At a publicao da Lei 11.301/06, essa discusso j havia percorrido o judicirio, tendo,

inclusive, o Supremo Tribunal Federal se pronunciado a favor da concesso da aposentadoria
especial do professor apenas para os professores regentes de classe da educao bsica.

Mas, a referida Lei no deixa dvidas que, a partir da sua vigncia, para efeitos
previdencirios, a direo de unidade escolar, a coordenao e o assessoramento pedaggico
so funes de magistrio.

Diz-se, para efeitos previdencirios, porque, para efeitos educacionais, o termo funes de
magistrio (plural), de acordo a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional Lei 9.394/96
refere-se tambm s outras atividades de magistrio que no apenas a regncia de classe.
Isso est explicitado no atual pargrafo 1 (antigo pargrafo nico) do art. 67 da LDBEN,
anteriormente transcrito.
Verifica-se, ento, que existem outras funes de magistrio, alm da regncia de classe.
Essa discusso a respeito da abrangncia das atividades cabveis dentro do termo funes de
magistrio o argumento do Procurador-Geral da Repblica na ADI 3772, para invocar a
inconstitucionalidade da lei mencionada.
Mas o grande motivo expressado, quando o Procurador-Geral da Repblica procura
demonstrar o perigo da demora na prestao jurisdicional postulada (periculum in mora): De
outro lado, o periculum in mora evidente, diante do prejuzo irreparvel ou de dificlima
reparao, porque, com a produo dos efeitos da norma alvejada, aumenta-se o nmero de
aposentados, elevando-se significativamente o valor da folha de pagamento.

Vislumbra-se, com isso, os interesses discutidos nessa ao. Inegavelmente, o que se discute
so os problemas de gesto dos recursos da Previdncia Social brasileira.

Porm, precisamos refletir que, se o legislador constitucional queria que apenas o professor
regente de classe da educao bsica tivesse direito aposentadoria com tempo de
contribuio reduzido, teria deixado isso bem claro no dispositivo constitucional. Afinal, o
vocabulrio da lngua portuguesa no to limitado a ponto de gerar esse tipo de dvida!

Por isso, essas interpretaes no devem transcender a seara previdenciria, porque

desvirtuar um conceito educacional para adequ-lo aos interesses previdencirios, seria
imprprio, pois a limitao da abrangncia do que seriam funes de magistrio dentro da
escola, como pretende o Procurador-Geral da Repblica, altera o prprio conceito de
magistrio. Afinal, a atividade de magistrio, apenas ministrar aulas? A elaborao, a
organizao e a execuo da proposta pedaggica da escola, no so funes de magistrio?
So funes meramente administrativas?

Certamente que no. So, por excelncia, funes de magistrio, exercidas por professores
especializados para o exerccio de tais atividades.

Nesse momento deparamo-nos com outra questo fundamental. Afinal, os especialistas em

educao, no so professores?

Se a LDBEN, impe a experincia docente para o exerccio de quaisquer outras funes de

magistrio (art. 67, 1), por bvio que o especialista em educao, antes de tudo um
professor.

Nesse passo, o Conselho Pleno do Conselho Nacional de Educao, na Resoluo CNE/CP N

1, de 15 de maio de 2006, na qual institui as diretrizes curriculares nacionais para o curso de
graduao em Pedagogia, licenciatura, vai mais longe, quando dispe no seu art. 4:

Art. 4 O curso de Licenciatura em Pedagogia destina-se formao de professores para

exercer funes de magistrio na Educao Infantil e nos anos iniciais do Ensino Fundamental,
nos cursos de Ensino Mdio, na modalidade Normal, de Educao Profissional na rea de
servios e apoio escolar e em outras nas quais sejam previstos conhecimentos pedaggicos.

Pargrafo nico. As atividades docentes tambm compreendem participao na organizao e

gesto de sistemas e instituies de ensino, englobando:
I planejamento, execuo, coordenao, acompanhamento e avaliao de tarefas prprias do
setor da Educao;
II planejamento, execuo, coordenao, acompanhamento e avaliao de projetos e
experincias educativas no-escolares;
III produo e difuso do conhecimento cientfico-tecnolgico do campo educacional, em
contextos escolares e no-escolares.
Ora, para o Conselho Nacional de Educao, atividade docente no apenas ministrar aulas.
Para ele, professor tambm aquele que exerce outras funes de magistrio (plural), alm da
regncia de classe. Assim, no h mais que restringir a atribuio de docente apenas ao
professor que ministra aulas.
Para no deixar dvidas, o art. 14 dessa Resoluo, esclarece:
Art. 14 A Licenciatura em Pedagogia, nos termos dos Pareceres CNE/CP ns 5/2005 e 3/2006
e desta Resoluo, assegura a formao de profissionais da educao prevista no art. 64, em
conformidade com o inciso VIII do art. 3 da Lei n 9.394/96.
E o artigo 64 da LDBEN, ora mencionado, determina:

Art. 64 A formao de profissionais de educao para administrao, planejamento, inspeo,

superviso e orientao educacional para a educao bsica, ser feita em cursos de
graduao em pedagogia ou em nvel de ps-graduao, a critrio da instituio de ensino,
garantida, nesta formao, a base comum nacional.

Desse modo, considerando que o curso de Licenciatura em Pedagogia, destina-se formao

de professores para exercer funes de magistrio, que as atividades docentes tambm
compreendem participao na organizao e gesto de sistemas e instituies de ensino, que
o especialista em educao formado em um curso de licenciatura e que a experincia
docente pr-requisito para o exerccio profissional de quaisquer outras funes de magistrio,
o especialista em educao sim professor.

Com efeito, o especialista em educao um pedagogo, portanto, um professor. E no poderia

ser diferente. Como esse profissional poderia dirigir uma escola, coordenar e fornecer o
assessoramento pedaggico aos professores regentes de classe, se no fosse um professor?
Certamente no conseguiria adquirir o acmulo necessrio para tais tarefas na faculdade de
administrao.

A notria dificuldade na interpretao dos mencionados textos legais ocorreu diante da pouca
importncia dada aos conceitos de professor, docncia, regncia de classe e funes de
magistrio. Percebe-se que em alguns momentos a legislao indica a docncia como pr-
requisito para o exerccio das outras funes de magistrio, como no caso da LDBEM. Em
outros, como no caso da Resoluo CNE/CP N 1 do Conselho Nacional de Educao, trata a
docncia como gnero, do qual as outras funes de magistrio, como a coordenao, o
planejamento, a orientao educacional e a execuo, so espcies.

Mas, montando esse quebra-cabeas legal, conclui-se que uma impropriedade afirmar que
a atividade docente restringe-se regncia de classe e que professor s aquele que ministra
aulas, porque professor aquele que exerce funes de magistrio (regncia de classe,
direo de unidade escolar, coordenao e assessoramento pedaggico).

De outra parte, no podemos deixar de analisar o pargrafo, no qual o Procurador-Geral da

Repblica expressa que Entende-se como funes de magistrio o desempenho de atividade-
fim, ou seja, ministrar aulas. Portanto, o dispositivo constitucional no abrange aqueles que no
estejam no exerccio de atividade em sala de aula, como os especialistas em educao que
no exercem a funo de professores.

Com a data mxima vnia, tal entendimento completamente equivocado. A atividade-fim da

escola, obviamente, no apenas oferecer aulas aos alunos. O artigo 12 da LDBEM, d conta
de quais so as incumbncias dos estabelecimentos de ensino:
Art. 12 os estabelecimentos de ensino, respeitadas as normas comuns e as do seu sistema de
ensino, tero a incumbncia de:
I- elaborar e executar sua proposta pedaggica;
II- administrar seu pessoal e seus recursos materiais e financeiros;
III- assegurar o cumprimento dos dias letivos e horas-aula estabelecidas;
IV- velar pelo cumprimento do plano de trabalho de cada docente;
V- prover meios para a recuperao dos alunos de menor rendimento;
VI- articular-se com as famlias e a comunidade, criando processos de integrao da sociedade
com a escola;
VII- informar os pais e responsveis sobre a freqncia e o rendimento dos alunos, bem como
sobre a execuo de sua proposta pedaggica.
Da conclui-se que a atividade-fim da escola, no apenas oferecer aulas, mas promover a
educao, a qual no se processa unicamente na aula.

Quando o regente de classe entra em sala de aula, traz consigo toda a bagagem apreendida
pela proposta pedaggica do sistema de ensino e da escola.

A educao transmitida ao aluno atravs do processo de ensino/aprendizagem, cuja

titularidade no se esgota na figura do regente de classe, pois parte do trabalho do diretor de
escola, do coordenador e do assessor pedaggico, tambm est contido nesse processo.