DIREITO CONSTITUCIONALTEORIA, HISTRIA E MTODOS DE TRABALHOCLUDIO PEREIRA DE

SOUZA NETODANIEL SARMENTO Belo Horizonte2012

S729dSouza Neto, Cludio Pereira de Direito constitucional: teoria, histria e
mtodos de trabalho; Cludio Pereira de Souza Neto, Daniel Sarmento. Belo
Horizonte : Frum, 2012. -- 1. ed. -- Belo Horizonte : Frum, 2012. 1.233 KB : e-
pub Produo da verso eletrnica: 2012 ISBN 978-85-7700-627-41. Direito
constitucional. 2. Direito pblico. I. Ttulo.CDD: 341.2CDU: 342 Nota PrviaAs
citaes em lngua estrangeira constantes do texto foram traduzidas livremente
pelos autores.
SUMRIOAPRESENTAO
CAPTULO 1CONCEITOS PRELIMINARES1.1 Supremacia constitucional1.2 A Constituio
como norma1.3 O problema da legitimidade intergeracional1.4 O controle de
constitucionalidade1.5 A dificuldade contramajoritaria1.6 Cultura e sentimento
constitucional1.7 A constitucionalizao do Direito1.8 Bloco de constitucionalidade
e tratados internacionais sobre direitos humanos1.9 Constituio em sentido formal,
instrumental, material e ideal1.10 Classificaes das constituies1.10.1
Observao prvia1.10.2 Constituies escritas ou dogmticas e no escritas ou
histricas1.10.3 Constituies flexveis, semirrgidas, rgidas, super-rgidas e
imutveis1.10.4 Constituies sintticas e analticas1.10.5 Constituio dirigente
e Constituio garantia1.10.6 Constituio monista, pluralista (ou compromissria)
e imparcial1.10.7 Constituies normativas, nominais, semnticas e simblicas1.10.8
Constituies outorgadas, promulgadas e cesaristas1.10.9 Constituies heternomas
CAPTULO 2CONSTITUCIONALISMO2.1 Introduo2.2 O constitucionalismo antigo e
medieval2.3 O constitucionalismo moderno2.3.1 O modelo ingls de
constitucionalismo2.3.2 O modelo francs de constitucionalismo2.3.3 O modelo
constitucional norte-americano2.4 O constitucionalismo liberal-burgus2.5 O
constitucionalismo social2.6 Da Constituio como proclamao poltica
Constituio normativa2.7 Constituio e crise da soberania estatal: mal-estar da
Constituio ou advento do constitucionalismo transnacional?
CAPTULO 3A TRAJETRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA3.1 Introduo3.2 A Constituio de
18243.2.1 Antecedentes e outorga3.2.2 Traos essenciais da Constituio de
18243.2.3 A vida constitucional sob a gide da Carta de 18243.3 A Constituio de
18913.3.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte3.3.2 Traos essenciais da
Constituio de 18913.3.3 A Repblica Velha sob a Constituio de 18913.4 A
Constituio de 19343.4.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte3.4.2 A
Constituio de 1934: principais caractersticas3.4.3 A curta vida da Constituio
de 19343.5 A Constituio de 19373.5.1 A outorga da Carta3.5.2 Traos fundamentais
da Carta de 19373.5.3 A Constituio de 1937 na vida nacional3.6 A Constituio de
19463.6.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte3.6.2 Traos essenciais da
Constituio de 19463.6.3 A Constituio de 1946 na realidade nacional3.7 A
Constituio de 19673.7.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte3.7.2 Traos gerais
da Constituio de 19673.7.3 A Constituio de 1967 e o recrudescimento da Ditadura
Militar3.8 A Constituio de 19693.8.1 Outorga, natureza e principais
inovaes3.8.2 A Constituio de 1969 na vida nacional
CAPTULO 4A ASSEMBLEIA CONSTITUINTE DE 1987/88 E A EXPERINCIA BRASILEIRA SOB
A CONSTITUIO DE 884.1 Introduo4.2 Antecedentes, convocao e natureza da
Assembleia Constituinte4.3 Composio da Assembleia Constituinte4.4 Os trabalhos da
Assembleia Nacional Constituinte4.5 Traos essenciais da Constituio de 19884.6 A
trajetria da Constituio de 884.7 Concluso
CAPTULO 5TEORIA DA CONSTITUIO E FILOSOFIA CONSTITUCIONAL5.1 Nota preliminar5.2
Teorias da Constituio5.2.1 A teoria constitucional do constitucionalismo liberal:
o idealismo constitucional5.2.2 A Constituio como fato social: os fatores reais
de poder5.2.3 O positivismo constitucional de Hans Kelsen5.2.4 A Constituio como
deciso poltica fundamental (Carl Schmitt)5.2.5 A Constituio como processo de
integrao (Rudolf Smend)5.2.6 A Constituio total: a tentativa de integrao das
dimenses normativas, sociais e polticas (Herman Heller)5.2.7 Norma, realidade e
concretizao da Constituio: as teorias concretista (Konrad Hesse) e estruturante
(Friedrich Mller) da Constituio5.2.8 A teoria da Constituio dirigente5.2.9 O
constitucionalismo da efetividade5.2.10 Ps-positivismo e neoconstitucionalismo5.3
Filosofia Poltica e teoria constitucional5.3.1 Liberalismo igualitrio e
Constituio5.3.2 Teoria constitucional e comunitarismo: a Constituio e os
valores comunitrios5.3.3 Teoria constitucional e libertarianismo5.3.4 O
republicanismo na teoria constitucional5.3.5 O procedimentalismo na teoria
constitucional5.3.6 O constitucionalismo popular e a Constituio como inspirao
para a poltica5.3.7 Pragmatismo e teoria constitucional5.3.8 Ps-Modernidade e
teoria constitucional5.4 A ttulo de concluso: a teoria constitucional no momento
das grandes snteses5.4.1 Descrio e prescrio5.4.2 Normatividade, realidade e
moralidade5.4.3 Procedimento e substncia5.4.4 Indivduo e comunidade5.4.5
Jurisdio e poltica constitucional
CAPTULO 6O PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO6.1 Introduo6.2 Poder constituinte:
elementos da histria do conceito6.3 A titularidade do poder constituinte6.4
Caractersticas do poder constituinte originrio: inicial, ilimitado, indivisvel,
incondicionado e permanente?6.4.1 Um poder inicial?6.4.2 Um poder juridicamente
ilimitado?6.4.3 Um poder incondicionado?6.4.4 Um poder indivisvel?6.4.5 Um poder
permanente?6.5 Um poder de fato ou de direito?6.6 Os cenrios do poder
constituinte6.6.1 Revoluo vitoriosa6.6.2 A criao de um novo Estado por
agregao6.6.3 Emancipao poltica6.6.4 O colapso6.6.5 Grave crise6.6.6 O golpe de
Estado6.6.7 A transio pacfica6.6.8 Momentos constitucionais sem
Constituio6.6.9 Poder constituinte supranacional? O caso da Unio Europeia6.7 O
poder constituinte sem mistificaes teolgicas
CAPTULO 7O PODER CONSTITUINTE DERIVADO7.1 Introduo7.2 O poder de reforma
constitucional: generalidades e limitaes7.2.1 Limites formais7.2.1.1
Generalidades e Direito Comparado7.2.1.2 Os limites formais s emendas na
Constituio de 887.2.2 Os limites circunstanciais7.2.3 Limites temporais7.2.4
Limites materiais: as clusulas ptreas7.2.4.1 Generalidades7.2.4.2 Algumas
linhas de justificao dos limites materiais ao poder de reforma7.2.4.3 Os limites
materiais expressos ao poder de reforma na Constituio Federal de 19887.2.4.3.1 A
forma federativa de Estado7.2.4.3.2 O voto direto, secreto, universal e
peridico7.2.4.3.3 A separao dos poderes7.2.4.3.4 Os direitos e garantias
individuais7.2.4.4 As clusulas ptreas implcitas e o problema da dupla
reviso7.2.5 A reviso constitucional7.2.6 A aprovao de tratado internacional de
direitos humanos de acordo com o procedimento previsto no art. 5, 3, da
Constituio7.3 O poder constituinte decorrente7.3.1 Elaborao e reforma das
constituies estaduais: procedimento7.3.2 Os limites s constituies
estaduais7.3.3 Existe o princpio da simetria?7.3.4 As constituies estaduais: o
papel que atualmente desempenham7.3.5 A lei orgnica do municpio manifestao do
poder constituinte decorrente?
CAPTULO 8MUTAO CONSTITUCIONAL8.1 Conceito e generalidades8.2 Mecanismos de
atuao da mutao constitucional8.2.1 Evoluo jurisprudencial e mutao
constitucional8.2.2 Mutao constitucional e atuao do legislador8.2.3 Mutao
constitucional, Governo e Administrao Pblica8.2.4 Mutao, costume e conveno
constitucional8.3 Os limites da mutao constitucional
CAPTULO 9NORMAS CONSTITUCIONAIS9.1 Introduo9.2 Texto normativo e norma
constitucional9.3 Algumas caractersticas das normas constitucionais9.4
Especificidades de algumas normas constitucionais9.4.1 O prembulo9.4.2 As
disposies constitucionais transitrias9.5 Tipologia das normas
constitucionais9.5.1 Classificaes das normas constitucionais quanto eficcia
jurdica9.5.2 Classificao das normas constitucionais quanto ao seu objeto9.6
Princpios e regras constitucionais9.6.1 Nota histrica9.6.2 Alguns critrios para
distino entre princpios e regras9.6.3 Importncia dos princpios e das regras no
sistema constitucional9.6.4 Valores e postulados normativos
CAPTULO 10INTERPRETAO CONSTITUCIONAL10.1 Introduo10.2 Notas histricas: do
formalismo legalista ao ps-positivismo10.3 Quem interpreta a Constituio?10.3.1 A
pluralizao do universo de intrpretes10.3.2 Os dilogos interinstitucionais e
sociais e a questo da ltima palavra10.4 Os elementos tradicionais de
interpretao aplicados interpretao constitucional10.4.1 O elemento gramatical
e os limites textuais para a atividade do intrprete10.4.2 O elemento histrico, o
originalismo e a vontade do constituinte10.4.3 O elemento sistemtico e a unidade
do sistema constitucional10.4.4 O elemento teleolgico e as finalidades sociais da
Constituio10.5 Novas ideias na interpretao constitucional10.5.1 A pr-
compreenso10.5.2 Interpretao constitucional, problema e sistema: os limites da
tpica10.5.3 Interpretao, realidade constitucional e concretizao
normativa10.5.4 Interpretao constitucional e avaliao das consequncias10.5.5
Interpretao da Constituio e argumentao moral10.5.6 Considerao das
capacidades institucionais10.6 Princpios especficos de interpretao
constitucional10.6.1 Princpio da unidade da Constituio e concordncia
prtica10.6.2 Princpio da fora normativa da Constituio10.6.3 Princpio da
correo funcional10.6.4 Princpio das razes pblicas10.6.5 Princpio do
cosmopolitismo: o dilogo internacional na interpretao constitucional10.6.6
Princpio da interpretao conforme Constituio10.6.7 Princpio de presuno
graduada de constitucionalidade dos atos normativos: alguns parmetros para a
autoconteno judicial
CAPTULO 11OS PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE11.1 Introduo11.2
O subprincpio da adequao11.3 O subprincpio da necessidade11.4 O subprincpio da
proporcionalidade em sentido estrito11.5 A proporcionalidade como proibio de
proteo deficiente11.6 O princpio da razoabilidade11.6.1 Razoabilidade e
proporcionalidade11.6.2 Alguns significados da razoabilidade na doutrina
constitucional e na filosofia11.6.3 Diferentes significados da razoabilidade na
jurisprudncia constitucional11.6.4 Dimenses da razoabilidade: propostas para
futuro aprofundamento
CAPTULO 12COLISO ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS12.1 Introduo12.2 H conflito
entre normas constitucionais? Categorizao, teoria interna dos direitos
fundamentais, juzo de adequao e a justia para ourios12.3 Os critrios
clssicos para a soluo de antinomias e a sua insuficincia no cenrio
constitucional12.3.1 O critrio hierrquico: a inexistncia de norma constitucional
originria inconstitucional12.3.2 Ainda o critrio hierrquico: a inexistncia de
ordem rgida de preferncia entre as normas constitucionais12.3.3 O critrio
cronolgico: a revogao de normas constitucionais por emendas supervenientes12.3.4
O critrio de especialidade12.4 A composio de uma nova norma12.5 A
ponderao12.5.1 Origem e desenvolvimento da ponderao12.5.2 Quem pondera e em que
contextos?12.5.3 A tcnica da ponderao12.5.4 Ponderao, democracia e desenho
institucional12.5.5 Ponderao e regras constitucionais12.5.6 Alguns parmetros
gerais para a ponderao12.6 Tratados internacionais de direitos humanos dotados de
hierarquia constitucional e o critrio da norma mais favorvel
CAPTULO 13AS LACUNAS CONSTITUCIONAIS E SUA INTEGRAO13.1 Lacunas constitucionais,
reserva de Constituio e silncio eloquente13.2 A analogia constitucional13.3
Costume e conveno constitucional13.4 A equidade constitucional13.5 A inexistncia
de hierarquia entre os critrios para suprimento de lacunas constitucionais
CAPTULO 14DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL14.1 Introduo14.2 A aplicao
imediata da Constituio e a proteo do direito adquirido, do ato jurdico
perfeito e da coisa julgada14.3 Constituio e ordem constitucional anterior:
existe desconstitucionalizao?14.4 Constituio e direito infraconstitucional
anterior: a recepo14.4.1 Recepo e mudana no processo legislativo14.4.2
Recepo, federao e alterao de competncia legislativa14.4.3 No recepo:
revogao ou inconstitucionalidade superveniente?14.4.4 Recepo provisria: a lei
ainda constitucional e a inconstitucionalidade progressiva14.5 Repristinao
constitucional: constitucionalidade superveniente?14.6 Declarao de
inconstitucionalidade e efeitos repristinatrios14.7 Emendas constitucionais e
Direito Intertemporal
Referncias
Sobre os Autores
NDICE DE ASSUNTO
NDICE DA LEGISLAO
NDICE ONOMSTICO
APRESENTAOO presente livro trata de Teoria da Constituio, histria do
constitucionalismo e das constituies brasileiras e apresenta os principais
mtodos de trabalho empregados no campo constitucional. A obra resultou da nossa
reflexo e trabalho conjunto ao longo de vrios anos, concretizando um projeto que
j acalentvamos h bastante tempo.A partir do advento da Constituio de 1988, o
Direito Constitucional vem se tornando em nosso pas cada vez mais importante.
verdade que ainda estamos muito longe da concretizao do iderio do
constitucionalismo democrtico. No obstante, a Constituio hoje vista como
autntica norma jurdica e seus princpios e valores se irradiam por todo o
ordenamento, inspirando a interpretao e aplicao das normas em todos os ramos do
Direito. No h como conhecer, por exemplo, o Direito Civil, o Direito Penal ou o
Direito Processual, prescindindo do instrumental fornecido pelo Direito
Constitucional. Ocorre que, alm do aumento da sua importncia, o Direito
Constitucional tambm se tornou muito mais complexo. No apenas a dogmtica
constitucional est cada vez mais sofisticada, como tambm o estudo do Direito
Constitucional vem demandando incurses em outras reas do conhecimento, como a
Filosofia, a Cincia Poltica, a Sociologia e a Histria.Um dos nossos propsitos
neste volume facilitar ao leitor o acesso ao debate terico mais denso no domnio
constitucional, hoje travado sobretudo no mbito dos melhores programas de ps-
graduao em Direito, mas faz-lo numa linguagem simples, sem rebuscamentos
desnecessrios. Nossa inteno construir uma ponte entre as discusses complexas,
muitas vezes interdisciplinares, existentes no mbito da teoria constitucional
contempornea, e o estudante ou profissional do Direito que esteja interessado no
aprofundamento dos seus conhecimentos no campo constitucional.O nosso trabalho
incorpora uma dimenso crtica. Em cada assunto examinado, expomos o pensamento
convencional e, sempre que possvel, a jurisprudncia do STF sobre a matria. Mas o
fazemos de forma problematizada, buscando iluminar as razes histricas e as bases
filosficas dos institutos, e formulando, inmeras vezes, concepes alternativas.
Subjacente obra existe a crena de que o Direito Constitucional deve exercer um
papel emancipatrio, contribuindo para a construo de uma sociedade mais livre,
igualitria e democrtica, e que a funo do estudioso nesse campo no apenas
expor os institutos e dogmas da disciplina, mas tambm tentar interferir na
realidade, para aproxim-la do iderio do constitucionalismo democrtico e
inclusivo.Outra caracterstica do livro a sua abertura para a
interdisciplinaridade, sobretudo para Histria e para a Filosofia Poltica.
Pensamos que o Direito Constitucional, pela sua prpria natureza, reclama uma viso
interdisciplinar, que em muito enriquece o seu estudo. Alm da
interdisciplinaridade, nossa obra procurou tambm adotar um olhar cosmopolita, ao
discutir o pensamento de autores estrangeiros e examinar as constituies e a
jurisprudncia constitucional de outros pases. No se trata, contudo, de um
cosmopolitismo colonizado. O uso de teorias e construes estrangeiras sempre
mediado por uma reflexo a propsito da sua aplicabilidade ao Brasil, tendo em
conta o nosso ordenamento constitucional e a nossa realidade social.No que concerne
ao temrio, nos preocupamos em incorporar obra alguns assuntos relevantes que, em
nossa opinio, no tm sido suficientemente discutidos pela literatura
constitucional brasileira. o caso, por exemplo, do funcionamento da Assembleia
Nacional Constituinte, que analisamos no Captulo 4. Outro tema importante abordado
neste volume, que no costuma ser explorado nos livros didticos sobre Direito
Constitucional, diz respeito s diversas correntes da Filosofia Poltica
contempornea como liberalismo igualitrio, comunitarismo, libertarianismo,
procedimentalismo, republicanismo, ps-modernismo etc. e suas projees sobre a
Teoria Constitucional, o que abordamos no Captulo 5.Essa obra se beneficiou das
contribuies de diversas pessoas, a quem agradecemos profundamente. Os professores
Diego Werneck Arguelles e Rodrigo Brando fizeram sugestes relevantes sobre alguns
captulos. Mnica Campos de R, alm de ter formulado sugestes, foi uma importante
incentivadora da empreitada. Rodrigo Naummam e Siddartha Legalle ajudaram na
pesquisa de partes da obra. Juliana Cesrio Alvim prestou inestimvel auxlio na
reviso do texto. Somos tambm muito gratos a Lus Cludio Rodrigues Ferreira,
Presidente da Editora Frum, pelo entusiasmo com que acolheu este projeto.Os
autores tambm agradecem aos mestres e colegas com quem tm podido conviver ao
longo de sua trajetria acadmica, e cujas lies se refletem em vrias ideias
constantes do texto, especialmente a: Alexandre Santos de Arago, lvaro Ricardo de
Souza Cruz, Ana Paula de Barcellos, Antonio Cavalcanti Maia, Christian Lynch,
Eduardo Val, Eduardo Mendona, Fbio Zambitte, Flavia Piovesan, Gilberto Bercovici,
Gustavo Binenbojm, Gustavo Sampaio, Gustavo Tepedino, Ingo Wolfgang Sarlet, Jane
Reis Gonalves Pereira, Joaquim Barbosa, Jos Adrcio Leite Sampaio, Jos Vicente
Santos de Mendona, Luis Roberto Barroso, Luiz Fux, Martonio MontAlverne Barreto
Lima, Pedro Villas Boas, Ricardo Lobo Torres, Ricardo Lodi Ribeiro, Rodrigo
Brando, Rogrio Nascimento, Virglio Afonso da Silva, Vivaldo Barbosa e Walter
Rothenburg.Cludio Pereira de Souza Neto, com gratido, compartilha a alegria pela
concluso deste volume com os familiares Maria Emlia, Wilson, Luiza e Nazareth. A
Ana Luiza e Lucas, filhos queridos, dedica este trabalho.Cludio igualmente grato
aos amigos de advocacia e de OAB. Wadih Damous demonstra em sua atuao quotidiana
que a justia se conquista com luta: gratido pela amizade e pelo companheirismo!
Luis Roberto Barroso e Roberto Caldas so exemplos no s de excelncia tcnica,
mas tambm de comprometimento humanstico. Felipe Santa Cruz, Marcello Oliveira,
Mauro Abdon Gabriel, Marcus Vincius Cordeiro, Renan Aguiar, Ronaldo Cramer e
Sergio Fisher so companheiros de vida e de participao cidad. Cludio agradece
aos ainda amigos do Conselho Federal da OAB: tem sido um privilgio poder conviver
e cooperar com os grandes advogados que se renem naquele histrico colegiado. A
Comisso Nacional de Estudos Constitucionais, que teve a honra de presidir no
trinio 2010-2012, foi um grande espao de aprendizado e de defesa da Constituio
Federal de 1988.Daniel Sarmento agradece a Deborah Duprat, pela interlocuo
permanente no campo constitucional, que d mais sentido e prazer sua atuao no
Ministrio Pblico Federal, e pelo compartilhamento de utopias. Expressa a sua
gratido pelo apoio a este projeto e, mais ainda, pela amizade de vida inteira, a
Gustavo Binenbojm, Leonardo Lobo de Almeida e Ricardo Lodi Ribeiro. A Teresa
Sarmento, agradece pelo amor incondicional de me. A Joo Pedro e a Francisco, pela
alegria e orgulho sem limites. Seu maior agradecimento se dirige a Cntia Jardim,
principal estimuladora dessa aventura intelectual, pela compreenso, pelo conforto
nas horas difceis, pelos conselhos nem sempre seguidos, pela comunho de vidas,
pelo amor, por ser quem .
CAPTULO 1CONCEITOS PRELIMINARES1.1 Supremacia constitucionalOs ordenamentos
jurdicos so sistemas hierarquizados, em cujo pice as constituies esto
situadas. As leis s so vlidas se esto de acordo com a Constituio quanto ao
seu teor e se tiverem sido editadas em conformidade com os procedimentos prescritos
constitucionalmente. A imagem de uma pirmide costuma representar a estrutura
escalonada do ordenamento jurdico. No cume da pirmide, mais estreito, situa-se a
Constituio; no estrato intermedirio, as leis; na base, mais larga, as sentenas
e os atos administrativos.1 Mesmo que atualmente o Direito deva ser concebido em
termos mais pluralistas e horizontais, verificando-se a crescente interao entre
diferentes sistemas jurdicos,2 a analogia com a pirmide oferece uma aproximao
ainda parcialmente vlida, servindo para descrever a dinmica ordinria de
validao hierarquizada das normas que integram o ordenamento jurdico.A posio
superior das constituies decorre, em primeiro lugar, da importncia de seu
contedo material. assim desde o constitucionalismo liberal do sculo XVIII. O
constitucionalismo liberal positivou os direitos naturais: as liberdades bsicas,
a igualdade formal, a segurana, a propriedade. Os direitos naturais eram invocados
para limitar o exerccio do poder poltico, estabelecendo esferas de liber dade
individual protegidas contra o arbtrio eventual das autoridades pblicas. Quando,
com as revolues burguesas, o liberalismo tornou-se a ideologia vitoriosa, os
direitos passaram a ser previstos expressamente nas declaraes de direitos e nas
constituies. Antes considerados acima do direito positivo, os direitos naturais,
uma vez positivados, desceram ao seu patamar. Nesse momento, no eram mais apenas
direitos naturais, mas tambm direitos positivados.3 A antiga primazia do direito
natural (superior) sobre o direito positivo (inferior) foi substituda pela
superioridade das normas constitucionais sobre as infraconstitucionais.Outro
contedo prprio das constituies a organizao do Estado tambm reclama que
se situem as normas constitucionais em posio hierarquicamente superior. As
constituies liberais, alm de fixarem catlogos de direitos, possuam tambm
normas que instituam rgos do Estado, distribuam competncias entre eles e
estabeleciam procedimentos para sua atuao. As constituies, com o objetivo de
conter os excessos da maioria, estabeleceram arranjos institucionais como o
bicameralismo, a federao e a separao dos poderes. Sem esses mecanismos de
controle, garantidos em constituies providas de supremacia, o Estado de Direito
seria colocado em risco.A supremacia constitucional decorre, em sua origem, dessa
funo exercida pelas constituies. Se funo da Constituio limitar o
exerccio do poder, as suas normas devem ser superiores s produzidas
ordinariamente. A essa justificao de cunho material agrega-se outra, poltica. A
Constituio, como ser estudado no Captulo 6, criao do poder constituinte.
Por meio da Constituio, o poder constituinte, titularizado pelo povo, cria os
poderes constitudos, os quais so incumbidos de produzir o direito ordinrio: as
leis, os atos administrativos e as decises judiciais. A criatura no pode agir em
desconformidade com os desgnios de seu criador; no pode ir alm dos termos da
delegao recebida. A relao de hierarquia entre poder constituinte e poderes
constitudos transferida para o interior do ordenamento jurdico, traduzindo-se
como superioridade da Constituio sobre as leis e demais normas jurdicas.No
contexto do primeiro constitucionalismo liberal, a posio hierarquicamente
superior das normas constitucionais fundamentava-se no contedo dessas normas.4 Ao
longo do sculo XIX e, principalmente, do sculo XX, essa condio paulatinamente
se inverteu. As constituies produzidas desde ento, ao preverem em seus
dispositivos uma variedade de matrias, foram muito alm do teor substantivo do
constitucionalismo liberal. As maiorias formadas durante o processo constituinte,
considerando a supremacia da Constituio, procuravam inserir no texto
constitucional os temas de seu interesse, com o objetivo de proteg-los e de lhes
conferir maior estabilidade. Dessa forma, o que passou a conferir
o status constitucional era o pertencimento ao texto da Constituio. A supremacia
material converteu-se em supremacia formal.5Atualmente, no h dvida de que as
constituies so providas de supremacia formal em relao ao restante do direito
interno do pas. Todavia, afirmar que as constituies so dotadas de supremacia
formal no mais significa desconhecer que, em grande parte, suas normas so tambm
as mais importantes do ordenamento. A Constituio Federal de 1988 contm
princpios constitucionais fundamentais, como o princpio republicano, o princpio
democrtico, o princpio do Estado de Direito, a cidadania, a dignidade da pessoa
humana; direitos civis dos cidados, como a vida, a liberdade e a igualdade;
direitos sociais bsicos, como a sade, a educao e a previdncia social. As
normas que veiculam essas matrias so materialmente constitucionais. Alm da
supremacia formal, inegvel que a Constituio de 1988 tambm possui supremacia
material, por incorporar a reserva de justia da democracia brasileira.6Isso no
impede que o texto constitucional possua normas cujo teor nada tem de especial ou
de tipicamente constitucional. Nossa Constituio Federal, por exemplo, contm
detalhes do regime jurdico dos servidores pblicos, tais como o prazo de validade
de concurso pblico (CF, art. 37, III), ou do sistema de paga mento, pelo Estado,
de suas dvidas decorrentes de decises judiciais, dispondo exten sa mente sobre os
chamados precatrios (CF, art. 100; e ADCT, art. 33). Tais normas so superiores
apenas sob o ponto de vista formal. Nem por isso deixam de limitar e condicionar a
atividade legislativa, administrativa e jurisdicional do Estado. A atividade
estatal s vlida na medida em que sejam respeitadas tambm essas normas
constitucionais, ainda que seu contedo no tenha a mesma relevncia.So dois os
principais fundamentos invocados para afirmao da supremacia da Constituio. Um
substantivo e se liga ao contedo da Constituio; o outro gen tico, dizendo
respeito sua origem.7 O fundamento objetivo complexo e comporta inmeras
variaes e nuances. Em sntese, a ideia a de que existem direitos e princpios
to essenciais que devem ser postos fora do alcance das maiorias. Por isso, eles
so entrincheirados pela Constituio, que os protege at do legislador demo
craticamente eleito. Como visto acima, o jusnaturalismo seguia esse caminho, mas
no necessrio aderir a qualquer teoria de direito natural para aceit-lo. Basta
reconhecer que existem certos valores no importa se histricos ou transcendentes
que so to importantes que devem ser subtrados da luta poltica cotidiana.Uma
conhecida verso desta justificativa a teoria do pr-compromisso, bem simbolizada
pela histria grega de Ulisses e das sereias, contada no Canto XII da Odisseia de
Homero.8 O barco de Ulisses passaria ao largo da ilha das sereias, cujo canto
irresistvel, levando sempre os marujos a se descontrolarem e a naufragarem.
Sabendo disso, o heri mitolgico ordena aos marinheiros que tapem os prprios
ouvidos com cera, e que amarrem os braos dele, Ulisses, ao mastro do navio, para
impedir que conduzisse o barco em direo ilha (ele no quis que seus ouvidos
fossem tambm tapados, para no se privar do privilgio de ouvir o canto das
sereias). Mas Ulisses, astutamente, antecipa que, ao passar prximo da ilha,
poderia perder o juzo e determinar aos marujos que o soltassem do mastro. Por
isso, ordena aos seus marinheiros, de antemo, que no cedam em nenhuma hiptese
quele seu comando. Ulisses instituiu um pr-compromisso: ciente das suas paixes e
fraquezas futuras, delas se protegeu. Na teoria constitucional, traa-se um
paralelo entre essa estratgia do heri grego e a deciso do povo de editar uma
Constituio, que impe limitaes s suas deliberaes futuras. que o povo, em
momentos de maior lucidez, pode tambm perceber a sua suscetibilidade a cometer
erros graves, pondo em risco princpios importantes. Por isso, ele se pr-
compromete, por meio de mecanismo que impede que, no futuro, possa sacrificar esses
princpios. A supremacia constitucional, neste sentido, um arranjo institucional
voltado preservao de princpios superiores, adotada por um povo ciente das suas
prprias limitaes e fragilidades.A outra justificativa, no menos complexa, diz
respeito origem da Constituio. Em apertada sntese, afirma-se que, pelo menos
do ponto de vista ideal, as constituies so o resultado de uma intensa
mobilizao cvica do povo, que ocorre apenas em momentos extraordinrios da
histria nacional, e no se reproduz na vida poltica cotidiana.9 Foi assim, por
exemplo, na Assembleia Constituinte brasileira de 87/88, que teve um nvel de
participao popular indito na histria do pas. Com isso, as decises contidas na
Constituio so equiparadas aos desgnios do prprio povo. Em outros momentos da
vida nacional, o povo no permanece to engajado no debate das questes pblicas. A
imensa maioria das pessoas mergulha nos seus afazeres privados, deixando as
decises polticas para os seus representantes os polticos. A supremacia da
Constituio, sob esse ngulo, protegeria as deliberaes do povo, expressas na sua
Constituio, daquelas tomadas pelos representantes, no dia a dia da poltica.Estas
duas ideias fornecem parte da justificativa da supremacia constitucional. Nenhuma
delas, porm, isenta de problemas. Alguns desses problemas sero examinados ainda
neste captulo, como o que concerne legitimidade da imposio, por uma gerao,
de decises que as subsequentes tm
de acatar. Outros sero discutidos ao longo desse volume.A supremacia
constitucional se impe por meio de dois institutos jurdicos importantes: a
rigidez da Constituio, que demanda para alterao dos preceitos constitucionais
um procedimento mais difcil do que aquele exigido para elaborao da legislao
infraconstitucional; e o controle de constitucionalidade dos atos normativos, que
permite a invalidao daqueles que contrariem a Constituio. Mas ela depende ainda
mais de outro elemento, de natureza sociolgica, que os textos normativos no tm
como impor: a existncia de uma cultura constitucional, caracterizada pela
generalizada adeso do povo Constituio estatal, que ocorre quando este a toma
como algo que seu, e pelo qual vale a pena lutar.1.2 A Constituio como normaA
Constituio norma jurdica. Esta afirmao parece uma obviedade desnecessria.
Mas nem sempre foi assim. Como se aprofundar no prximo captulo, descontada a
exceo norte-americana, a ideia que prevalecia no mundo constitucional at meados
do sculo XX era de que as constituies no eram normas jurdicas, mas
proclamaes polticas, que se destinavam a inspirar a atuao do
legislador.10 Elas no incidiam diretamente sobre as relaes sociais, no geravam
direitos subjetivos para os cidados, nem podiam ser aplicadas pelos juzes na
resoluo de casos concretos. S as leis editadas pelos parlamentos obrigavam e
vinculavam; no as solenes e abstratas provises contidas nos textos
constitucionais. O paradigma jurdico vigente era o legalista.Este cenrio se
alterou de forma muito significativa. Na Europa, esta mudana comeou a ocorrer
depois do final da II Guerra Mundial, num cenrio de descrena em relao aos
poderes polticos majoritrios, surgido aps a derrota do nazismo. A realidade
histrica tinha revelado a necessidade de criao de mecanismos para a conteno
dos abusos do legislador e das maiorias polticas. As constituies do ps-guerra,
neste sentido, incorporaram direitos fundamentais, que passaram a ser considerados
diretamente aplicveis, independentemente da vontade do legislador. Ao lado disso,
elas tambm criaram ou fortaleceram a jurisdio constitucional, dotando assim de
garantias processuais a supremacia da Constituio. Produziu-se, neste quadro, uma
nova cultura jurdica, em que a Constituio finalmente passou a ser vista como
norma.11No Brasil, esta mudana mais recente, tendo ocorrido aps a promulgao
da Constituio de 88.12 Embora j contssemos com a possibilidade de controle de
constitucionalidade desde o advento da Repblica, nossa sociedade no enxergava a
Constituio como autntica norma jurdica. Exemplos disso no faltam: a
Constituio de 1824 falava em igualdade, e a principal instituio do pas era a
escravido negra; a de 1891 institura o sufrgio universal, mas todas as eleies
eram fraudadas; a de 1937 disciplinava o processo legislativo, mas, enquanto ela
vigorou, o Congresso esteve fechado e o Presidente legislava por decretos; a Carta
de 1967/69 garantia os direitos liberdade, integridade fsica e vida, mas as
prises ilegais, o desaparecimento forado de pessoas e a tortura campeavam nos
pores do regime militar.At 1988, a lei valia muito mais do que a Constituio no
trfico jurdico, e, no Direito Pblico, o decreto e a portaria ainda valiam mais
do que a lei. As constituies at eram generosas na consagrao de direitos, mas
estes dependiam quase exclusivamente da boa vontade dos governantes de planto para
sarem do papel o que normalmente no ocorria. Em contextos de crise, as frmulas
constitucionais no eram seguidas, e as Foras Armadas arbitravam boa parte dos
conflitos polticos ou institucionais que eclodiam no pas. Embora o controle de
constitucionalidade existisse no papel, ele no tinha muita importncia prtica no
cotidiano da justia brasileira. Os juzes e tribunais no tinham o hbito de
exerc-lo, e nem mesmo de aplicar a Constituio diretamente a casos concretos. E o
ensino jurdico contribua para este estado de coisas: dedicava-se pouco tempo ao
estudo do Direito Constitucional, que era lecionado mais como disciplina
propedutica do que como um ramo essencial do direito positivo.Sob a gide da
Constituio de 88, este panorama vem se alterando significativamente. A
Constituio ganhou relevo muito maior na vida poltica e social, e passou a ser
vista como norma jurdica pelos seus aplicadores e destinatrios. Ela se tornou um
ingrediente relevante no equacionamento dos conflitos polticos, e se incorporou
gramtica das reivindicaes da sociedade civil e dos movimentos sociais. O Poder
Judicirio passou a empregar a Constituio de forma frequente e roti neira, no s
na resoluo das grandes questes sociais e polticas, como tambm no julgamento
dos pequenos litgios com que se defronta no seu dia a dia. Passou tambm a
exercer, com mais frequncia e ousadia, o controle de constitucionalidade dos atos
normativos. verdade que muitas das normas constitucionais esto longe da
efetividade, e que ainda h uma enorme distncia entre as promessas generosas
contidas na Constituio de 88 e o quadro social brasileiro. No h como negar a
persistncia no Brasil da excluso social, da generalizada violao de direitos
humanos dos grupos desfavorecidos, e da confuso entre o pblico e o privado no
exerccio do poder poltico realidades francamente incompatveis com a
Constituio. Apesar disso, pode-se celebrar o fato de que se instalou no senso
comum dos operadores do Direito a ideia de que a Constituio norma jurdica, que
pode e deve ser aplicada diretamente realidade social, incidindo sobre casos
concretos, independentemente de regulamentao dos seus dispositivos pelo
legislador ordinrio.1.3 O problema da legitimidade intergeracionalUma das questes
mais importantes do debate constitucional estabelecer em qual proporo se
afigura legtimo que uma Constituio prefigure os caminhos e decises do povo do
futuro. Quando reconhecemos que as constituies, em geral, aspiram vigorar por
muito tempo e disciplinar a coexistncia poltica de sucessivas geraes ao longo
da trajetria de uma nao, somos confrontados com uma pergunta fundamental: por
que e at que ponto, pode uma gerao adotar decises vinculativas para as outras
que a sucedero? No seria esta uma frmula de governo dos mortos sobre os vivos?O
art. 28 da Constituio francesa de 1793 continha uma resposta firme para esta
indagao: um povo tem sempre o direito de rever, de reformar e de mudar a sua
constituio. Uma gerao no pode sujeitar as suas leis s geraes futuras. Em
linha semelhante, Thomas Paine e Thomas Jefferson questionaram a possibilidade de
vinculao das geraes futuras pelos desgnios dos seus antepassados, expressos
numa Constituio. Jefferson chegou a sugerir, durante os debates anteriores
promulgao da Constituio norte-americana, a realizao de uma conveno
constituinte a cada 19 anos, a fim de evitar o governo dos mortos sobre os
vivos.13O problema se agrava quando consideramos a presena, no texto
constitucional, das chamadas clusulas ptreas. De fato, diante de uma norma
constitucional indesejada que no configure clusula ptrea, no ficam os poderes
polticos do povo presente de mos completamente atadas, pois sempre possvel
buscar a mudana desejada, por meio dos procedimentos de reforma estabelecidos pela
prpria Constituio. Apenas ser necessrio um esforo maior, pois as
constituies rgidas, como ser esclarecido, preveem para alterao dos seus
dispositivos um procedimento mais agravado e complexo. No entanto, diante das
clusulas ptreas a vinculao total, pois s a ruptura da ordem jurdica, com a
emergncia de um novo poder constituinte originrio permitiria a sua
superao.Proibir as geraes futuras de deliberar sobre determinadas questes
algo de enorme gravidade, pois, com isto, elas ficam privadas da capacidade de
escolher os seus prprios caminhos. Permite-se, desta forma, que a maioria do
passado crie obstculos incontornveis para a prevalncia da vontade das maiorias
do presente e do futuro. As minorias de ontem podem at converter-se na maioria de
amanh, mas suas escolhas jamais prevalecero, a no ser que ocorra ruptura
institucional. Os vencedores do jogo democrtico ganham mas no levam.Mas, se
verdade que as constituies limitam o contedo de deliberaes futuras, no
menos correto que elas tambm definem as regras do jogo que viabilizam estas
deliberaes. Com efeito, se a cada nova questo surgida no cenrio poltico fosse
necessrio definir questes como o quem decide (competncia), e o como se
decide (procedimento), seria muito difcil deliberar sobre qualquer tema. As
constituies, ademais, protegem instituies e direitos que so pressupostos para
o funcionamento democrtico da poltica como o direito de voto, ou a liberdade de
expresso, que permitem que a minoria de hoje possa aspirar converter-se na maioria
do futuro, sem precisar recorrer fora. Portanto, pode-se dizer que embora a
Constituio limite a poltica, ela tambm a capacita a alcanar decises, alm de
conferir legitimao democrtica a estas decises.14De todo modo, a questo da
autonomia das geraes tem enorme relevncia no contexto brasileiro, em virtude das
caractersticas do nosso processo constituinte e da Constituio dele resultante. A
Constituio de 1988 tem inegveis virtudes, dentre as quais seguramente a mais
importante o seu compromisso visceral com a promoo dos direitos humanos e a
defesa da democracia. a Constituio que coroou o processo poltico de transio
de um Estado de exceo, violento e autoritrio, para um novo regime, cuja proposta
a de ser democrtico e inclusivo. Mas tambm excessivamente detalhista,
perdendo-se muitas vezes, como afirmou Lus Roberto Barroso, no varejo
das miudezas.15No o momento para adiantar as solues que a teoria
constitucional engendrou para o problema. Retornaremos a ele em diversas sees
deste volume. Introdutoriamente, cumpre apenas deixar registrado que o
constitucionalismo democrtico, alm de valorar positivamente o fato de a
Constituio ser dotada de supremacia, procura atribuir a importncia devida s
deliberaes populares e s decises da maioria dos representantes do povo. Esse
compromisso central com a democracia e o autogoverno de cada gerao inspira muitas
das propostas e solues apresentadas ao longo deste livro. A adequada harmonizao
entre constitucionalismo e democracia deve orientar o constituinte reformador,
quando lhe couber alterar nosso texto constitucional. Mas tambm cria exigncias
para a interpretao constitucional, como se ver posteriormente.1.4 O controle de
constitucionalidadeNo examinaremos neste volume o fenmeno da
inconstitucionalidade, nas suas diversas modalidades, nem tampouco os instrumentos
processuais existentes para viabilizar o controle de constitucionalidade dos atos
normativos. Nosso propsito aqui apenas o de esboar algumas ideias preliminares
sobre o tema, mostrando a complexidade dos seus fundamentos.Da supremacia
constitucional resulta a invalidade dos atos normativos contrrios Constituio.
A Constituio, sob o ngulo formal, cria os poderes do Estado conferindo-lhes suas
atribuies. Cabe a estes, assim, se ater aos termos da delegao recebida, pois
todo ato de uma autoridade delegada, contrrio aos termos da comisso,
nulo.16 Por isso, as leis e atos normativos que ofendam preceitos constitucionais
so desprovidos de fundamento de validade, no podendo criar direitos e obrigaes.
Extrai-se, portanto, a invalidade dos atos normativos contrrios Constituio da
superioridade do poder constituinte em face dos poderes constitudos.17O controle
de constitucionalidade deve ser efetuado por todos os poderes do Estado, no apenas
pelo Poder Judicirio. O controle realizado pela Administrao Pblica e pelo
Legislativo denominado controle poltico, em oposio ao controle judicial,
realizado pelo Judicirio no contexto da prestao jurisdicional. Embora o controle
jurisdicional costume despertar maior ateno, os mecanismos de controle poltico
so tambm muito importantes. Dentre os diversos mecanismos de controle poltico
existentes no ordenamento jurdico brasileiro, cabe citar o veto aos projetos de
lei apostos pelo Chefe do Poder Executivo nos planos federal, estadual ou
municipal, motivados pela inconstitucionalidade do ato normativo (art. 66, 1,
CF); a atuao das Comisses de Constituio e Justia (CCJ), existentes em todas
as casas legislativas, que podem determinar o arquivamento de projetos de lei tidos
como contrrios Constituio; e a possibilidade que se reconhece Administrao
Pblica de recusar-se a cumprir lei reputada inconstitucional.No constitucionalismo
contemporneo, o controle jurisdicional de constitucionalidade assumiu papel
extremamente relevante. J se disse que a jurisdio constitucional reinventou a
Constituio.18 A associao entre a supremacia da Constituio e o controle
judicial de constitucionalidade foi feita de forma precursora nos Estados
Unidos.19 O texto da Constituio norte-americana no prev o controle judicial de
constitucionalidade das leis, mas a Suprema Corte do pas, em deciso redigida pelo
seu ento Presidente, John Marshall, o inferiu da supremacia constitucional, no
conhecido precedente Marbury v. Madison,20 julgado em 1803, em que se ressaltou:No
h outra opo entre estas alternativas: ou a Constituio lei superior,
imodificvel pelos meios ordinrios, ou ela est no mesmo nvel que os atos
legislativos ordinrios, e a, como qualquer um deles, pode ser alterada quando
assim desejar o legislador. Se a primeira alternativa vlida, ento um ato
legislativo contrrio Constituio no lei. Se a segunda alternativa for
verdade, ento as constituies escritas so tentativas absurdas da parte do povo
de limitar um poder pela sua prpria natureza ilimitvel.Certamente, todos os que
elaboraram constituies escritas as contemplaram como a lei fundamental e superior
da nao, e, por consequncia (...), um ato do legislativo que viole a constituio
nulo. (...)Se duas leis conflitam uma com a outra, os tribunais tm que decidir
sobre a sua aplicao. Ento, se uma lei se ope Constituio, se ambas a lei e a
Constituio se aplicam a um determinado caso, ento a corte tem que decidir o caso
de acordo com a lei, desconsiderando a Constituio, ou de acordo com a
Constituio, desconsiderando a lei... Se, ento, as cortes devem levar em
considerao a Constituio, e se a Constituio superior a qualquer ato
ordinrio da legislatura, a Constituio e no este ato ordinrio deve dar a
soluo para o caso para o qual ambos so aplicveis.No modelo norte-americano, o
controle de constitucionalidade (judicial review) pode ser exercido por todo e
qualquer juiz, diante de um caso concreto que lhe seja apresentado. O controle ,
portanto, difuso, porque pode ser exercitado por todo e qualquer o rgo do Poder
Judicirio, e concreto, j que s pode ocorrer no julgamento de algum litgio
intersubjetivo. Porm, sendo os precedentes judiciais naquele pas vinculantes,
como caracterstico da common law, as decises da Suprema Corte que afastam uma
lei, apesar de proferidas em casos concretos, tornam-se obrigatrias para todos os
rgos do Poder Judicirio quando apreciarem a mesma questo, vinculando tambm a
Administrao Pblica.Hans Kelsen, no incio do sculo passado, concebeu o controle
de constitu cionalidade em outros termos.21 Para o jurista austraco, seria
fundamental dotar a Constituio de algum mecanismo por meio do qual se pudesse
retirar da ordem jurdica as normas editadas que a contrariassem. Do contrrio
pensava Kelsen seria como se a Constituio consagrasse uma clusula derrogatria
tcita, permitindo que as normas supervenientes com ela incompatveis
excepcionassem os preceitos constitucionais com os quais conflitassem. Mas Kelsen
no defendia a atribuio do controle de constitucionalidade a todos os juzes,
como no modelo norte-americano. Para ele, os juzes no estariam bem aparelhados
para o exerccio desta funo. Da porque, Hans Kelsen preconizou que este poder
fosse concedido com exclusividade a uma Corte Constitucional especializada,
composta por juzes investidos em seus cargos por mandatos fixos, indicados pelos
rgos polticos representativos. A Corte atuaria no em casos concretos, mas de
forma abstrata, como uma espcie de legislador negativo, invalidando atos
normativos que afrontassem a Constituio. O controle proposto por Hans Kelsen era,
portanto, concentrado, porque monopolizado pela Corte Constitucional, e abstrato,
uma vez que realizado em tese, sem que houvesse qualquer caso concreto submetido
apreciao jurisdicional. O jurista austraco defendia, ademais, que a
invalidao da lei inconstitucional produzisse efeitos apenas prospectivos, com
eficcia ex nunc, como ocorre na revogao das leis.A sugesto de Kelsen foi
acolhida na Constituio austraca de 1920, bem como na Constituio da
Checoslovquia do mesmo ano. Depois da II Guerra Mundial, a concepo kelseniana do
controle de constitucionalidade exerceu grande influncia no delineamento do
sistema de jurisdio constitucional de diversos outros Estados europeus.22 Ao
longo da segunda metade do sculo XX, houve progressiva tendncia de expanso da
jurisdio constitucional em todo o mundo, com a sua atual adoo pela ampla
maioria dos pases, espalhada por todos os continentes.23Sem embargo, a associao
direta entre a supremacia da Constituio e o controle judicial de
constitucionalidade chamada por alguns de lgica de Marshall24 , no isenta
de crticas. possvel afirmar-se numa ordem jurdica a superioridade da
Constituio em face da legislao, mas, ainda assim, no se acolher a
possibilidade de controle jurisdicional de constitucionalidade, confiando-se em
outros meios para assegurar a prevalncia da Lei Maior,25 como a separao de
poderes ou a fora da opinio pblica. Pode-se, por exemplo, considerar que os
rgos polticos representativos tendem a ser mais fiis aos valores da
Constituio do que o Poder Judicirio, ou temer-se que os juzes, no exerccio da
jurisdio constitucional, convertam-se em dspotas, diante da possibilidade de
imporem as suas preferncias ideolgicas, ou mesmo os seus interesses de classe, em
detrimento daqueles adotados pela maioria do povo.26 Alis, at o final da II
Guerra Mundial, a maioria dos pases que contavam com constituies rgidas, tidas
como superiores, no adotava o controle jurisdicional de constitucionalidade das
leis.Portanto, a instituio do controle jurisdicional de constitucionalidade no
consequncia lgica inexorvel da atribuio de supremacia Constituio. Trata-se
de uma escolha sobre o desenho institucional do Estado, que deve ser feita tomando
em conta uma comparao entre riscos e vantagens envolvidos na adoo do instituto,
que podem variar, dependendo do contexto histrico e das tradies jurdicas e
polticas de cada sociedade.27De toda sorte, essa a escolha que a grande maioria
das democracias contemporneas vem fazendo, e que faz bastante sentido, sobretudo
em ambientes institucionais como o nosso, em que a poltica majoritria, praticada
pelos rgos representativos, no inspire tanta confiana no que concerne
garantia de direitos bsicos. Em quadros como esse, o controle jurisdicional de
constitucionalidade pode se converter numa pea importante nas engrenagens do
Estado, protegendo as minorias polticas e sociais do arbtrio das maiorias,
salvaguardando direitos fundamentais e assegurando a observncia das regras do jogo
democrtico.
O insulamento do Poder Judicirio diante dos resultados da poltica eleitoral pode
funcionar aqui no como defeito, mas como virtude, possibilitando que ele exera de
forma mais independente o papel de guardio da Constituio. Ademais, em Estados
federais, o controle de constitucionalidade desempenha tambm um papel crucial na
preservao da partilha constitucional das competncias entre os entes polticos.
Isso porque, sem ele, um ente poderia editar norma que invadisse competncia alheia
sem que fosse possvel invalid-la. De todo modo, conforme aprofundaremos mais a
frente, o risco de incurso excessiva da poltica pela jurisdio constitucional
existe, e no pode ser menosprezado.Nosso pas conta com a possibilidade de
controle jurisdicional de constitu cionalidade das leis desde o advento da
Repblica, quando, por influncia de Ruy Barbosa, se adotou o modelo norte-
americano, em sua pureza.28 Ou seja, atribuiu- se a todos os juzes nacionais a
possibilidade de realizarem, em casos concretos, o controle de constitucionalidade
das leis (controle difuso e concreto). A partir da Emenda Constitucional n 16/65,
o modelo se tornou mais complexo, com a introdu o do controle abstrato e
concentrado de constitucionalidade, inspirado na matriz kelseniana, que passou a
conviver lado a lado com o controle concreto e difuso, num sistema misto.29 O
controle abstrato, todavia, no desempenhava papel relevante no sistema at a
Constituio de 88, porque s podia ser deflagrado por iniciativa do Procurador-
Geral da Repblica, que, quela poca, era agente pblico livremente nomeado pelo
Presidente da Repblica e a ele politicamente subordinado. Naquele contexto, era
praticamente impossvel que houvesse o questionamento, no controle abstrato de
constitucionalidade, de atos normativos cuja subsistncia interessasse ao Governo
Federal. Alis, naquela quadra histrica, o controle difuso e concreto tam pouco
desfrutava de maior importncia prtica em nosso sistema jurdico. Afinal, numa
cultura jurdica e poltica que no levava a Constituio muito a srio, vendo- a
mais como um repositrio de proclamaes retricas, no sobrava muito espao para a
jurisdio constitucional.Sob a gide da Constituio de 88, nosso sistema de
jurisdio constitucional dilatou-se se ainda mais, com a introduo de novas aes
de inconstitucionalidade,30 ao lado de significativa ampliao do elenco dos
legitimados ativos para provocao do controle abstrato de
constitucionalidade.31 Na atualidade, o Brasil continua tendo um sistema misto de
jurisdio constitucional, mas com predomnio cada vez mais visvel do controle
concentrado e abstrato.32 Isto porque, considerando-se a amplitude do leque dos
rgos e entidades que podem ajuizar aes diretas no STF, bem como a abrangncia
de temas tratados na Constituio, muito improvvel que medida que suscite alguma
polmica no venha a ser questionada diretamente na Corte. Para alguns dos
legitimados ativos como os partidos polticos da oposio , esta via se torna um
poderoso instrumento nas suas lutas, praticamente sem custos polticos ou
financeiros, de que podem se valer para tentar reverter derrotas na arena legisla
tiva.33 Como as decises do STF no controle abstrato inclusive aquelas
concessivas de medida cautelar so dotadas de eficcia erga omnes e efeitos
vinculantes em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao
Pblica,34 consolida- se a hegemonia da nossa Suprema Corte no campo da jurisdio
constitucional.Ao lado disso, a maior conscincia de direitos presente em nossa
sociedade, o elevado grau de pluralismo poltico e social nela existente, o
fortalecimento da independncia do Poder Judicirio e a mudana na nossa cultura
jurdica hegemnica, que passou a ver os preceitos constitucionais inclusive
aqueles mais vagos e abstratos como normas jurdicas vinculantes, so fatores que
contriburam, cada um ao seu modo, para que a jurisdio constitucional ganhasse um
destaque na vida pblica nacional at ento indito.35 Este fenmeno de expanso da
jurisdio constitucional e do seu papel poltico-social tem sido denominado
de judicializao da poltica.361.5 A dificuldade contramajoritariaA progressiva
ampliao do controle de constitucionalidade no ocorre sem objees. A atribuio
ao Poder Judicirio da competncia para controlar a constitucionalidade de leis
aprovadas pela maioria dos representantes do povo exige uma justificao complexa,
tendo em vista o iderio democrtico, que postula o poder do povo de se
autogovernar.A legitimidade democrtica da jurisdio constitucional tem sido
questionada em razo da apontada dificuldade contramajoritria37 do Poder
Judicirio, que decorre do fato de os juzes, apesar de no serem eleitos, poderem
invalidar as decises adotadas pelo legislador escolhido pelo povo, invocando,
muitas vezes, normas constitucionais de carter aberto, que so objeto de leituras
divergentes na sociedade. Pessoas diferentes, de boa-f, podem entender, por
exemplo, que o prin cpio constitucional da igualdade probe, que compatvel, ou
at que ele exige as quotas raciais no acesso s universidades pblicas. Como podem
considerar que o princpio da dignidade da pessoa humana impe o reconhecimento do
direito prtica da eutansia, ou que o veda terminantemente. Casos como estes
revelam a possibi lidade de que se estabelea um profundo desacordo na sociedade
sobre a interpretao correta de determinadas normas constitucionais. A crtica ao
controle jurisdicional de constitucionalidade insiste que, em casos assim, a
deciso sobre a interpretao mais correta da Constituio deve caber ao prprio
povo ou aos seus representantes eleitos e no a magistrados.O tema central na
teoria constitucional norte-americana38 , no despertava maior interesse no Brasil
at pouco tempo atrs. A razo do desinteresse era compreensvel: nosso Poder
Judicirio quase no se valia da jurisdio constitucional, pecando nesta rea
muito mais por omisso do que por excesso. Portanto, a dificuldade
contramajoritria no era uma questo real no Brasil. Contudo, o quadro mudou nos
ltimos anos, com o crescente ativismo jurisdicional no exerccio do controle de
constitucionalidade. Neste novo contexto, o tema passou a ser objeto de ateno
cada vez maior na academia39 e na sociedade. No Brasil, em que o controle de
constitucionalidade est expressamente previsto em sede constitucional, o debate
que tem relevo prtico no aquele concernente adoo ou rejeio do instituto
afinal, esta questo j foi decidida pelo constituinte , mas sim sobre a maneira e
intensidade com que os juzes, em geral, e o STF, em particular, devem empreg-lo:
de modo mais ousado e ativista; de maneira mais modesta e deferente em relao s
opes realizadas pelos poderes polticos; ou de outra forma qualquer.A dificuldade
contramajoritria no reside tanto no fato de as constituies subtrarem do
legislador futuro a possibilidade de tomar decises importantes. O cerne do debate
est no reconhecimento de que, diante da vagueza e abertura de boa parte das normas
constitucionais, bem como da possibilidade de que elas entrem em colises, quem as
interpreta e aplica tambm participa do seu processo de criao.40 Da a crtica de
que a jurisdio constitucional acaba por conferir aos juzes uma espcie de poder
constituinte permanente, pois lhes permite moldar a Constituio de acordo com as
suas preferncias polticas e valorativas, em detrimento daquelas adotadas pelo
legislador eleito.41 Esta viso levou inmeras correntes de pensamento ao longo da
histria a rejeitarem a jurisdio constitucional, ou pelo menos o ativismo
judicial no seu exerccio.No constitucionalismo francs, por exemplo, a ideia do
controle de constitucionalidade foi por muito tempo rechaada, pelo temor de que
sua adoo pudesse permitir a criao de um governo de juzes. Os franceses
preferiam confiar no Parlamento do que no Judicirio para velar pela guarda das
suas constituies. A posio se assentava na crena em um legislador virtuoso,
que, nas palavras de Maurizio Fioravanti, no pode lesar os direitos individuais
porque necessariamente justo; e assim porque encarna em si a vontade geral do
povo ou da nao.42 Ao lado da valorizao da lei, tambm se manifestava, no
fundo, a desconfiana nos juzes, que tinha origem no perodo anterior Revoluo
Francesa, quando o Judicirio era visto como intrinsecamente corrupto, atuando
quase sempre em prol dos seus prprios interesses ou daqueles dos membros que o
compunham.43Na Alemanha da dcada de 1920, sob a vigncia da Constituio de
Weimar, de 1919, a objeo democrtica ao controle judicial de constitucionalidade
foi suscitada por Carl Schmitt,44 que protagonizou clebre controvrsia com Hans
Kelsen sobre o assunto. Para Schmitt,45 a indeterminao das normas constitucionais
tornava essencialmente poltica a tarefa de controlar a constitucionalidade das
leis. Diante disso, ele defendeu que tal faculdade fosse atribuda no aos juzes
ou a qualquer corte em particular, mas ao Chefe de Estado, que representaria a
unidade do povo alemo, e poderia atuar como uma espcie de poder neutro. De
acordo com Schmitt, a concesso ao Poder Judicirio da faculdade de controlar a
validade das leis editadas pelo Legislativo acarretaria uma indevida politizao
da justia, e poderia contribuir para uma perniciosa fragmentao da unidade
estatal, ao favorecer o pluralismo.A provenincia ideolgica das crticas lanadas
contra a jurisdio constitucional tende a oscilar de acordo com as inclinaes
polticas adotadas pelos tribunais. Nos Estados Unidos, esta dinmica facilmente
perceptvel. Nas primeiras dcadas do sculo passado, quando a Suprema Corte
adotava posio poltica conservadora, limitando seriamente a possibilidade de o
Estado atuar no mercado e na
sociedade em favor dos interesses dos grupos mais fracos, a crtica era
capitaneada por juristas e polticos situados esquerda do espectro poltico, que
defendiam a autoconteno judicial.46 Quando, aps a dcada de 1950, o ativismo
jurisdicional voltou-se defesa de direitos fundamentais de minorias, como os
negros e presos, e tutela de liberdades no econmicas, a crtica passa a ser
esboada a partir da direita, com os originalistas.47 E nos ltimos tempos, em que
a Suprema Corte vem caminhando a passos largos para o flanco conservador, foram
juristas de esquerda que passaram a contestar a judicial review, elaborando a
teoria do constitucionalismo popular.48 Com esta constatao, no se pretende negar
a sinceridade dos crticos, nem tampouco desmerecer os seus argumentos, mas apenas
mostrar como este tema, como tanto outros do debate constitucional, nunca
plenamente dissocivel da poltica.H, na teoria constitucional, aqueles que
simplesmente descartam a existncia da dificuldade contramajoritria do controle de
constitucionalidade. Um dos argumentos emprico: nega-se a premissa de que o
Poder Judicirio, ao exercer o controle de constitucionalidade, atue contra a
vontade da maioria popular. Afirma-se que, com frequncia, ele julga em sintonia
com a opinio pblica, que nem sempre bem representada pelo Legislativo.49 No
cenrio brasileiro, este argumento impressiona, haja vista a ampla crise da nossa
democracia representativa, que se reflete em frequentes pesquisas de opinio, nas
quais nossa populao brasileira afirma no confiar no Poder Legislativo e nos
partidos.Outro argumento recorrente o de que a democratizao da jurisdio
constitucional teria superado a dificuldade contramajoritaria. Aduz-se, nesta
linha, que a jurisdio constitucional brasileira se abriu participao
democrtica da sociedade civil, com a ampliao do elenco dos legitimados ativos
para propositura de aes diretas, bem como com a posterior incorporao ao nosso
processo constitucional da figura do amicus curiae.50 Tais medidas democratizaram o
acesso ao controle de consti tucionalidade, e pluralizaram as vozes presentes nos
debates constitucionais travados no Judicirio, o que, de acordo com alguns, teria
tornado a nossa jurisdio constitucional uma instncia de representao
argumentativa da sociedade brasileira, supostamente superior prpria
representao poltico-eleitoral.51Noutra linha, afirma-se que a democracia no
equivale mera prevalncia da vontade das maiorias, mas corresponde a um ideal
poltico mais complexo, que tambm envolve o respeito aos direitos fundamentais e a
valores democrticos.52 No fosse assim, poder-se-ia considerar democrtico, por
exemplo, o governo nazista, que ascendeu ao poder pela via eleitoral, e governou na
maior parte do tempo com o respaldo da maioria da populao alem. Da porque,
seria perfeitamente compatvel com a democracia o controle jurisdicional de
constitucionalidade voltado proteo de tais direitos e valores.Estes argumentos,
aqui s rapidamente esboados, so parcialmente procedentes. No h dvida de que
muitas vezes a vontade majoritria da populao apoia as decises proferidas no
controle de constitucionalidade, no se vendo representada nos atos normativos ou
nas omisses legislativas do parlamento. Tambm verdade que o processo
constitucional brasileiro vem se abrindo mais sociedade.53 E no menos certo
que a democracia no se esgota no respeito ao princpio majoritrio, pressupondo
tambm o acatamento das regras do jogo democrtico, as quais incluem a garantia de
direitos bsicos, visando participao igualitria do cidado na esfera pblica,
bem como a proteo s minorias estigmatizadas.54Porm, a procedncia, como dito,
apenas parcial. Na verdade, a relao entre jurisdio constitucional e democracia
envolve uma tenso sinrgica. H sinergia, porque o exerccio adequado do controle
de constitucionalidade pode proteger pressupostos necessrios ao bom funcionamento
da democracia, como as regras equnimes do jogo poltico e os direitos
fundamentais. Comprova essa sinergia a constatao de que o surgimento ou o
fortalecimento da jurisdio constitucional na maior parte dos pases se deu no
momento em que estes se democratizavam ou redemocratizavam, e no em cenrios de
autoritarismo. Da anlise histrica, verifica- se que controle de
constitucionalidade e democracia, embora no se pressuponham, quase sempre
florescem juntos.Mas h tambm uma tenso potencial entre a jurisdio
constitucional e a democracia. Se a imposio de limites para a deciso das
maiorias pode ser justificada em nome da democracia, o exagero revela-se
antidemocrtico, por cercear em demasia a possibilidade do povo de se
autogovernar.55 O problema se agrava quando a jurisdio constitucional passa a ser
concebida como o frum central para o equacionamento dos conflitos polticos,
sociais e morais mais relevantes da sociedade, ou como a detentora do poder de
ditar a ltima palavra sobre o sentido da Constituio. Em outras palavras, a
dificuldade democrtica pode no vir do remdio o controle judicial de
constitucionalidade mas da sua dosagem.A concepo eufrica da jurisdio
constitucional, referida no pargrafo anterior, gera consequncias negativas tanto
no plano descritivo quanto na esfera normativa. Sob o prisma descritivo, transmite-
se uma imagem muito parcial do fenmeno constitucional, que no captado com todas
as suas nuances e riquezas, enfatizando-se apenas a ao de um dentre os vrios
agentes importantes da concretizao constitucional. Sob o ngulo normativo,
favorece-se um governo moda platnica, de presumidos sbios,56 que so convidados
a assumir uma posio paternalista diante de uma sociedade infantilizada.57 E se
no correto, no debate sob a legitimidade da jurisdio constitucional, idealizar
o Legislativo como encarnao da vontade geral do povo, tampouco se deve cometer o
mesmo erro em relao ao Judicirio, supondo que os juzes constitucionais sejam
sempre agentes virtuosos e sbios, imunes ao erro, sem agenda poltica prpria e
preocupados apenas com a proteo dos direitos fundamentais, dos valores
republicanos e dos pressupostos da democracia.Pelo que se exps acima, percebe-se a
complexidade do debate sobre a dificuldade contramajoritria. No esse o espao
adequado para examinar as inmeras respostas que a teoria constitucional e a
filosofia poltica vm dando a esta questo,58 nem tampouco para apresentar a nossa
viso sobre o ponto. Apenas adiantamos que nossa proposta envolve dois aspectos,
que sero examinados no captulo sobre a interpretao constitucional: (a) a adoo
de uma teoria de dilogos constitucionais, que negue tanto jurisdio
constitucional como aos poderes polticos majoritrios a prerrogativa de dar a
ltima palavra sobre o significado das normas constitucionais; e (b) a definio
de diferentes standards de deferncia do Poder Judicirio no exerccio do controle
de constitucionalidade, em face de atos ou omisses dos outros poderes, que sejam
sensveis ao princpio democrtico.1.6 Cultura e sentimento constitucionalOs livros
de Direito Constitucional destacam, no sem razo, o papel essencial do Poder
Judicirio na garantia da normatividade constitucional. Porm, nem sempre se d a
mesma relevncia a outro elemento, que no mnimo to importante: a existncia na
sociedade de uma cultura constitucional. A observncia efetiva da Cons tituio
depende da adeso do povo para o qual a Constituio se destina; pressupe o
reconhecimento que lhe conferido pela comunidade poltica; demanda, fun da
mentalmente, a disseminao de uma cultura constitucional, e o respeito pelas
instituies polticas bsicas do Estado Democrtico de Direito. Se a Constituio
no levada a srio pela sociedade, de pouco adiantar um sistema judicirio
robusto e uma jurisdio constitucional atuante. A Constituio ser desrespeitada
e violada no cotidiano, seja pelo cidado, seja pelos agentes pblicos e lideranas
polticas. Para que a ordem constitucional se estabilize e se efetive, necessrio
que na sociedade no predomine a vontade de poder, mas a vontade de
constituio.59Karl Loewenstein designou de sentimento constitucional este
elemento psicossocial e sociolgico, de cuja presena tanto depende o sucesso da
experincia constitucional em cada Estado.60 Para o jurista alemo, o
desenvolvimento do sentimento constitucional depende de fatores imponderveis, mas
pode ser estimulado por meio da educao cvica.O florescimento da cultura
constitucional na sociedade contribui decisivamente para a garantia da
Constituio. A opinio pblica que se insurge contra prticas contrrias
Constituio; uma cidadania que se mobiliza e protesta nas ruas contra estas
violaes; um eleitorado consciente, que pune nas urnas os polticos infiis aos
valores constitucionais, so instrumentos extremamente importantes para a
preservao da autoridade e para a efetivao da Lei Maior.No se exige para tanto
nenhum tipo de culto fetichista ao texto constitucional pelo cidado, como se ele
fosse provido de alguma sacralidade.61 Pelo contrrio, a idolatria constitucional,
ao fechar os olhos para as imperfeies da Constituio, pode anestesiar o esprito
crtico e limitar a imaginao institucional, recursos essenciais para a luta por
justia.62 Mas necessrio, para a vitalidade da experincia constitu cional, que
o cidado comum se identifique com os valores e princpios bsicos da sua
Constituio, tomando-a como algo valioso e importante, que tambm seu, e no
como um mero instrumento tcnico-jurdico do mundo dos advogados.63 Quando se
atinge essa identificao popular com a Constituio, ela se torna um meio
importante de integrao social,64 o que favorece a cristalizao de uma identidade
nacional, independentemente da existncia
no povo de outros traos identitrios com partilhados, ligados a aspectos como
religio, etnia, histria, lngua ou cultura. Este um fenmeno positivo
importante, tendo em vista, de um lado, a necessida de de integrao entre o povo
para a harmonia e estabilidade social, e, do outro, o crescente pluralismo que
caracteriza as sociedades contemporneas.A adeso do cidado aos princpios
constitucionais bsicos, ligados sobretudo democracia e aos direitos
fundamentais, tem sido chamada de patriotismo cons titucional.65 O patriotismo
constitucional hoje concebido como modelo democrtico para integrao das
sociedades plurais contemporneas, em substituio ao antigo nacionalismo e a
outros vnculos identitrios particularistas. No ncleo do patriotismo
constitucional est tambm o reconhecimento das diferenas, a formao de acordos
para discordar, de contextos propcios para se viver e deixar viver.66 Em outras
palavras, ele no envolve qualquer tendncia homogeneizao cultural. Pelo
contrrio, implica o respeito diversidade e ao pluralismo, acolhidos nas
constituies democrticas.O ideal que a adeso Constituio pelos cidados e
foras polticas e sociais no se d por razes de mero clculo estratgico, mas
envolva um genuno sentimento de fidelidade a princpios compartilhados.67 Esta
expectativa no exagerada, quando se parte da premissa de que os indivduos no
so agentes racionais que buscam acima de tudo a maximizao dos seus prprios
interesses pessoais como pretende a escola da rational choice68 , mas pessoas
humanas complexas, que tambm se movem por afetos, por smbolos, por altrusmo e
pela busca do bem comum.A vigente Constituio nossa primeira razoavelmente
efetiva. Isso se deve, em parte, s instituies judicirias, ao sistema de
controle de constitucionalidade, s tcnicas de aplicao da Constituio
desenvolvidas pelos juristas. Mas tambm pode ser atribudo a um contexto poltico
e social propcio, refratrio ditadura e aberto democracia e aos direitos
fundamentais. A luta contra o regime militar, pela reabertura democrtica e pelo
respeito aos direitos humanos desabilitou a tradio poltica brasileira de
resoluo das crises polticas pela via da ruptura institucional. A sociedade
brasileira vem, desde ento, manifestando seu compromisso com a soluo dos
conflitos polticos por meio dos mecanismos previstos na prpria Constituio. A
cultura constitucional brasileira, embora ainda incompleta, tem sido um elemento
decisivo possivelmente o principal para que, sob a vigncia da atual
Constituio, estejamos vivendo o perodo de estabilidade institucional mais longo
de nossa histria.O desafio apresentado ao Brasil o de fazer com que a
Constituio seja apropriada pelas prticas cotidianas da sociedade, sobretudo para
garantir o pleno respeito aos direitos fundamentais dos excludos. No h dvidas
de que parte considervel da populao brasileira ainda se sujeita a prticas
autoritrias e opressivas. Nas favelas do Rio de Janeiro, a populao submetida
violncia do trfico de drogas ou da polcia. Na fronteira agrcola, ainda se
pratica o trabalho escravo. Nessas partes do territrio, no vigora plenamente o
Estado Democrtico de Direito. Para a superao dessas disfunes da vida
brasileira, certamente os poderes constitudos devem exercer um papel central.
Porm, igualmente necessrio o aprofundamento da cultura constitucional
democrtica.1.7 A constitucionalizao do DireitoAs constituies contemporneas
desempenham um papel central no ordenamento jurdico. Alm de limitarem os poderes
polticos, as suas normas podem incidir diretamente sobre as relaes sociais. Alm
disso, seus preceitos e valores so considerados vetores para interpretao e
aplicao de todo o Direito, impondo a releitura dos conceitos e institutos
existentes nos mais variados ramos do ordenamento. A Constituio no vista mais
como uma simples norma normarum cuja finalidade principal disciplinar o
processo de produo de outras normas.69 Ela passa a ser enxergada como a
encarnao dos valores superiores da comunidade poltica, que devem fecundar todo o
sistema jurdico.No Brasil de hoje, a constitucionalizao do Direito uma
realidade.70 difcil, nos dias atuais, encontrar um processo judicial em qualquer
rea em que dispositivos constitucionais no sejam invocados pelas partes, e depois
empregados na fundamentao da respectiva deciso judicial. E isto ocorre no s
nas grandes questes, mas tambm na resoluo dos pequenos conflitos: em modestas
reclamaes trabalhistas, em demandas nos juizados especiais, em singelas aes
previdencirias. Os livros de doutrina nas mais diversas reas Direito Civil,
Penal, Tributrio, Administrativo, Processual, Trabalhista etc. tm de dedicar
boa parte do seu texto discusso da Constituio, abordando a maneira como as
normas constitucionais repercutem naquele ramo do ordenamento, sob pena de
incorreram em grave lacuna. At nos debates polticos e nas reivindicaes da
sociedade civil, o discurso constitucional vem, em alguma medida, penetrando. A
Constituio invadiu novos domnios, tornando-se praticamente ubqua em nosso
Direito. E este processo no ocorre s no Brasil. Pelo contrrio, algo similar
acontece ou aconteceu, em maior ou menos escala, nos mais diversos pases.Em
passado no to distante, nos pases do sistema jurdico romano-germnico se
concebia o Cdigo Civil como a principal norma jurdica de uma comunidade.71 Nesses
cdigos estariam contidos os mais importantes princpios jurdicos, que
corresponderiam a um direito natural racional, alicerado em valores do
liberalismo burgus, como a proteo praticamente absoluta da propriedade privada e
da autonomia da vontade na celebrao de negcios jurdicos. Ao longo do sculo XX,
com a intensificao da interveno do Estado sobre as relaes sociais, assistiu-
se a um fenmeno de inflao legislativa, que levou crise daquele paradigma de
ordenamento jurdico, que tinha em seu centro o Cdigo Civil. Foi a chamada Era da
Descodificao.72 Com o tempo, a Constituio foi substituindo o Cdigo Civil,
convertendo-se na norma jurdica mais relevante do ordenamento, com o papel de
costurar e conferir unidade axiolgica s suas diferentes partes.O fenmeno de
constitucionalizao do Direito teve causas diversas. Uma delas foi a ampliao das
tarefas das constituies, que, a partir do advento do Estado Social, deixaram de
tratar apenas da organizao do Estado e da garantia de direitos individuais,
passando a disciplinar muitos outros temas, como a economia, a famlia, o meio
ambiente etc.73 Outra foi a sedimentao da ideia, acima explorada, de que a
Constituio norma jurdica e no mera proclamao poltica, o que se relaciona
com a difuso e fortalecimento da jurisdio constitucional. Uma terceira foi o
surgimento de uma cultura jurdica que passou a valorizar cada vez mais os
princpios, vendo-os no mais como meios para integrao de lacunas, mas como
normas jurdicas revestidas de grande importncia no sistema, capazes de incidir
diretamente e de dirigir a interpretao de regras mais especficas.74A
constitucionalizao do Direito envolve dois fenmenos distintos, que po demos
chamar de constitucionalizao-incluso e de constitucionalizao re
leitura.75 A constitucionalizao-incluso consiste no tratamento pela
Constituio de temas que antes eram disciplinados pela legislao ordinria ou
mesmo igno rados. Na Constituio de 88, este um fenmeno generalizado, tendo em
vista a insero no texto constitucional de uma enorme variedade de assuntos
alguns deles desprovidos de maior relevncia. J a constitucionalizao releitura
liga-se impregnao de todo o ordenamento pelos valores constitucionais. Trata-se
de uma consequncia da propenso dos princpios constitucionais de projetarem
uma eficcia irradiante, passando a nortear a interpretao da totalidade da ordem
jurdica. Assim, os preceitos legais, os conceitos e institutos dos mais variados
ramos do ordenamento, submetem-se a uma filtragem constitucional:76 passam a ser
lidos a partir da tica constitucional, o que muitas vezes impe significativas
mudanas na sua compreenso e em suas aplicaes concretas.Uma das primeiras
expresses da eficcia irradiante dos princpios constitucionais sobre a totalidade
do ordenamento jurdico foi o caso Lth, julgado pela Corte Constitucional alem em
1958,77 considerado um marco no constitucionalismo germnico. A Corte, naquele
importante julgado, assentou que as clusulas gerais do Direito Privado devem ser
interpretadas de acordo com a ordem de valores contida na Constituio: igualmente
verdadeiro, no entanto, que a Lei Fundamental no um documento axiologicamente
neutro. Sua seo de direitos fundamentais estabelece uma ordem de valores, e esta
ordem refora o poder efetivo destes direitos fundamentais. Este sistema de
valores, que se centra na dignidade da pessoa humana, em livre desenvolvimento
dentro da comunidade social, deve ser considerado como uma deciso constitucional
fundamental, que afeta a todas as esferas do direito pblico ou privado. Ele serve
de metro para aferio e controle de todas as aes estatais nas reas da
legislao, admi nistrao e jurisdio. Assim evidente que os direitos
fundamentais tambm influenciam o desenvolvimento do direito privado. Cada preceito
do direito privado deve ser compatvel com este sistema de valores e deve ainda ser
interpretado luz do seu esprito.O contedo legal dos direitos fundamentais como
normas objetivas desenvolvido no direito privado atravs dos seus dispositivos
diretamente aplicveis sobre esta rea do direito. Novos estatutos devem se
conformar com o sistema de valores dos direitos fundamentais. O contedo das normas
em vigor tambm deve ser harmonizado com esta ordem
de valores. Este sistema infunde um contedo constitucional especfico ao direito
privado, orientando a sua interpretao.No Brasil, a constitucionalizao tem
provocado a releitura dos institutos mais importantes e tradicionais do Direito
Civil, como a propriedade, a posse, o contrato, a famlia etc., de modo a torn-los
compatveis com os valores humanitrios da Constituio. Formou-se no pas escola
de Direito Civil-Constitucional, capitaneada por autores como Gustavo
Tepedino,78 Maria Celina Bodin de Moraes79 e Edson Fachin,80 os quais tm se
dedicado tarefa de revisitar a dogmtica civilista a partir da tica
constitucional.81 As consequncias deste novo olhar constitucional sobre o
Direito Civil envolvem o reconhecimento da chamada eficcia horizontal direta dos
direitos fundamentais.82 A nova tica se traduz, ainda, nas tendncias
personalizao e despatrimonializao deste ramo do ordenamento. Em outras
palavras, trata-se de reconhecer, a partir dos princpios constitucionais, a
prioridade dos valores existenciais sobre os valores meramente patrimoniais no
mbito jurdico-privado.No Direito Administrativo, a constitucionalizao tem
provocado mudanas igualmente importantes em conceitos e institutos
fundamentais.83 A ideia, antes sagrada, da impossibilidade da impugnao judicial
do mrito do ato administrativo, vem cedendo espao para o controle calcado em
princpios, como a proporcionalidade, a impessoalidade, a moralidade e a
eficincia. A noo de supremacia do interesse pblico sobre o particular tambm
tem perdido terreno, diante da valorizao dos direitos fundamentais, concebidos
como trunfos em face de interesses eventualmente majoritrios.84 O prprio
princpio da legalidade administrativa, segundo o qual o Estado s pode agir quando
autorizado por lei, tem sido repensado em razo do reconhecimento da fora
normativa da Constituio. Afinal, se as normas constitucionais so, em regra,
diretamente aplicveis, independentemente de mediao legislativa, no faz muito
sentido exigir que a Administrao se abstenha de agir sob o pretexto da inrcia do
legislador.85Muitos outros exemplos poderiam ser dados, ligados
constitucionalizao de ramos to variados como o Direito Penal, o Processo Civil e
o Direito do Trabalho. O fato incontestvel que os princpios e valores da
Constituio esto mudando a fisionomia do ordenamento jurdico brasileiro.Sem
embargo, excessos na constitucionalizao do Direito so objeto de crticas
importantes. No que tange constitucionalizao-incluso, pode-se questionar a
legitimidade democrtica do entrincheiramento constitucional de decises polticas
conjunturais ou de interesses corporativos que conseguiram prevalecer na arena
constituinte.86 Afinal, trata-se de restries s deliberaes da poltica
majoritria, muitas vezes moralmente injustificveis. Ademais, uma consequncia
prtica indesejvel deste fenmeno o aumento da frequncia das emendas
constitucionais. Isto porque, se a Constituio trata de tantos assuntos, natural
que a cada mudana no equilbrio das foras polticas, ou a cada alterao social
mais significativa, haja necessidade de se emendar a Constituio.Por outro lado,
esta banalizao constitucional gera outro efeito colateral pernicioso. Ela
equipara temas tipicamente constitucionais, cujo tratamento deve realmente demandar
um processo de deliberao mais complexo, com outros sem a mesma estatura, que
deveriam ser decididos na esfera da poltica ordinria. Com isso, passa-se a
exigir, para a simples implementao de programas de governo referendados nas
eleies, o apoio de 3/5 dos integrantes de cada casa do Congresso maioria
qualificada necessria para a aprovao das emendas constitucionais. Esta
dificuldade muitas vezes equacionada da pior maneira possvel, com barganhas no
republicanas envolvendo o governo e parlamentares.No que concerne
constitucionalizao-releitura, preciso avaliar at que ponto legtimo, numa
democracia, restringir a liberdade de conformao do le gis lador em nome da
irradiao dos valores constitucionais, sobretudo diante da constatao de que o
grande agente desta irradiao o juiz, que no eleito. O elevado grau de
indeterminao das normas empregadas no processo de filtragem constitucional
agrava o problema. Em regra, sero necessrios procedimentos herme nuticos mais
complexos, como ponderaes e interpretaes construtivas, nos quais o julgador
ter participao mais ativa na definio do resultado.Aqui, dois registros so
necessrios. Em primeiro lugar, no se deve supor que seja possvel extrair da
Constituio, pela via hermenutica, as respostas para todos os problemas jurdicos
e sociais. Quem defende que tudo ou quase tudo j est decidido pela Constituio,
e que o legislador um mero executor das medidas j impostas pelo constituinte,
nega, por consequncia, a autonomia poltica ao povo para, em cada momento da sua
histria, realizar as suas prprias escolhas. Se verdade que constituies
substantivas, como a brasileira, vo muito alm de apenas estabelecer as regras do
jogo, no menos certo que um espao mnimo para o jogo poltico deve ser
preservado da voracidade da jurisdio constitucional.87 O excesso de
constitucionalizao do Direito a panconstitucionalizao reveste-se, portanto,
de um vis antidemocrtico.Em segundo lugar, fundamental que haja racionalidade e
transparncia na atuao jurisdicional que produz a irradiao dos princpios
constitucionais, constitucionalizando o ordenamento. As decises judiciais devem
ser racionalmente justificadas, de forma a demonstrar no s s partes do litgio,
mas tambm ao pblico em geral, que o resultado alcanado o mais adequado ordem
jurdica e s peculiaridades do caso.88 Quanto mais uma deciso envolver alguma
margem de valorao do intrprete, maior deve ser o cuidado empregado na
fundamentao.Em suma, a constitucionalizao do Direito pelo menos na sua
dimenso de constitucionalizao-releitura , fenmeno positivo, que semeia por
todo o ordenamento os valores emancipatrios contidos na Constituio. Porm, ela
deve respeitar espaos mnimos de liberdade de conformao do legislador, derivados
do princpio democrtico, e ser realizada com rigor metodolgico, tendo-se sempre
presente a exigncia de justificao pblica das decises judiciais.1.8 Bloco de
constitucionalidade e tratados internacionais sobre direitos humanosEntende-se por
bloco de constitucionalidade o conjunto de normas a que se reconhece hierarquia
constitucional num dado ordenamento. Tais normas, ainda que no figurem no
documento constitucional, podem ser tomadas como parmetro para o exerccio do
controle de constitucionalidade.O conceito de bloco de constitucionalidade tem a
sua origem no Direito Constitucional francs. O Conselho Constitucional da Frana,
em deciso proferida em 1971,89 afirmou que, como o Prembulo da Constituio do
pas, editada em 1958, se refere Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, e
ao Prembulo da Constituio de 1946, esses textos teriam tambm se incorporado
ordem constitucional vigente. Tal orientao foi extremamente importante para o
constitucionalismo francs, pois permitiu que a jurisdio constitucional do pas
se estendesse proteo de um amplo elenco de direitos fundamentais, ausentes do
texto constitucional. Na sua redao atual, o prembulo daquela Constituio se
reporta ainda Carta do Meio Ambiente de 2003, que, dessa forma, tambm integra o
bloco de constitucionalidade do pas.90 A Constituio francesa no , portanto,
composta apenas por seu texto, mas tambm por aqueles outros diplomas normativos.Em
diversos outros pases, as constituies aludem a tratados internacionais de
direitos humanos, incorporando-os ao bloco de constitucionalidade. assim, por
exemplo, na Argentina, cuja Constituio, a partir da reforma aprovada em 1994,
atribuiu hierarquia constitucional a diversos tratados e declaraes de direitos
humanos enumeradas em seu texto.91 Tambm a Constituio da Venezuela concedeu
hierarquia constitucional aos tratados internacionais sobre direitos humanos. O
mesmo se deu na Constituio austraca, em relao Conveno Europeia de Direitos
Humanos e aos seus protocolos adicionais.No ordenamento jurdico brasileiro, todas
as normas contidas no texto constitucional integram o bloco de constitucionalidade.
Tambm o integram preceitos constantes de emendas constitucionais que no foram
incorporados ao texto da Constituio. Alm disso, existem princpios
constitucionais no escritos, que podem ser extrados pela via hermenutica da
ordem constitucional, que tambm compem nosso bloco de constitucionalidade. Nesta
matria, o principal debate travado no pas diz respeito aos tratados
internacionais sobre direitos humanos.Com efeito, o art. 5, 2, da Constituio
Federal dispe que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no
excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. A
partir deste preceito, um importante segmento da doutrina brasileira, capitaneado
por Antnio Augusto Canado Trindade92 e Flvia Piovesan,93 passou a sustentar que
os tratados internacionais sobre direitos humanos adotados pelo Brasil tm
hierarquia constitucional. Alm do argumento textual, afirmam tambm que essa uma
forma de proteger mais intensamente os direitos humanos contidos nos tratados,
pondo-os ao abrigo do legislador, o que converge com a tendncia mundial, surgida
aps o final da II Guerra Mundial, de conceber tais direitos como limites prpria
soberania estatal. Para essa corrente, na hiptese de coliso entre norma contida
em tratado internacional de direitos humanos e preceito da prpria Constituio,
deve prevalecer aquela que seja mais
favorvel ao titular do direito.O saudoso internacionalista Celso Duvivier de
Albuquerque Mello94 ia ainda mais longe, ao defender a
hierarquia supraconstitucional dos tratados internacionais sobre direitos
humanos.Contudo, nenhuma destas posies prevaleceu no STF. Num primeiro momento, a
Corte, em julgamento sobre a validade da priso civil do depositrio infiel
autorizada pela Constituio, mas vedada pela Conveno Interamericana de Direitos
Humanos , afirmou que os tratados internacionais sobre direitos humanos teriam
hierarquia de lei.95 Quando eles se confrontassem com leis internas, dever-se-ia
aplicar o critrio cronolgico ou o critrio de especialidade para resoluo da
antinomia, mas no o hierrquico. O Supremo seguiu, nesta matria, a mesma
orientao que vinha adotando sobre a hierarquia dos demais tratados
internacionais, firmada em precedente do ano de 1977.96 Um dos argumentos invocados
para sustentar tal posio foi a rigidez constitucional. A incorporao dos
tratados no ordenamento interno depende de aprovao, pelo Congresso Nacional, de
decreto legislativo, em que suficiente a obteno do quorum de maioria simples
(arts. 47 e 49, I, CF). Por isso dizia-se atribuir hierarquia constitucional
aos tratados de direitos humanos importaria em tornar a Constituio flexvel nesse
ponto.Para superar essa orientao, o Congresso Nacional, por meio da Emenda
Constitucional n 45/2004, inseriu, no art. 5 da Constituio, o 3: Os tratados
e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. De acordo com
esse preceito, o tratado internacional sobre direitos humanos que for submetido ao
procedimento nele prescrito, que semelhante ao de aprovao de emendas
constitucionais, pode alterar a Constituio. Quanto aos tratados internalizados
por meio desse procedimento no h duvida: eles integram a Constituio, compondo o
bloco de constitucionalidade. Em caso de conflito entre tratado incorporado dessa
forma e preceito constitucional, dever prevalecer a norma mais favorvel ao
titular do direito.97 Mas a circunstncia de determinado tratado internacional de
proteo dos Direitos Humanos ter sido internalizado em conformidade com o 3 do
art. 5 da Constituio Federal, passando a integr-la, no impede que leis sejam
aprovadas conferindo proteo mais ampla aos direitos fundamentais. Uma lei
ordinria que confira maior proteo no ser considerada inconstitucional.At o
presente momento, apenas a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia e seu Protocolo Facultativo foram submetidos a esse procedimento. Em
decorrncia disso, passaram a fazer parte, de nosso catlogo de direitos
fundamentais, outros direitos especficos das pessoas com deficincia, alm dos j
existentes no texto constitucional originrio.Aps a edio da EC n 45/2004, o
STF, com composio bastante renovada, revisitou o tema da hierarquia dos tratados
internacionais sobre direitos humanos. Mais uma vez, a questo veio baila em
discusso sobre a validade da priso civil do depositrio infiel, tendo em vista a
vedao estabelecida na Conveno Americana de Direitos Humanos.98 Tratava-se,
portanto, de tratado internacional aprovado antes da promulgao da EC n 45, cuja
incorporao, naturalmente, no seguira o procedimento nela previsto. A Corte mudou
o seu entendimento anterior, passando a atribuir hierarquia supralegal, mas
infraconstitucional, aos tratados internacionais de direitos humanos que no tenham
sido incorporados pela forma estabelecida pela EC n 45. Pelo novo posicionamento,
estes tratados internacionais sobre direitos humanos prevalecem sobre a legislao
interna, ressalvada apenas a prpria Constituio. Todavia, eles no integram o
bloco de constitucionalidade, j que se situam em patamar hierrquico inferior ao
da Constituio. Com isso, o direito brasileiro aproximou-se, quanto ao tema, de
ordenamentos como o alemo (Lei Fundamental de Bonn, art. 25) e o francs
(Constituio Francesa, art. 55).99No citado julgamento, nenhum ministro sustentou
a tese da hierarquia legal dos tratados internacionais sobre direitos humanos.
Formaram-se na Corte duas posies: uma, perfilhada pelo Ministro Celso de Mello
que reviu seu posicionamento anterior sobre o assunto , reconhece a estatura
constitucional aos referidos tratados; outra, majoritria, capitaneada pelo
Ministro Gilmar Mendes, lhes atribui hierarquia supralegal, mas
infraconstitucional. Em julgados subsequentes, essa nova orientao se
consolidou.100H quem afirme que o art. 5, 3, da Constituio teria natureza
interpretativa, explicitando a estatura constitucional dos tratados de direitos
humanos incorporados anteriormente sua introduo.101 Argumento adicional em
favor da atribuio de hierarquia constitucional a tais tratados liga-se dinmica
da recepo. Como se sabe, um novo texto constitucional (inclusive o decorrente de
emenda constitucional) pode recepcionar as normas infraconstitucionais anteriores,
editadas por meio de veculo formal diferente do que ele estabelece, bastando que
haja compatibilidade material entre as normas. Nessa hiptese, entende-se que a
norma anterior passa a valer com novo status. Um exemplo importante o do Cdigo
Tributrio Nacional, que foi aprovado originariamente em 1965, por meio de Decreto-
lei, quando no existia em nosso ordenamento a lei complementar. Como a partir da
Constituio de 1967 e tambm na Carta de 88 passou-se a exigir a edio de lei
complementar para o estabelecimento de normas gerais em matria tributria,
entende-se que o CTN foi recepcionado como lei complementar. H quem sustente que o
mesmo fenmeno teria ocorrido com os tratados internacionais sobre direitos humanos
incorporados antes da Emenda Constitucional n 45. Como o art. 5, 3, da
Constituio, institu do por aquela emenda, deu aos novos tratados sobre direitos
humanos hierarquia constitucional, isso teria implicado na recepo dos tratados
antigos com esta mesma estatura.102Consideramos correta a atual posio majoritria
do STF sobre o tema, endossada no voto do Ministro Gilmar Mendes proferido no RE n
466.343-1. Com efeito, por um lado, a tese da hierarquia legal dos tratados em
questo, que antes prevalecia no STF, no estava em consonncia com a valorizao
dos direitos humanos que se extrai da Constituio. Ela no lhes proporcionava
proteo suficiente, por deix- los excessivamente expostos vontade do legislador
ordinrio. E tambm no era compatvel com a crescente abertura do
constitucionalismo aos influxos do Direito Internacional. Contudo, a tese da
hierarquia constitucional de todos os tratados sobre direitos humanos, conquanto
sedutora, envolve problemas insuperveis.O principal o de que, alm de uma
inflao constitucional sem precedentes, ela geraria absoluta incerteza sobre as
normas que efetivamente compem a nossa Constituio. O Brasil signatrio de
dezenas talvez centenas de tratados internacionais que, dependendo da viso do
intrprete, podem ser qualificados como relativos a direitos humanos. S no mbito
da Organizao Internacional do Trabalho so mais de 70 tratados que o pas
incorporou, a maioria deles com dezenas de preceitos. No razovel que se tenha
uma Constituio composta por muitos milhares de preceitos, e, pior do que isso,
que sequer se saiba se determinada norma a integra ou no a Constituio. A adoo
da tese provocaria grande insegurana quanto extenso e o teor da Constituio:
quais tratados teriam natureza constitucional? Quais normas efetivamente
integrariam seu texto? Essa incerteza enfraqueceria a fora normativa da
Constituio, submetendo os cidados e agentes pblicos a um sistema constitucional
de complexidade praticamente incontrolvel.Por outro lado, o ganho em matria de
proteo de direitos fundamentais no seria to significativo se a tese da estatura
constitucional fosse adotada. Primeiramente, porque a hierarquia supralegal, mas
infraconstitucional, dos tratados, j concede uma tutela bastante reforada aos
direitos humanos, salvaguardando-os inclusive do legislador. O status supralegal
dos tratados internacionais sobre direitos humanos enseja, inclusive, a
possibilidade de exerccio do chamado controle de convencionalidade das
leis,103 por todos os juzes e tribunais brasileiros no julgamento de casos
concretos, fundado na aplicao do critrio hierrquico para resoluo de
antinomias. Alm disso, a Constituio j possui um elenco extremamente generoso de
direitos fundamentais, tendo incorporado praticamente todos os mais importantes que
figuram na normativa internacional de direitos humanos. No bastasse, h sempre a
possibilidade de submeter o antigo tratado, at ento despido de estatura
constitucional, a novo procedimento de incorporao, pautado pelo procedimento do
art. 5, 3, da Constituio, de modo a inseri-lo no bloco de
constitucionalidade.E o argumento da recepo, apesar de engenhoso, no procede.
que a melhor interpretao do art. 5, 3, CF, no no sentido de que todos os
tratados sobre direitos humanos devem ser necessariamente aprovados pela maioria
qualificada de 3/5 nas duas casas do Congresso, convertendo-se em normas
constitucionais. Uma interpretao como essa produziria um resultado paradoxal:
dito preceito constitucional, editado no af de favorecer os direitos humanos,
acabaria dificultando a sua incorporao em nosso ordenamento. prefervel a tese
de que o art. 5, 3, da Constituio institui um novo caminho, no exclusivo,
para a internalizao dos tratados sobre direitos humanos. Agora, existem duas
possibilidades: um procedimento mais singelo, igual ao dos demais tratados, que
importa na incorporao do texto sobre direitos
humanos com hierarquia supralegal, mas infraconstitucional; e outro, mais difcil,
que enseja a insero do tratado no bloco de constitucionalidade. Assentada esta
premissa, perde sustentao a tese da recepo qualificada dos antigos tratados
sobre direitos humanos, pois se afasta a ideia de que a estatura necessria dos
novos tratados sobre a matria seja a constitucional. Nessa perspectiva, a recepo
no altera a natureza infraconstitucional, mas supralegal, tratados de direitos
humanos incorporados antes da EC n 45/2004.1.9 Constituio em sentido formal,
instrumental, material e idealA palavra Constituio empregada em diversos
sentidos diferentes. Algumas vezes, fala-se em Constituio para aludir-se s
normas jurdicas dotadas de superior hierarquia no ordenamento do Estado,
independentemente do seu contedo. Essa a Constituio em sentido formal, ou
Constituio formal.Outras vezes, alude-se Constituio para fazer referncia ao
principal texto jurdico que contm estas normas superiores. a Constituio em
sentido instrumental ou documental. Nas palavras de Jorge Miranda, o documento
onde se inserem ou depositam normas constitucionais diz-se Constituio em sentido
instrumental.104 Podem existir normas integrantes da Constituio em sentido
formal que no estejam inseridas neste documento, como costumes constitucionais
reconhecidos, ou preceitos dotados de estatura constitucional previstos em tratados
internacionais sobre direitos humanos.Tambm se fala em Constituio em sentido
material. A expresso Constituio em sentido material ambgua, pois usada
com diversos significados diferentes, sendo dois os mais comuns.105 No primeiro,
ela associada s chamadas normas materialmente constitucionais, que so aquelas
que tratam de temas considerados como de natureza essencialmente constitucional
notadamente a organizao do Estado e os direitos fundamentais , no importa onde
estejam positivadas.106 Em todos os Estados modernos existem normas jurdicas,
escritas ou no, que organizam o exerccio do poder poltico, distribuindo
competncias e fixando procedimentos para a elaborao de outras normas. Da
porque, todos os Estados possuem Constituio, nesse sentido material,107 embora
nem todos tenham Constituio em sentido formal ou em sentido instrumental.No
sentido acima, a Constituio material se refere a normas jurdicas e no
realidade social subjacente. Tal como a Constituio formal, ela est na esfera do
dever ser, e no no plano do fato social. Porm, Constituio material e
Constituio formal no se confundem, representando dois crculos que se
tangenciam. Por um lado, h, na Constituio formal, preceitos que no versam sobre
temas tipicamente constitucionais e estes abundam na Constituio de 88. Mas, por
outro, podem existir normas materialmente constitucionais situadas fora da
Constituio formal.Porm, fala-se tambm em Constituio em sentido material num
significado diferente, para aludir no s normas jurdicas dotadas de um contedo
prprio, mas realidade social subjacente a estas normas. Neste outro sentido, a
Constituio material concebida como a estrutura bsica da comunidade poltica,
como o seu modo de ser, compreendendo as mais importantes relaes de poder
poltico, social e econmico travadas nesta comunidade.108 Do ponto de vista
histrico, este sentido descritivo precede a qualquer outro, j estando presente no
pensamento poltico clssico, na Antiguidade greco-romana.109Nesta concepo, a
Constituio material aproxima-se do conceito sociolgico de Constituio,
formulado por Ferdinand Lassale,110 que ser detidamente explicado em outro
captulo sobre teorias constitucionais. a Constituio concebida como os fatores
reais de poder presentes numa dada sociedade, e no como um mero pedao de papel
contendo normas jurdicas.Fala-se, ainda, em Constituio num sentido ideal, para
se fazer referncia ao sistema normativo do Estado que corresponde a um determinado
modelo: o modelo do constitucionalismo, que envolve a conteno do poder dos
governantes e a garantia de direitos dos governados. Foi neste sentido que a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, elaborada na Frana, em 1789,
proclamou, em seu art. 16, que Toda sociedade, na qual a garantia dos direitos no
assegurada nem a separao de poderes determinada, no tem Constituio.No
apogeu do positivismo jurdico, o conceito ideal de Constituio foi desprezado,
tido como uma descabida abstrao jusnaturalista. A Constituio, para o
positivismo, poderia ser dotada de qualquer contedo, do mais liberal e democrtico
ou mais totalitrio.111 Contudo, aps o final da II Guerra Mundial, com a crise do
positivismo jurdico que ento se instaurou, diversas correntes jurdicas e
filosficas no necessariamente filiadas ao jusnaturalismo voltaram a
identificar a Constituio a um contedo mnimo de Justia.112 Este contedo, no
entanto, no precisa necessariamente coincidir com aquele sustentado nos primrdios
do constituciona lismo e afinado com a ideologia liberal-burguesa ento dominante,
podendo envolver outros temas e objetos, como os direitos sociais e a justia
distributiva.Como se ver no Captulo 5, diversas vises contemporneas sobre o
fenmeno constitucional buscam, a partir de perspectivas diferentes, articular de
modo coerente estas vrias facetas ou dimenses da Constituio, que envolvem
norma, fato e valor. Nenhuma dessas dimenses pode ser negligenciada, numa teoria
constitucional que seja descritivamente adequada, e prescritivamente comprometida
com o iderio do constitucionalismo democrtico, que, ao fim e ao cabo, o que
justifica a prpria ideia de Constituio.1.10 Classificaes das
constituies1.10.1 Observao prviaSo inmeras as classificaes das
constituies, que se baseiam nos mais diferentes critrios. Em muitos casos, as
constituies concretas no se identificam integralmente com nenhum tipo
ideal.113 Isso inevitvel. Sempre que se formula um conceito capaz de abarcar
uma quantidade significativa de fenmenos, parcela da complexidade inerente a cada
fenmeno desconsiderada. O mesmo ocorre na classificao das constituies. Mas
tais conceitos e classificaes facilitam a comunicao no mbito da disciplina,
consistindo em parte relevante de sua linguagem comum. E exercem importante funo
didtica, possibilitando uma primeira aproximao de nossa Constituio atual, mas
tambm de constituies de outros pases e de textos constitucionais que vigoraram
em outro momento histrico. A seguir, sero apresentadas as principais
classificaes, as quais sero acompanhadas, quando necessrio, de ponderaes
quanto a importantes casos excepcionais, que no se enquadram perfeitamente em
nenhum dos tipos ideais propostos.1.10.2 Constituies escritas ou dogmticas e no
escritas ou histricasQuanto forma, as constituies classificam-se em escritas
ou dogmticas e no escritas ou histricas. As primeiras
 escritas, dogmticas, codificadas so as mais comuns. A Constituio est
reunida em um texto, editado em um determinado momento da histria do pas. Mas
constituies escritas no so incompatveis com o reconhecimento de elementos
constitucionais no escritos: costumes constitucionais, normas implcitas etc. As
constituies brasileiras foram, sem exceo, todas constituies escritas,
editadas para institucionalizar os novos regimes polticos que foram se sucedendo
com o tempo.As constituies no escritas ou histricas so as que no esto
positivadas em um texto escrito nico, editado em determinado momento da vida
nacional. um modelo que praticamente desapareceu, tendo o seu exemplo tpico na
Constituio britnica. Essa composta por uma variedade de convenes
constitucionais, por precedentes judiciais e tambm por documentos escritos que
foram editados ao longo do tempo, dentre os quais a Carta Magna, o Habeas Corpus
Act e a Bill of Rights. As constituies no escritas ou histricas so integradas,
portanto, tambm por textos escritos, os quais, contudo, no se reduzem a um
documento que abarque a totalidade ou, pelo menos, a maior parte da
Constituio.1.10.3 Constituies flexveis, semirrgidas, rgidas, super-rgidas e
imutveisEsta classificao leva em conta a abertura para alteraes formais na
Constituio. Constituies flexveis so aquelas que podem ser alteradas da mesma
maneira como se edita a legislao ordinria. Rgidas so as que demandam um
procedimento mais complexo para mudana dos seus preceitos do que o exigido para a
elaborao da legislao infraconstitucional. Nas constituies semirrgidas, uma
parte dos dispositivos, tida como mais relevante, dotada de rigidez, e a outra
no , podendo ser modificada pelo legislador da mesma maneira como so elaboradas
as leis ordinrias. J as constituies super-rgidas so aquelas em que parte das
normas constitucionais dotada de rigidez, mas h elementos que no podem ser
modificados de nenhuma forma. As imutveis, finalmente, so constituies
insuscetveis de qualquer alterao formal.O conceito de rigidez constitucional foi
proposto por James Bryce, para quem a caracterstica especfica dessas
constituies reside no fato de que estas constituies possuem uma autoridade
superior das outras leis do Estado, e podem ser alteradas atravs de mtodo
diferente daquele atravs dos quais as outras leis podem ser editadas ou
revogadas.114 Para Bryce, onde as constituies so flexveis, a sua diferena em
relao s normas ordinrias decorre da matria versada, mas no da superioridade
hierrquica, tida como inexistente. Isso porque, nas constituies flexveis, o
conflito entre a norma constitucional anterior e a lei superveniente resolve-se no
pelo critrio hierrquico, mas pelo critrio cronolgico, levando prevalncia da
lei. Como o processo de edio
da lei igual ao de alterao da Constituio, considera-se que a lei posterior
incompatvel com a Constituio a derroga.O objetivo da exigncia de rigidez
tornar mais estveis os princpios fundamentais e a estrutura bsica do Estado,
permitindo a sua alterao apenas quando apoiada por uma expressiva maioria da
sociedade, e no por qualquer maioria eventual. o modelo que se tornou mais
frequente no mundo contemporneo, sobretudo aps a II Guerra Mundial, sendo o que
mais se coaduna com a ideia de supremacia constitucional.H diversos mecanismos
para tornar a Constituio rgida. A Constituio de 1988 adota vrios desses
mecanismos. Uma proposta de emenda constitucional (PEC) s pode ser apresentada por
um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, pelo
Presidente da Repblica ou por mais da metade das assembleias legislativas das
unidades da Federao (CF, art. 60, I, II e III), enquanto, para se alterar a
legislao ordinria, basta, em regra, a apresentao de projeto de lei por um
deputado ou por um senador (CF, art. 61). A proposta de emenda constitucional
discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos
respectivos membros (CF, art. 60, 2), e, para a modificao da legislao
ordinria, suficiente a aprovao pela maioria simples dos votos, estando
presente a maioria absoluta dos membros da casa legislativa (CF, art. 47). Ao
contrrio da legis lao ordinria, a Constituio no pode ser emendada na
vigncia de estado de stio, de estado de defesa ou de interveno federal (CF,
art. 60, 1). Dentre outros me ca nismos que tornam a Constituio rgida, no
adotados entre ns, pode-se citar a exigncia de aprovao da reforma
constitucional diretamente pelo povo, por referendo; ou pelos estados-membros, nos
Estados federais; ou ainda por diferentes legislaturas que se sucedam no tempo.As
constituies flexveis caracterizam-se pela possibilidade de alterao dos seus
preceitos por meio de procedimento igual ao previsto para a modificao da
legislao ordinria, inexistindo garantias formais para a estabilidade
constitucional. Na histria constitucional brasileira, a Carta de 1937 funcionou,
na prtica, como Constituio flexvel. que, como o Poder Legislativo estava
fechado, tanto a legislao ordinria como as emendas constitucionais eram editadas
unilateralmente pelo ento Presidente da Repblica Getlio Vargas.115No Reino
Unido, a Constituio tambm considerada flexvel, pois o Parlamento pode aprovar
lei com qualquer contedo, no estando juridicamente vinculado ao respeito das
convenes e documentos constitucionais do pas. Ditos documentos no tm de
observar, na sua elaborao, uma forma diferente daquela exigida para aprovao das
leis. A flexibilidade formal , portanto, um dos elementos centrais do modelo
ingls de democracia (Westminster model).116 No obstante, o nvel de enraizamento
cultural e poltico dos valores constitucionais to elevado no Reino Unido que
torna pouco provvel a sua subverso pelo legislador.Na histria constitucional
brasileira, h um exemplo de Constituio semirrgida, que foi a Carta de 1824.
Parte de seu texto podia ser alterada por meio do mesmo procedimento previsto para
a alterao da legislao ordinria, enquanto outra parte demandava a adoo de um
procedimento mais complexo, envolvendo, por exemplo, a confirmao da modificao
por duas legislaturas subsequentes e o assentimento de maioria qualificada (arts.
174 a 177 da Constituio). O procedimento mais complexo era empregado apenas para
processar propostas relativas aos limites e s atribuies dos poderes, bem como
aos direitos polticos e sociais (art. 178). A escolha do procedimento de alterao
a ser adotado dependia da matria de que se tratasse.117A Constituio Federal de
1988, alm de ser dotada de rigidez, possui ainda um ncleo intangvel. Por essa
razo, possvel defini-la como super-rgida (nem todos autores adotam esta
categoria, e os que no o fazem qualificam a nossa Constituio como rgida). O
ncleo imutvel da Constituio composto pelas chamadas clusulas ptreas, as
quais esto fixadas em seu no art. 60, 4.118 Compreendem a forma federativa de
Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; os
direitos e garantias individuais. Como ser esclarecido mais adiante no Captulo 7,
essas clusulas no so propriamente imutveis. O que no pode haver o
atingimento do ncleo essencial dos princpios nelas veiculados. Alteraes
pontuais, modificativas de redao ou de detalhes especficos podem acontecer, e
tm ocorrido normalmente no Brasil sob o atual sistema constitucional.Antes da II
Guerra Mundial no era comum o emprego de clusulas ptreas. Depois daquele
conflito, elas vm sendo adotadas por uma grande parte das novas constituies,
como a alem, a portuguesa, a espanhola e a italiana.As constituies imutveis
so impraticveis. Com a passagem do tempo, elas se tornam obsoletas e ilegtimas.
Consagrar a imutabilidade constitucional, alm de profundamente antidemocrtico,
pelo desrespeito ao direito autodeterminao das geraes futuras, temerrio,
pois se aumenta o risco de ruptura institucional. Paradoxalmente, o excesso de
estabilidade se converte em fonte de instabilidade. Dentre as constituies
atualmente em vigor, a da Finlndia, de 1919, expressamente consagrou a sua
imutabilidade em seu art. 95, que determinou: A presente lei constitucional ser,
em todas as suas partes uma lei constitucional irrevogvel que no poder ser
emendada, interpretada nem derrogada e da qual nenhuma autoridade poder desviar-se
seno do modo estabelecido pelas leis constitucionais em geral. Nada obstante, ela
j foi alterada diversas vezes, por meio do procedimento agravado previsto na Lei
Orgnica do Parlamento finlands, de 1928.Os conceitos de rigidez e flexibilidade
constitucional foram formulados tendo em vista apenas o procedimento formal de
alterao das constituies. Mas h a possibilidade da alterao da Constituio
sem modificao em seu texto. O fenmeno chamado mutao constitucional e ser
estudado em captulo prprio. As constituies formalmente muito rgidas s
conseguem sobreviver ao tempo se forem capazes de assumir novos significados, por
meio da mutao constitucional. o caso da Constituio norte-americana, a qual,
apesar do procedimento extremamente rgido de alterao, tem conseguido se
atualizar historicamente. Depois de mais de dois sculos de vigncia, apenas vinte
e sete emendas foram aprovadas nos Estados Unidos. Isto, porm, no significa que a
Constituio norte-americana mude pouco, mas sim que as mudanas ocorrem de outra
maneira, por meio de processos informais de modificao constitucional.
Constituies formalmente muito rgidas e incapazes de se adaptar, pela via da
mutao, tendem a no resistir s presses do tempo, logo perecendo.Sob o ponto de
vista concreto, a distino peremptria entre constituies rgidas e flexveis
perde, atualmente, muito de seu sentido. Hoje, poucos so os pases que deixam de
adotar constituies dotadas de rigidez. Mas h constituies muito mais rgidas do
que outras. , por exemplo, incomparavelmente mais fcil alterar a Constituio
brasileira do que a norte-americana, que demanda a aprovao da mudana por 2/3 dos
membros das duas casas legislativas, seguida da sua aceitao por 3/4 dos Estados,
que decidem pelos dos seus legislativos ou por meio de convenes especiais. Por
isso, a relao entre rigidez e flexibilidade melhor representada por um
gradiente do que por categorias binrias. A reflexo atual sobre o tema inclina-se
ao estudo dos graus de rigidez, e dos fatores que contribuem para o enrijecimento
ou para a flexibilizao do regime constitucional. Para aferir o grau de rigidez e
estabilidade da Constituio, deve-se verificar no apenas as suas regras sobre
reforma, mas tambm outros fatores, relativos ao funcionamento concreto das
instituies e dinmica da sociedade.1191.10.4 Constituies sintticas e
analticasAs constituies sintticas so curtas. Em geral, limitam-se a definir os
princpios gerais que devem orientar a organizao do Estado e, quando muito, a
estabelecer alguns direitos individuais e polticos. As constituies liberais
costumam ser constituies sintticas, restringindo-se fixao de direitos
fundamentais e ao estabelecimento das linhas gerais da estrutura estatal. O caso
mais conhecido de Constituio sinttica a Constituio norte-americana, composta
por apenas 7 artigos, e 27 emendas subsequentes.120 As constituies sintticas,
quando cuidam de institutos jurdicos e instituies estatais, limitam-se, em
geral, a fixar aspectos basilares, deixando legislao infraconstitucional o
desenvolvimento e detalhamento necessrios dos temas tratados.As constituies
analticas, ao contrrio, descem a mincias, fixando detalhes dos institutos
jurdicos constitucionalizados. Nossa atual Constituio uma tpica Constituio
analtica. Dispe, por exemplo, sobre o prazo do estgio probatrio dos servidores
pblicos (art. 41, caput); a idade ou o tempo de contribuio para o cidado obter
o direito de se aposentar (art. 40, 1, I, II e III); o nmero de vereadores que
as cidades devem possuir (art. 29, IV, a a x); a possibilidade de os membros do
Ministrio Pblico admitidos antes do incio da sua vigncia advogarem (ADCT, art.
29, 3).Em decorrncia do detalhamento excessivo, a Constituio Federal de 1988
costuma ser definida no apenas como analtica, mas como prolixa, tratando-se de
uma das mais extensas do mundo. Um exemplo caricatural est no fato de, em seu art.
242, 2, prever que o Colgio Pedro II, localizado no Rio de Janeiro, alm de
pblico e gratuito, ser mantido
na esfera federal. Em sua redao originria, chegou a definir, no art. 192, 3,
o limite de juros anuais em 12%.121 O preceito foi revogado pela Emenda
Constitucional n 40, de 2003, mas durante anos serviu como libi para a no
aplicao do texto constitucional em sua ntegra, legitimando a adoo de teorias
restritivas da normatividade constitucional.122 da tradio brasileira a confeco
de constituies analticas. A menor que tivemos, de 1891, tinha 90 artigos no seu
corpo permanente, e outros 9 nas disposies transitrias e a atual possui,
atualmente, 250 artigos no seu corpo permanente, e 97 no Ato das Disposies
Transitrias.123 Alm desta tradio, alguns fatores explicam o excessivo tamanho
do nosso texto constitucional: o modelo constitucional social e dirigente adotado;
a dinmica do funcionamento da Assembleia Constituinte dividida inicialmente em
24 subcomisses temticas, depois agrupadas em 8 comisses ; as presses que
fizeram, naquele momento, os diversos grupos de interesse, corporaes e movimentos
sociais, que visavam incluso na Constituio das suas reivindicaes; e a
desconfiana ento existente em relao ao legislador futuro.Como j salientado, o
carter detalhista da Constituio produz importantes impactos na realidade
poltica brasileira, interferindo no funcionamento concreto das instituies
nacionais. Para o governo executar suas diretrizes polticas aprovadas nas urnas,
tem sido necessrio alterar o texto constitucional, devendo, para isso, obter
maioria de trs quintos dos votos em cada casa do Congresso Nacional. Essa maioria
somente obtida por meio de coligaes excessivamente amplas, ocasionando, no
raro, a perda de identidade programtica do governo e estimulando a relativizao
da observncia das regras da tica pblica. O carter excessivamente analtico da
Constituio, infelizmente, agrava algumas das disfunes do presidencialismo de
coalizo praticado no Brasil. Ademais, impe restries muitas vezes
injustificveis s deliberaes majoritrias.No se pode, contudo, esquecer que a
Constituio Federal de 1988 foi elaborada por uma assembleia constituinte muito
democrtica. Participaram da constituinte os mais diversos setores da sociedade
brasileira. Dificilmente teria outra feio um texto constitucional resultante de
to ampla participao popular. Por essa razo, no so legtimas reformas
tendentes a desfigurar a obra do constituinte originrio, produzidas em contexto em
que no haja um nvel semelhante de mobilizao cvica ao existente em 87/88. A
crtica ao carter excessivamente analtico da Constituio no pode servir para
chancelar a revogao de direitos fundamentais conquistados pelo povo brasileiro
naquele momento histrico. Serve apenas para alertar para a in convenincia de
emendas constitucionais tendentes a inserir na Constituio novos detalhes, bem
como para desaconselhar interpretaes que ampliem ainda mais o escopo da
Constituio, com o propsito de impedir a livre atuao do legislador legi timado
pelo voto popular.Mas o intrprete no pode tampouco esquivar-se de aplicar normas
constitucionais, sob o argumento de que est corrigindo os excessos do
constituinte. Isto comprometeria a ideia, conquistada a duras penas, de que a
Constituio toda a Constituio norma jurdica dotada de imperatividade. A
sociedade ficaria refm da teoria constitucional preferida pelo intrprete do
momento e existem tantas , quando no de suas idiossincrasias. O melhor
curvar-se s preferncias do constituinte, evitando-se, em regra, apenas
interpretaes excessivamente extensivas das normas constitucionais.1.10.5
Constituio dirigente e Constituio garantiaAs constituies garantia apenas
estruturam e limitam o exerccio do poder poltico. So constituies liberais,
sintticas, em regra, cuja funo estabelecer anteparos de proteo do indivduo
contra o poder do Estado e organizar o governo com base no compromisso com a
moderao. Trata-se do modelo clssico de Constituio, que havia sido concebido
pelo constitucionalismo do sculo XIX. Em sua origem, as constituies modernas
eram constituies-garantia.As constituies dirigentes tambm podem estabelecer
garantias da liberdade individual ante o poder do estado. Todavia, alm de
realizarem essa funo, prescrevem objetivos a serem perseguidos, fixando um estado
ideal de coisas que o constituinte deseja ver concretizado no futuro. A
Constituio dirigente oferece s futuras geraes um plano de desenvolvimento
econmico e social. No apenas limita a atividade governamental futura: antecipa o
teor que essa atividade deve conter, definindo, mesmo que por meio de princpios
gerais, a prpria substncia das leis a serem editadas. A deciso constituinte no
vincula o legislador apenas negativamente: vincula-o tambm de modo
positivo.124 Elas so tpicas do constitucionalismo social.Exemplo expressivo de
Constituio dirigente a Constituio portuguesa de 1976, resultante da Revoluo
dos Cravos. Em seu texto original, chegava a prescrever a transio para o
socialismo (art. 2),125 em preceito hoje j revogado. Canotilho, um de seus mais
importantes intrpretes, descreve-a nos seguintes termos:Trata-se de uma lei
fundamental no reduzida a um simples instrumento de governo, ou seja, um texto
constitucional limitado individualizao dos rgos e definio de competncias
e procedimentos da ao dos poderes pblicos. A idia de programa associava-se ao
carter dirigente da Constituio. A Constituio comandaria a ao do Estado e
imporia aos rgos competentes a realizao das metas programticas nela
estabelecidas.126A Constituio Federal de 1988 tambm uma Constituio
dirigente. Alm de conter um amplo catlogo de direitos fundamentais e de
estruturar o exerccio do poder poltico, contempla os objetivos a serem
perseguidos pelo Estado e pela socie dade. Logo no incio do texto, em seu art. 3,
a Constituio impe o dever do Estado de construir uma sociedade livre, justa e
solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminao. No art. 170, determina que a ordem econmica (...) tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios: (...) reduo das desigualdades regionais e
sociais; busca do pleno emprego.127 Nessas, e em inmeras outras normas, a
Constituio de 1988 estabelece o modelo de Nao que o constituinte concebe para o
futuro.Atualmente, fala-se em crise do constitucionalismo dirigente. Esta crise
est ligada a diversos fatores, como a globalizao econmica, que diminui o poder
real dos Estados-nacionais de implementarem os projetos consagrados nas suas
constituies; a emergncia de ordens jurdicas internacionais e regionais,
disputando espao com o constitucionalismo estatal; os problemas econmicos e
polticos enfrentados pelo Welfare State. Tais fenmenos sero analisados no
Captulo 2.O juzo positivo sobre os projetos generosos assumidos pela Constituio
portuguesa de 1976 e pela Constituio brasileira de 1988 no impede o
reconhecimento de que o dirigismo constitucional apresenta problemas graves sob o
ponto de vista da legitimao democrtica. Todas as constituies limitam a
liberdade decisria das geraes futuras, mas as constituies dirigentes o fazem
em maior extenso, ao definirem caminhos que devem ser necessariamente seguidos
pelas foras polticas do futuro. Portanto, a Constituio dirigente agrava o
problema da legitimidade intergeracional, ainda quando fornea s futuras geraes
um projeto bom e generoso.Tambm quanto a esse aspecto, nossas observaes no tm
o propsito de questionar a legitimidade do texto constitucional de 1988, mas sim
de fornecer mais um parmetro para a interpretao. A Constituio dirigente de
1988 deve ser interpretada em termos pluralistas, de modo a ficar menos espessa na
atribuio de contedo legislao futura e mais densa na garantia das condies
para que possam coexistir em harmonia os mais diversos projetos de sociedade.128 A
Constituio de 1988, alm de dirigente, pluralista. Embora determine, por
exemplo, ser objetivo da Repblica promover a reduo das desigualdades sociais e
regionais, no prescreve um nico caminho para o estado e a sociedade alcanarem
esse objetivo. O problema ser discutido na seo seguinte e voltaremos a ele no
Captulo 5.1.10.6 Constituio monista, pluralista (ou compromissria) e
imparcialConstituies monistas ou ortodoxas129 so as constituies vinculadas
a uma ideologia determinada. o que acontecia com as constituies do bloco
socialista, que contemplavam um projeto ideolgico global de sociedade: o
socialismo. Em seu art. 1, a Constituio da Unio das Repblicas Socialistas
Soviticas de 1936 determinava ser a Unio Sovitica um Estado socialista de
trabalhadores e camponeses. Em seu art. 2, estabelecia que a base poltica da
URSS apoiava-se na derrocada do poder dos proprietrios rurais e capitalistas e
na ditadura do proletariado. Essa Constituio, atualmente revogada, aderia de
modo exclusivo a um dos lados do debate ideolgico do incio do sculo XX. Tratava-
se de Constituio monista.Constituies pluralistas ou compromissrias so
aquelas que possuem normas inspiradas em ideologias diversas. Geralmente resultam
de um compro misso entre os diversos grupos participantes do momento
constituinte.130 O conceito de Constituio compromissria foi formulado a
propsito da Constituio alem de 1919, a chamada Constituio de Weimar. Quando,
no momento constituinte, nenhum grupo tem fora suficiente para, sozinho, tomar a
deciso soberana, a Constituio resulta
de um compromisso entre as correntes antagnicas.131A Carta de 1988 exemplo
tpico de Constituio compromissria. Durante a constituinte de 1987-1988, atuaram
as mais diversas foras polticas, inspiradas em diferentes ideologias. Na verdade,
a constituinte foi a mais plural da histria do Brasil. Era natural que dela
resultasse uma Constituio pluralista.132 Observem-se, por exemplo, os princpios
constitucionais da ordem econmica (art. 170). A Constituio contempla, de um
lado, a livre iniciativa e o direito de propriedade princpios de ndole liberal
, e, de outro lado, os valores sociais do trabalho, a funo social da
propriedade, a defesa do consumidor e a busca do pleno emprego, inspirados em
ideologias mais intervencionistas.133Por fim, h, em teoria, a possibilidade de se
conceber a Constituio em termos imparciais, circunscrita esfera da neutralidade
poltica. A Constituio imparcial no tem a pretenso de instituir um amplo
projeto econmico e social. Ela visa a garantir que a interao democrtica entre
os diversos grupos plurais ocorra de maneira justa e pacfica: protege os direitos
fundamentais, os procedimentos democrticos e as instituies polticas
bsicas.134 Mas no se pronuncia sobre a forma de organizar a vida econmica e
social. Isto, porm, no a torna igual a uma Constituio garantia. Num contexto de
profunda desigualdade social, a Constituio imparcial deve se ocupar tambm da
promoo das condies bsicas de vida para todos, atuando em prol da incluso
social, at para viabilizar a interao democrtica em bases igua litrias. Tal
contedo tem o potencial de se tornar objeto de consenso racional entre doutrinas
razoveis nas democracias contemporneas.135 Uma Constituio assim concebida pode
ser aceita e legitimada por diferentes ideologias, servindo de base para a
interao cidad entre pessoas que discordam sobre os mais variados aspectos da
vida em sociedade.136Sem embargo, a defesa de um modelo imparcial no se presta a
subtrair legitimidade Constituio Federal de 1988. As constituies so o
resultado de processos polticos concretos, e no das teorizaes abstratas dos
estudiosos. O que tais cogitaes podem fazer legitimamente auxiliar na
interpretao constitucional. Neste sentido, possvel defender, por exemplo, que
o fato de uma dada norma inserir-se na esfera da imparcialidade poltica como a
que protege a liberdade de expresso ou o direito ao ensino bsico elemento
importante para legitimar uma postura mais ativista do Poder Judicirio na sua
proteo. O Judicirio, nessa perspectiva, deve evitar, na interpretao da
Constituio, extrair posies ideolgicas fechadas sobre assuntos politicamente
controvertidos, deixando, com isso, espao para que as maiorias, de tempos em
tempos, tomem as decises pertinentes.1.10.7 Constituies normativas, nominais,
semnticas e simblicasAs constituies podem ser classificadas tambm quanto
aptido para produzir efeitos concretos na realidade social e poltica.
Considerando esse aspecto, Karl Loewenstein elaborou classificao das
constituies, que rotulou de ontolgica, dividindo-as
em normativas, nominais e semnticas.137Constituies normativas so as que
efetivamente conformam o processo poltico e as relaes sociais, sendo objeto de
plena observncia pela sociedade. As relaes de poder, de fato, se desenvolvem em
conformidade com as regras e os princpios fixados no texto constitucional. A
Constituio normativa uma Constituio para valer. Evidentemente, ela
violada algumas vezes, mas geralmente as ofensas Constituio so combatidas e
sancionadas. A Constituio Federal de 1988 a primeira Constituio brasileira
que, pelo menos em parte, pode-se considerar relativamente normativa. Se comparada
s nossas Constituies anteriores, a Carta de 1988 a que tem sido capaz de
dirigir com maior intensidade da realidade poltica e social brasileira. Apesar de
muitos de seus preceitos ainda no estarem longe da realidade, a luta pela
efetividade constitucional uma marca importante do constitucionalismo ps-
1988.Constituies nominais so as que no correspondem forma como a sociedade
se organiza efetivamente. As condies sociais e econmicas para a Constituio ser
de fato respeitada no esto presentes. Porm, o conceito no de todo pejorativo
na concepo de Loewenstein. A Constituio nominal, mesmo no sendo capaz de
incidir de modo imediato sobre a realidade, exerce a importante funo de prover
objetivos a serem alcanados e parmetros para a crtica das prticas sociais
concretas.Por fim, h ainda as constituies semnticas. So constituies que,
alm de no serem capazes de limitar o exerccio do poder poltico, funcionam
como instrumento para legitimao de regimes contrrios tradio democrtica do
constitucionalismo. Elas legalizam o exerccio autoritrio do poder. Uma
Constituio que, aps um golpe militar, conceda amplos poderes discricionrios aos
golpistas, eliminando os direitos dos seus opositores, ser semntica. A Carta de
1937, sobretudo pelas suas disposies transitrias, ao legitimar o fechamento do
Congresso, a interveno automtica em todos os Estados e o amplo exerccio de
poderes discricionrios por Getlio Vargas, at a realizao de um plebiscito que
nunca ocorreu, pode ser qualificada como Constituio semntica.A categoria das
constituies simblicas foi formulada por Marcelo Neves.138 Trata-se de
Constituio que no corresponde minimamente realidade, no logrando subordinar
as relaes polticas e sociais subjacentes. Ela no tomada como norma jurdica
verdadeira, no gerando, na sociedade, expectativas de que seja cumprida. Neste
ponto, ela se assemelha categoria da Constituio nominal, de Loewenstein. Porm,
a apreciao de Marcelo Neves do fenmeno mais negativa do que a do autor alemo.
Para Neves, as constituies simblicas tendem a servir como libi para manuteno
do status quo. Ademais, a insinceridade normativa pode corromper a separao que
deve existir entre o sistema jurdico e outros subsistemas sociais, permitindo que
elementos que deveriam ser estranhos ao processo de aplicao de normas jurdicas
como o fato de o indivduo ser ou no rico, ou politicamente poderoso se
infiltrem sistematicamente nessa rea, em detrimento dos valores da igualdade e do
Estado de Direito.1.10.8 Constituies outorgadas, promulgadas e cesaristasAs
constituies outorgadas so as impostas pelos governantes, elaboradas sem a
participao do povo. O lder poltico, ou grupo instalado no poder, decreta a
Constituio do pas, que, em geral, possui traos autoritrios. Na histria
brasileira h trs constituies formalmente outorgadas: a Constituio de 1824, a
Constituio de 1937, e Constituio de 1969 (tambm conhecida como Emenda
Constitucional n 1 Constituio de 1967).
J as constituies promulgadas so elaboradas por assembleias constituintes. Em
nossa histria constitucional, as constituies de 1891, 1934, 1946, 1967 e 1988
foram formalmente promulgadas. A Constituio Federal de 1988 foi aprovada pela
constituinte mais democrtica e participativa da histria brasileira. Os
constituintes foram eleitos democraticamente e os trabalhos ocorreram em um
ambiente de liberdade, abertura e participao popular. frequente a conceituao
da Constituio promulgada como democrtica. Cabem duas ressalvas a esta
conceituao. Em primeiro lugar, h constituies formalmente promulgadas cuja
elaborao no pode ser qualificada de democrtica, em razo dos constrangimentos
impostos assembleia constituinte. Foi o caso da Constituio de 1967, que, embora
elaborada pelo Congresso Nacional, investido de poderes constituintes, no teve
origem efetivamente democrtica. A atribuio de poderes constituintes ao Congresso
Nacional foi feita por meio de um ato institucional (o Ato Institucional n 4). O
perodo de deliberao do Congresso Constituinte era curtssimo: de 12 de dezembro
de 1966 a 24 de janeiro de 1967. Os trabalhos do Congresso ocorreram com base em um
texto previamente elaborado pelo governo, transcorrendo de acordo com rgido
procedimento, tambm previamente definido pelo Presidente por meio de ato
institucional. O Congresso, embora eleito, no era integrado por representantes da
esquerda, muitos dos quais tinham sido cassados, estavam presos ou no exlio, e
pairava permanentemente sob aquela Assembleia a ameaa do poder militar,
constrangendo os trabalhos dos constituintes. A referida Assembleia Constituinte
no foi, portanto, verdadeiramente democrtica. Apesar de formalmente promulgada,
possvel qualifica-la como semi-outorgada, tamanhos foram os constrangimentos
impostos Assembleia Constituinte pelo regime militar.Ademais, nem toda
Constituio elaborada de forma democrtica apresentar contedo democrtico.
Imagine-se uma assembleia constituinte, eleita pelo povo aps uma revoluo
fundamentalista muulmana, que trabalhe com liberdade, mas produza um texto negando
direito de voto s mulheres e impondo a estrita observncia da sharia islmica. No
parece adequado cham-la de democrtica. Da mesma forma, pode haver constituies
cuja elaborao no seja democrtica, mas que resultem em textos de teor
democrtico. o caso da Constituio do Japo, imposta pelas foras de ocupao
norte-americanas em 1946, aps o final da II Guerra Mundial, mas cujo contedo
democrtico.H ainda as constituies cesaristas. So constituies elaboradas
unilateralmente pelo lder poltico do pas, e depois submetidas aprovao
popular. No h participao de representantes eleitos pelo povo na redao do
texto. Esse tipo de Constituio surge em contextos polticos em que o lder se
comunica direto com as massas, sem intermedirios. A Constituio francesa de 1852,
que instituiu o Segundo Imprio, comandado por Lus Napoleo, foi um exemplo
tpico.139 Outro, mais contemporneo, a Constituio chilena de 1980. O texto
constitucional, sancionado por meio do Decreto-lei n 3.464, de 11 de agosto de
1980, pelo ento Presidente Augusto Pinochet, foi em seguida submetido aprovao
popular, em plebiscito realizado um ms depois, quando o pas estava sob estado de
stio. A Constituio brasileira de 1937 previa a sua aprovao em referendo
popular. Este, porm, nunca veio a ocorrer, razo pela qual no classificada como
cesarista, mas como outorgada.No h nada de errado na realizao de referendo para
aprovar constituies que foram elaboradas de modo democrtico, por assembleias
constituintes eleitas. Pelo contrrio, o referendo aprofunda a legitimao
democrtica da Constituio, no sendo suficiente para convert-la em cesarista.
Por isso, independentemente do juzo que se faa sobre o seu contedo, no
cesarista a atual Constituio da Venezuela, de 1999, elaborada por Assembleia
Constituinte democraticamente eleita e depois confirmada pelo voto popular.1.10.9
Constituies heternomasA maioria das Constituies produzida por agentes do
prprio Estado a que se destina. Com todas as constituies brasileiras isso
ocorreu. Algumas foram elaboradas mais democraticamente, por representantes eleitos
pelos cidados, outras foram impostas por lderes polticos detentores do poder.
Mas, outorgadas ou promulgadas, foram todas feitas por brasileiros. o que deveria
sempre ocorrer, pois o poder de auto-organizao uma dimenso fundamental da
soberania nacional. Uma nao que no capaz de dar a si prpria uma Constituio,
no uma nao plenamente soberana.Porm, existem tambm as constituies
heternomas, ou hetero-constituies. So constituies impostas por outras naes.
Isto ocorreu no Japo, logo aps o fim da II Guerra Mundial. O projeto de
Constituio foi escrito, em 1946, pelas foras aliadas de ocupao, comandadas
pelo general norte-americano MacArthur.140 A Constituio instituiu uma monarquia
parlamentarista, em que o Imperador exerce apenas funes simblicas. Ela vedou que
o Japo possusse foras armadas. Por insistncia dos japoneses, foram alterados
alguns aspectos perifricos do projeto, mas nenhum essencial ao modelo imposto. O
texto foi submetido ao Parlamento, que o aprovou, em cenrio em que outra escolha
no teria sido possvel. No se pode afirmar que os japoneses fizeram sua prpria
Constituio. A deciso constituinte foi tomada alhures.No Canad, tambm ocorreu
fenmeno peculiar. O texto constitucional canadense que trata da organizao do
poder poltico foi editado em 1867 pela Inglaterra, quando o pas era sua colnia,
sendo ento conhecido como British North America Act. Apenas em 1982 ocorreu o
processo de nacionalizao (patriation) do referido texto, que se deu por meio de
aprovao simultnea pelos poderes legislativos canadense e britnico. Em 1982, no
contexto da nacionalizao da Constituio, foi introduzida no pas a Carta
Canadense de Direito e Liberdades, que tambm tem estatura constitucional, versando
sobre direitos fundamentais e controle de constitucionalidade.O processo de
descolonizao, nas suas sucessivas ondas, envolveu, com frequncia, a imposio de
constituies heternomas pela antiga metrpole. Alm do caso canadense, de 1867,
pode-se citar a Constituio da Austrlia, de 1901, da frica do Sul, de 1909, da
Nigria, de 1946, da Jamaica, de 1962, das Bermudas, de 1962, de Malta, de 1964,
das Ilhas Maurcio, de 1968, e de Fiji, de 1970.141H, ademais, situaes
intermedirias, em que, apesar de a Constituio no ser elaborada por outra nao,
o processo constituinte se sujeita a fortes constrangimentos externos. o caso da
atual Constituio alem, de 1949.142 Ela foi redigida quando a Alemanha era
ocupada pelas potncias aliadas, que impuseram algumas exigncias para a elaborao
do texto contidas nos chamados documentos de Frankfurt , notadamente no que
concerne adoo do federalismo, da democracia e ampla proteo de direitos
fundamentais. O prprio procedimento constituinte foi estabelecido pelas foras de
ocupao, que impuseram a elaborao da Lei Fundamental de Bonn143 por assembleia
composta por representantes eleitos pelos Legislativos dos Estados, com posterior
ratificao do texto por pelo menos 2/3 dos parlamentos estaduais. Durante os
procedimentos constituintes, os aliados chegaram a intervir, cobrando um maior grau
de descentralizao no pacto federativo, tendo alcanado um acordo sobre o tema com
os constituintes alemes.Observe-se, contudo, que o fato de a Constituio ter
origem heternoma nem sempre impede que, com o tempo, seja ela legitimada pelo
povo. A Constituio japonesa amplamente reconhecida por aquela nao, no tendo
sido substituda por outra, mesmo depois do fim da ocupao norte-americana.
O British North America Act foi mantido e nacionalizado, por deciso dos prprios
canadenses. E a Constituio alem que no propriamente heternoma, mas teve
uma origem certamente maculada pela excessiva interveno externa acabou
adquirindo ampla legitimidade entre o povo do pas. A ideia de heteronomia est
ligada, portanto, origem da Constituio. A histria particular do pas pode
levar o povo a aderir ao texto constitucional posteriormente, legitimando-o com o
tempo como a sua Constituio. 1 Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6.
ed.2 Cf. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo.3 Cf. SALDANHA, Nelson.
Liberalismo e Estado liberal. Revista Forense, v. 81, n. 291, p. 93; e LIMA,
Viviane Nunes Arajo. A saga do zango: uma viso sobre o direito natural.4 Cf.
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. A teoria das Constituies rgidas, p. 37 et
seq.5 Cf. SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin, p. 37.6 Cf. VIEIRA, Oscar
Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites
materiais ao poder de reforma.7 Cf. SARMENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional: os
dois lados da moeda. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito
constitucional, p. 183-184.Lus Roberto Barroso desenvolve argumentao semelhante,
mas denomina, respectivamente, de objetivo e subjetivo os fundamentos para a
supremacia constitucional que aqui designaremos como substantivo e ge ntico (Curso
de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo
do novo modelo, 2. ed., p. 143-144).8 Neste sentido, cf. ELSTER, Jon. Ulysses and
the Sirens: Studies in Rationality and Irrationality.9 Neste sentido, cf. ACKERMAN,
Bruce. We the People, v. 1, Foundations, p. 3-93.10 Cf. GARCA DE ENTERRA,
Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, p. 41.11 A
propsito, cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite: legge diritti
giustizia.12 Uma corrente importante do pensamento constitucional, surgida logo
aps a promulgao da Constituio, dedicou-se
crtica da falta de eficcia social das constituies brasileiras, e defesa de
superao daquele modelo, por meio do pleno reconhecimento do carter normativo da
Constituio de 88. Esta linha, que pode ser designada como doutrina
constitucional da efetividade, tem como marco fundamental a obra de Lus Roberto
Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da Constituio brasileira. Vide, a propsito, o Captulo 5.13 Cf.
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os
limites materiais ao poder de reforma, p. 67.14 Cf. HOLMES, Stephen. El
precompromiso y la paradoja de la democracia. In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune
(Ed.). Constitucionalismo y democracia, p. 217-262.15 BARROSO, Lus Roberto. Doze
anos da Constituio brasileira de 1988. In: BARROSO, Lus Roberto. Temas de
direito constitucional, p. 13.16 HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O
federalista: textos selecionados por Francisco C. Weffort, p. 168.17 Neste sentido,
o texto clssico de Ruy Barbosa: A Constituio a vontade direta do povo. A lei,
a vontade dos seus representantes (...) Entre duas delegaes legislativas de
eminncia desigual, a constituinte e a ordinria, o tribunal, inclinando-se
segunda, implicitamente inverteria a ordem racional, traduzida no preceito
elementar de que, entre as prescries antinmicas de duas autoridades de categoria
diversa, a menos alta cede mais elevada (Atos inconstitucionais, p. 60).18 Veja-
se o ttulo da importante obra de SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio
reinventada pela jurisdio constitucional.19 Porm, antes da inveno do
controle de constitucionalidade nos Estados Unidos, houve experincias precursoras
de limitao dos poderes polticos com base em normatividade tida como superior.
So exemplos o instituto da graph paranomom, existente na Grcia Antiga, que
permitia a invalidao de atos tidos como violadores de normas superiores, com a
punio das autoridades culpadas; e a doutrina que concebia o Judicirio como
guardio da superioridade da common law sobre o direito escrito, adotada na
Inglaterra no incio do sculo XVII, por influncia do Lord Edward Coke, no
julgamento do Bonhams Case, mas abandonada naquele pas aps a Revoluo Gloriosa
de 1688. Sobre o tema, cf. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de
constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 49-63.20 5 U.S. (1 Cranch)
137, 2 L.Ed. 60. Para uma descrio do caso e do seu contexto poltico, cf.
CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional Law: Principles and Policies, p. 39-47.21 Vide,
a propsito, o texto clssico de Hans Kelsen, publicado originariamente em
1928, Jurisdio constitucional, p. 123-186.22 Sobre a expanso da jurisdio
constitucional na Europa aps a II Guerra Mundial, cf. COMELLA, Vctor
Ferreres. Constitutional Courts and Democratic Values: a European Perspective, p.
3-26. De acordo com o jurista espanhol, dos 27 pases que compem a Unio Europeia,
18 possuem cortes constitucionais detentoras do monoplio do controle jurisdicional
de constitucionalidade, seguindo, neste ponto, o modelo kelseniano. Cabe ressaltar,
todavia, que a grande maioria destes pases admite tambm, ao lado da fiscalizao
abstrata de constitucionalidade, o controle concreto, que pode ser apreciado pela
Corte Constitucional no julgamento de questes prejudiciais de
inconstitucionalidade suscitadas em litgios submetidos ao Poder Judicirio, ou em
aes especficas, propostas diretamente perante a prpria corte, como a reclamao
constitucional alem (Verfassungsbeschwerde), ou o recurso de amparo espanhol.
Sobre os diversos modelos europeus de jurisdio constitucional. Vide,
ainda, FAVOREU, Louis. As cortes constitucionais.23 Cf. GINSBURG, Tom. The Global
Spread of Constitutional Review. In: WHITTINGTON, Keith E.; KELEMEN, R. Daniel;
CALDEIRA, Gregory A. (Ed.). The Oxford Handbook of Law and Politics, p. 81-
98.24 Cf. SANTIAGO NINO, Carlos. La constitucin de la democracia deliberativa, p.
261-269.25 Neste sentido, vide, por exemplo, TUSHNET, Mark V. Taking the
Constitution away from the Courts. Na teoria constitucional mais sofisticada, mesmo
ardorosos defensores do controle de constitucionalidade no o veem como uma
consequncia lgica inafastvel da supremacia da Constituio, mas sim como uma
escolha institucional desejvel, em razo dos resultados positivos que tende a
produzir, no sentido da melhor proteo dos direitos fundamentais. Nessa linha, cf.
DWORKIN, Ronald. The Moral Reading and the Majoritarian Premise. In: DWORKIN,
Ronald. Freedoms Law: the Moral Reading of the American Constitution, p. 34.26 Uma
boa sntese dos argumentos contrrios ao controle judicial de constitucionalidade
pode ser colhida em MENDES, Conrado Hbner. Direitos fundamentais, separao de
poderes e deliberao, p. 89-104. O autor, todavia, no se ope jurisdio
constitucional, mas defende uma concepo modesta do instituto, baseada na ideia de
dilogo interinstitucional entre poderes para definio do sentido da
Constituio.27 No mesmo sentido, Dieter Grimm, que foi Vice-Presidente da Corte
Constitucional alem, e um defensor da jurisdio constitucional: a questo de
se um pas deve adotar ou no o controle judicial de constitucionalidade no de
princpios, mas sim pragmtica. Tal escolha requer um juzo de custo e benefcio. A
resposta pode variar de acordo com o tempo e as circunstncias; cada pas tem que
achar a sua prpria soluo (Jurisdio constitucional e democracia. Revista de
Direito do Estado RDE, n. 4, p. 6).28 O controle foi institudo pelo Decreto n
848/1890, que criou a Justia Federal, sendo, em seguida, consagrado na
Constituio de 1891 e mantido em todas as nossas constituies subsequentes. Sobre
a trajetria histrica do controle e constitucionalidade no Brasil, cf. STRECK,
Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica, p. 415-453.29 O sistema misto
j se prenunciava na chamada representao interventiva, disciplinada pelas
constituies de 1934 e 1946 (h diferenas significativas no tratamento dado por
estas constituies ao instituto). Naquelas constituies, a interveno federal
nos Estados por violao de princpio constitucional sensvel dependia do
reconhecimento da afronta pelo STF, no julgamento da referida representao. A
representao interventiva acabou sendo empregada para controle abstrato de
constitucionalidade, mas apenas de atos normativos estaduais, e o parmetro
utilizado no era a totalidade da Constituio Federal em vigor, mas to somente
determinados princpios constitucionais indicados pelo constituinte (os princpios
ditos sensveis). A propsito, cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio
constitucional, p. 60-66.30 No atual sistema, alm do controle difuso e concreto de
constitucionalidade, que pode ser realizado em qualquer espcie de processo
judicial, existem as seguintes aes ligadas ao controle de constitucionalidade:
Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI (art. 102, I, a, CF; Lei n 9.898/99);
Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso ADI por Omisso (art. 103, 2,
CF; Lei n 9.898/99); Ao Declaratria de Constitucionalidade ADC (art. 102, I,
a, CF; Lei n 9.868/99); Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
ADPF (art. 102, 1, CF; Lei n 9.882/99); Mandado de Injuno MI (art. 5, LXXI,
CF); Representao de Inconstitucionalidade (art. 125, 2, CF). Alm delas, h
tambm o procedimento voltado edio de Smula Vinculante (art. 103-A, Lei n
11.417/2006). Para um minucioso exame de cada uma destas medidas, cf. BARROSO, Lus
Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio
sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia.A maior parte destas
aes j figurava no texto originrio da Constituio. A ADC foi instituda pela EC
n 3/93, e a Smula Vinculante pela EC n 45/2004. A ADPF, embora j estivesse
prevista no texto constitu cional originrio, s ganhou vida aps a sua
regulamentao, pela Lei n 9.882/99.31 O elenco, estabelecido no art. 103, caput,
da Constituio, o seguinte: Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal,
Mesa da Cmara dos Deputados, Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara
Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal,
Procurador-Geral da Repblica, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil,
partido poltico com representao no Congresso Nacional e confederao sindical ou
entidade de classe de mbito nacional.32 Esta afirmao no envolve qualquer juzo
de valor, mas constatao de um fato. No mesmo sentido, veja-se VIEIRA, Oscar
Vilhena. Supremocracia. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria
constitucional contempornea, p. 483-502.33 Para anlises empricas sobre a
questo, cf. VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins.
Dezessete anos de judicializao da poltica. Tempo Social Revista de Sociologia
da USP, v. 19, n. 2, p. 39-85; e TAYLOR, Matthew M. Judging Policy: Courts and
Policy Reform in Democratic Brazil, p. 90-108.34 A eficcia contra todos e o efeito
vinculante das decises de mrito na ADI, ADI por Omisso e ADC esto previstos no
art. 103, 2, CF. A Lei n 9.882/99 estendeu o mesmo regime s decises de mrito
proferidas na ADPF (art. 10, 3). A jurisprudncia do STF reiterada no sentido
de que as decises concessivas de medida cautelar nestas aes tambm se revestem
dos mesmos efeitos e.g., MC na Rcl. n 2.256-1, Rel. Min. Gilmar Mendes. DJU, 22
abr. 2003.35 Para um detido exame dos diversos fatores polticos, jurdicos e
culturais que vm reforando a importncia da jurisdio constitucional no cenrio
brasileiro ps-88, cf. BRANDO, Rodrigo. Supremacia judicial versus dilogos
constitucionais: a quem cabe a ltima palavra sobre o sentido da Constituio?, p.
65-180.36 Sobre
a judicializao da poltica no Brasil, vide ARANTES, Rogrio B.
Constitucionalism: the Expansion of Justice and the Judicialization of Politics in
Brazil. In: SIEDER, Rachel; SCHJOLDEN, Line; ANGELL, Alan (Ed.). The
Judicialization of Politics in Latin America, p. 232-262; BARROSO, Lus
Roberto. Constituio, democracia e supremacia judicial: direito e poltica no
Brasil contemporneo. Revista de Direito do Estado RDE, n. 16, p. 3-42;
CITTADINO, Gisele Guimares. Judicializao da poltica, constitucionalismo demo
crtico e separao de poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os
trs poderes no Brasil, p. 17-42; e VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicializao da
poltica e das relaes sociais no Brasil. Para uma perspectiva comparativa, cf.
HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the Origins and Consequences of the new
Constitutionalism; SWEET, Alec Stone. Governing With Judges: Constitutional
Politics in Europe; e TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn (Ed.). The Global
Expansion of Judicial Power.37 A expresso dificuldade contramajoritria foi
cunhada em obra clssica da teoria constitucional norte-americana: BICKEL,
Alexander. The Least Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of
Politics.38 O tema da dificuldade contramajoritria do controle de
constitucionalidade verdadeira obsesso da teoria constitucional norte-americana,
sobre o qual j foram escritas centenas de obras. Para uma detalhada reconstruo
histrica do debate, cf. FRIEDMAN, Barry. The Birth of an Academic Obsession: the
History of the Countermajoritarian Difficulty, Part Five. Yale Law Journal, v. 112,
n. 2, p. 153-259.39 Entre as diversas obras nacionais que tratam do tema, cf.
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio consti tucional brasileira: legitimidade
democrtica e instrumentos de realizao; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio
constitucional democrtica; MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e
direitos fundamentais; MENDES, Conrado Hbner. Direitos fundamentais, separao de
poderes e deliberao; SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela
jurisdio constitucional; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio
constitucional, democracia e racionalidade prtica; STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio
constitucional e hermenutica; e VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal:
jurisprudncia poltica, 2. ed.40 Cf. TROPER, Michel. Justice constitutionelle et
dmocratie. In: TROPER, Michel. Pour une thorie juridique de Ltat, p. 317-328; e
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade
democrtica e instrumentos de realizao, p. 55-74.41 Este ponto foi observado em
famoso discurso de Francisco Campos, proferido na abertura dos trabalhos do STF em
1941: Juiz da atribuio dos demais Poderes, sois o prprio juiz das vossas. O
domnio da vossa competncia a Constituio, isto , o instrumento em que se
define e se especifica o Governo. No poder de interpret-la est o de traduzi-la
nos vossos prprios conceitos. Se a interpretao e particularmente a interpretao
de um texto que se distingue pela generalidade, a amplitude e a compreenso dos
conceitos, no operao puramente dedutiva, mas atividade de natureza plstica
construtiva e criadora, no poder de interpretar h de incluir-se, necessariamente,
por mais limitado que seja, o poder de formular... A Cons tituio est em
elaborao permanente nos tribunais incumbidos de aplic-la; o que demonstra o
nosso Supremo Tribunal e, particularmente, a Suprema Corte Americana. Nos Tribunais
incumbidos da guarda da Constituio funciona, igualmente, o poder constituinte (O
Supremo Tribunal Federal na Constituio de 1937. In: CAMPOS, Francisco. Direito
constitucional, v. 2, p. 403).42 FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales:
apuntes de historia de las Constituciones, p. 73.43 Cf. BON, Pierre. La lgitimit
du Conseil Constitutionneil franais. In: AA. VV. Legitimidade e legitimao da
justia constitucional: Colquio no 10 aniversrio do Tribunal Constitucional
Lisboa, 28 e 29 de maio de 1993, p. 141-142.44 Cf. SCHMITT, Carl. La defensa de la
Constitucin.45 A posio de Schmitt sobre a jurisdio constitucional melhor
compreendida quando se conhece a sua teoria constitucional, de forte inclinao
autoritria, que parte de uma leitura antiliberal da democracia, profundamente
avessa ao pluralismo. Veja-se, a propsito, o Captulo 5, em que essa concepo
apresentada. Sobre os debates constitucionais da Repblica de Weimar, cf. CALDWELL,
Peter. Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law: the Theory
& Practice of Weimar Constitutionalism.46 Nos anos 30, a Suprema Corte norte-
americana entrou em grave atrito com o Presidente Roosevelt, por invalidar diversas
normas aprovadas durante o seu governo que buscavam proteger direitos dos traba
lhadores e regular a economia, visando superao da crise econmica vivida no
pas. Em 1937, o Presidente props medida legislativa voltada mudana da
composio da Corte: para cada juiz do Tribunal que completasse 70 anos e no se
aposentasse, ele poderia indicar um outro (a medida ficou conhecida como Court
Packing Plan). A proposta acabou no sendo aprovada no Congresso, mas a Suprema
Corte, na mesma poca, mudou a sua orientao jurisprudencial, refreando o seu
ativismo e passando a aceitar uma maior interveno estatal na ordem econmica. No
discurso feito por ocasio da apresentao da referida proposta, em 1937, Roosevelt
certamente um esquerdista para os padres norte-americanos , criticou aquele
cenrio de ativismo judicial em tom exasperado: Desde que surgiu o movimento
moderno de progresso social e econmico atravs da legislao, a Corte tem, cada
vez com maior frequncia e ousadia, se valido do seu poder de vetar leis aprovadas
pelo Congresso ou pelos legislativos estaduais... Nos ltimos quatro anos, a boa
regra de conceder-se s leis o benefcio da dvida razovel vem sendo posta de lado
(...) A Corte, para alm do uso apropriado das suas funes judiciais, tem se
colocado impropriamente como uma terceira casa do Congresso um superlegislativo
(...). Ns chegamos a um ponto em que a Nao deve tomar uma atitude para salvar a
Constituio da Corte, e para salvar a Corte de si mesma (Senate Report n. 711,
reproduzido em: MURPHY, Walter F.; FLEMING, James E.; BARBER, Sotirios A. American
Constitutional Interpretation, p. 320-321).47 Cf. BERGER, Raoul. Government by
Judiciary: the Transformation of the Fourteenth Amendment; e BORK, Robert. H. The
Tempting of America: the Political Seduction of the Law.48 Cf. KRAMER, Larry D. The
People by Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review; e TUSHNET,
Mark V. Taking the Constitution away from the Courts. Vide, a propsito, o Captulo
5.49 No cenrio americano, cf. FRIEDMAN, Barry. The Will of the People: How Public
Opinion Has Influenced the Supreme Court and Shaped the Meaning of the
Constitution; e POWE JR., Lucas A. The Supreme Court and the American Elite: 1789-
2008.50 O amicus curiae um terceiro que ingressa no processo constitucional
trazendo argumentos que buscam influenciar a deciso judicial. A sua atuao,
inaugurada na fiscalizao de constitucionalidade abstrata brasileira a partir das
leis n 9.868/99 e n 9.882/99, e posteriormente tambm estendida ao controle
concreto, vem permitindo que entidades representativas da sociedade civil assumam
um papel destacado na jurisdio constitucional brasileira. Sobre o tema, cf.
MEDINA, Damares. Amicus Curiae: amigo da corte ou amigo da parte?51 A afirmao de
que o Tribunal Constitucional realiza a representao argumentativa da sociedade
de Robert Alexy: A proposio fundamental todo poder provm do povo exige
conceber no s o parlamento como, ainda, o tribunal constitucional como
representao do povo. A representao ocorre, certamente, de modo diferente. O
parlamento representa o cidado politicamente, o tribunal argumentativamente. Com
isso, deve ser dito que a representao do povo pelo tribunal constitucional tem
mais um carter idealstico do que aquela do parlamento. O cotidiano da explorao
parlamentar contm o perigo de que maiorias impo nham-se desconsideradamente,
emoes determinem o que ocorre, dinheiro e relaes de poder dominem e
simplesmente sejam cometidos erros graves. Um tribunal constitucional que se dirige
contra tal no se dirige contra o povo, mas em nome do povo, contra os seus
representantes polticos (Direitos fundamentais no Estado constitucional
democrtico. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo, p. 53-54).Esta ideia
foi exposta e defendida pelo Min. Gilmar Mendes no voto que proferiu no julgamento
da ADI n 3.510, que tratou da pesquisa em clulas-tronco embrionrias. O Ministro
ressaltou que a ampla participao da sociedade civil nos debates travados no STF
naquele feito, por meio da interveno dos amici curiae e da audincia pblica
realizada, teriam contribudo para o xito da representao
argumentativa.52 Nesta linha, cf. BARAK, Aharon. The Judge in a Democracy;
DWORKIN, Ronald. The Moral Reading and the Majoritarian Premise. In: DWORKIN,
Ronald. Freedoms Law: the Moral Reading of the American Constitution; e
ZAGREBELSKY, Gustavo. Princip e voti: la Corte Costituzionale e la politica.53 Cf.
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade
democrtica e instrumentos de realizao, p. 279-280.54 Cf. DAHL, Robert
Alan. Sobre a democracia, p. 97-113; e HABERMAS, Jrgen. Popular Sovereignty as
Procedure. In: BOHMAN, James; REHG, William (Ed.). Deliberative Democracy: Essays
on Reason and Politics, p. 35-66.55 A relao entre constitucionalismo e democracia
constitui um dos debates mais fecundos da Teoria Poltica e da Filosofia
Constitucional, que vem atravessando o tempo, desde o advento do constitucionalismo
moderno no sculo
XVIII. Na literatura contempornea, cf. HABERMAS, Jrgen. O Estado democrtico de
direito: uma amarrao paradoxal de princpios contraditrios?. In: HABERMAS,
Jrgen. Era das transies, p. 153-173; MICHELMAN, Frank Isaac. Brennan and
Democracy, p. 3-62; e SANTIAGO NINO, Carlos. La constitucin de la democracia
deliberativa.56 Cf., em tom ainda mais ctico do que o nosso, LIMA, Martonio
MontAlverne Barreto. Jurisdio cons ti tucional: um problema da teoria da
democracia poltica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de et al. Teoria da
Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no direito constitucional, p. 199-
261. Tambm MENDES, Conrado Hbner. Controle de constitucionalidade e
democracia.57 Para crtica semelhante, no contexto germnico, cf. MAUS, Ingeborg
(Org.). O Judicirio como superego da sociedade.58 Algumas delas, como o
procedimentalismo, o substancialismo e o constitucionalismo popular, sero ex
postas, neste volume, no Captulo 5, que trata das teorias constitucionais.59 Cf.
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio.60 Karl Loewenstein definiu o
sentimento constitucional como aquela conscincia na comunidade que, trans
cendendo a todos os antagonismos e tenses existentes poltico-partidrias,
econmico-sociais, religiosas ou de outro tipo, integra a detentores e
destinatrios do poder no marco de uma ordem comunitria obri gatria, justamente a
Constituio, submetendo o processo poltico ao interesse da comunidade (Teora de
la Constitucin, p. 200). Sobre o sentimento constitucional, cf. LUCAS VERD,
Pablo. El sentimiento consti tucional.61 Sobre o culto quase religioso
Constituio no cenrio norte-americano, cf. LEVINSON, Sanford. Cons titutional
Faith.62 Cf. BALKIN, Jack M. Constitutional Redemption: Political Faith in an
Unjust World, p. 73-103.63 Mark V. Tushnet elaborou uma distino conceitual entre
Constituio espessa (thick Constitution) e fina (thin Constitution), que de
interesse para nossa exposio. A primeira envolve todos os preceitos
constitucionais, e a segunda apenas os valores e princpios fundamentais da
Constituio, de forte contedo moral, como igualdade, liberdade de expresso,
Repblica, democracia etc. Como afirma Tushnet, seria pretender demais desejar que
o cidado comum se sensibilizasse com as questes eminentemente tcnicas envolvendo
as normas da Constituio espessa, que muito provavelmente no lhe dizem nada. Mas
no desarrazoado esperar que ele se identifique e se mobilize em favor dos
valores constitucionais bsicos do seu Estado, contidos na Constituio fina. Cf.
TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts, p. 9-14.64
influente na teoria constitucional germnica a concepo de Rudolf Smend, elaborada
no contexto da Cons tituio de Weimar, que via na integrao o papel essencial da
Constituio. Cf. SMEND, Rudolf. Consti tucin y derecho constitucional.65 Cf.
CAVALCANTI, Antonio Maia. A idia de patriotismo constitucional e sua integrao
cultura poltico-jurdica brasileira. In: PINZANI, Alessandro; DUTRA, Delamar Jos
Volpato (Org.). Habermas em discusso; CITTADINO, Gisele Guimares. Patriotismo
constitucional, cultura e histria. Direito, Estado e Sociedade, n. 31, p. 58-68;
HABERMAS, Jrgen. O Estado-Nao europeu frente aos desafios da globalizao o
passado e o futuro da soberania e da cidadania. Novos Estudos CEBRAP, n. 43, p.
87-101; MLLER, Jan-Werner. Consti tutional Patriotism; e ROSENFELD, Michel.
Habermass Call for Cosmopolitan Constitutional Patriotism in an Age of Global
Terror: a Pluralist Appraisal. Constellations, v. 14, n. 2, p. 159-181.66 Cf.
GALSTON, William A. Diversity, Toleration, and Deliberative Democracy: Religious
Minorities and Public Schooling. In: MACEDO, Stephen (Ed.). Deliberative Politics:
Essays on Democracy and Disagreement, p. 42.67 Usando a terminologia de John Rawls,
esta adeso no seria apenas um modus vivendi, adotado para viabilizar o convvio
de grupos diferentes na sociedade, mas, no plano ideal, atingiria o status de um
consenso so breposto (overlapping consensus) entre diferentes concepes de mundo
e grupos identitrios presentes na comunidade poltica. Sobre estas categorias, cf.
RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 157-203.68 Para uma aplicao da teoria
da rational choice ao constitucionalismo na nossa opinio, mal sucedida , cf.
BUCHANAN, James M.; TULLOCK, Gordon. The Calculus of Consent: Logical Foundations
of Constitutional Democracy.69 Esta era, basicamente, a viso de KELSEN,
Hans. Jurisdio constitucional, p. 153. Para uma anlise crtica desta posio,
cf. PRIETO SANCHS, Luis. Presupuestos ideolgicos y doctrinales de la jurisdicin
constitucional. In: PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos
fundamentales, p. 21-100.70 Sobre a constitucionalizao do Direito no Brasil, cf.
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o
triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista de Direito Admi
nistrativo RDA, n. 240, p. 1-42; e SARMENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional:
os dois lados da moeda. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito
constitucional, p. 167-205.71 Cf. GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as suas
atuais fronteiras. Revista dos Tribunais, v. 87, n. 747, p. 41; e TEPEDINO,
Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do direito civil. In:
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 4.72 Cf. IRTI, Natalino. Let della
decodificazione.73 Veja-se, a propsito, o Captulo 2.74 Confira-se, a propsito, o
Captulo 9.75 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de; MENDONA, Jos Vicente Santos de.
Fundamentalizao e fundamentalismo na interpretao do princpio da livre
iniciativa. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). A
constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas, p.
710. Observe-se que Louis Favoreau, em texto importante sobre o fenmeno da
constitucionalizao do Direito, denominou de forma diferente as mesmas hipteses
ora analisadas: batizou o que aqui desig namos de constitucionalizao-incluso
como constitucionalizao-elevao; e o que chamamos de constitucionalizao-
releitura de constitucionalizao-transformao. Cf. FAVOREU, Louis. La consti
tutionalization du droit. In: AA. VV. Lunit du droit: mlanges en hommage
Roland Drago, p. 37.76 Cf. SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional:
contribuindo para uma dogmtica jurdica emancipatria.77 BVerfGE 7, 198. Tratava-
se de discusso relativa legalidade de um boicote contra um filme dirigido pelo
cineasta Veit Harlan, notrio colaborador do regime nazista, organizado pelo
Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, Erich Lth, em 1950. A produtora e a
distribuidora do filme se insurgiram contra o boicote e obtiveram deciso injuntiva
da Justia Estadual de Hamburgo, determinando a sua cessao, com base no art. 826
do Cdigo Civil alemo, segundo o qual quem causar danos intencionais a outrem, e
de maneira ofensiva aos bons costumes, fica obrigado a compensar o dano.
Inconformado com o julgamento, Lth interps queixa constitucional para o Tribunal
Constitucional. A Corte acolheu o recurso, fundamentando-se no entendimento de que
as clusulas gerais do direito privado, como os bons costumes referidos no art.
826 do BGB, devem ser interpretadas de acordo com a ordem de valores sobre a qual
se assenta a Constituio, levando em considerao os direitos fundamentais como
a liberdade de expresso , o que no fora feito pela Corte de Hamburgo.78 Cf.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil; e TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas
de direito civil-constitucional.79 Cf. MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de
um direito civil-constitucional. Revista de Direito Civil, n. 65, p. 21-32; MORAES,
Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos
danos morais.80 Cf. FACHIN, Edson. Teoria crtica do direito civil; e FACHIN, Edson
(Coord.). Repensando os fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo.81 No
Brasil, os primeiros passos no reconhecimento da constitucionalizao do Direito
Civil devem ser creditados aos civilistas e no aos constitucionalistas, que s se
interessaram pelo tema posteriormente. Trata-se de um fenmeno incomum no Direito
Comparado, em que, de um modo geral, os civilistas mantiveram-se refratrios a uma
influncia maior da Constituio sobre os domnios da sua disciplina, preocupados,
talvez, com a manuteno da integridade dos seus institutos tradicionais.82 Cf.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas, 2. ed. Sobre o tema na
literatura nacional, veja-se tambm: PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos
sobre a aplicao das normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre
particulares. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao
constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, p. 119-192;
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas
consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada:
construindo pontes com o pblico e o privado, p. 129-173; SILVA, Virglio Afonso
da. Constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre
particulares; e STEINMETZ, Wilson Antnio. A vinculao dos particulares aos
direitos fundamentais.83 Cf. BINENBOJM. Uma teoria do direito administrativo:
direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao.84 Cf. SARMENTO, Daniel
(Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio
da supremacia do interesse pblico. A obra rene artigos de Alexandre Santos de
Arago, Daniel Sarmento, Gustavo Binenbojm, Humberto vila e Paulo Ricardo Schier,
que rejeitam a existncia do princpio em questo. Para uma
viso distinta na doutrina contempornea, cf. OSRIO, Fbio Medina. Existe uma
supremacia do interesse pblico sobre o privado no direito administrativo
brasileiro?. Revista de Direito Administrativo RDA, n. 220, p. 69-107.85 Caso
paradigmtico ocorreu quando o Conselho Nacional de Justia editou resoluo
vedando o nepotismo no mbito do Poder Judicirio. Muitos tribunais recusaram-se a
cumprir a resoluo, alegando violao a vrios princpios constitucionais, dentre
os quais o da legalidade. Porm, o Supremo Tribunal Federal julgou vlido o ato
normativo questionado, afirmando que este apenas explicitara e concretizara a
proibio em questo, que j decorria diretamente de princpios constitucionais da
Administrao Pblica como os da moralidade administrativa, da impessoalidade e da
eficincia. Cf. ADC n 12, Rel. Min. Carlos Britto. DJe, 18 dez. 2009.86 Cf. COUTO,
Cludio Gonalves. Constituio, competio e polticas pblicas. Lua Nova
Revista de Cultura e Poltica, n. 65, p. 95-135.87 Na teoria jurdica alem existe
um debate interessante que confronta as vises da Constituio como mol dura e
como fundamento. A primeira concepo preservaria maior espao para as
deliberaes pol ticas e a segunda tenderia a extrair mais vinculaes
substantivas da Constituio, por meio dos instru mentos da hermenutica
constitucional. Veja-se, a propsito ALEXY, Robert. Posfcio. In: ALEXY,
Robert. Teoria dos direitos fundamentais; BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Les mthodes
dinterprtation de la Constitution: un bilan critique. In: BCKENFRDE, Ernst-
Wolfgang. Le droit, ltat et la Constitution democratique, p. 249-250; STARCK,
Christian. La suprematie de la Constitution et la justice constitutionnelle. In:
STARCK, Christian. La Constitution: cadre et mesure du droit, p. 26-30; e SILVA,
Virglio Afonso da. Constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas
relaes entre particulares, p. 107-131.88 Cf. PERELMAN, Cham. La motivation des
dcisions de justice: essai de synthse. In: PERELMAN, Cham; FORIERS, Paul. La
motivation des dcisions de justice, p. 413-426.89 Deciso n 71-44 DC, de
16.7.1971.90 A redao atual do Prembulo da Constituio Francesa de 1958 a
seguinte: O povo francs proclama solenemente sua adeso aos direitos humanos e
aos princpios da soberania nacional tal como foram de finidos pela Declarao de
1789, confirmada e completada pelo Prembulo da Constituio de 1946, assim como
aos direitos e deveres definidos na Carta do Meio Ambiente de 2003.91 De acordo
com o art. 75, XXII, da Constituio da Argentina, os tratados e declaraes de
direitos que possuem hierarquia constitucional naquele pas so: a Declarao
Americana de Direitos e Deveres do Homem; a Declarao Universal de Direitos
Humanos; a Conveno Americana sobre Direitos Humanos; o Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos e seu Protocolo Facultativo; a Conveno sobre a
Preveno e Sano do Delito de Genocdio; a Conveno Internacional sobre a
Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial; a Conveno sobre a
Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher; a Conveno contra
a Tortura e outros Tratamentos Cruis, Desumanos e Degradantes; e a Conveno sobre
os Direitos da Criana. A propsito do bloco de constitucionalidade na Argentina,
cf. MANILI, Pablo Luis. El bloque de constitucionalidad: la recepcin del derecho
internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional
argentino.92 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Memorial em prol de uma nova
mentalidade quanto a proteo dos direitos humanos nos planos internacional e
nacional. Arquivos de Direitos Humanos, n. 1, p. 3-55.93 PIOVESAN, Flvia. Direitos
humanos e o direito constitucional internacional, 7. ed., p. 51-91. A autora
defende a posio da hierarquia constitucional dos tratados dos direitos humanos
desde a 1 edio da citada obra, que de 1996.94 MELLO, Celso Duvivier de
Albuquerque. O 2 do art. 5 da Constituio Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo
(Org.). Teoria dos direitos fundamentais, p. 25-26.95 HC n 72.131/RJ, Rel. p/
acrdo Min. Moreira Alves. Julg. 22.11.1995. Consta do voto proferido pelo Min.
Celso de Mello no referido julgamento: inexiste, na perspectiva do modelo
constitucional vigente no Brasil, qualquer precedncia ou primazia hierrquico-
normativa dos tratados ou convenes internacionais sobre o direito positivo
interno, sobretudo em face das clusulas inscritas na Constituio da Repblica
(...) A circunstncia do Brasil haver aderido ao Pacto de So Jos da Costa Rica
cuja posio, no plano da hierarquia das fontes jurdicas, situa-se no mesmo nvel
de eficcia e autoridade das leis ordinrias internas no impede que o Congresso
Nacional, em tema de priso civil por dvida, aprove legislao comum instituidora
desse meio excepcional de coero processual.96 RE n 80.004, Rel. Min. Cunha
Peixoto. Tratava o caso de conflito entre a legislao interna e a Conveno de
Genebra Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio e Notas Promissrias. Na ocasio, o
Supremo, revendo posio anterior que dava primazia aos tratados sobre a legislao
infraconstitucional, afirmou a paridade hierrquica entre os mesmos, e resolveu a
coliso em favor da lei nacional, porque editada posteriormente.97 Esses conflitos
podem suscitar questes que a singela aplicao de tal critrio no tem como
resolver. Veja-se, a propsito, o Captulo 12.98 RE n 466.343-1, Rel. Min. Cezar
Peluso. DJe, 5 jun. 2009.99 Segundo o art. 25 da vigente Constituio alem, as
normas gerais do Direito Internacional Pblico constituem parte integrante do
direito federal. Sobrepem-se s leis e constituem fonte direta para os habitantes
do territrio federal. De acordo com o art. 55 da Constituio francesa, os
tratados e acordos regularmente ratificados ou aprovados possuem, desde a sua
publicao, autoridade superior das leis, sob reserva, em cada caso, de aplicao
pela outra parte.100 Nesta linha, por exemplo, o HC n 94.013/SP (Rel. Min. Carlos
Britto. Julg. 10.2.2009): O Pacto de San Jos da Costa Rica (ratificado pelo
Brasil Decreto 678 de 6 de novembro de 1992), para valer como norma jurdica
interna do Brasil, h de ter como fundamento de validade o 2 do art. 5 da Magna
Carta. A se contrapor, ento, a qualquer norma ordinria originariamente brasileira
que preveja a priso civil por dvida. Noutros termos: o Pacto de San Jos da Costa
Rica, passando a ter como fundamento de validade o 2 do art. 5 da CF/88,
prevalece como norma supralegal em nossa ordem jurdica interna e, assim, probe a
priso civil por dvida. No norma constitucional falta do rito exigido pelo
3 do art. 5 , mas a sua hierarquia intermediria de norma supralegal autoriza
afastar regra ordinria brasileira que possibilite a priso civil por
dvida.101 Neste sentido, cf. LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos
humanos: Constituio, racismo e relaes internacionais, p. 16-18.102 Cf.
FRANCISCO, Jos Carlos. Bloco de constitucionalidade e recepo dos tratados
internacionais. In: TAVARES, Andr Ramos; LENZA, Pedro; LORA ALARCN, Pietro de
Jesus (Coord.). Reforma do Judicirio: analisada e comentada: Emenda Constitucional
45/2004, p. 99-105. Esta posio foi acolhida pelo STJ no RHC n 18.799, Rel. Min.
Jos Delgado. DJ, 8 jun. 2006.103 O controle de convencionalidade tambm pode ser
exercido por cortes internacionais. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, por
exemplo, o realiza frequentemente, como ocorreu no julgamento do caso Gomes Lund e
outros v. Brasil, em que se afirmou a incompatibilidade entre a Conveno
Interamericana de Direitos Humanos e a Lei de Anistia brasileira, na parte em que
anistiara os crimes envolvendo graves violaes de direitos humanos, cometidos por
agentes do regime contra seus opositores, durante a ditadura militar. Sobre o
controle de convencionalidade, cf. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O controle
jurisdicional da con vencionalidade das leis.104 MIRANDA, Jorge. Manual de direito
constitucional, v. 2, p. 11.105 Cf. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teorias
constitucionais em perspectivas: em busca de uma Constituio pluridimensional. In:
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Crise e desafio da Constituio: perspectivas
crticas da teoria e das prticas constitucionais brasileiras, p. 11.106 Neste
sentido, cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 63-64; e
CAETANO, Marcello. Direito constitucional, v. 1, p. 399.107 Cf. JELLINEK,
Georg. Teora general del Estado, p. 457.108 Neste sentido, veja-se a definio de
Constituio material de Gustavo Zagrebelsky: Logicamente e tem po ralmente
anterior a qualquer Constituio formal (...) deve existir uma organizao, uma
ordem con creta capaz de exprimi-la. As foras, materiais e espirituais, que mantm
junta esta organizao estvel num con junto de relaes (aes-reaes) so o que
chamamos de Constituio material (Manuale di diritto costituzionale, v. 1, p.
25).109 Cf. GRIMM, Dieter. Condiciones y consecuencias del nacimiento del
constitucionalismo moderno. In: GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos
fundamentales, p. 49-50.110 LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio.
Lassale, como ser explanado em outro captulo, adotava uma viso extremamente
ctica sobre a possibilidade de as normas constitucionais regularem com efetividade
os fatores reais de poder presentes na sociedade. No entanto, nem todos os que
concebem a Constituio material em sentido sociolgico comungam deste mesmo
ceticismo.111 Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 304-
313.112 Veja-se, por exemplo, CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional
e teoria da Constituio, p. 1004-1005; e RAWLS, John. O liberalismo poltico, p.
305-342.113 WEBER, Max. A objetividade do conhecimento nas cincias sociais. In:
COHN, Gabriel
(Org.). Weber.114 BRYCE, James. Studies in History and Jurisprudence, v. 1, p.
167.115 De acordo com a Constituio de 1937 (art. 174), havia dois diferentes
caminhos para mudana da Cons tituio. Quando a proposta fosse apresentada pelo
Presidente da Repblica, bastava a aprovao do seu texto pelo Legislativo, por
maioria simples. Caso o Parlamento no aprovasse a proposta, o Presidente tinha a
faculdade de convocar um plebiscito para decidir a questo. Quando a proposta fosse
da iniciativa da Cmara dos Deputados, era necessria a aprovao da medida nas
duas casas legislativas, por maioria absoluta. Nesse caso, se o Presidente
discordasse da medida, podia devolv-la Cmara, para que fosse submetida de novo
s duas casas parlamentares na legislatura subsequente. Se ela fosse de novo
aprovada, o Presidente podia convocar plebiscito para resolver o impasse. Ocorre
que, durante a vigncia da Constituio de 1937, o Parlamento esteve fechado, e, de
acordo com a Constituio, quando ele no estivesse funcionando, competia ao
Presidente exercer as suas funes. Com base nisto, o Chefe do Poder Executivo
editou unilateralmente 21 leis constitucionais alterando preceitos da Carta de
1937.116 Cf. LIJPHART, Arend. Patterns of Democracy: Government Forms and
Performance in Thirty-Six Countries, p. 19.117 Sobre o ponto, veja-se o
esclarecimento de Jos Antnio Pimenta Bueno ao comentar a nossa Constituio
Imperial: Os trmites que temos indicado prevalecem somente no caso de que a
disposio inserida na Constituio tenha carter constitucional, pois que se tiver
carter de disposio, posto que legislativa, puramente ordinria, pode ser
alterada sem essas formalidades pelo poder legislativo ordinrio. Por ligao das
matrias, integridade, mtodo e clareza, a Constituio inclui em si artigos como
os arts. 6 e 7, que no so constitucionais, e seria sem dvida errneo igual-
los aos que tm esta importncia e carter. Para distinguir essas duas classes de
disposies o art. 178 estabeleceu com clareza a linha de demarcao, e expressou
que s so constitucionais aqueles artigos que dizem respeito aos limites e
atribuies respectivas dos poderes polticos e aos direitos polticos e
individuais dos cidados, e no outros quaisquer (Direito pblico brasileiro e
anlise da Constituio do Imprio, p. 479).118 Discute-se a existncia tambm de
clusulas ptreas implcitas, alm destas. Vide, a propsito, o Captulo 7, que
trata do poder constituinte reformador.119 Veja-se, nesse sentido, o estudo seminal
de LUTZ, Donald S. Toward a Theory of Constitutional Amendment. In: LEVINSON,
Sanford (Ed.). Responding to Imperfection: the Theory and Practice of
Constitutional Amendment, p. 237-274. Tambm BRANDO, Rodrigo. Rigidez
constitucional e pluralismo poltico.In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO,
Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Coord.). Vinte anos de Constituio Federal de 1988, p.
255-291.120 Porm, tal Constituio s pode ser definida como sinttica se
considerarmos exclusivamente o seu texto. Desde o incio de sua vigncia, no final
do sculo XVIII, vem se produzindo extensa jurisprudncia, a qual, para muitos,
tambm parte daquela Constituio. A inferncia de que se trata de Constituio
sinttica relaciona-se apenas ao texto constitucional.121 De acordo com o preceito,
agora revogado, as taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer
outras remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito, no
podero ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrana acima deste limite ser
conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos
que a lei determinar.122 Cf. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. Mandado de
injuno: limitao da taxa de juros: eficcia das normas constitucionais
programticas: consideraes acerca do art. 192, 3, da Constituio
Federal. Revista Forense, v. 93, n. 339, p. 53-83.123 Alm destes, como antes
salientado, tambm integram o bloco de constitucionalidade diversos preceitos
constantes de emendas constitucionais que no foram reproduzidos no corpo da
Constituio, bem como a Conveno sobre Direito das Pessoas com Deficincia, que
tem 50 artigos, e o seu Protocolo Facultativo, com 18 artigos.124 Cf. CANOTILHO,
Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo
para a compreenso das normas constitucionais programticas, p. 21 et seq.125 De
acordo com o seu art. 2, a Repblica Portuguesa um Estado democrtico (...) que
tem por objetivo assegurar a transio para o socialismo mediante a criao de
condies para o exerccio democrtico do poder pelas classes
trabalhadoras.126 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria
da Constituio, p. 217. O autor, hoje, um forte crtico do dirigismo
constitucional tal qual concebido no texto originrio da Constituio de 1976:
Subjacente ao programa constitucional est toda uma filosofia do sujeito e uma
teoria da sociedade cujo voluntarismo desmedido e o holismo planetrio conduziro
arrogncia de fixar a prpria rbita das estrelas e dos planetas. (...) A m utopia
do sujeito de progresso histrico alojou-se em constituies plano e balano onde a
propriedade estatal dos meios de produo se misturava em ditadura partidria e
coero moral e psicolgica. Alguns entre os quais me incluo s vieram a
reconhecer isto tarde e lentamente demais. Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes.
Rever ou romper com a constituio dirigente?: Defesa de um constitucionalismo
moralmente reflexivo. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, v. 4,
n. 15, p. 7-17.127 Cf. BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da Constituio
dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro. Revista de Informao
Legislativa, v. 36, n. 142, p. 35-51; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto.
Subdesenvolvimento e constituio dirigente: uma possvel abordagem
materialista. In: LIMA, Martonio MontAlverne Barreto; BELLO, Enzo (Org.). Direito
e marxismo; OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Morte e vida da Constituio
dirigente; e STRECK, Lenio Luiz. A permanncia do carter compromissrio (e
dirigente) da Constituio brasileira e o papel da jurisdio constitucional: uma
abordagem luz da hermenutica filosfica. Revista do Instituto de Pesquisas e
Estudos, n. 39, p. 75-119.128 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Rever ou romper
com a constituio dirigente?: Defesa de um cons titucionalismo moralmente
reflexivo. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, v. 4, n. 15, p.
9, 16-17.129 Sobre a dicotomia ortodoxas e eclticas, cf. JACQUES,
Paulino. Curso de direito constitucional, p. 25.130 Numa sociedade plural e
complexa, a constituio sempre um produto do pacto entre foras polticas e
sociais (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituio, p. 218).131 Cf. SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin, p. 52 et
seq.132 Cf. MAUS, Antonio G. M. Poder e democracia: o pluralismo poltico na
Constituio de 1988.133 Sobre o tema, cf. COMPARATO, Fbio Konder. A ordem
econmica na Constituio brasileira de 1988. Cadernos de Direito Econmico e
Empresarial Revista de Direito Pblico, n. 93, p. 263-276; e SOUZA, Washington
Peluso Albino de. Conflitos ideolgicos na constituio econmica. Revista
Brasileira de Estudos Polticos, n. 74/75, p. 17-39.134 Como se observa, a
Constituio imparcial s pode ser assim considerada se elevarmos o Estado
Democrtico de Direito condio de paradigma inquestionvel, como tem ocorrido no
contexto presente. No que se refere disputa que se espera sepultada entre
democracia ou ditadura, o Estado Democrtico de Direito no , obviamente,
imparcial. antes a afirmao de um dos lados da disputa, o que defende a
democracia e os direitos fundamentais, rechaando o autoritarismo e a opresso
poltica ou social.135 Cf. COHEN, Joshua. Procedure and Substance in Deliberative
Democracy. In: BOHMAN, James; REHG, William (Ed.). Deliberative Democracy: Essays
on Reason and Politics, p. 407-437; e NEVES, Marcelo. Do con senso ao dissenso: o
Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Habermas. In: SOUZA, Jess de
(Org.). Democracia hoje: novos desafios para a teoria democrtica contempornea, p.
136 et seq.136 Sobre a exigncia de justificao imparcial do contedo da
Constituio, cf. RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 265 et seq.137 Cf.
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, p. 216 et seq.138 Cf. NEVES,
Marcelo. A constitucionalizao simblica.139 A prpria Constituio atual da
Frana, editada em 1958, se aproxima do cesarismo. poca da sua elaborao, vigia
no pas a Constituio de 1946, que consagrava o parlamentarismo. A Frana
atravessava sria crise poltica e houve apelos para que o General De Gaulle, heri
nacional, que comandara a resistncia ocupao nazista durante a II Guerra
Mundial, assumisse o Executivo. Ele aceitou a misso com uma condio: que fosse
feita nova Constituio, porque a ento vigente tornava o pas, na sua opinio,
ingovernvel. Ele nomeia um grupo que redige um projeto de Constituio prevendo o
semi-presidencialismo como regime de governo e reforando os poderes do Executivo.
Este projeto submetido ao parecer de dois rgos o Comit Consultivo
Constitucional, criado para a ocasio, e composto majoritariamente por pessoas
indicadas pelo Parlamento; e o Conselho de Estado , que o aprovam. Em seguida, o
projeto submetido a um referendo, que tambm o aprova, por ampla maioria. Veja-
se, a propsito, BURDEAU, Georges; HAMON, Francis; TROPER, Michel. Droit
constitutionnel, p. 419-430.140 Cf. SONOBE, Itsuo. Human Rights and Judicial Review
in Japan. In: BEATTY, David (Ed.). Human Rights and Judicial Review: a Comparative
Perspective, p. 137.141 Cf. DE VERGOTTINI, Giuseppe. Diritto costituzionale
comparato, p. 146-150.142 Cf.
CURIE, David P. The Constitution of the Federal Republic of Germany, p. 8-10; e
HEUN, Werner. The Cons titution of Germany: a Contextual Analysis, p. 9-12.143 A
Constituio alem foi poca designada como Lei Fundamental, e no como
Constituio, pois era con cebida como um documento provisrio, uma vez que, na
ocasio, o pas estava dividido entre Alemanha Ocidental e Alemanha Oriental, e o
texto s incidia sobre a primeira, de orientao econmica capitalista, e no sobre
a segunda, filiada ao comunismo. Postergou-se a elaborao da Constituio
definitiva para momento subsequente reunificao. Porm, quando esta ocorreu, em
1990, no houve a elaborao de nova Constituio, mas extenso da validade
territorial da Lei Fundamental de Bonn para o novo territrio. Apesar disso, a
designao Lei Fundamental (Grundgesetz) se manteve, porque j incorporada ao
uso.
CAPTULO 2CONSTITUCIONALISMOTRAJETRIA HISTRICA E DILEMAS
CONTEMPORNEOS2.1 IntroduoA ideia de Constituio, tal como a conhecemos hoje,
produto da Modernidade, sendo tributria do Iluminismo e das revolues burguesas
dos sculos XVII e XVIII, ocorridas na Inglaterra, nos Estados Unidos e na
Frana.1 Ela est profundamente associada ao constitucionalismo moderno, que
preconiza a limitao jurdica do poder poltico, em favor dos direitos dos
governados. No obstante, fala-se tambm em constitucionalismo antigo e em
constitucionalismo medieval, para aludir a determinadas concepes sobre o poder
poltico existentes na Antiguidade greco-romana e na Idade Mdia.2 Evidentemente, o
constitucionalismo e as concepes sobre a Constituio que lhe so subjacentes tm
variado bastante ao longo do tempo, influenciadas pelas profundas mudanas sociais,
polticas e econmicas que vm ocorrendo no mundo. Por isso, e pela sua importncia
central nos domnios do Direito, da Poltica e da Filosofia, a Constituio tem
sido objeto privilegiado de estudo no mbito da Histria dos Conceitos.3O presente
captulo dedica-se anlise da trajetria histrica do constitucionalismo. Faremos
aqui apenas um breve registro sobre o constitucionalismo antigo e medieval,
dirigindo as nossas atenes sobretudo ao fenmeno constitucional na Modernidade.
Sero apresentados os trs principais modelos de constitucionalismo moderno que
foram o ingls, o francs e o norte-americano. E analisaremos, tambm, dois
processos histricos distintos, ambos fundamentais no conhecimento das bases
histricas e tericas da nossa disciplina: a evoluo do constitucionalismo liberal
em direo ao constitucionalismo social, com a ampliao das tarefas do Estado e
das constituies; e a mudana na concepo de Constituio, que, de proclamao
poltica dirigida aos poderes pblicos, desprovida de efeitos normativos, foi se
tornando autntica norma jurdica, cujas violaes sujeitam-se ao controle
judicial. O captulo se encerra com uma breve discusso sobre a crise contempornea
do constitucionalismo estatal, decorrente da eroso da soberania do Estado, no
contexto da globalizao, e a possibilidade de construo de constitucionalismos em
outras esferas, como a internacional, a regional e a societal. As especificidades
da evoluo do constitucionalismo no Brasil sero examinadas nos dois captulos
seguintes.2.2 O constitucionalismo antigo e medievalNa Grcia, entre o sculo VI e
IV a.C., floresceram algumas ideias e instituies que podem ser vistas como
correspondentes a um modelo antigo de constitucionalismo. Na polis grega vigorou,
durante certo perodo, a democracia direta, por meio da qual os cidados, sem
intermedirios, deliberavam em assembleias (ecclesia) reunidas em praa pblica
(gora) sobre os principais assuntos de interesse geral. Esta participao poltica
era restrita aos homens livres, sendo excludas as mulheres, os escravos, os
estrangeiros e seus descendentes (os metecos).4 Havia ainda funes pblicas,
exercidas por magistrados, muitas vezes escolhidos por sorteio entre os cidados,
para mandatos curtos, que se subordinavam plenamente s deliberaes das
assembleias.A organizao poltica da polis era chamada de politeia, expresso que
muitos traduzem como Constituio. Tratava-se, todavia, de um conceito ora
emprico, que designava a forma de ser da comunidade poltica,5 ora ideal, que
indicava um modelo a ser seguido para a realizao do bem comum, mas que no se
revestia de um contedo propriamente jurdico, que caracteriza a Constituio em
sentido moderno, vista como norma de hierarquia superior, reguladora do processo
poltico e das relaes entre indivduos e Estado.6Havia na Grcia um regime
poltico que se preocupava com a limitao do poder das autoridades e com a
conteno do arbtrio.7 Contudo, esta limitao visava antes a busca do bem comum
do que a garantia de liberdades individuais. A liberdade, no pensamento grego,
cingia-se ao direito de tomar parte nas deliberaes pblicas da cidade-Estado, no
envolvendo qualquer pretenso no interferncia estatal na esfera pessoal. No se
cogitava na proteo de direitos individuais contra os governantes, pois se partia
da premissa de que as pessoas deveriam servir comunidade poltica, no lhe
podendo antepor direitos de qualquer natureza.8 Tal concepo se fundava numa viso
organicista da comunidade poltica: o cidado no era considerado em sua dignidade
individual, mas apenas como parte integrante do corpo social.9 O cidado virtuoso
era o que melhor se adequava aos padres sociais, no o que se distinguia como
indivduo.10 A liberdade individual no era objeto da especial valorao inerente
ao constitucionalismo moderno.Em Roma, tampouco se cogitava de constitucionalismo
em sentido moderno, como frmula de limitao do poder poltico em favor da
liberdade dos governados. Sem embargo, algumas instituies do perodo republicano
romano j prenunciavam a concepo moderna de separao dos poderes, notadamente a
sua repartio por instituies como o Consulado, o Senado e a Assembleia,
representativas de estamentos diferentes da sociedade, de forma a propiciar o
equilbrio entre deles.11 Tratava-se da ideia de governo misto, advogada por
pensadores como Polbio e Ccero, que tambm se prestava finalidade de moderao
do poder poltico.12Por outro lado, embora no tenha ocorrido na Roma Antiga o
desenvolvimento de uma doutrina de direitos individuais similar a que se
cristalizou na Modernidade, a concepo ento vigente j no demandava, como na
Grcia, a absoluta submisso do indivduo coletividade. De fato, j despontava
ali a valorizao da esfera individual e da propriedade, concomitante
sofisticao do Direito Privado romano e ao reconhecimento de direitos civis ao
cidado de Roma, como o direito ao casamento (jus connubium), celebrao de
negcios jurdicos (jus commercium), elaborao de testamento (faccio testamenti)
e postulao em juzo (legis acciones).13J a Idade Mdia, que se inicia com a
queda do Imprio Romano, correspondeu a um perodo caracterizado pelo amplo
pluralismo poltico. No havia qualquer instituio que detivesse o monoplio do
uso legtimo da fora, da produo de normas ou da prestao jurisdicional. O poder
poltico fragmentara-se por mltiplas instituies, como a Igreja, os reis, os
senhores feudais, as cidades, as corporaes de ofcio e o Imperador, sem que
houvesse qualquer diviso clara de competncias entre elas, nem uma supremacia
inconteste de qualquer uma. No existia nada semelhante ao Estado Moderno, titular
de soberania no mbito do seu territrio.Naquele quadro, no havia como cogitar-se
em Constituio no sentido moderno. Porm, essa prpria disperso do poder, ao
limitar cada um dos seus titulares, tida por autores como Maurizio Fioravanti
como um componente do constitucionalismo medieval.14Por outro lado, no final da
Idade Mdia que se desenvolve uma ideia que an tecipa, em alguns aspectos, o
constitucionalimo moderno. Surgiram pactos, celebrados entre reis e certos
estamentos sociais superiores, que reconheciam aos integrantes desses estamentos
certos direitos e prerrogativas, erigindo limitaes jurdicas ao exerccio do
poder poltico. Destes pactos estamentais, o mais conhecido a Magna Carta,
firmada em 1215 na Inglaterra pelo Rei Joo Sem Terra, pelo qual esse se
comprometia a respeitar determinados direitos dos nobres ingleses. O Rei se
obrigava, por exemplo, a no criar novos tributos sem prvia autorizao dos
nobres, concedida em assembleia, obtendo, como contrapartida, o reconhecimento do
seu poder.15 A esses pactos faltava, contudo, a universalidade que caracteriza as
constituies modernas, uma vez que eles no reconheciam direitos extensivos a
todos os cidados, mas apenas liberdades e franquias que beneficiavam os estamentos
privilegiados.2.3 O constitucionalismo modernoO constitucionalismo moderno sustenta
a limitao jurdica do poder do Estado em favor da liberdade individual. Ele
surgiu na Modernidade, como forma de superao do Estado Absolutista, em que os
monarcas no estavam sujeitos ao Direito16 eram legibus solutos. Alguns
desenvolvimentos histricos foram essenciais para o surgimento do
constitucionalismo moderno, como a ascenso da burguesia como classe hegemnica; o
fim da unidade religiosa na Europa, com a Reforma Protestante; e a cristalizao de
concepes de mundo racionalistas e antropocntricas, legadas pelo Iluminismo.O
Absolutismo exerceu um papel fundamental na formao do Estado moderno e no
estabelecimento das bases que permitiram o desenvolvimento da eco nomia
capitalista. Na Idade Mdia havia a convivncia de ordenamentos jurdicos
particulares, como os das corporaes de ofcio e dos feudos, com ordenamentos
jurdicos com pretenses universalistas: o direito romano e o direito cannico. A
frag mentao verificada no perodo medieval era um obstculo grave ao desen
volvimento das foras econmicas emergentes. Cada feudo tinha suas prprias regras
jurdicas, sua prpria moeda, seu prprio sistema de pesos e medidas. O pluralismo
impedia a expanso do comrcio, reduzindo os limites dos mercados. A partir da
organizao dos Estados modernos, a pluralidade de fontes de produo normativa
cede lugar ao ordenamento jurdico estatal. O Estado moderno se construiu tanto em
luta contra as organizaes polticas menores, no sentido da unificao do poder,
quanto em luta contra a Igreja, com o intuito de obter a secularizao do poder
poltico. A anterior situao de pluralismo jurdico substituda pelo monismo,
com a monopolizao da produo normativa pelo Estado.17No por coincidncia um dos
principais tericos do absolutismo, Thomas Hobbes, justifica a centralizao do
poder por meio de pressupostos modernos e in di vidualistas. Para sair do Estado
de Natureza, que por ele
considerado como um estado de guerra de todos contra todos, os indivduos abrem
mo de toda a sua liberdade, por meio do contrato social, em favor do Estado. Na
obra de Hobbes, o contrato social somente pode consistir numa doao quase total e
incondicionada de cada um ao soberano. O direito produto da autoridade do
soberano e no das leis da natureza: autoritas non veritas facit legem. No importa
o contedo do ato normativo, deve ele ser considerado vlido, desde que tenha
emanado do soberano.18Porm, realizada a centralizao da produo normativa pelo
Estado absolutista, o poder ilimitado dos governantes que o caracterizava passou a
significar um entrave para a continuidade do desenvolvimento do capitalismo: a
burguesia emergente pretendia proteger a liberdade, a propriedade e os contratos
tambm do eventual arbtrio dos governantes. Emerge a noo de que tambm os
governantes deveriam se submeter a ordenamentos jurdicos providos de estabilidade
e racionalidade. Da a plena convergncia entre os interesses da classe econmica
ascendente a burguesia e o iderio do constitucionalismo, de conteno do poder
estatal em favor da liberdade individual.Por outro lado, com o fim da unidade
religiosa no continente europeu, extin guira-se a possibilidade de fundamentao do
poder poltico na vontade divina, uma vez que essa justificativa deixara de se
alicerar na crena generalizada dos gover nados. A reao contra as guerras e
perseguies religiosas deflagradas pela Reforma e Contrarreforma nutriram a ideia
de que era necessrio promover a tolerncia e fomentaram o desenvolvimento da
concepo segundo a qual deveriam ser reconhecidos determinados direitos
inviolveis aos sditos.19 Era necessrio fornecer uma base racional e secularizada
para o poder poltico, sob pena de se perpetuar o cenrio de guerra e instabilidade
que vitimava gravemente o continente europeu.Naquele contexto, passou-se a
valorizar o indivduo, concebido como um ser racional, titular de direitos, cuja
dignidade independia do lugar que ocupasse no corpo coletivo. Evolui-se para o
reconhecimento de direitos universais, pertencentes a todos. A sociedade no mais
era concebida como um organismo social, formado por rgos que exerciam funes
determinadas (clero, nobres, vassalos). Ela passa a ser concebida como um conjunto
de indivduos, como uma sociedade atomizada, formada por unidades iguais entre
si. As atividades sociais (o trabalho, por exemplo) deixam de ser atributos
naturais relativos ao lugar ocupado no organismo social, e passam a decorrer da
vontade livremente declarada pelos indivduos. O contrato se torna o instituto por
excelncia de formalizao de vnculos sociais.Em harmonia com essa viso,
desenvolveram-se diversas teorias de contrato social, que passaram a justificar a
existncia do Estado em nome dos interesses dos indivduos, que sairiam ganhando
com a superao do Estado de Natureza e a fundao da sociedade civil.20 A verso
liberal do contratualismo, que teve em John Locke o seu mais importante formulador,
sustentava a ideia de que, ao cele brar o contrato social, as pessoas alienam para
o Estado apenas uma parcela da liberdade irrestrita de que desfrutavam no Estado da
Natureza, retendo, no entanto, determi nados direitos naturais, que todos os
governantes devem ser obrigados a respeitar.21 Esse jusnaturalismo difere daquele
que predominara na Antiguidade e na Idade Mdia por duas razes fundamentais. Em
primeiro lugar, por no se basear na von tade divina, nem em imposies extradas
da Natureza, mas em princpios acessveis razo humana. Em segundo lugar, por
conferir primazia aos direitos individuais.22 O jusnaturalismo antigo e medieval
era objetivista: a lei natural correspondia a uma ordem objetiva, criada por Deus,
a qual no poderia deixar de ser observada pelo Estado. O jusnaturalismo moderno,
de tipo lockeano, subjetivista: identifica determinados direitos naturais,
atribudos aos indivduos, que no podem ser violados pelas autoridades pblicas,
tendo sido ressalvados no pacto social.O constitucionalismo moderno se assenta em
trs pilares: a conteno do poder dos governantes, por meio da separao de
poderes; a garantia de direitos individuais, concebidos como direitos negativos
oponveis ao Estado; e a necessidade de legitimao do governo pelo consentimento
dos governados, pela via da democracia representativa. Porm, na prtica, o
terceiro destes pilares nem sempre foi valorizado como os dois primeiros, pela
generalizada adoo do voto censitrio e masculino nos Estados constitucionais at
meados do sculo XX, com base na justificativa de que apenas os homens mais
instrudos, de melhor condio social, reuniriam as condies que lhes permitiriam
expressar, por meio do seu voto, a vontade da Nao.23O constitucionalismo moderno
conheceu trs verses mais influentes: a inglesa, a norte-americana e a francesa.
Neste item, no sero examinadas as experincias constitucionais destes Estados,
mas apenas destacados os lineamentos gerais dos modelos constitucionais a eles
associados. H tambm, por outro lado, duas fases distintas do constitucionalismo
moderno, que correspondem ao Estado Liberal-Burgus e ao Estado Social. E, ainda,
discutvel se a crise do Estado Social e da soberania estatal ensejou o surgimento
de outro modelo de constitucionalismo, que pode ser rotulado de ps-moderno. Essas
questes sero discutidas nos prximos itens deste captulo.2.3.1 O modelo ingls
de constitucionalismoNa Inglaterra, no chegou a haver propriamente absolutismo.
Desde o final da Idade Mdia, o poder real encontrava-se limitado por determinados
costumes e pactos estamentais dos quais o mais conhecido a Magna Carta de 1215,
mencionada acima. Por isso, o constitucionalismo ingls tem razes que mergulham
nestas tradies e atos solenes, que remontam invaso normanda da ilha em
1066.24 Sem embargo, o sculo marcante na definio do modelo constitucional ingls
foi o XVII, caracterizado pelas fortes tenses entre a Coroa e o Parlamento e por
diversas reviravoltas polticas, que culminaram na Revoluo Gloriosa de 1688, a
qual deps a dinastia dos Stuarts. Aquela revoluo assentou o princpio da
supremacia poltica do Parlamento ingls, em um regime pautado pelo respeito aos
direitos individuais.25 No curso do sculo XVII, foram editados trs documentos
constitucionais de grande importncia: a Petition of Rights, de 1628; o Habeas
Corpus Act, de 1679; e o Bill of Rights, de 1689, que garantiam importantes
liberdades para os sditos ingleses, impondo limites Coroa e transferindo poder
ao Parlamento.Uma ideia central do constitucionalismo ingls a de respeito s
tradies constitucionais. Apesar da existncia de diversos documentos
constitucionais escritos, no h um texto constitucional nico que os consolide e
organize. Inexiste, portanto, uma Constituio escrita na Gr-Bretanha.26 Entende-
se que a autoridade do Direito Constitucional no provm apenas dos referidos
textos esparsos, mas tambm de convenes constitucionais e de princpios da common
law, desenvolvidos pelos tribunais.A ideia do exerccio do poder constituinte, por
meio de ruptura com o passado, com a refundao do Estado e da ordem jurdica,
estranha ao modelo constitucional ingls, que se assenta no respeito s tradies
imemoriais. Nesse sentido, o constitucionalismo britnico historicista, j que
baseia a Constituio e os direitos fundamentais nas tradies histricas do povo
ingls, e no em um ato de vontade do constituinte ou no exerccio abstrato da
razo.27Desenvolveu-se na Inglaterra o princpio constitucional de soberania do Par
la mento, segundo o qual o Poder Legislativo pode editar norma com qualquer
contedo. No h a possibilidade de invalidao das suas decises por outro
rgo.28 Da o carter flexvel da Constituio britnica, que pode ser alterada
pela mesma forma como so editadas as leis. Sem embargo, a profundidade do
enraizamento dos valores constitucionais na Inglaterra torna pouco provvel a sua
violao por atos parlamentares.Contudo, h na Inglaterra contempornea uma
tendncia alterao deste modelo de soberania irrestrita do Parlamento, pelo
menos em matria de direitos fundamentais. A mais importante expresso desta
inflexo foi a aprovao, em 1998, do Humans Rights Act, que possibilitou ao
Judicirio britnico a declarao de incompatibilidade de leis editadas pelo
Legislativo com os direitos previstos naquele estatuto. Tal declarao no acarreta
a invalidao da lei, mas cria um relevante fato poltico, gerando forte presso
para a revogao da norma violadora de direitos humanos.29O modelo constitucional
ingls hoje francamente recessivo. No mundo contemporneo, acabou prevalecendo a
frmula baseada na edio de constituio escrita. Como excees, alm da Gr-
Bretanha, figuram apenas Israel30 e a Nova Zelndia.2.3.2 O modelo francs de
constitucionalismoO constitucionalismo moderno na Frana tem como marco inicial a
Revoluo Francesa, iniciada em 1789, que, como poucos outros eventos na histria,
representou um verdadeiro rompimento em relao ao passado.31 Os revolucionrios
franceses no tinham a inteno de apenas modificar pontualmente o Antigo Regime.
Muito mais que isso, eles visavam a formar um novo Estado e uma nova sociedade,
erigida sobre o iderio Iluminista da igualdade, da liberdade e da fraternidade.
Sob a perspectiva da teoria constitucional, esta vontade de ruptura com o passado
se expressou na teoria do poder constituinte, elaborada originariamente pelo Abade
Emanuel Joseph Sieys, em sua clebre obra Quest-ce que le Tier tat?.32 Por essa
teoria, examinada mais detidamente no Captulo 6, o poder constituinte exprimiria a
soberania da Nao, estando completamente desvencilhado de quaisquer limites
impostos pelas instituies e pelo ordenamento do passado. Ele fundaria
nova ordem jurdica, criando novos rgos e poderes os poderes constitudos
que a ele estariam vinculados.Tal ideia exprime, no cenrio poltico-institucional,
a viso Iluminista de que possvel e desejvel conformar racionalmente o futuro.
A Constituio deve corresponder a uma lei escrita, no se confundindo com um
repositrio de tradies imemoriais, ao contrrio da frmula inglesa. Ela pode
romper com o passado e dirigir o futuro da Nao, inspirando-se em valores
universais centrados no indivduo.33 Tais valores estavam bem sintetizados
na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, cuja definio de
Constituio, estabelecida no seu art. 16, bem expressava o pensamento liberal:
Toda sociedade, na qual a garantia dos direitos no assegurada nem a separao
de poderes determinada, no tem Constituio.O protagonista do processo
constitucional no modelo constitucional francs o Poder Legislativo, que
teoricamente encarna a soberania e visto como um ga rantidor mais confivel dos
direitos do que o Poder Judicirio. Historicamente, esta concepo deveu-se tanto
desconfiana que os franceses nutriam em relao ao Judicirio, visto como uma
instituio corrompida e associada ao Antigo Regime, como valorizao da lei,
concebida, a partir da influncia do pensamento de Rousseau, como a expresso da
vontade geral do povo.34 Isto levou, na prtica, a que a Constituio acabasse
desempenhando o papel de proclamao poltica, que deveria inspirar a atuao
legislativa, mas no de autntica norma jurdica, que pudesse ser invocada pelos
litigantes nos tribunais.Porm, o culto lei, emanada do Poder Legislativo, acabou
se desvirtuando no legalismo formalista, em que os juzes eram vistos como
aplicadores autmatos de normas elaboradas pelo legislador e os direitos
fundamentais valiam apenas nos limites das leis que os consagravam.A histria
poltica francesa repleta de turbulncias e mudanas de regime e praticamente
cada uma delas ensejou a elaborao de nova Constituio. Foram 13 constituies ao
todo, editadas, respectivamente, nos anos de 1791, 1793, 1795, 1799, 1804, 1814,
1830, 1848, 1852, 1875, 1946 e 1958 (ainda em vigor).35 Nesse contexto de grande
instabilidade constitucional, o papel de Constituio real da sociedade acabou
sendo desempenhado por outra norma: o Cdigo Civil.36 De acordo com a concepo
francesa, no Cdigo Civil deveriam estar plasmadas regras racionais, estveis e
universais para disciplina da vida social, sintonizadas com a ideologia liberal-
burguesa, assentada na proteo propriedade e no respeito autonomia da vontade.
Esta concepo foi acolhida pelo renomado Cdigo de Napoleo de 1804.O modelo
constitucional francs foi o mais influente ao longo do sculo XIX e incio do
sculo XX. Porm, no que concerne supremacia do Legislativo, ele vem sendo
superado pela difuso global da jurisdio constitucional, ocorrida a partir da
segunda metade do sculo passado. Alis, na prpria Frana, essa tambm uma
tendncia que se verifica sob a gide da atual Constituio, que instituiu o
controle preventivo de constitucionalidade das leis, confiado ao Conselho
Constitucional, o qual passou a desempenhar um papel cada vez mais importante na
vida pblica francesa, sobretudo a partir dos anos 70.37 Recentemente, aprovou-se
na Frana a possibilidade de controle de constitucionalidade a posteriori, o que
representa a quebra de um verdadeiro tabu no constitucionalismo francs.382.3.3 O
modelo constitucional norte-americanoAs origens do constitucionalismo norte-
americano antecedem a promulgao da Constituio do pas, bem como a sua
Declarao de Independncia. O fato de a colonizao dos Estados Unidos ter sido
realizada em boa parte por imigrantes que escapavam da perseguio religiosa na
Europa contribuiu decisivamente para que se enraizassem na cultura poltica norte-
americana ideias como a necessidade de limitao do poder dos governantes e de
proteo das minorias diante do arbtrio das maiorias.A Constituio dos Estados
Unidos foi aprovada pela Conveno da Filadlfia, em 1787, e depois ratificada pelo
povo dos estados norte-americanos, vigorando desde ento. Ela substituiu os Artigos
da Confederao, de 1781, criando um novo modelo de organizao poltica, que o
Estado Federal. Inovou tambm ao instituir o presidencialismo e o sistema de freios
e contrapesos, associado separao de poderes. Trata-se de um texto
constitucional extremamente sinttico, composto originariamente de apenas 7
artigos, que, ao longo dos seus mais de 220 anos de vigncia, sofreu 27 emendas.
extremamente difcil modificar formalmente a Cons tituio norte-
americana.39 Porm, a plasticidade das clusulas constitucionais mais importantes
abriu a possibilidade de atualizao daquela Constituio pela via interpretativa,
para adapt-la s novas demandas e valores que emergiam com as grandes mudanas
experimentadas pela sociedade americana ao longo do tempo. Por isso, nada obstante
a rigidez formal de seu texto, a Constituio dos Estados Unidos uma living
Constitution.40O modelo constitucional norte-americano tambm bebeu nas fontes do
jusnaturalismo liberal, como evidencia o texto de Declarao de Independncia do
pas.41 E a ideia de ruptura com o passado, por meio do exerccio do poder
constituinte, igualmente cultivada nos Estados Unidos, inclusive pela valorizao
da sabedoria e do esprito pblico dos constituintes os ditos Pais Fundadores
(Founding Fathers) , que chega s raias da mistificao.O modelo constitucional
dos Estados Unidos representa a tentativa de conciliao entre dois vetores. De um
lado, o vetor democrtico, de autogoverno do povo, captado pelas palavras que abrem
o prembulo da Carta americana (We, the People of the United States...).42 Do
outro, o vetor liberal, preocupado com a conteno do poder das maiorias para
defesa de direitos das minorias.43 O arranjo estabelecido pela Constituio norte-
americana busca, concomitantemente, fundar o exerccio do poder poltico no
consentimento dos governados e estabelecer mecanismos que evitem que esse poder se
torne opressivo, ameaando a liberdade individual. Mas completamente alheia ao
constitucionalismo norte-americano a compreenso de que caiba Constituio
dirigir o futuro do pas. No pensamento constitucional americano, associa-se o
papel da Constituio organizao do Estado e imposio de limites ao dos
governantes, mas no definio dos rumos da vida nacional.Uma ideia essencial do
constitucionalismo estadunidense, derivada da sua matriz liberal, a concepo de
que a Constituio norma jurdica que, como tal, pode e deve ser invocada pelo
Poder Judicirio na resoluo de conflitos, mesmo quando isto implique em restrio
ao poder das maiorias encasteladas no Legislativo ou no Executivo. Apesar do
silncio do texto constitucional a tal propsito, desenvolveu-se no direito norte-
americano a noo de que os juzes, ao decidirem conflitos, podem reconhecer a
invalidade de leis que contrariem a Constituio, deixando de aplic-las ao caso
concreto. Esta posio, sustentada por Hamilton no Federalista n 78,44 foi
formulada na jurisprudncia da Suprema Corte pelo Juiz John Marshall, no clebre
julgamento do caso Marbury v. Madison, em 1803, tendo se cristalizado
posteriormente como princpio fundamental do Direito Constitucional norte-
americano. Em suma, no modelo constitucional dos Estados Unidos, a supremacia da
Constituio no apenas uma proclamao poltica, como na tradio constitucional
francesa, mas um princpio jurdico judicialmente tutelado. verdade que o controle
judicial de constitucionalidade das leis (judicial review) sofre at hoje
contestaes nos Estados Unidos, sendo frequentemente apontado como um instituto
antidemocrtico, por transferir aos juzes, que no so eleitos, o poder de
derrubar decises tomadas pelos representantes do povo, com base nas suas
interpretaes pessoais sobre clusulas constitucionais muitas vezes vagas, que se
sujeitam a diversas leituras.45 Contudo, a jurisdio constitucional no apenas
criou profundas razes no Direito Constitucional daquele pas, como tambm acabou
se disseminando por todo o mundo, sobretudo a partir da segunda metade do sculo
XX.462.4 O constitucionalismo liberal-burgusO constitucionalismo liberal-burgus
baseou-se na ideia de que a proteo dos direitos fundamentais dependia,
basicamente, da limitao dos poderes do Estado. Naquele modelo, os direitos
fundamentais eram concebidos como direitos negativos, que impunham apenas
abstenes aos poderes polticos. O Estado era visto como o principal adversrio
dos direitos, o que justificava a sua estrita limitao, em prol da liberdade
individual. Tal limitao era perseguida tambm por meio da tcnica da separao
dos poderes, que visava a evitar o arbtrio e favorecer a moderao na ao
estatal.47Tal viso correspondia, na Economia Poltica, defesa do Estado mnimo,
que confiava na mo invisvel do mercado para promover o bem comum. O Estado
deveria ausentar-se da esfera econmica, para que essa permanecesse sujeita apenas
ao espontnea das foras do prprio mercado. O constitucionalismo liberal-
burgus assentava-se numa estrita separao entre sociedade e Estado.48 Esse
deveria velar pela segurana das pessoas e proteger a propriedade, mas no lhe
competia intervir nas relaes travadas no mbito social, nas quais se supunha que
indivduos formalmente iguais perseguiriam os seus interesses privados, celebrando
negcios jurdicos. Tal concepo pode ser ilustrada com a viso ento corrente
sobre as relaes de trabalho, que rechaava qualquer possibilidade de interveno
coativa do Estado em favor do trabalhador. Se um indivduo estivesse disposto a
vender a sua fora de trabalho, submetendo-se a uma jornada diria de 16 horas por
um salrio que mal permitisse
a aquisio de alimentos, e outro se dispusesse a compr-la nesses termos, no
caberia ao Estado se imiscuir no negcio privado. O constitucionalismo liberal-
burgus afirmava o valor da igualdade, mas essa era vista a partir de uma
perspectiva formal. Ele combateu os privilgios estamentais do Antigo Regime e a
concepo organicista de sociedade, que tornava os direitos e os deveres, de cada
um, dependentes da respectiva posio na estrutura social. Porm, ignorava a
opresso que se manifestava no mbito das relaes sociais e econmicas, que
permitiam ao mais forte explorar o mais fraco.49 O constitucionalismo liberal-
burgus no incorporava, dentre as suas funes, a promoo da igualdade material
entre as pessoas.Contudo, existia uma ntida contradio entre o discurso e a
prtica do constitucionalismo liberal-burgus no que tange igualdade, que se
evidenciava, por exemplo, no emprego de critrios censitrios para o reconhecimento
de direitos polticos. Afirmava-se a igualdade de todos perante a lei, mas,
contraditoriamente, conferia-se apenas aos integrantes da elite econmica o direito
de voto, o que impedia que as demandas das classes subalternas fossem trazidas para
o espao institucional dos parlamentos e tivessem peso no governo e na elaborao
das normas jurdicas. Tal contradio era ainda mais acentuada em pases, como o
Brasil e os Estados Unidos, em que vicejava a escravido negra.A ideia de liberdade
alentada pelo constitucionalismo liberal-burgus era muito mais identificada
autonomia privada do indivduo, compreendida como ao livre de interferncias
estatais, do que autonomia pblica do cidado, associada soberania popular e
democracia.50 Alm disso, a liberdade era concebida em termos estritamente formais,
como ausncia de constrangimentos externos, impostos pelo Estado ao dos
indivduos. No havia qualquer preocupao com a liberdade real das pessoas, que
pressupe a existncia de condies materiais mnimas necessrias para que cada um
possa fazer conscientemente as suas escolhas e persegui-las em sua vida particular.
Ademais, o foco centrava-se mais sobre as liberdades econmicas do que sobre as
liberdades existenciais. O discurso constitucional da poca voltava-se proteo
da propriedade privada e do mercado, mas no se insurgia, por exemplo, contra a
ao estatal que proibia ou penalizava os estilos de vida alternativos, que
desafiassem a moralidade tradicional, em questes como a vida familiar, a
sexualidade, o papel dos gneros etc. verdade que o direito de propriedade, na
gnese do pensamento liberal, integrava o discurso insurgente contra a antiga ordem
feudal, ao afirmar que a pro priedade no podia ser um privilgio dos estamentos
privilegiados.51 Mas essa dimenso logo se perde, tornando-se a defesa da
propriedade um instrumento de garantia do status quo, marcado pela desigualdade
econmica. certo que o constitucionalismo liberal-burgus consagrava liberdades
polticas, alm de adotar, como antes visto, arranjos institucionais voltados sua
proteo. H, porm, quem sustente que mesmo o arcabouo poltico do
constitucionalismo liberal, que limita e divide o poder do Estado, tinha um
propsito oculto, que era evitar a interveno estatal na esfera econmica e
impedir que se alterassem as relaes sociais de poder que tinham lugar na
sociedade.52Este no o espao prprio para a anlise da tese. Contudo, fato
incontestvel que as liberdades e garantias no eram efetivas para os membros mais
pobres da sociedade. Pelo contrrio, a condio da grande maioria da populao era
de opresso e misria. As condies de trabalho dos operrios durante a Revoluo
Industrial, por exemplo, eram desumanas. No havia educao ou sade pblicas, nem
tampouco descanso remunerado. No era incomum que as mulheres parissem no local de
tra balho. Crianas se dedicavam a atividades insalubres e perigosas. Esse contexto
deu margem crtica ao formalismo da igualdade liberal-burguesa, plantando as
sementes para a emergncia de um novo constitucionalismo, mais comprometido com a
dignidade humana e a igualdade material.2.5 O constitucionalismo socialUma srie de
fatores contribuiu para a crise do Estado Liberal no final do sculo XIX e incio
do sculo XX. Na Europa Ocidental, a industrializao acentuara dramaticamente o
quadro de explorao humana, que o Estado absentesta no tinha como equacionar. A
presso social dos trabalhadores e de outros grupos excludos, aliada ao temor da
burguesia diante dos riscos e ameaas de rupturas revolucionrias inspiradas no
iderio da esquerda, levaram a uma progressiva mudana nos papis do Estado, que
ensejou, por sua vez, a cristalizao de um novo modelo de constitucionalismo.53No
plano das ideias, contriburam para esse desfecho diversas vertentes de pensamento,
como o marxismo,54 o socialismo utpico55 e a doutrina social da Igreja
Catlica,56 que, embora divergindo profundamente quanto soluo, convergiam na
crtica aos abusos a que conduzira o individualismo exacerbado do capitalismo
selvagem, que prosperara sob a fachada do constitucionalismo liberal-burgus.A
progressiva extenso do direito de voto a parcelas da populao at ento excludas
do sufrgio tambm contribuiu para a mudana de cenrio, ao permitir que demandas
voltadas alterao do status quo penetrassem nos rgos do Estado. A
democratizao poltica, ao romper a hegemonia absoluta da burguesia no Parlamento,
abrira espao tambm para a democratizao social.57Com a mudana, o Estado passou
a atuar mais ativamente na seara econmica e a disciplinar as relaes sociais de
forma muito mais intensa. O mercado livre havia gerado no s grande desigualdade
social, como tambm patologias no seu prprio funcionamento, possibilitando o
surgimento de monoplios e oligoplios, em prejuzo da livre concorrncia.58 No
incio do sculo XX, o liberalismo econmico entra em crise profunda. O desemprego
e a inadimplncia eram crescentes. Os produtos perdiam preo nos mercados internos
e no mercado internacional. Esses processos se estimulavam reciprocamente. A
economia de mercado, sem amarras, se mostrava incompatvel com o desenvolvimento
econmico e com a estabilidade social. A crise culmina com a quebra da Bolsa de
Nova York em 1929. A crise demandava, para o seu enfrentamento, a enrgica atuao
estatal, e no a sua absteno.De mero garantidor das regras que deveriam
disciplinar as disputas travadas no mercado, o Estado foi se convertendo num ator
significativamente mais importante algumas vezes at no protagonista dentro da
arena econmica, exercendo diretamente muitas atividades de produo de bens e
servios. O Estado passa a realizar, por exemplo, grandes obras pblicas. Os
investimentos pblicos geram empregos diretos e indiretos, reaquecendo o consumo.
Os fornecedores privados voltam a produzir e vender. A partir da induo estatal,
reinicia-se um ciclo econmico virtuoso. O constitucionalismo social comprometido
com esse novo papel do Estado. No constitucionalismo liberal, o Estado era o
guarda noturno, que se dedicava apenas garantia da segurana dos negcios
privados. No constitucionalismo social, ele assume um papel muito mais ambicioso na
vida econmica.No novo cenrio, o Estado incorpora funes ligadas prestao de
servios pblicos. No plano terico, a sua atuao passa a ser justificada tambm
pela necessidade de promoo da igualdade material, por meio de polticas pblicas
redistributivas e do fornecimento de prestaes materiais para as camadas mais
pobres da sociedade, em reas como sade, educao e previdncia social.59 Naquele
contexto, foi flexibilizada a proteo da propriedade privada, que passou a ser
condicionada ao cumprimento da sua funo social,60 e relativizada a garantia da
autonomia negocial, diante da necessidade de interveno estatal em favor das
partes mais dbeis das relaes sociais.A mudana no perfil do Estado refletiu-se
tambm na sua engenharia institucional. A separao de poderes foi flexibilizada,
para possibilitar uma atuao mais forte dos poderes pblicos na seara social e
econmica. A produo de normas cresceu exponencialmente, para dar conta das
demandas por regulao em sociedades cada vez mais complexas, deixando de ser
monopolizada pelo Legislativo. Mas a funo administrativa a que mais se
avolumou, pela crescente necessidade de prestao de servios e de interveno
estatal direta ou indireta na ordem econmica.Nem sempre o Estado Social pautou-se
pelo respeito lgica do Estado de Direito. Em diversos pases, a crise do
liberalismo levou o iderio constitucionalista a ser visto como relquia de museu.
A necessidade de construo de um Estado mais forte, para atender s crescentes
demandas sociais, foi utilizada como pretexto para aniquilao dos direitos
individuais e das franquias democrticas.61 Este fenmeno foi intenso nas dcadas
de 1930 e 1940, com a instaurao de regimes totalitrios (Alemanha e Itlia), ou,
mais frequentemente, autoritrios (Brasil, durante o Estado Novo). Nestas
situaes, pode-se falar em Estado Social, mas no em constitucionalismo social.O
constitucionalismo social no renega os elementos positivos do liberalismo a sua
preocupao com os direitos individuais e com a limitao do poder mas antes
pugna por concili-los com a busca da justia social e do bem-estar coletivo. Ele
implica a adoo de perspectiva que enriquece o iderio constitucionalista,
tornando-o mais inclusivo e sensvel s condies concretas de vida do ser humano,
no af de levar as suas promessas de liberdade e de dignidade tambm para os
setores desprivilegiados da sociedade.Houve duas frmulas diferentes de recepo do
Estado Social no mbito do constitucionalismo democrtico. Na primeira, que tem
como exemplo paradigmtico a evoluo do Direito Constitucional norte-americano a
partir dos anos 30,62 os valores
de justia social e de igualdade material no foram formalmente incorporados
Constituio. Essa, no entanto, deixou de ser interpretada como um bloqueio
introduo de polticas estatais de interveno na economia e de proteo dos
grupos sociais mais vulnerveis. Nesse caso, no h propriamente constitucionalismo
social, mas sim um constitucionalismo que no impede o desenvolvimento do Estado
Social cuja sorte torna-se dependente das inclinaes da poltica majoritria ,
por no entrincheirar to fortemente a proteo da propriedade e das liberdades
econmicas.Na outra frmula, adotada em diversos pases europeus, bem como no
Brasil, a prpria Constituio acolhe os valores do Estado Social. As primeiras
constituies deste tipo foram a mexicana, de 1917, e a alem, de Weimar, de
1919.63 As constituies dessa natureza tm, de modo geral, um perfil muito mais
ambicioso, pois no se limitam a tratar da estrutura do Estado e da definio de
direitos negativos. Alm disso, elas se imiscuem na disciplina de temas como a
economia, as relaes de trabalho e a famlia. So constituies no apenas do
Estado, mas tambm da sociedade. Muitas delas incorporam direitos sociais, que
envolvem demandas por prestaes materiais do Estado, como educao, moradia, sade
e previdncia social. Tais constituies no excluem os direitos individuais
clssicos, mas esses passam a ser vistos sob nova tica, no mais como simples
exigncias de absteno estatal. Adota-se a premissa de que a funo do Estado
diante destes direitos no to somente a de no viol- los, mas tambm a de
proteg-los ativamente, diante de ameaas representadas pela ao de terceiros, bem
como de garantir as possibilidades materiais para o seu efetivo gozo. Mas, por
outro lado, tais direitos sobretudo aqueles dotados de dimenso eminentemente
patrimonial tm a sua proteo relativizada, quando no condicionada a uma funo
social.Esse segundo modelo tornou-se atualmente hegemnico. A maior parte das
constituies elaboradas a partir da segunda metade do sculo passado seguiu, com
maior ou menor sucesso, dita frmula.Porm, certo que o constitucionalismo social
enfrenta crise desde as dcadas finais do sculo passado, relacionada aos
retrocessos que ocorreram no Welfare State. A globalizao econmica reduziu a
capacidade dos Estados de formular e implementar polticas pblicas para atender
aos seus problemas sociais e econmicos, na medida em que gerou o fenmeno de
desterritorializao do poder.A globalizao realizou-se sob a influncia do
pensamento neoliberal, que preconiza a reduo do tamanho do Estado, a desregulao
econmica e a restrio dos gastos sociais. At pouco tempo atrs, os Estados que
no seguiam esta frmula apelidada de Consenso de Washington , eram criticados
por agncias internacionais, como o FMI e o Banco Mundial, que lhes negavam
crdito, sinalizando para que os investidores internacionais tambm os
abandonassem. Por outro lado, com a grande mobilidade do capital, as empresas
passaram a se instalar em pases que lhes oferecessem condies mais vantajosas,
penalizando aqueles em que os custos de produo dentre os quais se computam os
salrios e encargos sociais fossem mais elevados.No cenrio geopoltico, a
falncia dos Estados socialistas, simbolizada pela queda do Muro de Berlim, em
1989, parecia apontar para a vitria inexorvel do regime capitalista, que, agora
sem um rival com o qual disputasse influncia, poderia atuar sem fazer muitas
concesses. E, para completar o quadro, despontava o crescente dficit pblico de
muitos Estados, inclusive do 1 Mundo, potencializado pelo grande aumento da
expectativa de vida da populao, gerando expressiva elevao dos gastos em sade
pblica e previdncia social. Esse dficit provocou a necessidade de discusso
sobre o redimensionamento das prestaes sociais, ameaando conquistas histricas
das classes desfavorecidas. Em tal contexto, muitos j anunciavam a morte do Estado
Social e do modelo constitucional que lhe corresponde.De fato, a partir da dcada
de 80, comeam a se tornar hegemnicas propostas de retorno ao modelo de Estado que
praticamente no intervinha na esfera econmica. Sob o estmulo da globalizao da
economia, se inicia um processo de reforma do Estado que alcana escala mundial.
Reduzem-se as barreiras alfandegrias e no alfandegrias ao comrcio internacional
e ao fluxo de capitais. Os Estados diminuem ou eliminam a proteo que reservavam
empresa nacional. Desterritorializa-se o processo produtivo. A nova dinmica da
produo global estimula os Estados a flexibilizarem suas relaes de trabalho, com
o intuito de atrair investimento produtivo e de alcanar maior competitividade no
mercado global. Ameaados pela inflao, que leva necessidade de reduo dos
gastos pblicos, os Estados privatizam suas empresas e extinguem monoplios
pblicos. A atuao direta do Estado na economia significativamente
reduzida.64Contudo, a recente crise econmica mundial, deflagrada, nos ltimos
anos, a partir dos Estados Unidos corao do capitalismo global no corrobora
esta viso de ocaso do constitucionalismo social. A crise foi causada por ausncia
de regulao estatal, e no por excesso dela, e o quadro vem sendo enfrentado em
vrios pases por meio da ampliao da interveno do Estado na economia, e no com
a insistncia nas polticas neoliberais. Na economia, mais que um simples retorno
ideolgico ao Estado Social, o que hoje se verifica uma atitude mais pragmtica
dos governos, que tm buscado solues que efetivamente funcionem, quer signifiquem
o aumento da interveno estatal quer importem no inverso.No que toca aos direitos
sociais, o fim do constitucionalismo social seria moral mente inaceitvel em pases
subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, caracte rizados por grande injustia social
e desigualdade material. No h, em contextos como o nosso, como subtrair do
constitucionalismo um contedo social, que imponha, por cima das deliberaes da
poltica ordinria, o dever do Estado e da sociedade de reduzirem a misria e a
desigualdade, e possibilitarem a fruio efetiva de direitos fundamentais pelos
integrantes dos setores mais vulnerveis da sociedade.2.6 Da Constituio como
proclamao poltica Constituio normativaPrevalecia no cenrio mundial, at
poucas dcadas atrs, a viso inspirada na matriz francesa do constitucionalismo,
que concebia a Constituio como uma proclamao poltica, que deveria inspirar o
Poder Legislativo, mas no como uma autntica norma jurdica, geradora de direitos
para o cidado, que pudesse ser invocada pelo Judicirio na soluo de casos
concretos.65 A principal exceo a esta forma de conceber o constitucionalismo era
representada pelos Estados Unidos.De forma um tanto esquemtica, pode-se afirmar
que, at meados do sculo XX, no modelo hegemnico na Europa continental e em
outros pases filiados ao sistema jurdico romano-germnico, a regulao da vida
social gravitava em torno das leis editadas pelos parlamentos, com destaque para os
cdigos. A premissa poltica subjacente a esta concepo era a de que o Poder
Legislativo, que encarnava a vontade da Nao, tinha legitimidade para criar o
Direito, mas no o Poder Judicirio, ao qual cabia to somente aplicar aos casos
concretos as normas anteriormente ditadas pelos parlamentos.A imensa maioria dos
pases no contava, at a segunda metade do sculo XX, com mecanismos de controle
judicial de constitucionalidade das leis, que eram vistos como institutos
antidemocrticos, por permitirem um governo de juzes.66 Mesmo em alguns pases
em que existia a jurisdio constitucional como o Brasil, em que ela foi
implantada em 1890 e incorporada Constituio de 1891 o controle de
constitucionalidade no desempenhava um papel relevante na cena poltica ou no dia
a dia dos tribunais.Tal quadro comeou a se alterar ao final da II Guerra Mundial
na Europa.67 As gravssimas violaes de direitos humanos perpetradas pelo nazismo
demonstraram a importncia de criao de mecanismos de garantia de direitos que
fossem subtrados do alcance das maiorias de ocasio, para limitar os seus abusos.
Na Alemanha, a Lei Fundamental de 1949, que referncia central no novo modelo de
constitucionalismo, instituiu diversos mecanismos de controle de
constitucionalidade e criou um Tribunal Constitucional Federal, que se instalou em
1951 e passou a exercer um papel cada vez mais importante na vida alem. Na Itlia,
a Constituio de 1947 tambm apostou no controle de constitucionalidade,
instituindo uma Corte Constitucional, que comeou a funcionar em 1956. Na prpria
Frana, bero de um modelo de constitucionalismo avesso jurisdio
constitucional, o cenrio se modificou substancialmente sob a gide da atual
Constituio de 1958, que instituiu um modelo de controle de constitucionalidade
originalmente apenas preventivo, confiado ao Conselho Constitucional, que tem
crescido em importncia sobretudo a partir dos anos 70, e hoje envolve tambm o
controle repressivo. Tambm na dcada de 70, pases como Portugal e Espanha se
redemocratizaram, libertando-se de governos autoritrios, e adotaram constituies
de carter mais normativo, garantidas por meio da jurisdio constitucional.Fora da
Europa, o fenmeno tambm se manifestou em muitas regies.68 Aps a descolonizao,
diversos Estados asiticos e africanos adotaram constituies protegidas por
mecanismos de jurisdio constitucional, com destaque para a ndia. No Canad, a
adoo de uma Carta de Direitos e Liberdades, em 1982, foi acompanhada pela criao
de mecanismos de controle de constitucionalidade, que tm reforado a tutela dos
direitos fundamentais e dos valores constitucionais no pas. Nos anos 80 e 90, na
Amrica Latina, diversos pases, como o Brasil, foram superando regimes militares e
implantando democracias constitucionais,
com a adoo ou ampliao das frmulas de tutela judicial da Constituio.
Dinmica semelhante se passou nos pases do Leste Europeu, aps a queda do Muro de
Berlim e o esfacelamento do regime sovitico, onde a reconstruo constitucional de
antigos Estados tambm foi acompanhada pela adoo desse novo modelo de
constitucionalismo. Da mesma forma, a refundao poltica da frica do Sul, aps a
derrocada do regime do apartheid, passou pela elaborao de uma Constituio
repleta de direitos fundamentais, que conferiu grande poder Corte
Constitucional.Em suma, o que se observa atualmente uma tendncia global adoo
do modelo de constitucionalismo em que as constituies so vistas como normas
jurdicas autnticas, que podem ser invocadas perante o Poder Judicirio e
ocasionar a invalidao de leis ou outros atos normativos. Em outras palavras,
tornou-se hegemnico o modelo norte-americano de constitucionalismo, mas com um
diferencial importante: muitas destas novas constituies que contemplam a
jurisdio constitucional so inspiradas pelo iderio do Estado Social. So
constituies ambiciosas, que incorporam direitos prestacionais e diretrizes
programticas vinculantes, que devem condicionar as polticas pblicas estatais.
Ademais, elas no tratam apenas da organizao Estado e das suas relaes com os
indivduos, mas tambm disciplinam relaes privadas, enveredando por temas como
economia, relaes de trabalho, famlia e cultura.Voltaremos ao tema no Captulo 5,
quando abordaremos o chamado neoconstitucionalismo. Trata-se de ambicioso modelo
constitucional que tem se difundido nas ltimas dcadas, envolvendo mudanas
significativas no apenas no tipo das constituies, como tambm na teoria jurdica
subjacente. Por ora, cumpre apenas salientar que a conjugao do constitucionalismo
social com o reconhecimento do carter normativo e judicialmente sindicvel dos
preceitos constitucionais gerou efeitos significativos do ponto de vista da
importncia da Constituio no sistema jurdico ela assumiu uma centralidade
outrora inexistente , bem como da partilha de poder no mbito do aparelho estatal,
com grande fortalecimento do Poder Judicirio, e, sobretudo, das cortes
constitucionais e supremas cortes, muitas vezes em detrimento das instncias
polticas majoritrias.Sem embargo, a afirmao da generalizao do modelo
constitucional baseado na fora normativa da Constituio no deve ser tomada como
sustentao da tese, de resto infundada, de que as constituies, em geral,
estariam sendo efetivadas de forma satisfatria em todo o globo, garantindo
universalmente o acesso pleno e igualitrio aos direitos fundamentais.
Infelizmente, o quadro emprico atual no d amparo a anlises to otimistas. Os
valores do constitucionalismo so razoavelmente assegurados apenas em poucos pases
desenvolvidos, em regies muito circunscritas do planeta. Na maior parte do mundo,
as promessas do constitucionalismo ainda so pouco mais do que utopias longnquas
para a maior parte da populao.2.7 Constituio e crise da soberania estatal:
mal-estar da Constituio ou advento do constitucionalismo transnacional?O
constitucionalismo moderno foi erigido a partir de um pressuposto ftico, que hoje
j no se verifica plenamente: o Estado nacional soberano, detentor do monoplio da
produo de normas, da jurisdio e do uso legtimo da fora no mbito do seu
territrio, que no reconhece qualquer poder superior ao seu.O Estado continua
sendo o principal ator poltico no mundo contemporneo. Porm, a globalizao,
impulsionada por avanos em campos como os transportes, a informtica e as
telecomunicaes, diminuiu a importncia das fronteiras polticas e impulsionou o
fenmeno de desterritorializao do poder. Atualmente, o Estado nacional perdeu em
parte a capacidade que tinha para controlar os fatores econmicos, polticos,
sociais e culturais que atuam no interior das suas fronteiras, pois esses so cada
vez mais influenciados por elementos externos, sobre os quais os poderes pblicos
no exercem quase nenhuma influncia. Os vasos comunicantes da economia fazem, por
exemplo, com que uma crise econmica em um pas possa afetar dramaticamente as
polticas pblicas de outro Estado. As empresas e as entidades da sociedade civil
cada vez menos atuam exclusivamente no interior das fronteiras do Estado-Nao.
Novos campos se desenvolvem ou se reconfiguram como o universo digital ou a seara
das competies esportivas internacionais , que contam com regras prprias,
independentes de qualquer Estado. Ademais, h fenmenos relevantes que no so
geograficamente localizados, como o fluxo de mensagens e dados pela internet, e
sobre eles o poder dos Estados nacionais muito limitado.No mundo contemporneo,
os Estados nacionais, sozinhos, no conseguem enfrentar alguns dos principais
problemas com que se deparam em reas como a economia, o meio ambiente e a
criminalidade. Em paralelo, surgem novas entidades internacionais ou
supranacionais, no plano global ou regional, que exercem um poder cada vez maior e
tensionam a soberania estatal e a supremacia constitucional. Ao lado disso, se
desenvolve na sociedade global, desde o final da II Guerra Mundial, um
cosmopolitismo tico, que cobra dos Estados mais respeito aos direitos humanos,
no aceitando a invocao da soberania ou de particularismos culturais como escusa
para as mais graves violaes dignidade humana.69Nesse quadro, surgem fontes
normativas e instncias de resoluo de conflitos alheias ao Estado, que no se
subordinam ao Direito estatal, inclusive ao emanado da Constituio. Aqui, existem
fenmenos muito heterogneos, que tm em comum apenas o fato de envolverem o
exerccio de poder poltico fora do mbito dos Estados nacionais, bem como o seu
impacto sobre a soberania constitucional. Vale mencionar, de forma muito sinttica,
trs destes fenmenos: a emergncia do Direito Comu nitrio, sobretudo no contexto
europeu; o fortalecimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos; e a
difuso global de uma lex mercatoria, composta por prticas aceitas pelos agentes
do comrcio internacional, que se situam s margens dos ordena mentos
estatais.Quanto ao surgimento e fortalecimento do Direito Comunitrio, esse um fe
nmeno muito mais intenso na Europa do que no resto do mundo.70 Atualmente, a Unio
Europeia conta com rgos independentes dos Estados que a integram, que exercem
funes executivas, legislativas e jurisdicionais. O surgimento e expanso do
Direito Comunitrio foram viabilizados por decises dos Estados europeus, que
abriram mo de parte dos seus poderes tradicionais, transferindo competncias
relevantssimas para a esfera regional, como a de emitir moeda e a de regular
inmeros temas de importncia capital.As normas criadas pela Unio Europeia
vinculam os Estados independentemente da sua concordncia e so dotadas de
aplicabilidade imediata,71 vale dizer, no dependem de qualquer procedimento de
incorporao nos Estados para se tornarem eficazes nos seus ordenamentos. Ademais,
elas possuem supremacia em face do direito interno dos Estados.72 Essa supremacia
postulada pelos mais europestas inclusive em relao s constituies estatais,
o que tem gerado acaloradas discusses no cenrio jurdico-poltico e at mesmo
conflitos entre Cortes Constitucionais e o Tribunal de Justia das Comunidades
Europeias.73Tal a magnitude do processo de europeizao do Direito que muitos
juristas passaram a sustentar, com apoio na jurisprudncia do Tribunal de Justia
das Comunidades Europeias, a existncia de um Direito Constitucional
Europeu,74 apesar do fato de ter sido malograda at o momento a tentativa de
aprovao de uma Constituio formal para a Unio Europeia. Naturalmente, esse
fenmeno impacta o constitucionalismo, porque pe em xeque a concepo de
supremacia das constituies estatais, indica a possibilidade de coexistncia de
mais de uma ordem constitucional vigente no mesmo territrio e at sugere a
possibilidade de existncia de Constituio sem Estado.75Contudo, certo que tal
processo no tem qualquer paralelo com a integrao regional que ocorre no mbito
do Mercosul, de que participa o Brasil.76 O Mercosul funciona de acordo com o
modelo padro do Direito Internacional: as suas normas s vinculam os Estados que a
elas aderem; elas se submetem ao processo legislativo de incorporao dos tratados
e atos internacionais para ingressarem em nosso ordenamento; e gozam de hierarquia
infraconstitucional.77Em relao proteo internacional dos direitos humanos,
trata-se de fenmeno surgido aps o final da II Guerra Mundial, resultante de uma
reao contra as atrocidades cometidas durante aquele conflito, sobretudo pelo
regime nazista. At ento, prevalecia na matria a lgica emergente da Paz de
Westfalia,78 segundo a qual as intervenes internacionais de Estados estrangeiros
ou organismos internacionais em favor de direitos humanos seriam inadmissveis, por
importarem em violao da soberania nacional para tratamento de questes
domsticas. Porm, a constatao de que o Estado pode ser responsvel pela violao
macia de direitos humanos, no sendo, em certos contextos, a instituio mais
confivel para proteg-los, levou construo de um Direito Internacional dos
Direitos Humanos. A premissa bsica deste novo ramo do Direito Internacional de
que a proteo dos direitos da pessoa humana no deve se restringir competncia
exclusiva dos Estados, ou sua jurisdio domstica privativa. Instituies
internacionais e a prpria sociedade civil global podem e devem atuar neste campo.
Naturalmente, essa concepo implica a relativizao da noo de soberania estatal,
em prol dos direitos humanos.Tal processo, cujo marco normativo inicial foi a
Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela ONU em 1948, vem se
desenvolvendo tanto no plano global, como
em esferas regionais europeia, interamericana e africana , com a aprovao de
inmeros tratados internacionais de direitos humanos de natureza cogente, bem como
com a criao de rgos e mecanismos de fiscalizao e monitoramento desses
direitos, alguns dotados de natureza jurisdicional, como a Corte Europeia de
Direitos Humanos, a Corte Interamericana de Direitos Humanos e o Tribunal Penal
Internacional.79 Na esfera da proteo internacional de direitos humanos, no se
admite a invocao pelo Estado da sua soberania, ou mesmo dos termos da sua
Constituio, com o objetivo de se defender de acusaes de violao de direitos
garantidos em tratados internacionais. verdade que existe uma ampla convergncia
axiolgica entre a proteo internacional dos direitos humanos e o
constitucionalismo estatal. Afinal, ambos visam conteno do arbtrio e
garantia de direitos. Alis, boa parte das constituies contemporneas recebeu
decisiva influncia do processo de internacionalizao dos direitos humanos, o que
resultou na incorporao, em muitos dos textos constitucionais do 2 ps-guerra, de
boa parte dos direitos humanos previstos em tratados e documentos internacionais.
Mesmo em pases em que isto no ocorreu, como os Estados Unidos, h uma influncia
crescente da jurisprudncia internacional sobre direitos humanos sobre a jurisdio
constitucional.80 Ademais, algumas constituies, como a brasileira (art. 5, 2
e 3), a argentina depois da reforma de 1994 , a colombiana e a sul-africana,
contemplam expressamente mecanismos de abertura do Direito Constitucional ao
Direito Internacional dos Direitos Humanos.Sem embargo, podem ocorrer conflitos
entre as constituies estatais e os tratados internacionais de direitos humanos,
ou entre as decises das cortes constitucionais ou supremas cortes estatais e
aquelas dos tribunais internacionais de direitos humanos,81 e surge a controvrsia
sobre como solucion-las. A questo difcil de ser resolvida e tem como pano de
fundo alguns dos temas mais complexos da Filosofia Poltica, como os que envolvem a
tenso entre o universalismo dos direitos humanos e o respeito diferena
cultural,82 bem como a complexa relao entre soberania popular e direitos
fundamentais. Equacion-la de forma adequada uma das mais importantes tarefas da
teoria constitucional contempornea.Finalmente, cabe referir chamada lex
mercatoria,83 de grande importncia no mundo dos negcios internacionais. A
crescente mobilidade do capital e dos meios de produo no mundo atual d hoje a
alguns empresrios o poder de escolha sobre onde localizar as sedes das suas
empresas, as suas fbricas etc., de acordo com os marcos regulatrios nacionais que
lhes sejam mais convenientes. Atualmente, grandes empresas multinacionais tornaram-
se protagonistas da vida econmica mundial, concentrando um poder gigantesco. Essas
empresas buscam planejar a sua atuao e disciplinar o seu relacionamento recproco
valendo-se de regras prprias de conduta, que no se confundem com as leis de
qualquer Estado Nacional, mas que representam praxes aceitas pelos agentes dos
mercados em que operam, que alimentam expectativas de que as mesmas sejam mantidas
e honradas. Elas so amplamente utilizadas nas arbitragens internacionais, que, em
determinadas reas, assumem um papel mais relevante do que o do prprio Judicirio
na resoluo de conflitos. Tais regras acabam tendo uma importncia at maior do
que as leis estatais na disciplina do comrcio internacional, e muitas vezes
contrariam essas leis.Num cenrio de globalizao, os Estados nacionais so muitas
vezes forados a adaptar o seu ordenamento s imposies da lex mercatoria, sob
pena de serem abandonados pelas empresas e investidores, em prejuzo da sua
economia e do seu mercado de trabalho. Ocorre que a lex mercatoria, orientada pela
busca da eficincia econmica, mas muitas vezes entra em choque com demandas
sociais democraticamente articuladas no mbito dos Estados. Porm, a convergncia
entre a lex mercatoria e as expectativas e imposies de instituies
internacionais, como o FMI, o Banco Mundial e a OMC, acaba restringindo de forma
significativa o leque de opes dos Estados na regulao da atividade econmica, o
que atinge sobretudo os pases perifricos e subdesenvolvidos, restringindo, na
prtica, a sua soberania.Esses e outros fenmenos correlatos vm impactando
fortemente o constitucionalismo contemporneo. A imagem tradicional da ordem
jurdica estatal como uma pirmide, em cujo vrtice localizar-se-ia a Constituio
soberana do Estado nacional perde parte de seu sentido.84 Nesse cenrio, h quem
aponte a existncia de um mal- estar da Constituio.85 Ao invs da imagem da
pirmide, h quem prefira, por mais fidedigna, a ideia de rede, em razo da
presena no Direito de inmeras cadeias normativas, emanadas de distintas fontes,
mas incidentes sobre o mesmo territrio, que se entrelaariam numa trama complexa.
Fala-se em pluralismo constitucional,86 em transconstitucionalismo ou em
constitucionalismo multinvel,87 para aludir convivncia, nem sempre isenta de
tenses, entre diversas esferas constitucionais com pretenses regulatrias
incidentes sobre um mesmo territrio. Em tal contexto, chega-se a sugerir a
emergncia de um neofeudalismo jurdico, caracterizado pela pluralidade das fontes
normativas e jurisdicionais, em que o papel da Constituio estatal seria
significativamente restringido.88No novo quadro, a ideia de constitucionalismo
empregada em vrios sentidos diferentes. Alm da ideia de Constituio regional,
defendida no contexto europeu, h tambm os que identificam o surgimento de uma
espcie de constitucionalismo global, a partir do processo de constitucionalizao
do Direito Internacional, cujas fontes mais importantes estariam, cada vez mais,
desempenhando no cenrio contemporneo um papel semelhante ao que tradicionalmente
exerciam as constituies dos Estados, ao limitarem os poderes pblicos e privados
e institurem parmetros normativos para o controle dos seus atos.89 O Direito
Internacional est deixando de ser um ramo que regula apenas as relaes que os
Estados travam entre si e vem incorporando paulatinamente o indivduo como sujeito
de direito e destinatrio final das suas normas.90 Ademais, no seu mbito, existem
hierarquias normativas e at mesmo princpios cogentes, cuja imperatividade sequer
depende do consentimento do Estado, como aqueles que vedam as agresses blicas e
probem as violaes macias de direitos humanos, cuja ofensa pode at ensejar a
interveno internacional. Isto justificaria, para essa linha de pensamento, que se
reconhecesse a existncia de um novo tipo de constitucionalismo na esfera mundial,
em que a Constituio seria representada pela Carta da ONU e pelos principais
tratados internacionais de direitos humanos.Outra concepo alude ao surgimento de
constituies privadas, que, ignorando fronteiras, disciplinariam determinados
campos ou subsistemas sociais. Estas constituies privadas no teriam a forma de
tratados, nem estariam vinculadas a entidades internacionais de carter pblico,
mas surgiriam no curso do processo de desenvolvimento e autonomizao de esferas
sociais dotadas de racionalidade prpria. A chamada constituio privada, nesta
tica, no corresponderia a uma espcie de Constituio global unitria. De acordo
com Gunther Teubner principal expositor dessa teoria seriam diversas as
constituies privadas, emergindo de uma multiplicidade de subsistemas autnomos da
sociedade-mundo, que, embora desvinculadas de Estados, adquiririam determinadas
caractersticas tpicas das constituies, como a supremacia em face de outras
normas produzidas na mesma rea.91 Um exemplo deste tipo de constitucionalizao
teria ocorrido na rea das comunicaes digitais (internet). Neste campo, normas
privadas superiores teriam sido criadas, desempenhando um papel similar ao das
constituies estatais na poltica nacional.Note-se que esses supostos processos de
constitucionalizao, acima referidos, no se confundem com aquele outro, muito
mais discutido no cenrio brasileiro, de ampliao da influncia da Constituio
estatal sobre o ordenamento jurdico. Essa constitucionalizao alternativa, no
cenrio da globalizao, diz respeito a mudanas paradigmticas que estariam em
curso em certos campos jurdicos, que aproximariam o papel das suas normas
fundamentais formalmente positivadas ou no quele tradicionalmente exercido
pela Constituio no mbito estatal.92 Na verdade, existe at uma tenso latente
entre esses diferentes processos de constitucionalizao, pois se um o mais
tradicional tende a fortalecer a Constituio do Estado-Nao, o outro tem o
potencial de debilit-la.H certo modismo intelectual no emprego inflacionado da
ideia de Constituio para se referir a fenmenos muito distintos que vm ocorrendo
no cenrio de globalizao. Por exemplo, tratar como constituies as normas quase
sempre informais que surgem em espaos transnacionais ainda pouco organizados
institucionalmente, como pretende a teoria das constituies privadas, parece um
evidente exagero, que fora, muito alm do razovel, o limite semntico da palavra
Constituio. Tambm a ideia de constitucionalizao do Direito Internacional
Pblico bastante discutvel. No plano descritivo, os poderes e o nvel de
organizao poltica da comunidade internacional esto muito longe daqueles
desfrutados pelo Estado para legitimar a comparao. A comunidade internacional no
possui ainda, por exemplo, os meios necessrios para o uso da fora na hiptese de
descumprimento das suas decises. Ou algum imaginaria, durante o governo Bush, a
possibilidade de se obrigar os Estados Unidos, pela fora, a cessar as gravssimas
violaes aos direitos humanos cometidas contra os prisioneiros de Guantnamo? Na
verdade, em que pese
a ocorrncia de importantes avanos nos ltimos tempos, a esfera internacional
ainda se parece mais com um Estado de Natureza hobbesiano, em que prevalece a fora
do mais poderoso, do que com uma democracia constitucional.No plano prescritivo,
problemtico cogitar da Constituio abstraindo do seu fundamento na soberania
popular, e essa no se manifesta na seara supra nacional, pois, apesar do paulatino
desenvolvimento de uma opinio pblica interna cional, ainda no existe nada que se
possa comparar a um verdadeiro povo mundial.93 Ademais, a tentativa de
transplantar a ideia de Constituio para o mbito supra-estatal importaria, no
atual estgio, em atentado democracia, uma vez que ainda no h, fora do Estado,
qualquer possibilidade de instituio de mecanismos de governana baseados no
autogoverno popular, como a eleio dos dirigentes pol ticos por sufrgio
universal.94 at possvel que o Estado Nacional seja uma for mao poltica
passageira, como foram a polis grega e o feudo. Em 1795, o filsofo Emmanuel Kant,
um dos pensadores mais influentes na construo do iderio do constitucionalismo,
defendia que, no futuro, para garantir a paz perptua, seria conveniente que a
Humanidade constitusse uma espcie de federao de repblicas, com a instituio
de um Direito cosmopolita e a afirmao de uma cidadania uni versal.95 Porm, a
ideia de um Estado mundial ainda uma utopia distante96 ou uma distopia,
dependendo da perspectiva do observador. verdade que o Estado-Nao plenamente
soberano, regido por uma Constituio juridicamente ilimitada, no existe mais, se
que ele chegou algum dia a existir. Porm, em que pese a crise que atravessa, o
Estado continua sendo o protagonista no cenrio jurdico-poltico e cabe sobretudo
a ele assegurar o respeito aos direitos e a garantia das condies materiais
necessrias para a convivncia humana em sociedade, num marco de respeito igual
dignidade de todas as pessoas.97 Nesse cenrio, o constitucionalismo estatal ainda
absolutamente central, o que no exclui a necessidade de que ele dialogue com
outras esferas normativas, sobretudo quando exista entra elas uma ampla
convergncia de objetivos, como se d, por exemplo, com o Direito Internacional dos
Direitos Humanos ou com o Direito Internacional Ambiental.Enfim, a Constituio
estatal exerce ainda o papel fundamental nas engrenagens da sociedade
contempornea. Mas o constitucionalismo estatal no pode ser autista. No pode se
fechar s influncias externas e ao dilogo com outras fontes e instncias
transnacionais. No se trata de subservincia ou de renncia soberania, mas de
abertura para a possibilidade de aprendizado mtuo, por meio de fertilizaes
cruzadas98 entre diferentes sistemas normativos. Afinal, como salientou Marcelo
Neves no fecho da sua obra notvel sobre o transconstitucionalismo,99 o ponto
cego, o outro pode ver.100 Em outras palavras, o dilogo constitucional entre dife
rentes esferas pode enriquec-las, permitindo que as respectivas imperfeies e
incompletudes sejam percebidas e eventualmente corrigidas.101Ademais, em certas
reas, em que o poder do Estado ineficaz para enfrentar determinados problemas
como o combate ao aquecimento global , ou no plenamente confivel para lidar
com outros de forma exclusiva como a proteo dos direitos humanos , o
fortalecimento de esferas normativas supranacionais deve ser festejado e no
lamentado, ainda que o preo a ser pago possa ser certa eroso da soberania
estatal. Aqui, menos soberania pode significar mais constitucionalismo.102De
qualquer forma, tais mudanas histricas esto em pleno desenvolvimento, o que nos
impede de fazer qualquer balano ou juzo definitivo sobre elas. Sem embargo, dois
diagnsticos extremos se nos afiguram prematuros e injustificados: no se avista no
horizonte nem o crepsculo do constitucionalismo, como pensam os mais
pessimistas, nem a sua definitiva consagrao numa espcie de Constituio global,
como preferem os sonhadores. 1 Cf. GRIMM, Dieter. Constitucin y derechos
fundamentales, p. 27-28; e SALDANHA, Nelson. Formao da teoria constitucional, p.
13.2 Cf. FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: de la antigedad a nuestros das; e
MCILWAIN, Charles Howard. Constitutionalism: Ancient and Modern.3 Sobre a Histria
dos Conceitos, cf. KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado: contribuio semntica
dos tempos histricos.4 Cf. GAUDEMET, Jean. Institutions de lantiquit, p. 145-
214.5 Cf. MCILWAIN, Charles Howard. Constitutionalism: Ancient and Modern, p.
26.6 Cf. MCILWAIN, Charles Howard. Constitutionalism: Ancient and Modern, p. 23-
40. Em sentido contrrio, atribuindo um sentido tambm normativo ideia de
politeia, veja-se a longa exposio em DOGLIANI, Mario. Introduzione al diritto
costituzionale, p. 33-72.7 Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, p.
155-156.8 Fustel de Coulanges, em texto clssico, afirma que uma das
caractersticas da Cidade Antiga a referncia tanto Grcia como Roma a
ausncia de liberdade individual diante da onipotncia do Estado (A cidade antiga,
p. 345-352).9 Exemplo clssico desta viso organicista pode ser colhido no
pensamento de Aristteles: (...) o Estado por natureza claramente superior
famlia e ao indivduo, uma vez que o todo necessariamente superior parte; por
exemplo, se o corpo inteiro for destrudo, no haver mo ou p, a no num sentido
equvoco... A prova de que o Estado uma criao da natureza e superior ao
indivduo que este, quando isolado, no autossuficiente, e a est a sua
relao com o todo (Politics. In: ARISTOTLE. The works of Aristotle, v. 2, p.
446). Sobre o organicismo, cf. ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do Estado, p. 35-
38.10 Cf. VERNANT, Jean-Pierre. As origens do pensamento grego.11 Cf. LOEWENSTEIN,
Karl. Teora de la Constitucin, p. 156-157.12 A ideia de governo misto j fora
antes desenvolvida na Grcia por Aristteles, mas em sentido diferente. Para
Aristteles, a Constituio mista propiciava a representao das diferentes classes
sociais no exerccio do poder, em busca de um almejado equilbrio, sem, no entanto,
envolver a identificao de cada uma destas classes com um rgo especfico de
governo. Para a evoluo da ideia de governo misto, cf. PIARRA, Nuno. A separao
de poderes como doutrina e princpio constitucional, p. 31-40.13 Cf. GAUDEMET,
Jean. Institutions de lantiquit, p. 362-363.14 Cf. FIORAVANTI,
Maurizio. Constitucin: de la antigedad a nuestros das, p. 35.15 Cf. COMPARATO,
Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos, p. 57-76.16 Cf.
MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del poder y libertad, p. 29.17 Cf. BOBBIO,
Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito, p. 27; e WOLKMER,
Antnio Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no direito, p.
2 et seq.18 HOBBES, Thomas. Leviat: ou matria, forma e poder de um Estado
eclesistico e civil, p. 79.19 Para uma densa e extensa anlise sobre as relaes
entre a reforma protestante, a contrarreforma e o cons titucionalismo, cf. SKINNER,
Quentin. As fundaes do pensamento poltico moderno, p. 393-464.20 Cf. BOBBIO,
Norberto. Contrato e contratualismo no debate atual. In: BOBBIO, Norberto. O futuro
da democracia: uma defesa das regras do jogo, p. 129-149.21 Cf. LOCKE,
John. Segundo tratado sobre o governo: ensaio relativo verdadeira origem,
extenso e objetivo do governo civil.22 Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito
na histria: lies introdutrias, p. 180-183.23 Cf. LOSURDO, Domenico. Democracia
ou bonapartismo: triunfo e decadncia do sufrgio universal.24 Cf. BARNETT,
Hilaire. Constitutional and Administrative Law, p. 3.25 A sucesso de convulses
polticas na Inglaterra do sculo XVII e a sua influncia sobre o modelo cons
titucional ingls so detalhadamente estudadas em MATTEUCCI, Nicola. Organizacin
del poder y libertad, p. 79-160.26 Destaque-se, porm, que surgiu na Inglaterra o
documento que talvez possa ser considerado como a primeira Constituio escrita:
o Instrument of Government, outorgado por Oliver Cromwell em 1653 na fase
republicana da Revoluo Inglesa, tendo vigorado por apenas quatro anos.27 Cf.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p.
49-50; e FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de
las Constituciones, p. 26-35.28 O principal formulador desta teoria foi o jurista
ingls do sculo XVIII William Blackstone, autor da clebre obra Commentaries on
the Laws of England, publicada entre 1765 e 1769.29 Sobre o tema, veja-se: BARNETT,
Hilaire. Constitutional and Administrative Law, p. 929-940; e CYRINO, Andr
Rodrigues. Revoluo na Inglaterra?: Direitos humanos, corte constitucional e
declarao de incompatibilidade das leis: novel espcie de judicial
review?. Revista de Direito do Estado RDE, n. 5, p. 267-288.30 O caso de Israel
discutvel, j que naquele pas, apesar da inexistncia de uma Constituio, foram
editadas onze leis fundamentais, sendo que duas delas estabelecem direitos
fundamentais. E a Suprema Corte de Israel, a partir da deciso do caso United
Mizhari Bank Ltd v. Migdal Coop. Vill., em 1995, entendeu que, mesmo sem previso
expressa em qualquer diploma normativo, lhe assiste o poder de declarar a
invalidade de leis que violem essas ltimas duas leis fundamentais. Veja-se, a
propsito, JACKSON, Vicki C.; TUSHNET, Mark V.Comparative Constitutional Law, p.
452-454. Essa orientao tem gerado intensa polmica. Ela foi defendida por Aharon
Barak ex-Presidente da Suprema Corte israelense , em The Judge in a Democracy,
p. 229-230, e criticada por Ran Hirschl (Towards Juristocracy: the Origins and
Consequences of the new Constitutionalism, p. 50-74).31 Um bom resumo sobre a
Revoluo Francesa encontra-se em BLUCHE, Frderic; RIALS, Stephane; TULARD,
Jean. A Revoluo Francesa.32 SIEYS,
Emmanuel Joseph. Quest-ce que le Tier tat?.33 Esta ideia francesa foi contestada
pelo pensamento poltico conservador em obra clssica de BURKE, Edmund. Reflections
on the Revolution in France. A obra do final do sculo XVIII.34 Cf. CAPPELLETTI,
Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p.
95-98.35 Sobre a trajetria constitucional francesa, cf. BURDEAU, Georges; HAMON,
Francis; TROPER, Michel. Droit constitutionnel, p. 289-413.36 Cf. FRANGI,
Marc. Constitution et droit priv, p. 6-7.37 Nos anos 70, houve duas inovaes
importantes, que aumentaram significativamente a relevncia da jurisdio
constitucional do sistema francs. Em 1971, o Conselho Constitucional, em famosa
deciso sobre liberdade de associao, adotou a orientao de que normas contidas
na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, por estarem referidas no
prembulo da Constituio de 1958, integravam o bloco de constitucionalidade do
pas juntamente com a Prembulo da Constituio de 1946, alm das chamadas Leis
Fundamentais da Repblica podendo assim fundamentar o exerccio do controle de
constitucionalidade. Tal orientao tornou muito mais frtil a jurisprudncia do
Conselho Constitucional em matria de proteo de direitos fundamentais. E, em
1974, foi aprovada uma emenda constitucional que possibilitou a provocao do
controle de constitucionalidade por 60 deputados ou senadores. Isto ampliou o
acesso jurisdio constitucional s minorias polticas, que at ento s podia
ser deflagrada pelo Presidente da Repblica, Primeiro-Ministro, Presidente do
Senado e Presidente da Assembleia Nacional. Veja-se, a propsito, LUCHAIRE,
Franois. Procdures et techniques de protection des droits fondamentaux: Conseil
Constitutionnel franais. In: FAVOREU, Louis (Dir.). Cours constitutionnelles
europennes et droits fondamentaux: actes du 2e. Colloque dAix-en-Provence, 19-21
fvrier 1981, p. 55-103.38 Em 2008, aprovou-se emenda constitucional na Frana,
regulamentada em 2010, que instituiu no pas a chamada Questo Prioritria de
Constitucionalidade (Question Prioritaire de Constitutionalit). Ela disps que as
partes podem arguir incidentalmente a inconstitucionalidade de lei, por ofensa a
direitos e liberdades fundamentais garantidos pela Constituio francesa, no mbito
de processos judiciais ou administrativos. Os magistrados da Justia Comum ou do
contencioso administrativo devem encaminhar a questo suscitada Corte de Cassao
ou ao Conselho de Estado (instncias finais nas respectivas reas), que, por sua
vez, podem provocar o Conselho Constitucional, cuja deciso ter eficcia geral.
So pressupostos da questo prioritria: a) que a lei questionada seja aplicvel ao
litgio ou procedimento em andamento; b) que no haja deciso anterior do Conselho
Constitucional sobre a sua validade (salvo caso de mudana relevante das
circunstncias, em que o Conselho pode ser instado a pronunciar-se de novo); e c)
que a questo cons titucional no seja considerada desprovida de carter srio
(dporvue de caractre srioux).39 De acordo com o art. 5 da Constituio
americana, ela s pode ser alterada por proposta: (a) de 2/3 dos representantes das
duas casas do Legislativo Federal Cmara de Representantes e Senado; ou (b) de
2/3 dos legislativos estaduais. Em ambos os casos, a emenda tem de ser
posteriormente aprovada por 3/4 dos Estados, por meio dos respectivos poderes
legislativos ou de convenes especficas convocadas para este fim.40 A ideia
de living Constitution objeto de intenso debate nos Estados Unidos, sendo
combatida por uma importante corrente do pensamento constitucional do pas,
identificada como o chamado originalismo crena segundo a qual a Constituio
deve ser interpretada de acordo com as leituras das clusulas cons titucionais
existentes na poca da sua aprovao. Sobre a ideia de living Constitution, veja-se
o Captulo 10, bem como STRAUSS, David A. The Living Constitution.41 A Declarao
de Independncia, redigida por Thomas Jefferson, inicia com a seguinte proclamao
(traduo livre): Ns consideramos as seguintes verdades como auto evidentes: que
todos os homens so criados iguais, que eles so dotados pelo seu Criador de certos
direitos inalienveis, entre os quais a vida, a liberdade e a busca da felicidade.
E para assegurar esses direitos que os governos so institudos, derivando os
seus justos poderes do consentimento dos governados. Sobre a influncia da
Declarao de Independncia no constitucionalismo norte-americano, cf. HENKIN,
Louis. The Age of Rights, p. 83-108.42 Sobre as credencias democrticas do
constitucionalismo americano, cf. ACKERMAN, Bruce. We the People, v. 1,
Foundations, p. 3-57.43 Uma crtica importante ao constitucionalismo norte-
americano, feita por autores situados esquerda do es pectro poltico, a de que
a proteo das minorias seria apenas uma frmula retrica para assegurar os
interesses das elites minoritrias apenas do ponto de vista numrico, mas no no
sentido da sua par ticipao no poder social diante das presses democrticas
vindas do povo. Neste sentido: cf. BEARD, Charles A. An Economic Interpretation of
the Constitution of the United States; BERCOVICI, Gilberto. Soberania e
Constituio: para uma crtica do constitucionalismo, p. 118-134; e GARGARELLA,
Roberto. La justicia frente al gobierno, p. 17-80.44 O Federalista uma coletnea
de 85 artigos jornalsticos publicados em peridico nova-iorquino pelos autores
Alexander Hamilton, James Madison e John Jay, sob o pseudnimo de Publius, que
visavam a convencer o pblico do Estado de Nova York a votar favoravelmente
ratificao da Constituio dos Estados Unidos. No Federalista n 78, de autoria de
Hamilton, consignou-se: no h posio que se apoie em princpios mais claros que
a de declarar nulo o ato de uma autoridade delegada, que no esteja afinada com as
determinaes de quem delegou essa autoridade. Consequentemente, no ser vlido
qualquer ato legislativo contrrio Constituio. Negar tal evidncia corresponde
a afirmar que o representante superior ao representado, que o escravo mais
graduado que o senhor, que os delegados do povo esto acima do prprio povo
(HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O federalista, p. 471).45 Cf.
KRAMER, Larry D. The People by Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial
Review; e TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts.46 Cf.
TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn (Ed.). The Global Expansion of Judicial
Power.47 De acordo com Carl Schmitt, que chamava este modelo de Estado Burgus de
Direito, o constitucionalismo liberal se baseia em dois princpios: um princpio
de diviso e um princpio de organizao. O princpio de diviso liberdade do
indivduo em princpio ilimitada, poder do Estado em princpio limitado encontra
a sua expresso em uma srie de direitos de liberdade ou direitos fundamentais,
enquanto o princpio de organizao est contido na teoria da separao de poderes
(...) que atua no interesse do controle recproco e da limitao do poder. Cf.
SCHMITT, Carl. Dottrina della Costituzione, p. 173.48 Cf. GRIMM, Dieter.
Condiciones y consecuencias del nacimiento del constitucionalismo moderno. In:
GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales, p. 57-60.49 Cf.
SARMENTO. Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 21-31.50 Veja-se, nesta
linha, o clssico estudo de CONSTANT, Benjamin. De la libert des anciens compare
a celles des modernes. In: CONSTANT, Benjamin. crits politiques.51 Isso pode ser
observado na forma como um dos precursores do liberalismo, John Locke, justifica o
direito de propriedade. Locke sustenta que a propriedade s pode decorrer o
trabalho, por meio do qual o homem transforma a natureza. O argumento
desenvolvido no clebre Captulo V do Segundo Tratado sobre o Governo, um dos
textos doutrinrios mais importantes do jusnaturalismo moderno. Com as revolues
burguesas, o discurso perde sua carga crtica e revolucionria, para se converter
em argumento conservador, de proteo do status da burguesia.52 Cf. LEAL, Victor
Nunes. A diviso de poderes no quadro poltico da burguesia. Revista de Cincia
Poltica, n. 20, p. 127-142.53 Cf. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado
social.54 O marxismo via o constitucionalismo liberal, e o discurso de afirmao de
direitos individuais que pro clamava, como mero artifcio para legitimao da
dominao de classe existente na sociedade capitalista. Para uma crtica marxista
aos direitos do homem, vistos como direitos do homem egosta (...) indivduo
destacado da comunidade, limitado a si prprio, ao seu interesse privado e ao seu
capricho pessoal (cf. MARX, Karl. A questo judaica. In: MARX, Karl. Manuscritos
econmicos e filosficos, p. 13-59 o trecho citado est na pgina 33).55 Para uma
sntese das crticas dos socialistas utpicos como Charles Fourier, Robert Owen e
Louis Blanc ao regime capitalista, cf. CHATELET, Franois; DUHAMEL, Olivier;
PISIER-KOUCHNER, velyne. Histria das idias polticas, p. 139-147.56 A encclica
papal Rerum Novarum, editada por Leo XIII, em 1891, foi o primeiro documento
pontifcio a consagrar a chamada doutrina social da Igreja, baseada em crtica
aos excessos do capitalismo e ao individualismo exacerbado do individualismo
liberal e contendo uma exortao para que o Estado assu misse uma posio mais
ativa no cenrio socioeconmico, em favor dos mais pobres. Seguiram-se outros
documentos na mesma linha, como as encclicas Quadragesimo Anno (1931), de Pio XII,
e Mater et Magistra (1961), de Joo XXIII. Sobre a influncia da doutrina social da
Igreja na edificao do constitucionalismo social, cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. Il
diritto mite: legge diritti giustizia, p. 97-118.57 A correlao entre a extenso
do direito de voto e o advento do Estado
Social afirmada em estudo clssico do socilogo ingls T. H. Marshall (Class,
Citizenship and Social Development: Essays). Sem embargo, a per tinncia desta
correlao no contexto brasileiro questionada com propriedade pelo historiador
Jos Murilo de Carvalho, diante da constatao de que o Estado Social no pas se
formou durante a ditadura de Vargas, quando no vigiam os direitos polticos. Cf.
CARVALHO, Jos Murilo de. A cidadania no Brasil: um longo caminho.58 Cf. GRAU, Eros
Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica, p.
44 et seq.59 Cf. FORSTHOFF, Ernst. Problemas constitucionales del estado
social. In: FORSTHOFF, Ernst; ABENDROTH, Wolfgang; DOEHRING, Karl. El Estado
social.60 A frmula clssica sobre a funo social da propriedade foi aquela
acolhida pelo art. 153 da Constituio de Weimar: a propriedade obriga. De acordo
com essa nova lgica, a propriedade deixava de ser um direito absoluto e
sacrossanto, convertendo-se em um instituto condicionado por interesses sociais, e
que poderia envolver, alm das faculdades conferidas ao seu titular, tambm deveres
do mesmo em relao coletividade. Sobre a funo social da propriedade, cf.
BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento: uma leitura a partir
da Constituio de 1988, p. 117-169; e COMPARATO, Fbio Konder. Direitos e deveres
fundamentais em matria de propriedade. In: STROZAKE, Juvelino Jos (Org.). A
questo agrria e a justia, p. 130-147.61 O exemplo paradigmtico desta posio
o pensamento constitucional de Carl Schmitt, que imputava s tcnicas do
constitucionalismo liberal separao de poderes, garantia de direitos
individuais, pluralismo poltico, democracia representativa etc. parte da
responsabilidade pela crise alem durante a Repblica de Weimar, defendendo a sua
substituio por um modelo de Estado autoritrio, com poderes concentrados no
Executivo, fundado numa democracia de carter plebiscitrio. Veja-se, a
propsito, os textos de Carl Schmitt: The Liberal Rule of Law; e State Ethics and
the Pluralist State. In: JACOBSON, Arthur; SCHLINK, Bernhard (Ed.). Weimar: a
Jurisprudence of Crisis, p. 294-300; 301-312. A teoria constitucional de Carl
Schmitt resumida no Captulo 5.62 Nos Estados Unidos, at meados da dcada de 30,
prevalecia na Suprema Corte uma orientao jurisprudencial economicamente
libertria, que impedia, a no ser em hipteses extremamente excepcionais, a
interveno do Estado na economia, bem como a sua atuao no campo de relaes
contratuais para proteger as partes mais frgeis. O perodo conhecido como Era
de Lochner uma aluso ao caso Lochner v. New York, julgado pela Suprema Corte em
1905, em que se invalidou uma lei que limitava a jornada de trabalho dos padeiros,
sob a alegao de que a dimenso substantiva da clusula do devido processo legal
da Constituio norte-americana vedava que o Estado interferisse no campo das
relaes contratuais, para impedir as partes de cele brarem livremente contratos de
trabalho. Esta fase s foi superada no final da dcada de 1930, durante o perodo
do New Deal, depois de um forte atrito entre o Presidente Franklin Roosevelt que
buscava combater a profunda crise econmica em que o pas estava mergulhado por
meio de polticas pblicas inter vencionistas , e a Corte Suprema, que se opunha
firmemente a estas polticas, a partir de uma leitura ultra-libertria da
Constituio. Contudo, o New Deal no levou nem a uma mudana formal da
Constituio estadunidense, que levasse incorporao de uma dimenso mais social
quele texto, nem tampouco ao reconhecimento, pela via jurisprudencial, de algum
dever estatal constitucionalmente imposto de garantia de direitos sociais ou de
promoo de justia distributiva. A Constituio, contudo, deixou de ser concebida
como um obstculo para a implementao de polticas pblicas de vis social. Tudo
dependeria, portanto, da legislao e da vontade das maiorias polticas de cada
momento. Veja-se, a propsito, BREST, Paul et al. Processes of Constitutional
Decision-Making, p. 337-354; e TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law, p.
567-581.63 Veja-se, a propsito, BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e
desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de 1988, p. 11-43; e HERRERA,
Carlos Miguel. Estado, Constituio e direitos sociais. In: SOUZA NETO, Cludio
Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coord.). Direitos sociais: fundamentos,
judicializao e direitos sociais em espcie, p. 5-24.64 Cf. JAYASURIYA, Kanishka.
Globalization, Sovereignty, and the Rule of Law: From Political to Economic
Constitutionalism?. Constellations, v. 8, n. 4, p. 442-460.65 Cf. ZAGREBELSKY. Il
diritto mite, p. 52-96.66 Veja-se, neste sentido, a influente obra do autor francs
douard Lambert sobre o governo de juzes, publicada originariamente em 1921, em
que se criticava a jurisdio constitucional norte-americana, apon tada como
instituto antidemocrtico e conservador. Cf. LAMBERT, douard. Le gouvernement des
juges et la lutte contre la lgislation sociale aux tats-Unis: lexprience
amricaine du contrle judiciaire de la consti tutionnalit des lois.67 Cf. SWEET,
Alec Stone. Governing With Judges: Constitutional Politics in Europe.68 Cf.
HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the Origins and Consequences of the new
Constitutionalism; ROBINSON, David. The Judge as Political Theorist: Contemporary
Constitutional Review; SIEDER, Rachel; SCHJOLDEN, Line; ANGELL, Alan (Ed.). The
Judicialization of Politics in Latin America; e TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn
(Ed.). The Global Expansion of Judicial Power.69 Cf. STEINER, Henry Steiner;
ALSTON, Philip (Ed.). International Human Rights in Context, p. 3-402.70 Cf.
CAMPOS, Joo de Mota; CAMPOS, Joo Lus de Mota. Manual de direito comunitrio; e
QUADROS, Fausto. Direito da Unio Europia.71 O princpio da aplicabilidade
imediata do Direito Comunitrio, hoje universalmente aceito no mbito europeu,
surgiu de uma construo jurisprudencial do Tribunal de Justia da Comunidade
Europeia, a partir do caso Van Gend en Loos v. Holanda, julgado em 1962.72 O
princpio da supremacia do Direito Comunitrio tambm resultou de construo
jurisprudencial do Tribunal de Justia da Comunidade Europeia, estabelecida a
partir do caso Flaminio Costa v. E.N.E.L., julgado em 1964.73 Veja-se, sobre a
questo, NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo, p. 133-146.74 Cf. CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. Brancosos e a interconstitucionalidade: itinerrios dos discursos
sobre a historicidade constitucional, p. 199-258; PIRES, Francisco
Lucas. Introduo do direito constitucional europeu: seu sentido, problemas e
desafios; SWEET, Alec Stone. Governing With Judges: Constitutional Politics in
Europe, p. 153-204; e VIEIRA, Jos Ribas (Org.). A Constituio europia: o projeto
de uma nova teoria constitucional.75 Sobre esta questo, veja-se o debate entre
Dieter Grimm e Habermas, o primeiro criticando e o segundo de fendendo a ideia de
Constituio Europeia: GRIMM, Dieter. Una costituzione per lEuropa?; e HABERMAS,
Jrgen. Una Costituzione per lEuropa: osservazioni su Dieter Grimm. In:
ZAGREBELSKY, Gustavo; PORTINARO, Pier Paolo; LUTHER, Jrg (Org.). Il futuro della
Costituzione, p. 339-367, 369-375.76 Sobre o Mercosul, veja-se CASELLA, Paulo
Borba. Mercosul: exigncias e perspectivas: integrao e con so lidao do espao
econmico; e PEREIRA, Ana Cristina Paulo. Direito institucional e material do
Mercosul.77 No Agravo na Carta Rogatria n 8.279 (Rel. Min. Celso Mello. DJ, 10
ago. 2000), o STF afirmou: A recepo de acordos celebrados pelo Brasil, no mbito
do MERCOSUL est sujeita mesma disciplina que rege o pro cesso de incorporao,
ordem positiva interna, dos tratados internacionais em geral (...) A Constituio
brasileira no consagrou, em tema de convenes internacionais ou de tratados de
integrao, nem o prin cpio do efeito direto, nem o postulado da aplicabilidade
imediata.78 A chamada Paz de Westfalia designa uma srie de tratados celebrados em
1648, que puseram fim Guerra dos Trinta Anos e pretenso do Sacro Imprio
Romano-Germnico de dominar toda a Cristandade. Ela introduziu novos princpios no
sistema internacional, como o da soberania dos Estados no mbito dos seus
territrios, e da respectiva igualdade jurdica.79 Veja-se, a propsito, PIOVESAN,
Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 9. ed.80 Em
casos recentes e importantes da Suprema Corte norte-americana, como Laurence v.
Texas (2003), em que foi declarada inconstitucional a lei que criminalizava a
prtica de sodomia entre homossexuais e Roper v. Simmons (2005), em que foi
reconhecida a inconstitucionalidade da aplicao de pena de morte a pessoas que, na
data do fato criminoso, tivessem menos de 18 anos de idade, as decises invocaram
fartamente a jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos, alm de julgados
de outros pases. Esta invocao do Direito Comparado e da jurisdio internacional
nas decises judiciais norte-americanas tem suscitado grande discusso naquele
pas, e forte reao de setores conservadores do pensamento jurdico. Cf. CHOUDRY,
Sujit. Migration as a new Metaphor in Comparative Constitutional Law. In: CHOUDRY,
Sujit (Ed.). The Migration of Constitutional Ideas, p. 1-35.81 Em matria de
conflito normativo temos na Constituio brasileira, por exemplo, o princpio da
unicidade sindical, que impe a existncia de um nico sindicato por profisso ou
categoria econmica na mesma base territorial (art. 8, II, CF), em franco
desacordo com vrios tratados internacionais de direitos humanos, que asseguram, de
forma muito mais ampla, a liberdade sindical (e.g., art. 22 do Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Polticos, art. 8 do Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, art. 16 da Conveno Americana de Direitos
Humanos,
Conveno n 87 da Organizao Internacional do Trabalho sobre Liberdade
Sindical).Em relao ao conflito entre decises do Judicirio nacional e de cortes
internacionais de direitos humanos, h a controvrsia recente sobre a validade da
Lei de Anistia editada durante o regime militar, na parte em que garantia a
impunidade dos agentes do regime por graves crimes contra os direitos humanos
cometidos durante o regime de exceo. Esta lei foi considerada vlida pelo STF em
face da Constituio de 1988, no julgamento da ADPF n 153 (Rel. Min. Eros
Grau. DJe, 6 ago. 2010) e entendida como contrria Conveno Interamericana de
Direitos pela Corte Interamericana no julgamento do caso Gomes Lund v. Brasil,
decidido em 14.12.2010. No momento de concluso desse volume pende no STF o
julgamento de Embargos de Declarao opostos em face da deciso do STF acima
referida, em que se objetiva que a Corte se manifeste sobre a tenso entre as
referidas decises.82 H um amplo debate multidisciplinar a propsito da
possibilidade e legitimidade da aplicao dos direitos humanos em contextos
culturais em que os mesmos no esto enraizados. Sobre o tema, a literatura ri
qussima. Veja-se, em especial, APPIAH, Kwame Anthony. Cosmopolitanism: Ethics in a
World of Strangers; BALDI, Cesar (Org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita;
BENHABIB, Seyla. The Claims of Culture: Equality and Diversity in the Global Era;
HERRERA FLORES, Joaqun. Los derechos humanos como productos culturales; KYMLICKA,
Will. Multicultural Citizenship: a Liberal Theory of Minority Rights; e SEN,
Amartya. Identity and Violence: the Illusion of Destiny.83 Marcelo Neves definiu
a lex mercatoria como ordem jurdico-econmica mundial no mbito do comrcio
transnacional, cuja construo e reproduo ocorre primariamente mediante contratos
e arbitragens decor rentes de comunicaes e expectativas recprocas estabilizadas
normativamente entre atores e orga nizaes privadas (Transconstitucionalismo, p.
166-167).84 Neste sentido, veja-se Jos Joaquim Gomes Canotilho: A pirmide
jurdica deve ser superada impondo-se uma viso muito mais complexa e realista do
direito da ordem jurdica. O direito ordenamental num Estado tem agora vrios
parceiros concorrentes: o direito constitucional, que continua a reivindicar a pri
mazia normativa; o direito comunitrio que reclama o status de lex superior,
inclusive em relao ao direito constitucional, os princpios gerais de direito e
os Bill of Rights, nacionais ou transnacionais (Direito constitucional e teoria da
Constituio, p. 1027).85 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Mal-estar da
Constituio e pessimismo ps-moderno. Lusada Revista de Cincia e Cultura, n.
1, p. 55-65.86 Cf. COHEN, Jean L. Sovereignty in the Context of Globalization: a
Constitutional Pluralist Perspective. In: BESSON, Samantha; TASIOULAS, John
(Ed.). The Philosophy of International Law, p. 261-280; e WALKER, Neil. The Idea of
Constitutional Pluralism. The Modern Law Review, v. 65, n. 3, p. 317-359.87 Cf.
PERNICE, Ingolf. Multilevel Constitutionalism in the European Union. European Law
Review, v. 27, n. 5, p. 511-529.88 Cf. FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia
globalizada, p. 322-332.89 Cf. FASSBENDER, Bardo. We the Peoples of the United
Nations: Constituent Power and Constitutional Form in International
Law. In: LOUGHLIN, Martin; WALKER, Neil (Ed.). The Paradox of Constitutionalism:
Constituent Power and Constitutional Form, p. 269-290; e PAULUS, Andreas. The
International Legal System as a Constitution. In: DUNOFF, Jeffrey L.; TRACHTMAN,
Joel P. (Ed.). Ruling the World?: Constitutionalism, International Law and Global
Governance, p. 69-109.90 Cf. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Memorial em prol de
uma nova mentalidade quanto a proteo dos direitos humanos nos planos
internacional e nacional. Arquivos de Direitos Humanos, n. 1, p. 3-55.91 Cf.
TEUBNER, Gunther. Costituzionalismo societario: alternative alla teoria
costituzionale stato-centrica. In: TEUBNER, Gunther. La cultura del diritto
nellepoca della globalizzazione: lemergere delle costituzioni civili, p. 105-138;
e TEUBNER, Gunther. Fragmented Foundations: Societal Constitutionalism beyond the
Nation State. In: DOBNER, Petra; LOUGHLIN, Martin. The Twilight of
Constitutionalism?, p. 327-341.92 Sobre este outro sentido da ideia de
constitucionalizao do Direito, cf. LOUGHLIN, Martin. What is Consti
tutionalization?. In: DOBNER, Petra; LOUGHLIN, Martin (Ed.). The Twilight of
Constitutionalism?, p. 47-69.93 Sobre os dficits democrticos desta nova
configurao sociopoltica da Humanidade e possveis mecanismos para a sua
correo, cf. HABERMAS, Jrgen. The Postnational Constellation and the Future of
Democracy. In: HABERMAS, Jrgen. The Postnational Constellation: Political Essays,
p. 58-112.94 No mesmo sentido, cf. GRIMM, Dieter. The Achievement of
Constitutionalism and its Prospects in a Changed World. In: DOBNER, Petra;
LOUGHLIN, Martin. The Twilight of Constitutionalism?, p. 3-22.95 Cf. KANT,
Emmanuel. A paz perptua: um projeto filosfico. In: KANT, Emmanuel. A paz perptua
e outros opsculos, p. 119-171.96 Para uma defesa contempornea desta ideia
cosmopolita, cf. HFFE, Otfried. A democracia no mundo de hoje.97 No mesmo sentido,
e com grande nfase no argumento democrtico em favor da centralidade do consti tu
cionalismo estatal, cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. Globalizao e Constituio
Republicana. In: PIOVESAN, Flvia (Coord.). Direitos humanos, globalizao
econmica e integrao regional: desafios do direito constitucional internacional,
p. 449-490.98 A expresso de SLAUGHTER, Anne-Marie. Judicial
Globalization. Virginia Journal of International Law, v. 40, n. 4, p. 1103-
1124.99 O propsito do transconstitucionalismo conceito cunhado e desenvolvido
com grande originalidade por Marcelo Neves analisar o convvio e as influncias
recprocas entre ordens jurdicas diferentes como a constitucional-estatal, a
regional, a internacional e as ordens locais extra-estatais no tratamento de pro
ble mas constitucionais comuns. Do ponto de vista prescritivo, a teoria do
transconstitucionalismo recusa a pri mazia absoluta de qualquer destas ordens. Nas
palavras de Marcelo Neves: O transconstitucionalismo no toma uma nica ordem
jurdica ou um tipo determinado de ordem como ponto de partida ou ultima ratio.
Rejeita tanto o estatalismo quanto o internacionalismo, o supranacionalismo, o
transnacionalismo e o localismo como espao de soluo privilegiado dos problemas
constitucionais. Aponta, antes, para a necessidade de construo de pontes de
transio, da promoo de conversaes constitucionais, do fortalecimento de
entrelaamentos constitucionais entre as diversas ordens jurdicas: estatais,
internacionais, transnacionais, supranacionais e locais (...) As ordens envolvidas
na soluo do problema constitucional especfico, no plano de sua prpria
autofundamentao, reconstroem continuamente a sua identidade me diante o
entrelaamento constitucional com a(s) outra(s): a identidade rearticulada
atravs da alteridade (Transconstitucionalismo, p. XVIII).100 NEVES,
Marcelo. Transconstitucionalismo, p. 265.101 Sobre a necessria influncia do
Direito Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Comparado na interpretao
constitucional, veja-se o Captulo 10.102 H quem defenda a ideia de um
constitucionalismo compensatrio na esfera supranacional, para suplantar os
dficits e a ineficcia do constitucionalismo estatal em certas reas e
questes. Veja-se, a propsito, PETERS, Anne. Compensatory Constitutionalism: the
Function and Potential of Fundamental International Norms and Structures. Leiden
Journal of International Law, v. 19, n. 3, p. 579-610.
CAPTULO 3A TRAJETRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA3.1 IntroduoNa acidentada
histria institucional do Brasil, no faltaram constituies. Foram oito at agora,
editadas respectivamente em 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 19691 e 1988. Mas,
se sobram constituies, faltou-nos constitucionalismo. A maior parte das
constituies que tivemos no logrou limitar de forma eficaz a ao dos governantes
em favor dos direitos dos governados. Muitas delas foram pouco mais que fachadas,
que visavam a emprestar uma aparncia de legitimidade ao regime, mas que no
subordinaram efetivamente o exerccio do poder, que se desenvolvia quase sempre s
suas margens.2 No nosso conturbado processo poltico, abundam os golpes e desvios
em relao s constituies vigentes, com ou sem rompimento formal com elas. O
autoritarismo, a confuso entre o pblico e o privado, a excluso social e a
violao dos direitos mais bsicos de amplos segmentos da populao so patologias
crnicas da trajetria nacional, que tm persistido renitentemente, a despeito da
retrica das nossas constituies.Tais problemas no devem ser debitados
qualidade dos textos constitucionais que tivemos. A maior parte estava em sintonia
com as tendncias do constitucionalismo da poca em que vigoraram. A questo maior
foi a falta de efetividade destas constituies, cujos comandos no condicionavam,
de fato, a ao dos detentores dos poderes poltico, econmico e
social.3 Infelizmente, na nossa trajetria institucional, entre a realidade e o
texto constitucional, tem mediado quase sempre uma distncia enorme.4 verdade que
esse hiato vem diminuindo desde a promulgao da Constituio de 1988. Desde ento,
o pas tem vivido um perodo de estabilidade institucional e a Constituio tem
comeado a ser levada mais a srio. Estamos ainda muito distantes do Estado
Democrtico de Direito prometido pelo constituinte de 88, pois a desigualdade e o
patrimonialismo antirrepublicano ainda contaminam profundamente as nossas
instituies e relaes sociais, mas os avanos em relao ao passado j so
inquestionveis.Neste captulo, ser examinada a trajetria constitucional do pas.
Sero panoramicamente analisados no apenas os nossos diversos textos
constitucionais, mas tambm o seu contexto sociopoltico e a sua interao com a
realidade emprica subjacente. Pela sua importncia, a Constituio de 88 ser
objeto de um captulo prprio.3.2 A Constituio de 18243.2.1 Antecedentes e
outorgaEm 1822, D. Pedro I proclama a Independncia do Brasil e torna-se o primeiro
Imperador do pas. Na poca, o Brasil era um pas agrrio, com uma economia basea
da na monocultura latifundiria, sustentada pela mo de obra escrava. A populao
era de cerca de 5 milhes de pessoas, dentre as quais havia aproximadamente 800 mil
ndios e mais de um milho de escravos.5O processo de independncia ocorrido no
Brasil foi absolutamente distinto do padro adotado por outros pases da Amrica
Latina, que, mesma poca, tambm se libertavam do jugo de sua antiga metrpole
(Espanha). Naqueles pases, os processos de libertao nacional foram mais
violentos, envolvendo conflitos armados de maior monta, e deles decorreu a
instaurao de regimes republicanos, tendo frente integrantes da elite local.
Contudo, deles no resultou unidade, mas a fragmentao do antigo domnio espanhol
numa multiplicidade de pases diferentes. J no Brasil, a independncia resultou em
configurao absolutamente distinta: manteve-se a unidade nacional, adotou-se a
monarquia e preservou-se no poder a mesma dinastia que governara o pas nos tempos
de Colnia: os Bragana. certo que tambm tivemos aqui, muito antes do advento da
Repblica, movimentos de vis republicano, inspirados na Revoluo norte-americana
e no Iluminismo, como a Inconfidncia Mineira, a Revoluo Pernambucana de 1817 e a
Confederao do Equador de 1824.6 Todavia, nenhum destes movimentos vingou, talvez
pela escassa penetrao desse iderio mais avanado no tecido social
brasileiro.Quando foi proclamada a independncia, o Brasil integrava, desde 1815, o
Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarve. Quatorze anos antes da independncia, a
famlia real portuguesa, fugindo de Napoleo, migrara para o Brasil, instalando-se
com a sua Corte na cidade do Rio de Janeiro, que, por algum tempo, se tornou a sede
do imprio portugus. No perodo em que a Corte portuguesa esteve no Brasil, uma
srie de medidas importantes foram adotadas, como a abertura dos portos brasileiros
s naes amigas, a revogao da proibio da instalao de manufaturas no pas e
da impresso de jornais e livros, a fundao de escolas e universidades e a criao
do Banco do Brasil.7Contudo, desde 1817, comeara em Portugal a presso pelo
retorno ao pas da famlia real. Em 1820, eclode uma revoluo constitucionalista
no Porto, que, alm de exigir o imediato retorno de D. Joo VI, pretendia limitar o
absolutismo monrquico em Portugal, bem como restringir a relativa autonomia obtida
pelo Brasil desde 1808, que contrariava os interesses da burguesia lusitana,
reinstituindo em nosso pas o regime colonial pretrito.8 Ainda no Brasil, Joo VI
v-se forado a jurar a Constituio a ser elaborada em Lisboa pelas Cortes. Em
1821, pressionado pelos compatriotas, D. Joo retorna a Portugal, deixando frente
do governo brasileiro, como prncipe regente, o seu filho primognito, Pedro I.O
Brasil chegou a eleger e enviar representantes para as Cortes portuguesas,9 mas
esses, ao chegarem a Lisboa, depararam-se com um ambiente absolutamente refratrio
s pretenses nacionais, sem qualquer chance de sucesso nos seus objetivos, que no
envolviam ainda a conquista da independncia do pas, mas to somente a garantia de
alguma autonomia diante de Portugal.10 As Cortes hostilizam os representantes
brasileiros e passam a exigir tambm o retorno de Pedro I, que, no entanto, resolve
desacat-las, permanecendo no pas, no famoso episdio do Fico. Algumas medidas
draconianas impostas pelas Cortes elevaram a temperatura nas relaes entre Brasil
e Portugal e, alguns meses depois, Pedro I, estimulado pelo chamado partido dos
brasileiros,11 proclamava a independncia.Meses antes desta proclamao, j estava
prevista a realizao de eleies para uma Assembleia Constituinte no Brasil, que
haviam sido convocadas por meio de decreto expedido em 3 de junho de 1822.12 As
eleies ocorrem aps o 7 de setembro e, em maio de 1823, comea a se reunir no Rio
de Janeiro a constituinte. Na abertura dos seus trabalhos, D. Pedro I profere
famoso discurso no qual j se apresentava como Imperador Constitucional e
Defensor Perptuo do Brasil em que se compromete a defender a futura
Constituio, desde que essa, nas suas palavras, fosse digna do Brasil e de
mim.13Na fala imperial j se revela no s a ambiguidade do compromisso de Pedro I
com o constitucionalismo, mas tambm a complexidade do ambiente poltico ideolgico
do momento: superada a era revolucionria na Europa e derrotado o Imprio
Napolenico, vivia-se um perodo de restaurao das monarquias. Como no era mais
possvel o retorno puro e simples ao absolutismo de outrora, que encontrava limites
no enraizamento de algumas conquistas do liberalismo, desenhava-se uma frmula
compromissria que envolvesse a participao efetiva do monarca no exerccio do
poder. Mas, no caso brasileiro, a promessa condicional de D. Pedro deixava claro
que a ltima palavra seria sua, e ela no tardaria a se fazer ouvida.Na Assembleia
Constituinte, prevalecia o sentimento liberal, que s no se estendia questo da
escravido. Os seus trabalhos se encaminhavam para a adoo de uma monarquia
constitucional, pautada no princpio da separao de poderes, com a instituio de
rgidos limites ao poder do Imperador.14 Nesse sentido, foi elaborado projeto por
uma comisso composta por 7 integrantes,15 na qual se sobressaiu a atuao de
Antnio Carlos de Andrada tanto assim que o projeto passou histria como o
Projeto Antonio Carlos. Porm, descontente com os rumos que tomava a constituinte,
com a qual se indisps em diversas ocasies, Pedro I, em 12 de novembro de 1823,
dissolve aquela Assembleia, prendendo ou exilando diversos parlamentares. Sem
embargo, compromete-se o Imperador a convocar outra constituinte, perante a qual
prometia apresentar um projeto de Constituio duplicadamente mais liberal do que
a extinta Assemblia acabara de fazer.16Pedro I cria uma comisso, composta por
dez integrantes, qual delega a funo de elaborar um novo projeto de Constituio
e a batiza de Conselho de Estado. Rapidamente, o Conselho de Estado cumpre a sua
misso, sob a liderana de Jos Joaquim Carneiro Campos, futuro Marqus de
Caravelas. Afora alguns aperfeioamentos redacionais, a principal mudana
substantiva introduzida pelo projeto, em relao ao anterior, da constituinte
dissolvida, foi a criao do Poder Moderador, instituio central e controvertida
da nova ordem constitucional a ser implantada no pas.Embora houvesse dissolvido a
Assembleia Constituinte de 1823, Pedro I no desejava a pecha de tirano. Por isso,
valeu-se do artifcio de submeter o projeto de Constituio ao crivo das cmaras
municipais, pedindo que encaminhassem sugestes. Ao invs disso, quase todas as que
se manifestaram pediram que D. Pedro de imediato jurasse o projeto como a nova
Constituio do Brasil, o que foi feito.17 A mais forte reao contrria partiu de
Pernambuco, onde Frei Caneca se insurgiu contra o projeto, acusando-o de ser
inteiramente mau, pois no garante a independncia do Brasil, ameaa a sua
integridade, oprime a liberdade dos povos, ataca a soberania da Nao, e nos
arrasta ao maior dos crimes contra a divindade, qual o perjrio, e nos
apresentado da maneira mais coativa e tirnica.18 Essa oposio culminou na Confe
derao do Equador, que tinha a pretenso de fundar uma repblica federal
englobando
diversas provncias do Nordeste, mas que foi derrotada nas armas antes do final de
1824.Em 25 de maro de 1824 entra em vigor a nova Constituio. Em que pese a
existncia de interpretaes divergentes,19 a submisso do projeto de Constituio
ao crivo das cmaras municipais no expurgou a primeira das nossas Cartas da mcula
da outorga.20 No nascia bem o constitucionalismo brasileiro.3.2.2 Traos
essenciais da Constituio de 1824A ideologia subjacente Constituio do Imprio
corresponde a uma frmula de compromisso entre o liberalismo conservador e o semi-
absolutismo. A sua principal influncia foi a Constituio francesa de 1814,
outorgada por Lus XVIII no contexto da Restaurao. Os traos liberais da Carta de
1824 se revelam sobretudo na garantia de um amplo elenco de direitos individuais
(art. 179). Mas essa faceta liberal temperada pelo elitismo conservador da
Constituio, que se observa na adoo de um modelo censitrio de direitos
polticos (arts. 92 a 96). Nesse ponto, o liberalismo da Constituio de 1824
aproxima-se do modelo ento hegemnico no constitucionalismo europeu, que ainda no
havia incorporado s constituies a sua dimenso democrtica. J o lado semi-
absolutista da Carta tem o seu pice na previso do Poder Moderador (arts. 98 a
101), que consistiu numa deturpao das teorias de Benjamin Constant. Composta por
179 artigos, a Carta Imperial j inaugurava a tradio brasileira de textos
constitucionais extensos e analticos.A Constituio de 1824 consagrava como forma
de governo a monarquia here ditria (art. 3), atribuindo dinastia de Pedro I a
linhagem real da Coroa brasileira (art. 4). A pessoa do Imperador era considerada
sagrada e inviolvel, e o monarca no estava sujeito a qualquer mecanismo de
responsabilizao (art. 99). Mantinha-se como religio oficial a catlica, embora
se permitisse o culto domstico e particular de outras crenas (art. 5). A relao
entre a Igreja Catlica e o Estado era regulada pelo regime do padroado, segundo o
qual os clrigos eram pagos pelo prprio governo, o que os equiparava a
funcionrios pblicos. Ao Imperador competia nomear bispos e prover os benefcios
eclesisticos (art. 102, II), assim como conceder ou negar be ne plcito s bulas
papais e decises emanadas da Santa F (art. 102, XIV) para que tivessem validade
no territrio brasileiro.Ao invs dos tradicionais trs poderes, a Constituio de
1824 consagrava quatro: Legislativo, Judicirio, Executivo e Moderador, sendo este
ltimo a principal inovao no desenho institucional da Carta, decorrente, como
ressaltado, de uma leitura enviesada da teoria de Benjamin Constant.O Poder
Legislativo seguia a tradio europeia do bicameralismo de mode rao,21 dividindo-
se em duas casas: a Cmara dos Deputados e o Senado, os quais, em conjunto,
formavam a Assembleia Geral. A Cmara de Deputados era constituda por deputados
eleitos para legislaturas de quatro anos (arts. 14 e 35), enquanto o Senado era
composto por senadores vitalcios, designados pelo Imperador dentre os trs nomes
mais votados na provncia em que surgisse a vaga (arts. 40 e 43), sendo os
Prncipes da Casa Imperial senadores por direito prprio a partir dos 25 anos de
idade (art. 46). Observe-se que o Senado no exercia a funo de representar os
estados. O Brasil no se organizava de forma federativa. Sua funo era a de Cmara
conservadora, devendo moderar os excessos da Cmara dos Deputados. Por essa razo,
o ordenamento estabelecia exigncias mais rgidas de idade e renda para a eleio
de senadores que para a eleio de deputados.As eleies eram indiretas: os
votantes escolhiam os eleitores (eleio de primeiro grau), que, por sua vez,
elegiam os titulares dos cargos disputados (eleio de segundo grau). Votavam os
homens com mais de 25 anos (21 anos, se casados ou oficiais militares, ou em
qualquer idade, se bacharis ou clrigos). As mulheres e os escravos no tinham
direito ao voto, mas os libertos podiam participar das eleies de primeiro grau.
Havia ainda restries censitrias para o exerccio dos direitos polticos: 100 mil
ris por ano para ser eleitor de primeiro grau, e 200 mil para ser votante nas
eleies de segundo grau.22 Ainda mais rgidas eram as exigncias para disputa de
cargo eletivo. Alm de todas aquelas demandadas do eleitor, impunha- se, ademais,
que, para concorrer a deputado, o cidado tivesse renda superior a 400 mil ris
anuais e fosse catlico (art. 95). J para o Senado, era necessria a idade mnima
de 40 anos, notvel saber e capacidade, alm de renda anual superior a 800 mil ris
(art. 95).Ao Poder Judicirio era prometida independncia (art. 151), mas,
paradoxalmente, se franqueava ao Imperador, como atribuio do Poder Moderador, a
autoridade de suspender magistrados por queixas contra eles recebidas (art. 154).
Seus integrantes eram juzes de Direito perptuos (art. 153), jurados e juzes de
paz. Na cpula do Judicirio foi prevista a instituio do Supremo Tribunal de
Justia (art. 164), com competncia constitucional circunscrita ao julgamento de
recursos de revista, conflitos de jurisdio e aes penais contra certas
autoridades. O Tribunal, que foi efetivamente institudo em 1829, era composto por
dezessete ministros. A Carta de 1824 no contemplou qualquer mecanismo de controle
judicial de constitucionalidade das leis. A nica referncia expressa ao controle
de constitucionalidade feita para atribuir a funo ao prprio Poder Legislativo:
caberia Assembleia promover a guarda da Constituio (art. 13, IX). A nica
possibilidade de controle externo ao Legislativo era o emprego da prerrogativa
imperial, inerente ao Poder Moderador, de interferir nos demais poderes. No por
outra razo, h quem identifique o Poder Moderador como instituto antecedente do
controle judicial da constitucionalidade das leis.23O Poder Executivo era
titularizado pelo Imperador (art. 102), que o exercia com o auxlio dos Ministros
de Estado. Durante o 2 Reinado, porm, cultivou-se o hbito de composio do
Conselho de Ministros a partir das foras polticas que obtivessem a maioria das
cadeiras nas eleies para a Cmara dos Deputados. Por isso, alguns passaram a
identificar uma forma particular de parlamentarismo brasileiro, decorrente do
costume. Porm, a Carta de 1824 no tinha nada de parlamentarista. O Executivo no
dependia da confiana do Parlamento e os Ministros respondiam apenas perante o
Imperador. O parlamentarismo no seria compatvel com a enorme concentrao de
poderes nas mos do Imperador, decorrente do exerccio do Poder Moderador em
cumulao com a chefia do Executivo. A existncia, na prtica, de um governo de
gabinetes, nos moldes do parlamentarismo, deveu-se a fatores que vo do
temperamento do Imperador s condies polticas concretas verificadas entre ns.
Mas no resultou das instituies positivadas na Carta de 1824.O Poder Moderador,
como j salientado, era uma singularidade brasileira. Nem mesmo na Frana, ptria
de Benjamin Constant, ele chegara a ser experimentado. De acordo com a Carta de
1824, o Poder Moderador era a chave de toda a organizao Poltica, sendo
delegado ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao, para que vele sobre a
manuteno da Independncia, equilbrio, e harmonia dos mais Poderes Polticos
(art. 98). Dentre as competncias que lhe foram atribudas pela Carta, destacam-se
a nomeao dos senadores (art. 101, I), a aprovao e suspenso das resolues dos
Conselhos das provncias (inciso IV), a prorrogao ou adiamento da Assembleia
Geral e dissoluo da Cmara dos Deputados (inciso V) e a suspenso de magistrados
(inciso VIII). Tamanha era a concentrao de poderes ensejada pela instituio do
Poder Moderador, que Paulo Bonavides e Paes de Andrade a caracterizaram, no sem
algum exagero, como a constitucionalizao do absolutismo.24Na verdade, o modelo
adotado no Brasil no correspondia com fidelidade s teorias de Benjamin Constant
pensador liberal-conservador, extremamente preocupado com a conteno do arbtrio
dos governantes em prol das liberdades individuais. Para Constant, o Poder
Moderador deveria ser um poder neutro, que agisse sempre de forma imparcial, para
manter o equilbrio e a concrdia dentre os demais poderes, e garantir o respeito
aos direitos individuais. Isto no seria possvel se esse poder neutro fosse
atribudo ao titular de qualquer dos outros poderes ditos ativos, como ocorreu na
Carta de 1824, em que o Imperador cumulava o Poder Moderador com a chefia do
Executivo.25Durante o Imprio, o mais aceso debate constitucional gravitava
exatamente em torno do Poder Moderador. De um lado, figuravam os juristas e
polticos conser vadores, como Pimenta Bueno,26 que no s defendiam tal poder,
como tambm advo gavam a exegese de que os ministros de Estado no participavam do
seu exerccio, que se concentrava na figura do Imperador. Com isso, diante da
irresponsabilidade jurdico-poltica do Imperador, evitava-se qualquer tipo de
controle sobre o Poder Moderador. No outro flanco, alguns autores liberais
questionavam a legitimidade da instituio. Frei Caneca chegou a caracteriz-la
como a chave mestra da opresso da nao brasileira e o garrote mais forte da
liberdade dos povos.27 Outros, como Zacarias de Ges Monteiro, defendiam a
corresponsabilidade dos Ministros pelos seus atos, como forma de ensejar algum tipo
de controle sobre aquele poder estatal.28 Para esses, o rei deveria reinar mas no
governar.A forma de Estado adotada foi a unitria. O territrio nacional foi
dividido em provncias (art. 2), cujos Presidentes eram nomeados e destitudos
livremente pelo Imperador (art. 165). O regime era bastante centralizado poltica e
administrativamente,29 o que veio a ser abrandado pelo Ato Adicional de 1834, que
atribuiu uma relativa autonomia s provncias, mas foi logo neutralizado pela Lei
de Interpretao do Ato Adicional,
editada em 1840, como ser adiante analisado. As provncias contavam tambm com
Conselhos Gerais, compostos por membros eleitos para mandatos de quatro anos,
escolhidos com base nas mesmas regras adotadas para as eleies dos deputados (art.
74). Tais conselhos, que eram embries de um Poder Legislativo local, tinham como
principal funo discutir e deliberar sobre questes de interesse das provncias,
elaborando tambm projetos normativos para atendimento de suas necessidades e
urgncias (art. 81). No obstante, tais projetos s entravam em vigor depois de
aprovados pelo poder central a Assembleia Geral , ou, quando esta no estivesse
reunida, pelo Imperador (arts. 84 a 88).A Carta de 1824 continha, para a poca, um
generoso elenco de direitos individuais, espalhados nos 35 incisos do seu art. 179.
Encontraram espao nesse elenco a legalidade, a liberdade de expresso e de
imprensa, a liberdade de religio, a liberdade profissional, a irretroatividade da
lei, o juiz natural, a vedao da tortura, a pessoalidade da pena, a
inviolabilidade do domiclio e o direito de propriedade, dentre outros. Sem embargo
do seu conservadorismo, a Constituio de 1824 j manifestava uma certa
sensibilidade precursora para o social,30 ao antecipar institutos que seriam
tpicos do constitucionalismo do sculo seguinte: o direito aos socorros pblicos
e instruo primria gratuita (art. 179, XXXI e XXXII). Paradoxalmente, apesar de
a sociedade e a economia brasileiras se assentarem sobre a escravido negra
instituio sobre a qual a Constituio se silenciara completamente , afirmou-se
tambm no texto constitucional o princpio da igualdade. Infelizmente, a
efetividade daqueles direitos foi mnima.31 No exagero dizer que o arcabouo
jurdico liberal importado da Europa no passou de fachada. Nesse tpico, a
Constituio foi pouco mais que um pedao de papel, no sentido de Ferdinand
Lassale.Outro trao caracterstico da Constituio Imperial foi o seu carter
semirrgido.32 As normas consideradas substancialmente constitucionais demandavam
um processo bastante complexo para alterao, enquanto as partes restantes da Carta
podiam ser modificadas por meio do mesmo procedimento empregado para a edio da
legislao ordinria. De acordo com o art. 178 daquela Constituio, exigiam
alterao por este procedimento especial apenas os preceitos relacionados aos
limites e atribuies respectivas dos Poderes Polticos, e aos direitos polticos e
individuais dos cidados. Para estes, a proposta de mudana constitucional s
poderia ser apresentada depois de decorridos quatro anos da vigncia da
Constituio, mediante o apoio de pelo menos um tero dos deputados (art. 174). A
proposio seria lida trs vezes, com intervalos de seis dias entre as leituras,
seguindo-se deliberao sobre a admissibilidade de discusso da matria. Se
admitida, prosseguia-se por meio do procedimento legislativo ordinrio (art. 175),
que envolvia a aprovao do projeto pelas duas casas legislativas por maioria
simples, bem como a sano e promulgao imperial, visando edio de uma lei
autorizadora. Essa lei impunha aos eleitores que, no prximo pleito eleitoral
para deputados, conferissem aos seus mandatrios o especial poder para alterao da
Constituio. Na legislatura subsequente, por fim, discutia-se e aprovava-se, se
fosse o caso, a reforma pretendida. No havia no texto constitucional qualquer
limite material ao poder de reforma da Carta.3.2.3 A vida constitucional sob a
gide da Carta de 1824Em 1831, em meio a intensa crise, D. Pedro I abdica do trono
em favor de seu filho Pedro II, ento com cinco anos de idade, retornando a
Portugal na tentativa de recuperar a trono daquele pas, usurpado por seu irmo D.
Miguel. Inicia-se o perodo da Regncia (1831-1840), um dos mais conturbados da
histria nacional, marcado por inmeros conflitos, movimentos separatistas e
revoltas populares em todo o pas, como a Cabanagem, a Sabinada, a Balaiada e a
Guerra dos Farrapos. De acordo com a Constituio, o novo Imperador s alcanaria a
maioridade aos 18 anos (art. 121). Durante a sua menoridade, o pas deveria ser
governado pelo parente mais prximo, com mais de 25 anos (art. 122). Na ausncia de
parentes com idade superior quela, como ocorria no caso, a Assembleia Geral
deveria eleger uma regncia trina (art. 123), o que de fato ocorreu.Em 1834,
aprovada a primeira e nica alterao formal Carta de 1824: o chamado Ato
Adicional de 1834, que substituiu a regncia trina pela regncia uma. Doravante, o
regente passaria a ser escolhido pelos eleitores para mandato de quatro anos (arts.
26 a 29). Outra mudana importante introduzida pelo Ato Adicional foi a ampliao
da autonomia das provncias, com a criao das Assembleias Legislativas Provinciais
(art. 1), em substituio aos conselhos gerais. s Assembleias foram atribudos
diversos novos poderes, dentre os quais competncias legislativas prprias (art.
10). Ademais, o Ato Adicional extinguiu o Conselho de Estado (art. 32) rgo de
aconselhamento do Imperador previsto na Carta de 1824, que era mal visto pelos
liberais.O Ato Adicional resultou de um movimento reformista liberal, que encontrou
algum eco na Cmara dos Deputados, e que pugnava por reformas profundas no regime,
como a extino do Poder Moderador, a instaurao de uma monarquia federativa, e o
fim da vitaliciedade do Senado.33 Contudo, no houve espao poltico para que a
reforma fosse to longe. Ademais, os avanos descentralizadores obtidos pelo Ato
Adicional no perduraram muito. Em 1840, no contexto de uma reao conservadora
conhecida como Regresso, editada a Lei n 105 a chamada Lei Interpretativa ,
que, a pretexto de interpretar o Ato Adicional, alterou-lhe significativamente a
substncia, para restringir os poderes das Assembleias Legislativas Provinciais.
Outra mudana promovida pelo Ato Adicional tambm teve vida curta: em 1841, uma lei
ordinria recriaria o Conselho de Estado.Em 1840, ocorre o chamado Golpe da
Maioridade. Pressionada pelo Partido Liberal e atendendo aos anseios de parte da
populao, a Assembleia Geral proclama a maioridade de Pedro II, que tinha ento
apenas 14 anos, possibilitando a sua ascenso ao trono, apesar da clareza do texto
constitucional, que fixava em 18 anos completos o momento da maioridade. Finda-se
a o perodo de regncia e tem incio o 2 Reinado.Durante o 2 Reinado, e
sobretudo a partir de 1847, constri-se no pas um arremedo de
parlamentarismo.34 Naquele ano, um decreto do Imperador criara o cargo de
Presidente do Conselho de Ministros, e a esse cabia a formao do gabinete. De
temperamento conciliador, Pedro II adotou o hbito de nomear aquela autoridade a
partir de indicao feita pelo partido que obtivesse maioria nas ltimas eleies
para a Cmara. Para se manter na funo, o gabinete deveria gozar da confiana no
s do Imperador, como tambm da Cmara dos Deputados. Porm, algumas vezes em que a
Cmara deixou de apoiar o gabinete de sua escolha, Pedro II valeu-se da sua
autoridade de titular do Poder Moderador para dissolv-la e convocar novas eleies
legislativas. Como o Imperador e o governo tinham grande peso nessas eleies,
Pedro II acabava conseguindo manter o gabinete de sua preferncia.35 Tal mecanismo
ensejou grande rotatividade no governo. Houve, no total, 36 gabinetes durante o 2
Reinado, propiciando intensa alternncia no poder entre os dois grandes partidos
imperiais o Liberal e o Conservador , sem que de tal alternncia resultasse
maior instabilidade poltica.Em relao ao quadro partidrio, teoricamente, o
Partido Liberal seria mais identificado com a descentralizao e limitao dos
poderes imperiais, e o conservador mais inclinado s teses opostas.36 Contudo, na
prtica, as diferenas decorriam muito mais de disputas de grupos por poder e
recursos do que de orientaes programticas. Ficou conhecida a frase do poltico
pernambucano Holanda Cavalcanti, de que nada se assemelha mais a um Saquarema do
que um Luzia no poder (Saquarema era a alcunha dos conservadores e Luzia a dos
liberais).Durante todo o Imprio, pouca penetrao teve na vida do pas o iderio
constitucionalista. certo que, durante o 2 Reinado, no houve maiores arroubos
autoritrios por parte do Imperador. Sem embargo, o liberalismo da Constituio mal
arranhava a epiderme das nossas relaes polticas e sociais. O constitucionalismo
liberal era, como assinalou Roberto Schwartz, uma ideia fora de lugar,37 importada
da Inglaterra e da Frana, mas que no se aclimatara bem atmosfera cultural
brasileira, influenciada pela herana antiliberal da colonizao portuguesa.38 Sob
o verniz da Constituio, mantinha-se e se alimentava o patrimonialismo, o desprezo
pelos direitos fundamentais e maior das chagas da histria nacional a
escravido.A escravido, apesar de sequer mencionada no texto constitucional, era a
instituio central da sociedade e da economia do pas. As paulatinas limitaes
escra vido e a sua posterior e tardia abolio, foram as mais importantes mu
danas ocorridas no pas durante o 2 Reinado. O fim da escravido foi impulsionado
pelo movimento abolicionista, que, ao longo da segunda metade do sculo XIX, foi
fincando razes na conscincia de setores da populao; pelo aumento da imigrao,
que aportava nova mo de obra para a nossa agricultura, diminuindo o custo
econmico da abolio do trabalho escravo; e tambm pelas presses inglesas,
motivadas no s por razes humanitrias, como tambm por interesses comerciais.Em
1826, cedendo s presses inglesas, o Brasil celebra com aquele pas um tratado,
que entraria em vigor em 1830, pelo qual se comprometia a encerrar o trfico
negreiro, reservando-se Inglaterra o poder de inspecionar em alto-mar os navios
suspeitos do comrcio de escravos. Em 1831, editada uma primeira lei nacional
para dar
cumprimento quele tratado, proibindo o trfico, instituindo severas penas para os
traficantes e declarando livres os escravos que chegassem ao pas aps a sua
edio. A lei no teve nenhuma eficcia: era para ingls ver (vem da essa
expresso). A Inglaterra reagiu contra a continuidade do trfico de escravos,
decretando o Bill Aberdeen, que autorizava a marinha inglesa a atacar e apreender
os navios negreiros e a julgar em seus tribunais os responsveis. Em 1850, nova lei
brasileira proscreve o trfico a Lei Eusbio de Queiroz esta com maior
eficcia, reduzindo drasticamente o fluxo de africanos para o pas. Em 1871,
editada a Lei do Ventre Livre, declarando libertos os filhos de escravas nascidos
aps a sua promulgao. Em 1885, a tentativa dos conservadores de arrefecer os
mpetos abolicionistas por meio de concesses pontuais dava mais um passo com a Lei
Saraiva-Cotegipe, tambm conhecida como Lei dos Sexagenrios, que estabeleceu a
liberdade dos escravos com mais de 60 anos. O fim da escravido institucionalizada
s ocorreria com a Lei urea, promulgada pela Princesa Isabel em 13 de maio de
1888. Com ela, o Brasil tornava-se o ltimo pas do Ocidente a abolir oficialmente
a escravatura.Contudo, isto no foi suficiente para a incluso social da populao
afrodescendente. A falta de condies materiais dos ex-escravos, a discriminao
que sofriam, e a inexistncia de qualquer poltica pblica voltada a remediar esta
terrvel situao, criada por mais de trs sculos e meio de cativeiro, geraram um
sistema social profundamente injusto, cujas consequncias ainda no foram
extirpadas. A lgica da escravido penetrou profundamente a nossa cultura e
sociabilidade, e, do seu veneno, ainda no conseguimos nos livrar. Infelizmente,
cumpriu-se o vaticnio de Joaquim Nabuco: a escravido permanecer por muito tempo
como a caracterstica nacional do Brasil.39O 2 Reinado aproximava-se do fim, com
crises nas relaes do Imperador com o clero e com o Exrcito, e perda de suporte
do regime na maior parte dos segmentos sociais, inclusive na elite rural, que, com
a abolio, deixara de apoi-lo. Em 15 de novembro de 1889, a Carta Imperial
revogada pelo Decreto n 1, que proclama a Repblica. Apesar das virtudes pessoais
de D. Pedro II, reconhecidas por amplos setores da sociedade brasileira, nossa
primeira experincia constitucional legou ao constitucionalismo uma marca que
apenas recentemente comearia a ser enfrentada: a franca incoerncia entre as
proclamaes constitucionais e a realidade social brasileira.3.3 A Constituio de
18913.3.1 Antecedentes e Assembleia ConstituintePor ocasio queda da monarquia, em
novembro de 1889, as bases de susten tao do regime monrquico estavam
profundamente desgastadas. Concorreram para a crise do regime monrquico sobretudo
aps a questo religiosa,40 a questo militar41 e a emancipao dos escravos
sem indenizao ao ex-proprietrios. O movimento republicano vinha ganhando corpo
no pas, desde o comeo da dcada de 1870.42 Pedro II estava muito envelhecido, e a
opinio pblica tinha averso ao seu genro estrangeiro, o Conde DEu, visto como
possvel futuro governante.Na campanha republicana, aliaram-se polticos civis, de
diversas inclinaes ideolgicas, e militares, numa unio precarssima, condenada a
desfazer-se pouco depois da proclamao da Repblica. Adeptos do federalismo que
antes apoiavam a monarquia, como Ruy Barbosa e Joaquim Nabuco, tambm aderiram ao
movimento republicano, justificando a adeso pela dificuldade de implantao da
federao no regime monrquico. Havia, basicamente, trs linhas no movimento
republicano do final do 2 Reinado. Uma, de vis liberal e urbano, associava a
Repblica garantia dos direitos individuais, federao e ao fim do regime
escravista. Outra vertente, originria do Estado de So Paulo, ligava-se
burguesia cafeeira e adotava uma perspectiva conservadora, interessando-se pela
autonomia das provncias, mas no pela defesa dos direitos individuais ou pelo fim
da escravido. A terceira linha era positivista, influenciada pelas ideias
filosficas de Auguste Comte, que defendia uma ditadura republicana como a forma
ideal de governo para a poca, e tinha grande penetrao nos nossos meios
militares, bem como entre os polticos do Rio Grande do Sul.Foram os militares, sob
a chefia de Deodoro da Fonseca,43 que promoveram o movimento que resultou na
Proclamao da Repblica. Neste movimento, praticamente no houve participao
popular. O povo no passou de mero expectador atnito dos acontecimentos de
novembro de 1889.44 Sem embargo, parece um exagero equiparar o advento da Repblica
a um mero pronunciamento militar, como sugerem alguns autores,45 haja vista as
vrias outras foras que lhe deram suporte, bem como a sua correlao com fenmenos
mais profundos que se desenrolavam na sociedade, na cultura e na economia do
pas.46Proclamada a Repblica, o Imperador e a famlia real foram exilados,
partindo imediatamente para a Europa. No houve conflito armado na instaurao do
novo regime, cuja formalizao se deu por meio do Decreto n 1, que instituiu o
governo provisrio, chefiado pelo prprio Deodoro, e composto tanto por militares
Benjamin Constant e Eduardo Wandenkolk , como por civis Ruy Barbosa, Quintino
Bocaiva e Aristides Lobo. Tal decreto definiu o carter republicano e federal do
Estado, e atribuiu s antigas provncias a condio de Estados federais (art. 2).
Tendo em vista a dissoluo do Legislativo ento decretada, o pas passaria a ser
regido autocraticamente pelo governo provisrio at as eleies para a Assembleia
Constituinte.Em 3 de dezembro de 1889, editado o Decreto n 29, nomeando uma
comisso de cinco juristas para elaborao de anteprojeto de Constituio, composta
por Saldanha Marinho, Amrico Brasiliense, Santos Werneck, Rangel Pestana e
Magalhes de Castro. Depois da sua elaborao, o anteprojeto foi encaminhado para
reviso a Ruy Barbosa, que o alterou significativamente, conferindo-lhe a sua
fisionomia definitiva. O texto, apesar de mais analtico, era fortemente inspirado
na Constituio norte-americana, da qual o jurista baiano era profundo admirador.
Da Carta norte-americana, Ruy importaria o modelo de federalismo dual, ainda que
mais centralizado aqui, o presidencialismo e o controle jurisdicional de
constitucio nalidade das leis. O Anteprojeto foi publicado como o Decreto n 510,
que vigorou como Constituio Provisria, at o final da Assembleia Constituinte.
Tal Decreto convocava a eleio para a constituinte, direta e sem restries
censitrias, a ocorrer em 15 de setembro de 1890. Finalmente, em 15 de novembro de
1890, no primeiro aniversrio da Proclamao da Repblica, instalava-se a
Assembleia Constituinte. Eram 205 deputados e 63 senadores, compondo um corpo
legislativo formado por muitos bacharis e militares.47Na Constituinte, partiu-se
do texto da Constituio Provisria ento em vigor, que foi tomado como projeto.
Foi escolhida uma comisso de 21 parlamentares, um de cada Estado da federao
ento existente, para proferir parecer sobre ele. A Comisso pouco inovou no texto
que lhe fora apresentado.48 As principais mudanas sugeridas e depois aprovadas
pelo Plenrio foram a adoo de eleies diretas para Presidente da Repblica e
para o Senado, a ampliao das competncias tributrias e processuais dos Estados e
a transferncia para estes das terras devolutas. O tema mais polmico durante os
trabalhos da constituinte foi a federao,49 em torno do qual se defrontaram um
grupo ultrafederalista, em que militavam Julio de Castilhos, Campos Salles e
Epitcio Pessoa, que pretendia ampliar a autonomia estadual, e outro favorvel a um
federalismo mais centralizado, em que despontavam Ruy Barbosa50 e Amaro Cavalcanti.
Questes que seriam centrais para a vida constitucional do pas no perodo
vindouro, como o estado de stio, sequer foram debatidas. Em 24 de fevereiro de
1891 era promulgada a Constituio de 1891.3.3.2 Traos essenciais da Constituio
de 1891A Constituio de 1891 era a encarnao, em texto legal, do liberalismo
republicano e moderado que havia se desenvolvido nos EUA. Importaram-se dos Estados
Unidos as instituies e os valores do liberalismo, para uma sociedade que nada
tinha de liberal: o exemplo acabado do idealismo na Constituio.51 O pensamento
de Ruy Barbosa se impusera quase integralmente na Constituinte, diante de outras
correntes de pensamento, como o positivismo, que tinha ento grande fora na
sociedade brasileira.52 A influncia norte-americana foi sentida at na mudana do
nome do pas, que passou a se chamar oficialmente de Estados Unidos do Brasil. O
texto aprovado em 1891 o mais enxuto de todas as constituies que tivemos: 90
artigos no corpo permanente, acrescidos de 9 dispositivos nas disposies
transitrias.Do ponto de vista da partilha espacial de poder, adotou-se, como j
destacado, o federalismo, inspirado no modelo norte-americano. A federao era
concebida como unio perptua e indissolvel das suas antigas Provncias (art.
1). Cada uma delas passava a constituir um Estado, dotado de autonomia poltica e
financeira, e com poder para elaborar a sua constituio e as suas leis (art. 63).
Os Estados deveriam prover as necessidades dos seus governos com os recursos que
arrecadavam. Suas competncias eram as remanescentes (art. 65, 2), pois a
Constituio fixava expressamente apenas aquelas atribudas Unio. O modelo de
federalismo era o dual, tambm vigente nos Estados Unidos, de pronunciada separao
entre as esferas federal e estadual, com reduzido espao para a cooperao entre
elas. A autonomia dos municpios foi garantida no texto constitucional (art. 68),
mas no se lhes conferiu a estatura de entidade federativa.O sistema de governo
escolhido foi o presidencialista, mais uma vez decalcado do constitucionalismo
americano.
O Poder Legislativo era bicameral, composto de Cmara de Deputados e Senado. No
bicameralismo federativo esposado, a Cmara representava o povo, tendo cada Estado
um nmero de deputados proporcional sua populao (art. 28, 1), enquanto o
Senado, que era presidido pelo Vice-Presidente da Repblica, representava os
Estados (art. 30), sendo composto por trs senadores de cada unidade da federao.
Deputados e senadores eram eleitos diretamente, sendo o mandato daqueles de 3 anos,
e o destes ltimos de 9 anos. No Senado, haveria renovao a cada trinio de um
tero da representao.O Poder Executivo era exercido pelo Presidente da Repblica,
que, em conse quncia do regime presidencialista, cumulava as funes de Chefe de
Estado e de Chefe de Governo. O seu substituto ou sucessor era o Vice-Presidente,
eleito simul taneamente, mas sem a necessidade de integrar a mesma chapa partidria
(art. 41, 1). Presidente e Vice eram eleitos por sufrgio direto e universal e
maioria absoluta de votos, para mandatos de 4 anos, vedada a reeleio para o
perodo imediatamente subsequente (arts. 43 e 47). No havendo quem alcanasse a
maioria absoluta, realizar-se-ia no Congresso nova eleio, entre os dois
candidatos mais votados (art. 47, 2). Excepcionalmente, os primeiros Presidente e
Vice-Presidente seriam eleitos indiretamente pela prpria Constituinte (art. 1,
Disposies Transitrias).O Poder Judicirio tambm foi organizado pela
Constituio em bases federativas, com uma Justia Federal e outra Estadual. Na
cpula de todo o sistema, o Supremo Tribunal Federal, que fora criado um ano antes,
pelo Decreto n 510, com inspirao na Suprema Corte norte-americana. O Tribunal
era composto por quinze juzes escolhidos pelo Presidente e aprovados pelo Senado
entre cidados de notvel saber e reputao ilibada (art. 56). Note-se que o texto
constitucional aludia ao notvel saber, no exigindo expressamente que esse fosse
jurdico, o que, no governo de Floriano Peixoto, chegou a dar margem a escolhas
pelo Presidente de pessoas sem formao em Direito.53 Outro ponto importante foi a
previso do controle de constitucionalidade das leis, que acabara de ser institudo
pelo Decreto n 848 do Governo Provisrio, e passou a ter assento constitucional. O
modelo adotado foi o norte-americano, do controle difuso e concreto: todos os
juzes e tribunais exerciam o controle e podiam deixar de aplicar leis e outros
atos normativos a casos concretos que lhes fossem submetidos, quando as normas
contrariassem a Constituio. Comentando o art. 59, 1, da Constituio de 1891,
Ruy Barbosa sintetizava o princpio fundamental que informa o modelo: a
autoridade, reconhecida expressamente no texto constitucional, a todos os
tribunais, federais, ou locais, de discutir a constitucionalidade das leis da
Unio, e aplic-las, ou desaplic-las, segundo esse critrio.54Os direitos
polticos foram concedidos aos cidados brasileiros maiores de 21 anos, excluindo-
se os analfabetos, os mendigos, os praas militares e os integrantes de ordens
religiosas que impusessem renncia liberdade individual (art. 70). Manteve- se a
abolio do voto censitrio, que j fora determinada pelo Decreto n 200-A do
Governo Provisrio.55 No houve qualquer referncia restritiva expressa s mulheres
no texto constitucional, mas a discriminao de gnero era to enraizada que sequer
se discutia se elas podiam ou no votar ou se candidatar: nem precisava ser dito
que as mulheres no tinham direitos polticos, pois isto seria natural.No plano
dos direitos individuais, a Constituio revelou a sua inspirao liberal. O art.
72 incorporou um vasto elenco de liberdades pblicas, como as de religio, de
expresso, de associao, de reunio, de locomoo e profissional. Naturalmente, a
propriedade foi garantida em toda a sua plenitude (17). Diversas garantias
penais e processuais foram previstas, como a ampla defesa, o juiz natural, a
pessoalidade da pena, e a proibio das sanes de banimento, gals e de morte,
salvo, no ltimo caso, em tempo de guerra. Foi constitucionalizado o habeas corpus,
cabvel sempre que o indivduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer
violncia, ou coao, por ilegalidade ou abuso de poder (22). Como o texto no
circunscrevera o remdio tutela de liberdade de locomoo, abriu-se espao para
desenvolvimento no STF da chamada doutrina brasileira do habeas
corpus,56 impulsionada pelo magistrio e pela corajosa atuao advocatcia de Ruy
Barbosa,57 ampliando essa garantia constitucional para diversas outras situaes em
que se configurasse a arbitrariedade estatal, mas no estivesse envolvido o direito
de ir e vir.58O elenco de direitos fundamentais endossava, ainda, importantes
bandeiras republicanas ao abolir os privilgios de nascimento, foros de nobreza e
ordens honorficas (art. 72, 2) e constitucionalizar a separao entre Estado e
Igreja (art. 72, 3) que j fora determinada antes pelo Decreto n 119-A do
Governo Provisrio , estabelecendo o carter secular dos cemitrios e a laicidade
do ensino pblico. Porm, diferentemente da Carta do Imprio neste ponto,
frente do seu tempo a Constituio de 1891 no demonstrou nenhuma sensibilidade
para o social, estatuindo apenas direitos individuais defensivos, voltados
limitao do arbtrio estatal, sem qualquer abertura para os direitos de natureza
positiva.Em relao aos mecanismos de reforma, a Constituio de 1891 era rgida. O
art. 90 da Carta estabelecia o procedimento para as alteraes constitucionais:
considerava-se proposta a reforma constitucional quando (a) fosse apresentada por
pelo menos um quarto dos membros da Cmara ou do Senado, e fosse aceita, em trs
discusses, por dois teros dos votos em ambas as casas; ou (b) quando a mudana
fosse solicitada por dois teros das Assembleias Legislativas dos Estados, que
decidiriam por maioria, no decurso de um ano. Aceita a proposta, seria ela aprovada
se obtivesse, no ano seguinte, a anuncia de, no mnimo, dois teros dos votos nas
duas casas do Legislativo Federal. Ademais, tal Constituio consagrava limites
materiais para o poder de reforma: vedava qualquer projeto tendente a abolir a
forma republicana federativa, ou a igualdade de representao dos Estados no
Senado (art. 90, 4).Em suma, tratava-se de uma Constituio perfeitamente
liberal, bastante com pro metida, no seu texto, com o Estado de Direito. Na
prtica, porm, a vida cons ti tu cional na Repblica Velha esteve muito distante
do liberalismo, marcada pelo coronelismo, pela fraude eleitoral e pelo arbtrio dos
governos.3.3.3 A Repblica Velha sob a Constituio de 1891Sob a perspectiva do
constitucionalismo, a Repblica comea muito mal. A Assem bleia Constituinte
elegera para o primeiro mandato Deodoro da Fonseca e Floriano Peixoto,
respectivamente como Presidente e Vice-Presidente da Repblica.59 Deodoro
imediatamente entra em choque com o Congresso e decreta o seu fechamento ainda no
ano de 1891, prometendo novas eleies e uma futura reviso da Constituio recm-
aprovada, visando a fortalecer a Unio e o Poder Executivo. Instala-se uma crise
poltica e militar, que leva Deodoro renncia, ainda antes da metade do seu
perodo presidencial. De acordo com a Constituio, quando isto ocorresse, novas
eleies deveriam ser convocadas (art. 42). Contudo, valendo-se de uma
interpretao capciosa da Carta de 1891, Floriano mantm-se no poder at o final do
mandato.60O autoritarismo foi o trao essencial do Governo Floriano, que violou
direitos fundamentais, perseguiu opositores, censurou a imprensa e ignorou a
Constituio. Foi um perodo conturbado, com graves incidentes polticos e
militares, como a Revoluo Federalista no Rio Grande do Sul e a Revolta da Armada.
A decretao do estado de stio e a interveno federal foram rotineiras, sem
observncia dos seus limites constitucionais, com priso e desterro de opositores,
inclusive parlamentares. O Presidente atritou-se com o Supremo Tribunal Federal,
recusou-se a cumprir decises judiciais e chegou at a inviabilizar o funcionamento
da Corte, ao no nomear ministros para composio do seu quorum mnimo de
funcionamento.61Em 1894, elege-se para a Presidncia o civil paulista Prudente de
Morais, um porta-voz dos interesses da burguesia cafeicultora, pondo termo fase
militar do regime. Durante este perodo, rebenta no serto da Bahia a Guerra de
Canudos, movimento popular messinico e antimoderno, que impe vexames ao Exrcito
e termina no massacre de miserveis. Prudente de Morais sucedido por outro
paulista, Campos Salles, que consolida o modelo republicano civil e oligrquico,
que perduraria por toda a Repblica Velha, instaurando a chamada Poltica dos
Governadores. Essa consistia num arranjo poltico informal, pelo qual o governo
central dava apoio aos grupos dominantes na poltica local, que, em contrapartida,
respaldavam integralmente o Presidente.62Este contexto alimentou o
coronelismo:63 os chefes polticos locais no meio rural eram quase senhores feudais
nas suas terras, e a sua vontade era, na prtica, a lei.64 Inclusive porque, pelos
arranjos polticos costumeiros da poca, os agentes da lei juzes, delegados etc.
eram indicados pelos prprios coronis. Neste quadro, os direitos individuais
proclamados pela Constituio no passavam de fico. Sob o ngulo eleitoral, os
coronis controlavam rebanhos de eleitores que deles dependiam, fenmeno
potencializado pela inexistncia do voto secreto no Brasil, que retirava a
liberdade do eleitor: era o voto a bico-de-pena.Como se no bastasse, era
generalizada a fraude eleitoral em todos os nveis, tornando praticamente
impossvel a eleio de candidatos no oficiais. Cabia ao Poder Legislativo a
realizao das eleies, apurao dos votos e diplomao dos eleitos, o que dava
margem a inmeros desvios. No mbito da Unio, instalara-se
no Congresso rgo chamado Comisso de Verificao dos Poderes, que tinha por
incum bncia oficializar o resultado das urnas nos pleitos federais, homologando as
eleies. A opacidade do processo de homologao permitia que, independentemente do
nmero de votos recebidos por um candidato, fosse ele barrado, no tendo a sua
eleio reconhecida. Tratava-se da degola, que ensejava um amplo controle do
governo sobre o resultado dos pleitos eleitorais. Era assim que funcionava a
democracia brasileira: na base, o bico-de-pena substituiu a eleio; no alto, a
degola ocupou o lugar das apuraes.65Durante a Repblica Velha, consolidou-se o
domnio poltico dos Estados de So Paulo e Minas Gerais, conhecido como poltica
do caf com leite, que envolvia um acordo implcito para a alternncia na
Presidncia da Repblica entre polticos de So Paulo (produtor de caf) e de Minas
(produtor de leite). O extrato social hegemnico era a oligarquia rural, que
preponderava num sistema econmico baseado na agricultura e no latifndio.Enquanto
vigorou a Constituio de 1891, o predomnio do Poder Executivo era incontestvel e
se expressava com frequncia na decretao do estado de stio. Foram ao todo onze
decretaes, todas aprovadas por um Legislativo de obedientes clientes.66 Apesar
de protestos e de algumas impugnaes judiciais, prevaleceu, na prtica, a viso
conservadora de que o estado stio era uma espcie de interregno constitucional,
durante o qual o governo estava livre para agir de forma plenamente
discricionria.67 Muito frequentes foram tambm as intervenes federais nos
Estados, decretadas no s em situaes de efetiva crise do pacto federativo, como
tambm para asfixiar eventual oposio ao governo central que, a despeito dos
arranjos da poltica dos governadores, conseguisse se organizar no mbito estadual.
O Poder Judicirio, que fora formalmente fortalecido pela Constituio de 1891, com
a instituio do controle de constitucionalidade das leis, muitas vezes no quis,
outras no pde, controlar os abusos do Executivo. Apesar de alguns episdios
pontuais de resistncia, o Supremo Tribunal Federal foi, em geral, bastante dcil
diante dos desmandos dos governantes de planto.68Durante a sua vigncia, a
Constituio de 1891 sofreu apenas uma emenda constitucional, em 1926. Aprovada
durante a presidncia de Arthur Bernardes, a emenda caracterizou-se por seu vis
centralizador e antiliberal. Dentre outras medidas, ela ampliou as hipteses de
interveno da Unio nos Estados; proibiu o controle judicial sobre a decretao do
estado stio ou sobre os atos praticados na sua vigncia, sobre a interveno nos
Estados e sobre posse, legitimidade e perda de mandatos polticos estaduais ou
federais; e limitou o cabimento do habeas corpus aos casos de constrangimento ou
ameaa liberdade de locomoo, encerrando a doutrina brasileira do habeas
corpus.Ao longo da dcada de 1920, as bases polticas, sociais e econmicas do
sistema rural-oligrquico entram em crise. Surge o tenentismo, movimento de
oposio ao regime que congregava setores do jovem oficialato do Exrcito e se
baseava num vago iderio que englobava lutas contra a fraude eleitoral, o poder das
oligarquias e a corrupo do governo. Na mesma poca, uma nova classe mdia se
afirma nos principais centros urbanos, com aspiraes e valores divergentes
daqueles das tradicionais elites agrrias que at ento governavam o pas. Por
outro lado, ganha vulto no pas a questo social, com o aumento da fora poltica
dos trabalhadores nas cidades, que passaram a se organizar melhor e a reivindicar
direitos. Em 1929, a crise econmica mundial, inaugurada pela quebra da Bolsa de
Nova Iorque, atinge em cheio a o pas, gerando desemprego e recesso. Era esse, em
traos largos, o pano de fundo dos acontecimentos de 1930, que viriam a encerrar a
Repblica Velha.O estopim da Revoluo de 1930 foi a sucesso do Presidente
Washington Lus. Pela poltica dos governadores, seria a vez de Minas Gerais
indicar o prximo Presidente, mas o acordo fora rompido por Washington Lus, que
lanou o paulista Jlio Prestes como seu candidato. Em reao, Minas se une ao Rio
Grande do Sul e Paraba, formando a Aliana Liberal, e lanando a chapa integrada
por Getlio Vargas, como candidato Presidncia, e Joo Pessoa, para a Vice-
Presidncia. A der rota dessa chapa, em eleio suspeita, e o clima gerado pelo
assassinato de Joo Pessoa auxiliaram o desencadeamento da Revoluo, ocorrido em 3
de outubro de 1930. Depois de alguns confrontos militares, a Revoluo se sagra
vitoriosa, e, em poucos dias, Getlio Vargas assume o governo. Era o final do
regime constitucional instaurado em 1891.Num balano geral, pode-se dizer que a
Constituio de 1891 teve pouqussima efetividade. Entre o pas constitucional
liberal e democrtico e o pas real autoritrio e oligrquico , manteve-se
sempre um abismo intransponvel.3.4 A Constituio de 19343.4.1 Antecedentes e
Assembleia ConstituinteEm 11 de novembro de 1930, Getlio Vargas edita o Decreto n
19.398 em vigor at aprovao da Constituio de 1934, institucionalizando e
regulamentando o Governo Provisrio por ele chefiado, que perduraria at 1934.69 De
acordo com o Decreto, o Governo Provisrio exerceria discricionariamente, em toda
a sua plenitude, as funes e atribuies, no s do Poder Executivo, como tambm
do Poder Legislativo at a aprovao de nova Constituio (art. 1). Confirmou-se
no Decreto a dissoluo do Congresso, das Assembleias Legislativas e Cmaras
Municipais de todo o pas e se atribuiu ao Governo Provisrio o poder de designar
interventores nos Estados (art. 11), os quais, por seu turno, nomeariam prefeitos
para todos os municpios (art. 11, 4). As garantias constitucionais foram
suspensas, excluindo-se do Poder Judicirio a apreciao dos atos do Governo
Provisrio e dos interventores federais (art. 5). Em suma, estruturava-se ali,
ainda que provisoriamente, um governo de exceo.Durante o Governo Provisrio,
diversas medidas relevantes foram adotadas. Foi editado um Cdigo Eleitoral,
criando a Justia Eleitoral e o voto secreto, esten dendo o direito de voto s
mulheres, instituindo a representao classista e adotando o sistema proporcional
nas eleies, em substituio ao sistema distrital que antes vigorava.70 Foram
criados os Ministrios da Educao, da Sade e do Trabalho, In dstria e Comrcio,
que desenhavam um perfil mais social e interventor do Estado brasileiro. As
primeiras regras de proteo ao trabalhador urbano foram editadas, bem como normas
de inspirao nacionalista, que ampliaram a interveno do Estado sobre a economia,
por meio de medidas como a nacionalizao do subsolo, das guas, jazidas minerais e
fontes energticas.71 poca, o ambiente constitucional externo era de crise do
liberalismo. Nos Estados Unidos, o modelo do absentesmo estatal estava sendo
abandonado, com as polticas intervencionistas do Presidente Roosevelt, conhecidas
como o New Deal. Na Europa, a crise do liberalismo era ainda mais profunda,
atingindo no s a sua dimenso econmica, mas tambm a sua faceta poltica. Na
Itlia, os fascistas governavam desde 1922. Ao longo da dcada de 30, na Espanha e
em Portugal, os governos autoritrios de direita, de Franco e de Salazar, subiriam
ao poder. Na Alemanha, o nazismo comeava a mostrar a sua brutalidade. O
constitucionalismo social procurava conciliar respeito aos direitos individuais e a
democracia com a promoo da igualdade material por meio de direitos sociais e da
interveno do Estado na economia. Seu exemplo mais conhecido foi a Constituio
alem de Weimar de 1919.72 Porm, tal Constituio principal influncia
estrangeira na elaborao da nossa Constituio de 193473 sucumbiria no incio da
dcada de 1930, aps a ascenso dos nazistas ao poder.74No cenrio interno, foras
heterogneas disputavam espao poltico no mbito do Governo Provisrio. De um
lado, os tenentistas, agora no poder, no desejavam eleies imediatas, nem
tampouco assembleia constituinte. Preferiam prolongar por algum tempo o Governo
Provisrio, para viabilizar as mudanas sociais que queriam ver implantadas. Na
outra banda, segmentos mais liberais, que tambm exerciam influncia no governo,
desejavam a imediata reconstitucionalizao do pas.75A reconstitucionalizao
demorou mais do que o tempo necessrio estabilizao da nova ordem. Tal demora
foi uma das causas da malograda Revoluo Constitucionalista de So Paulo, que
eclodiu em julho de 1932. A chamada Revoluo Constitucionalista foi inspirada por
vrios interesses e correntes de pensamento heterogneos. Se, de um lado, havia
realmente setores imbudos do iderio constitucionalista, que lutavam pela bandeira
legtima do fim do regime de exceo, do outro havia tambm elementos da antiga
oligarquia rural, perdedores na Revoluo de 1930, que pretendiam um retorno
ao status quo anterior. Sobre o movimento pairava, ainda, a sombra do separatismo,
alimentada por um sentimento de superioridade de So Paulo em relao ao resto do
pas, que alguns setores da sociedade paulista cultivavam. Militarmente o movimento
fracassou em poucos meses. Mas evidenciou que no seria mais possvel continuar
postergando a elaborao da nova Constituio, de cuja edio ele foi um
catalisador.O primeiro passo para a Constituinte, porm, fora dado ainda antes que
eclo disse a Revoluo Constitucionalista. Em 14 de maio de 1932, o Governo
Provisrio editou o Decreto n 21.402, que fixou o dia 3 de maio de 1933 para as
eleies da Assembleia, e criou comisso para elaborao de anteprojeto de
Constituio. Em 1 de novembro de 1932, foi editado o Decreto n 22.040,
regulamentando o funciona mento de tal comisso. De acordo com ele, uma subcomisso
ficaria encarregada de elaborar o anteprojeto, que depois seria encaminhado para
apreciao da comisso.
A subcomisso, que, por reunir-se no Palcio do Itamaraty, ficou conhecida como
Comisso do Itamaraty, era presidida por Afrnio Mello Franco. O seu perfil ideo
lgico era heterogneo: havia liberais, como Afrnio Mello Franco e Carlos
Maximiliano; integrantes mais prximos ao pensamento social de esquerda, como Joo
Mangabeira e Jos Amrico de Almeida, e pensadores que aderiam a um autori tarismo
nacionalista de direita, como Oliveira Vianna.Em 5 de abril de 1933, outro Decreto
editado o Decreto n 22.621 , dispondo sobre a convocao da Assembleia
Nacional Constituinte, seus componentes e regimento interno. Ele determinava que a
constituinte seria composta por 254 deputados. Destes, 214 seriam eleitos pelo
sistema proporcional e os outros 40 seriam representantes classistas, eleitos pelos
sindicatos legalmente reconhecidos e por associaes de profissionais liberais e de
funcionrios pblicos.76 Finalmente, em 19 de agosto de 1933 foi editado o Decreto
n 23.102, que fixou em 15 de novembro do mesmo ano a data de instalao da
Assembleia Constituinte, o que de fato ocorreu.Os trabalhos da constituinte
partiram do texto elaborado pela Comisso Itamaraty. Apesar do disposto no Decreto
n 22.040, decidiu-se no submeter os tra balhos do grupo comisso geral prevista
naquele ato normativo, para poupar tempo. A Assembleia Constituinte, diferentemente
de outras que tivemos na histria do pas, no cumulou suas funes com a atividade
legislativa ordinria. Ela ocupou-se apenas da elaborao da Constituio e da
eleio indireta do Presidente da Rep blica, dissolvendo-se logo em
seguida.77Instalada a constituinte, formou-se uma Comisso Constitucional para
apreciar o anteprojeto da Comisso Itamaraty, composta por 26 membros um de cada
Estado, um do Distrito Federal, um do Territrio do Acre, e quatro representantes
classistas presidida pelo jurista Carlos Maximiliano. Em maro de 1934, essa
Comisso dos 26 apresentou o parecer e o substitutivo ao anteprojeto da Comisso
Itamaraty. Sobre tal substitutivo trabalhou a Assembleia Constituinte at 16 de
julho de 1934, data da promulgao da nova Constituio.No dia seguinte
promulgao, realiza-se eleio indireta para a Presidncia da Repblica, em que
Getlio Vargas se sagra vencedor. As prximas eleies deveriam ser diretas, como
previa a nova Constituio. Mas no viriam a ocorrer, em razo do golpe do Estado
Novo.3.4.2 A Constituio de 1934: principais caractersticasA Constituio de 1934
inaugurou o constitucionalismo social no Brasil. Rompendo com o modelo liberal
anterior, ela incorporou uma srie de temas que no eram objeto de ateno nas
constituies pretritas, voltando-se disciplina da ordem econmica, das relaes
de trabalho, da famlia, da educao e da cultura. A partir dela, pelo menos sob o
ngulo jurdico, a questo social no poderia mais ser tratada no Brasil como caso
de polcia, como se dizia na Repblica Velha. Tratava-se de uma Constituio
extensa, composta por 187 artigos no seu corpo permanente, somados a outros 26 nas
disposies transitrias. Do ponto de vista institucional, ela manteve o
federalismo, a separao de poderes e o regime presidencialista. Contudo, houve
mudanas significativas no desenho das instituies.No que tange ao federalismo, a
Constituio de 1934 consagrou um modelo cooperativo, inspirado na Constituio de
Weimar. Nesse modelo, alm das competncias privativas da Unio e dos Estados,
foram tambm previstas competncias concorrentes (art. 10), que demandavam a
articulao de iniciativas e esforos entre os poderes central e estadual. Os
Estados foram autorizados a editar leis para suplementar as normas federais em
certas matrias (art. 5, 3). Por outro lado, houve uma tendncia centralizadora,
que se evidencia pela ampliao da competncia privativa da Unio por exemplo, o
Direito Processual, que, na Constituio de 1891, era da competncia legislativa
dos Estados, agora passara esfera normativa da Unio.No que tange ao Poder
Executivo, foi suprimida a figura do Vice-Presidente. O Presidente continuaria a
ser eleito para mandatos de 4 anos, vedada a reeleio para o perodo subsequente
(art. 52). As eleies ocorreriam por sufrgio universal direto e secreto. Mas,
como se sabe, no chegou a haver qualquer eleio presidencial sob a gide daquela
Constituio, salvo a indireta de Getlio Vargas, realizada pela prpria
Constituinte.No Poder Legislativo, houve mudanas profundas. Pela Constituio, ele
seria composto pela Cmara dos Deputados, com a colaborao do Senado Federal
(art. 22). Portanto, o Senado deixara de ser um rgo do Legislativo, que se
tornava unicameral. Pela Constituio de 1934, o Senado teria como funes
promover a coordenao entre os poderes federais entre si, manter a continuidade
administra tiva, velar pela Constituio, colaborar na feitura das leis e praticar
os demais atos de sua competncia (art. 88). Doravante, os senadores no
participariam mais do processo legislativo, salvo em determinados temas definidos
pela prpria Constituio, como estado de stio, sistema eleitoral, organizao
judiciria federal e tributos e tarifas (art. 91). O Senado seria composto por dois
representantes de cada Estado e do Distrito Federal, eleitos por sufrgio direto e
universal para mandatos de oito anos (art. 89), realizando-se a cada quatro anos
eleies para renovao de metade dos seus membros (art. 89, 1).Na Cmara dos
Deputados havia dois tipos de representantes, ambos com man datos de quatro anos:
os representantes do povo, eleitos por sufrgio universal e direto, pelo sistema
proporcional; e os representantes das profisses,78 em total equivalente a um
quinto da representao popular (art. 23), eleitos indiretamente pelas associaes
profissionais, que eram divididas em quatro grupos: lavoura e pecuria; indstria,
comrcio e transportes; profisses liberais e funcionrios pblicos (art. 23, 3).
Com exceo dessa ltima categoria, a representao profissional seria paritria,
pois para cada representante de associao de empregados haveria tambm um
representante de associao de empregadores (art. 23, 5).No mbito do Poder
Judicirio foi mantida a estrutura federativa prevista na Constituio de 1891. A
Justia Eleitoral, instituda dois anos antes pelo Governo Provisrio, ganhou
assento constitucional (arts. 82 e 83). O Supremo Tribunal Fe deral passou a ser
chamado de Corte Suprema e a sua composio foi fixada em 11 ministros,79 nmero
que poderia ser elevado at 16, por lei de iniciativa do prprio Tribunal. Embora
tenha previsto a criao da Justia do Trabalho, voltada para dirimir questes
entre trabalhadores e empregados, regidos pela legislao social (art. 122), a
Constituio de 1934 no a inseriu no mbito do Poder Judicirio, inscrevendo-a na
esfera do Executivo.Foi mantido o regime de controle de constitucionalidade da
Constituio anterior, com trs inovaes relevantes: a instituio do princpio da
reserva de ple nrio, segundo o qual s pela maioria absoluta dos votos da
totalidade dos seus juzes, podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade
de lei ou de ato do poder pblico (art. 179); a previso da competncia do Senado
para suspender a exe cuo das normas declaradas inconstitucionais pelo Poder
Judicirio (art. 91, inciso IV) mecanismo importante para aclimatar ao sistema
jurdico brasileiro, em que os precedentes judiciais no eram vinculantes, o
controle difuso de constitucionalidade, importado dos Estados Unidos, pas em que
sempre houve a vinculao aos precedentes ; e a criao de um mecanismo de
controle preventivo obrigatrio de constitu cionalidade das leis federais que
decretavam a interveno da Unio nos Estados, nos casos de violao dos chamados
princpios constitucionais sensveis, previstos no art. 7 da Constituio. Essa
ltima inovao ser o embrio a partir do qual, mais a frente, desenvolver-se- no
Brasil o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade.80O sistema de
direitos fundamentais sofreu sensveis alteraes, que revelam o carter social da
Constituio de 1934. A Constituio estatua um amplo elenco de direitos e
garantias individuais, que inclua as tradicionais liberdades civis, e no qual
figuraram, pela primeira vez no Brasil, o mandado de segurana (art. 113, n 33) e
a ao popular (art. 113, n 38). O direito de propriedade foi garantido. Porm,
no mais poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo (art. 113,
XVII): chega ao nosso Direito a ideia de funo social da propriedade.81A maior
novidade no campo dos direitos foi a previso de direitos sociais. Esses no
estavam arrolados na declarao de direitos, mas nos ttulos que cuidavam da ordem
econmica e social, e da famlia, da educao e da cultura. Merece destaque o
elenco de direitos trabalhistas, estabelecido no art. 121 da Constituio, dentre
os quais figuravam o salrio mnimo, o limite de oito horas da jornada de trabalho,
o repouso semanal remunerado, as frias anuais remuneradas e a indenizao por
dispensa sem justa causa. O texto constitucional ainda previa o amparo aos
desvalidos, maternidade e infncia, o socorro famlia numerosa e o combate
mortalidade infantil (art. 138); bem como em ensino primrio gratuito, de
frequncia obrigatria, e em tendncia gratuidade do ensino posterior ao
primrio, visando a torn-lo mais acessvel (art. 150, Pargrafo nico, alneas a
e b). Enfim, na ordem jurdica brasileira depois da Constituio de 1934, os
direitos fundamentais no poderiam mais ser concebidos exclusivamente como direitos
de defesa, que limitavam a ao do Estado. Agora, ao lado desses direitos
negativos, surgiam direitos positivos, que reclamavam a atuao dos poderes
pblicos em seu favor, e no o absentesmo estatal. Ademais, os direitos voltavam-
se tambm para as relaes
entre particulares, como era o caso dos direitos trabalhistas, que visavam a
proteger os trabalhadores da explorao pelos seus patres, diante do
reconhecimento da intrnseca desigualdade de poder existente entre eles.A
Constituio de 1934 tambm inaugura no Brasil a disciplina constitucional da
economia,82 consagrando, de forma ampla, a possibilidade de interveno do Estado
na seara econmica.83 O nacionalismo era um trao marcante no regime ento
estabelecido, que consagrou medidas como a nacionalizao das minas, riquezas do
subsolo, guas e fontes de energia hidreltrica, tornando a sua explorao
dependente de concesso federal (art. 119); e ainda criou diversas restries para
o exerccio de atividades econmicas e profissionais por pessoas e empresas
estrangeiras (arts. 119, 1; 131; 132; 133; 135 e 136).No que tange aos seus
mecanismos de reforma, a Constituio de 1934 era rgida e contemplava dois
procedimentos diferentes, a partir da distino que estabelecia entre reviso e
emenda (art. 178). A reviso, que demandava um procedimento mais complexo,
ocorreria sempre que as modificaes pretendessem alterar a estrutura poltica do
Estado ou a competncia dos poderes da soberania; nos demais casos, haveria emenda.
Na emenda, o procedimento comearia com proposta formulada pela quarta parte dos
deputados ou senadores; ou por mais da metade das Assembleias Legislativas, no
decurso de dois anos, cada uma delas manifestando-se pela maioria dos seus membros.
Da, a emenda precisaria ser aprovada pela maioria absoluta da Cmara dos Deputados
e do Senado Federal, durante dois anos consecutivos, a no ser que obtivesse dois
teros dos votos em ambas as casas, hiptese em que passaria a valer imediatamente.
J no caso de reviso, o procedimento comearia por iniciativa de dois quintos da
Cmara ou do Senado; ou de dois teros das Assembleias Legislativas, por meio de
deliberao por maioria absoluta em cada uma delas. Ento, Cmara e Senado deveriam
aceitar a reviso por maioria de votos, elaborando um anteprojeto. Para a sua
aprovao, o anteprojeto teria de ser submetido, na legislatura seguinte, a trs
discusses e votaes em cada uma das casas, em duas sesses legislativas. No
haveria reforma da Constituio durante o estado de stio (art. 178, 4), nem
seriam admitidos projetos tendentes a abolir a forma republicana federativa (art.
178, 5).3.4.3 A curta vida da Constituio de 1934Foi curtssima a vida da
Constituio de 1934: promulgada em julho de 1934, ela vigorou apenas at novembro
de 1937, quando foi outorgada a Carta do Estado Novo. Os componentes liberais e
democrticos da Constituio de 1934 no resistiram radicalizao do regime e do
clima social da poca.Na Repblica Velha, no havia partidos polticos de expresso
nacional. Os primeiros se afirmam durante o governo de Vargas, posicionando-se nos
extremos do espectro ideolgico: direita, a Ao Integralista Brasileira, de
inspirao nitidamente fascista; esquerda, a Aliana Nacional Libertadora, que
era integrada por pessoas ligadas ao Partido Comunista, ento na ilegalidade, e por
alguns tenentistas. Em comum, apenas a rejeio democracia liberal. Tais partidos
se antagonizavam no cenrio poltico e conseguiam, em alguma medida, mobilizar as
massas, provocando grandes manifestaes populares, fenmeno at ento indito no
Brasil, em que a poltica sempre havia sido predominantemente elitista, com
reduzido envolvimento popular.84Em 11 de julho de 1935, invocando a Lei de
Segurana Nacional recm-editada, que proibia a existncia de partidos que visassem
subverso, pela ameaa ou violncia, da ordem poltica nacional, o Governo
dissolve a Aliana Nacional Libertadora, adotando como pretexto um discurso de Lus
Carlos Prestes, seu Presidente de honra, que clamara pela derrubada do governo
odioso de Vargas. Meses depois, eclode a Intentona Comunista, rebelio militar
armada, que atingiu as cidades de Natal, Recife e Rio de Janeiro. A partir de
ento, as instituies polticas de 1934 s conservariam aparncia de
vida.85Abre-se uma fase de autoritarismo ascendente. O Congresso, cedendo a
presses do governo,86 aprova, em 18 de dezembro de 1935, trs emendas
constitucionais. A primeira e mais importante permitia Cmara, com a colaborao
do Senado, autorizar o Presidente a declarar a comoo intestina grave (...)
equiparada ao estado de guerra, em qualquer parte do territrio nacional. As
emendas 2 e 3, por sua vez, autorizavam o Poder Executivo, por decreto, a punir,
respectivamente, servidores militares e civis envolvidos em movimento subversivo
das instituies sociais. Em 21 de maro de 1936 o Governo declara a comoo
intestina grave, inicialmente por 90 dias, prazo depois prorrogado sucessivamente
por mais trs vezes.87 Durante esse perodo, estiveram suspensas em todo pas as
garantias constitucionais. Houve prises polticas, censura e perseguio de
opositores.A partir do final de 1936 comeam a se articular as candidaturas para a
eleio presidencial, marcada para janeiro de 1938. De um lado, Armando Salles de
Oliveira, um liberal que expressava os interesses da burguesia paulista,
insatisfeita com a Revoluo de 1930. Do outro, Jos Amrico de Almeida, poltico
paraibano, ligado ao tenentismo, que deveria ser o candidato da situao, embora
Vargas evitasse manifestar apoio sua candidatura. Ainda disputava o pleito Plnio
Salgado, lder da Ao Integralista Brasileira. A Constituio de 1934 no admitia
a reeleio, mas crescia em segmentos da sociedade, alimentada pelo Governo, a
aspirao de que Getlio Vargas se mantivesse no poder: era o continusmo. A
Constituio tornara-se um obstculo para os planos polticos de Vargas.Nesse
ambiente, o governo lana mo de um estratagema ardiloso, valendo-se da ameaa
comunista para romper com a ordem constitucional. Em 30 de setembro de 1937, o
General Ges Monteiro divulga um suposto plano comunista para tomada do poder, que
ficou conhecido como Plano Cohen. Tratava-se de uma farsa, utilizada para levar o
Congresso a aprovar a declarao do estado de guerra. Nesse nterim, a ideia do
golpe se fortalece nos meios militares e entre os polticos prximos a Getlio
Vargas. O desfecho no tardaria: em 10 de novembro de 1937, tropas da Polcia
Militar, com o apoio do Exrcito, cercam o Congresso e impedem o ingresso de par
lamentares nas suas instalaes. Na mesma noite, Vargas divulga, em comunicao
radiofnica, uma Proclamao ao Povo Brasileiro, em que justifica a ruptura com a
Constituio e a outorga da nova Carta: as medidas seriam necessrias em razo da
profunda infiltrao comunista e da inaptido da Constituio de 1934 para
assegurar a paz, a segurana e o bem-estar da Nao. No houve resistncia armada.
O golpe de Estado de 1937 ocorreu sem derramamento de sangue.3.5 A Constituio de
19373.5.1 A outorga da CartaA Carta de 1937 foi outorgada em 10 de novembro daquele
ano. O seu texto foi redigido pelo jurista Francisco Campos, ex-Ministro da
Educao, que acabara de assumir a pasta da Justia do Governo Vargas um
intelectual de forte inclinao autoritria, que chegava s raias do
fascismo.88 Esse autoritarismo89 foi a marca distintiva da Constituio, que,
diferentemente da que a antecedeu, no fez concesses democracia liberal.No
prembulo da Constituio, firmado por Getlio Vargas, sua outorga era justificada
pelo perigo comunista e pela suposta ameaa de uma guerra civil. Falava-se na
extremao de conflitos ideolgicos, tendentes, pelo seu desenvolvimento natural,
a resolver-se em termos de violncia, colocando a Nao sob a funesta iminncia de
guerra civil, e na infiltrao comunista, que se torna cada dia mais profunda,
exigindo remdios de carter radical e permanente. Afirmou-se que no regime
anterior, no dispunha o Estado dos meios normais de preservao e defesa da paz,
da segurana e do bem-estar do povo. Invocou-se o apoio das Foras Armadas e da
opinio nacional, justificadamente apreensivas diante dos perigos que ameaam a
nossa unidade e da rapidez com que se vem processando a decomposio das nossas
instituies civis e militares.Porm, as justificativas no tinham lastro na
realidade. Nem o Brasil encontrava-se na iminncia de uma guerra civil, nem a
ameaa de tomada de poder pelos comunistas era sria. As agitaes por que passava
o pas podiam ser enfrentadas sem o rompimento da ordem constitucional.90 Todavia,
sem a ruptura, Vargas no teria como manter-se frente do governo.Para compensar a
outorga, a Constituio prometia, no seu art. 187, a con vocao de um plebiscito
nacional para aprov-la, que seria regulamentado por Decreto do Presidente.
Contudo, o plebiscito jamais foi convocado, o que levou alguns juristas afirmao
de que, juridicamente, a Carta de 37 no teve valor.91 O prprio Francisco Campos,
em texto de 1945, publicado j depois que ele se afastara do governo, afirmou que
Constituio de 1937 no teria passado de documento de valor puramente histrico,
que entrou para o imenso material que, tendo ou podendo ter sido jurdico, deixou
de ser ou no chegou a ser jurdico, por no haver adquirido ou haver perdido a sua
vigncia.92Na verdade, a Constituio de 1937 no teve maior importncia prtica,
pois no forneceu parmetros jurdicos para a ao do Estado. At 1945, o pas
viveu sob estado de emergncia, com o Congresso fechado, numa genuna ditadura.
Ainda assim, analisaremos abaixo, sucintamente, os traos principais da Carta de
37.3.5.2 Traos fundamentais da Carta de 1937A Constituio de 1937 previu um
modelo de Estado autoritrio e corporativista. As suas principais influncias foram
as Constituio da Polnia de 1935,93 elaborada durante o governo do Marechal
Pilsudsky fato que valeu Carta de 37 o apelido de Polaca , e a Constituio
portuguesa de 1933, que vigorou durante o Estado
Novo portugus, de Salazar. Ela continha 187 artigos: 174 no seu corpo permanente,
e 13 nas disposies transitrias e finais. Foram esses ltimos os que, na
prtica, valeram.A Carta de 1937 dissolveu o Poder Legislativo no apenas da Unio,
como tambm dos Estados e Municpios (art. 178). As novas eleies s ocorreriam
depois da realizao de plebiscito previsto para que o povo brasileiro se
manifestasse pela confirmao ou no da Carta, o que, como j dito, nunca ocorreu.
Enquanto no fosse eleito o novo Parlamento, caberia ao Presidente da Repblica
expedir decretos-leis sobre todas as matrias da competncia legislativa da Unio
(art. 180). E o Presidente tinha ainda o poder de confirmar ou no o mandato dos
governadores dos Estados ento em exerccio, nomeando interventores nos casos de
no confirmao (art. 176, caput e Pargrafo nico). No mbito dos Estados, caberia
aos governadores confirmados ou aos interventores a outorga das constituies
estaduais. At que as novas Assembleias Legislativas se reunissem, o Executivo
desempenharia todas as suas funes (art. 181). Foi decretado estado de emergncia
por tempo indeterminado no pas (art. 186), o que implicou a suspenso de inmeras
garantias constitucionais.No seu corpo permanente, mantinha a Carta o regime
federativo da Constituio de 1934, inclusive com a mesma diviso poltica e
territorial (art. 3). Previram-se competncias privativas da Unio (arts. 15, 16 e
20) e competncias exclusivas dos Estados (arts. 21 e 23), aos quais tambm se
facultava suplementar a legislao federal, suprindo-lhes as eventuais lacunas e
atendendo aos interesses locais. Contudo, nada disso saiu do papel, pois prevaleceu
durante a vigncia da Carta a centralizao unitria,94 sobretudo pela nomeao dos
interventores pelo governo federal.A Carta de 37 manteve nominalmente os trs
Poderes tradicionais: Execu tivo, Legislativo e Judicirio. No havia, porm, a
preocupao com o equilbrio e a harmonia entre eles. Isso no apenas na prtica
poltica ditatorial, seno tambm no prprio texto constitucional, que definia o
Presidente da Repblica como autoridade suprema do Estado, a quem competia a
coordenao dos rgos representativos, a direo da poltica interna e externa, a
promoo e orientao da poltica legislativa de interesse nacional, alm da
superintendncia da administrao do pas (art. 73). Dentre as suas competncias e
prerrogativas estavam as de declarar estado de guerra ou de emergncia (art. 74,
alnea k e art. 166); dissolver a Cmara dos Deputados quando essa no aprovasse
as medidas tomadas durante aqueles perodos (art. 76, alnea b, e art. 167,
Pargrafo nico); designar dez membros do Conselho Federal (art. 50); adiar,
prorrogar e convocar o Parlamento (art. 75, alnea e); e indicar um dos
candidatos nas eleies Presidncia (art. 75, alnea a).O mandato presidencial
seria de seis anos (art. 80), sendo as eleies indiretas, realizadas por um
colgio eleitoral composto por (a) eleitores designados pelas Cmaras Municipais,
em nmero proporcional populao dos Estados, at o mximo de 25 por Estado; (b)
cinquenta eleitores, designados pelo Conselho da Economia Nacional, dentre
empregadores e empregados em nmero igual; e (c) vinte e cinco eleitores,
designados pela Cmara dos Deputados e outros vinte e cinco designados pelo
Conselho Federal, dentre cidados de notria reputao (art. 82). Mas se o
Presidente indicasse candidato, haveria eleio direta entre este e aquele
escolhido pelo colgio eleitoral (art. 84, Pargrafo nico).O Poder Legislativo
seria exercido pelo Parlamento Nacional com a colaborao do Conselho da Economia
Nacional e do Presidente da Repblica (art. 38). O Parlamento compunha-se de duas
Casas: a Cmara dos Deputados e o Conselho Federal. A Cmara seria formada por
deputados, eleitos para mandatos de quatro anos (art. 39, 2), mediante sufrgio
indireto, em que figurariam como eleitores em cada Estado os vereadores e dez
cidados eleitos diretamente em cada Municpio (arts. 46 e 47). O nmero de
deputados por Estado seria proporcional respectiva populao, com um mnimo de
trs e mximo de dez (art. 49).O Conselho Federal compor-se-ia de um representante
por Estado, alm de outros dez indicados pelo Presidente da Repblica, todos
apontados para mandatos de seis anos (art. 50). Os representantes dos Estados
seriam eleitos pelas respectivas Assembleias Legislativas, ressalvado o direito do
Governador de vetar o nome escolhido (art. 50, Pargrafo nico). O presidente do
Conselho seria um Ministro de Estado, tambm apontado pelo Chefe do Executivo (art.
56).J o Conselho de Economia Nacional seria integrado por representantes dos
vrios ramos da produo nacional designados pelas associaes profissionais ou
sindicatos reconhecidos em lei, garantida a igualdade de representao entre
empregadores e empregados (art. 57, caput). Tal rgo, alm de ter poderes
deliberativos sobre assuntos de assistncia e contratao coletiva de trabalho,
emitiria pareceres sobre os projetos que interessassem diretamente produo
nacional (art. 61).O Poder Judicirio tinha sua estrutura extremamente
simplificada, por meio da mutilao de diversos dos seus rgos. A Constituio no
aludia Justia Eleitoral e suprimia a Justia Federal de 1 e 2 graus. A Justia
do Trabalho, embora prevista (art. 139), continuava fora do Poder Judicirio. Havia
aluso possibilidade de criao, por lei, de uma justia voltada ao julgamento
dos crimes contra a segurana do Estado e estrutura das instituies (art. 172),
o que veio a ocorrer com a edio de decreto-lei, em 1938, que instituiu o Tribunal
de Segurana Nacional. Na cpula do Judicirio, mantinha-se o Supremo Tribunal
Federal, composto por 11 Ministros nomeados pelo Presidente e aprovados pelo
Conselho Federal, mas esse nmero poderia ser ampliado at 16, por proposta do
prprio STF (arts. 97 e 98).95 Preservava-se o controle difuso de
constitucionalidade, mas com uma heterodoxa inovao: permitia-se, no caso de
declarao de inconstitucionalidade de uma lei, que o Presidente a submetesse de
novo ao Parlamento. Se esse confirmasse a norma, por dois teros dos membros de
cada uma das casas, ficaria sem efeito a declarao de inconstitucionalidade (art.
96, Pargrafo nico).96Quanto alterao das suas disposies, a Carta de 1937
previa dois caminhos diferentes: o que era deflagrado por iniciativa do Presidente
da Repblica e o que decorria de iniciativa da Cmara dos Deputados (art. 174). No
primeiro caso, as mudanas podiam ser aprovadas por maioria simples no Legislativo.
Se o Parlamento rejeitasse a proposta, o Presidente poderia convocar um plebiscito
para que o povo decidisse definitivamente sobre a questo. Quando a iniciativa
fosse da Cmara, o quorum de aprovao seria de maioria absoluta. Nesse caso,
aprovada a emenda, ela seria encaminhada ao Presidente, que, se discordasse,
poderia devolv-la Cmara, para que fosse submetida nova deliberao nas duas
casas na prxima legislatura. Se a medida ainda assim fosse aprovada, era facultado
ao Presidente convocar um plebiscito para que desse a ltima palavra sobre a
proposta. No havia, em nenhuma das hipteses, qualquer limite material expresso ao
poder de reforma.Como o Parlamento no funcionou durante o Estado Novo, o
Presidente da Repblica arvorou-se condio de constituinte derivado, modificando
unilateralmente a Carta de 1937, por meio da edio de leis constitucionais.
Portanto, na prtica, a Carta de 1937 funcionou como uma Constituio flexvel,
pois no havia qualquer diferena entre o processo de edio de normas
infraconstitucionais e o de alterao da Constituio: em ambos os casos, bastava a
manifestao singular da vontade do Presidente, que governava com poderes
ditatoriais.A Constituio de 1937 tambm estabelecia um catlogo de direitos (art.
122). O texto constitucional deixava muito a desejar nessa matria, incorporando
limitaes de m inspirao, como a admissibilidade de pena de morte em diversas
situaes que tangenciavam o crime poltico (art. 13), e a previso de censura
prvia da imprensa e de outros meios de comunicao (art. 15, alnea a). Contudo,
se os direitos previstos tivessem sido respeitados, o regime teria sido muito menos
autoritrio do que foi. Dentre os direitos individuais consagrados constavam as
liberdades pblicas tradicionais. A Carta no contemplou a proteo do direito
adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada, nem tampouco o mandado de
segurana e a ao popular, que figuravam na Constituio de 1934.Manteve-se, da
Carta de 1934, a previso de direitos trabalhistas (art. 137). Mas aqui, mais uma
vez, o vis autoritrio do regime se revelou, com a proibio da greve e do lock-
out, reputados como recursos anti-sociais (...) incompatveis com os superiores
interesses da produo nacional (art. 139). A Constituio de 1937 tambm cuidou
da famlia, da educao, da cultura, e da ordem econmica. Nessa ltima parte,
seguiu a linha intervencionista e nacionalista da Constituio de 1934, e
aprofundou os seus traos corporativistas (art. 140).Em sntese, a filosofia geral
da Carta de 1937 baseava-se numa rejeio s tcnicas da democracia liberal,97 como
o sufrgio direto, desprezado porque se entendia que o povo no tinha interesse e
no estava preparado para participar da tomada de decises na sociedade de massas;
e a separao de poderes, pois se considerava que o desenvolvimento e a
modernizao nacionais deveriam ser perseguidos por um governo forte, capitaneado
por um Presidente em contato direto com as massas, sem os entraves da poltica
parlamentar e partidria. Apesar disso, ela impunha limites significativos ao
exerccio do poder que, se houvessem sido observados, teriam conferido uma
fisionomia distinta ao regime. O que teve lugar durante o perodo
foi, porm, a manifestao do poder sem a observncia de limites jurdicos.3.5.3 A
Constituio de 1937 na vida nacionalComo j salientado, a Constituio de 1937 no
desempenhou papel impor tante durante o Estado Novo, at porque a maior parte das
instituies de que cuidou jamais saiu do papel.Do ponto de vista da repartio
espacial de poder, o Brasil foi um autntico Estado unitrio. Vargas nomeou
interventores para todos os Estados, com exceo de Minas Gerais, e esses,
naturalmente, curvavam-se diante do poder central. As relaes entre a Unio e os
Estados no se regeram minimamente pela Constituio, mas sobretudo pelo Decreto-
Lei n 1.202/39, conhecido como Cdigo dos Interventores.98Sob o ngulo da
repartio horizontal de poder, o governo cumulou as funes do Executivo e do
Legislativo, legislando amplamente por intermdio de decretos-lei, com base no art.
180 da Carta. O Judicirio no refreou as arbitrariedades do regime. At 1945, o
pas esteve sob estado de emergncia, com suspenso de diversas garantias
constitucionais, e, de acordo com o art. 170 da Constituio, os atos praticados
pelo governo em virtude do estado de emergncia eram imunes ao controle
jurisdicional. Ademais, pairava sobre o Judicirio o temor de que o governo,
valendo-se dos seus poderes de exceo, previstos no art. 177 do texto
constitucional,99 aposentasse compulsoriamente os magistrados, o que lhes retirava
em boa parte a independncia para agir em contrariedade ao regime.No campo dos
direitos fundamentais, abundaram as violaes. Houve perseguio generalizada a
opositores, com prises, exlios e tortura, sobretudo de comunistas,100 mas tambm
de integralistas101 e liberais. A censura sobre a imprensa era institucionalizada,
acompanhada de uma onipresente propaganda do regime, sob a gide do Departamento de
Imprensa e Propaganda (DIP), pautada pelo ufanismo e pelo culto personalidade de
Getlio.102 Os partidos polticos foram proibidos, bem como as associaes civis
que promovessem propaganda poltica, com a edio do Decreto-Lei n 37, de 2 de
novembro de 1937. No havia sequer partido da situao: diferentemente de outros
governos autoritrios, que tornavam a sua agremiao o partido nico nacional, o
Estado Novo aboliu completamente a atividade partidria. verdade que ocorreram
avanos no campo dos direitos sociais, com a continuidade e o aprofundamento das
conquistas iniciadas a partir da Revoluo de 1930,103 que proporcionaram
significativa melhora na qualidade de vida dos mais pobres sobretudo do
trabalhador urbano em comparao com os padres oligrquicos e excludentes da
Repblica Velha. Neste campo, merece destaque, pela sua grande relevncia, a edio
da Consolidao das Leis do Trabalho CLT, em 1943.O advento do Estado Social no
seguiu, no Brasil, o caminho percorrido na Europa Ocidental, em que, num primeiro
momento, foram assegurados concreta mente os direitos individuais e polticos,
ditos de 1 gerao, e depois, como conquista decorrente de presses sociais e
eleitorais, vieram os direitos sociais, considerados de 2 gerao.104 Na verdade,
a consagrao dos direitos sociais na Era Vargas pautou-se por uma lgica
diferente. Embora, obviamente, os novos direitos correspondessem s aspiraes e
aos interesses do povo, especialmente dos trabalhadores urbanos, sua concesso
resultou mais do impulso governamental do que da reivindicao organizada da
cidadania.105 O contexto era de cidadania regulada.106Em regra, os direitos
sociais no eram assegurados em bases universalistas, para todos os cidados, mas
sim aos pertencentes a determinadas categorias profissionais ou econmicas que eram
objeto de regulao estatal. O direito a sade, por exemplo, s era efetivamente
garantido para os trabalhadores que mantinham relao formal de emprego. Esta
lgica combinava-se com o modelo de sindicalismo oficial ento adotado,
caracterizado pela subordinao do sindicato ao Estado, com o controle
governamental das atividades e reivindicaes dos trabalhadores, dentro do
arcabouo jurdico do corporativismo.107Durante o Estado Novo, amplia-se a
interveno do Estado na economia, com a criao de novos rgos e empresas
estatais. O nacionalismo econmico, subjacente Constituio de 1937, era
perseguido por meio de polticas voltadas ao fortalecimento da indstria nacional,
implementadas no contexto de uma sociedade que se urbanizava e modernizava. Aumenta
o tamanho do Estado e a administrao pblica se profissionaliza, com a introduo
de novas prticas voltadas racionalidade e eficincia do servio pblico, sob a
liderana do Departamento Administrativo do Servio Pblico (DASP).A Carta de 1937
sofreu 21 modificaes, formalizadas por meio das chamadas leis constitucionais,
editadas unilateralmente pelo Executivo, tendo em vista o no- funcionamento do
Parlamento. As primeiras dez foram impostas durante o governo Vargas, e as onze
subsequentes, que j apontavam para a liberalizao do regime, foram editadas por
Jos Linhares, depois da deposio de Getlio, num intervalo de menos de trs
meses.A Revoluo de 1930 modernizou o pas, fixando as bases do Brasil
contemporneo. O seu legado mais importante foi a garantia de muitos dos direitos
sociais que, at hoje, so titularizados pelos trabalhadores. O Estado Novo e a
Constituio de 1937, porm, corromperam muito do legado moral da Revoluo de
1930. A dimenso democratizante da criao da justia eleitoral, com a respectiva
moralizao das eleies foi em grande parte corroda pelo autoritarismo do Estado
Novo e de sua malsinada Carta Poltica. Mesmo a efetividade dos direitos sociais no
Estado Novo teve pouca relao com a Carta de 37, decorrendo muito mais da vasta
legislao editada na poca, bem como dos desgnios e inclinaes ideolgicas de
Getlio Vargas e do contexto social propcio sua instituioA II Guerra Mundial
foi definitiva para o fim do Estado Novo. O Brasil, depois de adotar uma posio
inicial ambgua, acabou cerrando fileiras com os aliados. Assim, o pas rompeu
relaes com as potncias do Eixo em 1941, e, em 1942, entrou na guerra, vindo a
participar efetivamente de campanhas na Itlia no ano de 1944. Ao final da guerra,
era flagrante a contradio: o pas, que combatera na Europa contra o
totalitarismo, mantinha-se internamente uma ditadura. Alm disso, setores da socie
dade e da imprensa comeavam a se mobilizar, exigindo a liberalizao do
regime.108Neste quadro, o prprio Vargas toma iniciativas no sentido da distenso
pol tica, no af de evitar o naufrgio do regime que parecia se avizinhar. Em 28
de fevereiro de 1945, edita a Lei Constitucional n 9, acompanhada de uma lista
de consideranda, nas quais afirma que estavam criadas as condies necessrias
para que entre em funcionamento o sistema dos rgos representativos previstos na
Constituio; que as eleies diretas eram preferveis s indiretas; e que a
eleio de um Parlamento dotado de poderes especiais, para, no curso de uma
legislatura, votar, se o entender conveniente, a reforma da Constituio, supre,
com vantagem o plebiscito de que trata o art. 187 desta ltima. A norma em questo
modifica a Constituio, para instituir as eleies diretas para o Legislativo e o
Executivo federais e estaduais, e prev a edio de lei, no prazo de 180 dias, para
fixar as datas dos pleitos eleitorais para Presidente, Governador dos Estados,
Parlamento e Assembleias Legislativas. Em abril de 1945, o governo decreta anistia
para os presos polticos, e, em maio, edita o Decreto-Lei n 7.586, marcando as
eleies federais para o dia 2 de dezembro do mesmo ano. No mesmo decreto-lei,
autoriza-se a formao de partidos polticos, que deveriam ter, obrigatoriamente,
atuao em mbito nacional.109Dos inmeros partidos que surgiram naquele momento,
trs se destacavam: a UDN, que agrupava a oposio liberal ao Estado Novo; o PSD,
com fortes bases rurais, formado a partir dos interventores nomeados por Getlio,
que apoiava o Pre sidente; e o PTB, tambm varguista, que representava o
trabalhismo, formado por elementos ligados aos sindicatos. Alm desses, tambm
desempenhava papel relevante no quadro partidrio o PCB, que fora fundado em 1922,
mas que, afora breves perodos nos anos 20, estivera at ento na ilegalidade, para
a qual em breve retornaria. Arti cularam-se, nesse nterim, as candidaturas
Presidncia: apresentaram-se ao pleito o Brigadeiro Eduardo Gomes, pela UDN; o
General Eurico Gaspar Dutra, pelo PSD; e Yedo Fiza, pelo PCB.Porm, surge um
movimento em favor da continuidade de Getlio no poder. Um grupo defendia o
adiamento das eleies, e a realizao de uma assembleia constituinte, com Vargas
no poder. Outro advogava que o Presidente se lanasse candidato s novas eleies.
Eram todos chamados de queremistas. Vargas adotava uma posio dbia sobre o
movimento, pois no o encorajava explicitamente, mas tampouco o desautorizava. A
repercusso popular da iniciativa gerava dvidas sobre o desenlace do processo
eleitoral.Este contexto, e algumas medidas polmicas de Getlio, precipitaram a sua
derrubada pelas Foras Armadas. Em 29 de outubro, os militares, sob a liderana do
General Ges Monteiro, do um golpe de Estado, depondo o Presidente, que no esboa
reao e se retira para sua fazenda em So Borja. Assume o governo o ento
Presidente do STF, Jos Linhares, que edita leis constitucionais removendo algumas
das disposies mais autoritrias da Carta de 37,110 e toma as medidas necessrias
para a convocao da Constituinte. Em 31 de janeiro de 1946, ele transmite o poder
ao novo Presidente eleito, Eurico Gaspar Dutra, escolhido em um pleito regular, com
o apoio de Vargas.3.6 A Constituio de 19463.6.1 Antecedentes e Assembleia
ConstituinteA Assembleia Constituinte de 1946 foi contempornea de uma importante
onda de constitucionalismo global, que se seguiu ao fim
 da II Guerra Mundial. Mais ou menos na mesma poca, vrios estados elaboraram
constituies que hoje so referncia mundial, como a Itlia (1947), a Alemanha
(1948) e a ndia (1949), e outros aprovaram textos que acabariam no resistindo ao
tempo, como a Frana (1946).111 Depois da derrota dos nazistas e fascistas, as
ideias de democracia e de res peito aos direitos humanos voltavam moda, aps a
fase de desprestgio que haviam atravessado nas dcadas de 1920 e 1930. O fenmeno
tambm alcanara o cenrio brasileiro. Parcelas expressivas da opinio pblica
tinham passado a clamar pela redemocratizao e reconstitucionalizao do pas.A
Lei Constitucional n 9, editada por Vargas, no previa a convocao de Assembleia
Constituinte, mas sim a eleio do Parlamento com poderes para alterar a Carta de
37. Porm, respondendo a uma consulta formulada pela OAB, o Tribunal Superior
Eleitoral, que voltara a funcionar, declarou, por meio da Resoluo n 215/45, que
o Parlamento Nacional, que ser reeleito a 2 de dezembro, ter poderes
constituintes, isto : apenas sujeito aos limites que ele mesmo prescrever.112Com
base nessa orientao, Jos Linhares aprova a Lei Constitucional n 13, com dois
artigos. O primeiro estabelecia que os parlamentares eleitos em 2 de novembro de
1945 reunir-se-iam no Distrito Federal, sessenta dias aps as eleies, em
Assemblia Constituinte, para votar, com poderes ilimitados, a Constituio do
Brasil. O segundo dizia que, promulgada a Constituio, a Cmara dos Deputados e o
Senado Federal passariam a funcionar como Legislativo ordinrio. A Lei
Constitucional n 15, igualmente ditada por Linhares, tambm tratou da
Constituinte. Ela reiterou os seus poderes ilimitados, mas ressalvou a sua
obrigao de respeitar o resultado das eleies presidenciais que ocorreriam antes
da sua instalao. Determinou, ainda, que, enquanto no fosse promulgada a nova
Constituio, o Presidente cumularia os poderes do Executivo com os da legislatura
ordinria.Pelo resultado das eleies, a maior bancada na Constituinte seria a do
PSD, com 54% dos representantes. Depois vinha a UDN, com 26%, o PTB, com 7,5%, e o
PCB, com 4,7%. Os outros 7,3% estavam dispersos dentre vrios partidos
menores.113 Getlio Vargas concorre a deputado federal por 9 Estados e a senador
por outros 5, como facultava a legislao eleitoral da poca, e se elege deputado
em 5, e senador em 2, optando pela vaga do Rio Grande do Sul no Senado, a que se
candidatara pelo PSD.114 Porm, ele praticamente no participou dos trabalhos da
Constituinte.Em 2 de fevereiro de 1945, instalou-se a Assembleia Constituinte, que
funcionaria de forma exclusiva. At a promulgao da nova Constituio, o
Presidente Dutra desempenharia tambm as funes legislativas, nos termos
estabelecidos pela Lei Constitucional n 15.115Na Assembleia, formou-se uma
Comisso da Constituio, encarregada de elaborar o projeto, composta por 37
membros, de forma proporcional s respectivas bancadas.116 Esta Comisso dividiu-se
em 10 subcomisses temticas. O ponto de partida de seus trabalhos foi o texto da
Constituio de 1934. A Comisso elaborou o chamado projeto primitivo, que foi
submetido ao Plenrio, no qual recebeu inmeras emendas. Da, o texto voltou
Comisso de Constituio e s subcomisses, que, com base nas emendas aprovadas,
redigiu o denominado projeto revisto, o qual, mais uma vez, foi apreciado pelo
plenrio, com apresentao de destaques. O projeto revisto retornou em seguida
para a Comisso de Constituio, para os ltimos retoques.117 Em 18 de setembro,
esse texto seria solenemente aprovado e promulgado como a nova Constituio do
pas.3.6.2 Traos essenciais da Constituio de 1946A Constituio de 1946 buscou
conciliar liberalismo poltico e democracia com o Estado Social. Desprovida de
grandes pretenses inovadoras, ela se afastou do autoritarismo da Carta de 37,
acolhendo as frmulas e instituies do liberalismo democrtico como separao de
poderes e pluripartidarismo sem, no entanto, abdicar dos direitos trabalhistas e
da interveno do Estado na ordem econmica. Tratava-se de uma Constituio
analtica, como da tradio brasileira, com 222 artigos no seu corpo permanente,
e outros 36 no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.No plano da
organizao territorial do poder, buscou-se restaurar o federalismo, asfixiado
durante o Estado Novo. O federalismo seria bidimensional, congregando Unio e
Estados, mas se assegurou ampla autonomia para os municpios, por meio da eleio
de prefeitos e vereadores, e do reconhecimento da sua autoadministrao, do seu
poder tributrio prprio e da sua competncia para organizao dos servios
pblicos locais (art. 28). A Constituio consagrou um extenso rol de competncias
da Unio (arts. 5, 15 e 16), atribuindo as remanescentes aos Estados (art. 18,
1), que, em certas matrias, tambm poderiam legislar de forma complementar ou
supletiva em relao s normas federais (art. 6).Quanto estrutura do poder
poltico, adotou-se um modelo tradicional de separao de poderes. Em reao contra
os abusos do regime pretrito, o constituinte preocupou-se em restituir a dignidade
ao Legislativo e ao Judicirio. Instituiu um sistema rgido de separao de
poderes, vedando tanto o exerccio cumulativo de funes, como a sua delegao
(art. 36, 1 e 2). Esta rigidez excessiva revelar-se-ia, com o tempo, um dos
problemas da Constituio. Notadamente no que toca ao pro cesso de elaborao
legislativa, a proibio das delegaes para o Executivo, numa sociedade de massas,
cada vez mais complexa, gerou um descompasso entre a capacidade tcnica do
Congresso em produzir normas na velocidade necessria, e as demandas da vida
social, sobretudo na esfera econmica.118O Poder Legislativo foi estruturado de
forma bicameral, com Cmara dos Deputados e Senado. A Cmara era composta por
deputados eleitos nos Estados, Distrito Federal e Territrios, pelo sistema
proporcional, para mandatos de quatro anos (arts. 56 e 57). Cada Territrio teria
um deputado, e os Estados e Distrito Federal elegeriam um nmero de representantes
proporcional sua populao, no inferior a sete, sendo o nmero mximo fixado por
lei (art. 58, caput e 1). O Senado, por seu turno, seria composto por trs
senadores eleitos por cada Estado pelo sistema majoritrio, para mandatos de oito
anos (art. 60, caput e 1 e 2). A cada quatro anos ocorreria renovao parcial
do quadro de senadores, com eleies, alternadamente, na proporo de um ou dois
teros (art. 60, 3). No se cogitou de representao classista em nenhuma das
casas.Quanto ao Poder Executivo, manteve-se o presidencialismo e restabeleceu-se a
figura do Vice-Presidente, que estivera ausente das Constituies de 1934 e 1937
(art. 79). Presidente e Vice seriam eleitos diretamente para mandatos de cinco anos
(art.82). As eleies para os dois cargos eram simultneas, mas no se exigia que
ambos integrassem a mesma chapa, o que acabaria gerando crises institucionais no
futuro. Proibiu-se a reeleio presidencial para o perodo imediatamente
subsequente (art. 139, I, alnea a).Ao Poder Judicirio foi integrada a Justia
do Trabalho (art. 94, V), que antes se inseria na alada do Executivo. A Justia
Eleitoral voltou Constituio (art. 94, IV), e se instituiu um Tribunal Federal
de 2 instncia o Tribunal Federal de Recursos (arts. 103 a 105). A Constituio
no previu a existncia da Justia Federal de 1 grau, que s ser recriada durante
o governo militar. Na cpula do Judicirio, permanecia o Supremo Tribunal Federal,
com 11 Ministros, indicados pelo Presidente e aprovados pelo Senado (arts. 98 e
99). As garantias da magistratura vitaliciedade, inamovibilidade e
irredutibilidade de vencimentos foram prestigiadas (art. 95). Foi mantido o
sistema difuso de controle de constitucionalidade. No mais havia a possibilidade,
contemplada na Carta de 37, de reviso das decises judiciais por rgos
polticos.Em relao aos direitos individuais, houve poucas mudanas em relao
Constituio de 1934. Tais direitos foram positivados no extenso rol do art. 141,
em que figuravam as liberdades pblicas tradicionais, como a liberdade de expresso
agora sem a previso de censura prvia como na Carta de 37 , a liberdade de
religio, a liberdade profissional, a liberdade de associao e a liberdade de
reunio, assim como os direitos de natureza processual. O mesmo ocorre com os
remdios constitucionais do habeas corpus, do mandado de segurana e da ao
popular. Volta Constituio a garantia do direito adquirido, da coisa julgada e
do ato jurdico per feito. Em inovao relevante, consagra-se o direito
inafastabilidade da prestao jurisdicional. Foram vedadas as penas de morte, de
banimento, de confisco e de carter perptuo, ressalvada, quanto primeira, a
legislao militar em caso de guerra externa.No campo dos direitos polticos,
assegurou-se o sufrgio universal direto e secreto. O voto passou a ser obrigatrio
para homens e mulheres alfabetizados.119 Pela primeira vez, os partidos polticos
receberam meno no texto constitucional, no dispositivo que vedou a organizao,
registro e funcionamento daqueles cujo pro grama ou ao contrarie o regime
democrtico, baseado na pluralidade de partidos e na garantia dos direitos
fundamentais do homem (art. 141, 13).120Os direitos trabalhistas continuaram
protegidos em sede constitucional (art. 157). Surge, como novidade, o direito
participao obrigatria e direta do trabalhador nos lucros da empresa (inciso
IV). Contudo, o novo direito permaneceria letra-morta, pois a sua eficcia estava
condicionada edio de lei regulamentadora, que no chegou ser elaborada. Em
relao greve que foi um dos temas mais polmicos durante a constituinte ,
adotou-se um tpico compromisso dilatrio: a Constituio reconheceu o direito,
mas determinou que o seu exerccio seria regulado por lei (art. 158).121 A mesma
tcnica seria empregada em relao aos sindicatos, outro tema que suscitou intensas
controvrsias na Assembleia Constituinte: foi assegurada a liberdade da associao
profissional ou sindical, mas caberia lei disciplinar a sua forma de
constituio, a sua representao legal nas convenes coletivas de tra balho e o
exerccio de funes delegadas pelo poder pblico. Manteve-se, assim, o espao
para a subsistncia do modelo viciado de sindicalismo oficial que existia no pas
desde a Revoluo de 1930.122Na ordem econmica e social, permanece a linha geral
intervencionista e nacionalista. A propriedade estava condicionada ao bem-estar
social (art. 147). A Unio poderia, mediante lei especial, no s intervir no
domnio econmico, como tambm monopolizar determinada indstria ou atividade
(art. 146). Diversas foram as restries impostas s atividades econmicas de
pessoas e do capital estrangeiro em reas reputadas estratgicas. Contudo, a
questo agrria no foi equacionada. A Constituio, seguindo a linha das que a
antecederam, exigia pagamento de indenizao prvia em dinheiro para qualquer tipo
de desapropriao, o que praticamente inviabilizava a realizao da reforma agrria
nos marcos constitucionais.123A Constituio dedicou um ttulo famlia,
educao e cultura. No que tange famlia, a influncia conservadora da Igreja
Catlica se manifestou pela previso do carter indissolvel do casamento (art.
163). Na linha do Estado Social, proclamou-se a obrigao do Estado de dar
assistncia maternidade, infncia, adolescncia e s famlias de prole
numerosa (art. 164); de garantir o direito educao, sendo gratuito a obrigatrio
o ensino primrio (art. 168, I e II); e de amparar a cultura (art. 174).No que
concerne mudana dos seus dispositivos, a Constituio de 1946 era rgida. De
acordo com o seu art. 217, a emenda poderia ser proposta por um quarto dos
deputados federais ou senadores, ou mais da metade das Assembleias Legislativas,
manifestando-se cada uma delas pela maioria dos seus membros. Ela seria aprovada se
obtivesse votao de maioria absoluta nas duas casas em duas discusses, durante
duas sesses legislativas ordinrias consecutivas. Porm, se a emenda obtivesse em
ambas as casas, por duas votaes, a maioria de dois teros, poderia ser aprovada
imediatamente, dentro da mesma sesso legislativa. Como limite circunstancial, foi
proibida a reforma da Constituio durante o estado de stio. Adotaram-se, como
clusulas ptreas, a Federao e a Repblica.3.6.3 A Constituio de 1946 na
realidade nacionalA Constituio de 1946 vigorou formalmente por mais de 20 anos,
sendo der rogada em janeiro de 1967 por nova Carta. Houve, sob a sua gide,
momentos de democracia e estabilidade institucional, e outros, extremamente
conturbados, em que a Constituio teve pouca importncia. O primeiro momento se
estende de 1946 at setembro de 1961, quando, no contexto de sria crise poltica,
foi aprovada a Emenda n 4, que instituiu o parlamentarismo. O segundo momento vai
de 1961 at o golpe militar de 1964, e passa pela volta ao presidencialismo, com a
edio da Emenda n 6, em janeiro de 1963. E o terceiro momento corresponde ao
perodo em que a Constituio conviveu com o arbtrio militar, estendendo-se de
abril de 1964 at a sua revogao, em janeiro de 1967.Na primeira fase, o Brasil
experimentou, pela primeira vez na sua histria, uma vida poltica razoavelmente
democrtica, com eleies livres e regulares e relativo respeito s liberdades
pblicas, apesar das diversas turbulncias polticas por que passou. O mandato de
Dutra transcorre sem maiores incidentes constitucionais,124 e, em 1950, elege-se
Getlio Vargas, derrotando o candidato da UDN, Brigadeiro Eduardo Gomes.No seu
governo, Vargas aprofunda o seu projeto de trabalhismo e nacionalismo econmico,
sofrendo implacvel oposio de setores da sociedade civil, das Foras Armadas e da
alta burguesia.125 Em 4 de agosto de 1954, um atentado frustrado contra o lder
oposicionista e jornalista Carlos Lacerda que vinha movendo ferina campanha
contra Getlio acaba vitimando o major da Aeronutica Rubem Vaz. Investigao
paralela do homicdio conduzida pela Aeronutica aponta o chefe da guarda pessoal
do Presidente, Gregrio Fortunato, como mandante do crime. Reagindo forte presso
castrense e de parcela da opinio pblica em favor da sua renncia, e pressentindo
a iminncia de golpe militar caso no se afastasse, Getlio Vargas se suicida, em
24 de agosto de 1954, provocando enorme comoo social.Assume o governo o Vice-
Presidente, Caf Filho, para completar o seu mandato. Em 3 de outubro de 1955
ocorrem novas eleies para a Presidncia, com a vi t ria de Juscelino Kubitschek,
candidato pelo PSD, e do Vice Joo Goulart, do PTB, que concorrera pela mesma
chapa. As foras anti-varguistas passam a conspirar aberta mente para impedir a
posse dos eleitos, nos quais enxergavam a continuidade da linha populista de
Vargas. O argumento jurdico de que se valiam estas foras era o de que Juscelino
no havia obtido a maioria absoluta dos votos o que no tinha nenhuma
procedncia, pois a Constituio de 1946 no exigia esta maioria qualificada para a
eleio presidencial (art. 81). Nesse nterim, Caf Filho sofre um ataque cardaco,
afastando-se do governo e sendo substitudo pelo Presidente da Cmara dos
Deputados, Carlos Luz que, pela Constituio, era o prximo na linha de
substituio do Presidente (art. 79, 1). Porm, rumores indicavam que Carlos Luz
participava das conspiraes para impedir a posse de Juscelino. Neste contexto, o
Marechal Lott, ex-Ministro da Guerra, desfecha um golpe preventivo para assegurar a
ascenso ao governo do Presidente eleito,126 afastando Carlos Luz do poder. O
Congresso apoia a manobra militar, e vota o nome de Nereu Ramos, Vice-Presidente do
Senado, para encerrar o mandato, at o empossamento dos eleitos.A esta altura, Caf
Filho, j restabelecido, tenta reassumir o seu posto, sendo impedido pelo
Congresso, que aprova tambm a decretao de estado de stio. Con tra o ato do
Congresso que decretara o seu impedimento, Caf Filho impetra um man dado de
segurana no STF. A Corte, em curiosa soluo, decide, por maioria de votos,
suspender o mandado de segurana at que cessasse o estado de stio, evitando
imiscuir-se na controvrsia poltico-militar, apesar da sua inequvoca dimenso
jurdico-constitucional.127Juscelino Kubitschek empossado, e seu governo, marcado
pelo desenvolvimentismo e pela transferncia da capital para
Braslia,128 transcorre sem rompimento da legalidade constitucional, apesar da
ocorrncia de dois levantes militares,129 sem maiores consequncias. Ele sucedido
por Jnio Quadros, escolhido nas eleies presidenciais de 3 de outubro de 1960.
Lder carismtico independente em ascenso meterica, Jnio fora candidato pelo
pequeno PTN (Partido Trabalhista Nacional), com forte apoio da UDN. Eleito a partir
de um discurso conservador e moralista, derrotou o Marechal Lott, que concorrera
por coligao formada pelo PTB, PSD e PSB. Recorde-se que a Constituio de 1946
permitia a eleio de Presidente e de Vice-Presidente pertencentes a chapas
distintas, e, assim, Joo Goulart venceu o pleito para a Vice-Presidncia,
derrotando Milton Campos o candidato da chapa de Jnio.Em 25 de agosto de 1961,
com apenas sete meses de governo, Jnio Quadros, de personalidade excntrica,
renuncia, motivado por razes que at hoje no foram plenamente
esclarecidas.130 Naquela ocasio, Joo Goulart estava em viagem oficial China de
Mao Tse Tung, e logo se articula um movimento de veto militar sua posse como
Presidente. Jango havia sido Ministro do Trabalho de Getlio, e era associado, por
amplos segmentos das Foras Armadas, ao populismo e ao sindicalismo, que
abominavam. Nesse nterim, assume a Presidncia da Repblica temporariamente o
Presidente da Cmara dos Deputados, Ranieri Mazzilli. O veto militar a Goulart
no ser inteiramente bem sucedido, em razo da chamada Campanha da Legalidade,
liderada pelo ento Governador do Rio Grande do Sul, Leonel Brizola, que contava
com a adeso do 3 Exrcito, sediado naquele Estado. Rapidamente, costura-se uma
soluo de compromisso, que resultou na aprovao s pressas da Emenda
Constitucional n 4, promulgada em 2 de setembro de 1961, que instituiu o regime
parlamentarista de governo no Brasil. Inicia-se uma segunda fase de vigncia da
Constituio de 1964.De acordo com a Emenda n 4, denominada de Ato Adicional, o
Executivo passaria a ser exercido pelo Presidente e pelo Conselho de Ministros,
sendo este ltimo o responsvel pela direo da poltica do Governo e da
administrao federal (art. 1). O Presidente da Repblica passaria a ser eleito
indiretamente pelo Congresso Nacional (art. 2). Caberia a ele exercer as funes
de Chefe de Estado, dentre as quais designar o Presidente do Conselho de Ministros,
e, por indicao deste, os demais Ministros de Estado (art. 3, I). O nome do
Presidente do Conselho de Ministros teria de ser submetido Cmara dos Deputados,
que o aprovaria por maioria absoluta de votos, podendo o Presidente da Repblica,
em caso de recusa, indicar, sucessivamente, mais dois nomes. Aps a terceira
recusa, a escolha passaria ao Senado Federal, que no poderia designar nenhum dos
nomes recusados pela Cmara. Durante todo o tempo, o Conselho de Ministros
dependeria da confiana da Cmara dos Deputados (art. 11). Essa, por iniciativa de
50 deputados, poderia aprovar, por maioria absoluta, moo de desconfiana contra o
Conselho de Ministros, ou de censura contra qualquer de seus membros, o que levaria
sua exonerao coletiva ou individual (art. 12). Diante de trs moes de
desconfiana sucessivas, o Presidente da Repblica poderia dissolver
a Cmara dos Deputados, convocando novas eleies. Entrementes, ele poderia nomear
um Conselho de Ministros provisrio. Ao Presidente do Conselho de Ministros foram
atribudas as funes inerentes chefia de Governo (art. 18). A Emenda n 4
previu, ainda, que lei, aprovada por maioria absoluta de votos, complementaria a
organizao do sistema parlamentar131 (art. 22), e que tal lei poderia dispor
sobre a realizao do plebiscito que decida da manuteno do sistema parlamentar ou
volta do sistema presidencial, devendo, em tal hiptese, fazer-se a consulta
plebiscitria nove meses antes do termo do atual perodo presidencial (art. 25).O
parlamentarismo perduraria por apenas 14 meses, de setembro de 1961 at janeiro de
1963. Nesse perodo, sucederam-se no cargo diversos Presidentes do Conselho de
Ministros:132 Tancredo Neves, Auro Moura Andrade, Francisco Brochado Rocha e Hermes
Lima. O sistema no estava funcionando bem,133 e Joo Goulart trabalhava
intensamente para recuperar a plenitude dos poderes presidenciais. At mesmo alguns
dos seus adversrios defendiam a volta do presidencialismo, por entenderam
necessria no Brasil a presena de um Executivo forte. Em 16 de setembro, editada
a Lei Complementar n 2, convocando o plebiscito para 6 de janeiro de 1963
antecipando-se, portanto, data prevista na Emenda n 4. Realizado o plebiscito, a
vontade das urnas surgiu inequvoca: 76,97% do eleitorado manifestou-se pelo
retorno do presidencialismo.134 A mudana formalizada por meio da Emenda
Constitucional n 6, de 23 de janeiro de 1963.Vencida essa batalha, Joo Goulart
aproxima-se cada vez mais da esquerda, prometendo Reformas de Base inclusive a
to necessria reforma agrria e apro vando restries ao capital estrangeiro. O
ambiente era turbulento e polarizado. Militares, setores do empresariado,
proprietrios rurais e segmentos da classe mdia, com apoio da grande mdia e do
governo norte-americano, inquietavam-se contra o que viam como a radicalizao do
regime e tramavam a deposio do Presidente. Do outro lado, insuflado por
sindicalistas e por outros lderes da esquerda, que queriam reformas imediatas,
Jango adotava um discurso cada vez mais contundente. No pas, sucediam-se greves
algumas em apoio s reformas, que sofriam resistncia no Congresso , ocupaes de
terras por camponeses, bem como manifestaes populares de ambos os lados da
contenda poltica. A situao econmica tambm era grave, com a inflao cada vez
mais alta. Em 13 de maro de 1964, Goulart promove um gigantesco Comcio das
Reformas no Rio de Janeiro, de enorme repercusso, em que anuncia dois novos
decretos, nacionalizando refinarias privadas de petrleo e sujeitando
desapropriao terras improdutivas localizadas nas margens de estradas e ferrovias.
Poucos dias depois, o Presidente anistia marinheiros, punidos por terem se reunido
para reivindicar melhores salrios e a possibilidade de concorrerem em eleies. Em
30 de maro, Jango comparece para discursar em assembleia de sargentos no Automvel
Clube do Brasil. A atitude, vista como estmulo quebra da hierarquia na caserna,
foi apresentada como a gota dgua para a deflagrao do golpe militar, que j
vinha sendo gestado h tempos e envolvia uma rede bastante mais ampla de
interesses.Em 31 de maro de 1964, ocorre o golpe militar, com a simples
movimentao de tropas, sem confrontos armados efetivos. Em 1 de abril, antes
mesmo que Joo Goulart sasse do pais, o Presidente do Senado, Auro Moura Andrade,
declara vaga a Presidncia da Repblica, que formalmente assumida pelo Presidente
da Cmara, Ranieri Mazzilli. Esse a ocuparia por poucos dias, sendo logo
substitudo pelo General Humberto Castelo Branco. Era o incio da ditadura militar
e da terceira fase de vigncia da Constituio de 1946.135A formalizao do golpe
deu-se por meio do Ato Institucional n 1 (AI-1), editado em 9 de abril de 1964, e
assinado pelos comandantes das Foras Armadas. O redator do texto seria, uma vez
mais, Francisco Campos, com o auxlio do jurista conservador Carlos Medeiros da
Silva.136 No seu prembulo, o Ato Institucional apresentava-se como emanao do
poder constituinte originrio, proveniente da Revoluo vitoriosa. Ele no
buscava fundamento de validade na Constituio de 1946. Era apenas por uma
concesso dos militares, protagonistas da tal Revoluo vitoriosa, que a
Constituio continuaria a valer naquilo que no contrastasse com o Ato
Institucional editado. Vale a pena conferir algumas passagens significativas do
referido prembulo:A revoluo vitoriosa se investe no exerccio do Poder
Constitucional. Este se manifesta pela eleio popular ou pela revoluo. Esta a
forma mais expressiva e radical do Poder Constituinte. Assim, a revoluo
vitoriosa, como o Poder Constituinte, se legitima por si mesma. (...) Nela se
contm a fora normativa, inerente ao Poder Constituinte. Ela edita normas
jurdicas, sem que nisto seja limitada pela normatividade anterior sua vitria.
Os Chefes da revoluo vitoriosa, graas ao das Foras Armadas e ao apoio
inequvoco da Nao, representam o povo e em seu nome exercem o Poder Cons
tituinte, de que o povo o nico titular. (...)Para demonstrar que no pretendemos
radicalizar o processo revolucionrio, decidimos manter a Constituio de 1946,
limitando-nos a modific-la, apenas na parte relativa aos poderes do Presidente da
Repblica, a fim de que este possa cumprir a misso de restaurar no Brasil a ordem
econmica e financeira e tomar urgentes medidas destinadas a drenar o bolso
comunista, cuja purulncia j se havia infiltrado, no s na cpula do governo,
como nas suas dependncias administrativas.O AI-1 determinou a realizao de
eleio indireta para a escolha do prximo Presidente e Vice-Presidente da
Repblica, a ocorrer no Congresso em dois dias da data da sua edio (art. 2). Os
mandatos dos eleitos encerrar-se-iam, em tese, em 31 de janeiro de 1966. Em 11 de
janeiro, o Congresso, j expurgado de boa parte dos parlamentares oposicionistas,
limitou-se a homologar o nome de Castelo Branco, imposto pelos militares.Ademais, o
AI-1 facilitou a aprovao de emendas constitucionais encaminhadas pelo Presidente:
agora, elas teriam de ser apreciadas em 30 dias a contar do seu recebimento, sendo
aprovadas por maioria absoluta nas duas casas, em duas votaes (art. 3). Ele
tambm ampliou os poderes presidenciais no processo legislativo (arts. 4 e 5), e
conferiu ao Presidente o poder de decretar estado de stio, submetendo -o
apreciao do Congresso em 48 horas.137 Foram suspensas, por seis meses, as
garantias de vitaliciedade e estabilidade (art. 7), permitindo-se, naquele
interregno, a demisso, dispensa, aposentadoria compulsria, reforma ou
transferncia para a reserva de servidores civis e militares e magistrados que
tivessem atentado contra a segurana do pas, o regime democrtico e a probidade
da administrao pblica (art. 7, 1), o que seria apurado por meio de
investigao sumria, sem possibilidade de apreciao judicial daqueles atos, salvo
quanto s suas formalidades extrnsecas.138 Os Comandantes das Foras Armadas, e o
Presidente, aps a sua eleio, foram autorizados a suspender direitos polticos
pelo prazo de dez anos e a cassar mandatos legislativos federais, estaduais ou
municipais, excluindo-se qualquer controle judicial sobre tais atos (art. 10).Com
base nesses poderes excepcionais concedidos pelo AI-1, o governo passa a perseguir
os adversrios do regime, realizando tortura139 e prises arbitrrias. A represso
atinge fortemente o movimento estudantil, os sindicatos e os militantes sociais do
meio rural, sobretudo do Nordeste, associados bandeira da reforma agrria. No
Congresso, cinquenta parlamentares tiveram o seu mandato cassado, o que tambm
ocorreu com vrios polticos de expresso nacional, como Leonel Brizola, Miguel
Arraes, Jnio Quadros e Juscelino Kubitschek.140O AI-1 no havia alterado o
cronograma das eleies para Governador, que ocorrem em outubro de 1965, com
vitrias da oposio em Estados importantes, como a Guanabara e Minas Gerais. O
resultado das urnas assustou os militares e forneceu argumento para que a linha-
dura insistisse na edio de novos atos institucionais.141Assim, em 5 de novembro
de 1965, Castelo Branco edita o AI-2, que afirmava, em seu prembulo, tambm
representar exerccio do poder constituinte originrio, uma vez que a Revoluo
no se esgotara. Dentre as diversas mudanas que introduziu, destaca-se a extino
dos partidos polticos ento existentes (art. 18). No novo sistema que seria
institudo, a formao de um partido dependeria de iniciativa de, no mnimo, 120
deputados e 20 senadores (art. 1 do Ato Complementar n 4/1965). Na prtica, isto
s permitia a existncia de dois partidos: um da situao e outro representando a
oposio consentida. Naquele modelo, foram institudos a ARENA, partido do governo,
e o MDB, que lhe fazia oposio, nos estreitos limites que o regime tolerava.
Apesar do seu carter discricionrio, o governo militar preocupava-se em manter
alguma aparncia democrtica, e por isso no chegou ao ponto de abolir os partidos
polticos, como fizera Vargas em 1938, ou de decretar o unipartidarismo.Alm disso,
o AI-2 tornou permanente a eleio indireta para a Presidncia (art. 9); autorizou
o Presidente a baixar atos complementares dos atos institucionais, bem como a
editar decretos-leis em matria de segurana nacional (art. 30); e deu-lhe ainda o
poder de determinar o recesso do Congresso, das Assembleias Legislativas e das
Cmaras de Vereadores, situao em que o Executivo correspondente legislaria por
meio de decretos-leis (art. 31). Ademais, ele ampliou a composio do STF para 16
ministros o que permitiu ao governo construir uma maioria mais confortvel na
Corte ; instituiu a Justia Federal de 1 grau, e transferiu para a Justia
Militar a competncia para julgamento dos crimes contra a segurana nacional,
dentre outras medidas.J o AI-3, editado por Presidente Castelo Branco em 7 de
fevereiro de 1966, estendeu as eleies indiretas tambm para os pleitos para
governador de Estado. Com isso, reduzia-se o risco de derrotas eleitorais para a
oposio.Naquele perodo, alm dos Atos Institucionais tambm foram editadas
diversas emendas Constituio, gerando um sistema constitucional altamente
confuso, para dizer o mnimo, em que pouco sobrara do texto originrio da
Constituio de 46. At a promulgao da Constituio de 1967, o regime militar
aprovaria mais 14 emendas: da Emenda n 7 at a Emenda n 20. Dentre elas, cabe
destacar a Emenda n 9/64, que reduziu o perodo presidencial para quatro anos
(art. 82) e prorrogou o mandato de Castelo Branco para at 15 de maro de 1967; a
Emenda n 10/64, que autorizou a desapropriao para fins de reforma agrria com
pagamento em ttulos da dvida pblica; a Emenda n 16/65, que instituiu a
representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa,
federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica (art.
1);142 e a Emenda n 18/65, que promoveu ampla reforma tributria.Em 1967, a
Constituio tinha se tornado uma verdadeira colcha de retalhos. Surge a ideia de
elaborar outra Constituio, que institucionalizasse de forma definitiva o regime.
Para convocar a nova Assembleia Constituinte, Castelo Branco valer-se- ia, mais uma
vez, de Ato Institucional: o AI-4, decretado em 7 de dezembro de 1966.3.7 A
Constituio de 19673.7.1 Antecedentes e Assembleia ConstituinteOs militares que
governavam o pas no formavam um bloco monoltico, ideologicamente homogneo.
Havia, grosso modo, dois grupos principais. De um lado, os da linha-dura, que
queriam a radicalizao do regime e a intensificao da perseguio aos opositores,
no se importando em manter o poder indefinidamente com as Foras Armadas. Do
outro, os moderados, que pretendiam devolver o poder mais rapidamente aos civis,
depois de expurgarem da vida poltica os elementos considerados mais perigosos, e
rechaavam alguns excessos cometidos pelos primeiros no combate oposio e
esquerda, como a tortura e o homicdio. Nenhum dos grupos demonstrava grande apreo
pela democracia e pelos direitos humanos, mas o segundo era menos radical e mais
preocupado em manter as aparncias do regime. Durante todo o perodo militar, tais
grupos disputariam a hegemonia no mais das vezes, nos bastidores da caserna, mas,
em alguns momentos, de forma mais visvel e diversos acontecimentos da histria
constitucional da poca resultaram de oscilaes no pndulo do poder entre essas
duas correntes.Este foi o caso do nascimento e da morte da Constituio de 1967. A
sua elaborao refletiu o propsito do grupo moderado hegemnico durante o
governo de Castelo Branco, que era um dos seus maiores lderes de
reconstitucionalizar o pas. Tratava-se de uma reconstitucionalizao muito
limitada, eis que a Constituio de 1967 continha traos autoritrios, e seria
aprovada por uma Constituinte tutelada pelos militares. Ainda assim, o objetivo era
o de institucionalizar alguns limites para o exerccio do poder, para, se tudo
corresse bem, devolv-lo depois aos civis mais confiveis. Porm, aps a
aprovao da Constituio, a balana se inverteu durante o governo de Costa e Silva
um integrante da linha-dura , e, ainda mais, depois do AI-5, em 1968, e da
assuno do Executivo por Junta Militar, em 1969. A Constituio duraria pouco mais
de dois anos e meio: promulgada em janeiro de 1967, seria substituda por outro
texto outorgado em outubro de 1969 pelos Ministros da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica.O AI-4, editado por Castelo Branco em 7 de fevereiro de 1966, convocara
o Congresso para se reunir extraordinariamente, de 12 de dezembro de 1966 at 24 de
janeiro de 1967, com vistas a discutir, votar e promulgar projeto da Constituio
que seria apresentado pelo Presidente (art. 1, caput e 1). Naquele interregno, o
Congresso tambm deliberaria sobre matrias que lhe fossem submetidas pelo
Executivo (art. 1, 2) e o Senado continuaria a praticar os atos da sua
competncia privativa (art. 1, 3).Tal Ato Institucional disciplinava
detalhadamente o funcionamento da Constituinte. O Presidente do Senado deveria
designar os integrantes de uma Comisso Mista, composta por onze deputados e onze
senadores, indicados pelas lideranas dos partidos, observando-se a respectiva
proporcionalidade (art. 2). quela Comisso, que escolheria seu Presidente, Vice-
Presidente e Relator, caberia dar parecer sobre o projeto, concluindo pela sua
aprovao ou rejeio (art. 3). Em seguida, o projeto seria votado em sesso
conjunta das duas casas do Congresso, no prazo de quatro dias (art. 4). Depois da
aprovao, poderiam ser apresentadas emendas perante a Comisso, com apoio de pelo
menos um quarto dos membros de qualquer das casas legislativas (arts. 5 e 6).
Tais emendas seriam submetidas discusso do plenrio do Congresso, devendo ser
aprovadas por maioria absoluta em cada casa (art. 7). Em 24 de janeiro, a
Constituio teria de ser impreterivelmente promulgada. Caso o processo de
apreciao das emendas no tivesse se ultimado at 21 de janeiro, promulgar-se-ia o
texto do projeto do governo, aprovado antes da fase de apresentao de emendas
(art. 8).143Sem dvida, o prazo estabelecido era absolutamente insuficiente para
que o Congresso deliberasse sobre a nova Constituio.144 Somando-se isto ao
ambiente poltico existente, de ameaa permanente ao mandato dos parlamentares
constituintes, bem como a prvia cassao de boa parte dos oposicionistas, pode-se
concluir que a Assembleia Constituinte em questo no era muito mais do que uma
fachada de que se valeu o regime para evitar a outorga pura e simples da nova
Constituio. Na verdade, no houve uma efetiva Assembleia Constituinte, livre e
soberana, mas pouco mais que um procedimento para homologao e legitimao do
texto que sara do forno do regime militar.145Para elaborao do projeto de
Constituio, o Executivo, por meio do Decreto n 58.198, de 15 de abril de 1966,
nomeara comisso de juristas, integrada por Levi Carneiro (Presidente),
Themstocles Cavalcanti, Orozimbo Nonato e Miguel Seabra Fagundes (este ltimo
acabou se afastando).146 Ocorre que o governo no concordou com o resultado do
trabalho da comisso de juristas, considerado excessivamente liberal. Assim, o
projeto foi encaminhado a Carlos Medeiros da Silva, ento Ministro da Justia, que
o reviu integralmente, conferindo-lhe uma fisionomia mais autoritria. Este novo
projeto, depois de revisto pelo Presidente, foi encaminhado pelo governo
Assembleia Constituinte.Na Assembleia Constituinte, instalada em 12 de dezembro de
1966, o projeto seria aprovado por Comisso Mista por treze votos a oito. Os
representantes do MDB na comisso votaram contra o projeto, acusando-o de
autoritrio.147 Em seguida, o projeto foi aprovado pelo plenrio, e, na fase
subsequente, recebeu nmero significativo de emendas, algumas das quais foram
acolhidas pelas duas casas, mas nada que alterasse de forma mais substantiva o
texto encaminhado pelo governo. Os prazos previstos no AI-4 foram rigorosamente
cumpridos, e assim, em 24 de janeiro de 1967, promulgou-se formalmente a nova
Constituio Federal, que entrou em vigor em 15 de maro do mesmo ano (art. 189)
mesmo dia da posse do Presidente Costa e Silva.1483.7.2 Traos gerais da
Constituio de 1967Um dos traos caractersticos da Constituio de 1967 foi a
concentrao do poder, tanto no sentido vertical centralizao no pacto
federativo , como no horizontal hipertrofia do Executivo.149 Sem embargo, houve
preocupao com a preservao de uma fachada liberal, que se verifica, por exemplo,
no extenso captulo de direitos e garantias individuais, inserido no art. 150.
Tratava-se, por outro lado, de mais um texto constitucional analtico, composto por
189 artigos.No que tange partilha espacial do poder, manteve-se o federalismo
bidimensional, ainda que com reduzido nvel de descentralizao poltica. A
Constituio enunciou as competncias da Unio (art. 8), cabendo ao Estado as
remanescentes (art. 13, 1), bem como a possibilidade de legislar supletivamente
sobre determinados temas inseridos na competncia federal (art. 8, 2). A
autonomia dos Municpios, embora formalmente consagrada (art. 16), foi esvaziada
com a previso de escolha dos prefeitos das capitais e das estncias hidrominerais
pelo Governador do Estado, com prvia aprovao da Assembleia Legislativa; e a dos
prefeitos dos Municpios declarados de interesse da segurana nacional pelo
Presidente da Repblica (art. 16, 1). O federalismo foi tambm fragilizado pela
frmula de repartio das competncias e das receitas tributrias, que concentrou
os recursos na Unio, induzindo os Estados vassalagem poltica.150O Poder
Executivo foi fortalecido, com a atribuio de competncia para a edio de
decretos com fora de lei, em matria de segurana nacional ou finanas pblicas
(art. 58). Estes decretos, que acabaram sendo usados para quase tudo, tinham
vigncia imediata, mas o Congresso podia aprov-los ou rejeit-los em 60 dias,
vedada a apresentao de emendas. A ausncia de deliberao implicava aprovao por
decurso de prazo. Tambm no processo de elaborao das leis, estabeleceu-se que a
no apreciao de projetos do Executivo em determinados prazos importava em
aprovao por decurso de prazo. Portanto, ampliou-se o poder do Presidente no
processo legislativo, s expensas do Congresso Nacional.O mandato do Presidente
seria de quatro anos (art. 77, 3). As eleies presidenciais eram indiretas, por
maioria absoluta, realizadas por colgio eleitoral formado pelo Congresso Nacional
e por delegados das Assembleias
Legislativas (arts. 76, caput e 1, e 77, 1). Cada Assembleia Legislativa
indicava trs delegados, e mais um por cada quinhentos mil eleitores inscritos no
Estado (art. 76, 2). O Vice-Presidente, que exercia tambm a funo de Presidente
do Congresso Nacional, era eleito pela mesma chapa do Presidente da Repblica (art.
79, 1 e 2). No havia a possibilidade de reeleio do Presidente para o mandato
consecutivo (art. 146, alnea a).O Poder Legislativo seguia o modelo bicameral,
composto pela Cmara dos Deputados e pelo Senado (art. 29). Na Cmara, os deputados
federais eram eleitos por sufrgio direto e universal, pelo sistema proporcional,
para mandatos de quatro anos (art. 41, caput e 1). O nmero de deputados por
Estado seria fixado em lei, em proporo que no exceda de um para cada trezentos
mil habitantes, at vinte e cinco deputados, e, alm deste limite, um para cada
milho de habitantes (art. 41, 2), respeitado o nmero mnimo de sete deputados
por Estado (art. 41, 4). Tratava-se de frmula que favorecia os Estados menos
populosos, onde a ARENA costumava ter desempenho superior ao MDB. J o Senado
Federal era composto por trs representantes de cada Estado, eleitos diretamente,
pelo sistema majoritrio, para mandatos de oito anos, renovando-se a representao
a cada quatro anos, alternadamente, por um ou dois teros (art. 43, caput e
1).Quanto ao Poder Judicirio, no houve mudanas significativas em relao
Constituio de 1946, com as alteraes impostas pelo AI-2. As garantias da
magistratura foram preservadas (art. 108), mas foram conservadas as clusulas que
excluam da apreciao judicial os atos praticados pelo Comando Supremo da
Revoluo, dentre os quais os expedidos por fora dos atos institucionais (art.
173). A sistemtica de controle de constitucionalidade, com as mudanas
introduzidas pela Emenda n 16/65, foi mantida.Como antes ressaltado, o captulo
dos direitos e garantias individuais era ge ne roso, ainda que insincero. No art.
150 da Carta de 1967 esto presentes todos os direitos consagrados na Constituio
de 1946, com outros acrscimos importantes mas que no tiveram nenhuma
efetividade como a imposio de respeito integridade fsica e moral do detento
e presidirio (14). O mesmo pode ser dito a propsito dos direitos sociais
(arts. 158, 167, 4 e 169). Tambm na ordem econmica no houve grandes inovaes,
mantendo-se a linha intervencionista e nacionalista que vinha pautando as
constituies brasileiras desde 1934.A Constituio de 1967 era rgida, ainda que
no fosse to difcil a sua alterao. As propostas de emenda podiam ser
apresentadas pelo Presidente da Repblica, por um quarto dos membros da Cmara ou
do Senado, ou por mais da metade das Assembleias Legislativas dos Estados,
manifestando-se cada uma delas pela maioria dos seus membros (art. 50, incisos I a
III e 3 e 4). As emendas eram aprovadas pelo quorum de maioria absoluta, em
duas votaes sucessivas em cada casa do Congresso (art. 51). No se admitia
proposta de emenda tendente a abolir a Federao ou a Repblica (art. 50, 1), nem
tampouco se aceitava a mudana da Constituio durante o estado de stio (art. 50,
2). Porm, tais regras sobre a reforma constitucional no tiveram qualquer
eficcia. Quando o regime quis alterar a Carta de 67, f-lo sem nenhuma cerimnia,
recorrendo ao odioso expediente da edio de atos institucionais: foram impostos
outros 12 atos institucionais at o advento da Constituio de 1969, alm de
inmeros atos complementares, que tambm repercutiram sobre a Carta.3.7.3 A
Constituio de 1967 e o recrudescimento da Ditadura MilitarCosta e Silva era
prximo corrente linha-dura das Foras Armadas. Naturalmente, no morria de
amores pela Constituio de 1967 que, mesmo no primando pela democracia, impunha
relevantes limitaes ao seu poder discricionrio. Durante o seu governo, houve o
endurecimento no regime. Mas, do outro lado, se articularam reaes contra a
ditadura provenientes de vrios flancos: oposio do movimento estudantil,
promovendo protestos e manifestaes de grande porte; greves de trabalhadores;
reaes de setores da Igreja Catlica. Nesta poca, surge tambm a resistncia
armada ao governo militar.151A linha-dura queria recrudescer ainda mais a ditadura
e pressionava o Presidente a faz-lo. O pretexto para a ao foi um discurso sem
maior importncia, proferido pelo ento Deputado Mrcio Moreira Alves no Congresso,
que propunha um boicote parada do Sete de Setembro, e ainda sugeria,
ironicamente, que as mulheres fizessem uma greve de sexo contra os militares
enquanto durasse a represso, como na pea Lisstrata, do grego Aristfanes. Os
militares reagiram com indignao e o Presidente solicitou Cmara autorizao
para processar o parlamentar, por crime contra a segurana nacional.152 Porm, a
Cmara agiu com independncia, rejeitando o pedido, em votao realizada no dia 12
de dezembro de 1968.153A reao foi imediata: no dia 13 de dezembro, foi convocada
uma reunio do Conselho de Segurana Nacional, em que se aprovou a decretao do
AI-5. Das 23 autoridades presentes, todas se manifestaram favoravelmente medida
draconiana, com exceo do Vice-Presidente Pedro Aleixo, que sugeriu uma
alternativa mais suave: a decretao do estado de stio. No mesmo dia, o AI-5 foi
editado, juntamente com o Ato Complementar n 38, que colocava o Congresso em
recesso, por tempo indeterminado.De todos os atos institucionais editados durante o
perodo militar, o AI-5 foi certamente o mais duro. Ele permitiu que o Presidente
decretasse o recesso do Congresso, das Assembleias Legislativas e das Cmaras de
Vereadores, que s voltariam a funcionar quando convocados por ele prprio,
transferindo-se, nesse nterim, toda a atividade legislativa para o Poder Executivo
correspondente (art. 2, caput e 1). Autorizou o Presidente a decretar livremente
a interveno nos Estados e Municpios, sem as limitaes previstas na
Constituio (art. 3). Possibilitou a suspenso dos direitos polticos de
quaisquer cidados pelo prazo de dez anos, bem como a cassao de mandatos eletivos
federais, estaduais ou municipais (art.4). Determinou que a suspenso dos direitos
polticos tambm implicava a proibio de atividades ou manifestaes sobre assunto
poltico, e podia ainda envolver a imposio de restries liberdade de locomoo
(art. 5). Suspendeu as garantias da magistratura, e possibilitou ao Presidente a
demisso, remoo, aposentadoria ou colocao em disponibilidade de magistrados,
assim como de servidores ou empregados pblicos, bem como a demisso, reforma ou
transferncia para a reserva de militares (art. 6). Autorizou que o Presidente
suspendesse as liberdades de reunio e de associao, e que institusse a censura
(art. 9). Suspendeu o habeas corpus para os crimes polticos, contra a segurana
nacional, a ordem econmica e social e a economia popular (art. 10), e excluiu a
apreciao judicial de todos os atos praticados em seu nome (art. 11). Tratava-se
da cristalizao, em documento jurdico, da ditadura nua e crua. Embora a
Constituio de 1967 tenha sido formalmente mantida (art. 1), dali para frente ela
no teria mais qualquer fora para limitar o poder.Com base no AI-5, abriu-se um
amplo ciclo de cassaes de mandatos e expurgos no funcionalismo, que atingiu em
cheio as universidades. Trs Ministros do STF foram cassados Victor Nunes Leal,
Evandro Lins e Silva e Hermes Lima , e outros dois deixariam a Corte em
solidariedade aos colegas. A censura aos meios de comunicao se institucionalizou,
atingindo tambm a atividade artstica. Nada mais podia ser publicado ou veiculado
que pudesse desagradar ao governo, ou que ameaasse a moral tradicional e
conservadora, de que os militares se faziam porta-vozes. Embora no houvesse no AI-
5 nenhuma autorizao legal para tortura, desaparecimento forado de pessoas ou
assassinatos, tais prticas tornaram-se os mtodos corriqueiros de trabalho das
foras de represso.154 Na feliz expresso de Elio Gaspari, se at o AI-5 a
ditadura era envergonhada, depois dele ela se tornou escancarada.155
Com a edio do AI-5, desfez-se a expectativa de que a Constituio pudesse
institucionalizar o regime. Tornara-se claro que o governo militar s seguiria
a Constituio se e quando isso lhe conviesse. Quando no lhe interessasse cumpri-
la, bastava editar um novo ato institucional. E, de fato, seriam editados outros
doze atos institucionais at a outorga da Constituio de 1969 do AI-6 ao AI-17
, impondo medidas diversas, como a mudana do nmero de Ministros do STF de 11
para 16 (AI-6) e a suspenso de eleies (AI-7).Em agosto de 1969, o Presidente
Costa e Silva sofre um derrame que o deixa paralisado. Era necessrio substitu-lo,
mas os ministros militares no cogitavam em seguir as regras do jogo, que indicavam
a sua sucesso pelo Vice-Presidente Pedro Aleixo, que, alm de civil, deixara de
ser confivel, ao votar contra a decretao do AI-5. A soluo veio por meio da
decretao do AI-12, que investiu os Ministros da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica respectivamente, Augusto Rademaker, Aurlio Lyra Tavares e Mrcio de
Souza e Mello na Chefia do Executivo, enquanto durar o impedimento temporrio do
Presidente da Repblica (art. 1). Desfechava-se um verdadeiro golpe dentro do
golpe.156Dias depois, a Junta Militar decretou outros dois truculentos atos
institucionais: o AI-13, possibilitando o banimento de brasileiro que se tornasse
inconveniente, nocivo ou perigoso Segurana Nacional; e o AI-14, estendendo a
possibilidade de aplicao da pena de morte guerra psicolgica adversa (?),
revolucionria ou subversiva.157 Em 14 de outubro de 1969, editado o AI-16,
declarando a vacncia dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica e
marcando eleies indiretas para escolha dos sucessores para o dia 25 do mesmo ms.
At l, a Junta Militar continuou frente do governo.O Congresso, que estava de
recesso desde a decretao do AI-5, foi convocado s pressas para referendar o nome
do General Emlio Garrastazu Mdici mais um da linha dura que os militares j
haviam escolhido.158 Antes disso, porm, os trs Ministros militares outorgaram, em
17 de outubro de 1969, a Constituio de 1969.3.8 A Constituio de 19693.8.1
Outorga, natureza e principais inovaesA Constituio de 1969 foi outorgada pela
Junta Militar que governava o Brasil, sob a forma de emenda constitucional: era a
Emenda Constitucional n1. Invocou- se, como fundamento jurdico da outorga, o AI-5
e o AI-16. O primeiro estabelecia, no seu art. 2, 1, que, enquanto o Congresso
estivesse em recesso, o Presidente poderia legislar sobre todas as matrias; e o
segundo dispunha, no seu art. 3, que, at a posse do novo Presidente da Repblica,
a Chefia do Executivo seria exercida pelos Ministros militares. Para justificar a
medida, afirmou-se, nos consideranda da Carta outorgada, que, tendo em vista os
referidos atos institucionais, a elaborao de emendas Constituio,
compreendida no processo legislativo (art. 49, I), est na atribuio do Poder
Executivo Federal.Naqueles consideranda, foi inserida uma lista dos preceitos da
Constituio de 1967 que salvo emendas de redao, continuam inalterados. Em
seguida, re produziu-se integralmente o novo texto constitucional, j com todas as
mudanas incorporadas, que foram inmeras.159 At o nome oficial do pas foi
alterado, de Brasil, para o mais pomposo Repblica Federativa do Brasil, que se
mantm at hoje.Discute-se se o texto em questo consubstanciou nova Constituio,
ou se, ao contrrio, representou simples emenda constitucional, como pareciam crer
os seus autores. A segunda posio foi sustentada por alguns juristas mais prximos
ao regime militar,160 mas a primeira amplamente majoritria em
doutrina.161 Entendemos que no se tratou de simples emenda, mas de Constituio
se que merece esse nome uma norma editada de forma to ilegtima.162 Isto no
apenas pela extenso das mudanas promovidas, como tambm pelo seu fundamento de
validade. que as emendas, como emanao de um poder constituinte derivado, tm o
seu fundamento na prpria Constituio que modificam. Porm, a assim chamada Emenda
n 1 no foi outorgada com fundamento na Constituio de 1967, mas sim com base no
suposto poder constituinte originrio da Revoluo vitoriosa, que se
corporificava, mas no se exauria, nos atos institucionais editados pelos
militares.Seria enfadonho e desnecessrio expor aqui o sistema e as principais
instituies da Carta de 1969, que coincidem, no geral, com as da Constituio de
1967, explicadas no item anterior. Assim, far-se- apenas um breve registro das
principais mudanas promovidas pela nova Carta, que continha, quando da sua
outorga, 201 artigos.163Houve modificaes importantes no que concerne ao
funcionamento dos poderes. O mandato presidencial foi ampliado de quatro para cinco
anos (art. 75, 3).164 O Vice-Presidente deixou de cumular sua funo com a de
Presidente do Congresso, como ocorria na Constituio de 1967. Doravante, o
Congresso seria presidido pelo Presidente do Senado Federal. Os poderes
presidenciais foram reforados, com a ampliao da competncia do Presidente (art.
81, V), bem como das hipteses de sua iniciativa privativa no processo legislativo
(art. 57, IV a VI). Na mesma linha, aumentou-se o campo de incidncia do decreto-
lei, estabelecendo-se, ainda, que a sua rejeio pelo Congresso no importava em
nulidade dos atos praticados durante a sua vigncia (art. 55, II e III e Pargrafo
nico).No mbito do Legislativo, houve uma sensvel reduo do nmero de depu tados
federais, com a adoo de novos critrios adotados para definio do quanti tativo
de parlamentares por Estado. As variaes do nmero de deputados por Es tado
passaram a ser determinadas em razo da diferena nos respectivos eleitorados, e
no mais daquela entre o tamanho das populaes (art. 39). A diminuio na repre
sentao tambm ocorreu nas Assembleias Legislativas, cujo nmero de deputados
estaduais passou a ser atrelado representao do Estado na Cmara de Deputados
(art. 13, 6). Houve, tambm, restrio imunidade parlamentar material, que
passou a excluir os crimes contra a honra ou contra a segurana nacional (art. 32):
os militares no queriam passar de novo pelos dissabores de outro caso como o do
Deputado Moreira Alves. Instituiu-se, ainda, a hiptese de perda de mandato por
infidelidade partidria (art. 35, V).165Quanto ao Judicirio, a Carta de 1969 fixou
em onze o nmero de Ministros do STF (art. 118), mantendo a reduo que fora
estabelecida pelo AI-6. O Ministrio Pblico, que, na Constituio de 1967,
estivera inserido no captulo do Poder Judi cirio, passou a constar da parte que
tratava do Poder Executivo (arts. 94 a 96).No campo dos direitos fundamentais,
houve claros retrocessos. Autorizou-se o legislador a condicionar o ingresso do
cidado em juzo prvia exausto das vias administrativas (art. 160, 4); criou-
se nova restrio liberdade de expresso, pela proibio de publicaes e
exteriorizaes contrrias moral e aos bons costumes (art. 160, 8); e
incorporou-se Constituio a possibilidade, estabelecida no AI-14, de imposio
de pena de morte em outros casos alm do de guerra externa (art. 160, 11).
Ademais, ampliou-se o prazo mximo do estado de stio, afora casos de guerra, de 60
para 180 dias (art. 156), e diminuiu-se o quorum para o afastamento das imunidades
parlamentares durante o seu interregno, de 2/3 para maioria absoluta dos membros da
casa legislativa respectiva (art. 157, Pargrafo nico).Foi dificultado o processo
de mudana da Constituio. Retirou-se o poder de iniciativa das Assembleias
Legislativas, e a iniciativa de deputados e senadores agora s poderia ser
deflagrada por 1/3 dos membros de cada casa (art. 47), e no por 1/4 deles, como
ocorria na Constituio de 1967. Por outro lado, o quorum para aprovao das
emendas foi elevado, de maioria absoluta para 2/3 em cada casa (art. 48).A Carta de
1969 manteve expressamente o AI-5, bem como seus atos complementares (art. 182).
Porm, deixou entreaberta a porta de sada do regime de exceo, ao permitir que o
Presidente, ouvido o Conselho de Segurana Nacional, revogasse aquele malsinado Ato
Institucional ou qualquer dos seus dispositivos (art. 182, Pargrafo nico).
Embora, como regra, tenha-se previsto a realizao de eleies diretas para o cargo
de Governador do Estado (art. 13 2), estabeleceu-se que seriam indiretos os
pleitos para aquele cargo que ocorreriam em 1970, sendo as Assembleias Legislativas
os colgios eleitorais (art. 189).3.8.2 A Constituio de 1969 na vida nacional
possvel dividir em trs momentos o perodo de vigncia da Carta de 69: o primeiro,
que corresponde aos anos de chumbo, abrange o governo Mdici; o segundo, em que
se inicia um lento processo de distenso do regime, ocorre durante os governos de
Geisel e Figueiredo; e o terceiro, que comea com a derrota da ARENA nas eleies
indiretas para a Presidncia da Repblica e a escolha de um Presidente civil,
transcorre durante o governo de Jos Sarney, j finda a ditadura militar. Neste
subitem, sero examinados os dois primeiros momentos. O terceiro ser analisado no
prximo captulo, que versa sobre a elaborao da Constituio de 88.Mdici era um
militar da linha-dura. Seu governo correspondeu ao auge da represso durante a
ditadura. A tortura generalizou-se e saiu do controle at das lideranas do regime
e da hierarquia militar.166 A guerrilha foi derrotada167 e os focos de oposio ao
governo, quase completamente asfixiados. Prosseguiu, implacvel, a censura aos
meios de comunicao e s artes. Em razo de uma conjuntura externa favorvel, o
Brasil experimentou uma fase de grande crescimento da economia. No entanto, tal
crescimento no resultou em melhoria nas condies de vida da maior parte da
populao brasileira. Era seguido o receiturio conservador de primeiro
crescer o bolo, para depois reparti-lo. Como se sabe, a partilha do bolo no
chegou a ocorrer.168 Naquele perodo, capitalizando o milagre econmico e a
conquista do tricampeonato mundial na Copa do Mundo de 1970, o governo valeu-se
intensamente de propaganda ufanista para estigmatizar os seus opositores,
sintetizada no lema Brasil: ame-o ou deixe-o.Durante o governo Mdici, a
Constituio de 1969 seria emendada duas vezes. A primeira alterao chamada de
Emenda n 2 (a prpria Constituio era tratada como Emenda n 1) foi promulgada em
9 de maio de 1972 e previa eleies indiretas para os governadores dos Estados em
1974. J a Emenda n 3, de 15 de junho de 1972, possibilitaria a posse de
parlamentares federais nos cargos de Ministro de Estado, Secretrio de Estado ou
Prefeito de Capital, sem perda dos respectivos mandatos.Em 15 de janeiro de 1974, o
Colgio Eleitoral escolhe o General Ernesto Geisel para a substituio de
Mdici.169 Diferentemente do seu antecessor, Geisel no era partidrio da linha-
dura: no arco ideolgico do regime militar, ele pertencia ao grupo
moderado.170 Geisel deu incio a um processo de abertura lenta, gradual e segura
do regime. Em 1974, ocorreram eleies parlamentares em clima de relativa liberdade
e com timos resultados para a oposio, que venceu no Senado, nas vagas que
estavam em disputa, e perdeu por pouco na Cmara dos Deputados, conseguindo formar
bancada suficiente para barrar as propostas de emenda constitucional do governo. No
incio de 1976, o Presidente entra em confronto com a linha-dura militar, depois de
dois casos emblemticos de tortura e homicdio praticados pelas foras de represso
em So Paulo.171 Os enfrentamentos com a linha-dura se estendem ao ano de 1977,
quando Geisel demite o seu Ministro do Exrcito, Silvio Frota, que planejava
suced-lo, e chegou a tramar um golpe para derrub-lo do poder. certo que houve
tambm recuos e retrocessos na distenso do regime. O processo de abertura era
feito de sstoles e distoles, como afirmava uma das maiores lideranas do
regime.172 Dentre as sstoles, a mais sria foi o famigerado Pacote de Abril,
imposto por Geisel em 1977.Temendo novas derrotas eleitorais, e sem base
parlamentar suficiente para aprovar reformas na Constituio, o Presidente, em 1
de abril de 1977, invocando os poderes do AI-5, decreta o recesso do Congresso
Nacional, do qual se aproveita para editar unilateralmente as Emendas
Constitucionais n 7 e n 8. A Emenda n 7 alterou diversos dispositivos
constitucionais atinentes ao Poder Judicirio. Dentre outras mudanas, criou a ao
avocatria que permitia ao STF, a pedido do Procurador-Geral da Repblica, avocar
qualquer causa em trmite no pas, quando houvesse imediato risco de grave leso
ordem, sade, segurana ou s finanas pblicas (art. 119, I, alnea o)
bem como o Conselho Nacional de Justia, rgo composto por sete Ministros do
Supremo, com competncia disciplinar sobre todo os rgos judiciais (art. 120). J
a Emenda n 8, dentre outras medidas, perenizou as eleies indiretas para
governadores de Estado (art. 13, 2);173 estabeleceu nmeros mnimos e mximos de
deputados federais por unidade federativa (art. 39, 2), de modo a fortalecer a
representao parlamentar dos Estados menos populosos, em que a ARENA era mais
forte; determinou que 1/3 dos senadores seriam eleitos indiretamente nos Estados
(art. 41, 2);174 facilitou a aprovao de emenda Constituio, reduzindo o
quorum de 2/3 para a maioria absoluta dos congressistas (art. 48); e ampliou a
mandato presidencial, de cinco para seis anos (art. 75, 3) norma que no se
aplicaria ao prprio Presidente Geisel.Apesar disso, o processo de abertura
continuou. Naquele perodo, outro fenmeno extremamente importante foi a
reorganizao da sociedade civil, que tinha no combate ao regime militar um ponto
de convergncia.175 Instituies como a OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), a ABI
(Associao Brasileira de Imprensa) e a CNBB (Conferncia Nacional dos Bispos do
Brasil) intensificaram a sua atividade reivindicatria em prol da democratizao do
pas e do respeito aos direitos humanos. Paralelamente a isto, surgia no Brasil um
novo sindicalismo, muito mais combativo e independente do que aquele que vicejara
na Era Vargas.176 Ele se articulou sobretudo na regio do ABC paulista, promovendo
grandes greves nos anos de 1978 e 1979. Mas, na contramo de tal processo, e em
reao a ele, bolses da direita radical nas Foras Armadas, insatisfeitos com a
abertura, passaram a promover atos terroristas a partir do final dos anos 70. Antes
de encerrar o seu mandato, Ernesto Geisel props e o Congresso aprovou a Emenda
Constitucional n 11, revogando os atos institucionais e complementares.177O
escolhido pelos militares para a sucesso de Geisel foi o General Joo Batista de
Figueiredo, que tomou posse em 15 de maro de 1979.178 No seu mandato, ele deu
continuidade ao processo de abertura do pas,179 aprovando a Lei de Anistia, que
permitiu a volta ao pas de centenas de pessoas que haviam se exilado ou fugido
para o exterior, dentre as quais os mais importantes lderes da esquerda, bem como
a libertao de inmeros presos polticos.180 Na mesma poca, foi aprovada a Lei
Orgnica dos Partidos Polticos, possibilitando a reorganizao partidria sob
bases mais pluralistas e democrticas. Ela encerrou o bipartidarismo brasileiro,
permitindo a formao de alguns dos principais partidos que ainda hoje ocupam o
cenrio poltico nacional, como o PT, o PMDB, o PDT e o PTB. Na base de sustentao
do governo, a ARENA foi sucedida pelo PDS.Durante o mandato de Figueiredo,
intensificou-se o terrorismo de direita, com a exploso de bombas e realizao de
sequestros. O incidente mais srio foi a tentativa de exploso de bomba no
Riocentro, em 30 de abril de 1981, durante um festival de msica que contava com a
presena de milhares de pessoas. A bomba acabou explodindo no automvel em que
estavam os militares que a transportavam, que foram as nicas vtimas do atentado
frustrado. O governo permitiu que se abafasse a apurao do caso, feita por meio de
um inqurito farsesco instaurado pelo Exrcito, que confirmou a absurda verso
oficial dos fatos, isentando os militares de toda a responsabilidade no episdio, e
pondo a culpa na esquerda.181Em 1980, fora editada a Emenda Constitucional n 15,
restabelecendo eleies diretas para o cargo de Governador de Estado. Assim, em
1982 ocorreram eleies gerais, em que a oposio ganhou o governo de nove Estados,
dentre os quais So Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais, e ampliou bastante a sua
representao no Congresso. No ano seguinte, se inicia o que talvez tenha sido o
maior movimento popular na histria do pas: a campanha pelas eleies
presidenciais diretas. Em 1983, o Deputado Dante de Oliveira encabeara proposta de
emenda constitucional reinstituindo as eleies diretas para a Presidncia, j
incidentes na sucesso do Presidente Figueiredo. A misso era praticamente
impossvel, pois, desde a promulgao da Emenda Constitucional n 22/82, o quorum
necessrio para aprovar mudanas na Constituio voltara a ser o de 2/3 dos membros
de cada casa. No entanto, houve uma imensa mobilizao popular, liderada por
polticos da oposio e artistas de renome, que terminou em gigantescos comcios no
Rio de Janeiro e em So Paulo.Em lamentvel recada autoritria, Figueiredo imps
estado de emergncia em Braslia para impedir manifestaes populares no dia da
votao. No dia 25 de abril, a emenda derrotada na Cmara dos Deputados: eram
necessrios 320 votos para aprov-la, num total de 479 congressistas, mas ela s
obteve 298. Apesar da derrota, houve um grande saldo positivo na campanha das
Diretas J, no sentido de engajamento cvico da populao e de fortalecimento da
sociedade civil. Plantaram-se ali algumas das sementes que germinariam, poucos anos
depois, na Assembleia Constituinte de 87/88.As eleies presidenciais de 1985 foram
mais uma vez indiretas, mas, daquela vez, os militares no tiveram mais o controle
sobre o processo. O PDS, que ainda tinha maioria no Colgio Eleitoral, em disputada
conveno realizada num ambiente de intensos conflitos internos, escolheu como
candidato o Deputado Paulo Maluf, sobre o qual pesavam graves acusaes de
corrupo e improbidade. As oposies lanam o nome de Tancredo Neves, poltico
mineiro experiente e moderado. No PDS, houve uma importante defeco. Um expressivo
nmero de polticos do partido no aceitara a candidatura de Maluf, criando a
Frente Liberal que mais tarde daria origem ao PFL , a qual passou a apoiar o
nome de Tancredo nas eleies indiretas, fornecendo-lhe o candidato a Vice-
Presidente: o maranhense Jos Sarney. Apesar das eleies serem indiretas, houve
grande presso popular em favor da candidatura de Tancredo. Em 15 de janeiro de
1985, reuniu-se o Colgio Eleitoral, e o resultado foi uma arrasadora vitria da
chapa encabeada por Tancredo Neves, que recebeu 480 votos, contra 180 dados a
Maluf.Em trgica fatalidade, Tancredo Neves adoeceu gravemente, vindo a falecer
antes de tomar posse. Em contexto de grande comoo popular pela perda, a
Presidncia foi assumida por Jos Sarney. Figueiredo, contrariado, resolve no
transmitir o cargo para o sucessor e, literalmente, sai do governo pela porta dos
fundos do Palcio do Planalto. Terminava melancolicamente o regime militar. 1 H
controvrsia sobre se o documento de 1969 consubstanciou nova constituio ou mera
alterao Carta de 1967, como ser analisado a seguir. A posio que sustentamos
a de que se tratou de uma nova cons tituio. Veja-se, a propsito, o item 3.8
deste captulo.2 Cf. COMPARATO, Fbio Konder. Prefcio. In: FAORO, Raymundo. A
Repblica inacabada, p. 19.3 Cf. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e
a efetividade de suas normas, 4. ed., p.
7-9.4 Como registraram Paulo Bonavides e Paes de Andrade, o problema
constitucional do Brasil (...) passa por uma enorme contradio entre a
constituio formal e a constituio material (Histria constitucional do Brasil,
p. 9).5 Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. A cidadania no Brasil: um longo caminho, p.
19. Boris Fausto apresenta n meros um pouco diversos: sem fazer aluso aos ndios,
fala em cerca de 3.600.000 pessoas, dentre os quais cerca de 1.100.000 escravos
(Histria do Brasil, p. 137).6 Cf. BONAVIDES, Paulo. A Constituio do Imprio e as
nascentes do constitucionalismo brasileiro. In: BONAVIDES, Paulo et al. As
constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 9-11.7 Cf.
GOMES, Laurentino. 1808: como uma rainha louca, um prncipe medroso e uma corte
corrupta enga naram Napoleo e mudaram a histria de Portugal e do Brasil; e
IGLESIAS, Francisco. Trajetria poltica do Brasil 1500-1964, p. 97-105.8 Cf.
FAORO, Raymundo. Os donos do poder, p. 268-272.9 O Brasil elegeu uma bancada de
aproximadamente 70 deputados para as Cortes, dos quais apenas 50 exer ceram de fato
os seus mandatos. De Portugal, participaram 130 deputados.10 Cf. CERQUEIRA,
Marcelo. A Constituio na histria: origem e reforma, p. 251-254.11 No cenrio
poltico brasileiro da poca, havia trs grupos principais. Um era conhecido como
partido por tugus, formado basicamente por comerciantes ligados aos monoplios
portugueses, pugnava pela manu teno dos laos com Portugal e o retorno ao regime
colonial. Outro era o partido brasileiro, em que predo minavam proprietrios
rurais e elementos que se beneficiavam da autonomia adquirida pelo pas e do
comrcio exterior. Havia, ainda, um grupo radical, composto sobretudo por
profissionais urbanos, como jornalistas, mdicos, professores e padres, que
postulava a implantao de um regime republicano no pas. Cf. LOPEZ, Adriana; MOTA,
Carlos Guilherme. Histria do Brasil: uma interpretao, p. 332.12 Nas palavras de
Emlia Viotti da Costa, a convocao da Assembleia Constituinte antes do 7 de
setembro, no era ainda uma proclamao formal de Independncia, pois o texto da
convocao ressalvava a unio com a grande famlia portuguesa, na realidade
difcil de ser mantida depois de todos os atos de desrespeito s ordens das Cortes
(Da Monarquia Repblica: momentos decisivos, p. 53).13 De acordo com Raymundo
Faoro, a expresso fora copiada literalmente do prembulo da Constituio francesa
de 1814, outorgada por Lus XVIII, na tentativa de restabelecer a tradio
monrquica do pas (Os donos do poder, p. 288).14 De acordo com Caio Prado Jr., o
projeto de 1823 correspondia plenamente aos anseios da classe hegemnica,
representada pelos proprietrios rurais. O carter conservador do liberalismo
esposado pelo projeto se re vela na sua opo pelo voto censitrio bem como no
reconhecimento dos contratos (?!) entre senhores e escravos. Cf. PRADO JUNIOR,
Caio. Evoluo poltica do Brasil: colnia e imprio, p. 57.15 Compunham a comisso
Antnio Carlos de Andrada, Antnio Luiz Pereira da Cunha, Pedro de Arajo Lima,
Jos Ricardo da Costa Aguiar, Manuel Ferreira Cmara, Francisco Moniz Tavares e
Jos Bonifcio de Andrada e Silva.16 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes
de. Histria constitucional do Brasil, p. 75.17 Nas palavras de Francisco Iglesias,
De posse do documento [o projeto de Constituio], o governo adotou forma
inteligente para disfarar a outorga. Remeteu cpias s municipalidades, com o
pedido de sugestes. Poucas atenderam; a matria era complexa e as Cmaras, em sua
quase totalidade, no tinham quem pudesse ler, estudar ou sugerir algo (Trajetria
poltica do Brasil 1500-1964, p. 138).18 CANECA, Frei Joaquim do Amor Divino. Voto
sobre o Juramento do Projeto de Constituio Oferecido por Pedro II. In: MELLO,
Evaldo Cabral de (Org.). Caneca Frei Joaquim do Amor Divino, p. 566.19 Cf. CAETANO,
Marcello. Direito constitucional, 2. ed., p. 500.20 Afonso Arinos de Mello Franco
sustenta que a aprovao do Ato Adicional de 1834 pela Cmara dos Depu tados
retirou da Carta de 1824 o seu carter de texto outorgado (Direito constitucional:
teoria da Cons tituio: as Constituies do Brasil, p. 119). No concordamos com
esta interpretao, seja porque no houve na ocasio deliberao parlamentar sobre
todo o texto da Constituio, seja porque a aprovao de mudana superveniente no
tem o condo de legitimar o texto originrio da Carta.21 Aconselhava Montesquieu
que o Poder Legislativo fosse formado por duas casas distintas e independentes
entre si, na qual uma estivesse voltada para a representao do povo, e a outra
para a representao do corpo de pessoas dignificadas pelo nascimento, pelas
riquezas ou pelas honrarias. Esta formao do corpo legislativo levaria a
moderao do poder, pois sendo composto por duas partes, uma paralisar a outra
por sua mtua faculdade de impedir (O esprito das leis, p. 123).22 A Constituio
no condicionou o direito de voto alfabetizao, mas, entre 1824 e 1842, a
legislao exigia que a cdula eleitoral fosse assinada, o que limitou na prtica o
voto dos analfabetos. Porm, entre 1842 e 1881, os analfabetos puderam votar
livremente. Cf. NICOLAU, Jairo Marconi. A histria do voto no Brasil, p. 11.23 Cf.
LYNCH, Christian Edward Cyrill. A voz do Leviat pela boca de Behemoth: o estado de
exceo, o poder moderador e o controle normativo de constitucionalidade como meios
de expresso da unidade da soberania popular. In: MACEDO, Paulo Emlio Vauthier
Borges de (Org.). Direito e poltica: Anais do II Con gresso Brasileiro.24 Cf.
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 96.25 Nas
palavras do autor francs, o vcio de quase todas as Constituies foi no ter
criado um poder neutro, mas ter posto num dos poderes ativos a soma total da
autoridade de que tal poder deve ser investido. Quando esta soma de autoridade viu-
se reunida ao poder legislativo (...) houve uma arbitrariedade e tirania sem fim
(...). Quando a mesma soma de autoridade se viu reunida no poder executivo, houve
despotismo (CONSTANT, Benjamin. Princpios de Poltica. In: CONSTANT,
Benjamin. Escritos sobre a poltica, p. 20).26 Nas palavras de Jos Antnio Pimenta
Bueno, o Poder Moderador a suprema inspeo da Nao, o alto direito que ela
tem e que no pode exercer por si mesma, de examinar o como os diversos poderes
polticos, que ela criou ou confiou a seus mandatrios so exercidos. a faculdade
que ela possui de fazer com que cada um deles se conserve em sua rbita, e concorra
harmoniosamente com outros para o fim social, o bem-estar nacional: quem mantm
seu equilbrio, impede seus abusos, conserva-os na direo de sua alta misso;
enfim a mais elevada fora social, o rgo poltico mais ativo, o mais influente de
todas as instituies fundamentais da nao (Direito pblico brasileiro e a
anlise da Constituio do Imprio. In: KUGELMAS, Eduardo (Org.). Jos Antnio
Pimenta Bueno, Marqus de So Vicente, p. 280). Ainda de acordo com o jurista, os
ministros de Estado no so agentes, nem intervm no exerccio deste ltimo poder
[o Moderador] (...) assinando tais atos seu nome no aparece seno para autenticar
o reconhecimento, a veracidade da firma imperial, no so pois responsveis por
eles (p. 292).27 CANECA, Frei Joaquim do Amor Divino. Voto sobre o Juramento do
Projeto de Constituio Oferecido por Pedro II. In: MELLO, Evaldo Cabral de
(Org.). Caneca Frei Joaquim do Amor Divino, p. 561.28 Segundo Zacarias de Ges e
Vasconcelos, diz o bom senso que declarar (em pas livre) irresponsvel uma
pessoa, a quem se confiam to transcendentes funes, implicaria grave absurdo, se
a sua inviolabilidade no fosse protegida pela responsabilidade de funcionrios,
sem os quais nada se pudesse levar a efeito (Da natureza e limites do poder
moderador. In: OLIVEIRA, Ceclia Helena de Salles (Org.). Zacarias de Ges e
Vasconcelos, p. 78).29 Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. Federalismo e centralizao no
imprio brasileiro: histria e argumento. In: CARVALHO, Jos Murilo de. Pontos e
bordados: ensaios de histria e poltica, p. 155-188.30 A expresso de BONAVIDES,
Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 100.31 Cf. BARROSO,
Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 9-12; e
COSTA, Emlia Viotti. Da Monarquia Repblica: momentos decisivos, p. 61.32 A
semi-rigidez tambm era uma ideia colhida da obra de Benjamin Constant. Alis, o
art. 178 da Carta foi praticamente copiado de texto do pensador francs, para quem,
tudo o que no se refere aos limites e s atribuies respectivas dos poderes, aos
direitos polticos e aos direitos individuais no faz parte da Cons tituio, mas
pode ser modificado pelo concurso do rei e das duas cmaras (Princpios de
Poltica. In: CONSTANT, Benjamin. Escritos sobre a poltica, p. 295).33 Cf.
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 109-
119.34 Cf. FAUSTO, Boris. Histria do Brasil, p. 179-180.35 Como observou com
ironia um observador privilegiado deste processo o Senador Nabuco de Arajo , o
Poder Moderador chama quem quer para organizar o ministrio; o ministrio faz a
eleio; a eleio faz a maioria. Eis aqui o sistema representativo em nosso pas
(apud GRAHAM, Richard. Clientelismo e poltica no Brasil do sculo XIX, p.
114).36 Cf. MOTTA, Rodrigo Patto S. Introduo histria dos partidos polticos
brasileiros, p. 23-44.37 Cf. SCHWARTZ, Roberto. As idias fora do lugar. In:
SCHWARTZ, Roberto. Ao vencedor as batatas, p. 11-31.38 Sobre esta herana,
consulte-se a obra clssica de FAORO, Raymundo. Os donos do poder, p. 1-
240.39 NABUCO, Joaquim. Minha formao, p. 49.40 A questo religiosa ocorreu
durante a dcada de 1870 e foi deflagrada quando bispos da Igreja Catlica
comearam a excluir maons de suas dioceses e a
interditar templos dirigidos por padres ligados mao naria. A maonaria tinha
forte influncia no governo o Presidente do Conselho de Ministros poca era o
Visconde do Rio Branco, um gro-mestre maom. D. Pedro II mandou prender os bispos,
que tendo em vista o regime do padroado ento vigente, eram considerados agentes do
Estado. O fato gerou reaes at do Papa Pio IX, que defendia a supremacia da
Igreja sobre o poder temporal. Porm, em 1875 foi dada ao caso uma soluo que
atendeu aos interesses da Igreja: os bispos punidos foram anistiados e caiu o
gabinete do Visconde de Rio Branco.41 A questo militar dizia respeito a diversos
acontecimentos ocorridos na dcada de 1880, que geraram tenses entre o Exrcito
brasileiro e polticos monarquistas, especialmente aqueles ligados ao Partido
Conservador. O seu estopim foi a punio do coronel Antnio de Sena Madureira, por
defender publicamente a abolio da escravido, haja vista a proibio de que os
militares se manifestassem sobre questes polticas. As reaes contra essa e
outras punies infligidas a militares do Exrcito geraram na Fora grande unidade
e acirrou sentimentos negativos contra a monarquia e o poder civil, que j vinham
se disseminando desde o fim da Guerra do Paraguai.42 Ocorreu em 1870, por exemplo,
o lanamento do importante Manifesto Republicano, que teve Quintino Bocaiva como
principal redator.43 Jos Murilo de Carvalho noticia que, logo aps a proclamao,
iniciou-se uma disputa historiogrfica, mas revestida de claro contedo poltico,
sobre quem teria sido o protagonista daquele processo, na qual havia trs grupos:
uma corrente ligada velha-guarda militar, que apontava a liderana de Deodoro;
outra, prxima dos positivistas, militares ou no, que destacava o papel de
Benjamim Constant (no o filsofo francs, mas o militar e professor brasileiro); e
a terceira, relacionada aos civis liberais, que sustentava a liderana de Quintino
Bocaiva. Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. A formao das almas: o imaginrio da
Repblica no Brasil, p. 35-54.44 Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. Os bestializados: o
Rio de Janeiro e a Repblica que no foi. Inclusive, passou histria a insuspeita
afirmao do republicano histrico e integrante do Governo Provisrio, Aristides
Lobo, sobre a proclamao da Repblica: O povo assistiu a tudo aquilo
bestializado, atnito, surpreso, sem conhecer o que significava. Muitos
acreditavam, sinceramente, estar vendo uma parada.45 Esta parece ser a posio de
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p.
13.46 Cf. CERQUEIRA, Marcelo. A Constituio na histria: origem e reforma, p. 301-
302; e COSTA, Emlia Viotti. Da Monarquia Repblica: momentos decisivos, p. 449-
492.47 Cf. IGLESIAS, Francisco. Trajetria poltica do Brasil 1500-1964, p.
199.48 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil,
p. 224-225; e FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito constitucional
brasileiro, p. 130.49 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria
constitucional do Brasil, p. 226-227; LYNCH, Christian Edward Cyril; SOUZA NETO,
Cludio Pereira de. O constitucionalismo da inefetividade: a Constituio de 1891
no cativeiro do Estado de Stio. In: ROCHA, Cla Carpi da (Org.). As Constituies
brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 35-42.50 Tornou-se conhecida a
crtica de Ruy aos excessos dos ultrafederalistas, que, durante a constituinte,
queriam implantar no Brasil uma federao ainda mais descentralizada que a norte-
americana: Ontem, de federao, no tnhamos nada. Hoje, no h federao que nos
baste (BARBOSA, Ruy. O habeas-corpus. In: BARRETO, Vicente (Org.). O liberalismo e
a Constituio: textos selecionados de Ruy Barbosa, p. 188).51 A expresso de
Oliveira Vianna, em obra clssica, em que critica a inadaptao das Constituies
brasileiras de 1824 e de 1891 realidade e cultura brasileira. Cf. OLIVEIRA
VIANNA, Francisco Jos de. O idealismo na Constituio.52 Contudo, os positivistas
obtiveram outras vitrias importantes no nascimento da Repblica, como na escolha
da bandeira brasileira, desenhada por Dcio Villares e adotada por Decreto do
Governo Provisrio de 19 de novembro de 1889, contendo o polmico mote de Augusto
Comte Ordem e Progresso. Veja-se, a propsito, CARVALHO, Jos Murilo de. A
formao das almas: o imaginrio da Repblica no Brasil, p. 109-128.53 O propsito
evidente era de desprestigiar a Corte, mas as nomeaes no foram aprovadas pelo
Senado. Veja-se, a propsito, COSTA, Emlia Viotti. O Supremo Tribunal Federal e a
construo da cidadania, p. 32.54 BARBOSA, Ruy. Commentarios Constituio Federal
brasileira: colligidos e ordenados por Homero Pires, v. 1, p. 133.55 Cf. LEAL,
Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto, p. 225.56 A obra histrica de referncia
sobre a doutrina brasileira do habeas corpus de RODRIGUES, Leda Boechat. Histria
do Supremo Tribunal Federal.57 Cf. BARBOSA, Ruy. O habeas-corpus. In: BARRETO,
Vicente (Org.). O liberalismo e a Constituio: textos sele cionados de Ruy
Barbosa, p. 134-138.58 Ao julgar habeas corpus em que o ento senador Ruy Barbosa
era simultaneamente autor e paciente, decidiu o STF, por exemplo, que as
imunidades parlamentares estabelecidas no art. 19 da Constituio da Repblica,
asseguram ao senador da Repblica, publicar os seus discursos proferidos no
Parlamento pela imprensa, onde, quando e como lhe convier (HC n 3.536, Rel. Min.
Oliveira Ribeiro. Julg. 6.5.1914).59 Eles no compunham a mesma chapa, o que era
possvel no regime da Constituio de 1891, e representavam segmentos diferentes
das Foras Armadas: Deodoro, a velha-guarda, e Floriano, os jovens militares
radicais e positivistas.60 A tese de Floriano Peixoto era de que, no primeiro
mandato presidencial, no incidiria a regra geral, prevista no art. 42 da
Constituio, mas sim o estabelecido no art. 1, 2, das Disposies Transitrias,
segundo o qual o Presidente e o Vice-Presidente, eleitos, na forma deste artigo,
ocuparo a Presidncia e a Vice-Presidncia durante o primeiro perodo
presidencial.61 Cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal:
jurisprudncia poltica, p. 74. Conta-se, ainda, que rea gindo diante de habeas
corpus concedido pela Corte, Floriano teria ameaado: eles concedam a ordem, mas
depois procurem saber quem dar habeas corpus aos ministros do Supremo Tribunal
Federal. Cf. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela
jurisdio constitucional, p. 356.62 Na sntese de Francisco Iglesias, o
Presidente da Repblica estabelece acordos com os presidentes dos Es tados (...) de
modo a obter total apoio de todos os seus atos: os presidentes dos estados
apoiariam o da Repblica, bem como levariam os deputados obedientes s suas ordens
(e ento havia quase unanimidade entre Executivo e a representao parlamentar de
cada unidade federativa, pois havia praticamente um s partido). Em troca desse
apoio, que garantia ao governo livre ao, o presidente da Repblica apoiava toda a
poltica dos Estados, o que significava sobretudo a nomeao dos funcionrios em
cada local feita por indicao dos chefes regionais: Justia, polcia, escola e
mais atividades eram assim escolhas de gente de confiana absoluta do presidente de
estado. Este, por sua vez, compunha-se com os chefes municipais, usando o mesmo
artifcio: apoio irrestrito em troca de apoio, ou melhor, favores (Trajetria
poltica do Brasil 1500-1964, p. 208).63 Sobre o coronelismo, veja-se a obra
clssica de LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto: o municpio e o regime
representativo no Brasil.64 Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. A cidadania no Brasil: um
longo caminho, p. 56-57.65 FAORO, Raymundo. Os donos do poder, p. 628.66 A
expresso de Christian Edward Lynch e Cludio Pereira de Souza Neto (O
constitucionalismo da ine fe tividade: a Constituio de 1891 no cativeiro do
estado de stio. In: ROCHA, Cla Carpi da (Org.). As Cons tituies brasileiras:
notcia, histria e anlise crtica, p. 47).67 LYNCH, Christian Edward Cyril; SOUZA
NETO, Cludio Pereira de. O constitucionalismo da inefetividade: a Constituio de
1891 no cativeiro do estado de stio. In: ROCHA, Cla Carpi da (Org.). As
Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 47.68
conhecida e provavelmente exagerada a crtica de Joo Mangabeira ao STF: O
rgo que, desde 1892 at 1937, mais falhou Repblica, no foi o Congresso
Nacional. Foi o Supremo Tribunal. (...) O rgo que a Constituio criara para seu
guarda supremo, e destinado a conter, ao mesmo tempo, os excessos do Congresso e as
violncias do Governo, a deixava desamparada nos dias de risco ou de terror, quando
exa tamente mais necessitada estava ela da lealdade, da fidelidade e da coragem dos
seus defensores (Ruy: o estadista da Repblica, p. 70).69 Para Afonso Arinos de
Mello Franco, este Decreto foi uma Constituio Provisria, e como tal deve ser
encarado pela Histria de nosso Direito Constitucional (Curso de direito
constitucional, p. 172).70 Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia
6 Repblica, p. 260.71 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio de
democracia de massas no Brasil: instabilidade constitucional e direitos sociais na
Era Vargas. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). Direitos
sociais: fundamentos, judicicializao e direitos sociais em espcie, p.
32.72 Sobre os debates constitucionais na Repblica de Weimar, veja-se: JACOBSON,
Arthur J.; SCHLINK, Bernhard (Ed.). Weimar: a jurisprudence of crisis; BERCOVICI,
Gilberto. Constituio e estado de exceo per manente: atualidade de
Weimar.73 Sobre a influncia da Constituio de Weimar sobre a Constituio
brasileira de 1934, veja-se: GUEDES, Marco Aurlio Peri. Estado e ordem econmica e
social: a experincia constitucional da Repblica
de Weimar e a Constituio brasileira de 1934.74 O ato final da derrocada da
Constituio de Weimar deu-se com a aprovao pelo Parlamento do Ato de Habi
litao, em 1933, que conferiu ao governo leia-se, a Hitler o poder de alterar
unilateralmente a Constituio como lhe conviesse.75 Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil:
de Getlio a Castelo, p. 27-31.76 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria
constitucional do Brasil, p. 277.77 BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria
constitucional do Brasil, p. 290.78 A representao profissional foi um dos temas
mais debatidos durante a Assembleia Constituinte. Tratava-se de uma bandeira do
tenentismo, inspirada na experincia corporativista de vrios pases europeus, que
no era aceita pelos nossos liberais. A ideia no foi acolhida pela Comisso
Itamaraty, mas acabou abraada durante a Constituinte. praticamente consensual
que a representao profissional funcionou muito mal no pas, no reduzido espao de
tempo em que foi adotada, dentre outras razes pela manipulao gover namental nas
escolhas dos representantes. Sobre o tema, cf. TAVARES, Ana Lucia Lyra. A
Constituio de 1934 e a representao profissional.79 O Governo Provisrio, desde
1931, j havia reduzido o nmero de Ministros de 16 para 11. Na poca, Getlio
Vargas aposentou compulsoriamente 6 Ministros, nomeando outros dois para a Corte.
Cf. COSTA, Emlia Viotti. O Supremo Tribunal Federal e a construo da cidadania,
p. 70.80 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos
jurdicos e polticos, p. 176-178.81 Aqui tambm foi marcante a influncia da
Constituio de Weimar, que consagrou a clebre frmula de se gundo a qual a
propriedade obriga e o seu uso e exerccio devem ao mesmo tempo representar uma
funo no interesse social (art. 153).82 A afirmao deve ser temperada. No h
dvida que as constituies anteriores tambm incidiam sobre a economia, quando,
por exemplo, asseguravam o direito de propriedade. A novidade da Constituio de
1934 estava em dedicar-se explicitamente ao tema, consagrando um extenso ttulo
sobre a Ordem Econmica e Social, que continha diversos preceitos disciplinando a
economia e buscando de alguma maneira dirigir o mercado, para fins de promoo de
finalidades predeterminadas politicamente.83 A rigor, em matria econmica a
Constituio basicamente absorveu mudanas que j haviam sido decretadas durante o
Governo Provisrio. Cf. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio de democracia
de massas no Brasil: instabilidade constitucional e direitos sociais na Era
Vargas. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). Direitos
sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie, p. 32.84 Cf.
MOTTA, Rodrigo Patto S. Introduo histria dos partidos polticos brasileiros,
p. 66.85 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas
normas, p. 21.86 De acordo com Marcelo Cerqueira, naquele momento a oposio foi
calada pelo arbtrio e senadores e de putados presos e desconsideradas as suas
imunidades parlamentares (Cartas constitucionais: Imprio, Repblica e
autoritarismo, p. 66).87 Cf. CAETANO, Marcello. Direito constitucional, 2. ed., p.
563.88 A tnica fascista do pensamento constitucional de Francisco Campos est
muito clara em discurso que proferiu em 1935, intitulado A Poltica e Nosso
Tempo, como se percebe no seguinte trecho: As massas encontram-se sob a
fascinao da personalidade carismtica. Esta o centro da integrao poltica.
Quanto mais volumosas e ativas as massas, tanto mais a integrao poltica s se
torna possvel mediante o ditado de uma vontade pessoal. O regime poltico das
massas a ditadura. A nica forma natural de expresso da vontade das massas o
plebiscito, isto , o voto-aclamao, apelo, antes do que escolha. No o voto demo
crtico, expresso relativista e ctica de preferncia, de simpatia, do pode ser
que sim pode ser que no, mas a forma unvoca, que no admite alternativas, e que
traduz a atitude da vontade mobilizada para a guerra. (...) H uma relao de
contraponto entre a massa e Csar. (...) Essa relao entre o cesarismo e a vida,
no quadro das massas, , hoje, fenmeno comum. No h, a estas horas, pas que no
esteja procura de um homem, isto , de um lder carismtico ou marcado pelo
destino para dar s aspiraes da massa uma ex presso simblica, imprimindo a
unidade de uma vontade dura e poderosa ao caos de angstia e de medo que compe
o pathos ou a demonia das representaes coletivas. No h hoje um povo que no
clame por um Csar (CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional: sua estrutura, seu
contedo ideolgico).89 Na linguagem coloquial, muitas vezes se confunde o
autoritarismo com o totalitarismo, que, contudo, so fenmenos diversos. Como
esclareceu Karl Loewenstein ao que consta, o precursor desta distino, ela
borada exatamente em estudo sobre a Era Vargas citado na nota abaixo o Estado
autoritrio uma organizao poltica na qual o nico detentor do poder uma s
pessoa, uma assemblia, um comit, uma junta ou um partido monopoliza o poder
poltico sem que seja possvel aos destinatrios do poder uma participao real na
formao da vontade estatal (...).O termo autoritrio se refere mais estrutura
governamental que ordem social. J o termo totalitrio faz referncia a toda
ordem socio-econmica e moral da dinmica estatal; o conceito, portanto, aponta
mais a uma conformao da vida do que ao aparato governamental (LOEWENSTEIN,
Karl. Teora de la Constitucin, p. 76, 78). A ditadura Vargas foi um caso tpico
de Estado autoritrio, mas no de totalitarismo, j que no tinha a pretenso de
conformar integralmente a vida das pessoas, ao contrrio de regimes como o nazista
e o stalinista, que se qualificam como totalitrios. Sobre o totalitarismo, veja-se
a obra clssica de ARENDT, Hannah. The origins of totalitarianism.90 No mesmo
sentido, LOEWENSTEIN, Karl. Brazil under Vargas, p. 37-38.91 Cf. FRANCO, Afonso
Arinos de Mello. Curso de direito constitucional brasileiro, p. 208-209; MARTINS,
Waldemar Ferreira. Histria do direito constitucional brasileiro, p. 108-109;
CERQUEIRA, Marcelo. Cartas cons titu cionais: Imprio, Repblica e autoritarismo,
p. 79.92 Apud MARTINS, Waldemar Ferreira. Histria do direito constitucional
brasileiro, p. 109.93 Marcelo Cerqueira realizou comparao sistemtica entre a
Carta de 1937 e a Constituio polonesa de 1935 em seu livro Cartas
constitucionais: Imprio, Repblica e autoritarismo, p. 71-77.94 Cf. SILVA, Jos
Afonso da. A Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 1937. In: BONAVIDES,
Pauloet al. As Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p.
82-83; HORTA, Raul Machado. Autonomia do Estado no direito constitucional
brasileiro. In: HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional, p. 498-
502.95 A Carta baixou a idade da aposentadoria compulsria dos juzes de 75 para 68
anos, o que acarretou a sada imediata de 5 ministros Edmundo Lins, Presidente da
Corte, Hermenegildo Barros, Ataulfo de Paiva, Candido Mota e Carlos Maximiliano
(cf. RODRIGUES, Leda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, p. 40-41) ,
logo substitudos por Vargas, propiciando uma maioria confortvel para o governo no
mbito do STF, que no ofereceu maior resistncia diante dos abusos perpetrados
durante o Estado Novo.96 Como o Legislativo esteve fechado durante o Estado Novo, o
prprio Presidente chegou a editar um decreto-lei (DL n 1.564/1939) cassando
deciso do STF que exercera o controle de constitucionalidade sobre outro decreto-
lei do regime, invocando o art. 180 da Carta, que lhe permitia desempenhar as
funes do Parlamento enquanto esse no se reunisse. Houve protestos no STF, mas,
naturalmente, a posio do governo prevaleceu. Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Brazil under
Vargas, p. 115-120.97 Cf. CAMPOS, Francisco. Diretrizes do Estado Nacional. In:
CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional: sua estrutura, seu contedo ideolgico, p.
39 et seq.98 Cf. FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito constitucional
brasileiro, p. 214. As linhas gerais desta importante norma foram analisadas por
LOEWENSTEIN, Karl. Brazil under Vargas, p. 61-70.99 O art. 177 permitia ao Governo,
no prazo de 60 dias contados da data da Constituio, a aposentadoria ou reforma de
servidores civis e militares, no interesse do servio pblico ou por convenincia
do regime. Essa faculdade foi prorrogada, por tempo indeterminado, pela Lei
Constitucional n 2, de 16 de maio de 1938. Havia ampla discusso doutrinria sobre
a incidncia desta norma sobre os juzes, tendo em vista a garantia constitucional
da vitaliciedade da magistratura (art. 91, alnea a), que foi sanada pela Lei
Constitucional n 8/42, que esclareceu a sua aplicabilidade tambm sobre os
membros do Poder Judicirio.100 Dois episdios marcantes, lembrados pela Histria e
pela literatura nacional, foram a priso arbitrria de Graciliano Ramos,
considerado simpatizante do comunismo, e a deportao de Olga Benrio, ativista
comu nista judia e companheira de Lus Carlos Prestes, entregue, grvida, aos
nazistas, vindo a morrer em campo de concentrao. Veja-se a propsito,
respectivamente, RAMOS, Graciliano. Memrias do crcere; e MORAIS,
Fernando. Olga.101 Os integralistas inicialmente apoiavam o governo Vargas. Mas,
depois da dissoluo dos partidos e de per ceberem que no teriam espao no
governo, partiram para o confronto. A represso volta-se contra eles aps um
malsucedido atentado que promoveram em maio de 1938 contra a residncia do
Presidente da Repblica, que ficou conhecido como o putsch integralista.102 Cf.
DARAJO, Maria Celina. O Estado Novo, p. 34-38.103 Saliente-se que os direitos
sociais no nasceram no Brasil com a Revoluo de 1930. Nas ltimas duas dcadas da
Repblica Velha, j haviam sido editadas no Brasil as
primeiras normas de proteo ao trabalhador e de previdncia social. Porm, no h
dvida de que houve uma expanso e aprofundamento destes di reitos aps a
Revoluo. Cf. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio de democracia de
massas no Brasil: instabilidade constitucional e direitos sociais na Era
Vargas. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). Direitos
sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie, p. 48-49;
GOMES, ngela Maria de Castro. A inveno do trabalhismo no Brasil, p. 19-
146.104 Esta viso convencional das geraes dos direitos, em que primeiro surgem
os individuais e polticos e depois os sociais foi desenvolvida em obra clssica de
MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. O trabalho de Marshall era sobre
a Inglaterra, mas sua concepo passou a ser repetida como uma narrativa universal,
mesmo em contextos em que ela no retrata bem a realidade histrica, como o
brasileiro.105 Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. A cidadania no Brasil: um longo
caminho, p. 110-126; LUCA, Tnia Regina de. Direitos sociais no Brasil. In: PINSKY,
Jayme; PINSKY, Carla Bassanezi. Histria da cidadania, p. 469-493.106 A ideia de
cidadania regulada foi desenvolvida por SANTOS, Wanderlei Guilherme
dos. Cidadania e jus tia: a poltica social na ordem brasileira.107 Sobre o
sindicalismo no Estado Novo, veja-se: VIANNA, Luiz Werneck. Liberalismo e sindicato
no Brasil, p. 199-242.108 Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p.
72-73.109 Cf. MOTTA, Rodrigo Patto S. Introduo histria dos partidos polticos
brasileiros, p. 83.110 A Lei Constitucional n 12 revogou o art. 177 da
Constituio, que dava ao governo o poder de aposentar ou reformar
discricionariamente servidores civis ou militares; a Lei Constitucional n 14
extinguiu o Tribunal de Segurana Nacional; a Lei Constitucional n 16 revogou o
art. 186 da Carta, que declarara estado de emergncia por prazo indeterminado; e a
Lei Constitucional n 18 extinguiu a faculdade de cassao poltica das decises
dos tribunais no controle de constitucionalidade.111 Segundo Afonso Arinos de Mello
Franco, entre 1946 e 1949, 16 pases de fora das Amricas editaram novas
constituies. Em nosso continente, houve textos novos ou mudanas substanciais
entre 1945 e 1949 em outros 12. Estes 28 pases representavam, poca, cerca de um
tero das naes do mundo. Cf. FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito
constitucional brasileiro, v. 2, p. 223-224.112 Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no
Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 283.113 Cf. COMPARATO, Fbio Konder. A
Constituio brasileira de 1946: um interregno agitado entre dois
autoritarismos. In: BONAVIDES, Paulo et al. As Constituies brasileiras: notcia,
histria e anlise crtica, p. 101.114 Cf. FAUSTO, Boris. Histria do Brasil, p.
399.115 Este sistema foi objeto de intensa controvrsia poltica e jurdica no
mbito da Assembleia Constituinte. Veja-se, sobre os debates ento travados,
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 369-
380.116 Cf. FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito constitucional
brasileiro, p. 232-233.117 Cf. FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito
constitucional brasileiro, p. 234-235.118 Cf. BARROSO, Lus Roberto. O direito
constitucional e a efetividade de suas normas, p. 26-27.119 Desde 1932, as mulheres
tinham direito de voto, mas ele era obrigatrio apenas para os homens e para
mulheres que exercessem profisso pblica remunerada. Com a Constituio de 1946, o
voto passa a ser obrigatrio tambm para as mulheres.120 Paradoxalmente, tal
preceito, inserido no elenco dos direitos individuais, serviria de base para
deciso do TSE, proferida em 1947, que colocaria o PCB de novo na ilegalidade,
cassando o mandato dos seus deputados.121 Entendeu-se, na poca, que fora
recepcionado o Decreto-Lei n 9.070/46, editado por Dutra, que vedada a greve numa
extensa gama de atividades, consideradas fundamentais, e ainda permitia que outras
fossem assim consideradas por ato do Ministro do Trabalho. Cf. COMPARATO, Fbio
Konder. A Constituio brasileira de 1946: um interregno agitado entre dois
autoritarismos. In: BONAVIDES, Paulo et al. As Cons tituies brasileiras: notcia,
histria e anlise crtica, p. 102-103.122 Cf. VIANNA, Luiz Werneck. Liberalismo e
sindicato no Brasil, p. 268.123 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio
de democracia de massas no Brasil: instabilidade cons titucional e direitos sociais
na Era Vargas. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel
(Org.). Direitos sociais: fundamentos, judicicializao e direitos sociais em
espcie, p. 46-48; e COMPARATO, Fbio Konder. A Constituio brasileira de 1946: um
interregno agitado entre dois autoritarismos. In: BONAVIDES, Paulo et al. As
Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 105-107.124 O
principal incidente neste perodo foi o fechamento do PCB, decretado pelo
TSE.125 Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 110-
180.126 SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 188-198.127 Mandado de
Segurana n 3.557. O caso foi amplamente analisado em RODRIGUES, Leda
Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, p. 165-235, t. IV, onde se encontram
reproduzidos todos os votos dos ministros do STF. Dentre estes, cabe destacar, pela
defesa da Constituio, o voto do Ministro Ribeiro da Costa, que concedera a ordem;
bem como, pela viso realista sobre os limites da capacidade da Constituio formal
para limitar os fatores reais de poder, o voto do Ministro Nelson Hungria, que
denegara o writ. Deste ltimo, colhem-se os seguintes excertos: Afastado o manto
difano da fantasia sobre a nudez rude da verdade, a resoluo do Congresso no
foi seno a constatao da impossibilidade material em que se acha o Sr. Caf
Filho, de reassumir a presidncia da Repblica, em face da imposio dos tanques e
baionetas do Exrcito, que esto acima das leis, da Constituio e, portanto, do
Supremo Tribunal Federal (...). Contra uma insurreio pelas armas, coroada de
xito, somente valer uma contra-insurreio com maior fora. E esta,
positivamente, no pode ser feita pelo Supremo Tribunal Federal, posto que esse no
iria cometer a ingenuidade de, numa incua declarao de princpios, expedir
mandado para cessar a insurreio. Aqui est o n grdio que o Poder Judicirio no
pode cortar, pois no dispe da espada de Alexandre.128 A transferncia da capital
para o planalto central da Repblica j estava prevista desde a Constituio de
1891 (art. 3), sendo reiterada pela Constituio de 1934 (art. 4 das Disposio
Transitrias), e determinada, mais uma vez, pela Constituio de 1946, no art. 4
do Ato das Disposies Transitrias. Cf. CAETANO, Marcello. Direito constitucional,
2. ed., p. 584-585.129 Foram os levantes de Jacareacanga (1956) e Aragaras
(1959).130 Especula-se que o seu objetivo era o de continuar como Presidente,
assumindo novos poderes, fora das limitaes impostas pela Constituio. De acordo
com essa tese, Jnio esperava com o apoio popular que provavelmente superestimava
, bem como com o temor difundido entre as Foras Armadas e setores importantes da
opinio pblica de um governo esquerdista do seu sucessor legal, o Vice-Presidente
Joo Goulart.131 Surgia a, no ordenamento brasileiro, a figura da lei
complementar, posteriormente regulada pelas Cons tituies de 1967, 1969 e
1988.132 Houve uma indicao do Presidente recusada pela Cmara dos Deputados: o
jurista Santiago Dantas, es colhido aps a renncia de Tancredo Neves.133 Como
assinalou Francisco Iglesias, no se deve enxergar no malogro desta breve
experincia parlamentarista a sua inviabilidade no Brasil. Nas suas palavras, a
fase parlamentarista no deve ser encarada como expe rincia sria, pois resultou
de um expediente para evitar guerra civil, no da convico da superioridade do
sistema de tanto xito em vrias naes e aqui mesmo praticado durante o Imprio
um parlamentarismo que antes um arremedo do verdadeiro sistema que se praticava
em outras naes (Trajetria poltica do Brasil 1500-1964, p. 288).134 Foram cerca
de 2 milhes de votos a favor do parlamentarismo e quase 9,5 milhes pelo retorno
do pre sidencialismo. Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6
Repblica, 2. ed., p. 308.135 Veja-se, sobre este perodo, GASPARI, Elio. A
ditadura envergonhada, p. 45-125.136 Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a
Castelo, p. 48.137 De acordo com o art. 206 da Constituio de 1946, este poder era
at ento do Congresso, e a decretao do estado de stio fazia-se por lei.138 De
acordo com Boris Fausto, foram atingidos 49 juzes, e cerca de 1.400 servidores
civis e de 1.200 militares (Histria do Brasil, p. 467-468).139 Cf. GASPARI,
Elio. A ditadura envergonhada, p. 129-151.140 Cf. FAUSTO, Boris. Histria do
Brasil, p. 467.141 Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p.
99.142 Tal representao corresponde hoje Ao Direta de Inconstitucionalidade. A
sua introduo tornou o sistema de jurisdio constitucional brasileiro misto, pois
temos aqui, desde ento, tanto o controle abstrato e concentrado, exercitado pelo
STF sobre as normas em tese, como o controle difuso e concreto, disposio de
qualquer juiz e tribunal no exame das lides a eles submetidas. Pode parecer
paradoxal que um governo de exceo tenha querido instituir novo mecanismo de
controle de constitucionalidade, que, afinal, representa instrumento de
fiscalizao do respeito aos limites do exerccio do poder poltico. Mas no havia
paradoxo algum. que o diabo morava nos detalhes: a representao de
inconstitucionalidade s podia ser promovida pelo Procurador Geral da Repblica,
que, poca, era funcionrio de confiana, escolhido e exonerado livremente pelo
Presidente. Assim, no havia qualquer risco de
que as suas aes viessem a contrariar os interesses do regime. Por outro lado,
como as decises na representao de inconstitucionalidade possuam eficcia erga
omnes, tal ao, na prtica, diminua os poderes dos juzes e tribunais ordinrios
na jurisdio constitucional, transferindo-os para o STF, que, pela sua composio
poltica, era tido como mais confivel pelo governo. Alm disso, pela representao
era possvel o controle dos atos normativos dos Estados, que podiam eventualmente
ser governados pela oposio.143 Como ressaltou Marcelo Cerqueira, o procedimento
previsto continha uma bvia inverso, j que primeiro, o projeto seria aprovado em
globo; e segundo, as emendas seria ento discutidas (A Constituio na histria:
origem e reforma, p. 359). Evidentemente, a inverso no fora inocente. Por meio
dela, seria possvel, se houvesse algum atraso na anlise das emendas, promulgar
como Constituio o texto intacto do projeto do governo, e ainda alegar que ele
fora aprovado pelo Congresso.144 A explicao oficial dada exiguidade desde prazo
era o fato de que Castelo Branco, cujo mandato encerrar-se-ia em 15 de maro de
1967, queria transmitir o cargo ao seu sucessor eleito, Costa e Silva, j com a
nova Constituio aprovada.145 Nas palavras de Paulo Bonavides e Paes de Andrade,
no houve propriamente uma tarefa constituinte, mas uma farsa constituinte
(Histria constitucional do Brasil, p. 432).146 Cf. CERQUEIRA, Marcelo. A
Constituio na histria: origem e reforma, p. 359.147 Cf. PORTO, Walter Costa. O
voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 314.148 O General Arthur da Costa e
Silva foi eleito em 3 de outubro de 1966 pelo Congresso Nacional, em eleio com
chapa nica, e o seu candidato a Vice era o Deputado Pedro Aleixo. O MDB resolvera
no participar do processo, para no lhe emprestar legitimidade.149 Cf. BARROSO,
Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p.
36.150 Cf. CAVALCANTI; Themstocles Brando; BRITO, Luiz Navarro de; BALEEIRO,
Aliomar. Constituio bra sileira: 1967, p. 50.151 Anteriormente, j tinha havido
um foco de resistncia armada no campo, na Serra do Capara, em 1966, que fora
desbaratado pelo Exrcito em janeiro de 1967.152 A autorizao era necessria em
razo da imunidade formal conferida aos parlamentares pelo art. 34, 1, da
Constituio de 1967.153 Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p.
160-167.154 Sobre a tortura no regime militar, veja-se o dossi: ARQUIDIOCESE DE
SO PAULO. Brasil: nunca mais.155 A Ditadura Envergonhada e A Ditadura
Escancarada so os ttulos dos dois primeiros volumes da srie de cinco livros
intitulada As Iluses Armadas, em que Elio Gaspari cobre o perodo que vai das
vsperas do golpe militar at a posse do Presidente Joo Batista de Figueiredo, em
maro de 1979. Na abertura do volume A Ditadura Escancarada, registra o autor:
Escancarada, a ditadura firmou-se. A tortura foi o seu instrumento extremo de
coero e o extermnio, o ltimo recurso da represso poltica que o Ato
Institucional n 5 libertou das amarras da legalidade. A ditadura envergonhada foi
substituda por um regime a um s tempo anrquico nos quartis e violento nas
prises. Foram os Anos de Chumbo (GASPARI, Elio. A ditadura escancarada, p.
13).156 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Vinte anos da Constituio brasileira de 1988: o
Estado a que chegamos. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel;
BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 30.157 O
AI-13 e o AI-14 foram editados no contexto da reao dos militares contra o
sequestro do Embaixador norte-americano Charles Elbrick, realizado no Rio de
Janeiro, por militantes da ALN e do MR-8, em que se obteve sua troca por quinze
presos polticos. Os primeiros banidos foram, exatamente, esses prisioneiros
trocados pelo Embaixador. J a pena de morte, prevista no AI-14, nunca chegou a ser
aplicada. As foras da ditadura preferiam matar suas vtimas informalmente, em
execues sumrias ou em sesses de tortura.158 Fora disputada nos bastidores
militares a escolha do novo Presidente, provocando algumas tenses. Da a edio do
AI-17, dando ao Presidente o poder de transferir para a reserva, por perodo
determinado, os militares que hajam atentado, ou venham a atentar, comprovadamente,
contra a coeso das Foras Armadas, divorciando-se, por motivos de carter
conjuntural ou objetivos polticos de ordem pessoal ou de grupo, dos princpios
basilares e das finalidades precpuas de sua destinao constitucional (art. 1).
Veja-se, a propsito: SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 197-
203.159 De acordo com Paulino Jacques, o novo texto realizara cerca de 120
modificaes de fundo e 180 de forma na Constituio de 1967 (A Constituio
explicada, p. 23).160 Veja-se, por exemplo: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O
poder constituinte, p. 72-74.161 Nas palavras de Jos Afonso da Silva, Terica e
tecnicamente, no se trata de emenda, mas de nova constituio. A emenda s serviu
como mecanismo de outorga, uma vez que, verdadeiramente se promulgou texto
integralmente reformulado (Curso de direito constitucional positivo, 5. ed., p.
78). Na mesma linha, MELLO FILHO, Jos Celso de. Constituio Federal anotada, p.
12.162 Veja-se, sobre este debate, o Captulo 6, que trata do Poder
Constituinte.163 Ao longo do tempo, outros foram sendo acrescentados Carta de 69,
de modo que, por ocasio da sua revogao pela Constituio de 1988, ela continha
217 artigos.164 Em 1977, a Emenda Constitucional n 8 ampliaria mais uma vez este
mandato, desta vez para seis anos.165 Depois do episdio envolvendo a negativa do
Congresso em conceder autorizao para processar o depu tado Mrcio Moreira Alves,
em que vrios deputados da ARENA votaram contra o governo, o regime quis se
assegurar do pleno controle sobre a sua base parlamentar.166 Cf. GASPARI, Elio. A
ditadura envergonhada, p. 17-44.167 Sobre a luta armada de resistncia ditadura
militar no Brasil, veja-se: GORENDER, Jacob. Combate nas trevas: a esquerda
brasileira: das iluses perdidas luta armada; ROLLEMBERG, Denise. Esquerdas revo
lucionrias e luta armada. In: FERREIRA, Jorge; DELGADO, Lucilia de Almeida Neves
(Org.). Brasil Republicano: o tempo da ditadura: regime militar e movimentos
sociais em fins do sculo XX, p. 45-90.168 Cf. FURTADO, Celso. O Brasil
ps-milagre; TAVARES, Maria da Conceio; ASSIS, Jos Carlos. O grande salto para
o caos: a economia poltica e a poltica econmica do regime autoritrio.169 Desta
vez, o MDB, que havia boicotado as eleies de Castelo Branco, Costa e Silva e
Mdici, lanou a candidatura de Ulysses Guimares e Barbosa Lima Sobrinho (Vice).
Evidentemente, o partido no almejava vencer as eleies, o que se afigurava
impossvel, mas ganhar um espao para denunciar a ilegitimidade daquele processo
eleitoral, que apenas homologava o nome imposto pelos militares. Nas palavras de
Carlos Chagas, Ulysses era um anti candidato, para denunciar a anti eleio,
imposta pela anti Constituio (A guerra das estrelas, p. 220). O placar do
Colgio Eleitoral seria avassalador: 400 votos para Geisel contra apenas 76 para
Ulysses.170 Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 315-322.171 Em
outubro de 1975, o jornalista Wladimir Herzog, Diretor de Jornalismo da TV Cultura,
havia sido torturado e assassinado nas dependncias do DOI-CODI de So Paulo,
tendo-se simulado o seu suicdio por enforcamento. Em circunstncias semelhantes,
as foras de represso em So Paulo mataram tambm o sindicalista Manuel Fiel
Filho, em janeiro de 1976. Em resposta, o Presidente demitiu o Comandante o 2
Exrcito responsvel pela rea, General Ednardo DAvila, sinalizando para a linha-
dura que no aceitaria mais acontecimentos daquele tipo.172 A expresso de
Golbery do Couto e Silva, uma das mais poderosas autoridades durante o regime
militar, que tambm compunha o grupo dos moderados. Sstoles so as contraes
dos msculos do corao, e distoles os movimentos de distenso desses mesmos
msculos.173 A Carta de 69 tinha previsto eleies diretas para governador, mas
excepcionara as eleies de 1970 (art. 189), e, posteriormente, a Emenda
Constitucional n 2 tambm havia consagrado eleies indiretas para o mesmo cargo
nos pleitos de 1974.174 Tais senadores passariam a ser conhecidos como
binicos.175 Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. A cidadania no Brasil: um longo
caminho, p. 178-190.176 Cf. MATTOS, Marcelo Badar. O sindicalismo brasileiro aps
1930, p. 60-70.177 A Emenda n 11 continha tambm uma novidade polmica, que foi
muito criticada pela oposio: introduzia a figura do estado de emergncia,
similar ao estado de stio, que implicava a suspenso de diversas ga ran tias
constitucionais, e podia ser decretado pelo Presidente para impedir ou impelir
atividades sub versivas (art. 158).178 Nas eleies indiretas, o MDB mais uma
vez, sem nenhuma chance de vitria lanou como candidato o General Euler Bentes
Monteiro, que recebeu 225 votos, contra 355 dados Figueiredo. Cf. PORTO, Walter
Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 326.179 Cf. SILVA, Francisco
Carlos Teixeira da. Crise da ditadura militar e o processo de abertura poltica no
Brasil, 1974-1985. In: FERREIRA, Jorge; DELGADO, Lucilia de Almeida Neves
(Org.). Brasil Republicano: o tempo da ditadura: regime militar e movimentos
sociais em fins do sculo XX, p. 245-282.180 A Lei de Anistia envolveu aspecto que
hoje objeto de intensa controvrsia tanto poltica como jurdica. Apesar da
ambiguidade do seu texto, ela foi editada visando a anistiar os dois lados, ou
seja, a proteger tambm os responsveis por graves violaes aos direitos humanos
cometidas durante a ditadura. Nos ltimos tempos, esta dimenso da Lei de Anistia
vem sendo justamente criticada, sob a alegao de que, ao assegurar a impunidade
dos crimes da ditadura, ela violaria gravemente os direitos humanos. Este aspecto
da Lei de Anistia foi impugnado no STF por meio da ADPF n 153, proposta pelo
Conselho Federal da OAB, mas a Corte considerou que ele no ofenderia a
Constituio de 1988 (Rel. Min. Eros Grau. DJe, 6 ago. 2010). No obstante, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos, seguindo a sua pacfica e reiterada
jurisprudncia na matria, decidiu, no caso Gomes Lund v. Brasil, julgado em
14.12.2010, que a anistia s graves violaes de direitos humanos cometidas no
regime militar brasileiro afronta a Conveno Interamericana de Direitos
Humanos.181 O episdio provocou o pedido de demisso de Golbery do Couto e Silva,
eminncia parda do governo Figueiredo e integrante do grupo dos moderados, que
no aceitou o tratamento dado questo pelo Pre sidente, em sintonia, neste ponto,
com a linha-dura militar. Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p.
442-452.
CAPTULO 4A ASSEMBLEIA CONSTITUINTE DE 1987/88 E A EXPERINCIA BRASILEIRA SOB A
CONSTITUIO DE 884.1 IntroduoNo presente captulo, examinaremos os antecedentes
prximos e a dinmica de funcionamento da Assembleia Constituinte de 1987/88, as
caractersticas centrais da Constituio e os traos mais salientes da sua
incidncia sobre as relaes polticas e sociais at o momento.No h dvida de que
o Brasil tem muito a celebrar pelos mais de vinte e trs anos da Constituio de 88
uma Constituio democrtica e humanista, voltada construo de um Estado
Democrtico de Direito, que tem logrado, mais do que qualquer outra em nossa
histria, absorver e arbitrar as crises polticas que o pas tem atravessado. Sem
embargo, no mistificaremos a Assembleia Constituinte da Constituio de 88. O
processo constituinte brasileiro ser examinado a partir de uma perspectiva
crtica, atenta tanto s suas inegveis virtudes como aos seus vcios e
imperfeies. Essa dimenso crtica da anlise no deve ser tomada como desapreo
ordem constitucional vigente, mas como um esforo de compreenso da trajetria
institucional e da realidade constitucional do pas, em toda a sua complexidade.4.2
Antecedentes, convocao e natureza da Assembleia ConstituinteComo visto no
captulo anterior, o movimento que resultou na convocao da Assembleia Nacional
Constituinte de 1987/88 s se tornou vivel no contexto da crise da ditadura
militar e da lenta transio do regime de exceo em direo democracia, que se
iniciou no governo do Presidente Ernesto Geisel. A transio do regime autoritrio
em direo democracia no foi liderada pelos setores mais radicais da sociedade e
do segmento poltico, mas por uma coalizo formada entre as foras moderadas que
davam suporte ao governo militar e os setores tambm moderados
da oposio.1 Tratou-se de modelo conhecido como transio com transao,2 em que
as mudanas foram negociadas, no resultando de rupturas violentas. No processo
poltico que se desenvolveu no pas, o incio da transio decorreu de iniciativa
de elementos do prprio regime autoritrio, que, durante a sua fase inicial,
ditaram o seu ritmo e impuseram os seus limites. As foras do regime autoritrio,
mesmo depois de perderem o protagonismo no processo histrico de redemocratizao,
mantiveram um amplo poder de barganha, e at mesmo de veto.3A bandeira de
convocao da Assembleia Constituinte apareceu pela primeira vez em manifesto do
MDB intitulado Carta de Recife, no ano de 1971, mas sem maiores repercusses, at
pela absoluta inviabilidade da proposta em plena fase dos anos de chumbo.4 A
partir de 1977, j no contexto de liberalizao do regime militar, o tema foi
retomado de forma mais consistente pelo partido, que aprovou a convocao da
Constituinte por unanimidade, na sua conveno daquele ano. No mesmo ano, a CNBB
publicou documento denominado Exigncias Crists para uma Ordem Poltica, tambm
cobrando a convocao de Assembleia Nacional Constituinte. Merece destaque a
atuao da OAB no mesmo sentido, tambm a partir de 1977. O Presidente do Conselho
Federal da OAB entre 1977-1979, Raymundo Faoro, foi um incansvel defensor da tese.
Faoro, tambm acadmico de grande importncia, publicou sobre o tema um texto
clssico,5 em que postulou que apenas uma nova Assembleia Constituinte, investida
de soberania, poderia conferir legitimidade ao Estado brasileiro, fundando sobre
bases mais democrticas o poder poltico. Na Conferncia Nacional da OAB de 1980,
aprovou-se a Declarao de Manaus, na qual se bradava pela volta do poder
constituinte ao povo, seu nico titular legtimo.6 Tal pregao conquistou muitos
adeptos no meio jurdico e fora dele.Fator decisivo no movimento pr-constituinte
foi a campanha das Diretas J, que mobilizou intensamente a sociedade brasileira
nos anos de 1983/84. A anti climtica derrota no Congresso da Emenda Dante de
Oliveira evidenciou a ilegitimidade do regime constitucional da poca, bem como a
urgncia da instaurao de uma nova ordem jurdico-poltica.Em 1985, com a eleio
indireta de Tancredo Neves e Jos Sarney no Colgio Eleitoral o primeiro, um
lder moderado da oposio; o segundo, uma antiga liderana civil do regime militar
, d-se mais um passo em direo Constituinte. A referida chapa, denominada
Aliana Democrtica, assumira formalmente o compromisso de convocao de uma
Assembleia Constituinte.7 O trgico falecimento de Tancredo no postergou o
cumprimento do compromisso: em julho de 1985, honrando a promessa de campanha de
Tancredo, Sarney enviou ao Legislativo a Proposta de Emenda Constitucional n 43,
prevendo a atribuio de poderes consti tuintes ao Congresso Nacional, que se
reuniria em 1 de fevereiro de 1987, e seria composto, na sua grande maioria, por
parlamentares eleitos no pleito de 1986. Alm disso, tal como fora programado por
Tancredo, Sarney nomeou uma Comisso Provisria de Estudos Constitucionais,
presidida pelo jurista Afonso Arinos de Mello Franco, que ficou encarregada de
elaborar um anteprojeto de Constituio.7A frmula adotada foi objeto de fortes
crticas dentre os setores mais progressistas da sociedade, que preferiam a
convocao de uma Assembleia Constituinte exclusiva, que no cumulasse os seus
trabalhos queles da legislatura ordinria, e que se dissolvesse assim que
concluda a sua obra.8 Contestava-se, ademais, a presena, na Assembleia
Constituinte, dos senadores empossados em 1982, cujos mandatos expirar-se-iam
apenas em 1990, sob o argumento de que o povo no os teria eleito para elaborar
nova Constituio. A nomeao da Comisso de notveis presidida por Afonso Arinos
tambm foi objeto de crticas de setores esquerda, que no aceitavam o
protagonismo do Presidente da Repblica na definio da agenda da Constituinte.9 O
modelo adotado parece ter resultado de um compromisso com as foras do regime
autoritrio, travado ainda antes do bito de Tancredo Neves, pois ditas foras
temiam que uma Assembleia Constituinte exclusiva pudesse resvalar para o
radicalismo,10 ou at para o revanchismo contra os militares leia-se, a sua
responsabilizao pelas gravssimas violaes de direitos humanos perpetradas
durante a ditadura, como j estava ento ocorrendo na Argentina.A Comisso Afonso
Arinos era composta por 50 personalidades ilustres, ori ginrias de reas e com
inclinaes ideolgicas bastante heterogneas.11 Ela elaborou um texto extenso, com
436 artigos no corpo permanente e outros 32 nas disposies transitrias, mas de
teor avanado e democrtico, que adotava o regime parlamentarista de governo. Seu
contedo, sobretudo pela opo parlamentarista, desagradou ao Presidente Sarney,
que decidiu no envi-lo Constituinte para que servisse de base para os seus
trabalhos,12 encaminhando-o ao Ministrio da Justia, onde foi arquivado.13 Sem
embargo, o seu texto, que recebera ampla divulgao, exerceu influncia durante a
elaborao da Constituio de 88.O projeto de emenda convocando a Constituinte,
apresentado por Sarney, foi aprovado pelo Congresso Nacional e promulgado como a
Emenda Constitucional n 26, em 27 de novembro de 1985. O Deputado Flvio
Bierrenbach, Relator origi nrio da Proposta de Emenda, ainda tentou alterar a
frmula nela prevista, apresen tando um substitutivo que determinava a realizao
de um plebiscito, para que o povo se manifestasse sobre duas questes: se a nova
Constituio deveria ser elaborada pelo Congresso Nacional ou por uma assembleia
exclusiva; e se os senadores eleitos em 1982 poderiam ou no participar da
Constituinte.14 Mas seu substitutivo foi rejeitado, prevalecendo a proposta de
Sarney, de uma Assembleia Constituinte congressual, que cumularia suas funes com
aquelas ordinrias do Poder Legislativo Federal. Tal escolha teve implicaes
srias para os trabalhos da Constituinte, na medida em que ensejou uma indevida
confuso entre a poltica ordinria, tpica das atribuies cotidianas do
Congresso, com a extraordinria, envolvida na elaborao de uma Constituio,
contribuindo para que se inserissem no texto constitucional temas e questes sem
estatura para ali figurarem.15De acordo com a Emenda Constitucional n 26/85, os
membros do Congresso reunir-se-iam unicameralmente, em Assemblia Nacional
Constituinte, livre e soberana, no dia 1 de fevereiro de 1987, na sede do
Congresso Nacional (art. 1). A Assembleia Constituinte seria instalada pelo
Presidente do STF, que presidiria a eleio do seu Presidente (art. 2). A nova
Constituio seria promulgada depois da aprovao de seu texto, em dois turnos de
discusso e votao, pela maioria absoluta dos membros da Assemblia Nacional
Constituinte (art. 3).A convocao da Assembleia Constituinte por Emenda
Constitucional levou alguns juristas e polticos da poca a defenderem a tese de
que ela no corresponderia ao exerccio de autntico poder constituinte originrio,
mas sim de um poder derivado e, como tal, limitado pela norma que o
convocara.16 Contudo, esse posicionamento, francamente minoritrio na doutrina,
absolutamente incorreto. A Emenda n 26/85 foi apenas o veculo formal empregado
para a convocao da Assembleia Nacional Constituinte de 87/88, mas no o seu
fundamento de validade. Esse repousava na vontade, presente na sociedade brasileira
e evidenciada em movimentos como o das Diretas J, de romper com o passado de
autoritarismo e de fundar o Estado e a ordem jurdica brasileira sobre novas bases
mais democrticas.17 Tratava-se de autntica manifestao da soberania popular, e
essa no necessita, para exteriorizar-se, do recurso revoluo violenta, podendo
tambm eclodir em contextos de transio pacfica, como ocorreu no Brasil.18 Em
meados dos anos 80, o pas vivia um tpico momento constitucional, caracterizado
pela efervescncia poltica e pela genuna mobilizao popular em prol de um
recomeo.19 Era essa a
verdadeira fonte de autoridade da Assembleia Constituinte e no a Emenda
Constitucional n 26. Por isso, a Assembleia Constituinte livre e soberana de
1987/88 traduziu autntica expresso do poder constituinte originrio.4.3
Composio da Assembleia ConstituinteA Assembleia Nacional Constituinte que se
reuniu em 1 de fevereiro de 1987 era composta por 559 membros 487 deputados
federais e 72 senadores. Dentre os constituintes, todos os deputados federais e 49
dos senadores haviam sido eleitos no pleito ocorrido em 1986. Os demais 23
senadores tinham sido eleitos no pleito de 1982.Nas eleies de 1986, o povo
escolhera simultaneamente os parlamentares e os governadores de Estado. O pleito
realizou-se em momento em que o Plano Cruzado do Presidente Jos Sarney ainda
estava produzindo efeitos positivos na economia, o que contribui para explicar o
enorme sucesso eleitoral do PMDB, partido ao qual o Presidente estava filiado, que
conseguiu obter bancada superior maioria absoluta da Assembleia Constituinte. Em
fevereiro de 1987, as bancadas dos partidos representados na Constituinte eram as
seguintes:20 PartidosTotalDeputadosSenadores/86Senadores/82PMDB306260388PFL13211877
PDS383323PDT262411PTB1817-1PT1616--PL76-1PDC65-1PCB33--PC do B33--PSB21-1PSC11--
PMB1-1-Constituintes5594874923 Contudo, tais nmeros no devem induzir apressada
concluso de que teria havido uma fora absolutamente hegemnica na Constituinte
o PMDB capaz de impor as suas concepes sobre as demais agremiaes polticas. O
PMDB no representava uma nica fora poltica. A bancada inclua parlamentares de
inclinaes absolutamente heterogneas, que percorriam quase todo o arco
ideolgico. Apesar de herdeiro do MDB partido de oposio ao regime militar um
nmero bastante elevado dos componentes do PMDB participara da base de sustentao
do governo autoritrio, tendo integrado a ARENA e s depois migrado para o
PMDB.21Ao longo dos mais de 20 meses que perdurou a Assembleia Constituinte, houve
um percentual significativo de troca de partidos: cerca de 15% dos congressistas
mudaram a sua filiao partidria.22 A alterao mais relevante foi o surgimento do
PSDB, em junho de 1988, formado, sobretudo, a partir de dissidentes do PMDB.23Do
ponto de vista ideolgico, os estudos sobre a Assembleia Constituinte apontam para
o seu carter altamente plural, com predominncia do Centro. curioso que, embora
a Constituio de 1988 seja normalmente tachada de progressista, os partidos
ento identificados com a esquerda PDT, PT, PCB, PC do B e PSB tinham bancadas
que, somadas, totalizavam no mais que 50 constituintes, ou seja, cerca de 9% da
Assembleia.A clivagem ideolgica no esclarece plenamente o comportamento dos
constituintes, uma vez que os mesmos atuavam tambm a partir de diversas outras
variveis, como os interesses regionais e o dos segmentos sociais aos quais estavam
politicamente vinculados. O percentual de novos parlamentares federais na Assem
bleia Constituinte foi de 49% taxa de renovao dentro da mdia nacional,
considerando as legislaturas anteriores. Apenas 24,2% dos constituintes no tinham
experincia anterior em cargos eletivos.24 Mais da metade deles (50,80%) ingressara
na vida poltico-eleitoral a partir do prvio exerccio de cargos pblicos da elite
burocrtica do Estado,25 enquanto um percentual bem menor dos integrantes da
Constituinte (11,64%) tinha a sua origem poltica na participao em movimentos
sociais organizados.Do ponto de vista da representao regional, havia uma
distoro em favor dos Estados menos populosos do Norte e do Centro-Oeste, e em
desfavor daqueles do Sudeste, se levados em considerao os respectivos
eleitorados. que a Assembleia Constituinte era composta tambm pelos senadores
e os Estados no Senado tm sempre a mesma representao, independentemente de sua
populao. Alm disso, o nmero de deputados eleitos por Estado fora estabelecido
de acordo com as regras que vinham do Pacote de Abril do Presidente Geisel, que,
ao impor limites mnimo e mximo de representao, favorecera os Estados com menor
eleitorado.Sob a perspectiva de gnero, as mulheres estavam absolutamente sub-
representadas na Assembleia Constituinte, contando com apenas 26 congressistas
(4,6% do total). O fenmeno tambm ocorria com afrodescendentes e indgenas: havia
apenas 11 constituintes negros pretos ou mulatos (2%)26 e nenhum indgena.27 A
mdia de idade dos constituintes era de 48 anos.28 Cerca de 86,9% deles tinham
curso superior, com absoluto predomnio do Direito: nada menos que 243
parlamentares possuam formao jurdica.294.4 Os trabalhos da Assembleia Nacional
ConstituinteA Assembleia Nacional Constituinte foi instalada no dia 1 de fevereiro
de 1987, sob a Presidncia do ento Presidente do STF, Ministro Jos Carlos Moreira
Alves. Logo na segunda sesso da Constituinte, os Deputados Plnio de Arruda
Sampaio e Roberto Freire levantaram questo de ordem a propsito da legitimidade da
participao dos senadores eleitos em 1982 naquela Assembleia, uma vez que no
tinham recebido delegao expressa do povo para elaborao da nova Carta. O
Ministro Moreira Alves decidiu a questo de ordem em favor da participao daqueles
23 senadores na Constituinte, diante do teor da EC n 26/85. Contra a sua deciso,
foi interposto recurso para o Plenrio, que confirmou a deciso de Moreira Alves,
por 394 votos contra 124, registrando-se 17 abstenes.Superada a discusso sobre a
composio da Constituinte, passou-se eleio do seu Presidente. Apresentaram-se
ao pleito dois candidatos, Ulysses Guimares (PMDB)30 e Lysneas Maciel (PDT),
tendo havido arrasadora vitria do primeiro, por 425 votos contra 69, e 18
abstenes.O prximo passo seria a definio de um Regimento Interno para
elaborao da Constituio.31 As discusses sobre este regimento se estenderam por
mais de dois meses, diante das fortes divergncias existentes sobre vrios pontos.
Dentre os temas controvertidos, dois podem ser destacados: (a) a soberania da
Assembleia Nacional Constituinte para adotar decises que modificassem a ordem
constitucional vigente, antes da promulgao da nova Carta; e (b) a forma de
tramitao e votao do texto constitucional a ser elaborado.32A primeira questo
era a que mais provocava discusses, no apenas na prpria Assembleia Constituinte,
como tambm na sociedade civil. De um lado, correntes esquerda sustentavam que a
Constituinte, por estar plenamente investida de so berania, j poderia assumir
desde logo o controle sobre os rumos da vida nacional e eliminar imediatamente o
entulho autoritrio legado pelo regime militar. Do outro, defendia-se que a
soberania da Assembleia Constituinte fora conferida to somente para a elaborao
da nova Constituio, no se manifestando fora deste quadro.33 A essa ltima linha
aderiram segmentos conservadores, bem como o Presidente Sarney, que buscava
preservar os seus poderes e o seu mandato. Acabou prevalecendo, inclusive no
Regimento Interno, a segunda posio. No houve, durante a Consti tuinte, nenhuma
deliberao destinada a produzir efeitos antes da promulgao da nova Carta. O
Regimento Interno apenas previu a possibilidade de a Constituinte sobrestar
qualquer medida que pudesse ameaar os seus trabalhos e a sua soberania, faculdade
que no chegou a ser exercida.No que tange ao procedimento, o quadro poltico ento
delineado no comportava nem que se partisse de um anteprojeto elaborado fora da
Assembleia Constituinte como fora o da Comisso de Notveis presidida por Afonso
Arinos nem que se atribusse a um grupo parlamentar a funo de redao de um
projeto, para ulterior submisso ao Plenrio, como ocorrera na Constituinte de
1946. Quanto primeira possibilidade, essa era vista como uma indevida usurpao
da soberania da Constituinte para conduzir os seus trabalhos. Quanto segunda, ela
no era aceita, porque reduziria a participao daqueles que no integrassem a
comisso even tualmente escolhida, desigualando o papel dos constituintes. No
quadro das dis putas polticas internas no PMDB, ocorrera o vazamento de um projeto
de Regimento Interno que estava sendo elaborado pela assessoria de Ulysses
Guimares, no qual se previa a redao de um Projeto de Constituio por uma
comisso, para posterior apreciao pelo Plenrio.34 Porm, houve intensa reao
contra tal modelo, pois se afirmava que ele implicaria discriminao contra os
congressistas que no participassem desta comisso em geral, os integrantes do
chamado baixo clero cujo papel na elaborao do novo texto constitucional seria
amesquinhado. No se aceitava a adoo deste procedimento, que era acusado de criar
uma distino entre constituintes de 1 e de 2 classe.Naquele quadro, a soluo
engendrada buscava integrar todos os constituintes na tarefa de elaborao do novo
texto magno. Previu-se a criao de 24 subcomisses temticas, que elaborariam
textos sobre os temas de sua competncia e os entregariam a 8 comisses temticas,
cada uma congregando 3 subcomisses. As comisses redigiriam projetos sobre as suas
reas, os quais seriam, por sua vez, enviados a uma Comisso de Sistematizao.
Essa ltima elaboraria novo projeto, a partir dos trabalhos das comisses
temticas, que seria submetido ao Plenrio da Constituinte, em dois turnos de
votao. Cada comisso temtica teria 63 membros titulares e outros 63 suplentes,
dotando-se de Mesa composta por Presidente, 1 e 2 Vice-Presidentes e Relator. As
subcomisses tambm teriam Mesa com a mesma composio, e o nmero dos seus
integrantes variava em torno de 21 titulares e 21 suplentes algumas tinham um
pouco mais, outras um pouco menos que isso. J a Comisso de Sistematizao deveria
ser composta por 49 titulares, mais os 8 presidentes das comisses e os 32
relatores das subcomisses e comisses, alm de 49 suplentes.Todos os constituintes
seriam
titulares de uma comisso temtica e suplentes de outra. A composio das
comisses e subcomisses decorria de indicaes partidrias, devendo corresponder,
na medida do possvel, ao critrio de proporcionalidade dos partidos. Em cada
comisso e subcomisso haveria a eleio, por voto secreto, de um Presidente, ao
qual caberia indicar o relator e os vice-presidentes.Uma das consequncias
decorrentes da frmula adotada foi o carter analtico da Constituio, j que, ao
se criar uma subcomisso dedicada a tratar de determinado assunto, esse,
naturalmente, se tornava objeto de disciplina constitucional. Ademais, a escolha
dos temas das subcomisses j importava na definio das questes que ingressariam
na nova ordem constitucional.35As funes de presidente e de relator das comisses
e subcomisses temticas eram de grande importncia na elaborao da nova
Constituio. A escolha dos seus ocupantes resultou de um acordo de lideranas,
protagonizado pelos lderes do PMDB e do PFL na Constituinte, respectivamente Mrio
Covas36 e Jos Loureno.37 Ao PMDB, naturalmente, coube o maior quinho de
indicaes, pela sua hegemonia numrica na Constituinte, e o partido priorizou a
escolha das relatorias. Um fator que deslocou os trabalhos nessa fase para a
esquerda da composio mediana da Assembleia foi a atuao de Mrio Covas, lder do
partido majoritrio na Constituinte. Embora o PMDB abrigasse diversas tendncias,
Covas, que era da sua ala progressista, distribuiu os cargos preferencialmente
entre peemedebistas de mesma inclinao ideolgica.38As Subcomisses comearam a
trabalhar em 1 de abril de 1987 e os seus trabalhos se estenderam at 25 de maio
daquele ano. Elas eram regimentalmente obrigadas a realizar entre 5 e 8 audincias
pblicas, tendo algumas organizado caravanas para outros Estados, visando a
facilitar o contato com as respectivas populaes.39 Os grupos mais variados foram
ouvidos nas audincias pblicas Ministros de Estado, lideranas empresariais e
sindicais, intelectuais, associaes de moradores, entidades feministas e de defesa
dos homossexuais, representantes do movimento negro, ONGs ambientalistas,
indgenas, empregadas domsticas, meninos de rua etc. O contraditrio foi intenso.
Se o tema em discusso fosse, por exemplo, a reforma agrria, participariam das
discusses tanto as entidades de defesa dos sem-terra como aquelas ligadas aos
ruralistas. Abriu-se a possibilidade de encaminhamento de sugestes Assembleia
Nacional Constituinte por entidades associativas, Poderes Legislativos estaduais e
municipais, e rgo do Judicirio, tendo sido apresentadas 11.989 propostas naquela
fase.40Em seguida, iniciou-se o processo nas comisses temticas, que se estendeu
at 15 de junho de 1987. Foi mais uma fase de grandes disputas, com intensa
participao social e atuao marcante na Constituinte dos mais variados lobbies.
No total, foram recebidas naquela fase nada menos que 14.911 propostas de emenda.
Os textos aprovados incorporavam muitos avanos na rea dos direitos humanos e da
organizao estatal. Uma das comisses a de Famlia, Educao, Cultura, Esportes,
Cincia, Tecnologia e Comunicao no conseguiu aprovar nenhum texto, diante da
rejeio do que fora elaborado pelo seu Relator.Depois, passou-se fase da
Comisso de Sistematizao. Tal Comisso, que acabou funcionando com 93 titulares,
e no 89, como previsto regimentalmente,41 foi presidida pelo Senador do PFL/RJ,
Afonso Arinos, e relatada pelo Deputado Federal do PMDB/AM, Bernardo Cabral.42 A
composio da Comisso de Sistematizao tambm a localizava mais esquerda da
mdia da Assembleia Constituinte43 e a sua forma de trabalho caracterizava-se pela
atribuio de amplos poderes ao Relator.44Naquela fase, intensificaram-se as
tenses entre o governo Sarney e a Assembleia Nacional Constituinte. Desde o incio
dos trabalhos, Sarney buscava assegurar para si a garantia de um mandato
presidencial de pelo menos 5 anos,45 e esse tema conjuntural ganhara uma
extraordinria importncia no dia a dia dos trabalhos da Constituinte, infiltrando-
se e condicionando, ainda que de forma nem sempre explcita, outros debates
atinentes definio da estrutura permanente da nova ordem
constitucional.46 Ademais, Sarney, com o apoio dos militares, se batia contra a
tentativa de implantao do parlamentarismo no Brasil e tecia crticas frequentes
contra supostos excessos dos constituintes em termos de concesso de direitos, os
quais poderiam, nas suas palavras, tornar o pas ingovernvel.Bernardo Cabral
tinha regimentalmente o prazo de 10 dias para apresentar o seu projeto de
Constituio, contados a partir do recebimento dos anteprojetos das oito comisses
temticas. Assim, em 26 de junho de 1987, ele oferece um primeiro projeto, com 501
artigos, que sistematizava as contribuies dadas pelas comisses temticas.47 Tal
texto abriu-se a emendas de adequao apresentadas pelos constituintes, que no
poderiam versar sobre o mrito das decises adotadas. Diante destas emendas, Cabral
elabora novo projeto, agora com 496 artigos, que apresentado em 9 de julho de
1987 e aprovado dois dias depois pela Comisso de Sistematizao.48 Vencida essa
etapa, o projeto sujeitou-se a novas emendas, inclusive de mrito, que puderam ser
apresentadas tanto por constituintes, como pela prpria populao.As emendas
populares merecem um registro especial. De acordo com o Regimento Interno da
Constituinte, a sua apresentao dependia da assinatura de 30 mil eleitores e do
apoio de trs entidades associativas ou de determinadas instituies pblicas.
Foram apresentadas, no total, 122 emendas populares, reunindo 12.277.323
assinaturas, sendo certo que cada eleitor podia subscrever, no mximo, trs
emendas. Das emendas populares apresentadas, 83 foram aceitas por atenderem aos
requisitos regimentais. Elas versavam sobre os temas mais diversos, como reforma
agrria, direitos trabalhistas, direitos da criana e do adolescente, direitos
indgenas, criao de novos Estados, sade, educao, participao popular,
eleies diretas para presidncia em 1988, comunicao social e famlia.49 Houve
espao at para excentricidades, como a emenda popular que buscava o reconhecimento
constitucional da mediunidade. Surgiram propostas em sentidos diametralmente
opostos: uma buscava a liberalizao do aborto e outra objetivava ved-lo
constitucionalmente; uma ampliava a reforma agrria e outra a restringia; uma
proibia a censura que a outra autorizava.Em 26 de agosto de 1987, Bernardo Cabral
apresentou o seu 1 Substitutivo, com 305 artigos no corpo permanente e outros 69
nas disposies transitrias, que ficou conhecido como Cabral 1, com diversas
alteraes em relao ao seu texto anterior, decorrentes das negociaes ento
travadas. O projeto desagradou ao governo e ao campo conservador por vrias razes,
como a definio de um regime parlamentarista mitigado, as limitaes impostas
atuao das Foras Armadas, a generosidade nos direitos trabalhistas e a amplitude
da anistia aos perseguidos pelo regime militar.50 Houve, inclusive, reao do meio
castrense, vocalizada pelo ento Ministro do Exrcito, General Lenidas Pires
Gonalves, que afirmou ser inaceitvel o contedo daquele 1 Substitutivo,
provocando a pronta reao de Ulysses Guimares: a Constituinte no se
intimida.51As negociaes e debates prosseguiram e, em 18 de setembro de 1987, o
Relator apresentou o 2 Substitutivo, apelidado de Cabral 2, que manteve, em
geral, o teor avanado do primeiro em matria de direitos fundamentais, bem como o
regime parlamentarista, mas fez concesses ao governo Sarney e aos militares, ao
fixar o mandato presidencial do ento Presidente em 6 anos e atenuar as limitaes
atuao das Foras Armadas na defesa da lei e da ordem. Esse ser o texto votado
na Comisso de Sistematizao, a partir do dia 24 de setembro daquele ano.Os
trabalhos da Comisso de Sistematizao estenderam-se at 30 de novembro de 1987.
Naquele momento, concedeu-se espao para os autores das emendas populares defend-
las, o que ocorreu em oito sesses, entre 26 de outubro e 3 de outubro de 1987,
diante de uma tribuna da Cmara dos Deputados lotada por representantes dos mais
diversos movimentos sociais.Chegada a fase de deliberao, a Comisso de
Sistematizao passou a votar em bloco cada ttulo do 2 Substitutivo de Bernardo
Cabral. Quando havia aprovao, passava-se a deliberar sobre cada proposta de
emenda ou destaque apresentada, relacionada quele ttulo. Dois temas que
provocaram intensa discusso naquele momento foram o parlamentarismo e o mandato de
Sarney. O parlamentarismo foi aprovado por 57 votos contra 36, e o mandato de
Sarney, aps algumas vacilaes, foi reduzido para quatro anos, por 48 votos contra
45. Em 18 de novembro de 1987, a Comisso de Sistematizao encerrou os seus
trabalhos. O seu Projeto de Constituio o chamado Projeto (A) foi
encaminhado ao Plenrio da Assembleia Nacional Constituinte em 24 de novembro do
mesmo ano, tendo sido considerado, em linha geral, uma vitria dos progressistas na
Assembleia Constituinte. Vrios pontos daquele projeto levantavam intensa polmica.
Alm do parlamentarismo e da durao do mandato de Sarney, eram extremamente
controvertidas a reforma agrria em terras produtivas, as regras sobre propriedade
e livre iniciativa, as limitaes ao capital estrangeiro, o imposto sobre grandes
fortunas, os instrumentos de democracia participativa e a amplitude dos direitos
trabalhistas.Porm, ocorreu, logo em seguida, uma reforma do Regimento, patrocinada
pelo Centro, bloco conservador interpartidrio, que comeara a se aglutinar na
fase final dos trabalhos da Comisso de Sistematizao e que lutava por bandeiras
como a defesa da propriedade privada contra a reforma agrria, o combate s
restries ao capital estrangeiro, a reduo dos direitos trabalhistas e a rejeio
dos mecanismos de democracia participativa na nova Carta.Pelo Regimento at ento
vigente, os ttulos ou captulos do Projeto seriam votados em bloco no Plenrio. Se
aprovados, apenas sofreriam mudanas decorrentes de destaques ou emendas que
contassem com o voto de 280 parlamentares, que representavam a maioria absoluta da
Assembleia Constituinte. E as emendas ou destaques s poderiam versar sobre artigos
especficos. O discurso do Centro, que teve o respaldo do governo, do
empresariado, dos militares e dos ruralistas, era no sentido de que tal modelo
implicava uma tirania da Comisso de Sistematizao sobre o Plenrio, alienando o
chamado baixo clero, que daquela no participara. Afirmava-se que Comisso de
Sistematizao estava significativamente esquerda do Plenrio. Assim, o propsito
do Centro era esvaziar a importncia do Projeto (A), que a Comisso de
Sistematizao elaborara. Para isso, sua estratgia consistia em aprovar mudana no
Regimento possibilitando a apresentao de novas emendas que, quando subscritas
pela maioria absoluta dos membros da Assembleia, teriam prioridade na votao em
relao ao texto correspondente j aprovado na Comisso de Sistematizao.Travou-se
em torno do Regimento uma longa batalha, com a paralisia, durante o perodo, dos
demais trabalhos da Constituinte. Depois de vrios incidentes houve at episdio
de luta corporal no Congresso acabou prevalecendo no Plenrio a posio do
Centro, com a aprovao da Resoluo n 3, em 5 de janeiro de 1988, que alterou
substancialmente o Regimento Interno da Constituinte.52A Resoluo n 3 fixara
prazo para novas emendas ao Projeto de Constituio, seguidas de parecer do Relator
e apresentao de destaques. Pelo novo Regimento, no dia 27 de janeiro deveriam
comear as votaes em 1 turno no Plenrio. At aquela data haviam sido
apresentadas 2.046 novas emendas, dentre as quais 9 substitutivos patrocinados pelo
Centro, referentes a quase todo o texto do Projeto. Apresentou- se, tambm,
substitutivo subscrito por 352 congressistas, ligados tanto esquerda como
direita, propondo a adoo do presidencialismo, bem como outro, com 316
assinaturas, definindo em 5 anos o mandato de Sarney. Todos estes substitutivos,
por contarem com mais de 280 assinaturas de constituintes, ganharam preferncia
para votao, em detrimento das partes correspondentes do Projeto (A).Contudo, a
hegemonia no Plenrio dos conservadores, agrupados sob o Centro, estava longe de
ser absoluta. O primeiro substitutivo apresentado pelo grupo, atinente ao Prembulo
da Constituio, foi derrotado em 27 de janeiro, evidenciando a necessidade de
negociao com as foras mais esquerda. Foi preciso estabelecer-se um acordo
poltico sobre o Prembulo, que envolveu a incluso de aluso participao direta
do povo no exerccio da soberania popular meno que os conservadores preferiam
evitar. A partir da, surgiu a praxe de entabulao de negociaes prvias,
conduzidas pelos lderes partidrios sob o comando de Ulysses Guimares, buscando
acordos sobre os textos-base antes das votaes, deixando para a disputa apenas os
pontos em que no houvesse conciliao possvel.53 Tal procedimento viabilizou a
aprovao da maior parte da Constituio por folgada maioria, com votaes mais
apertadas e polarizadas apenas para dispositivos e questes especficas.54Esta
busca de consenso levou a que se recuperasse em Plenrio boa parte do contedo do
Projeto (A), em detrimento do estabelecido nos substitutivos do Centro. E ainda
surgiram nesta fase algumas novidades, como a licena-paternidade, os plebiscitos
sobre forma e sistema de governo, a reviso constitucional a se realizar cinco anos
aps a promulgao da Constituio e o limite constitucional dos juros.55Em trs
pontos ideologicamente controvertidos no houve maioria para aprovar nem os
substitutivos do Centro, nem os textos do Projeto (A): definio do direito de
propriedade, disciplina da reforma agrria e greve de servidores pblicos. Esse
tipo de impasse era apelidado de buraco negro e, quando ocorria, cabia ao Relator
elaborar em 48 horas um novo texto, na tentativa de buscar a conciliao
possvel.Em 22 de maro de 1988, ainda durante o 1 turno, ocorreu uma das mais
importantes reviravoltas da Constituinte, com a aprovao, por 344 votos a 212, da
emenda presidencialista, com o apoio do Centro em aliana com as bancadas do PT e
do PDT. Outra deciso polmica, adotada em 2 de junho de 1988, foi relativa ao
mandato de Jos Sarney, fixado em 5 anos, por 328 votos contra 222, como pretendia
o ento Presidente da Repblica. Essa ltima votao ocorreu em meio a graves
denncias de que os votos estariam sendo cabalados pelo Executivo por meio do
oferecimento de vantagens indevidas aos congressistas, notadamente a distribuio
de concesses de rdio e televiso.No incio de julho de 1988, encerrou-se o 1
turno de votaes da Constituinte. Naquele momento, um fato poltico relevante foi
a criao do PSDB, a partir de uma dissidncia do PMDB, capitaneada por figuras de
destaque da Constituinte, como Mario Covas e Fernando Henrique Cardoso. Depois da
sada de Covas, a liderana do PMDB ainda a maior bancada naquela Assembleia
foi assumida pelo Deputado Nelson Jobim, que tambm integrava poca a ala
progressista do partido.Em 26 de julho de 1988 vspera do incio do 2 turno ,
ocorre um incidente institucional: Jos Sarney convoca cadeia nacional de rdio e
televiso para criticar a Constituio em elaborao. Nas suas palavras, h o
receio de que alguns dos seus artigos desencorajem a produo, afastem capitais,
sejam adversos iniciativa privada e terminem por induzir ao cio e
improdutividade. (...) Os brasileiros receiam que a Constituio torne o pas
ingovernvel.56 A resposta firme do Presidente da Assembleia Nacional Constituinte
no tardou. No dia seguinte, valendo-se de prerrogativa assegurada no Regimento,
Ulysses Guimares tambm convocou cadeia nacional de rdio e televiso, para
proferir clebre discurso intitulado A Constituio Cidad, em que verberou:A
governabilidade est no social. A fome, a misria, a ignorncia, a doena
inassistida so ingovernveis. A injustia social a negao do governo e a
condenao do governo. (...) Repito, esta ser a Constituio Cidad. Porque
recuperar como cidados milhes de brasileiros (...). Viva a Constituio de 1988!
Viva a vida que ela vai defender e semear!57O segundo turno iniciou-se em 27 de
julho de 1988, com a votao em bloco do texto que fora aprovado no primeiro turno
o chamado Projeto (B). Este foi aprovado por 406 votos contra 12, registrando-
se 55 abstenes. Para modificar trechos do Projeto (B), seriam necessrios
destaques que contassem com 280 votos. Apesar da apresentao de 1792 emendas,
houve poucas mudanas naquela fase. Os setores progressistas investiram muita
energia na tentativa de suprimir a vedao, adotada no 1 turno, de desapropriao
para fins de reforma agrria de imveis produtivos, mas no tiveram sucesso. Os
conservadores pugnaram pela reduo dos direitos trabalhistas, mas tambm sem
xito. Algumas mudanas pontuais foram aprovadas para adaptar trechos da
Constituio ao presidencialismo. Em 2 de setembro de 1988, encerrou-se o 2 turno
da Constituinte.Em seguida, enviou-se o texto aprovado em 2 turno para uma
Comisso de Redao, que tinha o papel de resolver aspectos lingusticos e de
tcnica legislativa do Projeto, mas que acabou indo alm disso. A Comisso,
presidida por Ulysses Guimares, tinha 28 componentes e era assessorada pelo
linguista Celso Cunha e pelo constitucionalista Jos Afonso da Silva. De acordo com
o testemunho de Nelson Jobim, figura destacada daquela Comisso, foram aprovadas
ali, em procedimento irregular, diversas alteraes de contedo no texto da
Constituio, para sanar ale gadas contradies, inconsistncias e omisses.58 Sem
embargo, com o intuito de evitar qualquer dvida futura quanto validade da nova
Carta, decidiu-se que, aps os trabalhos da Comisso de Redao, o texto
constitucional seria apreciado pelo Plenrio, no por mera votao simblica, como
antes se cogitara, mas por escrutnio nominal, exigindo-se a maioria absoluta para
a sua aprovao quorum definido pela Emenda Constitucional n 26/85.Finalmente,
em 22 de setembro de 1988 ocorreu a derradeira votao da Assembleia Nacional
Constituinte, que apreciou o texto final da Constituio de 1988, depois das
mudanas ocorridas no mbito da Comisso de Redao. Todos os lderes partidrios
manifestaram-se a favor da aprovao da nova Constituio, com exceo do lder do
PT, Luiz Incio Lula da Silva, que marcou a posio do seu partido contrria nova
Carta ento considerada excessivamente conservadora pela agremiao , mas
declarou que a sua bancada assinaria o documento se ele fosse aprovado. A nova
Constituio foi aprovada por 474 votos contra 15, contando-se 6 abstenes.Em 5 de
outubro de 1988, em clima de comoo, a Constituio de 1988 foi finalmente
promulgada, aps uma longa Assembleia Constituinte que durara mais de 20 meses
perodo durante o qual fora o centro das atenes do pas , provocara intensa
mobilizao cvica e contara com um grau de participao social na sua elaborao
absolutamente indito na histria nacional. Na cerimnia de encerramento dos
trabalhos da Constituinte, Ulysses Guimares proferiu histrico discurso:A
Constituio no perfeita. Ela prpria o confessa, ao admitir a reforma.Quanto a
ela, discordar, sim. Divergir, sim. Descumprir, jamais. Afront-la, nunca. Traidor
da Constituio traidor da Ptria. Conhecemos o caminho maldito: rasgar a Cons
tituio, trancar as portas do Parlamento, garrotear a liberdade, mandar os
patriotas para a cadeia, o exlio, o cemitrio.A persistncia da Constituio a
sobrevivncia da democracia.Quando, aps tantos anos de lutas
e sacrifcios, promulgamos o Estatuto do Homem, da Liberdade e da Democracia,
bradamos por imposio de sua honra: temos dio ditadura. dio e nojo.
(...)Termino com as palavras com que comecei esta fala: a Nao quer mudar. A Nao
deve mudar. A Nao vai mudar.A Constituio pretende ser a voz, a letra, a vontade
poltica da sociedade rumo mudana.Que a promulgao seja o nosso grito:Mudar
para vencer!Muda, Brasil!4.5 Traos essenciais da Constituio de 1988Do ponto de
vista histrico, a Constituio de 1988 representa o coroamento do processo de
transio do regime autoritrio em direo democracia. Apesar da forte presena
de foras que deram sustentao ao regime militar na arena constituinte, foi
possvel promulgar um texto que tem como marcas distintivas o profundo compromisso
com os direitos fundamentais e com a democracia, bem como a preocupao com a
mudana das relaes polticas, sociais e econmicas, no sentido da construo de
uma sociedade mais inclusiva, fundada na dignidade da pessoa humana.As maiores
influncias externas sobre a Carta de 88 foram as constituies de Portugal, de
1976, e da Espanha, de 1978.59 Tanto Portugal como a Espanha haviam atravessado,
cerca de uma dcada antes, processos de redemocratizao, com a su perao do
autoritarismo pela via revolucionria, no caso de Portugal, ou por meio de um
processo de transio pactuada, no caso da Espanha. Ambos os pases tinham optado
pela reorganizao estatal em bases democrticas, com a manifestao do poder
constituinte originrio, da qual resultaram constituies que priorizaram os
direitos fundamentais, revestidas de forte teor social.A Constituio de 1988,
quando promulgada, contava com 245 artigos no seu corpo permanente, acrescidos de
outros 70 no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Desde ento, o seu
tamanho s vem aumentando, pela incluso de novos dispositivos no seu texto, com a
edio de sucessivas emendas constitucionais. Trata- se, portanto, de uma
Constituio longa e analtica, no apenas por incorporar ao seu texto um amplo
elenco de matrias, como tambm por descer, em muitas delas, a um grau de
detalhamento incomum em sede constitucional.60Dentre as causas dessa expanso da
matria constitucional, pode-se citar a concepo social de constitucionalismo
adotada pelo legislador constituinte; a frmula de elaborao da Carta, que passou
pelo trabalho das 24 subcomisses e 8 comisses temticas, como acima relatado; a
cumulao de funes legislativas ordinrias e constitucionais do Congresso em
87/88, que ensejou uma certa confuso entre tais esferas; e ainda as presses dos
mais variados segmentos sociais e lobbies durante a Constituinte, no af de
inclurem no texto constitucional as suas aspiraes e demandas especficas. Quanto
a esse ltimo aspecto, os parlamentares e grupos de presso que se articulavam na
Constituinte no se contentavam com o mero reconhecimento principiolgico das suas
bandeiras e interesses. Preferiam a consagrao de regras especficas e detalhadas,
que os colocassem a salvo de incertezas quanto s concre tizaes legislativas ou
interpretaes judiciais futuras dos dispositivos que lhes favorecessem. Todos
estes fatores contriburam para que fossem incorporadas Constituio normas de
duvidosa estatura constitucional, ora definindo polticas pblicas que, do ponto de
vista da teoria democrtica, talvez devessem ser decididas no processo poltico
majoritrio,61 ora salvaguardando do alcance das maiorias inte resses de carter
puramente corporativo, ora, ainda, adentrando em mincias impr prias para um texto
magno. Dentre as consequncias dessa caracterstica da nossa Carta, destacam-se a
necessidade de edio muito frequente de emendas constitucionais, que enfraquecem a
estabilidade e a fora normativa da Constituio; e a exigncia de que os governos
obtenham maioria qualificada de 3/5 quorum de aprovao de emenda constitucional
para conseguirem implementar os seus programas polticos.Por outro lado, a
Constituio de 1988 qualifica-se como compromissria, j que o seu texto no
representa a cristalizao de uma ideologia poltica pura e ortodoxa, resultando
antes do compromisso possvel entre as diversas foras polticas e grupos de
interesse que se fizeram representar na Assembleia Constituinte. O pluralismo
social existente na sociedade brasileira transplantou-se para o seio da sua
Constituio, que abriga preceitos inspirados em vises de mundo nem sempre
convergentes.A Constituio de 1988 tambm dirigente62 ou programtica. Ela no
se contenta em organizar o Estado e elencar direitos negativos para limitar o
exerccio dos poderes estatais. Vai muito alm disso, prevendo direitos positivos e
estabelecendo metas, objetivos, programas e tarefas a serem perseguidos pelo Estado
e pela sociedade, no sentido de alterao do status quo. A Constituio brasileira
se reveste de uma forte dimenso prospectiva, na medida em que define um horizonte
de sen tido, que deve inspirar e condicionar a ao das foras polticas. Esta sua
faceta se revela nitidamente na enunciao dos objetivos fundamentais da Repblica
Fede rativa do Brasil, estabelecidos no seu art. 3, e se espraia por todo o texto
magno, que prdigo na consagrao de normas programticas.Ela contm no apenas
um estatuto jurdico do poltico, j que consubstancia norma fundamental no s
Estado, como tambm da prpria sociedade brasileira. A Constituio de 1988 se
imiscui na disciplina de questes como o funcionamento da economia, as relaes de
trabalho, a famlia e a cultura, que no dizem respeito (apenas) s formas e
limites para o exerccio do poder poltico. Alm de regular dire ta mente vastos
domnios da vida social, a Constituio contm princpios e valores fundamentais
que devem ser tomados como nortes na interpretao de toda a ordem jurdica e
ensejar uma releitura dos institutos e normas do ordenamento infraconstitucional.
Em outras palavras, as caractersticas da Constituio de 88 tanto o seu carter
analtico, como a sua riqueza axiolgica propiciam o desenvolvimento do fenmeno
da constitucionalizao do Direito, que suplanta clivagens tradicionais, como as
que separam o Direito Pblico do Direito Privado, e o Estado da sociedade civil.A
organizao do texto constitucional reveladora de algumas prioridades da Carta de
88. Se as constituies brasileiras anteriores iniciavam pela estrutura do Estado e
s depois passavam aos direitos fundamentais, a Constituio de 88 faz o contrrio:
consagra inicialmente os direitos e garantias fundamentais no segundo ttulo,
logo depois daquele dedicado aos princpios fundamentais s se voltando, depois
disso, disciplina da organizao estatal. Essa inverso topolgica no foi
gratuita. Adotada em diversas constituies europeias do ps-guerra, aps o exemplo
da Lei Fundamental alem de 1949, ela indica o reconhecimento da prioridade dos
direitos fundamentais nas sociedades democrticas.O sistema de direitos
fundamentais o ponto alto da Constituio. Ao lado de um amplo e generoso elenco
de direitos civis e polticos, a Carta de 88 tambm garantiu direitos sociais
tanto trabalhistas como prestacionais em sentido estrito e ainda agregou direitos
de 3 dimenso, como o direito ao patrimnio cultural (arts. 215 e 216) e ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225). Ela se preocupou sobremodo com a
efetivao dos direitos fundamentais, para que no se tornassem letra-morta, como,
infelizmente, era costumeiro em nosso constitucionalismo. Da o princpio da
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5, 1), os diversos
remdios constitucionais previstos para a sua tutela, e o reforo institucional ao
Poder Judicirio, concebido como guardio dos direitos. Ademais, o constituinte
quis articular a proteo interna dos direitos fundamentais com a internacional.
Por isso, a afirmao da prevalncia dos direitos humanos nas relaes
internacionais (art. 4, inciso II), a abertura do catlogo dos direitos a outros
decorrentes de tratados internacionais de que o Brasil seja parte (art. 5, 2) e
a aluso ao apoio brasileiro criao de um Tribunal Internacional de Direitos
Humanos (art. 7, ADCT). A Constituio cuidou ainda de proteger os direitos
fundamentais do poder reformador, tratando-os, pela primeira vez na histria
constitucional brasileira, como clusulas ptreas explcitas (art. 60, 4).Alm
dos direitos universais, a Constituio tambm voltou os seus olhos para a proteo
dos sujeitos em situao de maior vulnerabilidade, instituindo normas voltadas
defesa de mulheres, consumidores, crianas e adolescentes, idosos, indgenas,
afrodescendentes, quilombolas, pessoas com deficincia e presidirios. Ela no se
contentou com a proclamao retrica da igualdade formal, direcionando-se tambm
promoo da igualdade material, sem prejuzo da preocupao com o reconhecimento e
com o respeito diferena. Nesse sentido, tratou-se da primeira de nossas
constituies a contemplar alguma abertura para o multiculturalismo, ao incumbir-se
da proteo das diferentes identidades culturais e tnicas que compem a Nao
brasileira (e.g., arts. 215, 216, 231 e art. 68 do ADCT). curioso que, afora
alguns direitos trabalhistas, os instrumentos de democracia participativa e a
definio do regime da propriedade, o sistema de direitos fundamentais no tenha
despertado maior resistncia dos constituintes conservadores, que se aglutinaram em
torno do Centro. No que houvesse um relativo consenso poltico em relao aos
direitos fundamentais. Uma interpretao mais realista dos fatos histricos
explicaria tal fenmeno a partir da descrena ento nutrida pelos atores polticos
a propsito da possibilidade de efetivao dos direitos fundamentais, que eram
vistos mais como adereos para embelezamento da Constituio, do que
como normas dotadas de significado prtico na vida social.63 Afinal, tinha sido
assim nas constituies anteriores do pas.Alm dos direitos fundamentais, o outro
corao da Constituio de 88 a democracia. Dentre outras medidas, ela
consagrou o sufrgio direto, secreto, universal e peridico para todos os cargos
eletivos elevado, inclusive, qualidade de clusula ptrea ; concedeu o direito
de voto ao analfabeto; erigiu sobre bases pluralistas e liberais o sistema
partidrio; e consagrou instrumentos de democracia participativa, como o
plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis. Para assegurar a higidez
dos pleitos eleitorais, ela manteve a Justia Eleitoral, existente desde 1932. E
garantiu com vigor as liberdades pblicas que so pressupostos diretos para o
funcionamento da democracia, como as liberdades de expresso, de associao e o
direito infor mao. No h dvida, portanto, que ela contm todos os elementos
que conformam a democracia poltica,64 como eleies livres e peridicas, amplo
direito de sufrgio e de concorrer s eleies, possibilidade real de a oposio
assumir o poder, liber dade de expresso e de associao poltica e existncia de
fontes independentes de acesso informao pelo cidado. Porm, a Constituio no
se contentou com isso, propondo-se a democratizar no apenas o regime poltico, mas
tambm as relaes sociais, econmicas e culturais tarefa ainda mais rdua e
complexa.No que concerne ao federalismo, a Constituio de 88 no rompeu com a
tradio centrpeta brasileira, de extrema concentrao das competncias normativas
no plano federal. Contudo, foi a primeira a atribuir expressamente a natureza de
entidade federativa aos municpios, ampliando a sua autonomia. Alm disso, promoveu
um maior grau de descentralizao administrativa, bem como financeira. Quanto
ltima, repartiu de forma mais favorvel aos Estados e Municpios as competncias
tributrias e as receitas decorrentes da arrecadao dos impostos, conferindo a
tais entidades federativas condies para o exerccio das suas competncias
materiais, de forma a atenuar a sua dependncia econmica em relao ao Poder
Central, que caracterizava o regime constitucional anterior.Em relao aos poderes
estatais, a Constituio fortaleceu tanto o Legislativo como o Judicirio. Sem
embargo, ela no desproveu o Poder Executivo dos mecanismos necessrios para o
desempenho das suas relevantes funes, no contexto de um Estado intervencionista e
de uma sociedade de massas, evitando o equvoco cometido no texto constitucional de
1946.65Ela manteve, como salientado acima, o regime presidencialista
posteriormente confirmado pelo povo pela via plebiscitria, como ser a seguir
analisado , e estabeleceu mandatos de 5 anos para os Presidentes,66 sem
possibilidade de reeleio para o perodo imediatamente subsequente.67 Instituiu a
eleio presidencial direta, em dois turnos de votao, de forma a conferir ampla
legitimidade democrtica ao Chefe do Executivo. Pela Constituio, Presidente e
Vice-Presidente devem, necessariamente, integrar a mesma chapa, o que contribui
para evitar crises polticas, como a deflagrada com a renncia de Jnio Quadros.O
Executivo que resulta da Constituio de 1988 forte.68 No plano norma tivo, ele
no tem mais a absoluta hegemonia que desfrutava sobre os demais poderes no governo
militar, mas manteve um amplo controle sobre a agenda parlamentar, alm de
relevantes faculdades normativas, com destaque para a edio de medidas provisrias
que, alis, tm sido empregadas de forma rotineira e abusiva. Porm, apesar da
sua proeminncia, o Executivo no consegue governar contra a maioria parlamentar,
dependendo do seu apoio para implementar as suas polticas de governo. Tal apoio
no uma exigncia formal do regime que, afinal, presidencialista e no
parlamentarista mas uma imposio prtica que, quando no atendida, gera
ingovernabilidade, paralisia estatal e crise poltica. Esse modelo caracteriza o
que alguns cientistas polticos tm chamado de presidencialismo de
coalizao,69 que se expressa na necessidade de o Chefe do Executivo construir uma
base de apoio no Legislativo, o que alcanado por meio da nomeao de indicados
para os Ministrios e outros cargos.Em relao ao Poder Legislativo, a Constituio
de 1988 manteve o bicameralismo federativo e a distoro na representao entre
Estados mais e menos populosos, pela fixao do nmero mnimo de 8 e mximo de 70
deputados federais por Estado. De acordo com a Constituio, cada Estado elege 3
senadores, pelo sistema majoritrio, para mandatos de 8 anos, com renovao
alternada de 1/3 e 2/3 da bancada a cada 4 anos. J o sistema eleitoral para a
escolha dos deputados o proporcional.A Constituinte reforou os poderes do
Legislativo na esfera de produo normativa em comparao ao regime pretrito ao
extinguir a aprovao de normas por decurso de prazo, reduzir as hipteses de
iniciativa legislativa privativa do Chefe do Executivo, diminuir a maioria exigida
para derrubada do veto e ampliar o poder de emenda parlamentar s leis. Ademais,
ela tambm robusteceu as funes fiscalizatrias do Legislativo, fortalecendo o seu
papel no controle externo dos demais rgos estatais, exercido com o auxlio dos
tribunais de contas, e atribuindo s comisses parla mentares de inqurito poderes
de investigao prprios das autoridades judiciais (art. 58).Mudanas profundas
ocorreram tambm no mbito do Poder Judicirio. A Constituio reforou a sua
autonomia administrativa e financeira e ampliou a sua importncia poltica.
Promoveu o acesso justia, criando ou ampliando aes individuais e coletivas
voltadas tutela de direitos, e conferindo um novo perfil a instituies como o
Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica. Por outro lado, ela consagrou um amplo
sistema de jurisdio constitucional, que pode ser deflagrado com muita facilidade,
ensejando um intenso fenmeno de judicializao da poltica. Pelo arranjo adotado,
que combina uma Constituio extensa e invasiva, com inmeros instrumentos de
controle de constitucionalidade, tornou-se difcil que alguma deciso poltica mais
relevante deixe de ser submetida ao Judicirio, que muitas vezes decide contra a
vontade dos demais poderes do Estado. Tal fenmeno, que tem se tornado mais agudo
nos ltimos anos, vem suscitando questes complexas sobre os limites da
legitimidade democrtica da atuao do Judicirio, uma vez que os seus membros no
so eleitos, nem podem ser destitudos pelo voto popular, e muitas vezes decidem
questes altamente controvertidas com base na exegese de clusulas constitucionais
vagas e abertas, que se sujeitam a diferentes interpretaes.No que diz respeito
ordem econmica, a Constituio de 88 adotou frmula compromissria. Por um lado,
adotou como princpios a livre iniciativa, o direito de propriedade e a livre
concorrncia, mas, por outro, tingiu esse sistema com preo cupaes com a justia
social, a valorizao do trabalho e a dignidade da pessoa humana. A Constituio
expressa adeso ao regime capitalista, rejeitando o modelo de economia planificada
e de apropriao coletiva dos meios de produo. Porm, o capitalismo que resulta
do texto constitucional no o do laissez-faire e do Estado absentesta, mas uma
frmula intermediria, que aposta na fora criativa e empreen dedora da iniciativa
privada, mas no foge sua responsabilidade de disciplin-la e limit-la, no s
no interesse da higidez do prprio mercado, como tambm com o objetivo de promoo
da igualdade material e da justia social. A Constituio prev amplos espaos para
a regulao estatal da economia, mas a interveno estatal direta nessa seara
vista como exceo, justificada apenas quando necessria aos imperativos de
segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei
(art. 173).O texto originrio da Constituio, elaborado antes da queda do Muro de
Berlim, continha traos mais estatizantes e refratrios presena do capital
estran geiro no pas. Porm, reformas constitucionais de inclinao liberal, que
foram promo vidas a partir de meados dos anos 90, esmaeceram essas feies da
Constituio, sem, no entanto, comprometerem a cosmoviso econmica
socialdemocrtica do texto consti tucional.4.6 A trajetria da Constituio de
88Depois da promulgao da Constituio de 1988, Jos Sarney ainda governou o pas
por mais de um ano, em meio a grave crise econmica, com inflao descontrolada. Em
15 de novembro de 1989, ocorreram eleies diretas para a Presidncia da Repblica
as primeiras desde 1960. Concorreram ao pleito 25 candidatos, passando ao segundo
turno Fernando Collor de Mello (PRN) e Luiz Incio Lula da Silva (PT). Collor, ex-
governador de Alagoas, que se apresentara ao pblico com um discurso moralizador
combate aos marajs e de reduo do tamanho do Estado, contou com o apoio
ostensivo em sua campanha da grande mdia e de grupos empresariais, derrotando o
adversrio por aproximadamente 35 milhes de votos contra os 31 milhes dados a
Lula.70Em 15 de maro de 1990, Collor tomou posse e, logo no dia seguinte, no af
de combater a inflao, edita a Medida Provisria n 168, que continha o chamado
Plano Collor, decretando a indisponibilidade, por 18 meses, dos ativos
financeiros em valor superior a cinquenta mil cruzados novos. Tratava-se de
violenta medida de sequestro de poupana, de duvidosa constitucionalidade,71 que
gerou uma inundao de aes judiciais na Justia Federal, mas em relao qual o
STF, apesar de devidamente provocado, optou por se omitir.72O governo Collor
prosseguiu marcado por polticas de vis neoliberal, envol vendo privatizaes de
empresas pblicas, abertura da economia e demisso de funcionrios pblicos. Porm,
a partir do segundo semestre de 1991, Collor se v envolvido em srias denncias de
corrupo,
relacionadas ao seu envolvimento em esquema de corrupo que gravitava em torno do
seu ex-tesoureiro de campanha, Paulo Csar Farias. Em 1992, instaurou-se uma CPI no
Congresso Nacional, que produziu fartas provas contra o Presidente, acabando por
indici-lo e por recomendar o seu impeachment. Naquele nterim, a sociedade civil,
com o apoio da imprensa, se mobilizara para reivindicar o afastamento de Collor,
com destaque para as manifestaes estudantis dos chamados caras-pintadas.O
pedido de impedimento do Presidente foi apresentado Cmara dos Deputados em
petio subscrita por Barbosa Lima Sobrinho, Presidente da Associao Brasileira de
Imprensa, e Marcelo Lavenre, Presidente do Conselho Federal da OAB.73 Em 29 de
setembro de 1991, a autorizao para a instaurao do processo foi aprovada na
Cmara dos Deputados, por 421 votos contra 38, sendo o Presidente temporariamente
afastado de suas funes.74 O processo prosseguiu no Senado Federal, e, em sesso
iniciada em 29 de dezembro de 1992, que se prolongou pela madrugada do dia
seguinte, Collor foi condenado por 67 votos a 3. Naquela sesso, ele ainda tentou
uma ltima manobra: quando tudo j estava perdido, seu advogado l sua carta de
renncia Presidncia. A estratgia era evitar a condenao e a imposio da pena
de 8 anos de inabilitao para o exerccio de funo pblica dela decorrente. O
argumento era o de que a perda do cargo seria a sano principal no processo de
impeachment. Com a perda de objeto do principal, o acessrio a inabilitao para
funo pblica por 8 anos deveria seguir-lhe a sorte. Mas a manobra refutada
pelo Senado,75 e a deciso do rgo mantida pelo STF.76O impeachment de Fernando
Collor de Mello foi um teste importante para a Constituio de 88. Houve no pas
uma crise poltica sria e ela foi equacionada com base nos instrumentos da prpria
Constituio. Na histria nacional, isto quase nunca ocorrera. No passado, crises
desta monta seriam quase certamente resolvidas fora dos quadrantes do Direito
Constitucional, provavelmente com envolvimento dos quartis. O regime
constitucional passou bem nessa primeira prova a que fora submetido.Com o
afastamento de Collor, o seu vice, Itamar Franco, que j estava exer cendo
provisoriamente a funo, assume a Presidncia para completar o seu mandato.
Durante o governo de Itamar, ocorreram dois eventos de grande importncia sob o
prisma constitucional: o plebiscito sobre a forma e o regime de governo (art. 2 do
ADCT) e a reviso constitucional (art. 3 ADCT).A realizao do plebiscito,
decidida em estgio avanado da Assembleia Nacional Constituinte,77 fora soluo
compromissria para o impasse entre parlamentaristas e presidencialistas. Embora
no houvesse poca controvrsia relevante sobre a adoo da forma republicana ou
monrquica de governo, a proposta aprovada, por razes regimentais, fora construda
sobre uma emenda popular que previa a consulta do eleitor tambm sobre tal questo,
patrocinada na Constituinte pelo Deputado Cunha Bueno. O plebiscito foi aprovado de
forma quase consensual, por 495 votos contra 23 e 11 abstenes, e agendado para o
dia 7 de setembro de 1993,78 data posteriormente antecipada para 21 de abril de
1993, pela Emenda Constitucional n 2/92.79A partir de janeiro de 1993, organizam-
se trs fronts de campanha, envolvendo parlamentares e organizaes da sociedade
civil, para a defesa das trs opes em jogo: presidencialismo, parlamentarismo
republicano e parlamentarismo monrquico. Eles tiveram acesso gratuito aos meios de
comunicao social e elaboraram programas de televiso e rdio em que tentavam
convencer o espectador sobre a superioridade dos seus modelos, mas no conseguiram
provocar grande mobilizao popular. Porm, o Tribunal Superior Eleitoral, numa
curiosa deciso sobre a forma das cdulas de votao no plebiscito, estabeleceu que
o eleitor no seria confrontado com trs opes, mas com quatro, pois votaria duas
vezes: uma primeira vez, para manifestar-se sobre a forma de governo repblica ou
monarquia, e a outra, para decidir o regime de governo presidencialismo ou
parlamentarismo.80 Surgia com isso a possibilidade terica da escolha do paradoxal
sistema de monarquia presidencialista.81O resultado das urnas chancelou o modelo
vigente. Quanto forma de governo, a repblica teve 66,06% dos votos, contra
10,21% da monarquia, havendo 10,49% de votos brancos e 13,24 % de votos nulos. No
que tange ao regime de governo, o presidencialismo recebeu 55,45% dos votos, contra
24,65% dados ao parlamenta rismo, contabilizando-se 5,17 % de votos em branco e
14,73% de votos nulos. O no comparecimento de eleitores foi muito elevado,
considerando-se a obrigatoriedade do voto no Brasil: 25,76% do eleitorado no foi
s urnas. Somando-se este percentual quele correspondente aos votos nulos e em
branco, infere-se que a frao dos eleitores que manifestou alguma escolha no
plebiscito foi pouco superior metade, o que bem inferior ao que costuma ocorrer
nos pleitos para cargos eletivos. Em suma: o plebiscito parece no ter despertado
maior interesse no eleitor brasileiro.Depois do plebiscito, veio o momento da
reviso constitucional, instaurada em 6 de outubro de 1993. A reviso, prevista no
art. 3 do ADCT, despontou cercada de intensa controvrsia jurdica e poltica. Os
partidos e foras polticas situados esquerda a ela se opunham, pois temiam que,
com o processo simplificado de mudanas previsto texto constitucional decises
pelo voto da maioria absoluta do Congresso, em sesso unicameral pudessem ser
revertidas as conquistas sociais obtidas durante a Assembleia Constituinte. J as
agremiaes partidrias situadas mais direita e os segmentos empresariais
desejavam a reviso, para remover supostos excessos da Constituio e dar-lhe uma
orientao econmica mais liberal.82Diante de tal quadro poltico, surgiram trs
teses jurdicas sobre a reviso.83 Para a primeira, ela no teria cabimento, pois
s deveria ocorrer se o povo tivesse, no plebiscito, decidido por mudana na forma
ou no sistema de governo. O propsito da reviso, para essa corrente, seria to
somente o de adequar o texto constitucional, de forma mais fcil, s eventuais
mudanas decididas pelo eleitorado no plebiscito. Como o povo decidira no
plebiscito manter o mesmo sistema poltico, no caberia a realizao de reviso
constitucional. A segunda tese era a de que a reviso e o plebiscito seriam
institutos independentes, e que, portanto, a primeira ocorreria independentemente
de qualquer alterao definida em via plebiscitria. Alm disso, para os adeptos
dessa interpretao, a reviso no estaria sujeita ao respeito s clusulas
ptreas, que limitariam apenas as emendas constitucionais, elaboradas de acordo com
o procedimento previsto no art. 60 da Constituio. A posio intermediria, que
prevaleceu na reviso, e foi confirmada pelo STF,84 era no sentido de que a reviso
deveria ocorrer, independentemente do resultado do plebiscito, mas que teria de
respeitar todas as clusulas ptreas, bem como o resultado da consulta
plebiscitria.A reviso constitucional, que teve como Relator o Deputado Nelson
Jobim, acabou revelando-se um fiasco, com a aprovao de pouqussimas mudanas no
texto magno. Apesar de terem sido apresentadas mais de 17.000 propostas de
alterao da Constituio, apenas 6 foram aprovadas pelo Plenrio, representando
mudanas pontuais no texto constitucional, que consubstanciaram as Emendas de
Reviso n 1 a n 6.85 Dentre os fatores que contriburam para tal fracasso, pode-
se citar: a falta de liderana do governo no processo;86 o boicote dos partidos de
esquerda; o fato de que, no decorrer da reviso, o Congresso atravessou grave
crise, com a CPI do Oramento, que desvendou esquema de corrupo envolvendo
diversas lideranas parlamentares; e a aproximao das eleies de 1994.87Em
janeiro de 1994, o governo Itamar Franco lana o Plano Real, elaborado por equipe
liderada pelo seu Ministro da Fazenda, Fernando Henrique Cardoso, para enfrentar a
espiral inflao que comprometia gravemente a economia nacional. O Plano obtm
grande xito e, na esteira do seu sucesso, Fernando Henrique Cardoso, lanado
candidato sucesso de Itamar pelo PSDB, consegue se eleger ainda em 1 turno,
tomando posse em 1 de janeiro de 1995.88No governo de Fernando Henrique Cardoso se
inicia um importante ciclo de reformas constitucionais. Foram aprovadas, durante os
seus dois mandatos, nada menos que 35 emendas constitucionais. Dentre as reformas
realizadas no seu primeiro mandato, cabe salientar as promovidas na ordem
econmica, de vis liberal, que suprimiram restries ao capital estrangeiro (EC n
6/95 e n 7/95) e flexibilizaram monoplios estatais (EC n 5/95, n 8/95 e n
9/95). Tais medidas foram acompanha das por um amplo programa de privatizaes89 e
por uma significativa mudana no perfil da atuao do Estado na esfera econmica.
Se antes o Estado atuava frequen temente como empresrio, doravante ele se
concentrar na sua funo reguladora da atividade econmica. Foram criadas, naquela
poca, diversas agncias reguladoras, com o argumento de que assim se despolitizava
a regulao de determinadas reas, tornando-a mais tcnica e menos dependente das
oscilaes da poltica partidria, conferindo-se, desta forma, maior segurana para
os investidores privados que nelas quisessem ingressar. Tais mudanas na ordem
econmica sofreram forte oposio dos partidos da esquerda e de alguns setores da
sociedade.Em 4 de junho de 1997, o Congresso aprovou a polmica Emenda
Constitucional n 16, que autorizou a reeleio, para um mandato consecutivo, do
Presidente da Repblica, dos governadores de Estado e dos prefeitos. Em 4 de
outubro de 1998, Fernando Henrique Cardoso se reelegeu, de novo no primeiro turno,
derrotando, mais uma vez, o candidato Luiz Incio Lula da Silva.90Em seu segundo
mandato, Fernando Henrique patrocinou outras reformas importantes da Constituio,
como a reforma administrativa (EC n 19/98), promovida no af de tornar a
administrao pblica brasileira mais eficiente, flexvel e gerencial, e a
reforma da Previdncia (EC n 20/98), voltada para o combate ao dficit do sistema
previdencirio brasileiro. Tais reformas foram acompanhadas pela aprovao da Lei
de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101/2000), que imps limites mais
rgidos aos gastos pblicos nas trs esferas da federao e em todos os poderes.
Outra alterao constitucional relevante deste perodo foi a fixao de limites
temticos e a proibio de reedio das medidas provisrias, estabelecidas pela
Emenda Constitucional n 32/2001.Nas eleies de outubro de 2002, Luiz Incio Lula
da Silva se elege pelo PT, derrotando, no segundo turno, o candidato do PSDB, Jos
Serra.91 A posse do novo Presidente, um ex-lder de sindical, egresso das camadas
mais humildes da populao, foi um fato repleto de simbolismo. A ausncia de
qualquer de reao dos militares ou de outros setores da sociedade diante da
eleio de uma liderana profundamente identificada com a esquerda e com os
movimentos sociais revelou o amadurecimento institucional da democracia
brasileira.Lula, contrariando algumas expectativas, manteve as linhas gerais da
poltica econmica do seu antecessor, evitando medidas de carter heterodoxo, o que
serviu preservao da estabilidade econmica do pas. Logo no incio de seu
governo, promoveu, por exemplo, significativa alterao no texto constitucional,
desconsti tucionalizando o sistema financeiro nacional. Em sua redao originria,
o art. 192 da Constituio de 1988 determinava que lei complementar regularia o
sistema finan ceiro nacional, devendo dispor sobre diversas matrias. No 3 do
citado artigo, a Constituio chegava a determinar que as taxas de juros reais
no poderiam ser superiores a doze por cento ao ano. A Emenda Constitucional n
40/2003 revogou todos os incisos e pargrafos do art. 192. Manteve apenas o caput,
com modificaes. Dada a abertura semntica do preceito, pode-se afirmar que o
sistema financeiro nacional ficou praticamente sem regulao no texto
constitucional.Porm, a despeito de ter mantido alguns aspectos centrais da
orientao eco nmica de seu predecessor, Lula promoveu mudanas significativas no
que toca s polticas sociais, intensificando as polticas pblicas de carter
redistributivo, voltadas para a populao mais carente, com destaque para o
Programa Bolsa Famlia, com expressivos resultados do ponto de vista da melhoria
das condies sociais do pas. Durante o seu primeiro mandato, denncias de
corrupo atingiram diversos inte grantes do ncleo mais prximo de colaboradores
do Presidente, que esto sendo processados no STF pelo alegado envolvimento em
suposto esquema de compra de votos de parlamentares visando a obter apoio para o
governo no Congresso, que ficou conhecido como mensalo.Em outubro de 2006, Lula
reelegeu-se para o seu segundo mandato, derrotando, no segundo turno, o seu
principal adversrio do PSDB, Geraldo Alckmin.92 O Presidente encerrou o mandato
com elevadssimos ndices de popularidade, que podem ser debitados no s ao seu
carisma pessoal, mas sobretudo expressiva melhoria das condies de vida da
populao brasileira, especialmente dos mais pobres. Apesar do apoio popular, Lula
no incidiu na tentao de buscar nas urnas um terceiro mandato, o que demandaria
uma emenda constitucional autorizadora, de discutvel constitucionalidade. Nesse e
em outros pontos, o ex-Presidente mostrou-se mais alinhado aos valores democrticos
do que outros Presidentes latino-americanos contemporneos, que no souberam
resistir perigosa tentao do continusmo. Com isso, Lula institucionalizou seu
carisma.93 Se ele, com seus ndices de popularidade to elevados, no alterou as
regras constitucionais para se perenizar no poder, dificilmente outro governante,
pelo menos no futuro prximo, ter condies de faz-lo.O ritmo de emendas
constitucionais manteve-se intenso durante o governo Lula. Ao longo dos seus dois
mandatos foram aprovadas 30 alteraes Constituio. Dentre elas, cabe ressaltar,
pela relevncia, a Emenda Constitucional n 45, que promoveu importantes alteraes
no Poder Judicirio, com destaque para a criao do Conselho Nacional de Justia e
da smula vinculante.O Presidente Lula foi sucedido por Dilma Rousseff, tambm
filiada ao PT, que fora a sua Ministra-Chefe da Casa Civil. A nova Presidenta,
apesar de gestora p blica tarimbada, no tinha qualquer experincia pretrita em
pleitos eleitorais. No obstante, derrotou nas urnas, em segundo turno, o candidato
Jos Serra, do PSDB, beneficiando-se da ampla popularidade do governo Lula, que
integrara com destaque.94 Trata-se da primeira mulher a presidir o Brasil, fato que
se reveste de grande simbolismo num pas marcado por profunda desigualdade de
gnero, em que a cultura poltica e social ainda mantm fortes ranos sexistas.4.7
ConclusoDesde que a Constituio de 88 foi editada, o Brasil tem vivido um perodo
de normalidade institucional, sem golpes ou quarteladas. As crises polticas que
surgi ram neste intervalo tm sido resolvidas com base nos instrumentos previstos
pela prpria Constituio. As instituies constitucionais tm funcionado
regularmente algumas melhor do que outras, como natural. As foras polticas
importantes parecem aceitar as regras do jogo constitucional e no h atores
relevantes que alentem o projeto de subverter estas regras em benefcio dos seus
projetos particulares. H eleies livres e regulares no pas, um Poder Judicirio
que funciona com inde pendncia e um razovel respeito s liberdades pblicas.
Aumentou, na sociedade, a conscincia sobre os direitos e os movimentos
reivindicatrios incorporaram a gram tica constitucional sua estratgia de luta.
A Constituio passou a ser enca rada com uma autntica norma jurdica, e no mera
enunciao de princpios retricos, e tem sido cada vez mais frequentemente
invocada na Justia, inclusive contra os atos ou omisses inconstitucionais dos
poderes majoritrios. Uma anlise hist rica desapaixonada concluiria que, se ainda
estamos longe de atingir o iderio do Estado Democrtico de Direito, a distncia
hoje menor do que foi em qualquer outro momento da trajetria institucional do
pas.Sem dvida, subsistem no pas gravssimos problemas, que impactam
negativamente o nosso constitucionalismo. O patrimonialismo e a confuso entre o
pblico e o privado continuam vicejando, a despeito do discurso constitucional
republicano. O acesso aos direitos est longe de ser universal e as violaes
perpetradas contra os direitos fundamentais das camadas subalternas da populao
so muito mais graves e rotineiras do que as que atingem os membros das elites. A
desigualdade permanece uma chaga aberta e a excluso que ela enseja perpetua a
assimetria de poder poltico, econmico e social. H srio dficit de
representatividade do Poder Legislativo, que visto com desconfiana pela
populao. E a Constituio modificada com uma frequncia maior do que seria
desejvel.No h como ignorar estes problemas e dficits do constitucionalismo
brasileiro. Mas a sua constatao no deve impedir o reconhecimento do seu
significativo avano sob a gide da Constituio de 1988. 1 Cf. ODONNEL,
Guillermo. Notes for the Study of Processes of Political Democratization in the
Wake of the Bureaucratic-Authoritarian State. In: ODONNEL,
Guillermo. Counterpoints: Selected Essays on Autoritarianism and Democratization,
p. 110-129; MARENCO, Andr. Devagar se vai ao longe?: a transio para a democracia
no Brasil em perspectiva comparada. In: MELO, Carlos Ranulfo; SEZ, Manuel
Alcntara (Org.). Democracia brasileira: balano e perspectivas para o sculo XXI,
p. 73-105.2 SHARE, Donald; MAINWARING, Scott. Transio por transao:
democratizao no Brasil e na Espanha. Dados Revista de Cincias Sociais, v. 29,
n. 2, p. 207.3 Cf. MARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the
politics of constitutional change, 1985-1995, p. 84-85.4 MARTNEZ-LARA,
Javier. Building democracy in Brazil: the politics of constitutional change, 1985-
1995, p. 35.5 FAORO, Raymundo. Assemblia constituinte: a legitimidade resgatada. O
trabalho consta tambm da obra re cen temente editada: FAORO, Raymundo. A Repblica
inacabada, p. 169-263.6 Anais da VIII Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados
do Brasil.7 No manifesto de lanamento da Aliana Democrtica, intitulado
Compromisso com a Nao, figurava a convocao de Assembleia Constituinte. Cf.
PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, con servadores, ordem
econmica e regras do jogo, p. 21.8 Cf. FAORO, Raymundo. Constituinte ou congresso
com poderes constituintes. In: FAORO, Raymundo et al. Constituio e constituinte,
p. 11-28; REALE, Miguel. Razes da constituinte congressual. In: REALE, Miguel. De
Tancredo a Collor, p. 82-84 (texto originariamente publicado na Folha de S.Paulo,
11 nov. 1986).9 Cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas,
conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 21.10 Cf. FERNANDES, Florestan.
Quem paga o Pacto?. In: FERNANDES, Florestan. Que tipo de Repblica, 2. ed., p. 57-
60.11 Uma lista com dados biogrficos de todos os integrantes encontra-se em Osny
Pereira Duarte. (Constituinte: anteprojeto da comisso Afonso Arinos, p. 18-21). De
acordo com Jos Afonso da Silva, que participou da comisso, a sua composio, sob
o prisma ideolgico, era muito parecida com aquela que acabaria pre va le cendo na
Assembleia Constituinte. Cf. SILVA, Jos Afonso da. Influncia do anteprojeto da
comisso de estudos constitucionais sobre a Constituio de 1988. In: SILVA, Jos
Afonso da. Um pouco de direito consti tu cional comparado, p. 228-254.12 Segundo
Nelson Jobim, que participou ativamente da Assembleia Constituinte, de nada
adiantaria o envio por Sarney de anteprojeto de Constituio ao Congresso. Nas suas
palavras, o Presidente Sarney no tinha fora poltica para enviar um Projeto
Assemblia Constituinte, pois seria rejeitado (...) porque havia disputa naquele
momento entre Ulysses e Sarney (A constituinte vista por dentro: vicissitudes,
superao e efetividade de uma histria real. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite
(Coord.). Quinze anos de Constituio, p. 10).13 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE,
Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 453-454.14 Veja-se, a propsito:
BIERRENBACH, Flvio. Quem tem medo da constituinte.15 No mesmo sentido, BARROSO,
Lus Roberto. Vinte anos da Constituio brasileira de 1988: o Estado a que
chegamos. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo
(Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 33. Destaque-se, contudo,
que durante a Assembleia Constituinte os parlamentares deram total prioridade
elaborao da Constituio, em detrimento do desempenho das funes legislativas
ordinrias. Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN,
Milton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 42-43.16 Tal posio foi
advogada, entre outros, por FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte,
p. 168-170; e RAMOS, Saulo. A assemblia constituinte: o que pode e o que no pode:
natureza, extenso e limitao dos seus poderes.17 No mesmo sentido, SILVA, Jos
Afonso da. Poder constituinte e poder popular, p. 78-81; BARROSO, Lus Roberto.
Vinte anos da Constituio brasileira de 1988: o Estado a que chegamos. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo. Vinte anos da
Constituio Federal de 1988, p. 33-34.18 Cf. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teoria e
prtica do poder constituinte: como legitimar ou desconstruir 1988: 15 anos
depois. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio, p.
22-32.19 Momento constitucional e recomeo (new beginning) so categorias
empregadas por Bruce Ackerman para explicar o fenmeno do poder constituinte. Veja-
se, a propsito: ACKERMAN, Bruce. We the people, v. 1.20 Reproduziu-se aqui o
quadro apresentado em: PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988:
progressistas, con servadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 24. Dados um
pouco diferentes, mas que caracterizam um mesmo panorama geral, se encontram em:
FLEISCHER, David. Perfil scio-econmico e poltico da cons tituinte. In: GURAN,
Milton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 30; KINZO, Maria DAlva Gil.
O quadro partidrio e a constituinte. In: LAMOUNIER, Bolvar (Org.). De Geisel a
Collor: o balano da transio, p. 108; e LOPES, Jlio Aurlio Vianna. A carta da
democracia: o processo constituinte da ordem pblica de 1988, p. 53.21 Cf.
FLEISCHER, David. Perfil scio-econmico e poltico da constituinte. In: GURAN,
Milton (Coord.).O processo constituinte 1987-1988, p. 37-38.22 Cf. SOUZA, Celina
de. Federalismo e descentralizao na Constituio de 1988: processo decisrio,
conflitos e alianas. Dados Revista de Cincias Sociais, v. 44, n. 3, p. 541.23 A
bancada do PSDB na Constituinte contava com 45 integrantes, dos quais 38 eram
egressos do PMDB, 4 do PFL, 1 do PDT, 1 do PTB e 1 do PSB.24 Cf. SOUZA, Celina de.
Federalismo e descentralizao na Constituio de 1988: processo decisrio,
conflitos e alianas. Dados Revista de Cincias Sociais, v. 44, n. 3, p.
516.25 Dados constantes no caderno Quem quem na Constituinte, publicado pelo
jornal Folha de S.Paulo em 19 jan. 1987.26 Cf. JOHNSON III, Ollie A. Representao
racial e poltica no Brasil: parlamentares negros no Congresso Nacional (1983-
1999). Estudos Afro-Asiticos, n. 38. Tabela 1.27 De acordo com Robrio Nunes, no
pleito eleitoral de 1986 houve 7 candidatos indgenas, mas nenhum con seguiu se
eleger (Breve balano dos direitos das comunidades indgenas: alguns avanos e
retrocessos desde a Constituio de 1988. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de;
SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de
1988, p. 572).28 Cf. FLEISCHER, David. Perfil scio-econmico e poltico da
constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O pro cesso constituinte 1987-1988, p.
33.29 FLEISCHER, David. Perfil scio-econmico e poltico da
constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p.
36.30 Ulysses, poca, era tambm Presidente da Cmara dos Deputados e do PMDB. A
sua candidatura Presi dncia da Constituinte fora precedida de uma batalha
interna no PMDB contra Fernando Lyra, em torno da Presidncia da Cmara dos
Deputados.31 O Regimento Interno, que teve como Relator o Senador Fernando Henrique
Cardoso, foi promulgado como a Resoluo n 2/87 da Assembleia Nacional
Constituinte, em 24 de maro de 1987. Os debates travados durante a sua elaborao
foram bem sintetizados por PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progres
sistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 28-52.32 Cf. COELHO,
Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O
processo cons ti tuinte 1987-1988, p. 42.33 Em defesa desta posio, cf. REALE,
Miguel. Razes da constituinte congressual. In: REALE, Miguel. De Tancredo a
Collor, p. 95-97.34 Cf. JOBIM, Nelson de Azevedo. A constituinte vista por dentro:
vicissitudes, superao e efetividade de uma histria real. In: SAMPAIO, Jos
Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio p. 11; BONAVIDES, Paulo;
ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 455-456.35 A forma um tanto
improvisada como se deu a escolha dos temas das subcomisses, a partir do exame de
constituies estrangeiras, relatada por Nelson de Azevedo Jobim, que teve parte
ativa neste processo (A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e
efetividade de uma histria real. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze
anos de Constituio p. 11; BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria
constitucional do Brasil, p. 11-12).36 Mrio Covas fora eleito para a funo em 18
de maro de 1987, derrotando, por 143 votos contra 107, o De putado Luiz
Henrique. Cf. MARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the politics of
cons titutional change, 1985-1995, p. 98.37 Cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de
1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p.
64.38 Cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas,
conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 65-66; e JOBIM, Nelson de
Azevedo. A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efe tividade de
uma histria real. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de
Constituio, p. 12.39 Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo
constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo cons ti tuinte 1987-1988, p.
45.40 COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN,
Milton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 45.41 A ampliao foi
decidida pela Mesa da Assembleia Nacional Constituinte com o objetivo de garantir
que todos os partidos nela tivessem pelo menos um representante.42 A escolha do
Relator foi disputada, decorrendo de eleio, em dois turnos, na bancada do PMDB,
em que Bernardo Cabral derrotou Fernando Henrique Cardoso, eliminado no 1 turno,
bem como Pimenta da Veiga, vencido no 2 turno.43 De acordo com dados levantados
pelo jornal Folha de S.Paulo de 17 jan. 1987, 11,8% dos integrantes da Co misso
eram de esquerda, 31,2% de centro-esquerda, 25,8% de centro, 21,5% de centro-
direita e 9,6% de direita (apud MARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in
Brazil: the politics of constitutional change, 1985-1995, p. 109). Constata-se esse
desvio para a esquerda da Comisso de Sistematizao, comparando estes percentuais
com aqueles do quadro sobre a composio ideolgica da Constituinte apresentado no
item anterior.44 Bernardo Cabral organizou uma relatoria auxiliar para ajud-lo,
que foi composta, inicialmente, por Wilson Martins (PMDB/MS), Nelson Jobim
(PMDB/RS), Fernando Henrique Cardoso (PMDB/SP), Adolfo de Oliveira (PL/RJ) e
Antnio Carlos Konder Reis (PDS/SC). Posteriormente, foi institucionalizada a
figura do relator-adjunto, funo que seria exercida por Jos Fogaa (PMDB/RS),
Adolfo de Oliveira e Antnio Carlos Konder Reis. Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O
processo constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo constituinte 1987-
1988, p. 51.45 A Constituio de 1969 previa mandato de 6 anos para Sarney. Uma
ampla parcela da Constituinte, com apoio de diversos setores da sociedade, lutava
pela fixao do seu mandato em 4 anos, enquanto o governo queria, no mnimo, uma
soluo intermediria, de 5 anos. Naquele momento, depois do fracasso do Plano
Cruzado I, a economia nacional atravessava profunda crise, com processo de
hiperinflao e a popularidade do Presidente era muito baixa.46 Cf. LOPES, Jlio
Aurlio Vianna. A carta da democracia: o processo constituinte da ordem pblica de
1988, p. 74-76.47 Este texto recebeu o apelido de Projeto Frankenstein, em razo
das suas alegadas incoerncias e imper feies tcnicas.48 Como esclareceu Adriano
Pilatti, a aprovao deste projeto era apenas para cumprir uma exigncia regi
mental que permitia o verdadeiro incio da nova fase do jogo. O prprio relator j
explicitara tanto o seu descompromisso com o contedo oriundo das Comisses
Temticas como o propsito de oferecer substi tutivo aps a apresentao das
emendas de mrito em Plenrio, de modo que pouco interesse havia em alter-lo
naquele momento (A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem
econmica e regras do jogo, p. 165).49 Uma lista com os temas de todas as emendas
populares aceitas encontra-se em LOPES, Jlio Aurlio Vianna. A carta da
democracia: o processo constituinte
 da ordem pblica de 1988, p. 55-58.50 Cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de
1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p.
163.51 PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores,
ordem econmica e regras do jogo, p. 163-164.52 O processo narrado em detalhe em
PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conser vadores, ordem
econmica e regras do jogo, p. 195-227.53 PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-
1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p.
238.54 Para uma anlise dos tipos de compromisso travados durante a Assembleia
Constituinte, veja: MAUS, Antonio G. M. Constituio e pluralismo vinte anos
depois. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM,
Gustavo. Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 169-186.55 Cf. COELHO, Joo
Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo
cons tituinte 1987-1988, p. 54.56 Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo
constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo cons tituinte 1987-
1988.57 COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN,
Milton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 131.58 Cf. JOBIM, Nelson de
Azevedo. A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efetividade de
uma histria real. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de
Constituio, p. 14-16.59 Cf. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. A Constituio
aberta e os direitos fundamentais, p. 127. Para uma anlise das influncias do
Direito Comparado sobre a Constituio de 88, veja: TAVARES, Ana Lucia Lyra. A
Constituio de 1988: subsdios para os comparatistas. Revista de Informao
Legislativa, n. 109, jan./mar. 1991. Destaque-se que ambos os autores prestaram
assessoria jurdica Assembleia Constituinte.60 De acordo com a expresso feliz de
Lus Roberto Barroso, o texto de 88, em diversos temas perdeu-se no varejo das
miudezas (Dez anos da Constituio de 1988: foi bom pra voc tambm?. In: CAMARGO,
Margarida Maria Lacombe (Org.). 1988-1998: uma dcada de Constituio, p.
46).61 Cf. COUTO, Cludio Gonalves. Constituio, competio e polticas
pblicas. Lua Nova, n. 65, p. 95-135; SARMENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional:
os dois lados da moeda. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito
constitucional, p 167-206.62 Para o debate sobre a teoria constitucional da
Constituio dirigente, em que so discutidos os seus aspectos mais problemticos,
bem como os seus efeitos sobre o constitucionalismo brasileiro, veja-se os
captulos 1 e 5. Aqui, cabe apenas mencionar a obra cannica sobre o tpico em
lngua portuguesa: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e
vinculao do legislador, 2. ed. Nessa 2 edio, h um substancioso pre fcio em
que o jurista portugus, que divulgou entre ns a ideia do constitucionalismo
dirigente, rev e proble matiza as suas posies anteriores sobre a questo.63 Cf.
LESSA, Renato. A Constituio brasileira de 1988 como experimento de filosofia
poltica: um ensaio. In: OLIVEN, Ruben George; RIDENTI, Marcelo; BRANDO Gildo
Maral. A Constituio de 1988 na vida brasileira, p. 369-370.64 Veja-se a cannica
obra de DAHL, Robert Alan. Polyarchy: participation and opposition.65 Para uma
comparao entre o Executivo em 1988 e em 1946, cf. LIMONGI, Fernando. O Poder
executivo na Constituio de 1988. In: OLIVEN, Ruben George, RIDENTI, Marcelo;
BRANDO, Gildo Maral (Org.). A Constituio de 1988 na vida brasileira, p. 23-
56.66 O mandato foi diminudo para 4 anos pela Emenda Constitucional de Reviso n
5, de 1994.67 A possibilidade de uma reeleio para a Chefia do Executivo nos trs
nveis da federao foi introduzida pela Emenda Constitucional n 16/97.68 Cf.
FIGUEIREDO, Argelina; LIMONGI, Fernando. Executivo e legislativo na nova ordem
constitucional.69 A expresso de Srgio Abranches, em clssico artigo
(Presidencialismo de coalizo: o dilema institucional brasileiro. Dados Revista
de Cincias Sociais, v. 31, p. 5-38). Veja-se tambm, a propsito do tema: SANTOS,
Fabiano. O poder legislativo no presidencialismo de coalizao; e AMORIM NETO,
Octvio. O governo presi dencial e a sustentao parlamentar: uma histria trgico-
martima?. In: VIEIRA, Jos Ribas (Org.). 20 anos da Constituio Cidad de 1988:
efetivao ou impasse institucional?, p. 59-68.70 Os nmeros exatos foram
35.089.998 votos para Fernando Collor, 31.076.364 para Lula, 986.446 votos em
branco e 3.107.893 votos nulos. Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da
Colnia 6 Repblica, p. 371.71 Cf. COMPARATO, Fbio Konder. Recolhimento
forado, ao Banco Central, de saldos de contas bancrias. In: COMPARATO, Fbio
Konder. Direito pblico: estudos e pareceres, p. 179-193.72 O STF no concedeu a
Medida Cautelar postulada em Ao Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo PDT
contra a MP n 168. Posteriormente, ao julgar outra Ao Direta de
Inconstitucionalidade proposta contra a Lei n 8.024, na qual se convertera a
referida MP, o STF afirmou a perda de objeto da ao, sem apreciar a
constitucionalidade da medida, em decorrncia da devoluo integral dos ativos
financeiros que haviam sido bloqueados.73 De acordo com o art. 14 da Lei n
1.079/50, que trata do processo por crime de responsabilidade, qualquer cidado
pode denunciar o Presidente perante a Cmara dos Deputados.74 Pela Constituio,
cabe a Cmara dos Deputados autorizar, por 2/3 de seus membros, a instaurao de
ao por crime de responsabilidade contra o Presidente da Repblica (art. 51, I). O
julgamento compete ao Senado (art. 52, I), sob a Presidncia do Presidente do STF,
sendo a condenao proferida por 2/3 dos senadores, para a pena de perda do cargo
e inabilitao para o exerccio de funo pblica, sem prejuzo das demais sanes
judiciais cabveis (art. 52, Pargrafo nico).75 A deciso de continuidade do
processo, tomada por 73 votos a 8, foi redigida pelo Min. Sydney Sanches. Nela
consta que tendo ficado extinto, pela renncia, o mandato presidencial do acusado,
encerrou-se, no Senado, o processo de impeachment, por ter ficado prejudicado,
quanto sano, que poderia impor a mesma extino (art. 52, Pargrafo nico, da
Constituio Federal). No mais, atingido o quorum de dois teros, pela condenao
do acusado, declaro que o Senado o condenou inabilitao, por oito anos, para o
exerccio de funo pblica, nos termos do mesmo dispositivo
constitucional.76 Contra a deciso do Senado, Fernando Collor de Mello impetrou no
STF o Mandado de Segurana n 21.689/DF, sendo Relator o Min. Carlos Mrio Velloso.
A sesso de julgamento ocorreu em 6 de dezembro de 1993 e dela participaram oito
Ministros do STF: Carlos Mrio Velloso, Ilmar Galvo, Celso Mello, Moreira Alves,
Octavio Gallotti, Seplveda Pertence, Paulo Brossard e Nri da Silveira. O
julgamento no STF deu empate: quatro ministros manifestaram-se pela concesso da
ordem Ilmar Galvo, Celso Mello, Moreira Alves e Octavio Gallotti , e os quatro
demais pela denegao. O STF decidiu ento, de forma polmica, suspender o
julgamento e convocar os trs Ministros mais antigos do STJ, para desempate. Em 16
de dezembro de 1993, os Ministros Willian Andrade Peterson, Jos Fernandes Dantas e
Antnio Torreo Braz manifestam o seu voto contrrio s pretenses do ento ex-
Presidente Collor, ensejando a denegao da segurana e a manuteno do ato do
Senado. Para uma anlise crtica desta deciso, cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo
Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, p. 109-120.77 Sesso de
3.6.1988.78 Cf. MARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the politics
of constitutional change, 1985-1995, p. 144-145.79 A antecipao foi questionada no
STF pelo PT, por meio da ADI n 829-3/DF (Rel. Min. Moreira Alves), sob o argumento
de que a data do plebiscito representava limite material implcito ao poder de
reforma. A ao foi julgada improcedente em 14.4.1993, por 8 votos a 3. Esse
julgamento analisado no Captulo 7.80 Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil:
da Colnia 6 Repblica, p. 389-394.81 A cientista poltica Maria Vitria
Benevides, em artigo jornalstico publicado sobre o tema, afirmou que teria
ocorrido um verdadeiro insulto ao bom-senso na confeco da cdula. Entre outras
impertinncias, persiste o risco de vermos votado um mostrengo como monarquia
presidencialista. Mais uma vez, o mundo se cur var diante de nossa imaginao
criadora (Apud PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Rep blica,
p. 393).82 Cf. MELO, Marcus Andr. Reformas constitucionais no Brasil: instituies
polticas e processo decisrio, p. 59-76.83 Este debate analisado de forma mais
detida no Captulo 7, que trata do Poder Constituinte Derivado.84 ADI-MC n 981/PR,
Rel. Min. Nri da Silveira. Julg. 17.12.1993.85 Dentre elas, a mais relevante foi a
que reduziu o mandato presidencial de 5 para 4 anos (Emenda de Reviso n 5).86 O
governo do Presidente Itamar Franco s se mobilizou intensamente para aprovar a
Emenda de Reviso n 1, que criou o Fundo Social de Emergncia, retirando recursos
provenientes da arrecadao tributria do bolo que, pelo texto originrio da
Constituio, seria partilhado com estados e municpios.87 Cf. MELO, Marcus
Andr. Reformas constitucionais no Brasil: instituies polticas e processo
decisrio, p. 60-68; COUTO, Cludio Gonalves. A longa constituinte: reforma do
Estado e fluidez institucional no Brasil. Dados Revista de Cincias Sociais, v.
41, n. 1; MARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the politics of
constitutional change, 1985-1995, p. 188-189.88 Fernando Henrique Cardoso foi
eleito com 54,28% dos votos vlidos. Em segundo lugar, ficou o candidato do PT,
Luiz Incio Lula da Silva, com 27,04% dos votos. Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no
Brasil: da Colnia 6 Repblica,
p. 372.89 O programa de privatizaes fora iniciado ainda durante o governo
Collor, com a edio da Lei n 8.031/90, mas se intensificou na gesto de Fernando
Henrique Cardoso, com a alienao de grandes empresas estatais, como a Vale do Rio
Doce e a Telebrs, em meio a intensa controvrsia poltica e disputa
judicial.90 Fernando Henrique Cardoso obteve neste pleito 53,06% dos votos vlidos,
e Lula, que ficou em segundo lugar, teve 31,71% destes votos. Cf. PORTO, Walter
Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 372.91 No primeiro turno, o
candidato do PT teve 46,47% dos votos vlidos, contra 23,19% obtidos por Serra. Em
se gundo turno, Lula teve 61,28% dos votos vlidos, contra 38,72% do seu
adversrio.92 No primeiro turno, Lula obtivera 48,61% dos votos vlidos, contra
41,64% alcanados por Alckmin. No segundo turno, ele elegeu-se com 60,83% dos votos
vlidos, contra 39,17% do seu oponente.93 A expresso foi empregada por Bruce
Ackerman a propsito de Nelson Mandela, que igualmente deixou de concorrer
reeleio em um contexto de popularidade mxima, com o que logrou consolidar a
transio demo crtica na frica do Sul. Cf. ACKERMAN, Bruce. O novo
constitucionalismo mundial. In: CAMARGO, Margarida Maria Lacombe (Org.). 1988-1998:
uma dcada de Constituio.94 No primeiro turno da eleio, Dilma obteve 46,91% dos
votos vlidos, contra 32,61% dados a Jos Serra e 19,33% a Marina Silva. No segundo
turno, Dilma recebeu 56,05% dos votos vlidos, contra 43,95% atribudos a Serra.
CAPTULO 5TEORIA DA CONSTITUIO E FILOSOFIA CONSTITUCIONAL5.1 Nota preliminarSero
examinadas neste captulo as principais teorias que buscam descrever o fenmeno
constitucional, alm de algumas das mais importantes concepes prescri tivas sobre
a Constituio. Um dos critrios tradicionais para distinguir os campos da teoria e
da filosofia constitucional a pretenso de apenas descrever ou de tambm
prescrever contedos constitucionais: a teoria da Constituio seria descritiva,
enquanto a filosofia constitucional teria pretenses prescritivas, buscando
justificar racionalmente o modelo mais adequado de Constituio. No entanto,
comum que as diversas propostas formuladas no campo da teoria da Constituio
tambm possuam dimenses normativas (prescritivas), e que as filosofias
constitucionais no sejam estranhas ao constitucionalismo efetivamente praticado em
cada contexto sociopoltico. Portanto, no h como separar, de forma estanque, a
teoria da filosofia constitucional. Nada obstante, este captulo, por razes
didticas, est dividido em duas sees: a primeira trata de teorias da
Constituio, abordando contribuies que, em sua maior parte, foram elaboradas por
juristas e j esto incorporadas dogmtica e literatura constitucional
brasileiras. J a segunda parte analisa a projeo na teoria constitucional de
algumas concepes defendidas no mbito da filosofia poltica. O terreno aqui um
pouco mais difcil, pois a explanao da matria no ter como prescindir da
exposio de temas mais filosficos, com os quais os operadores do Direito no
Brasil geralmente no esto familiarizados.Como j destacado no Captulo 2, o tema
da Constituio remonta antiguidade greco-romana. Sem embargo, o presente
captulo considerar apenas as teorias e filosofias constitucionais formuladas a
partir do advento do constitucionalismo moderno.Os principais estudos de teoria e
filosofia da Constituio tm sua origem em outros pases, sobretudo na Alemanha e
Estados Unidos, razo pela qual as sees seguintes esto centradas na anlise de
autores que formularam suas contribuies tendo em vista outras ordens
constitucionais. Apesar dessa origem externa, tais ideias podem ser teis para a
compreenso do constitucionalismo brasileiro, que no original em todas as suas
dimenses, combinando padres comuns s experincias de outros povos. Desde que
mediadas pela investigao das circunstncias especficas de nossa realidade, essas
concepes e teorias no so ideias fora do lugar, como por vezes ocorre entre
ns, quando importamos, sem crtica, proposies formuladas levando em conta
realidades que nos so absolutamente estranhas.15.2 Teorias da Constituio5.2.1 A
teoria constitucional do constitucionalismo liberal: o idealismo constitucionalO
constitucionalismo o movimento poltico que propugna pelo estabelecimento de uma
Constituio que limite e organize o exerccio do poder poltico. O primeiro
constitucionalismo foi liberal, inspirado pelas revolues burguesas dos sculos
XVII e XVIII, advindas da insurgncia contra o Estado absolutista. Sua preocupao
primeira era com o estabelecimento de constituies que limitassem o exerccio do
poder poltico, impedindo o arbtrio dos governantes. Para realizar essa funo, as
constituies deveriam possuir normas com dois contedos: normas instituidoras de
direitos individuais e normas que organizassem o Estado de acordo com o princpio
da separao de poderes. O arranjo institucional integrado por esses dois elementos
configuraria um Estado constitucional moderado, capaz de proteger a vida, as
liberdades, a segurana e propriedade dos indivduosA teoria da Constituio
produzida at o sculo XX dedicou grande ateno ao problema da vinculao das
constituies a esse contedo material, ora proclamando esse vnculo, ora
criticando o idealismo que o sustenta. A primeira linha se identifica formulao
de um conceito ideal da Constituio. O conceito ideal por ser formulado em razo
da prpria matria que a Constituio deve conter: aquela correspondente ao modelo
liberal de Estado. O papel das constituies organizar o exerccio do poder
poltico e limit-lo. Os documentos normativos que no tratam dessa matria no
podem ser considerados constitucionais, mesmo que sejam assim intitulados. O
constitucionalismo, como movimento poltico, s teria sentido se a Constituio
fosse concebida em conformidade com o seu conceito ideal, que veicula os objetivos
de racionalizar, limitar e moderar o exerccio do poder poltico. Tal conceito de
Constituio tem a sua formulao mais conhecida e influente no art. 16 da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, documento produzido no contexto da
Revoluo Francesa: A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos
direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio. Nessa
linha, um dos principais filsofos polticos do sculo XIX, o francs Benjamin
Constant, definia a Constituio como a garantia da liberdade de um povo, razo
pela qual tudo o que assegura a liberdade constitucional, mas nada
constitucional seno para assegur-la: estender a constituio a tudo atrair
todos os perigos para ela.2Na histria constitucional brasileira, o conceito ideal
de Constituio teve re levncia prtica mais direta na Constituio de 1824, cujo
art. 178 estabelecia um procedimento mais rigoroso para a alterao das normas
relativas estruturao e limitao do poder e aos direitos polticos e
individuais dos cidados. O restante do texto constitucional poderia ser alterado
de acordo com o procedimento legislativo ordinrio. Essa Constituio adotava o
conceito ideal para distinguir as normas materialmente constitucionais dos demais
preceitos integrantes do texto constitucional, conferindo apenas quelas o atributo
da rigidez.Com o predomnio do positivismo jurdico, a concepo ideal da
Constituio cedeu espao a outras construes. Todavia, com a crise do
positivismo, a partir da segunda metade do sculo XX, o componente ideal volta a
penetrar em teorias e filosofias contemporneas da Constituio, agora associado a
outras dimenses. O elemento ideal, por outro lado, enriquecido com novos
aportes, relacionados a temas como democracia e igualdade material, que no se
enquadravam na moldura do liberalismo-burgus dos sculos XVIII e XIX.5.2.2 A
Constituio como fato social: os fatores reais de poderA teoria idealista da
Constituio sempre foi objeto de duras crticas. J no sculo XIX, seus crticos
sustentavam que o modelo de Estado concebido pelas constituies liberais no
correspondia realidade concreta das sociedades. Embora as normas constitucionais
positivassem a liberdade e a igualdade, a realidade social era marcada pelo
arbtrio e pela desigualdade. As proclamaes constitucionais seriam, a rigor,
desprovidas de maiores consequncias prticas, sendo incapazes de incidir
efetivamente sobre uma realidade social refratria. O conceito de Constituio
deveria, por isso, ser formulado em termos sociolgicos; a teoria da Constituio
deveria refletir a Constituio real, espelhando os padres sociopolticos
efetivamente em vigor em cada sociedade.A primeira crtica significativa ao
constitucionalismo idealista apoiada nesse tipo de argumento foi feita por
Ferdinand Lassalle. Pensador socialista envolvido nas lutas polticas e sociais da
Alemanha do sculo XIX, Lassalle definiu a Constituio como a resultante
dos fatores reais de poder atuantes em determinada sociedade. Os fatores reais de
poder relevantes na Prssia3 da poca eram o rei, a burguesia, os banqueiros, a
classe operria, dentre outros. A Constituio escrita que no correspondesse a
esses fatores reais de poder seria uma mera folha de papel, desprovida de
importncia na realidade social do pas. Para Lassale, a essncia da Constituio
advm da realidade social em que o texto constitucional estiver inserido, e no das
normas nele positivadas:Os problemas constitucionais no so problemas de direito,
mas do poder; a verdadeira constituio de um pas somente tem por base os fatores
reais e efetivos do poder que naquele pas vigem e as constituies escritas no
tm valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que
imperam na realidade social: eis a os critrios fundamentais que devemos sempre
lembrar.4Lassale foi contemporneo de Karl Marx, tendo travado com ele algumas
polmicas no contexto das lutas sociais da poca. Contudo, pode-se se extrair da
obra de Marx concluso anloga de Lassale. O Direito e do Estado seriam, na sua
tica, manifestaes superestruturais das relaes de produo existentes na
sociedade, plenamente subordinadas a essas. O discurso liberal de garantia da
liberdade e da igualdade exerceria a funo ideolgica de ocultar as desigualdades
verificadas nas sociedades capitalistas, caracterizadas pela relao entre
explorados e exploradores, contribuindo para a formao de uma falsa conscincia. O
marxismo denuncia que a igualdade e a liberdade do liberalismo, proclamadas pelas
constituies, seriam apenas formais e no reais.No Brasil, a contribuio mais
importante crtica ao idealismo da teoria constitucional foi oferecida por um
jurista conservador da primeira metade do sculo XX, Oliveira Vianna. O autor
criticava a falta de correspondncia entre o idealismo da Constituio, concebida
de acordo com as ideias liberais predominantes na Europa e nos Estados Unidos, e a
realidade poltica e social do Brasil, que exigia instituies diferentes:Esta
desconformidade ou desarmonia entre a realidade subjetiva, criada pela tradio
(elementos imanentes), e a realidade externa, criada pelo novo sistema de normas
(ele mentos transcendentes) que explica o fracasso das reformas polticas, dos
novos tipos de regimes, das novas Constituies, quando aberrantes dos costumes ou
da
tradio do povo.5Apesar do verdadeiro abismo ideolgico entre o pensamento de
Lassale e o de Oliveira Vianna, ambas as concepes sobre o fenmeno constitucional
convergem na afirmao de que a Constituio no deve ser definida em termos
idealistas. O fato que o estranhamento entre o constitucionalismo liberal e a
realidade da vida poltica e social do incio do sculo XX exigiu que se repensasse
o conceito de Constituio.5.2.3 O positivismo constitucional de Hans KelsenNo
incio do sculo XX, muitas das novas Constituies escritas se afastaram da matriz
liberal, inspiradora do constitucionalismo clssico, passando a conter prescries
no relacionadas s tarefas de limitar e estruturar o poder poltico. Os novos
textos constitucionais positivavam normas de teor bastante variado, sobre temas
como economia, famlia, cultura etc. No novo contexto, no havia como definir a
Constituio apenas a partir de seu contedo material, como propugnava a teoria
idealista.Era especialmente significativa, naquele cenrio, a Constituio alem de
1919, chamada Constituio de Weimar um dos documentos constitucionais mais
influentes da histria, apesar de sua curta vigncia, que, de fato, passou a ser
meramente formal com a ascenso do nazismo. Elaborada em um contexto de intensa
turbulncia poltica, a Constituio de Weimar o resultado de influncias
ideolgicas diversas. Alm de estruturar o Estado alemo e de positivar direitos
individuais, a Constituio dispunha, por exemplo, sobre a organizao da economia
(art. 151) e sobre a funo social da propriedade (art. 153), estabelecendo
direitos trabalhistas (arts. 157-165) e previdencirios (art. 161) matrias
absolutamente estranhas ao constitucionalismo do Estado liberal.Com a alterao do
papel das constituies, torna-se impossvel a definio da Constituio a partir
do contedo das suas normas. Para abranger uma multipli cidade razovel de textos
constitucionais, o conceito de Constituio deveria se ater aos seus aspectos
formais. Essa era a concepo Hans Kelsen, principal expositor dessa vertente
terica. Quer estabelea uma ditadura, quer institua um governo democrtico, a Cons
tituio, para Kelsen, define-se por ocupar o pice do ordenamento jurdico. No
caracterstica necessria das constituies a organizao do exerccio do poder em
termos liberais.As constituies possuem em comum a supremacia formal; ou seja, o
fato de ocuparem o pice da ordem jurdica, provendo fundamento de validade para o
restante do ordenamento. Kelsen prope a imagem de uma pirmide para representar a
estrutura escalonada da ordem jurdica.6 O fundamento de validade das sentenas
judiciais provido pelas leis; o fundamento de validade das leis, pela
Constituio. A sentena judicial vlida porque a lei conferiu ao juiz poder para
proferi-la; a lei vlida porque a Constituio concedeu ao legislador a
respectiva competncia legislativa. Portanto, a sentena vlida porque foi
produzida, ainda que indiretamente, em conformidade com a Constituio.Remanesce,
todavia, o problema do fundamento de validade da prpria Constituio. Kelsen
identifica-o na denominada norma hipottica fundamental. Trata-se de pressuposto
lgico segundo o qual devem ser cumpridas as normas elaboradas de acordo com a
Constituio: a proposio fundamental da ordem jurdica estadual diz: devem ser
postos atos de coero sob os pressupostos e pela forma que estatuem a primeira
Constituio histrica e as normas estabelecidas em conformidade com ela. Em forma
abreviada: devemos conduzir-nos como a constituio prescreve.7 No enfrentaremos
o ponto no presente estudo, cuja pretenso apenas introdutria. A norma
hipottica fundamental costuma ser apontada como calcanhar de Aquiles da teoria
kelseniana. Tanto assim que, diante da evidente insuficincia do argumento,
Kelsen foi obrigado a fazer concesses de cunho sociolgico para dar sustentao a
seu modelo, como se ver a seguir.A Teoria Pura do Direito, alm de negar que a
validade das normas decorra da correo de seu contedo material, como defendia a
teoria idealista, tambm rejeita que ela derive de sua eficcia social. A eficcia
no requisito de validade da norma jurdica singular. Mesmo uma norma socialmente
ineficaz ser considerada vlida se tiver sido produzida em conformidade com o
procedimento previsto no ordenamento jurdico e no estiver em desacordo com as
normas superiores. A eficcia , porm, requisito de validade do ordenamento
jurdico como um todo: uma ordem jurdica considerada vlida quando as suas
normas so, numa considerao global, eficazes, quer dizer, so de fato observadas
e aplicadas.8 Quando o ordenamento jurdico globalmente respeitado e aplicado,
as normas produzidas conforme os procedimentos por ele prescritos so vlidas.
Mesmo o normativismo de Kelsen faz essa importante concesso sociolgica. No
normativismo de Kelsen, a referncia ao mundo dos fatos esgota-se, todavia, nessa
inferncia. Sendo o ordenamento globalmente eficaz, faz sentido pressupor a norma
hipottica fundamental, e, a partir dela, estruturar uma cadeia hierarquizada de
validao do Direito, pela qual o fundamento de validade da norma inferior sempre
encontrado na norma superior.Por outro lado, na virada do sculo XIX para o sculo
XX amplia-se a influncia do positivismo no campo do Direito. Na primeira metade do
sculo XX, Kelsen foi o principal expoente dessa corrente jusfilosfica. Para o
positivismo, a tarefa da teoria constitucional seria simplesmente descrever com
objetividade a Constituio, e no prescrever para ela um contedo determinado,
como pretendia a teoria idealista do constitucionalismo liberal. Para o
positivismo, no seria jurdica a definio do con tedo ideal das normas
jurdicas: o Direito deve se ocupar das normas como so, e no de como elas
deveriam ser. Isso valeria tambm para a Constituio. nesse sentido que Kelsen
prope que se exclua da investigao da Cincia do Direito tudo quanto no
pertena a seu objeto a poltica, a sociologia, a tica etc.9A teoria kelseniana
no deixa de sustentar que as Constituies devem possuir um determinado contedo:
devem conter normas que estabeleam competncias e procedimentos. Como, para
Kelsen, o ordenamento jurdico escalonado, e a Constituio ocupa o seu pice,
ela deve conter normas que atribuam poderes para as autoridades estatais produzirem
outras normas. A expresso Constituio material utilizada por Kelsen para
designar justamente as normas que regulam a produo de outras normas. A
Constituio formal o documento escrito, que pode conter, alm das normas da
constituio material (relativas a competncias e procedimentos), tambm normas
atinentes a outros assuntos.10 A inferncia de que as constituies devem conter
normas de competncia e procedimento no feita, porm, em razo de seu teor
poltico ou ideolgico, a respeito do qual a teoria pura do Direito entende que no
deve se pronunciar. A Constituio material pode estabelecer uma democracia, mas
tambm uma ditadura, e no deixar de ser definida como Constituio por adotar
essa ltima orientao.O conceito formal-normativo de Constituio angariou grande
prestgio ao longo de todo o sculo XX, predominando ainda hoje no mbito do
pensamento ju rdico mais convencional. Embora seja rara a adeso integral teoria
pura do Direito, a referncia a elementos formais tem predominado na formulao do
conceito de Constituio. Isso no ocorreu, porm, sem que se formulassem
alternativas bastante influentes, algumas das quais no mbito do debate instaurado
em torno da Constituio Weimar. Os itens seguintes abordam algumas dessas
alternativas.5.2.4 A Constituio como deciso poltica fundamental (Carl
Schmitt)No importante debate constitucional travado no cenrio da Constituio de
Weimar surgiram teorias alternativas tanto ao idealismo da corrente liberal quanto
ao formalismo de Kelsen e de outros positivistas. Os protagonistas daquele debate
sustentavam, de diferentes maneiras, teorias constitucionais centradas na realidade
concreta. Eram as teorias materiais da Constituio materiais por privilegiarem
elementos oriundos da realidade constitucional, e no por prescreverem determinado
contedo particular.A teoria mais influente nessa linha foi proposta por Carl
Schmitt, para o qual a Constituio deveria ser definida como a deciso poltica
fundamental do poder constituinte. Trata-se da deciso poltica que modela a
substncia do regime. Em relao deciso poltica fundamental, (...) todas as
regulaes normativas so secundrias. A Constituio, para Schmitt, no se
confunde com as leis constitucionais. Ela consiste na manifestao concreta do
poder poltico, que toma a deciso fundamental, pondo fim ao conflito antes
existente e definindo as bases do novo regime: uma democracia ou uma ditadura, um
Estado capitalista ou socialista etc. As leis constitucionais leia-se, a
Constituio escrita , podem conter diversos elementos que no sejam propriamente
constitucionais, porque dissociados da deciso poltica fundamental do poder
constituinte.O conceito de Constituio de Carl Schmitt no se apoia em critrios
de justia ou racionalidade do contedo normativo adotado, como sustenta a teoria
ideal. Para Schmitt, o poder constituinte pode estabelecer qualquer contedo
constitucional, inclusive um completamente divergente dos princpios do Estado
Liberal.11 Nisso repousa o aspecto central da sua concepo decisionista, que
considerava a Constituio no como a positivao de um sistema racional de
princpios, mas como um ato de vontade do poder constituinte. Sob um prisma
normativo, a deciso nasce do nada; uma creatio ex nihilo. Para Schmitt, tal
como, antes dele, sustentara Thomas Hobbes, auctoritas non veritas facit legem.12 O
poder constituinte poder
poltico existencial, e soberano quem, de fato, toma a deciso
constituinte.13 A Constituio, nessa perspectiva, resulta de um ato de vontade,
no sendo decorrncia da razo nem de nenhuma fonte de legitimao acima da
realidade da vida poltica.O instrumento principal para preservar a deciso
poltica fundamental o estado de exceo. Quando o estado de exceo
decretado, a Constituio formal suspensa, pelo menos em parte. Deixam de
vigorar, por exemplo, as garantias da liberdade dos cidados. O governo passa a
dispor de meios excepcionais para proteger e reafirmar a deciso poltica
fundamental. Tem lugar uma autoridade ilimitada, e a vontade do soberano
prevalece sobre as leis constitucionais. O objetivo promover a manuteno e a
subsistncia do regime institudo, no transform-lo. O contexto criado pela
decretao do estado de exceo pode at ser utilizado para se tomar uma nova
deciso poltica fundamental. Mas, ento, haver uma nova Constituio,
descomprometida com a anterior.14No Brasil, a teoria decisionista de Schmitt
exerceu relevante influncia. Seu principal representante foi o jurista conservador
Francisco Campos,15 redator da Constituio de 1937, instituidora da ditadura do
Estado Novo, e do prembulo do Ato Institucional n 1, com o qual se inaugurou a
ditadura militar de 1964. Em ambos os casos, a deciso poltica fundamental
revela-se com fora e clareza, ostentado a pretenso de por fim aos conflitos
sociais e de instaurar um contexto de paz social com base na autoridade emanada de
um centro de poder pouco aberto ao pluralismo: as decises polticas fundamentais
so declaradas tabu e integralmente subtradas ao princpio da livre
discusso.16 Como est afirmado no prembulo do Ato Institucional n 1, a deciso
poltica fundamental legitima a si prpria, no buscando fundamento de validade em
nenhuma norma superior: Fica, assim, bem claro que a revoluo no procura
legitimar-se atravs do Congresso. Este que recebe deste Ato Institucional,
resultante do exerccio do Poder Constituinte, inerente a todas as revolues, a
sua legitimao.Tanto em Schmitt quanto em Campos, o decisionismo revela sua
vocao autoritria. Ele est inserido em uma tradio de pensamento apoiada em um
diagnstico pessimista acerca do ser humano e da sociedade. O ser humano tido
como vocacionado para o conflito, sendo sociedade um espao de disputa. A poltica
concebida como uma relao entre amigo e inimigo que se confrontam, em que um
dos lados tem de prevalecer. O poder poltico deve interferir incisivamente para
por fim aos conflitos sociais e estabelecer a ordem. No por outra razo que
desse tipo de construo resultam Estados autoritrios. A nfase na ordem, em
detrimento do pluralismo e da liberdade, a marca da tradio poltica autoritria
na qual est inserido o decisionismo. A ditadura no vista como necessariamente
negativa, mas como alternativa aceitvel desordem e guerra, que ameaariam em
maior grau a vida e a propriedade das pessoas.175.2.5 A Constituio como processo
de integrao (Rudolf Smend)No contexto da Repblica de Weimar, outro crtico s
teorias ideais e formais da Constituio foi o jurista Rudolf Smend, que agregou um
elemento que se tornaria central para a teoria da Constituio formulada
posteriormente: a dinmica consti tucional. A Constituio definida como um
processo de integrao, realizado de acordo com a dinmica social.18 A teoria
proposta por Smend tambm procura dar conta da realidade constitucional, como a
teoria sociolgica de Lassalle, mas tal realidade concebida de modo dinmico e
no esttico. Alm disso, Smend no exclui o elemento normativo, inserindo-o em sua
concepo de Constituio.19Nas palavras de Smend, a Constituio normativa no
pode seno consistir em uma representao legal de aspectos determinados do
permanente processo de integrao, devendo levar em considerao, para se tornar
socialmente eficaz, os im pulsos e motivaes sociais da dinmica poltica,
integrando-os progressiva mente. Os artigos da Constituio podem, no mximo,
inspirar a dinmica poltica, sem abarcar a sua totalidade. O processo de
integrao, ao qual o Estado est per manentemente sujeito, possui dimenses
pessoais, espirituais, funcionais e materiais que no se deixam abranger
totalmente pelo texto constitucional.20 A Constituio, para Smend, est em
permanente desenvolvimento, o qual envolve fatores espirituais, sociais,
individuais e coletivos.21 Nesse sentido, Smend defende que o Direito
Constitucional seja concebido a luz do mtodo das cincias do esprito, do que
resulta a integrao do elemento valorativo na teoria constitucional, que havia
sido rejeitado por Kelsen.22 No por outra razo a interpretao constitucional
deve ser efetuada de forma extensiva e flexvel.23Apesar de crtica da
perspectiva normativista, a teoria de Smend se distancia tambm de modo
significativo da tese sustentada por Schmitt. A teoria de Schmitt esttica. A
deciso poltica fundamental ocorre em um momento estanque da histria
constitucional. Mesmo nos contextos de exceo, o que tem lugar a reafirmao
da deciso poltica fundamental, com o objetivo de promover a manuteno e a
subsistncia da Constituio. A teoria de Smend, ao contrrio, dinmica. A
Constituio, na sua concepo, a dinmica vital na qual se desenvolve a vida do
Estado. Seu olhar recai sobre a estrutura social em toda a sua complexidade, sobre
as infinitas decises tomadas no quotidiano, e no sobre um momento qualquer de
exerccio do poder constituinte.5.2.6 A Constituio total: a tentativa de
integrao das dimenses normativas, sociais e polticas (Herman Heller)Nesse mesmo
debate em torno da Constituio de Weimar, outra contribuio importante foi a de
Herman Heller. A perspectiva de Heller se insere em um momento de sntese entre as
teorias normativa e sociolgica, no sentido da formulao de um conceito unitrio
(tambm chamado de total ou estrutural) de Constituio. A Cons ti tuio, alm de
ser norma, tambm realidade social; um padro seguido normalmente em
determinada sociedade.24 Porm, o reconhecimento de que a Constituio tambm
realidade constitucional no resulta na negao de que as normas integrem a
Constituio. Para Heller, o elemento real, por ele chamado de normalidade, e o
elemento normativo so dois componentes indissociveis da estrutura
constitucional.25Heller, no contexto do debate de Weimar, foi um dos principais
crticos de Schmitt, contrapondo-se especialmente noo segundo a qual a poltica
pode ser entendida como relao amigo-inimigo. O que caracteriza a democracia,
para Heller, no exatamente a discusso pblica como tal, mas a existncia de
um fun damento comum para a discusso. O fundamental do argumento de Heller no
afirmar que a poltica nunca assuma a forma de uma relao amigo-inimigo, o que
at pode ocorrer. Mas pode tambm ser evitado, se houver um contexto de igualdade
social razovel, que possibilite a interao cooperativa entre os cidados,
aliviando o litgio entre as foras que assumem posies divergentes no processo
poltico-democrtico.26 S h deliberao sobre o bem comum se os participantes do
processo poltico percebem que, para alm das diferenas, todos mantm interesse na
manuteno da estabilidade democrtica.27Schmitt, como visto, sustentava a tese
segundo a qual a Constituio restringir- se-ia deciso poltica fundamental do
poder constituinte. Apenas parte do texto constitucional de Weimar identificava-se
com essa deciso (a primeira parte). O restante do texto, composto por direitos
individuais e sociais e por normas relativas interveno na economia e na
propriedade, poderia ser suspenso.28 J Heller, comprometido com o iderio
socialdemocrata de ento, defendia a Constituio de Weimar no seu todo. A
cooperao social demandava tambm a observncia dos direitos fundamentais,
inclusive os sociais, que constituam, nesse sentido, uma dimenso fundamental da
organizao da sociedade em bases democrticas. Ao conceber a Constituio
simultaneamente como normatividade e como normalidade, Heller j revelava a
preocupao com o tema da efetivao constitucional. Essa ser a preocupao
central da teoria da Constituio formada a partir do advento do constitucionalismo
social.5.2.7 Norma, realidade e concretizao da Constituio: as teorias
concretista (Konrad Hesse) e estruturante (Friedrich Mller) da ConstituioCom o
fim da II Guerra, o constitucionalismo social, surgido ainda na primeira metade do
sculo XX, se afirma no cenrio europeu. As novas constituies so democrticas,
repletas de garantias de direitos individuais, mas muitas delas tambm contm
direitos sociais e normas de interveno estatal na Economia.
Inmeras constituies aprovadas desde ento, alm de refratrias ao autoritarismo,
so tambm comprometidas com a justia social. Um dos principais problemas a que a
teoria da Constituio passa a se dedicar o de como de converter as normas cons
titucionais em realidade concreta. A chamada fora normativa da Constituio se
torna uma questo central para o constitucionalismo do Estado Social. Para realizar
esse propsito, algumas teorias sustentam que necessrio que a Constituio
tambm se deixe permear pela realidade. A mais importante dessas concepes foi
formulada por Konrad Hesse, recebendo, posteriormente, complementaes, sobretudo
no campo metodolgico, do seu discpulo Friedrich Mller.Hesse desenvolveu a sua
tese a partir de um dilogo com Ferdinand Lassalle, que, como antes esclarecido,
definira a Constituio em termos sociolgicos, com base no conceito de fatores
reais do poder. Para Hesse, o elemento essencial de uma Constituio a
normatividade.29 Mas o contedo material da Constituio deve ser extrado
das exigncias substantivas que se situam na sociedade que a Constituio se
prope a regular. Ao invs de a Constituio dirigir verticalmente a vida social,
interage com ela em uma relao de influncias recprocas, que leva determinao
do contedo constitucional. Por um lado, a realidade influencia no significado das
normas constitucionais, que no podem ser interpretadas com abstrao do quadro
emprico sobre o qual incidem. Mas, por outro, a norma constitucional no apenas
um reflexo da realidade, tendo algum poder de condicion-la. nesse sentido que
Hesse resgata a proposta de Heller, para quem a Constituio deveria ser definida
simultaneamente como normatividade e normalidade social (norma e realidade). Seu
objetivo tambm operar uma sntese das duas posies (sociolgica e normativa),
ao formular a conhecida teoria da fora normativa da Constituio. Nas suas
palavras, o significado da ordenao jurdica da realidade (...) somente pode ser
apreciado se ambas ordenao e realidade forem consideradas em sua relao, em
seu inseparvel contexto, e no seu condicionamento recproco.30 Para que uma
Constituio seja eficaz do ponto de vista social, ela no pode desconsiderar as
condies histricas nas quais est inserida:A Constituio jurdica est
condicionada pela realidade histrica. Ela no pode ser separada da realidade
concreta de seu tempo. A pretenso de eficcia da Constituio somente pode ser
realizada se levar em conta essa realidade. A constituio jurdica no configura
apenas a expresso de uma dada realidade. Graas ao elemento normativo, ela ordena
e conforma a realidade poltica e social. As possibilidades, mas tambm os limites
da fora normativa da constituio resultam da correlao entre ser (sein) e dever
ser (sollen).31Para Hesse, o poder da Constituio de conformar a realidade social
no ilimitado. Uma Constituio que ignorasse o desenvolvimento social, poltico
ou eco nmico do seu tempo no teria como ser efetivada. Mas as normas
constitucionais tampouco so inteis, quando no espelharem as foras hegemnicas,
ao contrrio do que afirmava Lassale. Elas podem, em alguma medida, regular a vida
poltica e social. Esse poder da Constituio de condicionar o fato social no
uniforme, e a varivel mais importante para o seu fortalecimento consiste no que
Hesse denominou de vontade de Constituio, que o empenho dos que vivem sob a
sua gide no sentido de lutar pela efetivao dos seus comandos.Segundo Konrad
Hesse, a Constituio a ordem fundamental jurdica da coletividade. Mas ela no
deve tratar de todos os assuntos, nem descer a pormenores em cada tema a que se
dedica. importante que diversos mbitos da vida estatal sejam ordenados somente
por normas dotadas de grande amplitude material e in de terminao. A
Constituio deve deixar certas questes conscientemente abertas, provendo um
espao para a livre discusso, deciso e configurao das foras polticas. Ela
deve ser uma Constituio aberta porque a vida, que ela quer ordenar, uma vida
histrica.32 A abertura e a incompletude so vistas por Hesse como necessrias nas
constituies, desde que presentes na adequada medida.Konrad Hesse concebeu a
interpretao constitucional como um processo de concretizao, em que se deve
considerar no apenas o texto constitucional, mas tambm a realidade sobre o qual
este incide. No campo metodolgico, a sua teoria foi desenvolvida e aprofundada por
seu discpulo Friedrich Mller, que, partindo das mesmas premissas sobre a relao
entre a Constituio e a realidade, buscou a fornecer parmetros para a
racionalizao da tarefa de concretizao constitucional. Ele denominou a sua
concepo de teoria estruturante do Direito.A interpretao do texto da norma,
para Mller, apenas uma etapa inicial do processo de concretizao.33 No entanto,
essa fase fundamental, permitindo a definio do programa normativo, que
delimita as possibilidades interpretativas a que se abre o texto normativo. A
interpretao do texto deve ser realizada por meio dos elementos tradicionais de
interpretao (gramatical, histrico, gentico, sistemtico e teleolgico), com
adaptaes para o campo especfico do direito constitucional. Deve ser
especialmente complementada com a utilizao dos princpios constitucionais de
interpretao. Definido o programa da norma, fica circunscrito o campo dentro do
qual a deciso deve se situar.34Aps a delimitao do programa da norma, a
atividade de concretizao passa ao mbito normativo, o qual deve ser identificado
empiricamente.35 No mbito da norma esto compreendidos os fatos relevantes para
a questo de Direito, que sejam compatveis com o programa da norma elaborado.
Para a definio do mbito da norma, o intrprete deve utilizar dados da
sociologia, da cincia poltica, da economia e de outros dados exigidos pelo mbito
normativo da prescrio concretizada.A atividade de concretizao que utiliza
elementos oriundos da realidade somente ter lugar no preenchimento do espao
deixado aps a definio do programa da norma. No intuito de racionalizar e
controlar o processo de interpretao constitucional, com a explicitao de suas
diversas etapas e variveis, Mller elabora uma srie de critrios para resoluo
de conflitos entre diversos elementos de concretizao. Para Mller, por exemplo,
os elementos do mbito da norma so hierarquicamente iguais aos elementos de
interpretao do texto da norma. No entanto, os elementos de interpretao do texto
da norma tm precedncia no que se refere fixao do limite de resultados
admissveis no processo de concretizao constitucional. A interpretao
gramatical e a interpretao sistemtica devem fixar os limites da deciso.36 E o
elemento gramatical tem precedncia sobre o sistemtico.37 Definidos os limites
textuais e assentada a posio hierarquicamente superior dos elementos diretamente
referidos norma, tem lugar a busca da soluo mais justa e conveniente ao caso
concreto.38A preocupao central de Mller situa-se, portanto, no campo
metodolgico, no qual grande o seu esforo no sentido de racionalizar o processo
de concretizao da Constituio, limitando os riscos de arbitrariedade do
intrprete. No entanto, no consideramos que ele tenha sido bem-sucedido no seu
intento de fornecer critrios de hierarquizao dos elementos de concretizao
constitucional. O tema da interpretao ser desenvolvido longamente no Captulo
10.5.2.8 A teoria da Constituio dirigenteComo destacado no Captulo 1, as
constituies dirigentes contm no apenas garantias da liberdade individual, mas
tambm programas, metas e objetivos a serem executados pelo Estado e pela
sociedade. So constituies tpicas do Estado Social, que positivam direitos
prestacionais e dispem sobre a interveno estatal no domnio econmico. Nos
textos constitucionais dirigentes, est descrito um estado ideal de coisas que o
constituinte quer ver realizado no futuro.No Brasil, como na Europa, a teoria do
constitucionalismo dirigente norteou parte do pensamento constitucional de
esquerda. Percebe-se, aqui, a influncia das propostas reformadoras do socialismo
democrtico e da socialdemocracia. Entende- se, por um lado, que a justia social
est vinculada aos aspectos centrais do modelo igualitrio de organizao da vida
econmica. Por outro lado, parte-se da premissa de que a necessria transformao
da sociedade deve ser alcanada por meio dos instrumentos do constitucionalismo
democrtico. Rejeita-se, com isso, tanto a via revolucionria de transformao da
sociedade, quanto o arcabouo institucional que predominou nos pases do socialismo
real.39O exemplo mais expressivo de Constituio dirigente a Constituio
Portuguesa de 1976, atualmente em vigor. Resultado da Revoluo dos Cravos, que ps
fim a um governo autoritrio, e elaborada com intensa participao de comunistas e
socialistas, a Constituio previa, em seu texto originrio, a prpria transio
para o socialismo (art. 1) e a criao de uma sociedade sem classes (art. 2).
Tais dispositivos, dentre outros, foram alterados pela primeira Reviso
Constitucional, de 1982, com a substituio das expresses originais pelas frmulas
menos ideologicamente carregadas de construo de uma sociedade livre, justa e
solidria (art. 1) e realizao da democracia econmica, social e cultural
(art. 2), as quais, contudo, ainda mantm forte teor dirigente. Muitas das
constituies contemporneas, embora no se identifiquem, com igual intensidade,
com os compromissos ideolgicos contidos no texto originrio da Constituio
Portuguesa, tambm so integradas por preceitos que proclamam, como objetivos a
serem perseguidos, a igualdade e a justia social, adotando frmulas mais prximas
da atual redao do texto constitucional lusitano.O dirigismo constitucional
elabora um conceito material de legitimidade: as Constituies devem conter no s
normas que determinam limites (Constituio garantia) e processos (Constituio
como processo ou instrumento de governo) para a atividade poltica, mas tambm
normas definidoras de finalidades polticas e econmicas. A teoria da Constituio
dirigente busca justamente investigar a vinculao do Estado e da sociedade a esse
tipo programa constitucional transformador: a Teoria da Constituio assume-se
como teoria da constituio dirigente enquanto problematiza a tendncia das leis
fundamentais para: (1) se transformarem em estatutos jurdicos do Estado e da
sociedade; (2) se assumirem como norma (garantia) e tarefa (direo) do processo
poltico social.40 Com esse propsito, a teoria da Constituio dirigente elege
temas prioritrios, como a legitimao substantiva da legislao, a estrutura das
normas programticas, o grau e a forma de vinculao do legislador ao programa
constitucional. A questo central identificar
em que medida o contedo material fixado no programa constitucional determinante
para a atividade legislativa, definindo o prprio teor das decises polticas
tomadas pelas geraes futuras.A contribuio mais importante, no mbito da teoria
da Constituio dirigente, a do constitucionalista portugus Gomes Canotilho. Sua
tese de doutoramento, intitulada A Constituio dirigente e a vinculao do
legislador, alm de influenciar de maneira definitiva nossa teoria constitucional,
foi referncia tambm para a prpria elaborao da Constituio de 88.41 Canotilho
sustentava a tese de que o legislador estaria vinculado ao programa constitucional,
devendo observar no apenas as normas que instituem direitos e procedimentos, mas
tambm aquelas que estabelecem programas de ao. A legitimidade material dos atos
legislativos dependeria de sua capacidade de concretizar as diretrizes institudas
no texto constitucional.Ressalte-se, porm, que, para Canotilho, a vinculao do
legislador ao pro grama estabelecido na Constituio no se alicerava na atuao
do Poder Judi cirio. Para ele, em sede de constituio dirigente, no tem grande
sentido nem alcance prtico falar-se dos tribunais ou de um tribunal constitucional
como defensor da constituio. (...) Quer pela especificidade das suas funes,
quer pelos problemas de legitimao democrtica, o alargamento das funes do juiz
a tarefas de confor mao social positiva justamente questionvel.42 Canotilho
apostava muito mais na participao popular do que na atuao do Judicirio como
mecanismo de con cretizao dos objetivos constitucionais traados pelas normas
programticas.A incorporao da teoria da Constituio dirigente no Brasil, porm,
a conjugou com institutos dogmticos e processuais tendentes efetivao judicial
da Cons tituio. Entre ns, predominou a compreenso de que, por ser menor o
nvel de organizao e atuao poltica da sociedade civil, deveria ser aumentada
a respon sabilidade dos integrantes do Poder Judicirio na concretizao e no
cumprimento das normas constitucionais, inclusive as que possuem uma alta carga
valorativa e ideolgica.43Hoje, Canotilho no mais sustenta, nos mesmos termos, a
tese da vinculao do legislador Constituio dirigente. Para ele, subjacente ao
programa constitucional est toda uma filosofia do sujeito e uma teoria da
sociedade cujo voluntarismo desmedido e o holismo planetrio conduziram
arrogncia de fixar a prpria rbita das estrelas e dos planetas.44 Para
Canotilho, a globalizao, o fortalecimento do Direito Comunitrio (no mbito
europeu) e Internacional, e o advento de uma filosofia constitucional ps-moderna,
descrente em relao a projetos muito grandiosos de transformao social pelo meio
do Direito, teriam contribudo para desgastar as premissas do constitucionalismo
dirigente. Sem embargo, e a despeito de sua atual crtica ao dirigismo
constitucional, o livro de Canotilho sobre a Constituio dirigente figura como um
dos mais importantes e influentes estudos jurdicos escritos em lngua
portuguesa.H quem defenda que a teoria da Constituio dirigente seria
especialmente adequada ao Brasil por duas razes fundamentais. Em primeiro lugar, a
Constituio Federal de 1988 uma Constituio dirigente concluso que no pode
ser refu tada. Uma teoria da Constituio, para ser constitucionalmente adequada,
deveria, por isso, ser uma teoria a Constituio dirigente.45 Em segundo lugar, a
teoria da Constituio dirigente seria adequada compreenso da Constituio
brasileira tambm em razo do no cumprimento, no Brasil, das promessas da
modernidade, positivadas no texto constitucional (sobretudo na forma de direitos
fundamentais), e do funcionamento distorcido de nossa democracia representativa
ambas caractersticas da realidade perifrica de nosso pas.465.2.9 O
constitucionalismo da efetividadeNo Brasil, ao lado da teoria da Constituio
dirigente, outra teoria que exerceu influencia decisiva para a compreenso e a
aplicao da Constituio Federal de 1988 a doutrina da efetividade. A afirmao
da normatividade da Constituio uma das principais consequncias da guinada por
que passou, no Brasil, a teoria constitucional progressista a partir da reabertura
democrtica e, especialmente, desde a entrada em vigor da Constituio Federal de
1988. Diante da antiga ordem constitucional, os autores situados esquerda do
espectro poltico tendiam a assumir uma posio crtica diante do Direito e da
Constituio, denunciando seus compromissos ideo lgicos conservadores. Todavia,
instaurado o ambiente democrtico, passaram a compreender que seu papel no mais
seria apenas o de criticar o carter ideolgico do Direito, mas sobretudo o de
desenvolver uma dogmtica capaz de garantir a efetivao dos potenciais
emancipatrios da Constituio.47O trabalho que sintetiza, com maior intensidade,
essa tendncia do direito constitucional brasileiro a tese de livre docncia de
Lus Roberto Barroso, publi cada sob o ttulo: O direito constitucional e a
efetividade de suas normas.48 Essa trajetria pode ser observada tambm nos estudos
de Clmerson Merlin Clve. Em texto elaborado no incio da dcada de 80, Clve
desenvolvia os pressupostos epistemolgicos da teoria crtica do Direito.49 J em
estudo de meados da dcada de 1990, passa a sus tentar que, em face da
Constituio de 1988, o direito constitucional alternativo pode constituir uma
dogmtica da efetividade.50 Na dcada de 90, essa valorizao da dogmtica
jurdica e da efetividade constitucional proposta mesmo por Luis Alberto Warat,
um dos principais expoentes da teoria crtica do Direito.51Os potenciais
emancipatrios da Constituio Federal de 1988 identificam- se tanto com a sua
dimenso garantstica quanto com a sua faceta dirigente. Por um lado, a
Constituio consagra a garantia das liberdades individuais. Por outro lado,
estabelece um amplo rol de direitos sociais e formula um projeto de futuro de vis
igualitrio. A Constituio Federal de 1988 garante a liberdade e a democracia
poltica e positiva diretrizes sociais, fornecendo ao pensamento jurdico
progressista simultaneamente uma trincheira de resistncia e uma carta
programtica.Diante do contedo avanado da Constituio, uma das preocupaes
centrais da teoria constitucional brasileira passa a ser incrementar a sua fora
normativa. Isso ocorreria, contudo, no por meio de uma sntese com a realidade
constitucional, como propunham os constitucionalistas alemes da teoria
concretista, mas pela via do desenvolvimento de uma dogmtica da efetividade,
centrada na atuao do Poder Judicirio. Se o Direito Constitucional positivo
estabelece um projeto social adequado, no haveria mais sentido em debater acerca
da realidade que o condiciona ou de sua justificao racional. A grande misso
seria efetivar a Constituio, razo pela qual os enfoques filosficos ou poltico-
sociolgicos no teriam muito a contribuir. O que se propunha era conceber a
Constituio como verdadeiro Direito, integrado por normas aptas a produzirem
efeitos; a comandarem o comportamento dos rgos estatais, entes privados e
indivduos. O que se desejava era uma Constituio para valer,52 o que
dependeria, em grande medida, da sua proteo judicial.Esse compromisso com a
efetividade se revela, principalmente, no mbito da teoria da norma
constitucional, desenvolvida pela primeira gerao de constitucionalistas da
efetividade, protagonizada por Jos Afonso da Silva. Teve grande repercusso entre
ns o estudo precursor do jurista italiano Vezio Crisafulli, segundo o qual os
preceitos constitucionais so todos normas, possuindo aptido para produzirem
efeitos jurdicos.53 No Brasil, a tese foi divulgada no estudo de Jos Afonso da
Silva sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, publicado ainda no final
da dcada de 1960.54 A teoria tradicional negava, de plano, efeitos jurdicos a
muitas normas constitucionais, caracterizando-as como no autoaplicveis.55 Com a
doutrina de Jos Afonso da Silva, as antigas normas no autoaplicveis se convertem
em normas de eficcia limitada, e a elas se passa a atribuir uma srie de efeitos,
embora continuem no sendo passveis de aplicao integral autnoma pelo
Judicirio, sem a mediao legislativa.56 Todavia, pelo clima nada propcio ao
constitucionalismo que reinava por aqui at a nossa redemocratizao, a louvvel
pregao de Jos Afonso da Silva e de outros precursores da doutrina da efetividade
acabou no rendendo maiores frutos antes do advento da Constituio de 88.O
constitucionalismo da efetividade teve grandes mritos na trajetria do
constitucionalismo brasileiro, contribuindo para que se superasse um senso comum
terico antes existente, que via a Constituio mais como proclamao retrica do
que como norma jurdica. Ele investiu na efetivao da Constituio e pde,
justamente por isso, ser incorporado como referncia central pelo pensamento
jurdico de esquerda.57 Nada obstante, algumas das categorias de que se valeu,
sobretudo no campo da teoria das normas constitucionais, passaram a servir
paradoxalmente ao propsito contrrio. As categorias norma programtica e norma
de eficcia limitada acabaram por se constituir em verdadeiros artifcios para a
no efetivao da Constituio. Quando se quis deixar de aplicar a Constituio,
bastou-se etiquetar a norma suscitada como programtica e transferir para o
legislador uma tarefa que, muitas vezes, era mesmo do Judicirio.Hoje, h uma
tendncia superao dos pressupostos positivistas que infor maram o
constitucionalismo da efetividade, ressurgindo de maneira intensa os debates sobre
a fundamentao filosfica dos preceitos constitucionais. A fundamentao
filosfica se insere inclusive no campo da atividade judicial. Na atualidade,
passa-se a compreender que o plano da efetividade
 e o plano da fundamentao devem ser no s complementares, como inter-
relacionados. Tende-se, com isso, ao estabelecimento de critrios materiais e no
s formais, ligados ao texto para a afirmao da efe tividade da Constituio. O
constitucionalismo da efetividade cumpriu um papel histrico importante, mas no
tem como abarcar essa importante dimenso do fenmeno constitucional.5.2.10 Ps-
positivismo e neoconstitucionalismoA teoria jurdica, ao longo do sculo XIX,
realizara movimentos em direo secularizao, positivao e sistematizao
do direito. Ao final desse processo, a sua vertente hegemnica passou a conceber o
Direito separadamente da Moral. O positivismo de Kelsen a expresso mxima dessa
concepo. Nessa perspectiva, no caberia teoria do Direito avaliar o contedo
particular de cada ordenamento, no sentido de verificar sua compatibilidade com as
normas morais. A justia ou injustia das normas jurdicas ou do prprio
ordenamento no seria tema afeto Cincia do Direito. O mesmo ocorre com a teoria
do Estado. No final do sculo XIX e incio do sculo XX, forma-se uma teoria do
Estado com enfoque especificamente jurdico, buscando definir o fenmeno estatal de
forma neutra, sem enveredar em juzos de valor.58 O objeto da teoria do Estado era,
naquele contexto de virada do sculo, classificar e catalogar as instituies
polticas, sem ingressar na reflexo crtica sobre suas caractersticas e
funcionamento. A expresso Estado de Direito perde seu contedo material
assentado na ideia de limitao jurdica do poder pol tico para significar
apenas que o poder poltico estatal se organiza juridicamente.Essas teorias, ao no
se pronunciarem sobre o contedo particular de cada ordenamento, acabaram deixando
de fornecer instrumentos para a crtica do Direito produzido pelos Estados
autoritrios e totalitrios da primeira metade do sculo. A ascenso do partido
nazista ao poder, por exemplo, ocorreu pelos meios previstos na Constituio de
Weimar. Chegando ao poder, os nazistas utilizaram o Direito como instrumento para a
imposio de polticas repressivas e discriminatrias.59 A Cincia do Direito que
simplesmente descrevesse esse ordenamento jurdico, deixando de se pronunciar sobre
a extrema injustia de seu contedo, podia ser condenada como omissa, quando a
afirmao poltica do Estado de Direito era demandada em todos os nveis, mesmo no
da teoria do Direito. Diante do mal absoluto, a pretensa neutralidade cientfica
era totalmente incapaz de se justificar. Perante a dramtica irracionalidade do
Direito e do Estado, se tornava completamente inadequada a con cepo segundo a
qual apenas a anlise objetiva do fenmeno jurdico poderia ser validada como
racional.Surgem, ento, a partir do segundo ps-guerra, teorias do Direito que
procuram religar as esferas do Direito e da Moral. Na constelao de ideias que
procuram oferecer alternativas s abordagens positivistas, no h, obviamente,
unidade ou consenso. H, porm, convergncia no tocante a dois objetivos centrais:
procurar superar a separao entre Direito e Moral preconizada pelo positivismo e
reabilitar o uso prtico da razo na metodologia jurdica.Aps o final da II Guerra
Mundial, ocorreu, num primeiro momento, um resgate do jusnaturalismo, que passou a
ser defendido como um escudo contra a barbrie.60 certo, porm, que a Filosofia
do Direito que prevaleceu entre os nazistas rejeitava importantes dimenses do
positivismo, como o compromisso com a lega lidade, concebendo o direito em nome da
preservao do esprito do povo e da realizao dos interesses do Reich.61O
renascimento do jusnaturalismo na segunda metade do sculo XX foi, todavia,
bastante fugaz. Como o direito natural s podia se basear em fundamentao
metafsica, ele no mais se sustentava em sociedades plurais, nas quais vigoram
mltiplas concepes acerca do bem, inmeras identidades particulares, diversos
projetos de vida. Por isso, a tentativa de resgate do jusnaturalismo acabou aban do
nada,62 mas as inquietaes provocadas pela crise do positivismo jurdico se
mantiveram acesas. Muitas tm sido as propostas formuladas desde ento para ofe
recer uma alternativa consistente para o Direito, sem retroceder, contudo, ao
antigo dilema entre positivismo e jusnaturalismo. Nesse cenrio, pode ser
identificada a emer gncia de um novo paradigma jusfilosfico, que tem sido chamado
de ps-positivismo.O ps-positivismo se caracteriza por buscar a ligao entre o
Direito e a Moral por meio da interpretao de princpio jurdicos muito abertos,
aos quais reconhe cido pleno carter normativo. Ele, porm, no recorre a valores
metafsicos ou a doutrinas religiosas para busca da Justia, mas sim a uma
argumentao jurdica mais aberta, intersubjetiva, permevel Moral, que no se
esgota na lgica formal.63 claro que, no mbito do paradigma ps-positivista,
existem diferenas internas bastante consistentes. H, por exemplo, vises mais ou
menos liberais nos campos poltico ou econmico; posies mais ou menos favorveis
ao protagonismo do Poder Judicirio na arena constitucional. No entanto, nossa
percepo inicial de que tais diferenas no so maiores do que as existentes no
positivismo, entre, por exemplo, posies como a de Hans Kelsen e as da Escola da
Exegese.O campo do ps-positivismo jurdico no apenas o Direito Constitucional.
No obstante, na seara constitucional, o ps-positivismo encontrou o solo mais
frtil para florescimento, tendo em vista as caractersticas das constituies
contempor neas, prdigas na consagrao de princpios abstratos dotados de forte
contedo moral. Diante dessa caracterstica da maior parte dos textos
constitucionais contemporneos inclusive o brasileiro de 88 sequer necessrio
que o jurista, para se engajar no ps-positivismo, recuse a premissa terica bsica
do positivismo, de ausncia de ligao necessria entre Direito e Moral.64 Afinal,
se o prprio ordenamento positiva princpios dotados de inequvoco contedo moral,
situando-os no seu plano hierrquico mais elevado, mesmo um positivista poder
reconhecer a penetrao da Moral no processo de interpretao e aplicao das
normas constitucionais.O ps-positivismo se liga diretamente ao ambicioso modelo
constitucional que tem se difundido nas ltimas dcadas vem sendo designado por
diversos autores como neoconstitucionalismo.65 O neoconstitucionalismo envolve
simultaneamente mudanas no tipo das constituies e dos correspondentes arranjos
institucionais e alteraes na teoria jurdica subjacente. O neoconstitucionalismo
est associado a diversos fenmenos reciprocamente implicados, seja no campo
emprico, seja no plano da dogmtica jurdica, que podem ser assim sintetizados:a)
reconhecimento da fora normativa dos princpios jurdicos e valorizao da sua
importncia no processo de aplicao do Direito;b) rejeio ao formalismo e recurso
mais frequente a mtodos ou estilos mais abertos de raciocnio jurdico:
ponderao, tpica, teorias da argumentao etc.;c) constitucionalizao do
Direito, com a irradiao das normas e valores constitucionais, sobretudo os
relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento;d)
reaproximao entre o Direito e a Moral; ee) judicializao da poltica e das
relaes sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do
Legislativo e do Executivo para o Poder Judicirio.Como ressaltado acima, a maior
parte das constituies contemporneas, elaboradas aps o segundo ps-guerra, no
de cartas procedimentais, que apenas definem as regras do jogo poltico, quase tudo
deixando para as decises das maiorias legislativas. Pelo contrrio, em tais
constituies frequente a presena de normas impregnadas de elevado teor
axiolgico, que contm importantes decises substantivas e se debruam sobre uma
ampla variedade de temas que outrora no eram tratados em sede
constitucional.66 Muitas delas, ao lado dos tradicionais direitos individuais e
polticos, incluem tambm direitos sociais de natureza prestacional. Uma
interpretao extensiva e abrangente das normas constitucionais pelo Poder
Judicirio deu origem ao fenmeno de constitucionalizao da ordem jurdica, que
ampliou a influncia das constituies sobre todo o ordenamento, levando adoo
de novas leituras de normas e institutos nos mais variados ramos do Direito.67 A
constitucionalizao do Direito, como j destacado no Captulo 1, no se esgota no
tratamento constitucional de temas anteriormente disciplinados pela legislao
ordinria. Mais que isso, ela envolve a filtragem constitucional do Direito,68 vale
dizer, a interpretao de todas as normas luz da Constituio, buscando-se sempre
a exegese que mais prestigie os seus valores e promova os seus objetivos. Parte-se
da premissa de que a irradiao das normas constitucionais por todo o ordenamento
contribui para aproxim-lo dos valores emancipatrios contidos nas constituies
contemporneas.Como boa parcela das normas mais relevantes destas constituies
caracteriza- se pela abertura e indeterminao semnticas so, em grande parte,
princpios e no regras a sua aplicao direta pelo Poder Judicirio importou na
adoo de uma nova hermenutica jurdica.69 A necessidade de resolver tenses entre
princpios constitucionais colidentes constante em constituies compromissrias,
marcadas pelo pluralismo axiolgico deu espao ao desenvolvimento da tcnica da
ponderao,70 e tornou frequente o recurso ao princpio da proporcionalidade na
esfera judicial.71 E a busca de legitimidade para estas decises, no marco de
sociedades plurais e complexas, impulsionou o desenvolvimento de diversas teorias
da argumentao jurdica,72 que incorporaram ao Direito elementos que o
positivismo clssico costumava desprezar, como consideraes de natureza moral, ou
relacionadas ao campo emprico subjacente
s normas.Nesse contexto, cresceu muito a importncia poltica do Poder
Judicirio. Com frequncia cada vez maior, questes polmicas e relevantes para a
sociedade passaram a ser decididas por magistrados, e sobretudo por cortes
constitucionais, muitas vezes em razo de aes propostas pelo grupo poltico ou
social que fora perdedor na arena legislativa.73 Esse fenmeno se potencializou com
a expanso da jurisdio constitucional que vem ocorrendo em praticamente todo o
mundo, aps a Segunda Guerra. No novo quadro, de poder quase nulo, mera boca que
pronuncia as palavras da lei, como lhe chamara Montesquieu, o Poder Judicirio se
viu alado a uma posio muito mais importante no desenho institucional do Estado
contemporneo.A principal matria-prima dos estudos que se identificam com o
neoconstitucionalismo relaciona-se s mutaes da cultura jurdica acima descritas.
Em que pese a heterogeneidade dos posicionamentos jusfilosficos dos autores que se
filiam a esta corrente, pode-se dizer que os seus denominadores comuns so o
reconhecimento destas mudanas e a sua defesa.74 As teorias neoconstitucionalistas
buscam construir novas perspectivas tericas que se compatibilizem com os fenmenos
acima referidos, em substituio quelas do positivismo tradicional, consideradas
incompatveis com a nova realidade. Assim, por exemplo, ao invs da insistncia na
subsuno e no silogismo do positivismo formalista, ou no mero reconhecimento da
discricionariedade poltica do intrprete nos casos difceis, na linha do
positivismo mais moderno de Hans Kelsen e Herbert Hart, o neoconstitucionalismo se
dedica discusso de mtodos ou de teorias da argumentao que permitam a busca da
melhor resposta para os casos difceis do Direito.75 H, portanto, uma
valorizao da razo prtica no mbito jurdico. Para o neoconstitucionalismo, no
racional apenas aquilo que possa ser comprovado de forma experimental, ou
deduzido de premissas gerais, de acordo com a lgica formal. Tambm pode ser
racional a argumentao empregada na resoluo das questes prticas que o Direito
tem de equacionar.76 A ideia de racionalidade jurdica aproxima-se da ideia do
razovel, e deixa de se identificar lgica formal das cincias exatas.No
neoconstitucionalismo, a leitura clssica do princpio da separao de poderes, que
impunha limites rgidos atuao do Poder Judicirio, cede espao a outras vises
mais favorveis ao protagonismo judicial em defesa dos valores cons ti tu
cionais.77 No lugar de concepes estritamente majoritrias do
princpio democrtico, so endossadas teorias de democracia mais
substantivas,78 que legitimam amplas restries aos poderes do legislador em nome
dos direitos fundamentais e da proteo das minorias, e possibilitam a sua
fiscalizao por juzes no eleitos. Ao invs de uma teoria das fontes do Direito
focada no cdigo e na lei formal, enfatiza- se a centralidade da Constituio no
ordenamento, a ubiquidade da sua influncia na ordem jurdica, e o papel criativo
da jurisprudncia.Ao reconhecer a fora normativa de princpios revestidos de
elevada carga axiolgica, como dignidade da pessoa humana, igualdade, Estado
Democrtico de Direito e solidariedade social, o neoconstitucionalismo abre as
portas do Direito para o debate moral. No paradigma neoconstitucionalista, a
argumentao jurdica, apesar de no se fundir com a Moral, abre um significativo
espao para ela. Por isso, se atenua a distino da teoria jurdica clssica entre
a descrio do Direito como ele , e prescrio sobre como ele deveria ser.79 Os
juzos descritivo e prescritivo de alguma maneira se sobrepem, pela influncia dos
princpios e valores constitucionais impregnados de forte contedo moral, que
conferem poder ao intrprete para buscar, em cada caso difcil, a soluo mais
justa, no marco da ordem jurdica vigente. Em outras palavras, as fronteiras entre
Direito e Moral no so abolidas, mas elas se tornam mais tnues e porosas, na
medida em que o prprio ordenamento incorpora, no seu patamar mais elevado,
princpios de Justia, que passam a ser considerados como normas vinculantes.O
neoconstitucionalismo tem um foco muito centrado no Poder Judicirio, no qual
deposita enormes expectativas no sentido de concretizao dos ideais emancipatrios
presentes nas constituies contemporneas. Contudo, esse vis judicialista sofre
contestaes pelo seu suposto carter antidemocrtico, na medida em que os juzes,
diferentemente dos parlamentares e chefes do Executivo, no so eleitos e no
respondem diretamente perante o povo.80 Essa crtica vezes acompanhada por outra,
de que os membros do Judicirio, por pertencerem elite, tenderiam a atuar em
favor do status quo, bloqueando movimentos por mudana surgidos na arena social,
muitas vezes por meio da invocao retrica de direitos individuais.A crtica
democrtica ao neoconstitucionalismo se assenta na ideia de que, numa democracia,
essencial que as decises polticas mais importantes sejam tomadas pelo prprio
povo ou por seus representantes eleitos e no por magistrados. verdade que a
maior parte dos tericos contemporneos da democracia reconhece que ela no se
esgota no respeito ao princpio majoritrio, pressupondo tambm o respeito das
regras do jogo democrtico, que incluem a garantia de direitos bsicos, visando a
viabilizar a participao igualitria do cidado na esfera pblica, bem como alguma
proteo s minorias estigmatizadas.81 Porm, h aqui uma questo de dosagem, pois
se a imposio de alguns limites para a deciso das maiorias pode ser justificada
em nome da democracia, o exagero tende a revelar-se antidemocrtico, por cercear em
demasia a possibilidade do povo de se autogovernar.Outra crtica endereada ao
neoconstitucionalismo a de que, na sua nfase na aplicao dos princpios
constitucionais e na ponderao, em detrimento das regras e da subsuno, ele
tenderia a instaurar certa anarquia metodolgica, alimentando o decisionismo
judicial e gerando insegurana jurdica. Ademais, h tambm a preo cupao de que
excessos de constitucionalizao do Direito possam revelar-se antide mo crticos,
por reduzirem em demasia o espao para deciso das maiorias polticas de cada
momento. Afinal, se tudo ou quase tudo j estiver decidido pela Constituio, sendo
o legislador nada mais que um mero executor das medidas j impostas pelo
constituinte, a autonomia poltica do povo para, em cada momento da sua histria,
realizar as suas prprias escolhas, restar seriamente ameaada.Estas objees so
importantes e devem ser levadas a srio. Concepes radicais do
neoconstitucionalismo, que endossem a opo por um governo de juzes ou que
aplaudam o decisionismo judicial, alimentado por uma invocao emotiva e pouco
fundamentada de princpios e valores constitucionais, devem ser evitadas, porque
incompatveis com o iderio do constitucionalismo. Tampouco se deve respaldar a
hiperconstitucinalizao do Direito, que suprima o espao necessrio para o
desenvolvimento da poltica majoritria. Porm, deve ser louvado um novo
constitucionalismo que, sem desprezar o papel essencial das instncias democrticas
na definio do Direito, reconhea e valorize a irradiao das normas
constitucionais pelo ordenamento, a invocao fundamentada e racional dos
princpios jurdicos, bem como a atuao firme e construtiva do Judicirio para
proteo e promoo dos direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia.5.3
Filosofia Poltica e teoria constitucionalA filosofia constitucional, como j
adiantado, possui uma forte dimenso prescritiva, pois ela no se volta
precipuamente ao exame dos papis e funes efetivamente desempenhados pelas
constituies, mas busca propor os modelos considerados mais adequados ou justos
para a organizao do Estado e da sociedade. O estudo da filosofia constitucional
feito tanto por juristas como por filsofos, sobretudo os dedicados filosofia
poltica. , alis, uma caracterstica da filosofia poltica contempornea o
interesse pelo Direito Constitucional, que se revela cla ra mente nas obras dos
seus autores mais importantes, como John Rawls e Jrgen Habermas. Atualmente,
muitas das discusses mais relevantes e complexas no campo constitucional so
marcadas pela interdisciplinaridade e o aporte filosfico vem se tornando cada vez
mais importante para a sua compreenso e para qualquer tomada de posio mais
consequente.Contudo, a formao humanstica no ensino jurdico brasileiro deixa
muito a desejar. Os estudantes se formam nas faculdades de Direito sem dominar os
rudimentos mais elementares da filosofia, o que compromete a capacidade do futuro
profissional de compreender plenamente algumas das controvrsias constitucionais
mais importantes. Neste item, pretende-se apenas introduzir, de forma muito
panormica e superficial, algumas das teorias mais importantes no campo da
filosofia poltica que tm relevo para a compreenso do fenmeno constitucional.
Algumas dessas ideias que apresentaremos no foram formuladas por juristas, mas por
filsofos polticos, e no tinham por objetivo imediato equacionar controvrsias no
campo do Direito. Sem embargo, elas podem ser muito relevantes para a prtica
constitucional, eventualmente orientando a interpretao da Constituio, praticada
pelas Cortes, pelos agentes polticos ou pelos cidados. Tentaremos, sempre que
possvel, ilustrar os debates mais abstratos com exemplos concretos, no af de
facilitar a compreenso das posies discutidas aos no iniciados no domnio
filosfico.5.3.1 Liberalismo igualitrio e ConstituioA tradio liberal de defesa
da liberdade manifesta-se tanto na esfera poltica quanto no campo econmico. Na
esfera poltica, o liberalismo est vinculado defesa de liberdades pblicas e
existenciais, como a liberdade de expresso, de religio e a privacidade. J na
esfera econmica, o liberalismo significa
rejeio interveno estatal no mercado e defesa da livre iniciativa e da
propriedade privada.82 O liberalismo poltico pode endossar ou no as teses do
liberalismo econmico. possvel, por exemplo, defender intransigentemente as
liberdades pblicas, mas apoiar, simultaneamente, enrgicas intervenes do Estado
no campo econmico voltadas promoo da igualdade material. Essa a
caracterstica central do liberalismo igualitrio, que tem como grandes expoentes o
filsofo John Rawls e o jurista Ronald Dworkin, ambos norte-americanos.Com efeito,
o que distingue o liberalismo igualitrio do liberalismo tradicional que o
primeiro tem um forte compromisso no s liberdade, mas tambm igualdade
material.83 O liberalismo igualitrio contemporneo legitima o Estado de Direito,
no o Estado mnimo. Portanto, quanto interveno estatal no domnio econmico,
ela est muito mais prximo da socialdemocracia europeia do que do liberalismo
clssico ou do neoliberalismo.Nada obstante, o liberalismo igualitrio, como antes
consignado, uma vertente do liberalismo poltico. Da a sua dimenso liberal, que
se exprime no reconhecimento da prioridade dos direitos individuais diante dos
interesses do Estado ou da coletividade. Esta ideia foi bem sintetizada por John
Rawls, na abertura da sua obra clssica sobre a Teoria da Justia: Cada pessoa
possui um inviolabilidade fundada na justia que nem o bem-estar da sociedade
inteira pode sobrepujar (...). Portanto, numa sociedade justa as liberdades
decorrentes da igual cidadania so garantidas, e os direitos assegurados por razes
de justia no se sujeitam barganha poltica ou a clculos de interesse
social.84 Pode-se falar, neste sentido, que o liberalismo igualitrio, como todo
liberalismo, individualista,85 pois o seu foco prioritrio se centra no
indivduo, e no em qualquer outra entidade supraindividual como o Estado, a Nao,
a classe social ou o grupo tnico.O liberalismo igualitrio sustenta que no
papel do Estado promover os valores hegemnicos na sociedade, interferindo nas
liberdades individuais. Cada pessoa deve ter a liberdade para eleger os seus planos
de vida, alm do acesso aos meios necessrios para persegui-los, desde que isso no
fira direitos de terceiros. Uma premissa bsica a de que as pessoas so sujeitos
morais autnomos, que devem ter a possibilidade de fazer escolhas,
responsabilizando-se por elas. O Estado no deve ser paternalista, limitando a
liberdade dos indivduos para lhes impor concepes de vida boa, como se fosse
seu papel proteg-las das suas prprias escolhas e decises. Os liberais reconhecem
a existncia de amplo pluralismo social, na medida em que as pessoas tm diferentes
crenas religiosas, afiliaes polticas e concepes sobre como uma vida deve ser
vivida. Nesse quadro, advogam a tolerncia e o dever de neutralidade estatal diante
das diversas concepes sobre o bem existentes na sociedade.86Contudo, a nfase
do liberalismo igualitrio na igualdade serve para demandar que se assegure a cada
pessoa os meios materiais necessrios realizao seu projeto pessoal de vida. O
liberalismo igualitrio, portanto, justifica medidas redistributivas, que afetem
profundamente o status quo socioeconmico, com o objetivo de favorecer os mais
pobres.A obra cannica do liberalismo igualitrio tida por muitos como a obra
mais importante da Filosofia Poltica desde o final da II Guerra Mundial o
livro Uma Teoria da Justia, de John Rawls, cuja primeira edio foi publicada em
1971. Nessa obra, a dimenso igualitria do liberalismo pode ser observada
claramente nos princpios propostos para a organizao de uma sociedade justa:1.
Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema total de
liberdades bsicas iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de
liberdade para todos;2. As desigualdades econmicas e sociais devem ser ordenadas
de tal modo que, ao mesmo tempo: (a) tragam o maior benefcio possvel para os
menos favorecidos, obedecendo s restries do princpio da poupana justa, e (b)
sejam vinculadas a cargos e posies abertos a todos em condies de igualdade
equitativa de oportunidades.87Para Rawls, o primeiro princpio de justia acima
teria prioridade sobre o segundo. Mas, no conceito de liberdades bsicas,
garantidas pelo primeiro princpio de justia, no se inserem as liberdades
econmicas, como a propriedade dos meios de produo. Da porque, para Rawls
possvel e at necessrio que o Estado adote medidas redistributivas, que atinjam a
titularidade dos bens econmicos, no intuito de promover a igualdade social entre
os cidados.Os princpios de justia de Rawls foram racionalmente justificados, por
meio de um modelo de contrato social, em que as pessoas deliberariam numa posio
original, recobertas por um vu da ignorncia, que as impediria de conhecer as
suas prprias caractersticas, os seus interesses pessoais e preferncias. O
artifcio da posio original teve o objetivo de simular um ambiente ideal de
deliberao que permitisse a justificao imparcial dos princpios da justia.
Naquele contexto ideal, Rawls entende que as partes decidiriam pela adoo dos
princpios acima descritos.Conquanto no tenha abandonado o artifcio da posio
original, Rawls, em estudos mais recentes, passou a priorizar outra estratgia de
justificao dos seus princpios de justia, movido pela percepo de que, nas
sociedades contempor neas, as pessoas cultivam diversas doutrinas de carter
religioso, filosfico ou moral que ele chama de doutrinas abrangentes as
quais, apesar de razoveis, so incompatveis entre si. Trata-se da ideia de
consenso sobreposto,88 que o acordo possvel de ser alcanado por doutrinas
divergentes razoveis existentes na sociedade sobre o tema da justia. Rawls
sustenta que os seus princpios da justia alcanariam este consenso sobreposto,
por serem capazes de conferir um fundamento razovel para a cooperao entre os
adeptos das inmeras doutrinas abrangentes, j que se situariam em uma posio de
imparcialidade em relao a elas.No nosso propsito analisar aqui a teoria da
justia de John Rawls, que sofre inmeras crticas e objees. H, alis, outras
relevantes teorias da justia no marco do liberalismo igualitrio, igualmente
comprometidas com o respeito aos direitos individuais e a promoo da igualdade
substantiva, como as de Ronald Dworkin89 e Amartya Sen.90 Mais importante
refletir sobre qual a relao entre o liberalismo igualitrio e a teoria
constitucional.91Nem os prprios autores do liberalismo igualitrio sustentam a
transposio integral dos seus princpios de justia para a esfera constitucional.
Rawls, por exemplo, expresso ao sustentar que s deveriam ser includas no plano
constitucional as liberdades bsicas postuladas pelo seu primeiro princpio de
justia, associadas a garantia de condies bsicas de vida que possibilitem o
efetivo gozo destas liber dades.92 O segundo princpio, ligado distribuio
social chamado por ele de princpio da diferena , deveria ser realizado no
plano legislativo.Na verdade, as contribuies mais importantes do liberalismo
igualitrio para a teoria constitucional so a defesa de uma proteo ultra-
reforada das liber dades pblicas e existenciais no sistema jurdico, com a
rejeio de restries s mesmas motivadas por argumentos paternalistas, por razes
baseadas em clculos de utilidade social ou por justificativas fundadas em
tradies comunitrias. Igualmente importante a sustentao da neutralidade do
Estado em relao s diversas moralidades privadas presentes na sociedade. Por
outro lado, se os princpios de justia do liberalismo igualitrio no podem ser
constitucionalmente mobilizados para se exigir uma radical redistribuio dos
recursos sociais, a teoria presta-se ao menos para justificar a proteo das
condies materiais bsicas para fruio das liberdades o chamado mnimo
existencial , e para obstar que se invoquem as liberdades econmicas dos mais bem
aquinhoados como obstculo intransponvel para a promoo, na esfera legislativa ou
administrativa, das medidas necessrias promoo da isonomia substantiva.O
liberalismo igualitrio, portanto, pode fornecer pautas para a interpretao
constitucional em temas controvertidos, viabilizando uma leitura moral da
Constituio, fundada no na imposio coercitiva aos indivduos de valores
hegemnicos na sociedade, mas no reconhecimento das pessoas como agentes morais
livres e iguais, merecedores do mesmo respeito e considerao do Estado.Na sua
dimenso institucional, o liberalismo igualitrio tende a defender a jurisdio
constitucional como um mecanismo importante para a proteo de direitos morais
diante das maiorias. Autores liberais, como Dworkin93 e Rawls,94 propem um papel
ativo para os juzes, que devem pautar a sua atuao pela defesa de princpios
morais liberais, associados ao respeito s liberdades bsicas e igualdade. O
papel legtimo da jurisdio constitucional, nessa perspectiva, no se limita
garantia da observncia das regras do jogo democrtico, nem proteo dos
pressupostos da democracia, como defende o procedimentalismo, que examinaremos
frente. Na viso do liberalismo igualitrio, os juzes podem e devem atuar na
defesa de princpios substantivos, de forte contedo moral, limitando a deliberao
das maiorias sociais. Mas a atuao legtima do Judicirio nessa rea deve se
limitar ao campo dos direitos individuais, no se permitindo que juzes se
substituam aos agentes polticos na avaliao, por exemplo, sobre a convenincia ou
eficincia de polticas pblicas.No Brasil, o iderio do liberalismo igualitrio
pode ser mobilizado em diversas discusses constitucionais relevantes. Ele pode ser
invocado, por exemplo, para negar a existncia do princpio de supremacia do
interesse pblico
sobre interesses particulares defendido pela doutrina mais tradicional do nosso
Direito Pblico , por expressar tal princpio uma viso utilitarista ou
organicista da tica jurdica e das relaes sociais, insuficientemente preocupada
com a proteo dos direitos fundamentais.95 Pode tambm ser empregado para discutir
a extenso e a intensidade da exigncia de separao entre o Estado e a religio,
imposta pelo princpio constitucional da laicidade (art. 19, I, CF). A viso
liberal igualitria enfatiza a exigncia de absoluta neutralidade estatal no campo
religioso, em nome da garantia do igual respeito s pessoas de todas as crenas,
ateus e agnsticos, enquanto vises mais comunitaristas, ao valorizarem as
tradies na interpretao constitucional, podem ser mais lenientes em relao s
medidas dos poderes pblicos que favoream religies hegemnicas ou majoritrias,
notadamente o catolicismo. Essa controvrsia constitucional est presente em duas
questes importantes que esto sendo discutidas na atualidade: a presena de
crucifixos em reparties pblicas, especialmente nos tribunais;96 e a
possibilidade de ensino religioso confessional nas escolas pblicas.975.3.2 Teoria
constitucional e comunitarismo: a Constituio e os valores comunitriosO
liberalismo contemporneo objeto de duras crticas no debate filosfico. O mais
influente grupo de crticas proposto pelos chamados comunitaristas. De acordo
com os comunitaristas, o liberalismo veria no indivduo um ser desenraizado
(unencumbered self),98 por desprezar o fato de que as pessoas j nascem no interior
de comunidades que esto impregnadas de valores e sentidos comuns compartilhados, e
so socializadas neste contexto, nele forjando as suas identidades. Por isso
dizem os comunitaristas as cosmovises e os planos de vida no esto disposio
das pessoas, que no so meros consumidores num mercado de ideias, mas seres
engajados em contextos culturais especficos, que partilham valores, objetivos,
interesses e afetos com seus concidados.99Para os comunitaristas, a viso liberal
no s estaria errada do ponto de vista descritivo, mas tambm pecaria do ponto de
vista normativo, pelo seu tom excessivamente individualista, que fragilizaria os
vnculos sociais e incentivaria o egocentrismo. A nfase no indivduo, dada pelo
liberalismo, substituda no comunitarismo pela valorizao da comunidade; o foco
nos direitos individuais alterado para o destaque s tradies e valores
compartilhados.Enfatizando a importncia da lealdade comunidade e do respeito s
tradies, os comunitaristas combatem a ideia de neutralidade estatal em relao
aos projetos de vida,100 afirmando que um dos papis do Estado exatamente o de
reforar os liames existentes na sociedade, avalizando e promovendo as concepes
morais coletivamente compartilhadas. Dessa forma, os comunitaristas aceitam mais
facilmente restries s liberdades individuais motivadas por valores socialmente
compartilhados ou por preocupaes paternalistas.O comunitarismo sustenta que as
normas jurdicas devem expressar a cultura do povo em que vigoram. O Direito deve
exprimir o ethos do grupo social ao qual se dirige; deve refletir os seus valores
sociais. Uma teoria constitucional comunitarista enfatiza a singularidade de cada
Constituio como expresso dos valores da comunidade concreta em que vigora. A
interpretao constitucional deixa de se inspirar, como no liberalismo, por
princpios de justia de natureza tendencialmente universal, e passa a se nortear
pelos valores coletivos compartilhados pela sociedade.Observe-se, porm, que o
comunitarismo no deixa de reconhecer o pluralismo que tem lugar no mundo
contemporneo. Pelo contrrio, ele tambm se baseia no pluralismo, mas no de
vises individuais acerca do bem, como no liberalismo, e sim de concepes
culturais adotadas por cada comunidade. A defesa do pluralismo, para o
comunitarismo, no importa na necessidade de proteo da autonomia de cada
indivduo de fazer as suas escolhas de vida no mbito da sociedade em que vive, mas
sim no reconhecimento da legitimidade de que comunidades diferentes se organizem e
pautem a sua vida comum de formas diversas, de acordo com os res pectivos valores e
tradies.101 O comunitarismo vai justificar, por exemplo, que comu nidades
tradicionais se organizem de forma distinta do modelo liberal, impondo a
observncia dos seus costumes aos seus integrantes. No permitir essa diferena,
para os comunitaristas, seria o mesmo que asfixiar a comunidade, impedindo que ela
se desenvolva de acordo com o seu modus vivendi.Em muitos casos, o comunitarismo
tende a favorecer posies conservadoras no campo moral, ao reforar a importncia
das tradies e dos valores compartilhados, sobretudo quando esses valores e
tradies apresentem traos autoritrios e desigualitrios, como ocorre no Brasil.
Veja-se um exemplo: o nosso texto constitucional determina no art. 221, IV, que a
produo e a programao das emissoras de rdio e televiso atendero (...) aos
valores ticos e sociais da pessoa e da famlia. Uma interpretao comunitria de
valores sociais da pessoa e da famlia tenderia a justificar restries
liberdade dos veculos de comunicao baseadas na moral tradicional, que
estigmatiza certos comportamentos lcitos e legtimos, como a manifestao de amor
entre pessoas do mesmo sexo. Nessa tica, um beijo entre homem e mulher poderia ser
exibido na novela das oito, mas no um beijo entre dois homens ou entre duas
mulheres. J uma interpretao liberal igualitria do mesmo preceito no
transigiria com esse tipo de preconceito: incompatveis com os valores ticos e
sociais da pessoa e da famlia o estmulo ao preconceito de orientao sexual, e
no a exibio de manifestaes de afeto entre homossexuais.Porm, no se deve
caracterizar o comunitarismo como corrente do pensamento poltico necessariamente
conservadora. H pensadores comunitaristas tambm no campo progressista, que se
insurgem contra falhas no liberalismo e alentam o propsito de torn-lo mais
inclusivo.102 Nesse sentido, o comunitarismo deu uma im portante contribuio
filosofia constitucional, ao adotar uma compreenso de pessoa menos abstrata do
que a liberal, que leva em considerao o enraizamento social do ser humano e a
formao intersubjetiva da identidade dos indivduos.A partir dessa perspectiva
antropolgica mais adequada, foi possvel cons truir, por exemplo, a ideia do
direito ao reconhecimento,103 que reclama o respeito s identidades coletivas dos
grupos no hegemnicos, diante da constatao de que a desvalorizao social dos
grupos tende a atingir profundamente a dignidade de cada um dos seus integrantes.
Quando, por exemplo, a sociedade deixa de valorizar a cultura negra e a importncia
do seu legado para o pas; quando ela valoriza apenas as contribuies europeias
para a formao da Nao, priorizando os seus valores e a sua esttica, atinge-se
diretamente a autoestima das pessoas negras, o que pode at comprometer a sua
capacidade de formular e seguir autonomamente os seus planos de vida, to
encarecida pelos liberais. A compreenso dessa forma de excluso, que no est
necessariamente relacionada opresso econmica, e a busca de remdios para
combat-la, esto por trs das chamadas polticas do reconhecimento, que tm
inequvoca dimenso emancipatria. A Constituio de 88 tem claras aberturas a este
vis emancipatrio do comunitarismo, expresso em polticas do reconhecimento. o
que ocorre, por exemplo, no art. 216, 1, da Constituio, que impe ao Estado o
dever de proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-
brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio
nacional.O comunitarismo tambm uma das matrizes filosficas
do multiculturalismo corrente terica voltada defesa do direito diferena
cultural, e preocupada com a preservao das culturas e modos de vida tradicionais
cultivados por grupos mino ritrios que vivem no interior das sociedades
modernas104 como os povos indgenas na sociedade brasileira , muito embora
tambm seja possvel aderir ao multiculturalismo a partir de outras perspectivas
tericas (inclusive o liberalismo igualitrio).105 Isso porque a ideia, to cara ao
comunitarismo, de valorizao das tradies coletivas e dos valores socialmente
compartilhados, pode ser invocada, em certos contextos, no para impor a
observncia da cultura nacional hegemnica aos outsiders, mas para justificar
medidas que assegurem a preservao de prticas culturais adotadas por grupos
minoritrios, que, deixadas a prpria sorte, poderiam desaparecer, asfixiadas pela
dinmica da sociedade envolvente, moderna e capitalista.Portanto, nem sempre o
comunitarismo prescreve a prevalncia da identidade cultural dominante sobre outras
culturas minoritrias. O objetivo pode ser o inverso. Veja-se o exemplo discutido
por Charles Taylor106 importante filsofo comunitarista que envolveu a polmica
em torno da legislao de Qubec, provncia francfona do Canad, que proibiu as
famlias francfonas de colocarem seus filhos em escolas de lngua inglesa, e as
empresas ali instaladas de manterem sua comunicao escrita em ingls. Taylor
justifica essa legislao sob o argumento de que bens socialmente valorizados a
lngua e a cultura francesas somente poderiam ser protegidos por meio de
restries estatais liberdade individual. Sem essas restries, a cultura
francesa, com o tempo, simplesmente pereceria em Qubec, pela predominncia do
ingls no resto do pas e no mbito empresarial. Isso, para Taylor, afetaria s
identidades coletivas dos canadenses francfonos. Na hiptese, o direito ao
reconhecimento da identidade particular dos descendentes de franceses
justificaria a restrio imposta s liberdades individuais.Este ponto de vista ,
por certo, divergente
do pensamento liberal, que tenderia a considerar a lei em questo violadora de
direitos fundamentais. A referida legislao, sob o ngulo liberal, seria uma
indevida restrio de direitos motivada pela reali zao de uma meta coletiva.
Naes multiculturais e heterogneas frequentemente se deparam com problemas deste
tipo. No Brasil, houve caso curioso da proibio da Ax Music no carnaval de
Olinda, imposta para proteger o frevo.107 Uma perspectiva liberal veria a medida
como injustificada limitao liberdade. J uma abordagem comunitarista tenderia a
legitimar esse tipo de restrio, para proteger manifestaes culturais
particulares que, de outro modo, poderiam desaparecer.Na literatura brasileira,
Gisele Cittadino108 traou ligao entre comunitarismo e o constitucionalismo
social e dirigente adotado pela Constituio de 88. Para Cittadino, nossa nfase
constitucional em direitos positivos e a preocupao da Carta de 88 com os
mecanismos jurisdicionais de correo da inconstitucionalidade por omisso
revelariam o teor comunitarista da Constituio. No comungamos da mesma opinio. O
comunitarismo, ao nosso ver, no pode ser confundido com o constitucionalismo
social, at porque vrias outras correntes da filosofia poltica, como o prprio
liberalismo igualitrio, so tambm compatveis com o Estado Social. A Constituio
de 88 certamente uma Constituio social, o que no significa dizer que seja
tambm uma Constituio comunitria. Nossa Constituio at possui aberturas para
o comunitarismo, na medida em que, por exemplo, se ocupa da proteo e promoo da
cultura nacional (arts. 215 e 216 da CF) e consagra direitos transindividuais, de
titu laridade coletiva. Mas a nfase na proteo das liberdades pblicas e
existenciais que se extrai da Constituio, bem como a sua clara preocupao com a
proteo e promoo da autonomia individual no autorizam que se conclua no sentido
da adeso da Constituio de 88 filosofia poltica do comunitarismo.5.3.3 Teoria
constitucional e libertarianismoOutra corrente importante da filosofia poltica
contempornea o libertarianismo. O libertarianismo uma vertente do liberalismo
cujo foco central est na economia e na proteo de direitos patrimoniais. Ele
francamente refratrio interveno estatal no domnio econmico e s polticas de
redistribuio de renda, defendendo a existncia de um Estado mnimo. O papel do
Estado, para os libertrios seria apenas o de garantir a segurana interna e
externa e prover as bases para o funcionamento do mercado. O libertarianismo tem
como principais expoentes Friedrich A. Hayek e Robert Nozick. Trata-se da base
filosfica do neoliberalismo, que ainda exerce influncia em todo o mundo,
sobretudo no campo da Economia.A estratgia central dos libertrios vincular o
Estado de Direito ao Estado mnimo.109 Restries livre iniciativa, medidas de
regulao do mercado e polticas distributivas so apresentadas como
intrinsecamente arbitrrias, alm de violadoras da liberdade individual e da
dignidade humana. Para os libertrios, as deliberaes majoritrias tomadas pelo
povo no devem poder atingir a ordem espontnea do mercado, nem onerar as
propriedades individuais. O constitucionalismo, nessa perspectiva, visto como
mecanismo de defesa das liberdades econmicas.Robert Nozick, por exemplo, se ope
firmemente ideia de que seria legtimo ao Estado redistribuir a riqueza para
promover justia social. Para ele, injusta apenas a posse de bens que tenha
origem no roubo ou na fraude, e no a distribuio resultante das iniciativas
individuais ou de fatos naturais. A distribuio originria dos bens primrios
como o man que cai do cu: se ningum merece tais bens, cada qual pode possuir a
parte que foi capaz de apropriar, sem, com isso, agir injustamente. A
redistribuio dos valores legitimamente adquiridos implicaria na violao de
direitos fundamentais.110 Nozick chega a sustentar que a tributao realizada com
propsitos redistributivos seria equiparada ao trabalho forado, por importar na
apropriao injustificada do resultado do trabalho do contribuinte.111Em outras
palavras, a justia, para o libertarianismo intrinsecamente
comutativa.112 Somente as aes individuais podem ser justas ou injustas, no os
resultados produzidos pelo mercado, que so vistos como naturais. Para Hayek, a
expresso justia social no pertence categoria do erro, mas do absurdo, como a
expresso uma pedra moral.113Segundo Hayek, o Estado de Direito se caracteriza
pelo fato de a atuao governamental estar estritamente vinculada a normas providas
de generalidade, abstratividade e irretroatividade. Por isso, o controle de preos
pelo Estado, por exemplo, seria incompatvel com o Estado de Direito: a medida no
teria como ser estabelecida por meio de normas gerais e abstratas, demandando a
edio de disposies de efeitos concretos, as quais no seriam imparciais em
relao aos diferentes agentes econmicos.114 Hayek diverge tambm de qualquer
forma de planejamento econmico. Para ele, os indivduos devem ter liberdade para
decidir de que maneira utilizaro seus recursos, sendo vedado ao Estado fixar
finalidades a serem perseguidas pelos particulares. Na sua tica, o planejamento
econmico submete os particulares a finalidades estabelecidas pelo Estado, tratando
o indivduo como meio e no como fim em si mesmo, o que violaria a dignidade da
pessoa humana.115Como se observa, o libertarianismo vincula o constitucionalismo ao
Estado Mnimo, divergindo fortemente do liberalismo igualitrio de Rawls e
Dworkin.116 Os argumentos de defesa da liberdade econmica do libertarianismo se
apoiam nos conceitos prprios do liberalismo poltico, evocando os diretos
fundamentais, a dignidade humana e o princpio do Estado de Direito em favor da no
interveno estatal na esfera econmica.Essa teoria francamente incompatvel com
o iderio igualitrio, por legitimar as mais inquas distribuies de renda. Ela
parte da falsa premissa de que o mercado uma realidade natural, pr-poltica,
quando se sabe que ele criao humana, sustentada por normas e instituies que
no so espontneas, mas forjadas pelas sociedades. O libertarianismo tampouco se
concilia com a democracia, por impor restries excessivas s deliberaes
democrticas, retirando toda a esfera econmica do campo de poltica. Com isso,
protege-se o status quo das demandas polticas articuladas pelos setores mais
desfavorecidos da populao, utilizando-se, para tanto, do discurso
constitucional.O libertarianismo no se compatibiliza com a Constituio de 1988.
De fato, a Constituio de 1988 apresenta uma srie de caractersticas que permitem
que nela se divise uma tpica Constituio social. Ela proclama, logo no seu art.
3, que a Repblica brasileira tem, dentre os seus objetivos, construir uma
sociedade livre, justa e solidria (inciso I) e erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (inciso III).
Consagra um generoso elenco de direitos sociais (arts. 6 a 11) e condiciona a
tutela da propriedade ao cumprimento da sua funo social (arts. 5, XXIII, e 170,
II). Estabelece que o objetivo da ordem econmica assegurar a todos uma
existncia digna, conforme os ditames da justia social (art. 170, caput) e
enuncia, em seguida, uma srie de princpios interventivos, que temperam, com um
condimento solidarista, os valores liberais que ela tambm incorpora.No cabe, por
isso, chancelar as teses do libertarianismo no contexto de interpretao judicial
da Constituio. Alm de equivocada, a postura seria preocupante sob o prisma
democrtico, por representar a imposio judicial de ideias que muitas vezes no
contam com assentimento majoritrio e que no podem ser derivadas da Constituio.
Essa tendncia se revela em certas interpretaes mais expansivas de princpios
como a livre iniciativa e a proteo da propriedade.117 Pode-se, claro, deliberar
no espao pblico sobre a extenso da interveno estatal no domnio econmico. A
Constituio de 88 define uma ampla moldura sobre o assunto, que no compatvel
nem como o modelo de economia planificada, que ignora a livre iniciativa e o
mercado, nem com o capitalismo selvagem, insensvel em relao injustia social.
No interior dessa moldura, so possveis diferentes escolhas. Ao participar de
eleies, o povo pode preferir candidatos mais favorveis ao enxugamento do Estado
ou ampliao da sua interveno no campo econmico, e estes devem ter o poder de
implementar os seus projetos avalizados nas urnas, desde que no exorbitem da
referida moldura. O que no deve ocorrer a imposio de modelos econmicos pela
via judicial, privando o pas da possibilidade de seguir caminhos alternativos
preferidos pela sua populao.5.3.4 O republicanismo na teoria constitucionalO
republicanismo possui longa tradio. Suas origens podem ser identificadas no
pensamento da Antiguidade. Trata-se de corrente de pensamento que se associa
forma republicana de governo. O Estado res publica (coisa pblica), em oposio
monarquia. No Estado republicano os governantes so escolhidos pelo povo por
mandatos certos e respondem por seus atos, enquanto na monarquia clssica o governo
exercido por governantes escolhidos por critrios hereditrios, com inves tidura
vitalcia, no respondendo pelos prprios atos. Mas o republicanismo vai muito alm
da defesa de uma forma de governo: envolve uma constelao de ideias que tem
importantes repercusses prticas na definio de padres adequados de
comportamento para governantes e cidados.No existe, porm, um nico
republicanismo, mas vrios. De acordo com classificao elaborada por Antonio Maia
e Tarcsio Menezes,118 h o republicanismo clssico, associado a Maquiavel; o
republicanismo moderno, sustentado por autores como Harrington, Montesquieu,
Rousseau,
Adams e os Federalistas; o republica nismo contemporneo, proposto por Skinner,
Pettit, Viroli, e Michelman.119 H ainda o republicanismo humanista, que congrega
desde Aristteles a Hannah Arendt No o momento para apresentar as ideias
defendidas por cada uma dessas vertentes, as quais, em vrios tpicos, divergem
entre si. Cabe-nos apenas apresentar as ideias que costumam ser sustentadas
majoritariamente pelos autores identificados como republicanos, associando-as a
debates travados no campo do Direito Constitucional.120No modelo republicano, o
cidado est enraizado em uma cultura pblica que o estimula participao ativa
na vida da comunidade. O cidado, neste quadro, no tem apenas direitos, mas tambm
deveres em relao sua comunidade poltica. D-se nfase s virtudes
republicanas121 dos cidados. Deles se espera alguma orientao para o interesse
pblico; a atuao pautada no apenas nos interesses individuais de cada um ou das
suas faces, mas voltada tambm para o bem comum.122 Nas palavras de Bresser-
Pereira, o Estado republicano um sistema de governo que conta com cidados
engajados que participam do governo juntamente com polticos e servidores
pblicos.123 O republicanismo enfatiza a importncia da esfera pblica como local
de troca de razes, exercendo importante papel de superviso sobre o funcionamento
concreto das instituies polticas formais.124O republicanismo tem em comum com o
comunitarismo a crtica viso atomizada e individualista de sociedade prpria ao
liberalismo. Porm, h distines importantes entre as correntes. Enquanto o foco
do comunitarismo est no respeito s tradies e valores compartilhados, no
republicanismo ele se desloca para a participao do cidado na coisa pblica.
Enquanto comunitaristas justificam restries deliberao coletiva fundadas no
respeito s tradies do passado, os republicanos buscam dar mais poder ao povo,
estimulando a cidadania a tomar parte ativa nessas deliberaes.125H teorias, como
pluralismo tico de Berlin, que sustentam que a liberdade individual no mantm uma
relao necessria com liberdade de participao na vida pblica.126 Para essa
perspectiva, seriam possveis governos democrticos que violassem direitos
individuais e governos no democrticos (aristocrticos, por exemplo) que os
protegessem com intensidade. O republicanismo enfatiza a importncia do direito
participao popular na vida pblica. Mas tambm sustenta que esse direito no est
em tenso com a liberdade negativa. Pelo contrrio, o governo democrtico,
caracterizado pela participao popular permanente na vida poltica, seria
justamente o mais vocacionado para proteger as liberdades bsicas. Isso porque uma
cidadania ativa mantm-se permanentemente vigilante para impedir no s a corrupo
governamental, mas tambm o arbtrio dos governantes, que ameaa os direitos dos
indivduos.127O republicanismo, por outro lado, formula uma concepo prpria de
liber dade, que no se identifica com aquela do liberalismo clssico, que a via
como ausncia de constrangimento ao do agente. A liberdade, para o
republicanismo, vista como no dominao. Nessa perspectiva, a dependncia de
um indivduo pode comprometer a sua liberdade tanto ou mais do que alguma
interferncia externa sobre a sua conduta. Por outro lado, para o republicanismo,
leis gerais e abstratas, compatveis com a lgica do Estado de Direito (rule of
law) no devem ser vistas como limitaes liberdade.128 O conceito de liberdade
do republicanismo, por um lado, d mais espao para atuao estatal em prol do bem
comum do que o liberal, mas, por outro, tambm mais exigente, ao demandar que se
garanta a cada cidado as condies necessrias para a sua independncia em face
dos poderes sociais.O republicanismo contemporneo d grande nfase igualdade.
Perante a res publica, todos devem ser tratados com igual respeito. Nesse sentido,
uma das maiores bandeiras republicanas o combate aos privilgios conferidos aos
governantes ou elite. A igualdade afirmada tambm como exigncia no campo
socioeconmico, para que a democracia possa prosperar. Uma das tnicas do
pensamento republicano enfatizar que o surgimento na sociedade de um ns, de
uma vontade geral, depende de certo nvel de igualdade econmica, na ausncia da
qual se formam grupos que possuem interesses antagnicos. O argumento j estava
presente, por exemplo, em Rousseau, que um dos principais precursores do
republicanismo moderno. Para ele, uma condio fundamental do contrato social
a igualdade, inclusive em sua dimenso material: Precisamente por sempre tender a
fora das coisas a destruir a igualdade, a fora da legislao deve sempre tender a
mant-la.129 Por essas razes, os republicanos de hoje costumam defender os
direitos sociais e o Estado do Bem-Estar Social.O republicanismo no Brasil tem sido
associado a diversas causas importantes, como a defesa da moralidade na vida
pblica, o combate confuso entre o pblico e o privado na atuao dos agentes
estatais, a luta contra a impunidade dos poderosos e o incremento participao
dos cidados na tomada de decises pelo Estado e no controle da atuao dos
governantes. Infelizmente, nossas relaes sociais e polticas ainda mantm
caractersticas profundamente antirrepublicanas: o patrimonialismo, o clientelismo,
o jeitinho e a cultura de privilgios para governantes e elite. No incomum que
governantes tratem a coisa pblica como bem particular, e que ponham os seus
interesses, ou os do seu grupo ou partido poltico, frente do interesse da
coletividade. A desigualdade na submisso lei persiste: ainda raro que
governantes e integrantes da elite sejam responsabilizados no Poder Judicirio
pelos seus atos ilcitos. O engajamento cvico da cidadania no combate a essas
mazelas ainda no a regra, mas a exceo. Nesse quadro, uma dose de
republicanismo na teoria constitucional se faz necessria, como remdio para certas
disfunes da vida pblica do pas.A Constituio de 88 contm vrios elementos que
convergem com o iderio republicano. O voto, por exemplo, foi tratado, em regra,
no apenas como um direito subjetivo, como prefeririam os liberais, mas tambm como
dever cvico: por isso que ele obrigatrio (art. 14, 1, I). Foram institudos
mecanismos de participao direta do cidado nas deliberaes coletivas, como o
plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis (art. 14 e 61, 2).
Atribuiu-se ao cidado a possibilidade de fiscalizar a gesto da coisa pblica, por
meio de instrumentos como direito de receber dos rgos pblicos informaes de
interesse geral ou coletivo (art. 5, XXXIII), de peticionar aos poderes pblicos
contra ilegalidade ou abuso de poder (art. 5, XXXIV, a), e de defender em juzo
o patrimnio pblico, a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimnio
histrico e cultural, por meio da ao popular (art. 5, LXXIII).A nossa
jurisprudncia constitucional, por outro lado, tem invocado o princpio republicano
em diversos contextos, para afastar privilgios, promover a moralidade pblica e
viabilizar o controle da cidadania sobre a ao dos governantes. O STF empregou o
princpio republicano, dentre outros casos, para afirmar a ilegitimi dade do
nepotismo no Poder Judicirio;130 para declarar a inconstitucionalidade da
concesso de graa vitalcia a ex-governadores de Estado, no valor total dos seus
subsdios;131 para afastar a possibilidade de extenso do foro por prerrogativa de
funo a ex-ocupantes de funes pblicas;132 e para afirmar a prevalncia do
princpio da publicidade sobre o direito intimidade no que concerne divulgao
dos vencimentos de servidores pblicos.133Cumpre ressaltar, finalmente, que certas
vertentes do republicanismo podem assumir um vis autoritrio, ao pretenderem impor
aos indivduos virtudes cvicas, por intermdio dos instrumentos coercitivos do
Direito. O Direito deve criar canais e espaos para a participao cidad no
exerccio e controle do poder. A educao deve no apenas qualificar os estudantes
para o mercado de trabalho, mas tambm prepar-los para o exerccio da cidadania,
como prescreve nossa Constituio (art. 212). Porm, exigir o permanente
engajamento do cidado na res publica o mesmo que buscar a formao de um homem
novo, a realizao de uma verdadeira revoluo cultural. O republicanismo flerta
com o autoritarismo quando alenta a pretenso de erguer uma nova religio civil
em torno das instituies e normas estatais. Em nome do republicanismo, no se deve
asfixiar o direito de cada pessoa de eleger os seus prprios planos de vida e de
viver de acordo com eles, desde que no ofenda direitos alheios.5.3.5 O
procedimentalismo na teoria constitucionalUma das clivagens mais importantes da
teoria constitucional contempornea a que distingue as
concepes procedimentalistas das substancialistas. Essa distino empregada em
dois contextos diferentes, que se interpenetram: ela pode ser usada para discutir
o papel da Constituio na sociedade, bem como para debater o espao adequado da
jurisdio constitucional.No primeiro sentido, as teorias procedimentais sustentam
que o papel da Constituio definir as regras do jogo poltico, assegurando a sua
natureza democrtica. Isso inclui tambm a defesa de determinados direitos, que so
tidos como pressupostos para o funcionamento da democracia, como as liberdades de
expresso e de associao poltica. O procedimentalismo defende que as decises
substantivas sobre temas controvertidos no campo moral, econmico, poltico etc.,
no devem estar contidas na Constituio, cabendo ao povo em cada momento deliberar
sobre esses temas. O principal fundamento desta posio o princpio democrtico,
pois se parte da premissa de que a constitucionalizao de uma deciso, por
importar na supresso do espao de deliberao
das maiorias polticas futuras, deve ser vista com muita cautela.J o
substancialismo adota posio inversa, sustentando a legitimidade da adoo de
decises substantivas pelas constituies, sobretudo no que concerne aos direito
fundamentais inclusive direitos que no esto diretamente ligados ao
funcionamento da democracia. O neoconstitucionalismo e a teoria da constituio
dirigente, antes examinados, se situam claramente no campo do substancialismo, por
conceberem papis bastante ambiciosos para as constituies, que vo muito alm da
garantia dos pressupostos do funcionamento da democracia. O liberalismo
igualitrio, o libertarianismo e comunitarismo tambm podem conduzir a teses
substancialistas na esfera constitucional, embora tendam a divergir
significativamente sobre qual deve ser o contedo das constituies.Essa distino
entre posies procedimentalistas e substancialistas no relevante apenas no
momento de elaborao das constituies. Ela assume importncia tambm no contexto
de interpretao constitucional. No campo hermenutico, um substancialista tende a
buscar respostas para um grande nmero de controvrsias na Constituio,
interpretando-a de forma abrangente, enquanto um procedimentalista adota posio
mais cautelosa, no af de preservar um maior espao para a poltica majoritria, a
no ser no que se refira aos pressupostos para funcionamento da prpria
democracia.Como dito acima, o procedimentalismo e o substancialismo tambm se
manifestam no debate sobre o papel da jurisdio constitucional. Alis, pelo menos
no cenrio brasileiro, as disputas entre procedimentalistas e substancialistas so
geralmente travadas nesse front.134 Os procedimentalistas defendem um papel mais
modesto para a jurisdio constitucional, sustentando que ela deve adotar uma
postura de autoconteno, a no ser quando estiver em jogo a defesa dos
pressupostos de funcionamento da prpria democracia. Nessa hiptese, estaria
justificada uma atuao mais agressiva da jurisdio constitucional, que no
poderia ser tachada de antidemocrtica por se voltar exatamente garantia da
prpria democracia. J os substancialistas advogam um papel mais ativo para a
jurisdio constitucional mesmo em casos que no envolvam os pressupostos da
democracia. Numa questo altamente polmica, como o aborto, um procedimentalista
tenderia a defender a no interveno jurisdicional na matria,135 enquanto um
substancialista se inclinaria pela atuao do Judicirio na resoluo desse
complexo conflito moral.136O STF decidiu, recentemente, que as leis penais que
punem a apologia ao crime no podem ser interpretadas de forma a criminalizar
passeatas realizadas em prol da legalizao da maconha, tendo em vista que a defesa
desta bandeira est plenamente abrangida pela liberdade de expresso.137 Uma
deciso dessa natureza seria aplaudida por procedimentalistas, pois no h como
discutir democraticamente um tema controvertido, como a legalizao das drogas,
quando o Estado tenta silenciar um dos lados do debate, que deve ter o direito de
tentar convencer a opinio pblica em favor da sua causa. Proteger o direito de
todos de participarem, em igualdade, dos debates pblicos, assegurar o
funcionamento da democracia. Em outro caso, ainda pendente, a Corte discute a
validade da criminalizao do prprio uso da maconha, impugnada sob alegao de
violao ao direito intimidade.138 Aqui, o que est em jogo no so as condies
para funcionamento da democracia, mas o prprio contedo da deciso legislativa do
Estado. A resoluo desta questo por um tribunal constitucional, em detrimento da
deciso poltica do legislador, pode ser aceita por substancialistas. Liberais,
tanto igualitrios como libertrios, tenderiam, por exemplo, a se insurgir contra o
paternalismo estatal subjacente proibio do uso de drogas leves por adultos
capazes. Porm, os procedimentalistas veriam essa interveno da jurisdio
constitucional como excessiva e antidemocrtica.Ao longo deste captulo, diversas
sees so dedicadas exposio de teses substancialistas sobre a Constituio.
Portanto, cabe, neste momento, fazer rpida explanao sobre as teses dos dois mais
importantes autores do procedimentalismo na teoria constitucional: o jurista o
norte-americano John Hart Ely e o filsofo alemo Jrgen Habermas.A obra de
referncia de Ely o livro Democracy and distrust,139 publicado ori ginariamente
em 1980, mas que j se converteu num dos maiores clssicos da teoria constitucional
norte-americana. Nesta obra, Ely busca reconciliar a prtica do controle
jurisdicional de constitucionalidade com a democracia. Para ele, o Poder Judicirio
no deveria invalidar decises legislativas recorrendo a valores substantivos,
usados para atribuir sentido s clusulas vagas de que prdiga a Constituio
norte- americana. A Constituio dos Estados Unidos vista por Ely como uma norma
cuja finalidade precpua procedimental, destinando-se antes de tudo a viabilizar
o autogoverno popular de cada gerao. Portanto, as decises fundamentais da
sociedade devem ser tomadas por agentes eleitos pelo povo e no por juzes, que no
devem ser concebidos como guardies de direitos naturais, de princpios
morais substantivos, das tradies ou de consensos sociais.140 Diante disso, Ely
defende que, como regra geral, os juzes adotem uma posio autocontida (judicial
self-restraint) no controle de constitucionalidade, apenas invalidando as leis
quando for evidente a sua contrariedade Constituio, sem se afastarem muito do
texto constitucional.141 Essa regra, no entanto, no valeria para casos que
envolvessem os pressupostos de funcionamento da prpria democracia.Ely justifica
uma atuao judicial mais enrgica em duas situaes: para manter abertos os
canais de participao poltica e para proteger minorias estigmatizadas, que so
as eternas perdedoras no processo poltico majoritrio.142 No primeiro caso,
justifica-se o ativismo judicial em favor de liberdades pblicas relacionadas
participao poltica como liberdade de expresso e direito ao voto. No segundo,
busca-se corrigir o processo poltico quando esse no for suficientemente inclusivo
em relao s minorias que so vtimas de preconceito. Atuando dessa forma, a
jurisdio constitucional fortaleceria a democracia, assegurando o carter
efetivamente democrtico do processo poltico. Ely chega a equiparar a jurisdio
constitucional atuao dos rgos antitrust, que no intervm no mercado para
definir resultados, mas para assegurar o seu regular funcionamento. Para ele, a
jurisdio constitucional tampouco deveria intervir na poltica para definir o
resultado dos embates sociais, quanto ao seu contedo, mas teria o papel de velar
pelas condies democrticas desses embates.Mais densa e sofisticada a concepo
procedimental formulada por Jrgen Habermas, que parte de pressupostos filosficos
complexos, que no teremos como analisar aqui, seno de forma muito superficial.
Habermas busca conciliar, em sua filosofia poltica, as duas principais tradies
do Iluminismo: a tradio constitucionalista liberal inspirada em Kant, preocupada
com a defesa das liberdades individuais e da autonomia privada do cidado; e a
tradio democrtica, inspirada em Rousseau, voltada para a defesa da soberania
popular e autonomia pblica do cidado.143 O seu projeto o de construir um
sistema em que autonomia pblica e privada se irmanem e complementem, sendo
concebidas como co-originrias.144Na perspectiva habermasiana, a democracia no
se identifica com o governo das maiorias. Ela no representa apenas uma forma de
agregao de interesses in di viduais conflitantes, que permita a prevalncia das
posies que favoream ao maior nmero de pessoas. A democracia deliberativa,
baseada no dilogo social e nas interaes travadas pelos cidados no espao
pblico.145 o embate entre argumentos e contra-argumentos no espao pblico e nos
fruns oficiais que racionaliza e legitima o processo decisrio democrtico. Na
deliberao, os diversos participantes podem expor os seus pontos de vista e
criticar os argumentos oferecidos pelos demais, com liberdade e igualdade. Para que
um contexto propcio para essa troca de argumentos e contra-argumentos possa se
instaurar, as garantias do Estado de Direito so fundamentais. Sem liberdade e sem
igualdade que o Estado de Direito deve assegurar no h dilogo verdadeiro, e a
deliberao perde o seu potencial legitimador e racionalizador.Uma das suas
premissas do pensamento habermasiano a de que a legitimidade do Direito, nas
sociedades plurais contemporneas, no tem como se fundar em nenhuma concepo
material. Para Habermas, o contexto de pluralismo faz com que a fonte de toda a
legitimidade s possa repousar no processo democrtico de produo normativa,146 o
qual deve garantir condies equnimes de incluso na deliberao pblica para
todos os cidados. O Direito legtimo apenas aquele em que os cidados sejam no
apenas os destinatrios das normas jurdicas, mas possam enxergar-se tambm como os
seus coautores.Tais condies para deliberao devem estar garantidas no sistema de
direitos fundamentais do Estado Democrtico de Direito. Respeitadas essas
condies, a deliberao concreta pode atribuir qualquer contedo s decises
polticas, mantendo-se aberta quanto aos resultados. Habermas, ao elaborar uma
verso procedimental da ideia de legitimidade democrtica, s justifica os limites
deliberao que lhe sejam imanentes. Em outras palavras, a deliberao s pode
ser limitada em favor da garantia de sua continuidade e integridade. Respeitadas
suas condies procedimentais, a soberania popular deve ter amplas possibilidades
de deciso. Entre as condies apontadas por Habermas, identificam-se direitos
fundamentais compreendidos no seguinte catlogo:1. Direitos fundamentais que
resultam da configurao
politicamente autnoma do direito maior medida possvel de iguais liberdades
subjetivas de ao;2. Direitos fundamentais que resultam da configurao
politicamente aut noma do status de membro numa associao voluntria de parceiros
de direito;3. Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade
de pos tulao judicial de direitos e da configurao politicamente autnoma da
proteo jurdica individual;4. Direitos fundamentais participao, em
igualdade de chances, em processos de formao da opinio e da vontade, nos quais
os civis exercitam sua autonomia poltica e atravs dos quais eles criam direito
legtimo;5. Direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica
e eco logicamente, na medida em que isso for necessrio para um aproveitamento, em
igualdade de chances, dos direitos elencados de 1 at 4.147Se a deliberao
majoritria violar esses direitos, justifica-se o controle de tais decises pelo
Poder Judicirio, que exerce o papel de guardio da democracia.148 Ao realizar a
contento essa tarefa, a jurisdio constitucional, para Habermas, estar
incrementando as condies para que o povo decida melhor, e no restringindo a
democracia a partir de parmetros externos. A teoria procedimental formula o
conceito de direitos fundamentais com base em argumentos centrados na prpria noo
de democracia: os direitos fundamentais so condies da democracia e devem, por
isso, ser mantidos dentro de uma esfera de intangibilidade, a ser protegida pelo
Poder Judicirio contra os abusos das maiorias eventuais.149Habermas, nessa linha,
critica a viso da Constituio como ordem de valores, adotada pelo Tribunal
Constitucional alemo, e aponta o carter antidemocrtico e paternalista da
concepo daquele tribunal, que se compreende como guardio daqueles valores. Para
Habermas, somente as condies processuais da gnese democrtica das leis
asseguram a legitimidade do direito. Partindo dessa compreenso democrtica,
possvel encontrar um sentido para as competncias do tribunal constitucional
(...): o tribunal constitucional deve proteger o sistema de direitos que
possibilita a autonomia privada e pblica dos cidados.150O procedimentalismo
encontrou no Brasil muitos defensores,151 que tm em Habermas a sua principal
referncia terica. No obstante, em que pese a grande sofisticao dessa linha da
filosofia constitucional, ela se sujeita a algumas importantes objees. Em
primeiro lugar, o procedimentalismo no parece suficiente para assegurar garantia
robusta a direitos fundamentais extremamente importantes, que no sejam diretamente
ligados deliberao democrtica, como a privacidade ou o direito sade.
Direitos fundamentais bsicos, que representam imperativos ticos importantes, mais
que no figurem como condies de funcionamento da democracia, ficam mais expostos
vontade das maiorias de ocasio.Em segundo lugar, a tentativa de troca dos
valores substantivos pela democracia, como norte para a teoria constitucional,
parece uma empreitada que jamais poder ser realizada em sua plenitude. Afinal, h
inmeras concepes diferentes de democracia, com diferentes implicaes para temas
como o significado e extenso da igualdade, da liberdade etc. Nesse quadro, a
escolha de um determinado modelo de democracia, em detrimento de outros, acaba
tambm sendo uma escolha inexoravelmente substantiva.152Finalmente, no caso
brasileiro, h um problema adicional com o procedimentalismo. Goste-se disso ou
no, a Constituio de 88 profundamente substantiva, eis que prdiga na
consagrao de valores materiais. Nesse contexto, a adeso ao procedimentalismo
acaba resvalando para um curioso paradoxo. O procedimentalismo tem como um dos seus
objetivos centrais limitar o ativismo jurisdicional em nome da democracia. Contudo,
para abraarem esta teoria, os juzes teriam que passar por cima das orientaes
valorativas j contidas na Constituio, sobrepondo a sua teoria constitucional
quela, mais substantiva, adotada pelo constituinte.Sem embargo, ainda que no se
adote integralmente o procedimentalismo, importante reconhecer a contribuio
central que a corrente d teoria constitucional contempornea, por conferir lugar
de absoluto destaque democracia nas suas teses e argumentos. O constitucionalismo
contemporneo, comprometido com o tratamento das pessoas como livres e iguais, no
tem como ser compreendido fora da sua ligao visceral com a democracia. Afinal, a
democracia o nico regime que busca atribuir a todos os indivduos o mesmo peso
poltico, e que os trata como agentes morais, capazes de participarem dos processos
de tomada de deciso que afetam a sua prpria vida. Democracia e constitucionalismo
igualitrio fundam-se, em ltima anlise, nos mesmos pressupostos.5.3.6 O
constitucionalismo popular e a Constituio como inspirao para a polticaA teoria
popular da Constituio tem como caracterstica central sustentar a ilegitimidade
do controle jurisdicional da constitucionalidade. A realizao prtica da
Constituio, para o constitucionalismo popular, deve ser protagonizada pelo
prprio povo e por seus representantes eleitos. A funo da Constituio inspirar
a atuao de cidados e representantes, e no de servir como parmetro para que
juzes no eleitos limitem a sua deliberao.Trata-se de teoria formulada,
sobretudo, por autores norte-americanos. Nos Estados Unidos, a jurisdio
constitucional e o ativismo judicial so objeto de intensa controvrsia. Quando a
Suprema Corte se inclina para a esquerda, as crticas vm, geralmente, do flanco
conservador; quando se posiciona de forma mais conservadora, elas provm da
esquerda. Recentemente, com a predominncia da orientao conservadora na Corte,
juristas progressistas tm dirigido crticas ao instituto da judicial
review (controle de constitucionalidade). Eles tm sustentado que a soluo de
questes polticas fundamentais deve retornar esfera decisria dos rgos eleitos
pelo voto popular. Esse movimento de ideias, em seu conjunto, tem sido denominado
de constitucionalismo popular, e a ele se filiam autores como Jeremy Waldron,
Mark Tushnet e Larry Kramer.Waldron que, apesar de neozelands, professor
radicado nos Estados Unidos sustenta que numa sociedade democrtica, em que
exista comprometimento com os direitos, mas tambm controvrsia razovel sobre o
seu contedo, as polmicas no devem ser decididas por juzes no eleitos, e sim
pelo povo, por meio dos seus representantes. Para Waldron, tanto o processo
poltico no Parlamento como a jurisdio constitucional podem errar na resposta
sobre o contedo dos direitos, no havendo qualquer garantia a priori de que uma ou
outra instituio acerte mais nessa questo. Nesse cenrio, o mecanismo mais
correto para resolver as discordncias existentes na sociedade sobre tal contedo
no a delegao da resposta a agentes no eleitos e no responsivos vontade
popular. A forma mais adequada de soluo, pelo menos em sociedades razoavelmente
democrticas, em que haja uma cultura de valorizao dos direitos humanos, , para
Waldron, a deliberao que ocorre no processo legislativo, pois se trata de
mecanismo baseado na atribuio de igual oportunidade de influncia nas decises a
todas as pessoas. Ele resume a sua posio nos seguintes termos:A discordncia
sobre direitos no irracional e as pessoas podem discordar sobre direitos e ainda
lev-los a srio. Nessas circunstncias, elas precisam, para resolver suas
discordncias, adotar procedimentos que respeitem as vozes e as opinies das
pessoas milhes delas cujos direitos esto em jogo nessas discordncias e
trat-las como iguais nesse processo. Ao mesmo tempo, elas devem assegurar que
esses procedimentos enfrentem, de maneira responsvel e deliberativa, as questes
difceis e complexas que as discordncias sobre direitos levantam. Os procedimentos
legislativos ordinrios podem fazer isso (...) e uma camada adicional de reviso
final pelos tribunais acrescenta pouco ao processo, a no ser uma forma bastante
insultuosa de cerceamento e uma ofuscao legalista das questes morais em jogo na
nossa discordncia sobre direitos.153Sem embargo, Waldron reconhece que em
determinados cenrios patolgicos, em que as instituies representativas sejam
disfuncionais, existam formas endmicas de preconceito ou uma cultura poltica
refratria a direitos, o controle de constitucionalidade pode, excepcionalmente, se
justificar.Mark Tushnet, por sua vez, sustenta uma teoria popular do Direito
Constitucional, em que as questes constitucionais devem ser retiradas das cortes
e restitudas ao povo. O constitucionalismo popular recebe o seu contedo da
discusso popular que tem lugar nos fruns polticos ordinrios.154 Tushnet no
crtico do constitucionalismo e da supremacia constitucional: suas objees
dirigem-se atribuio ao Judicirio da competncia para controlar a
constitucionalidade das leis.Para Tushnet, o problema principal de um sistema
poltico fundado na supremacia judicial promover a irresponsabilidade dos
legisladores, os quais acabam relegando a soluo de questes constitucionais para
os tribunais. O controle de constitucionalidade serviria, de fato, aos interesses
dos polticos, funcionando como um mecanismo por meio do qual se esquivam do dever
de tomar decises difceis.155 O projeto do constitucionalismo popular converter
a poltica democrtica em uma poltica de princpios, constitucionalmente
orientada. O principal efeito da supresso da judicial review seria, na verdade,
devolver ao poltica do povo todo o poder decisrio no mbito
constitucional.156A crtica de Tushnet ao controle de constitucionalidade no se
restringe verso substancialista, proposta, por exemplo, por liberais como
Dworkin. Ele rejeita uma jurisdio constitucional mesmo restrita garantia das
precondies
da democracia. Segundo Tushnet, quando este poder de garantir as precondies da
poltica democrtica atribudo ao Judicirio, esse tende a fazer muito mais do
que isso, expandindo as suas competncias.157 Tushnet rejeita mesmo uma jurisdio
constitucional adstrita ao objetivo de solucionar crises polticas graves, pois,
para ele, o Judicirio seria incapaz de super-las. No seria plausvel esperar,
por exemplo, que o Judicirio alemo fosse capaz de evitar o Holocausto. Um mundo
sem a judicial review, para Tushnet, no seria necessariamente caracterizado pelo
desrespeito a direitos fundamentais, como exemplificam a Inglaterra ou com a
Holanda, em que a ausncia de controle de constitucionalidade convive com governos
limitados e razovel respeito aos direitos humanos.158Em obra mais
recente,159 Tushnet abranda as suas posies iniciais. Ao invs de defender a
abolio do controle de constitucionalidade, passa a sustentar a superioridade de
mecanismos fracos de controle, em que o Judicirio no d a ltima palavra sobre
o sentido da Constituio, mas seja um partcipe de dilogo com outros poderes
sobre a questo. Advoga, ademais, a adoo de postura de grande deferncia
jurisdicional diante das deliberaes majoritrias.No caso de Larry Kramer, a
defesa do constitucionalismo popular fundamenta- se antes de tudo em argumentos da
histria constitucional norte-americana. Para Kramer, no contexto de criao da
Constituio norte-americana, o ambiente poltico predominante era de rechao
supremacia judicial, e de valorizao do poder popular. A elaborao da
Constituio nunca teria levado em conta a possibilidade de se atribuir, no futuro,
a ltima palavra sobre o seu significado a rgos no legitimados pelo voto do
povo. Os poderes que viriam, mais contemporaneamente, a ser assumidos pela Suprema
Corte no eram sequer imaginados na poca.160De acordo com Kramer, a supremacia
judicial estaria assentada em uma atitude preconceituosa das elites em relao a
povo: a moderna sensibilidade antipopular presume que as pessoas comuns so
emocionais, ignorantes, confusas e simplrias, em contraste com a inteligente,
informada e perspicaz elite.161 Nessa perspectiva elitista, o Direito
Constitucional teria passado a ser visto como excessivamente complexo para ser
compreendido pelo homem comum. Kramer objeta, contudo, que foi a Suprema Corte que
tornou o Direito Constitucional complexo; que essa complexidade produto da
judicializao do Direito Constitucional, e no o contrrio. Para ele, a
participao popular na poltica constitucional no deve se restringir ao momento
constituinte, de elaborao da constituio: deve ocorrer tambm na definio final
do significado do texto constitucional, que ocorre no cotidiano da vida da
nao.Para superar o denominado monoplio jurisdicional sobre a verdade
constitucional, Kramer sugere que se intensifique a presso poltica sobre a
Corte, por meio de diversos mecanismos encontrados na histria americana, tais como
o impeachment de juzes, a realizao de cortes no oramento do Tribunal, a
nomeao de novos juzes e a alterao de seus procedimentos por meio
legislativo.162 Insatisfeito com a atuao da Suprema Corte, ele busca na histria
americana alternativas para faz-la considerar mais seriamente a vontade popular ao
proferir suas decises. Entende que o resultado da utilizao desse tipo de
mecanismo no seria a perpetuao de conflitos entre o Judicirio, o Legislativo e
o Executivo, mas a acomodao da relao entre os poderes em um plano mais adequado
prevalncia da vontade popular.163Dentre os pecados do constitucionalismo popular
est, em nossa opinio, a idealizao do processo poltico efetivamente existente
nas sociedades como um espao igualitrio, em que todos os cidados tm o mesmo
peso. As democracias representativas contemporneas esto muito longe desse ideal,
como se observa claramente no caso brasileiro, em que grave a crise de
representatividade do Parlamento, indicada em diversas pesquisas de opinio. No se
deve idealizar o Poder Judicirio como instncia virtuosa de defesa de direitos e
princpios, como fazem alguns defensores do controle de constitucionalidade, mas
tampouco se deve incidir no erro oposto, de glorificao do processo poltico
majoritrio, ignorando as suas deficincias reais, dentre os quais est a sua
excessiva infiltrao pelo poder econmico. Nesse erro incidiram os tericos do
constitucionalismo popular. Diante das instituies efetivamente existentes na
maior parte das sociedades contemporneas, inclusive o Brasil, no parece um bom
conselho a abolio ou minimizao da jurisdio constitucional.No obstante,
relevante a contribuio do constitucionalismo popular, no sentido de chamar a
ateno para o fato de que a Constituio no apenas o que fazem os tribunais.
Ela no pode ser compreendida como um documento tcnico, a ser manejado apenas por
juristas, com a alienao do povo do seu processo de concretizao. Esse tema ser
retomado no captulo de interpretao constitucional, em que defenderemos a ideia
de que o Judicirio um agente importante na afirmao dos valores e princpios
constitucionais, mas que no tem monoplio nesta questo, nem mesmo o da ltima
palavra, devendo manter abertos os canais de dilogo com a sociedade civil e os
demais poderes estatais. Os juzes so atores importantes no constitucionalismo
democrtico, mas o protagonista nesta histria deve ser o prprio povo.Crticas
semelhantes s esboadas pelos tericos do constitucionalismo popular foram
formuladas em outros pases.164 No Brasil, ponto de vista semelhante sustentado
por juristas como Martonio MontAlverne Barreto Lima,165 Gilberto Bercovici166 e
Luiz Moreira.167 Para eles, a jurisdio constitucional seria um arranjo
institucional essencialmente antidemocrtico. No obstante, essa uma viso
absolutamente minoritria entre ns. A teoria constitucional hegemnica no Brasil
tem gravitado em torno da jurisdio constitucional, apostando nela como principal
mecanismo para resgate das promessas emancipatrias de nossa Constituio. Essa
viso hegemnica no corresponde nossa perspectiva, muito embora, diferentemente
dos adeptos do constitucionalismo popular, consideremos que a jurisdio
constitucional tem um papel altamente relevante a desempenhar para a defesa dos
direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia.5.3.7 Pragmatismo e teoria
constitucionalO pragmatismo uma das vertentes mais influentes do pensamento
jurdico contemporneo. Na filosofia, as origens recentes do pragmatismo remontam
s obras William James, Charles Sanders Peirce e John Dewey, nos Estados Unidos. Na
contemporaneidade, o pensador norte-americano Richard Rorty, tambm associado ao
ps-modernismo, o mais importante representante do pragmatismo.O pragmatismo
rejeita as especulaes filosficas muito abstratas e desvinculadas da realidade
concreta, como as da metafsica. Ele tem como caractersticas fundamentais o anti-
fundacionalismo, o contextualismo e o consequencialismo.168 O anti-fundacionalismo
a rejeio da busca de qualquer fundamento ltimo para as teorias e argumentos. O
contextualismo enfatiza a importncia do contexto histrico e das experincias
humanas de cada sujeito nas investigaes cientficas ou discusses tericas. Nesse
sentido, o contextualismo se aproxima do relativismo. J o consequencialismo
preconiza que se priorizem sempre as solues que produzam melhores resultados
prticos.O pragmatismo , ademais, experimentalista e voltado para o futuro. A
justificao dos juzos morais se baseia, para o pragmatismo, no que mais
produtivo, no que pode oferecer a melhor contribuio para a construo do futuro.
O pragmatismo tambm rejeita a ideia de verdade como correspondncia. Ao invs de
voltar-se busca da verdade das coisas como elas so, de procurar a sua
essncia, os pragmatistas preferem perquirir o que ou no til em cada
contexto. Nas palavras de Rorty, os pragmatistas, tanto os clssicos quanto os
neo, no acreditam que haja um modo como as coisas realmente so. Por isso, eles
querem substituir a distino entre aparncia e realidade pela distino entre
descries do mundo e de ns mesmos que so menos teis, e descries que so mais
teis.169H intenso debate sobre a relao entre o pragmatismo filosfico e o jur
dico.170 H quem sustente que limitada a relevncia do pragmatismo filosfico
para a compreenso do pragmatismo jurdico. Sem embargo, nos parece que ambos so
convergentes, compartilhando as caractersticas acima ressaltadas.Na teoria
jurdica, o mais conhecido defensor do pragmatismo o juiz e professor norte-
americano Richard A. Posner,171 que tambm um dos expoentes da corrente chamada
anlise econmica do Direito.172 Para Posner, o principal critrio para a
correo de uma deciso judicial diz respeito s suas consequncias. Boa deciso
a que produzir melhores consequncias, e no a que estiver de acordo com os textos
legais vigentes ou com alguma ambiciosa teoria moral. Isso no significa que, para
Posner, o direito positivo seja irrelevante no processo de adjudicao judicial.
Como a estabilidade e a preservao das expectativas dos indivduos e agentes
econmicos so resultados importantes, e os mesmos so promovidos pelo respeito s
leis e precedentes, h fortes argumentos pragmticos para que, pelo menos na maior
parte dos casos, leis e precedentes sejam observados. A sua observncia, porm, no
resulta de um dever de respeito s decises passadas de autoridades legtimas, e
sim de um clculo de utilidade social.173 O juiz pragmtico, nesse sentido, volta-
se muito mais para o futuro do que para o passado.Posner sustenta, por outro lado,
que as consequncias que devem ser consideradas na atuao judicial no so apenas
aquelas do caso concreto analisado, mas tambm as sistmicas.
Por isso, se justifica que em determinadas reas do Direito se mantenha o
formalismo Posner fala em bolses de formalismo (formalist pockets) ,174 pois
se fosse permitido, em determinados domnios mais sensveis, que os juzes
decidissem cada caso de acordo com as suas avaliaes consequencialistas de
resultado, sem maior ateno s regras em vigor, os resultados gerais para a
sociedade seriam danosos, pelo aumento da insegurana.O pragmatismo jurdico, por
outro lado, empirista. Ele tende a atribuir mais importncia aos dados da
realidade do que s construes tericas. Neste sentido, se aproxima mais das
cincias empricas, como a Economia e a Sociologia, do que do campo da especulao
abstrata, inclusive no que concerne moral. Nas palavras de Thomas Grey,
pragmatismo significa liberdade da culpa terica.175Para o pragmatismo jurdico,
enfim, o Direito no um fim em si mesmo. O compromisso central do magistrado
pragmtico no com a fidelidade ao ordenamento posto, nem com a coerncia em
relao a alguma teoria filosfica qualquer, mas com o atendimento das necessidades
humanas e sociais a que o Direito visa a promover.A preocupao com o mundo real e
com as consequncias prtica das decises judiciais so contribuies relevantes do
pragmatismo. No campo da interpretao constitucional, no h dvida de que essas
dimenses devem ser incorporadas, como veremos no Captulo 10. Sem embargo,
sobretudo no domnio constitucional, h que se preservar o respeito s normas e ao
sistema constitucional positivados, que no podem ser concebidos como apenas mais
um elemento a ser considerado pelos magistrados, sob pena de comprometimento da
fora normativa da Constituio.Ademais, concepes que atribuam aos juzes um
poder, quase sem amarras, de decidirem de acordo com a sua avaliao das
consequncias, em detrimento da sua vinculao ao direito vigente, acabam pecando
de duas maneiras. Por um lado, incorrem em problema de (i)legitimidade democrtica,
por transferirem para agentes no eleitos uma parcela da autoridade dos
legisladores, que representam politi camente o povo. Por outro, tais concepes
podem produzir solues menos eficientes, do ponto de vista das consequncias
sociais almejadas, por presumirem, talvez de maneira muito otimista, uma grande
capacidade institucional do Judicirio para fazer as avaliaes necessrias
adjudicao pragmtica. Por paradoxal que seja, possvel que o formalismo
produza, no cmputo global, consequncias mais favorveis do que o pragmatismo.
Nesse caso, ter-se-ia um argumento pragmtico para no adotar o pragmatismo no
campo jurisdicional.176Finalmente, outra crtica que se pode enderear ao
pragmatismo diz respeito pouca importncia que atribui argumentao moral.
Afinal, at para definir quais as so as consequncias mais desejveis, os juzos
morais so inevitveis.No incomum que consideraes pragmticas penetrem na
jurisdio constitucional brasileira. Um clarssimo exemplo, de resultado calcado
em razes ex clusivamente pragmticas e consequencialistas, ocorreu em julgamento
recente do STF, em que, apesar de reconhecer a existncia de inconstitucionalidade
no processo legislativo da medida provisria que institura o Instituto Chico
Mendes, o STF absteve-se de invalidar o ato normativo.177 A Corte, num primeiro
momento, chegara a declarar a inconstitucionalidade da norma legal, com
eficcia pro futuro, mantendo-a em vigor pelos prximos 24 meses, o que daria tempo
para que novo ato normativo fosse elaborado, dessa vez com plena observncia do
processo legislativo imposto pela Constituio. Porm, no dia seguinte
proclamao do resultado do julgamento, o Advogado-Geral da Unio suscitou questo
de ordem, trazendo ao Supremo o conhecimento do fato de que o mesmo vcio que
afetava aquela norma tambm contaminava cerca de quinhentas outras medidas
provisrias. Diante disso, o STF, heterodoxamente, voltou atrs na invalidao da
norma em questo, limitando- se a determinar que as novas medidas provisrias,
apresentadas dali para frente, teriam de seguir o rito prescrito pela Constituio.
Chegou-se concluso da qual no discordamos que era prefervel naquele
contexto transigir com os efeitos da inconstitucionalidade j praticada, do que
se sujeitar aos riscos de invalidao de centenas de outras normas dentre as
quais algumas importantssimas, como a que criara o programa social Bolsa-
Famlia. Ao justificar publicamente o resultado heterodoxo do julgamento da Corte,
o Min. Luiz Fux ressaltou que o STF agira de forma patritica, para evitar uma
crise constitucional.1785.3.8 Ps-Modernidade e teoria constitucionalDo ponto de
vista da filosofia e teoria poltica, a Modernidade foi a aposta na razo como
instrumento de emancipao social. A Modernidade associada filosofia
iluminista, no seu antropocentrismo e na sua defesa de valores universais e
seculares, acessveis razo humana, como a igualdade, a liberdade, a dignidade
humana e a democracia.179 Os direitos humanos e o constitucionalismo so tambm
construes tipicamente modernas, embora tenham, naturalmente, razes histricas
anteriores ao advento da Modernidade.Discute-se hoje a crise da Modernidade, e h
quem fale no advento de uma Era Ps-Moderna. Afirma-se que a Modernidade falhou nos
seus objetivos, pois no conseguiu resolver ou minimizar os problemas da
humanidade, nem dar respostas para as questes que so verdadeiramente importantes
para a sociedade.180 Segundo alguns, o iderio da Modernidade teria se exaurido no
sculo XX, com a constatao da impotncia do seu discurso e das suas propostas
para enfrentar os problemas emergentes em uma sociedade hipercomplexa, globalizada
e fragmentada. O pensamento moderno, com sua obsesso pela generalizao e
racionalizao, ter-se-ia tornado imprestvel para compreender o caos das
sociedades contemporneas e apontar solues para os seus dilemas.Por paradoxal que
seja, os avanos nas cincias e na tcnica multiplicaram e generalizaram os riscos
para a pessoa humana e para o planeta.181 No novo cenrio, fala-se no advento de
uma sociedade de riscos,182 pois se tornou necessrio no apenas partilhar
recursos escassos, mas tambm os riscos, que se exacerbaram diante das inovaes
tecnolgicas surgidas ao longo do sculo XX. Hoje, eventos ocorridos em locais
muito distantes podem aumentar os riscos a que estamos expostos e influenciar
negativamente as nossas vidas. Ademais, so tantos e to variados os fatores que
podem influir num determinado evento, que se tornam muito mais difceis as
previses e adoo de medidas preventivas. Esse quadro alimenta certa hostilidade
contra a cincia e a tcnica.183 Adicione-se ao cenrio a crise do Estado Social e
a acelerao da globalizao econmica, na sua dimenso excludente, e temos o
terreno propcio para a difuso das ideias ps-modernas na comunidade acadmica. O
pessimismo geral, a percepo do fracasso das grandes utopias e a falta de
perspectivas em relao ao futuro pavimentaram o caminho para a crtica radical
razo iluminista.H grande incerteza em torno do conceito de ps-modernismo,
existindo diversas correntes no movimento, que vo do ps-estruturalismo de Michel
Foucault184 ao pragmatismo de Richard Rorty,185 o que torna difcil qualquer
tentativa de sntese.186 Sem embargo, pode-se afirmar que o ps-modernismo
desconfiado em relao razo, na qual vislumbra um instrumento de represso, e
tem a pretenso de desconstruir as principais categorias conceituais da
Modernidade, como as ideias de sujeito, de progresso, de verdade e de justia.
Prefere-se o particular ao universal, o micro ao macro, o efmero ao definitivo, o
sentimento razo. Segundo cultores do ps-modernismo, a Modernidade seria uma
gaiola de ferro de burocratizao, centralizao e manipulao infinita
da psyche pela indstria cultural e pelos regimes disciplinares do poder e
conhecimento, e a Ps-Modernidade representaria o momento de ruptura, que
desafia o sistema, suspeita de todo pensamento totalizador e da homogeneidade e
abre espao para o marginal, o diferente, o outro, sendo assim uma celebrao do
fluxo, da disperso, da pluralidade e do localismo.187 Franois Lyotard, expoente
do pensamento ps-moderno, cunhou conhecida definio do ps -modernismo como
expresso da incredulidade em relao s metanarrativas.188 As grandes
explicaes totalizadoras e abrangentes da filosofia moderna, como eman cipao
humana pelo uso da razo ou a luta de classes, dentre outras, passam a ser
descartadas e vistas com grande desconfiana.As projees do ps-modernismo sobre o
Direito so ainda objeto de contro vrsias, mas alguns pontos podem ser destacados,
por integrarem o denominador comum entre as suas principais correntes. Em primeiro
lugar, desponta a averso s construes e valores jurdicos universais, o que se
aplica, por exemplo, aos direitos humanos.189 Por outro lado, o monismo jurdico,
fundado no monoplio da produo de normas pelo Poder Pblico, abre espao para o
pluralismo, com o reconhecimento das fontes no estatais do Direito, cujo campo de
atuao tende a ser ampliado com a crise do Estado, impulsionada pelo processo de
globalizao.190 O Direito ps- moderno pretende-se tambm mais flexvel e
adaptvel s contingncias do que o Direito da Modernidade. No novo modelo, ao
invs de impor ou proibir condutas, o Estado prefere negociar, induzir, incitar
comportamentos, o que torna o seu Direito mais suave (soft law). Parte-se da
premissa de que a interveno normativa do Estado tende a perturbar o funcionamento
dos subsistemas sociais. Prefere-se a auto-regulamentao de mercado ou dos
subsistemas sociais hetero-regulamentao estatal. Na resoluo de conflitos,
ganham importncia os instrumentos substitutivos da jurisdio estatal, como a
arbitragem e a mediao. A separao entre
Estado e sociedade civil, nesse contexto, torna-se mais tnue e nebulosa do que
nunca.No que concerne ao Direito Constitucional, o ps-modernismo vai se revelar
francamente incompatvel com o projeto da Constituio dirigente,191 que, sob a sua
perspectiva, exprimiria uma viso autoritria, por subtrair a liberdade de ao das
instncias da sociedade, mas tambm quixotesca, por desconhecer os limites da
regulao jurdica sobre os universos econmico, poltico e social. De fato, se o
prprio conceito liberal de Constituio j no parece plenamente compatvel com a
viso ps-moderna, a incompatibilidade ainda mais flagrante em face da noo de
Constituio dirigente, imbuda da pretenso de traar rumos para o desenvolvimento
da sociedade pela transformao do status quo. Tal concepo ser associada pelos
ps-modernos s metanarrativas utpicas, por eles to criticadas. Neste quadro, a
Constituio ps-moderna vai ser concebida, nas palavras de Canotilho, como um
estatuto reflexivo que, atravs de certos procedimentos, do apelo a auto-
regulaes, de sugestes no sentido da evoluo poltico-social, permite a
existncia de uma pluralidade de opes polticas, a compatibilizao dos
dissensos, a possibilidade de vrios jogos polticos, a garantia da mudana atravs
da construo de rupturas.192 Nota-se, portanto, uma rejeio s dimenses
substantivas e axiolgicas da Constituio, preconizando-se para ela um papel muito
mais modesto, que a despe das suas ambies morais e emancipatrias. No h,
portanto, qualquer identidade entre ps-modernismo e ps-positivismo no plano
constitucional, em que pese a confuso feita por alguns autores.A crtica ps-
moderna ao constitucionalismo deve ser objeto de reflexo. Por um lado, cumpre
reconhecer que existem, de fato, graves dficits no funcionamento das instituies
e das prticas polticas, sociais e jurdicas construdas durante a Modernidade,
que se revelam claramente diante da persistncia da excluso, bem como de fenmenos
como o aquecimento global. Contudo, ao invs do abandono do iderio moderno,
pensamos que ele deve ser aperfeioado e aprofundado, sobretudo nas sociedades
perifricas pr-modernas sob vrios aspectos , que enfrentam carncias j
relativamente equacionadas no Primeiro Mundo.193 Trata-se de insistir na luta pela
implementao concreta dos grandes valores do Iluminismo e do constitucionalismo,
de liberdade, igualdade, dignidade humana e democracia, estendendo-os a novos
campos e enfrentando, a partir dessas bandeiras, os novos desafios do mundo
contemporneo.No se trata de negar a correo de certas posies do ps-
modernismo, como a afirmao do carter inevitvel do pluralismo jurdico, do
etnocentrismo latente no discurso jurdico hegemnico e da onipresena da opresso.
Mas, diante dessas questes, no se deve abdicar do projeto poltico-jurdico da
Modernidade, mas corrigir os seus desvios e incompletudes, tornando a empreitada
ainda mais abrangente e inclusiva. O esvaziamento do Direito e da Constituio,
propugnados por certas correntes do ps-modernismo, so propostas que no merecem
apoio, sobretudo nos Estados perifricos e subdesenvolvidos como o Brasil, onde
largos setores da populao ainda vivem no arcasmo pr-moderno. Se o
constitucionalismo for despojado da sua pretenso de impor padres mnimos de
justia s relaes humanas, com sua omisso ela estar legitimando o status quo de
opresso e excluso social.5.4 A ttulo de concluso: a teoria constitucional no
momento das grandes sntesesAo longo deste captulo, procuramos apresentar as
principais teorias da Constituio, bem como as vertentes da filosofia poltica que
tm exercido maior influncia sobre a teoria constitucional contempornea. Como se
verificou, vrias dessas teorias formularam teses antagnicas. Em nossa opinio, o
momento atual da teoria da Constituio deve envolver um esforo de sntese.
Vejamos, a ttulo conclusivo, como isso pode ocorrer no que toca a algumas das
principais divergncias da teoria constitucional.5.4.1 Descrio e prescrioComo
vimos, h teorias constitucionais que entendem que seu papel antes de tudo propor
um modelo ideal de Constituio e outras que recusam essa funo, limitando-se
pretenso de analisar e descrever objetivamente as constituies existentes. A
teoria constitucional contempornea deve rejeitar essas duas formas extremadas de
compreender a disciplina, combinando descrio e prescrio. Por um lado, a teoria
da Constituio deve partir das constituies vigentes e no das es peculaes
abstratas dos estudiosos. Por outro, no deve se manter passiva diante de seu
objeto de anlise, mas exercer sobre ele um esforo de racionalizao crtica.A
proposta envolve a ideia de reconstruo,194 em que se busca refletir sobre os
elementos constitucionais concretamente existentes numa dada sociedade, de forma a,
simultaneamente, atribuir coerncia ao sistema constitucional vigente, e aproxim-
lo do iderio do constitucionalismo democrtico e igualitrio. Nessa empreitada, a
interpretao constitucional no se desvincula do texto, das decises do
constituinte, da realidade e das tradies constitucionais de cada Estado, mas se
inspira nos princpios fundamentais do constitucionalismo. Esses princpios, por
sua vez, no so transcendentes realidade, no compondo uma espcie de Direito
natural, que paire acima da histria. Trata-se de princpios que j esto latentes
nas reivindicaes emancipatrias e democrticas existentes nas sociedades, apesar
de serem muitas vezes violados no quotidiano da vida social.Karl Marx criticava o
papel at ento desempenhado pela Filosofia, dizendo que os filsofos tm se
limitado a interpretar o mundo, quando o que importa modific-lo. O pensamento
marxiano tambm vale para a teoria constitucional, que no deve abdicar da
pretenso de transformar as prticas constitucionais e a realidade social, no
sentido de torn-las mais inclusivas e democrticas.5.4.2 Normatividade, realidade
e moralidadeAlgumas teorias constitucionais antes analisadas focalizam uma nica
dimenso do fenmeno constitucional: a norma (positivismo kelseniano), o fato
(teoria sociolgica de Lassale), ou princpios ideais (teoria ideal do
constitucionalismo liberal). Essas concepes so unilaterais. No descrevem
adequadamente o fenmeno constitucional e a adeso aos seus pressupostos pode
conduzir a resultados problemticos.Uma teoria constitucional adequada deve
conjugar essas trs dimenses.195 No pode ignorar as normas constitucionais
positivadas pelo poder constituinte, a realidade emprica sobre a qual essas normas
incidem, nem tampouco a moralidade pblica subjacente ao constitucionalismo
democrtico. Essas trs dimenses interagem e se complementam. As normas
constitucionais e a realidade se influenciam reciprocamente, como j se destacou
anteriormente: a realidade deve ser considerada na interpretao das normas, mas
essas tm alguma possibilidade de conformar o fato social subjacente.
Tambm no pode ficar de fora da teoria constitucional a dimenso ideal moral,
aspiracional, utpica do constitucionalismo democrtico. Os princpios morais do
constitucionalismo democrtico devem orientar a interpretao das normas
constitucionais. Tais princpios, como destacado acima, no so supra-histricos,
mas tm razes culturais concretas. Muitas das constituies contemporneas, como a
brasileira, inseriram nos seus textos esses princpios igualdade, liberdade,
solidariedade, dignidade da pessoa humana etc. , conferindo explcita positividade
s exigncias que a moral pblica impe ao Direito.5.4.3 Procedimento e
substnciaComo esclarecido anteriormente, o substancialismo impe fortes limites
constitucionais s deliberaes polticas, enquanto o procedimentalismo tende a
recusar limites que no se voltem garantia das condies democrticas da
deliberao.Um dos grandes desafios da teoria da Constituio e da filosofia
poltica con tempornea o de estabelecer um sistema constitucional que possa ser
racionalmente aceito por todos, num ambiente de pluralismo social, e que integre de
forma coerente os elementos constitutivos essenciais ao Estado Democrtico de
Direito. Entendemos que, para isso, o modelo meramente procedimental
insuficiente. preciso ir alm do procedimentalismo sobretudo das suas verses
que atribuem menos contedo s condies para funcionamento da democracia.
essencial para o constitucionalismo democrtico tratar a todas as pessoas como
dignas de igual respeito e considerao. No contexto plural em que vivemos, a
comunidade poltica s se legitima plenamente quando assegura o igual direito de
cada indivduo de viver de acordo com os seus prprios projetos e escolhas
existenciais; quando proporciona os meios materiais bsicos para isso; quando
respeita e valoriza as identidades particulares de cada um dos seus membros.
papel das constituies democrticas garantir esses elementos, que so vitais para
a generalizao entre os cidados do sentimento de pertencimento comunidade
poltica.196Sem embargo, um modelo constitucional que no tenha suficiente abertura
para as deliberaes polticas de cada gerao, buscando predefinir a maior parte
das controvrsias que dividem as sociedades, no seria suficientemente democrtico.
Excessos substancialistas na teoria constitucional devem ser evitados, para no se
debilitar o componente democrtico do constitucionalismo.5.4.4 Indivduo e
comunidadeA teoria constitucional, na esteira da filosofia poltica, discute a
relao entre indivduo e comunidade. As respostas sobre esse tormentoso tema
filosfico variam imensamente, do organicismo de inspirao aristotlica,197 que v
o indivduo apenas como uma parte no todo social, cujos direitos podem ser
livremente sacrificados em favor do bem comum, ao mais exacerbado individualismo,
sustentado, por exemplo, pelos tericos do libertarianismo. Uma parte da
controvrsia entre liberais e comunitrios, antes sintetizada, se d exatamente
nesse campo: os liberais priorizam os direitos do indivduo, enquanto os
comunitaristas se inclinam em favor dos valores e interesses da comunidade.Mais uma
vez, uma teoria constitucional democrtica e inclusiva deve se engajar num esforo
de sntese entre opostos. No constitucionalismo democrtico, a prioridade da
pessoa humana. Porm, o indivduo no concebido como uma razo desencarnada, mas
como um ser concreto, inserido numa comunidade, com necessidades materiais,
carncias, fragilidades.198 Esta nova perspectiva enjeita a crena de que o Estado
seja o adversrio, por excelncia, dos direitos humanos. Embora continue sendo
essencial proteger as pessoas do arbtrio do Estado, os poderes pblicos so agora
tidos como responsveis pela promoo e defesa dos direitos fundamentais, diante
dos perigos que rondam as pessoas na prpria sociedade.Nessa linha, reconhece-se o
direito de cada pessoa de eleger os seus objetivos e planos de vida, que tm de ser
respeitados, desde que no violem direitos de terceiros. Cabe ao Estado o papel de
auxiliar na criao das condies necessrias para que cada um realize livremente
as suas escolhas e possa agir de acordo com elas, e no o de orientar as vidas
individuais para alguma direo que os governantes ou que as maiorias sociais
considerem mais adequada. Sem embargo, os indivduos no so tidos como meros
detentores de direitos subjetivos. Eles tm tambm responsabilidades cvicas e
deveres em relao aos seus semelhantes. Espera-se do cidado, ademais, que no
atue visando exclusivamente os seus interesses particulares, mas que tambm busque
o bem comum.A Corte Constitucional alem, em diversos julgados, fez referncia
imagem de pessoa subjacente Lei Fundamental do pas. Em deciso proferida em
1954, por exemplo, ela afirmou que a imagem de Homem da Lei Fundamental no
aquela de um indivduo isolado e soberano. Pelo contrrio, a Lei Fundamental
decidiu a tenso entre indivduo e sociedade em favor da coordenao e
interdependncia deste com a comunidade, sem tocar o intrnseco valor individual da
pessoa.199 Em outro julgamento, realizado em 1977, o Tribunal referiu-se base
antropolgica do conceito de dignidade da pessoa humana considerado o valor mais
elevado da ordem constitucional alem explicitando que tal princpio se baseia
numa con cepo de Homem como ser moral-espiritual dotado de liberdade de
autodeterminao e desenvolvimento. A liberdade, no sentido da Lei Fundamental no
a de um indivduo isolado e auto-centrado, mas, pelo contrrio, de uma pessoa com
relaes e vnculos com a comunidade.200Tais observaes do Tribunal germnico so
adequadas teoria do constitucionalismo democrtico e inclusivo. Elas tambm cabem
perfeitamente em relao ordem constitucional brasileira, que, tal como a Lei
Fundamental alem, tem na dignidade da pessoa humana um pilar fundamental, mas no
se baseia numa concepo insular do indivduo, buscando enxergar a pessoa humana
na sua concretude, com suas necessidades e fragilidades, aberta alteridade e dela
dependente.5.4.5 Jurisdio e poltica constitucionalOutra dicotomia que perpassa a
teoria constitucional diz respeito ao locus central do constitucionalismo. Pode-se
apontar a existncia de duas posies extremas nessa controvrsia,201 embora tambm
existam concepes intermedirias entre elas, dentre as quais a que ora
sustentamos.De um lado, h os defensores do judicialismo constitucional. Para
eles, a ju risdio constitucional o espao por excelncia da afirmao da
Constituio, onde os temas controvertidos so equacionados com base no Direito e
no em preferncias ideolgicas, interesses ou compromissos polticos. A poltica,
realizada nas instncias representativas, move-se por outra lgica que no a
constitucional. A Constituio um limite externo para a poltica e no um norte
para a sua atuao. Esse limite tem como guardio o Poder Judicirio
especialmente as supremas cortes ou tribunais constitucionais que estaria, por
assim dizer, fora da poltica.Do outro lado, h os que criticam o modelo
judicialista, afirmando que ele d ensejo a instaurao de uma ditadura judicial de
supostos sbios togados. a posio atualmente defendida pelos adeptos do
constitucionalismo popular, e que j foi advogada por diversas outras correntes
ao longo da histria, todas sustentando que, em nome da proteo da Constituio, a
hegemonia da jurisdio constitucional permite aos juzes que imponham os seus
prprios valores sociedade. Nessa perspectiva, a poltica praticada nos
parlamentos e nas articulaes da sociedade civil tida como mais confivel para
guardar e promover os valores constitucionais do que a atuao dos tribunais. A
Constituio vista menos como um limite externo para a deliberao democrtica
dos fruns representativos, a ser imposto a partir de fora, e mais como uma
inspirao que deve guiar permanentemente a atividade poltica.Em nossa opinio,
possvel, tambm aqui, buscar uma sntese entre as vises antagnicas. De um lado,
deve-se reconhecer o importante papel do Judicirio na garantia da Constituio,
especialmente dos direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia. Mas, do
outro, cumpre tambm valorizar o constitucionalismo que se expressa fora das cortes
judiciais, em fruns como os parlamentos e nas reivindicaes da sociedade civil
que vm tona no espao pblico informal.Nesse sentido, preciso, em primeiro
lugar, reconhecer realisticamente que os tribunais no so espaos asspticos,
imunes ideologia e s articulaes e compromissos polticos. Portanto, eles no
esto fora da poltica. Ademais, necessrio tambm perceber que a poltica, com
todas as suas imperfeies, pode e deve ser um campo aberto ao debate
constitucional, inspirando-se tambm por princpios, e no apenas por preferncias
ideolgicas ou por interesses de faces.202Em nosso cenrio, povoado por
instituies e procedimentos imperfeitos, a jurisdio constitucional desempenha um
papel relevante no constitucionalismo democrtico. Porm, ela no e no deve ser
concebida como a protagonista desta narrativa. 1 SCHWARTZ, Roberto. As idias fora
do lugar. In: SCHWARTZ, Roberto. Ao vencedor as batatas: forma li te rria e
processo social nos incios do romance brasileiro.2 CONSTANT, Benjamin. Cours de
politique constitutionnelle, p. III.3 A Prssia era um dos Estados que veio a
formar a Alemanha, aps a sua unificao. Lassale produziu a sua obra antes da
unificao alem.4 LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio, p. 67.5 OLIVEIRA
VIANNA, Francisco Jos de. Instituies polticas brasileiras.6 KELSEN,
Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 247 et seq.7 KELSEN, Hans. Teoria pura do
direito, 6. ed., p. 224.8 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 237. No
mesmo sentido: KELSEN, Hans. Teoria geral do direito
e do Estado, p. 58.9 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 1.10 KELSEN,
Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 248, 258.11 SCHMITT. Teora de la
Constitucin, p. 45 et seq.12 SCHMITT, Carl. I tre tipi di pensiero giuridico. In:
SCHMITT, Carl. Le categorie del poltico, p. 263. Cf. BRANCO, Pedro H. Villas
Boas Castelo. Auctoritas non veritas facit legem. In: MAIA, Antonio Cavalcanti et
al. (Org.). Perspectivas atuais da filosofia do direito; MACEDO JUNIOR, Ronaldo
Porto. O decisionismo jurdico de Carl Schmitt. Lua Nova Revista de Cultura e
Poltica, n. 32.13 SCHMITT, Carl. Political Theology: Four Chapters on the Concept
of Sovereignty, p. 9-13, 32-33. Sobre o tema, cf., p. ex.: GHETTI, Pablo Sanges. Da
teoria da constituio ao desafio da legitimidade: a trajetria de radicalizao do
poder constituinte na obra de Carl Schmitt. In: MAIA, Antonio Cavalcanti et al.
(Org.). Perspectivas atuais da filosofia do direito.14 SCHMITT, Carl. Teora de la
Constitucin, p. 50.15 Cf. BONAVIDES, Paulo. Francisco Campos: o antiliberal. In:
CAMPOS, Francisco. Discursos parlamentares; SANTOS, Rogrio Dultra dos. Francisco
Campos e os fundamentos do constitucionalismo antiliberal no Brasil. Dados
Revista de Cincias Sociais, v. 50, n. 2.16 CAMPOS, Francisco. A poltica e o nosso
tempo. In: CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional, p. 28.17 Assume preocupante
pertinncia a conhecida sentena de Carl von Clausewitz, para o qual a guerra no
somente um ato poltico, mas um verdadeiro instrumento poltico, uma continuao
das relaes polticas, uma rea lizao destas por outros meios (Da guerra, p.
27).18 SMEND, Rudolf. Constitucin y derecho constitucional, p. 133.19 LUCAS VERD,
Pablo. La lucha contra el positivismo jurdico en la Repblica de Weimar: la teora
constitucional de Rudolf Smend.20 SMEND, Rudolf. Constitucin y derecho
constitucional, p. 62 et seq.21 Cf. KORIOTH, Stefan. Introduction. In: JACOBSON, A.
J.; SCHLINK, Bernard (Ed.). Weimar: a Jurisprudence of Crisis.22 LUCAS VERD,
Pablo. Reflexiones en torno e dentro del concepto de constitucin: la Constitucin
como norma e como integracin poltica. Revista de Estudios Polticos, n.
83.23 SMEND, Rudolf. Constitucin y derecho constitucional, p. 191. Sobre a
importncia da contribuio de Smend para a hermenutica constitucional,
cf. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Los mtodos de la interpretacin constitucional:
inventario y crtica. In: BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos
fundamentales, p. 27 et seq.24 Cf. HELLER, Herman. Teora del Estado, p. 317 et
seq.25 Cf. HELLER, Herman. Teora del Estado, p. 320, 326 e 327.26 HELLER, Herman.
Dmocratie politique et homognit sociale. Revue Cits, n. 6.27 Cf. BERCOVICI,
Gilberto. Democracia, incluso social e igualdade. Revista do Instituto de
Hermenutica Jurdica, v. 1, n. 4, p. 165-182.28 SCHMITT, Carl. Legalidad y
legitimidad.29 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio, p. 24.30 HESSE,
Konrad. A fora normativa da Constituio, p. 13-14.31 HESSE, Konrad. A fora
normativa da Constituio, p. 24.32 HESSE, Konrad. Elementos de direito
constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p. 38-40.33 MLLER,
Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 45.34 MLLER,
Friedrich. Direito, linguagem, violncia: elementos de uma teoria constitucional,
p. 44. No mesmo sentido: MLLER, Friedrich. Concepes modernas e a interpretao
dos direitos humanos. In: CONFE RNCIA NACIONAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL,
15, p. 104.35 MLLER, Friedrich. Direito, linguagem, violncia: elementos de uma
teoria constitucional, p. 43.36 MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito
constitucional, p. 86.37 MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito
constitucional, p. 90.38 MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito
constitucional, p. 85.39 Sobre o tema, cf. SILVA, Jos Afonso da. Formao e
transformao da social-democracia. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis
Santiago (Org.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides, p.
471 et seq.40 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do
legislador, p. 169-170.41 Cf. GRAU, Eros Roberto. Resenha do prefcio da 2
edio. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Canotilho e a Constituio
dirigente.42 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do
legislador, p. 350. Segundo o autor, a realizao da constituio dirigente no
pode aquilatar-se atravs da dissoluo do potencial da ao poltico-democrtica
numa curta mentalidade de pretenses subjetivas, individualmente acionveis. A
perda de justiciabilidade e a colocao dos direitos a prestaes dentro da
reserva do possvel devem ser com pensadas por uma intensificao de participao
democrtica na poltica dos direitos fundamentais (p. 377).43 KRELL, Andras J.
Controle judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais
sociais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada: construindo
pontes entre o pblico e o privado, p. 46-47; KRELL, Andras J. Direitos sociais e
controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito
constitucional comparado, p. 93 et seq.44 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Rever ou
romper com a constituio dirigente?: defesa de um cons titu cionalismo moralmente
reflexivo. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, v. 4, n. 15, p.
9.45 Cf. BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da Constituio dirigente: algumas
consideraes sobre o caso brasileiro. Revista de Informao Legislativa, v. 4, n.
15, p. 7-17.46 Cf. STRECK, Lenio Luiz. O papel da jurisdio constitucional na
realizao dos direitos sociais-fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang
(Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional,
internacional e comparado, p. 191 et seq., especialmente p. 202, 206.47 Sobre essa
trajetria, cf. BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo
direito cons titucional brasileiro: ps-modernidade, teoria crtica e ps-
positivismo. In: BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao constitucional:
ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas; BARROSO, Lus Roberto. O
direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da
Constituio brasileira, 4. ed.; SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional:
construindo uma nova dogmtica jurdica.48 BARROSO, Lus Roberto. O direito
constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Cons
tituio brasileira, 4. ed.49 CLVE, Clmerson Merlin. O direito e os direitos:
elementos para uma crtica do direito contemporneo.50 CLVE, Clmerson Merlin. A
teoria constitucional e o direito alternativo: para uma dogmtica constitucional
emancipatria. In: CLVE, Clmerson Merlin. Uma vida dedicada ao direito: homenagem
a Carlos Henrique de Carvalho: o editor dos juristas, p. 34-54.51 WARAT, Luis
Alberto. O outro lado da dogmtica jurdica. In: ROCHA, Leonel Severo
(Org.). Teoria do direito e do Estado.52 BARROSO, Lus Roberto. A efetividade das
normas constitucionais: por que no uma Constituio para valer?. In: CONGRESSO
NACIONAL DE PROCURADORES DE ESTADO.53 CRISAFULLI, Vezio. La Costituzione e le sue
disposizioni di principio, p. 27-83.54 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das
normas constitucionais, 6. ed.55 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Commentarios
Constituio Federal brasileira, p. 488 et seq.56 Cf. SILVA, Jos Afonso
da. Aplicabilidade das normas constitucionais 6. ed.; BARROSO, Lus Roberto. O
direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 120. Veja-se, a
propsito, o Captulo 9.57 Cf. CLVE, Clmerson Merlin. A teoria constitucional e o
direito alternativo: para uma dogmtica consti tucional emancipatria. In: CLVE,
Clmerson Merlin. Uma vida dedicada ao direito: homenagem a Carlos Henrique de
Carvalho: o editor dos juristas.58 Cf. TRIEPEL, Heinrick. Derecho pblico y
poltica, p. 33 et seq.59 Cabe ressalvar, no entanto, que o governo nazista operou
no sentido da ruptura do prprio princpio da lega lidade. Foi o que ocorreu, por
exemplo, em razo do art. 2 do Cdigo Penal nazista, que previa a possi bi lidade
de que o magistrado apenasse no s o indivduo que praticasse uma conduta
tipificada, mas tambm aquele cuja conduta atentasse contra o so sentimento do
povo alemo. Alm disso, o exerccio do poder em contrariedade com o prprio
direito vigente era tambm um elemento central do estado totalitrio. Esse aspecto
examinado em detalhe por ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo: uma anlise
dialtica do poder, v. 3.60 exemplar, neste sentido, a conferncia de Gustav
Radbruch intitulada Cinco minutos de Filosofia do Direito, proferida em 1945,
logo aps o final da guerra, publicada em RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito,
p. 415-418.61 Cf. STOLLEIS, Michael. The Law Under the Swastika: Studies on Legal
History in Nazi Germany.62 A aluso ao abandono do jusnaturalismo no implica
negar que existem ainda hoje autores importantes que defendem a corrente, como o
jusfilsofo norte-americano John Finnis. Apenas o jusnaturalismo no est incor
porado ao mainstream da teoria jurdica contempornea. A mais importante
sustentao contempornea do jusnaturalismo encontra-se em FINNIS, John. Natural
Law and Natural Rights.63 Veja-se, a propsito: CASAMIGLIA, Albert.
Pospositivismo. Doxa Cuadernos de Filosofia del Derecho, n. 21, p. 209-220;
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito
constitucional bra sileiro: ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo. In:
BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova inter pretao constitucional: ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas, p. 1-48; MAIA, Antonio Cavalcanti. Nos
vinte anos da Constituio Cidad: do ps-positivismo ao neoconstitucionalismo. In:
SOUZA NETO,
Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da
Constituio Federal de 1988, p. 117-168.64 H diferentes positivismos jurdicos,
mas o que todos eles tm em comum a afirmao de que Direito e Moral no
apresentam uma conexo necessria. Portanto, no repugna maior parte das
correntes do positivismo o reconhecimento da possibilidade de que o Direito possa
eventualmente incorporar um contedo moral, quando, por exemplo, as normas ditadas
pelas autoridades competentes tenham essa caracterstica. Para essas correntes, a
relao entre Direito e Moral no de ligao nem de separao necessrias; trata-
se de uma relao contingente. Veja-se, a propsito: SANTIAGO NINO,
Carlos. Introduccin al anlisis del derecho, p. 37-43. Sobre os diferentes
positivismos jurdicos, cf. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a
uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico.65 Sobre o
neoconstitucionalismo, cf. CARBONELL, Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s);
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o
triunfo tardio do direito constitucional do Brasil. Revista de Direito
Administrativo RDA, n. 240, p. 1-42; SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no
Brasil: riscos e possibilidades. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria
constitucional contempornea; p. 113-146; CARBONELL, Miguel; GARCA JARAMILLO,
Leonardo (Org.). El canon neoconstitucional. possvel, todavia, esboar uma
distino entre as teorias do ps-positivismo e do neoconstitucionalismo, atinente
posio sobre o protagonismo judicial na esfera constitucional. Os autores
identificados como pilares da teoria neoconstitucionalista, como Ronald Dworkin,
Robert Alexy e Gustavo Zagrebelsky, defendem, em geral, esse arranjo institucional
que fortalece significativamente o papel do Poder Judicirio no Estado
contemporneo. verdade que esses mesmos autores so tambm identificados como
expoentes do ps-positivismo. Todavia, h tambm, entre os ps-positivistas,
autores muito mais reticentes em relao ao protagonismo judicial, como Jrgen
Habermas. Portanto, nem todo defensor do ps-positivismo tambm um
neoconstitucionalista.66 Cf. PRIETO SANCHS, Lus. Justicia constitucional y
derechos fundamentales, p. 107-117.67 Cf. SARMENTO, Daniel. Ubiqidade
constitucional: os dois lados da moeda. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais:
estudos de direito constitucional, p. 113-148.68 Sobre a chamada filtragem
constitucional do Direito, veja: SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem
constitucional.69 Na verdade, a reao contra o formalismo jurdico na Europa bem
anterior ao advento do constitucionalismo do segundo ps-guerra, remontando ao
final do sculo XIX. Veja-se, a propsito: STAMATIS, Constantin M. Argumenter en
droit: une thorie critique de largumentation juridique, p. 34-50; HESPANHA,
Antnio Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica europeia, p. 196-
235.70 Sobre a ponderao, veja-se o Captulo 12.71 Sobre o princpio da
proporcionalidade, veja-se o Captulo 11.72 Cf. PERELMAN, Cham. tica e direito,
p. 361-684; ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica; MLLER,
Friedrich. Discours de la Mthode Juridique; ATIENZA, Manuel. Tras la justicia: una
introduccin al derecho y al razonamiento jurdico; MACCORMICK, Neil. Argumentao
jurdica e teoria do direito; GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e
na moral: justificao e aplicao.73 Cf. SHAPIRO, Martin; SWEET, Alec Stone. On
Law, Politics and Judicialization, p. 136-208.74 Contudo, deve-se admitir, na linha
de Paolo Comanducci, que possvel reconhecer as mudanas em questo, e propor
novas teorias que sejam adequadas a elas, sem defend-las. Esta seria, nas palavras
do autor italiano, a diferena entre o neoconstitucionalismo terico e o
neoconstitucionalismo ideolgico, que no apenas constri teorias mais
compatveis com os novos fenmenos, mas vai alm, sustentando a sua legitimidade e
propugnando pelo seu aprofundamento e expanso. Veja-se, a propsito: COMANDUCCI,
Paulo. Formas de neoconstitucionalismo: un anlisis metaterico. In: CARBONELL,
Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s), p. 75-98. Como reconhece o prprio autor,
tal distino baseia-se em uma classificao semelhante acerca do positivismo,
formulada por Norberto Bobbio, que fala em positivismo terico, ideolgico e
metodolgico. Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do
direito, p. 233-239.75 Cf. DWORKIN, Ronald. Is Law a System of Rules?. In: DWORKIN,
Ronald (Ed.). Philosophy of Law, p. 38-65; ALEXY, Robert. Constitucionalismo
discursivo.76 Cf. ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica; AARNIO, Aulis. Lo
racional como razonable.77 Cf. BARAK, Aharon. The Judge in a Democracy, p. 213-260;
ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite, p. 179-217.78 Confronte-se, com perspectivas
diferentes, FERRAJOLI, Luigi. O Estado de direito entre passado e
futuro. In: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (Org.). Estado de direito: histria,
teoria, crtica, p. 419-464; DIAS, Elias. Estado de derecho y sociedad
democrtica; DWORKIN, Ronald. Introduction: the moral reading and the majoritarian
premise. In: DWORKIN, Ronald. Freedoms Law: the Moral Reading of the American
Constitution, p. 1-38; ZAGREBELSKY, Gustavo. La crucifixin y la democracia; e
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria consti tucional e democracia
deliberativa.79 Cf. MAIA. Nos vinte anos da Constituio Cidad. In: SOUZA NETO,
Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da
Constituio Federal de 1988; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A teoria
constitucional e seus lugares especficos: notas sobre o aporte
reconstrutivo. Revista de Direito do Estado, v. 1, p. 89-104; SARMENTO, Daniel.
Interpretao constitucional, pr-compreenso e capa ci dades institucionais do
intrprete. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM,
Gustavo. Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 311-322.80 Contudo, no
razovel estender esta crtica ao ponto de negar o carter democrtico da atuao
judicial. Como ressaltou Eugenio Ral Zaffaroni, uma instituio no democrtica
unicamente porque no pro venha de eleio popular, porque nem tudo o que provm
desta origem necessariamente aristocrtico. Uma insti tuio democrtica quando
seja funcional para o sistema democrtico, quer dizer, quando seja neces sria para
a sua continuidade, como ocorre com o judicirio (Poder Judicirio: crise, acertos
e desacertos, p. 43).81 Cf. DAHL, Robert Alan. Sobre a democracia, p. 97-
113; HABERMAS, Jrgen. Popular Sovereignty as Procedure. In: BOHMAN, James; REHG,
William (Ed.). Deliberative Democracy, p. 35-66.82 BOBBIO, Norberto. Liberalismo e
democracia, p. 17.83 DWORKIN, Ronald. Sovereign Virtue: the Theory and Practice of
Equality, p. 182.84 RAWLS, John. A Theory of Justice, p. 3-4.85 Cf. SANTIAGO NINO,
Carlos. Fundamentos del liberalismo igualitrio. In: SANTIAGO NINO, Carlos. Derecho
moral y politica II, p. 21.86 Cf. LARMORE, Charles. The Morals of Modernity, p.
121-127; CITTADINO, Gisele Guimares. Pluralismo, direito e justia distributiva:
elementos de filosofia constitucional contempornea, p. 78-85.87 RAWLS, John. A
Theory of Justice, p. 266. Outras formulaes mais sintticas podem ser encontradas
s pginas 53, 72 e 220.88 RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 157-203.89 Cf.
DWORKIN, Ronald. Sovereign Virtue: the Theory and Practice of Equality.90 Cf. SEN,
Amartya. The Idea of Justice.91 Sobre a viso de Rawls sobre a teoria
constitucional, veja: MICHELMAN, Frank Isaac. Rawls on Cons ti tutionalism and
Constitutional Law. In: FREEMAN, Samuel Richard (Ed.). The Cambridge Companion to
Rawls, p. 394-425.92 RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 187-203. Dessa
exigncia da satisfao das condies bsicas para fruio das liberdades tem-se
extrado o argumento liberal em favor da proteo estatal do mnimo exis tencial.
Veja-se, a propsito: TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial.93 Cf.
DWORKIN, Ronald. The Moral Reading and the Majoritarian Premise. In: DWORKIN,
Ronald. Freedoms Law: The Moral Reading of the American Constitution.94 Cf. RAWLS,
John. Liberalismo poltico, p. 272-284.95 Veja-se, a propsito: SARMENTO, Daniel
(Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio
da supremacia do interesse pblico.96 O Conselho Nacional de Justia, em 2007,
denegou requerimento administrativo formulado para que fosse determinada a retirada
dos crucifixos dos tribunais brasileiros. Considerou o CNJ que se trata de uma
tradio brasileira, que no contraria a separao entre Estado e religio
imposta pela Constituio (Pedido de Providncias n 1.344). J o Conselho da
Magistratura do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul entendeu
diferentemente, acolhendo pedido de retirada de crucifixos nas suas dependncias,
em deciso proferida no dia 6.3.2012, fundamentada no princpio da laicidade do
Estado. Para uma discusso do tema, com a defesa da tese da inconstitucionalidade
da presena dos crucifixos nos tribunais, veja: SARMENTO, Daniel. O crucifixo nos
tribunais e a laicidade do Estado. In: SARMENTO, Daniel. Por um constitucionalismo
inclusivo: histrica constitucional brasileira, teoria da Constituio e direitos
fundamentais, p. 161-178.97 Tramita no STF a ADI n 4.439, proposta pela
Procuradoria-Geral da Repblica, em que se questiona a possibilidade de ensino
religioso confessional e inter-confessional nas escolas pblicas. verdade que a
Constituio prev, em seu art. 210, 1, que haver ensino religioso, de matrcula
facultativa, nas escolas pblicas. A tese da ao de que a melhor interpretao
desse dispositivo, que o harmoniza com os princpios da laicidade do Estado e da
igualdade, no sentido de que o ensino em questo tem de ser, necessariamente,
no confessional: as escolas pblicas devem ensinar a histria e as doutrinas das
diversas religies, bem como as posies defendidas por ateus e agnsticos, mas no
podem tomar partido por nenhuma das ideias e correntes expostas. O Estado, tambm
aqui, deve observar o dever de neutralidade no campo religioso. Para um denso
estudo desta questo, inspirado no liberalismo igualitrio, cf. ALMEIDA, Fbio
Portela Lopes de. Liberalismo poltico, constitucionalismo e democracia: a questo
do ensino religioso nas escolas pblicas.98 A expresso de Michael Sandel e
empregada no ttulo de artigo de sua lavra, que constitui um dos mais importantes
escritos comunitaristas: The Procedural Republic and the Unencumbered Self. In:
GOODIN, Robert; PETTIT, Philip (Ed.). Contemporary Political Philosophy, p. 246-
256.99 WALZER, Michael. The Communitarian Critique of Liberalism. In: WALZER,
Michael. Politics and Passion: Toward a More Egalitarian Liberalism, p. 146-
148.100 Cf. TAYLOR, Charles. Propsitos entrelaados: o debate liberal-
comunitrio. In: TAYLOR, Charles. Argu mentos filosficos, p. 220.101 CITTADINO,
Gisele Guimares. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos de
filosofia constitucional contempornea, p. 85-90.102 Veja-se, nesse sentido,
WALZER, Michael. Politics and Passion: Toward a More Egalitarian
Liberalism.103 Nessa linha, veja-se o texto cannico de Charles Taylor (A poltica
do reconhecimento. In: TAYLOR, Charles et al. Multiculturalismo: examinando a
poltica de reconhecimento, p. 45-104). Ressalte-se, todavia, que pos svel
elaborar teorias sobre a justia como reconhecimento a partir de bases diversas do
comunitarismo, como o caso da formulada por Nancy Fraser. Veja-se, a propsito:
FRASER, Nancy. Redistribuio, reco nhecimento e participao: por uma concepo
integral da justia. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA Daniela; PIOVESAN,
Flvia. Igualdade, diferena e direitos humanos, p. 167-190.104 Cf. TAYLOR,
Charles. A poltica do reconhecimento. In: TAYLOR, Charles et
al. Multiculturalismo: examinando a poltica de reconhecimento.105 Sobre as
diversas linhas do multiculturalismo, cf. KYMLICKA, Will. Politics in the
Vernacular: Nationalism, Multiculturalism and Citizenship.106 TAYLOR, Charles. A
poltica do reconhecimento. In: TAYLOR, Charles et al. Multiculturalismo:
examinando a poltica de reconhecimento.107 Cf. Prefeita do frevo quer acabar com
o ax. Isto Gente, 19 fev. 2001.108 CITTADINO, Gisele Guimares. Pluralismo,
direito e justia distributiva, p. 11-73.109 Confira-se, no particular, o
magistrio de Nozick: Indivduos tm direitos. E h coisas que nenhuma pessoa ou
grupo pode fazer com os indivduos (sem lhes violar os direitos). To fortes e de
to alto alcance so esses direitos que colocam a questo do que o Estado e seus
servidores podem, se que podem, fazer. Que espao os direitos individuais deixam
ao Estado? (...) Nossa principal concluso sobre o Estado que um Estado mnimo,
limitado a funes restritas de proteo contra a fora, o roubo, a fraude, de
fiscalizao do cumprimento de contratos e assim por diante justifica-se; que o
Estado mais amplo violar os direitos das pessoas de no serem foradas a fazer
certas coisas, e que no se justifica; e que o Estado mnimo tanto inspirador
quanto certo. Duas implicaes dignas de nota so que o Estado no pode usar sua
mquina coercitiva para obrigar certos cidados a ajudarem a outros ou para proibir
atividades a pessoas que desejam realiz-las, para o seu prprio bem ou proteo
(Anarquia, estado e utopia, p. 10).110 NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e utopia,
p. 188.111 NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e utopia, p. 191-192.112 HAYEK,
Friedrich August von. Direito, legislao e liberdade, p. 36-37.113 HAYEK,
Friedrich August von. Direito, legislao e liberdade, p. 98. O autor entende o
termo justia social como a concepo segundo a qual a sociedade deveria
considerar-se ela prpria responsvel pela posio material de todos os membros,
cabendo-lhe assegurar que cada uma recebesse o que lhe era devido (p.
99).114 Cf. HAYEK, Friedrich August von. The Road to Serfdom, p. 80.115 HAYEK,
Friedrich August von. The Road to Serfdom, p. 82.116 HAYEK, Friedrich August
von. The Road to Serfdom, p. 88.117 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de; MENDONA,
Jos Vicente Santos de. Fundamentalizao e funda mentalismo na interpretao do
princpio da livre iniciativa. Revista Latino-Americana de Estudos Consti tu
cionais, v. 8.118 Cf. MAIA, Antnio Cavalcanti; MENEZES, Tarcsio. Republicanismo
contemporneo, Constituio e poltica. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e
teoria constitucional contempornea. Sobre a pluralidade de teorias
republicanistas, veja tambm: PINZANI, Alesssandro. Republicanismo(s), democracia,
poder. Veritas, v. 52, n. 1; PINTO, Ricardo Leite. Uma introduo ao neo-
republicanismo. Anlise Social, v. 36.119 Cf., entre outros textos, SKINNER,
Quentin. The Republican Ideal of Political Liberty. In: BOCK, G.; SKINNER, Q.;
VIROLI, M. (Ed.), Machiavelli and Republicanism; PETTIT, Philip. Republicanism: a
Theory of Freedom and Government; VIROLI, Maurizio. Republicanism; MICHELMAN, Frank
Isaac. Laws Republic. Yale Law Journal, v. 97, n. 8, p. 1493-1537; SUNSTEIN, Cass
R. Beyond the Republican Revival. Yale Law Jounal, v. 97, n. 8.120 Entre ns, cf.
tambm: AGRA, Walber de Moura. Estado e Constituio: republicanismo. Porto; SILVA,
Ricardo. Liberdade e lei no neo-republicanismo de Skinner e Pettit. Lua Nova
Revista de Cultura e Poltica, n. 74.121 Sobre a reabilitao do conceito de
virtudes operada pelo republicanismo, cf. COMPARATO, Fbio Konder. Re descobrindo o
esprito republicano. Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, v. 32,
n. 100, p. 119 et seq.; CUNHA, Paulo Ferreira da. Da Constituio antiga
Constituio moderna: repblica e virtude. Revista Brasileira de Estudos
Constitucionais, v. 2, n. 5.122 FORST, Rainer. The Rule of Reasons: Three Models of
Deliberative Democracy. Ratio Juris, v. 14, n. 4, p. 349, 356 e 366.123 BRESSER-
PEREIRA, Luiz Carlos. Construindo o Estado Republicano: democracia e reforma da
gesto pblica, p. 165.124 Cf. BENHABIB, Seyla. Models of Public Space: Hannah
Arendt, the Liberal Tradition, and Jrgen Habermas. In: CALHOUN, Graig
(Org.). Habermas and the Public Sphere; FORST, Rainer. The Rule of Reasons: Three
Models of Deliberative Democracy. Ratio Juris, v. 14, n. 4, p. 350, 358-359 e
370.125 Sobre as diferenas entre o comunitarismo e o republicanismo, veja-se
GARGARELLA, Roberto. Las teoras de la justicia despus de Rawls, p. 181-
186.126 Segundo Berlin, no h nenhuma ligao necessria entre a liberdade
individual e a regra democrtica. A resposta pergunta Quem me governa?
logicamente distinta da que seria dada pergunta At que ponto o governo
interfere na minha vida?. nessa diferena que reside afinal o grande contraste
entre os dois conceitos de liberdade positiva e negativa (Dois conceitos de
liberdade. In: BERLIN, Isaiah. Estudos sobre a humanidade: uma antologia de
ensaios, p. 236).127 Cf. MELO, Marcus Andr. Republicanismo, liberalismo e
racionalidade. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 55-56.128 Cf. VIROLI,
Maurizio. Republicanism, p. 45-55.129 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social,
p. 67.130 ADC n 12, Rel. Min. Celso Mello. Julg. 15.2.2007. DJe, 17 dez.
2009.131 ADI n 3.853, Rel. Min. Crmen Lcia. Julg. 12.9.2007. DJe, 26 out.
2007.132 Inq. n 1.376-Agr, Rel. Min. Celso Mello. Julg. 15.12.2007. DJ, 16 mar.
2007.133 SS n 3.902-AgR, Rel. Min. Ayres Britto. Julg. 9.6.2011.134 Veja-se, por
exemplo, como obras representativas de cada uma das posies nesta questo, CRUZ,
lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional democrtica (procedimentalismo);
e STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e
hermenutica (substancialismo).135 Neste sentido, veja-se o texto crtico do
procedimentalista John Hart Ely deciso da Suprema Corte norte-americana no
caso Roe v. Wade (1973), que reconheceu o direito das mulheres realizao do
aborto (The Wages of the Crying Wolf: a Comment on Roe v. Wade. Yale Law Journal,
v. 82, n. 5, p. 920-949).136 Cf. DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto,
eutansia e liberdades individuais, p. 41-250.137 ADPF n 187, Rel. Min. Celso
Mello. Julg. 15.6.2011; ADI n 4.274, Rel. Min. Carlos Britto. Julg.
23.11.2011.138 RE n 635.659/SP, Rel. Min. Luiz Fux. Repercusso geral reconhecida
pelo STF.139 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial
Review.140 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review, p.
43-72.141 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review, p.
101-104.142 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review, p.
105-134, 135-179.143 Cf. HABERMAS, Jrgen. O Estado Democrtico de Direito: uma
amarrao paradoxal de princpios constraditrios?. In: HABERMAS, Jrgen. A era das
transies.144 Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e
validade, p. 116 et seq.145 Sobre a ideia de democracia deliberativa, veja-se
ELSTER, Jon (Comp.). La democracia deliberativa. Para uma anlise das implicaes
da adoo de uma teoria deliberativa de democracia no campo constitucional, cf.
SANTIAGO NINO, Carlos. La Constitucin de la democracia deliberativa; SOUZA NETO,
Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa.146 HABERMAS,
Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 122; HABERMAS,
Jrgen. Paradigms of Law. In: ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew (Ed.). Habermas on
Law and Democracy: Critical Exchanges, p. 13-25.147 HABERMAS, Jrgen. Direito e
democracia: entre facticidade e validade, p. 159-160.148 Cf. HABERMAS,
Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 297 et seq.; SOUZA
NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade
prtica, p. 301 et seq.; BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional
brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos de realizao, p. 93 et
seq.149 A teoria democrtico-deliberativa logra, assim, reconciliar direitos
fundamentais e democracia, ou, em outros termos, autonomia privada e autonomia
pblica. Esse aspecto da democracia deliberativa especialmente enfatizado por:
HABERMAS, Jrgen. Trs modelos normativos de democracia. Lua Nova Revista de
Cultura e Poltica, n. 36; HABERMAS, Jrgen. Soberania popular como
procedimento. Novos Estudos CEBRAP, n. 26; BENHABIB, Seyla. Models of Public
Space: Hannah Arendt, the Liberal Tradition, and Jrgen Habermas. In: CALHOUN,
Graig. (Org.). Habermas and the Public Sphere.150 HABERMAS, Jrgen. Direito e
democracia: entre facticidade e validade, p. 326.151 Cf. CRUZ, lvaro Ricardo de
Souza. Habermas e o direito brasileiro; GALLUPO, Marcelo Campos. Igualdade e
diferena: Estado Democrtico de Direito a partir do pensamento de Habermas, p.
203 et seq.; NASCIMENTO, Rogrio Jos Bento Soares do. A tica do discurso como
justificao dos direitos fundamentais na obra de Jrgen Habermas. In: TORRES,
Ricardo Lobo (Org.). Legitimao dos direitos humanos; e FERNADES, Bernardo
Gonalves; PEDRON, Flvio Quinaud. O poder judicirio e(m) crise: reflexes de
teoria da constituio e teoria geral do processo sobre o acesso Justia e as
recentes reformas do poder judicirio luz de: Ronald Dworkin, Klaus Gnther e
Jrgen Habermas, Bernardo Gonalves.152 Nesse sentido, cf. TRIBE, Laurence H. The
Pointless Flight from Substance. In: TRIBE, Laurence H. Cons ti tutional Choices,
p. 9-20.153 WALDRON, Jeremy. A essncia da oposio ao judicial review. In:
BIGONHA, Antonio Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz (Org.). Legitimidade da jurisdio
constitucional, p. 17-64.154 TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the
Courts, p. X-XI.155 TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts,
p. 187.156 TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts, p.
154.157 TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts, p.
158.158 TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts, p. 162-
163.159 TUSHNET, Mark V. Weak Courts, STRONG rights: Judicial Review and Social
Welfare Rights in Comparative Constitutional Law.160 KRAMER, Larry D. The People by
Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, p. 250.161 KRAMER, Larry
D. The People by Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, p.
242.162 KRAMER, Larry D. The People by Themselves: Popular Constitutionalism and
Judicial Review, p. 249.163 KRAMER, Larry D. The People by Themselves: Popular
Constitutionalism and Judicial Review, p. 253.164 Veja-se, na Alemanha, MAUS,
Ingeborg. O judicirio como superego da sociedade.165 Cf. LIMA, Martonio
MontAlverne Barreto. Jurisdio constitucional: um problema da teoria da
democracia poltica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de et al. Teoria da
Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no direito
constitucional.166 BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica
do constitucionalismo, p. 322-326.167 MOREIRA, Luiz. A Constituio como
simulacro.168 Cf. POGREBINSCHI, Thamy. Pragmatismo: teoria social e poltica, p.
26-62.169 RORTY, Richard. Verdade sem correspondncia com a realidade. In: MAGRO,
Cristina; PEREIRA, Antnio Marcos (Org.). Pragmatismo: a filosofia da criao e da
mudana, p. 27.170 Sobre o tema cf., v.g.: GREY, Thomas. Freestanding Legal
Pragmatism. In: DICKSTEIN, Morris (Ed.). The Revival of Pragmatism; RORTY, Richard.
Pragmatism and Law: a Response to David Luban. In: DICKSTEIN, Morris (Ed.). The
Revival of Pragmatism; ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. Pragmatismo como
(meta) teoria normativa da deciso judicial: caracterizao, estratgias e
implicaes. In: SARMENTO, Daniel. Filosofia e teoria constitucional contempornea,
p. 176-181.171 Veja-se, a propsito, POSNER, Richard A. Law, Pragmatism and
Democracy; POSNER, Richard A. Um ma nifesto pragmtico. In: POSNER, Richard
A. Problemas de filosofia do direito, p. 607-627.172 Cf. POSNER, Richard A. A
economia da justia.173 Essa e outras ideias do pragmatismo so objeto de cida
crtica de Ronald Dworkin (Laws Empire, p. 151-175). Para Dworkin, o respeito s
normas e precedentes decorre de um dever judicial de integridade e no de um mero
clculo de utilidade social.174 POSNER, Richard A. Law, Pragmatism And democracy,
p. 59.175 GREY, Thomas. What is good in Legal Pragmatism. In: BRINT, M.; WEAVER, W.
(Ed.). Pragmatism in Law and Society, p. 10.176 No mesmo sentido, ARGUELHES, Diego
Werneck; LEAL, Fernando. Pragmatismo como (meta) teoria normativa da deciso
judicial: caracterizao, estratgias e implicaes. In: SARMENTO, Daniel
(Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea.177 ADI n 4.029, Rel. Min.
Luiz Fux. Julg. 8.3.2012; nova proclamao de resultado em 9.3.2012. O vcio
consistia na inobservncia do disposto no art. 62, 9, da Constituio, que
determina que uma comisso mista de deputados e senadores emita parecer sobre a
medida provisria, antes da apreciao da mesma no plenrio de cada casa
legislativa. Uma resoluo do Congresso Nacional at ento em vigor permitia que a
medida provisria fosse apreciada sem o referido parecer, acompanhada apenas de
manifestao do seu relator.178 Cf. matria do jornal O Globo, 10 mar. 2012.179 Cf.
ROUANET, Srgio Paulo. Mal-Estar na modernidade, p. 1 et seq.180 Cf. KAUFMANN,
Arthur. La filosofa del derecho en la posmodernidad, p. 7.181 Veja-se, a
propsito, DENNINGER, Erhard. Racionalidad tecnolgica, responsabilidad tica y
derecho posmoderno. In: PEREZ LUO, Antonio Enrique (Coord.). Derechos humanos y
constitucionalismo ante el tercer milenio, p. 53-70; GIDDENS, Anthony. O mundo em
descontrole, p. 31-45.182 Cf. BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo.183 Cf. SANTOS,
Boaventura de Sousa. Introduo a uma cincia ps-moderna.184 Cf. FOUCAULT,
Michel. Les mots e les choses: une archologie des sciences humaines.185 Cf. RORTY,
Richard. Objetivismo, relatividade e verdade.186 Veja-se, a propsito, JAMESON,
Fredric. The Politics of Theory: Ideological Positions in the Postmodernism
Debate. In: JAMESON, Fredric. The Ideologies of Theory: Essays 1971-
1986.187 DOUZINAS, Costa; WARRINGTON, Ronnie; MCVEIGH, Shaun. Postmodern
Jurisprudence, p. 15.188 LYOTARD, Jean-Franois. La condition postmoderne: rapport
sur le savoir.189 Cf. EAGLETON, Terry. Deconstruction and Human Rights. In:
JOHNSON, Barbara (Ed.). Freedom and Interpretation: the Oxford Amnesty
Lectures. H, porm, tentativas de conciliao entre os direitos humanos e o
pensamento ps-moderno, como se observa em SANTOS, Boaventura de Souza. Uma
Concepo Multicultural dos Direitos Humanos. Lua Nova Revista de Cultura e
Poltica, n. 39.190 FARIA, Jos Eduardo. Estado, sociedade e direito. In: FARIA,
Jos Eduardo; KUNTZ, Rolf. Qual o futuro dos direitos?: Estado, mercado e justia
na reestruturao capitalista, p. 59-123.191 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes.
Estado ps-moderno e Constituio sem sujeito. In: CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Brancosos e interconstitucionalidade: itinerrios e discursos sobre a
historicidade cons titucional, p. 131-162.192 CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, p. 1235. Ressalte-se que
Canotilho descreve essa viso ps-moderna de Constituio, mas no a endossa. Pelo
contrrio, o jurista portugus ressalta: A nosso ver, a reflexidade ps-moderna
no elimina a compreenso racional da moder nidade constitucional. A conscincia
projectante dos homens e a fora conformadora do direito permanecem como background
filosfico-poltico do constitucionalismo moderno. A constituio de um estado de
direito democrtico ter de continuar a propor uma melhor organizao da relao
homem-mundo e das relaes intersubjetivas (entre e com homens) segundo um
projecto-quadro de estruturas bsicas de justia. Concordamos integralmente com
ele.193 No mesmo sentido, STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, p.
21-35.194 Sobre a relevncia da ideia de reconstruo para a teoria constitucional,
veja-se SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A teoria constitucional e seus lugares
especficos: notas sobre o aporte reconstrutivo. Revista de Direito do Estado, v.
1, p. 89-104.195 Na filosofia do direito brasileiro, a articulao entre trs
dimenses do fenmeno jurdico fato, norma e valor foi exposta em obra clssica
de Miguel Reale (Teoria tridimensional do direito).196 Uma das possibilidades para
densificao desses elementos consiste na identificao das condies que tornam
possvel a cooperao social entre as pessoas, por um longo espao de tempo em
uma sociedade plural e democrtica. Para que isso possa ocorrer, preciso que
existam termos justos para a cooperao social. Veja-se, a propsito, SOUZA NETO,
Cludio Pereira de. Deliberao democrtica, constitucionalismo e cooperao
democrtica. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional
contempornea, p. 79-112.197 Cf. ARISTOTLE. Politics. In: ARISTOTLE. The works of
Aristotle, p. 445-548. Sobre o organicismo, veja-se ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria
geral do Estado, p. 35 et seq.198 Veja-se, a propsito, SARMENTO, Daniel.
Interesses pblicos versus interesses privados na perspectiva da teoria e da
filosofia constitucional. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito
constitucional, p. 33-93.199 Caso Mephisto, 4 BVerfGE 7 (1954).200 Caso da
Priso Perptua, 45 BVerfGE 187 (1977).201 Uma boa sntese dos argumentos de cada
lado desta contenda se encontra em: WALUCHOW, W. J. The Common Law Theory of
Judicial Review, p. 74-179.202 Como destacou Maurizio Fioravanti, uma Constituio
livre da poltica pode corresponder a uma poltica livre da Constituio
(Costituzione e popolo
sovrano: la costituzione italiana nella storia del costituzionalismo moderno, p.
20). Em outras palavras, uma cultura jurdica que atribui apenas aos tribunais a
funo de promoo e proteo da Constituio acaba desonerando os atores polticos
do dever de se guiarem pelos princpios constitucionais.
CAPTULO 6O PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO6.1 IntroduoUm dos conceitos centrais do
Direito Constitucional o de poder constituinte. Trata-se do poder de criar a
Constituio e de fundar ou refundar o Estado e a ordem jurdica. A expresso
poder constituinte tambm empregada para designar o poder de modificar a
Constituio, bem como o de elaborar, nos Estados federais, as constituies
estaduais. Estes ltimos so tidos como expresso do chamado poder constituinte
derivado, que se subdivide, respectivamente, em poder de reforma da Constituio e
poder constituinte decorrente.Contudo, a rigor, s propriamente constituinte o
poder de criar a Constituio. o chamado poder constituinte originrio. Os
demais, acima mencionados, so, na verdade, poderes constitudos, eis que
institudos e limitados pelo poder constituinte. No obstante, o uso consagrou a
expresso poder constituinte para tratar destas modalidades do exerccio do poder
constitudo. Ao longo deste livro, quando aludirmos ao poder constituinte sem
qualificaes, estaremos sempre nos referindo ao poder constituinte originrio. No
evitaremos o uso da expresso poder constituinte para referir ao poder de reforma
da Constituio ou ao de elaborao das constituies estaduais, mas, sempre que o
fizermos, a locuo ser qualificada (poder constituinte reformador, poder
constituinte decorrente etc.).Como se ver abaixo, o tema do poder constituinte
originrio situa-se nos confins do Direito. Como a Constituio se localiza no
escalo superior do ordenamento positivo, os debates sobre as caractersticas do
poder constituinte, seus possveis limites e condicionamentos, no tem como ser
enfrentado apenas com base na dogmtica jurdica. No presente captulo, pretendemos
apresentar a teoria tradicional do poder constituinte, apontando as suas razes
histricas e fundamentos, mas tambm nossa inteno esboar algumas crticas a
esta teoria, sugerindo novas compreenses sobre o tema.6.2 Poder constituinte:
elementos da histria do conceitoO poder constituinte cria a Constituio para
estruturar o Estado e organizar, limitar e dirigir o exerccio do poder poltico.
Ele institui os poderes constitudos: o Executivo, o Legislativo e o Judicirio,
nos sistemas em que vigora a tripartio de poderes. Se os poderes constitudos so
criados pelo constituinte, eles devem se limitar pelo que o mesmo estabelece. Esse
um dos principais argumentos para sustentar a hierarquia superior que a
Constituio ocupa na ordem jurdica.Na gnese do constitucionalismo moderno, a
justificao da supremacia constitucional no dependia da evocao de uma vontade
soberana superior. A prpria ideia de Constituio se vinculava limitao do
poder do monarca absoluto: o Estado constitucional era aquele em que o poder se
exercia moderadamente. Ainda no fazia sentido editar uma Constituio como
mecanismo de afirmao do poder. No por outra razo, as constituies embrionrias
declaravam solenemente direitos naturais. A validade destes direitos, porm,
independia de terem sido reconhecidos pelo Estado e positivados em documentos
escritos.1 Os direitos naturais se apresentavam como critrios para a aferio da
legitimidade do exerccio do poder poltico, fixando esferas de liberdade
individual dentro das quais o Estado no poderia penetrar. Quando o poder se
exercesse contra esses direitos, justificar-se-ia a prpria desobedincia
civil.2 Com a positivao dos direitos naturais, a supremacia material que os
caracterizava se transferia para os documentos que os reconheciam. A Constituio
era concebida como produto da razo, e sua supremacia no dependia de ter emanado
de uma deciso soberana.3 A Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, de
1776, traduz, em sua Seo I, o que se acaba de relatar:Todos os homens so, por
natureza, igualmente livres e independentes, e tm certos direitos inatos, dos
quais, quando entram em estado de sociedade, no podem por qualquer acordo privar
ou despojar sua posteridade e que so: o gozo da vida e da liber dade com os meios
de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter feli cidade e
segurana.A noo de poder constituinte de um poder capaz de criar a
Constituio elaborao da teoria constitucional francesa e norte-americana do
perodo revolucionrio do sculo XVIII. Embora a revoluo liberal tenha ocorrido
na Inglaterra no sculo anterior, a ideia de poder constituinte l no se
desenvolveu, e o constitucionalismo acabou se fundando em outras bases, que
conjugavam liberalismo com respeito s tradies polticas.4Foi Emmanuel Sieys,
nos momentos preliminares da Revoluo Francesa, quem formulou a verso mais
conhecida do conceito de poder constituinte, traando contornos que, at hoje, com
pequenas modificaes, representam a ortodoxia no assunto.5 Em fevereiro de 1789, o
abade6 publicou a 1 edio do opsculo O que o Terceiro Estado, em que o
conceito foi formulado. O livro foi escrito no contexto da convocao, por Lus
XVI, dos Estados Gerais rgo deliberativo, que no se reunia havia duzentos
anos. Os Estados Gerais compunham-se de trs estados: o primeiro reunia
representantes da nobreza; o segundo, do clero; o terceiro, dos comuns (aqueles
que no possuam privilgios legais). Os votos, nos Estados Gerais, eram tomados
por Estado. Assim, os comuns, do Terceiro Estado, embora com pu sessem a absoluta
maioria da populao, eram sempre derrotados, em razo da aliana entre a nobreza e
o clero.Com o intuito de superar a condio de subordinao em que os comuns se
encontravam, logo aps a instalao dos Estados Gerais, em 17 de junho de 1789, o
Terceiro Estado se auto declarou Assembleia Nacional Constituinte. A proposta
constava do texto de Sieys.7 Ao final de seus trabalhos, a Assembleia Nacional pro
mulgaria a Constituio de 1791, a primeira da Frana. Em seu prembulo, declarava-
se o objetivo de abolir as instituies que feriam a liberdade e a igualdade dos
direitos, para que no existisse privilgio algum, nem exceo ao direito comum
de todos os franceses.Com a formulao do conceito de poder constituinte por
Sieys, conferia-se uma nova justificativa supremacia constitucional. O poder
constituinte estruturaria o exerccio do poder poltico, determinado os termos em
que as autoridades pblicas, inclusive os legisladores, poderiam licitamente atuar.
Tal poder, que pertencia Nao, alm de criar os poderes constitudos, fixava-
lhes limites: nenhuma espcie de poder delegado pode mudar nada nas condies de
sua delegao.8 A representao ordinria, exercida fora dos limites impostos pelo
constituinte, tornava-se ilegtima.9 A Constituio tambm seria elaborada por
representantes, mas representantes extraordinrios: uma grande nao no pode se
reunir todas as vezes que circunstncias fora da ordem comum exigem.10 Mas,
enquanto a deliberao dos representantes extraordinrios era limitada apenas pelo
Direito Natural, cabendo-lhes declarar os desgnios da nao, a dos representantes
ordinrios deveria se circunscrever ao que o poder constituinte determinasse. Em
suas linhas gerais, at hoje esses conceitos so muito influentes, fixando as bases
sobre as quais se desenvolveu a teoria constitucional moderna.Promulgada a
Constituio francesa de 1791, a Assembleia Constituinte se dissolveu, sendo
sucedida, como previsto, por uma Assembleia Legislativa. Na Cons tituio, o
conceito de poder constituinte, tal como formulado por Sieys, foi claramente
recepcionado. Em seu Ttulo III, a Constituio declarava que a soberania era una,
indivisvel, inalienvel e imprescritvel (art. 1), e que a Nao era a fonte
nica da qual emanavam todos os poderes (art. 2). Mas como a nao no podia
exerc-los seno por delegao, a Constituio francesa era representativa: os
representantes eram os Corpos legislativos e o Rei (art. 2). A Constituio
estabelecia uma monarquia constitucional: o parlamento e o monarca limitavam-se
pela deciso soberana do constituinte. Apesar da curta vigncia do texto
constitucional de 1791, que rapidamente sucumbiu aos acontecimentos que se
sucederam sua promulgao, alguns de seus conceitos seriam incorporados
definitivamente histria das ideias constitucionais e serviriam de referncia
para outros processos constituintes que, posteriormente, eclodiriam na Frana e em
outros pases.Usando outro vocabulrio, a teoria poltica norte-americana do sculo
XVIII tambm concebeu a distino entre poder constituinte e poderes constitudos.
E desenvolveu, a partir desta distino, um novo arranjo institucional o controle
jurisdicional de constitucionalidade (judicial review) , que ensejou a afirmao,
no apenas poltica, mas tambm jurdica, da supremacia das normas constitucionais
em face da legislao ordinria, decorrente da provenincia popular das
primeiras.Em O Federalista, obra-prima do pensamento poltico norte-
americano,11 redigida um pouco antes do livro de Sieys, esta distino foi
explorada em diversas passagens, embora com outra terminologia. Assim ocorreu
quando se pretendeu fundar o poder poltico na soberania popular: O edifcio do
imprio americano deve se fundar na slida base do consentimento do povo. As
correntes do poder nacional devem fluir imediatamente desta fonte pura e original
de toda autoridade legtima (O Federalista, n. 22). E tambm quando se destacou
que o povo americano podia romper com a ordem jurdica anterior, estabelecida nos
Artigos da Confederao de 1781, fazendo uma nova Constituio, sem seguir os
procedimentos l definidos: Em todas as grandes mudanas nos governos
estabelecidos, as formas cederam lugar substncia; uma rgida aderncia nesses
casos s primeiras tornaria apenas nominal o direito transcendente e precioso do
povo de abolir ou alterar o seu governo (O Federalista, n. 40). E, mais
ainda, quando se afirmou a supremacia da Constituio sobre as leis: No h
posio fundada em princpios to claros como aquela de que cada ato de uma
autoridade delegada, contrrio ao teor da delegao, nulo. Nenhum ato
legislativo, portanto, contrrio Constituio pode ser vlido. Negar isso seria
afirmar (...) que o servo est acima do seu senhor; que os representantes do povo
esto acima do prprio povo (O Federalista, n. 78).Apesar da experincia
constitucional norte-americana ter sido mais bem sucedida do que a francesa, e de
ter contemplado um arranjo institucional mais adequado para a afirmao da
supremacia do poder constituinte em face dos poderes constitudos, foram os
conceitos franceses, forjados por Sieys, que se tornaram a principal referncia
terica na discusso da matria.No sculo XX, as constituies que, antes, se
restringiam a organizar o exerccio do poder poltico e a positivar liberdades
bsicas passam a dispor sobre variadas matrias. Simultaneamente, h o avano das
concepes positivistas na Cincia do Direito, que negam a premissa, at ento
formulada em termos jusnaturalistas, segundo a qual as normas jurdicas podem ser
racionalmente justificadas.12 Com isso, o que passou a definir a natureza
constitucional de uma norma foi o seu pertencimento ao texto, no mais o fato de
possuir determinado contedo especialmente valorado.13 Nesse cenrio, a supremacia
constitucional cada vez mais dependia da noo de poder constituinte, afastando-se
das justificaes materiais, relativas ao contedo constitucional, que, de incio,
predominavam. A tendncia contempornea de resgate da justificao das normas
constitucionais, nada obstante isso se d sem desabilitar a importncia do poder
constituinte, que, como hoje se entende, deve ser democrtico.6.3 A titularidade do
poder constituinteO debate sobre a titularidade do poder constituinte se entrelaa
com outro, mais antigo, sobre a titularidade da soberania. A ideia de soberania foi
forjada na Europa do sculo XVI por Jean Bodin,14 no contexto de formao dos
Estados nacionais, para justificar o absolutismo. Era essencial, naquele quadro,
afirmar a ausncia de subordinao do monarca Igreja, e sustentar o seu poder
incontrastvel sobre os nobres antigos senhores feudais , e outros corpos
intermedirios, como as cidades e as corporaes de ofcio. O titular da soberania
era o rei, visto como aquele que dita as normas jurdicas, mas no est submetido a
elas.Nos sculos seguintes, o advento do constitucionalismo liberal entrou em
tenso com a ideia de soberania. Afinal, se o constitucionalismo a limitao
jurdica do poder, como concili-lo com a afirmao de um poder ilimitado? A teoria
do poder constituinte foi um dos artifcios empregados para o equacionamento desta
tenso. Na nova compreenso, a soberania exercida por meio da elaborao da
Constituio, que limita os poderes estatais. Ditada a Constituio, a soberania
interna entra numa fase de latncia, permanecendo o Estado juridicamente limitado
pelo dever de observar as normas constitucionais, que no s organizam o exerccio
do poder poltico, como tambm enunciam direitos para os indivduos.Nesse novo
cenrio, discute-se quem o titular do poder constituinte. Na teoria
constitucional, surgiram dois principais candidatos ao posto: a Nao e o povo. No
seria mais possvel atribuir esta qualidade ao monarca, que, quando mantido, era
apenas mais um rgo do Estado, com os poderes definidos pela Constituio, e no o
seu senhor. Porm, os conservadores, defensores das prerrogativas reais, ainda
tentaram conceber o monarca como um cotitular da soberania e do poder
constituinte.15 A Constituio, nessa perspectiva, seria uma espcie de pacto entre
o rei e a Nao. Essa concepo pactista da Constituio, que se difundiu na Europa
aps a derrota de Napoleo, reverberou no Brasil, no contexto da independncia e da
outorga de nossa primeira Carta, em 1824. Mas dita teoria no teve flego,
perecendo ainda no sculo XIX, com a consolidao do constitucionalismo.Restaram,
portanto, as duas principais teorias sobre a titularidade do poder constituinte que
o conferem ao (a) povo ou (b) nao.16 Atribu-la ao povo ou nao implica
aderir a diferentes teses sobre a titularidade da prpria soberania, j que o ato
constituinte uma manifestao do poder soberano.17 Subjacente a esse debate
est o problema da legitimidade do poder constituinte, que um dos elementos
centrais, embora no o nico, para se aferir a legitimidade da prpria
Constituio.(a) A soberania popular, concebida classicamente por Rousseau, se
traduz como a autonomia pblica, que tem lugar quando as normas jurdicas so
elaboradas por seus prprios destinatrios.18 Na vida privada, as pessoas so
livres quando obedecem sua prpria conscincia; quando cumprem as normas que
prescrevem a si mesmas. Entretanto, a liberdade irrestrita de realizao dos
interesses particulares levaria ao conflito de todos contra todos, ao estado de
guerra imaginado por alguns contratualistas.19 O desafio apresentado aos tericos
da poltica moderna era formular um modelo de sociedade que garantisse ao mesmo
tempo, e na maior medida possvel, a liberdade e a segurana. A resposta
democrtica de Rousseau para a questo consistia em converter os sditos em
soberanos, o que ocorreria quando os que aprovassem as leis fossem os mesmos a
obedec-las.20 Se a vontade inscrita na lei a do prprio cidado, este no
obedece seno a sua prpria vontade, e a obedincia lei que se estatui a si
mesmo liberdade.21 Por meio da participao popular no processo de elaborao
das leis, realiza-se o ideal democrtico de liberdade poltica: cada um, unindo-se
a todos, s obedecesse a si mesmo.22 A autonomia, quando referida ao direito
estatal, se traduz na soberania popular. Para essa perspectiva, o povo o
soberano; o titular do poder constituinte. Trata-se da teoria enunciada, por
exemplo, no prembulo da Constituio norte-americana: Ns, o povo dos Estados
Unidos, (...) promulgamos e estabelecemos esta Constituio.A teoria da soberania
popular inclusiva. Todos os indivduos vinculados ao Estado constituem o seu
povo. Na sua compreenso contempornea, ela no abre espao para excluses fundadas
em critrios econmicos, tnicos, religiosos, de gnero, culturais ou de qualquer
outra natureza. A ideia de povo deve ser concebida em termos plurais,
desvinculada inclusive de exigncias relativas ao compartilhamento de um passado ou
de uma cultura comuns. Muitas das sociedades contemporneas so extremamente
heterogneas, e o conceito de povo, numa democracia constitucional, deve abarcar a
todos, no podendo ser empregado para excluir os portadores das identidades no
hegemnicas.(b) A teoria da soberania nacional , em sua origem, proposta como
alternativa menos radical teoria da soberania popular. Sua formulao tradicional
se deve a Sieys, para quem a Nao um corpo de associados que vivem sob uma lei
comum e representados pela mesma legislatura.23 nao pertence o poder soberano,
que se expressa no momento de elaborao da Constituio: s a nao tem direito
de faz-la.24 No art. 3 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, a ideia
recepcionada: O princpio de toda a soberania reside essencialmente na Nao.
Por isso, nenhuma corporao, nenhum indivduo pode exercer autoridade que dela
no emane expressamente. deste ltimo aspecto do conceito de nao que se
extraem as consequncias prticas mais importantes para a aferio da titularidade
do poder constituinte: a nao uma unidade orgnica permanente,25 no se
confundindo com o conjunto de indivduos que a compem em determinado momento da
vida nacional. A nfase na unidade e na permanncia, como elementos da nao, seria
recepcionada pela Assembleia Constituinte francesa de 1791, permitindo que esta
despojasse o poder constituinte das exigncias de participao do povo, inerentes
soberania popular. No por acaso, essa verso da teoria tambm foi adotada, no
Brasil, na Constituio Imperial de 1824, segundo a qual os Representantes da
Nao Brasileira eram o Imperador e a Assembleia Geral (art. 11) e todos estes
Poderes no Imprio do Brasil eram delegaes da Nao (art. 12).26Por conta
dessa distino entre a nao, em sua unidade orgnica, e a mera associao de
indivduos, participar da representao da vontade nacional, ao invs de ser um
direito do cidado, se convertia num atributo conferido a quem a nao desejasse.
Ao contrrio de veculo de expresso da soberania popular, a representao
figuraria como imputao de um poder-dever pela nao.27 Ainda que se conteste
essa interpretao do conceito de nao, certo que a nfase na repre sentao,
proposta por Sieys, adotava o pressuposto de que o povo no tinha como participar
permanentemente da tomada de decises pblicas, ao contrrio do que pensava
Rousseau.28 A teoria da soberania nacional reduzia, por isso, o potencial
insurgente da ideia de que a soberania no era atributo da monarca, mas do povo,
alm de no estar, ao contrrio da teoria da soberania popular, inerentemente
vinculada ao princpio da igualdade poltica. Pelo contrrio, historicamente, ela
se prestou legitimao do voto censitrio. A teoria comporta, inclusive, a
possibilidade de a nao indicar reis como representantes, como fizeram os
constituintes de 1791, na Frana, e de 1824, no Brasil, ao lhes outorgar tal poder,
que deveria ser exercido, em ambos os casos, em conjunto com assembleias eleitas.
Mas mesmo este espao parlamentar de participao era restringido: a Constituio
francesa de 1791 distinguia entre cidadania ativa e cidadania passiva (Cap. I,
Seo II) e conferia apenas aos cidados ativos (homens proprietrios) direitos
polticos; os demais, apesar de comporem a comunidade
nacional, no poderiam votar ou ser eleitos. O mesmo ocorria na Constituio de
1824, que tambm estabelecia critrios censitrios para conferir direitos polticos
(arts. 90 a 97).A questo da titularidade do poder constituinte se relaciona com a
legitimidade poltica de sua manifestao. Democratas entendem que a Constituio
legtima em sua origem quando corresponde vontade popular e quando promulgada
pelos representantes do povo. H, contudo, quem sustente que o problema no de
legitimidade, mas de eficcia, ou seja, de possibilidade concreta de exerccio do
poder. Carl Schmitt, cuja teoria constitucional representativa desse ponto de
vista, sustenta que o poder constituinte poder poltico existencial: soberano
quem, de fato, toma a deciso soberana; quem decide soberanamente.29 O importante
que a deciso ponha fim ao conflito poltico, instaurando a ordem social. Pode
ocorrer que, no momento constituinte, no haja uma fora poltica capaz de se impor
integralmente s demais. A Constituio tende a consistir, ento, em um
compromisso entre as foras polticas dominantes: a Constituio
compromissria.30 o que teria acontecido na constituinte de Weimar, para a qual
o conceito foi cunhado.31 Esse tipo de compromisso se caracterizaria, no entanto,
no por um consenso forjado racionalmente, mas por uma composio de vontades
conflitantes, cuja estabilidade s se sustentaria enquanto perdurasse o equilbrio
de foras.32Na teoria constitucional contempornea, praticamente unnime o
entendimento de que o povo o titular do poder constituinte. Todavia,
infelizmente, no incomum a invocao farsesca do povo nos textos
constitucionais, sem que tenha ocorrido a sua efetiva participao no processo
constituinte. Constituies elaboradas de maneira no democrtica e de contedo
autoritrio invocam o povo, como se essa mera aluso bastasse para legitimar a
origem viciada do documento. Porm, fora de dvida que mais importante do que
proclamar o povo como titular do poder constituinte que efetivamente se abram os
espaos para a participao popular na elaborao da Constituio. muito mais
nisso do que nas abstraes e mistificaes sobre a titularidade do poder
constituinte que est a diferena entre o constitucionalismo democrtico e o
autoritrio. O poder constituinte do povo no pode ser concebido como categoria
metafsica, desencarnada da realidade: ele no se manifesta por meio de uma
deciso poltica fundamental, tomada, como por quem decreta o fiat lux, num
momento estanque da vida do Estado. O poder constituinte popular, para ser levado a
srio, deve ser perquirido em sua manifestao histrica concreta. O processo
constituinte ser democrtico apenas quando, de fato, o povo for seu o
protagonista.33 A democracia demanda que o povo possa efetivamente entrar em
cena como destinatrio e agente de controle e de responsabilidade34 no exerccio
do poder poltico.No Brasil, como visto anteriormente, a Assembleia Constituinte de
1987/88 foi especialmente democrtica, e resultou de um genuno movimento popular
em prol de fundao de uma nova ordem poltica no pas. Ademais, o texto
constitucional proclama a democracia, e enuncia claramente o princpio da soberania
popular, ao enunciar, no seu art. 1: Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente. O preceito importante para
afastar incorporaes autoritrias dos conceitos ora examinados, como a que teve
lugar na vigncia da Constituio anterior, que proclamou que a soberania, embora
emanasse do povo, seria exercida no por ele, mas em seu nome.35 O art. 1 da
Constituio de 1988 produz ainda a importante consequncia de situar o princpio
democrtico no centro do sistema constitucional, impondo-se a permanente
reconstruo democrtica das normas constitucionais. No h dvida, portanto, que a
nossa Constituio se filia concepo da titularidade popular do poder
constituinte.6.4 Caractersticas do poder constituinte originrio: inicial,
ilimitado, indivisvel, incondicionado e permanente?Em sua formulao tradicional,
que tem em Sieys a sua referncia primeira, o poder constituinte dotado de
certos atributos que o diferenciam dos poderes constitudos. Tratar-se-ia de poder
(1) inicial, (2) ilimitado, (3) incondicionado, (4) in divisvel e (5) permanente.
Sieys, por meio dessa concepo, secularizou ideias claramente teolgicas. O poder
constituinte teria, para o Direito, caractersticas similares quelas atribudas ao
poder divino.36 At hoje, a doutrina majoritria, ao tratar do poder constituinte
originrio, replica estes ensinamentos.6.4.1 Um poder inicial?O poder constituinte
concebido como inicial porque funda a ordem jurdica e institui o Estado,
rompendo com o passado. Como sustenta Sieys, a nao existe antes de tudo, ela
a origem de tudo.37 Da porque o poder constituinte, como expresso da vontade
nacional concebido como a origem de toda a legalidade.38 Para Sieys, a
afirmao da inicialidade do poder constituinte era essencial, pois com isso se
legitimava a ruptura com a ordem do Antigo Regime. E, num cenrio de verdadeira
ruptura, como foi o da Revoluo Francesa, a ideia de poder constituinte inicial
no parecia artificial.Esse argumento poltico se traduz, em termos normativos, na
hierarquizao das normas que compem o ordenamento jurdico.39 O direito se
estrutura como um sistema hierarquizado em que a norma inferior retira seu
fundamento de validade da norma superior. Como o poder constituinte inicial, a
Constituio ocupa o pice da ordem jurdica.40 Ela funda o ordenamento jurdico,
mas no tem fundamento de validade em qualquer outra norma positiva. A ideia de que
o poder constituinte inicial no , portanto, cronolgica, mas estruturante.
por isso que, aprovada a Constituio nova, as normas infraconstitucionais com ela
compatveis so recepcionadas, recebendo um novo fundamento de validade.41Apesar de
logicamente coerente, esta ideia de inicialidade no deve se apoiar numa concepo
mitolgica do poder constituinte. Em primeiro lugar, porque, como se ver abaixo,
quase nunca o poder constituinte deflagrado num cenrio de ruptura to radical
como o da Revoluo Francesa. Algumas vezes, ele o coroamento de uma transio
pacfica, como ocorreu no Brasil de 87/88, e no o produto de uma revoluo
vitoriosa. E, mesmo quando o constituinte assume um papel fundacional,
insustentvel definir sua deciso como uma creatio ex nihilo; como um deciso que
nasce do nada.42A Constituio congrega elementos do presente, do passado e do
futuro. Por um lado, o resultado de um processo histrico que se reporta s
tradies polticas que do um sentido de adequao e pertinncia ao momento
constituinte. Por outro lado, oferece cidadania um projeto nacional pelo qual
vale a pena perseverar. Como afirmou Hberle, a Constituio expressa uma situao
cultural dinmica: funciona, para o povo, no s como espelho de seu legado
cultural, mas tambm como fundamento de suas esperanas.43 por isso que, para
estabelecer a identidade constitucional, necessrio reconstruir o
entrelaamento do passado dos constituintes com o prprio presente e ainda com o
futuro das geraes vindouras.44 Para se evitar excessos de mistificao, tambm
aqui pertinente a advertncia de Marx:Os homens fazem sua prpria histria, mas
no a fazem como querem; no a fazem sob circunstncias de sua escolha e sim sob
aquelas com que se defrontam diretamente, legadas e transmitidas pelo passado. A
tradio de todas as geraes mortas oprime como um pesadelo o crebro dos vivos. E
justamente quando parecem empenhados em revolucionar-se a si e s coisas, em criar
algo que jamais existiu, precisamente nesses perodos de crise revolucionria, os
homens conjuram ansiosamente em seu auxlio os espritos do passado.456.4.2 Um
poder juridicamente ilimitado?O poder constituinte concebido como ilimitado, por
no estar sujeito a limites jurdicos, especialmente s prescries da ordem
jurdica passada. A noo tambm devida Sieys: Uma nao independente de
qualquer formalizao positiva; basta que sua vontade aparea para que todo direito
poltico cesse, como se estivesse diante da fonte e do mestre supremo de todo o
direito positivo.46 Sieys, todavia, reconhecia um limite para o poder
constituinte: o Direito Natural. No contexto histrico em que escreveu, do apogeu
do jusnaturalismo Iluminista, o reconhecimento deste limite era praticamente
inevitvel.Porm, com a crise do jusnaturalismo e ascenso do positivismo jurdico,
a limitao jusnaturalista para o poder constituinte deixa de ser reconhecida. No
se aceita mais a existncia de normas ou valores suprapositivos, que confeririam
validade ao Direito.47 Alm do positivismo, outras perspectivas constitucionais,
como decisionismo de Carl Schmitt, tambm negavam a existncia de limites ao poder
constituinte, que concebido como pura vontade poltica.48 Por um ou outro
fundamento, a posio dominante passa a sustentar a inexistncia de qualquer limite
normativo para o poder constituinte originrio, tido como juridicamente
onipotente.49Mesmo para esta ltima viso, a ausncia de limitao jurdica no
afasta a existncia de limites impostos pela realidade. O poder constituinte no
pode decidir o impossvel: no pode mudar a rbita dos planetas. Quem exerce, de
fato, o poder constituinte tampouco pode desconsiderar as expectativas do seu
titular. Uma assembleia nacional constituinte no deve, se pretende ver efetivada a
sua obra, ignorar os fatores reais de poder e os valores compartilhados pela
comunidade.50 De nada adianta que o constituinte declare, por exemplo, abolida a
propriedade privada se no h base material ou cultural para que essa providncia
possa se converter em realidade.51 No h dvida,
portanto, que a elaborao do texto constitucional condicionada pela realidade
que lhe subjacente. O texto constitucional que desconsidere esses elementos tende
a se converter em mera folha de papel, como temia Lassalle.52 O que se afirma com
a atribuio de carter ilimitado ao poder constituinte exclusivamente que esse
poder no se submete a restries jurdicas, eis que expresso da soberania.Hoje,
contudo, mesmo na dimenso normativa, a ilimitao do poder constituinte vem sendo
posta em questo.53 H quem sustente que o poder constituinte se encontra
juridicamente limitado pelos direitos humanos reconhecidos internacionalmente.54 H
tambm quem defenda que ele se limita por princpios suprapositivos de
justia.55 Verso especialmente conhecida da tese da limitao do poder
constituinte foi proposta por Otto Bachoff, para quem h normas constitucionais
inconstitucionais, ou seja, normas que formalmente compem o texto constitucional
originrio, mas que no so vlidas por violarem o direito supraconstitucional. O
autor faz referncia deciso proferida, em 1950, pelo Tribunal Constitucional da
Baviera, que assentou:A nulidade inclusive de uma disposio constitucional no
est a priori e por definio excluda pelo fato de tal disposio, ela prpria,
ser parte integrante da Constituio. H princpios constitucionais to
elementares, e expresso to evidente de um direito anterior mesmo Constituio,
que obrigam o prprio legislador constitucional e que, por infrao deles, outras
disposies da Constituio sem a mesma dignidade podem ser nulas.56O Tribunal
Constitucional alemo, embora jamais tenha invalidado norma constitucional
originria, reconheceu a possibilidade terica de controle das decises do poder
constituinte originrio, em casos excepcionais, de gravssimas violaes a
imperativos de justia.57 Afirmou, todavia, que essa hiptese seria altamente
implausvel no cenrio de constituies democrticas, como a germnica.58A posio
de limitao do poder constituinte originrio por princpios supra constitucionais
de justia nos parece acertada. No se trata, contudo, de limites supra-histricos,
inscritos em alguma lei divina ou transcendente, moda do Direito Natural. Tais
limites tampouco se confundem com a totalidade da normativa internacional de
direitos humanos. Trata-se, antes, de limites decorrentes de valores historicamente
sedimentados, radicados na cultura do constitucionalismo, e voltados garantia de
um patamar mnimo de respeito aos direitos humanos e democracia. Apenas em casos
extremos, de profunda e inaceitvel injustia, que se pode por em causa as
decises do poder constituinte originrio. Seria a hiptese de uma Constituio que
permitisse a escravido, legalizasse a tortura de prisioneiros ou impedisse
qualquer tipo de oposio ao governo. certo que o Supremo Tribunal Federal tem
rejeitado a tese das normas constitucionais inconstitucionais, deixando de conhecer
das aes que a veiculam. Foi o que ocorreu em ADI em que se impugnava o art. 14,
4, da Constituio Federal, que estabelece a inelegibilidade do analfabeto. O
preceito seria invlido por estabelecer tratamento discriminatrio, incompatvel
com os princpios da igualdade e da dignidade humana. Como a regra do art. 14, 4,
compe o texto constitucional desde a origem, o STF se negou a apreciar a ADI,
classificando a hiptese como de carncia da ao.59 Antes, a Corte j havia
enfrentado a polmica, em ADI em que se impugnava o 1 do art. 45 da Constituio
Federal, que fixa o nmero de deputados federais por Estado em, no mnimo, oito e,
no mximo, setenta. Como esses limites reduzem o peso do voto dos eleitores dos
estados mais populosos, ocorreria, segundo o autor da ao, violao ao princpio
constitucional da igualdade poltica. Tambm nessa ocasio, o STF considerou o
pedido juridicamente impossvel e sequer conheceu da ao. De acordo com o
Tribunal:A tese de que h hierarquia entre normas constitucionais originrias dando
azo declarao de inconstitucionalidade de umas em face de outras incompossvel
com o sistema de Constituio rgida. Na atual Carta Magna compete ao Supremo
Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio (art. 102, caput), o que
implica dizer que essa jurisdio lhe atribuda para impedir que se desrespeite a
Constituio como um todo, e no para, com relao a ela, exercer o papel de fiscal
do Poder Constituinte originrio, a fim de verificar se este teria, ou no, violado
os princpios de direito suprapositivo que ele prprio havia includo no texto da
mesma Constituio.60Tais decises do Supremo Tribunal Federal se justificam no
contexto em que foram proferidas, de plena vigncia do Estado Democrtico de
Direito. As normas impugnadas no chegam a se identificar com hiptese da frmula
de Radbruch, segundo a qual a injustia extrema no Direito.61 Nenhum dos dois
preceitos impugnados chega a esse grau intolervel de injustia. Ademais a
Constituio de 88, globalmente considerada, democrtica e humanista, apesar dos
seus defeitos pontuais. Por isso, a tese de que o poder constituinte limitado
normativamente no exibe, para o Direito brasileiro, maior interesse prtico
imediato. Ademais, o reconhecimento da possibilidade de controle de
constitucionalidade das normas ditadas pelo prprio constituinte originrio
ampliaria sobremaneira os riscos de um ativismo judicial contrrio Constituio,
permitindo que juzes se recusassem a aplicar as normas constitucionais a partir
das suas prprias valoraes sobre a justia, eventualmente idiossincrticas ou
caprichosas. Criar-se-ia, por exemplo, o risco de que um tribunal conservador
considerasse invlida a desapropriao para fins de reforma agrria prevista na
Constituio, ou de que um magistrado comunista rechaasse a proteo
constitucional conferida propriedade privada. Teramos muito a perder e pouco a
ganhar com esta possibilidade.Em outros contextos, contudo, a tese, alm de
correta, til e merece a adeso dos democratas. H Estados de Direito e
Estados de no-Direito, conforme respeitem ou no certas noes bsicas de
justia, ligadas aos direitos fundamentais e democracia. A teoria do poder
constituinte s se sustenta como teoria de uma Constituio comprometida com o
Estado Democrtico de Direito.Pode-se tambm discutir a vinculao do poder
constituinte originrio a limites materiais impostos pelas normas que convocaram a
Assembleia Constituinte. Lus Roberto Barroso chama tais limites de
condicionamentos pr-constituintes62 e eles no so incomuns. Algumas vezes, as
foras polticas que deflagram o processo constituinte, alm de definirem o
processo de elaborao do novo texto, fixam limitaes materiais a serem
observadas. Na Itlia, por exemplo, estabeleceu-se que na mesma eleio que
escolheria os constituintes, o povo se manifestaria diretamente, mediante
referendo, sobre a forma de governo Repblica ou Monarquia. Quando se reuniu a
Assembleia Constituinte, em 1947, no ano seguinte ao da consulta popular em
questo, ela se deparou com a deciso j tomada em favor do governo republicano,
que teve de respeitar.63No Brasil, aps a Revoluo de 1930, o Governo Provisrio
editou decreto prevendo que a nova Constituio a ser elaborada que s entrou em
vigor em 1934 deveria manter a forma republicana federalista, e no poderia
restringir os direitos e garantias dos cidados ou dos municpios. Tambm a Lei
Constitucional n 15/45, que tratou da Assembleia Constituinte de 1946, obrigou-a a
respeitar o resultado de eleio presidencial que ocorreria antes da sua
instaurao,64 o que foi observado pela Constituio de 1946.Pode-se discutir se
estes limites realmente vinculam o poder constituinte originrio, ou se ele livre
para ignor-los. Na nossa perspectiva, isso depende. O poder constituinte, como se
ver a seguir, deve corresponder a uma manifestao da soberania popular, que,
idealmente, eclode em um momento constitucional, caracterizado pela intensa
mobilizao cvica da cidadania. Se o limite imposto decorrer de manifestao
direta do prprio povo, ou corresponder a uma genuna expresso da soberania
popular, faltar legitimidade assembleia constituinte para desrespeit-lo. A
assembleia no a titular do poder constituinte, que reside no povo, mas age em
seu nome. No pode, assim, contrariar os claros desgnios do povo que representa.
Fora desta hiptese, deve prevalecer a viso tradicional, no sentido da ausncia de
vinculao do poder constituinte s normas jurdicas que lhe so anteriores.Sem
embargo, h, na frica do Sul, importante precedente em que o descumprimento de
condicionamentos pr-constitucionais que no envolviam respeito s decises do
prprio povo levou invalidao judicial da prpria Constituio.65 Um frum
multipartidrio, responsvel pela transio do apartheid para a democracia, aprovou
uma Constituio Interina no pas, em cujo texto se convocava a Assembleia
Constituinte. A essa caberia elaborar a Constituio definitiva da frica do Sul,
devendo deliberar por maioria de dois teros e concluir o seu trabalho em dois
anos. Assembleia foi imposta a observncia de trinta e quatro princpios
acordados na Constituio interina. Concludo o processo de elaborao, a nova
Constituio foi submetida Corte Constitucional, que deveria certific-la, como
fora previsto no texto interino. A Corte, no entanto, se negou a faz-lo, por
verificar que alguns dos princpios enumerados na Constituio Interina no haviam
sido observados.66 O texto teve que retornar Assembleia, que fez as modificaes
exigidas. S ento, a Corte Constitucional o certificou, e ele pode entrar em
vigor.6.4.3 Um poder incondicionado?O poder constituinte costuma ser caracterizado
ainda como incondicionado, porque ele prprio pode estabelecer a sua forma de
manifestao,
no devendo obe dincia a nenhum procedimento previamente definido. Sendo a
Constituio o fundamento de validade do ordenamento, a sua juridicidade no
depende da observncia de regras de elaborao do novo texto, ditadas
anteriormente.Isto no significa, evidentemente, que no possam ser editadas regras
prvias elaborao da nova Constituio, definindo o seu procedimento, o que,
alis, bas tante comum nos processos constituintes. A Assembleia Constituinte de
87/88, que produziu a atual Constituio, por exemplo, foi convocada por meio da
Emenda Constitucional 26/85, que atribuiu poderes constituintes ao Congresso
Nacional, determinando que ele funcionaria unicameralmente; que a sua sesso de
instalao deveria ser presidida pelo Presidente do STF; e que o texto final teria
de ser aprovado, em dois turnos de votao, pela maioria absoluta dos membros da
Assembleia. Este procedimento foi efetivamente observado. Mas a incondicionalidade
do poder constituinte significa que ele pode romper com as regras que lhe foram
antes impostas e deliberar de outra maneira, sem que isso implique invalidade da
sua obra.O tema foi discutido durante a Assembleia Constituinte de 87/88. A Emenda
n 26/85, como dito, previra a participao de todos os membros do Congresso na
Constituinte, o que inclua 23 senadores eleitos em 1982, ainda durante o regime
militar, sem um mandato constituinte j que o povo, ao sufrag-los, no sabia
que os estava escolhendo para a elaborao de nova Constituio. A participao
desses senadores era vista como ilegtima por diversas foras situadas esquerda
do espectro poltico. Diante disso, os deputados Plnio de Arruda Sampaio (PT), e
Roberto Freire (PCB), logo no incio dos trabalhos da Assembleia, suscitaram
questo de ordem, pleiteando a excluso dos referidos senadores.67 A questo foi
indeferida pelo Ministro Moreira Alves, que se limitou a aplicar hiptese o texto
da EC n 26/85. Contra a sua deciso, foi interposto recurso para o Plenrio da
Assembleia, que rejeitou a questo de ordem (foram 394 votos favorveis
participao dos citados senadores, 124 contrrios e 17 abstenes). Mas a prpria
submisso do tema votao mostra que a Assembleia Constituinte poderia, em tese,
ter decidido contrariamente regra ditada pela EC n 26/85. Seria vlida essa sua
deciso? Certamente, haja vista a soberania da Assembleia Constituinte.Na histria,
h diversos precedentes de assembleias convocadas para decidir com base em
determinadas regras, que se insurgem contra as mesmas e deliberam de outra forma. O
caso mais conhecido envolve a elaborao da Constituio norte- americana, em
1787.68 Os convencionais tinham sido convocados para a Conveno da Filadlfia com
o objetivo de deliberarem sobre a reforma os Artigos da Confederao, que regulavam
a Confederao norte-americana, formada por 13 Estados soberanos. Os Artigos da
Confederao previam a necessidade de aceitao unnime pelos Estados de qualquer
mudana, por meio dos seus poderes legislativos. Porm, os constituintes norte-
americanos decidiram subverter aquelas regras:69 no s resolveram fazer uma
Constituio, ao invs de simplesmente reformar os Artigos da Confederao, como
tambm estabeleceram que seria necessria a aprovao de apenas 9 dentre os 13
Estados para que a Constituio norte-americana entrasse em vigor, e que a deciso
nos Estados seria tomada pelo prprio povo, por meio de convenes estaduais
especialmente convocadas, e no pelos respectivos poderes legislativos.O tema da
incondicionalidade do poder constituinte voltou tona no Brasil h alguns anos,
quando Nelson Jobim, que teve papel destacado na Comisso de Redao da Assembleia
Constituinte de 87/88, confessou publicamente ter feito modificaes no texto
constitucional em elaborao, sem observncia do regimento interno da Constituinte,
visando a sanar omisses e contradies supostamente existentes. Debateu-se, ento,
se o fato poderia ter alguma implicao sobre a validade dos preceitos
constitucionais indevidamente alterados.70 Contudo, a questo no tem maior
relevncia jurdica, tendo em vista que o texto definitivo da Constituio, depois
da introduo das referidas mudanas, foi submetido a votao do Plenrio da
constituinte, e aprovado por maioria absoluta. Portanto, nem necessrio discutir
se vcios do procedimento constituinte dessa natureza contaminariam o texto
constitucional (no contaminariam), j que qualquer defeito porventura existente
foi sanado por aquela votao.Sem embargo, se verdade que a elaborao de uma
Constituio no est juridicamente obrigada a seguir o procedimento ditado pela
ordem jurdica que a precedeu, no parece certo aceitar a validade de todo e
qualquer processo constituinte. Na medida em que se postula a ideia de um poder
constituinte fundado na soberania popular, essencial que o procedimento seja
democrtico, capaz de captar as preferncias do povo, traduzindo-as em normas
constitucionais. No h, para isso, uma nica frmula. Inmeras variaes so
possveis e legtimas, tendo em vista o jogo das foras polticas, as contingncias
histricas e as tradies de cada pas. Mas no se deve transigir com procedimentos
autoritrios, como a outorga unilateral da Constituio pelos detentores do poder,
ou a imposio do texto constitucional por pases estrangeiros.Algum poderia
sustentar que esta questo no jurdica, mas poltica. Esta uma tese
positivista, que no compartilhamos. Na nossa perspectiva, legalidade e
legitimidade se entrelaam, sobretudo no domnio constitucional. A exigncia de
respeito democracia na elaborao das constituies no s poltica: tambm
jurdica.Nada obstante, h hipteses em que o processo de elaborao da
Constituio se desvia de exigncias democrticas, mas o texto se legitima com o
tempo, pela adeso do povo aos seus valores. O caso da Lei Fundamental de Bonn, j
antes mencionado exemplar. Apesar dos possveis vcios de origem do texto,
elaborado num contexto de fortes constrangimentos impostos pelas foras de ocupao
da Alemanha, ele foi, com o tempo, obtendo a adeso da comunidade poltica a que se
destinava e provendo as bases para um desenvolvimento democrtico do pas. Como a
Lei Fundamental no pde reivindicar a sua legitimidade a partir de razes
procedimentais, j que o povo pouco participou de sua elaborao, teve que se
legitimar por meio da prxis estatal continuada e do seu reconhecimento implcito
pelo povo.71 A legitimidade superveniente, em casos como este, suficiente para
sanar qualquer deficincia gentica da Constituio.726.4.4 Um poder indivisvel?A
soberania tradicionalmente concebida como una e indivisvel, no podendo ser
compartilhada, sob pena de deixar de ser soberania. O mesmo atributo reconhecido
ao poder constituinte, que uma das manifestaes fundamentais da soberania. A
indivisibilidade se expressa, em primeiro lugar, na ideia de que preciso conferir
unidade atuao do poder constituinte, mesmo diante da pluralidade dos cidados
que o cotitularizam, e das vises de mundo presentes na sociedade no momento
constituinte. Decises constituintes devem ser tomadas e essas envolvem a adoo de
uma determinada ideia de Direito, o que implica na excluso das ideias rivais.
Como sustentava Sieys, sempre necessrio um juiz supremo para superar os
conflitos existentes na sociedade, ou a anarquia substitui a ordem.73 Esse juiz
supremo o poder constituinte. A deciso constituinte em favor de um Estado
liberal-burgus exclui aquela em favor de um Estado Social; a opo pela democracia
elimina a outra pelo autoritarismo; a escolha do Estado secular afasta a teocracia.
H uma identidade constitucional que se forma por meio da negao de outras
identidades possveis.74 certo que decises fundamentais precisam ser adotadas
pelo poder constituinte, e as suas escolhas, de carter vinculante, sempre importam
na rejeio de outras alternativas porventura existentes. Contudo, a ideia de
indivisibilidade do poder constituinte no pode ser aceita, se importar na adoo
de uma compreenso fechada sobre a identidade constitucional, que no seria
compatvel com o pluralismo presente nas sociedades contemporneas, nem com o
iderio do constitucionalismo democrtico, que se assenta no respeito s
diferenas. O poder constituinte, no Estado Democrtico de Direito, no pode ser
compreendido como uma fora homogeneizadora, que suprima a diversidade em nome da
unidade, ou bloqueie a discusso sobre as decises polticas fundamentais do Estado
e da sociedade.75A indivisibilidade significa tambm, de acordo com a concepo
ortodoxa, que no h poder constituinte pela metade. Ou se est diante de um ato
do poder constituinte originrio, que no se sujeita a limites, ou que existe uma
manifestao de um poder constitudo, que deve observar as limitaes traadas pelo
primeiro.Esta construo foi abalada pelo advento do constitucionalismo supra-
estatal, sobretudo no contexto da Unio Europeia. Embora no tenha sido ainda
aprovado um texto constitucional para a Unio Europeia, muitos sustentam que os
seus principais tratados j possuem esta natureza.76 Apesar da crise econmica
recente, o fortalecimento institucional da Unio Europeia nas ltimas dcadas
inequvoco: ela possui poderes Executivo, Legislativo e Judicirio prprios, e as
suas normas tm aplicao imediata nos Estados, e supremacia em face do respectivo
direito interno. Neste quadro, de superposio e entrelaamento entre os
ordenamentos nacionais e o comunitrio, o discurso da supremacia constitucional vem
cedendo espao a concepes mais pluralistas da ordem jurdica.77 O novo contexto
pe em xeque a ideia de soberania estatal indivisvel, e, por consequncia, tambm
a existncia de um poder constituinte com a mesma caracterstica.No Brasil, existe
uma dimenso prtica relevante
no debate sobre a indivisibilidade do poder constituinte. Trata-se da hiptese,
frequentemente aventada no meio poltico, de convocao de uma assembleia
constituinte parcial, para deliberar sobre tema especfico, mas sem seguir as
regras sobre reforma constitucional ditadas na Constituio. A concepo
tradicional nega esta possibilidade, afirmando que ou a assembleia convocada ter
poderes constituintes e, portanto, poder decidir sobre qualquer assunto; ou ela
ser um simples poder constitudo, hiptese em que no poder afastar-se das normas
constitucionais que regulam o poder de emenda. No haveria outra alternativa.No
vislumbramos, a princpio, uma impossibilidade terica na convocao de uma
assembleia constituinte parcial. Se o que lastreia o poder constituinte a
soberania popular, possvel conceber um cenrio em que haja uma intensa
mobilizao do povo no sentido de ruptura com apenas parte da ordem constitucional
vigente, sem que se pretenda romper com outras partes da Constituio. Em um
contexto como esse, uma assembleia constituinte parcial seria mais adequada do que
outra, investida de plenos poderes para tratar de todos os assuntos. Afinal, no
a assembleia constituinte a titular do poder constituinte. Esse reside no povo, que
a assembleia apenas representa.Todavia, fora de um genuno momento constituinte,
caracterizado pela intensa mobilizao popular em favor de rompimento ainda que
parcial com a Constituio, esta possibilidade no existe. Nos contextos
ordinrios da vida poltica, as mudanas constitucionais tm de ser perseguidas por
meio dos procedimentos estabelecidos pela prpria Constituio para a sua reforma.
Pretender faz-lo de modo diferente seria verdadeira fraude Constituio. No
presente, embora o tema da assembleia constituinte parcial venha sendo aventado,
no se vivencia nada parecido com um verdadeiro momento constituinte. As reformas
constitucionais desejadas por certas foras polticas algumas de fato
importantssimas, como a reforma poltica devem ser implementadas com
observncias das regras e limites ditados pela Constituio.6.4.5 Um poder
permanente?O poder constituinte definido como permanente, pela possibilidade de
se manifestar a qualquer tempo. Como consignava Sieys, uma nao no pode nem
alienar, nem se proibir o direito de mudar; e, qualquer que seja sua vontade, ela
no pode cercear o direito de mudana assim que o interesse geral o exigir. (...)
Eu entendo que ela pode obrigar seus membros, seus mandatrios, e tudo o que lhe
pertence: mas ser que ela pode impor deveres a si mesma? O que um contrato
consigo mesma? Sendo as duas partes a mesma vontade, ela pode sempre desobrigar-se
de tal compromisso.78O fato de o poder constituinte ter se manifestado em 1987/88
no Brasil no impede que volte a eclodir no futuro. Sob o ngulo prescritivo, o
poder de criar uma Constituio nova deve manter-se latente durante a maior parte
do tempo, manifestando-se, excepcionalmente, apenas nos momentos constitucionais,
em que h intensa mobilizao popular para ruptura com a ordem vigente. Referimo-
nos aqui certo apenas ao poder constituinte originrio, e no ao poder de
alterar a Constituio, que se manifesta mais frequentemente, seja por meio dos
processos formais de mudana do texto, seja pela da mutao, no meio social, dos
valores constitucionais.De todo modo, a frequncia excessiva de manifestaes do
poder constituinte originrio no positiva, gerando instabilidade poltica e
comprometendo o florescimento de uma cultura constitucional. tambm por isso que
as constituies devem conter mecanismos para alterao dos seus preceitos que no
sejam to inacessveis s maiorias sociais, a fim de no se converterem em estmulo
ao rompimento institucional. A permanncia do poder constituinte no deve ser
compreendida como a dilao, indefinida no tempo, da situao excepcional que
caracteriza a poltica no perodo de elaborao constitucional, pois essa no tem
como conviver com o constitucionalismo, que persegue a limitao jurdica do
poder.79 Tal permanncia significa, to somente, que a soberania popular no
patrimnio exclusivo de uma nica gerao. Em outras palavras, feita a
Constituio, a soberania popular no se extingue. Ela subsiste, e o povo pode, em
momentos extraordinrios da vida nacional, invoc-la de novo, para dar-se uma nova
Constituio. Como tambm pode rectius, deve manter-se ativo na arena da
interpretao constitucional, convertendo-se em protagonista do processo de
concretizao da Constituio.6.5 Um poder de fato ou de direito?No h dvida de
que a Constituio integra o ordenamento jurdico. Mas e o poder constituinte, que
lhe anterior? Para a concepo positivista do poder constituinte, esse um poder
de fato, situado fora do Direito, j que no se subordina a qualquer limite
jurdico, e no h nenhum critrio normativo que permita a sua identificao.80 O
decisionismo de Carl Schmitt compartilha esta mesma ideia, ao conceber o poder
constituinte como pura fora poltica, capaz de tomar a deciso fundamental sobre a
existncia da comunidade estatal.81 H, todavia, quem rejeite esta tese,
sustentando a natureza jurdica do poder constituinte. Para esses, o poder
constituinte no est fora do Direito, mas tambm regulado por ele.Quem concebe o
poder constituinte como um poder de fato, afirma que o reconhecimento da validade
de uma Constituio no pode se dar por meio de critrios jurdicos.82 Se
determinadas foras polticas editarem um ato com a pretenso de romper com o
ordenamento vigente e de fundar uma nova ordem jurdica, chamando-o de
Constituio, no haver qualquer critrio jurdico para aferir se houve ou no,
ali, uma efetiva manifestao do poder constituinte originrio. Ser preciso
aguardar para aferir se a comunidade poltica reconhece o ato editado como a sua
Constituio. Em outras palavras, ser necessrio analisar se os comportamentos
adotados pela comunidade especialmente, mas no exclusivamente, pelos seus
operadores do Direito partem ou no da aceitao daquele ato como nova
Constituio. Isso, frise-se bem, independentemente da motivao de tais
comportamentos, que pode ser decorrente da mera subordinao fora de quem detm
o poder, do reconhecimento da legitimidade do ato fundacional, ou de qualquer outra
razo. Caso haja aceitao da nova Constituio, ter ocorrido manifestao do
poder constituinte originrio. Do contrrio, ter-se- um ato ilcito
provavelmente, um ato de grave traio , sob a perspectiva do ordenamento que se
pretendia romper, que continuar em vigor. Essa posio foi claramente sustentada
por Hans Kelsen:Suponha-se que um grupo de indivduos tente conquistar o poder pela
fora, a fim de depor o governo legtimo de um Estado at ento monrquico e
introduzir nele uma forma republicana de governo. Se forem bem-sucedidos, se a
velha ordem terminar e a nova ordem comear a ser eficaz, porque os indivduos cuja
conduta a nova ordem regula efetivamente se conduzem de um modo geral em
conformidade com a nova ordem, ento essa ordem considerada como uma ordem
vlida. Agora, de acordo com essa nova ordem que a conduta dos indivduos
interpretada como sendo lcita ou ilcita. Mas isso significa que se pressupe uma
nova norma fundamental. No mais a norma segundo a qual a velha constituio
monrquica era vlida, mas uma norma segundo a qual a nova constituio republicana
vlida, uma norma que investe o poder revolucionrio de poder legal. Se os
revolucionrios fracassarem, se a ordem que tentam estabelecer permanecer ineficaz,
ento, por outro lado, seu empreendimento interpretado no como um ato criador do
Direito, como um ato lcito, como o estabelecimento de uma constituio, mas como
um ato ilcito, como crime de traio, e isso segundo a velha constituio
monrquica e sua norma fundamental especfica.83Portanto, para Kelsen, a validade
da nova Constituio depende de uma questo emprica: a sua eficcia social, em
termos globais. No campo do positivismo jurdico, Herbert Hart foi ainda mais
claro. Para o jusfilsofo ingls, existe, em cada ordenamento, uma regra de
reconhecimento, que permite a identificao das normas jurdicas que lhe
pertencem. Os atos e normas jurdicas so vlidos se tiverem sido produzidos em
conformidade com essa norma de reconhecimento (ou com outras normas, editadas de
acordo com a regra de reconhecimento). Para Hart, a identificao da regra de
reconhecimento vigente em cada ordenamento no se d por critrios jurdicos, mas
estritamente empricos. regra de reconhecimento de um ordenamento aquela que a
comunidade aceita e usa como tal.84 Trata-se de um juzo de fato, e no de uma
anlise lgico-formal ou de uma avaliao moral. A adoo dessa concepo importa
na adeso tese do poder constituinte como poder de fato.Em conhecida deciso
proferida em 1955, o STF parece ter endossado essa mesma concepo. Aps o suicdio
de Getlio Vargas, o Vice-Presidente Caf Filho assumira o poder, mas teve de se
ausentar do cargo, em razo de ataque cardaco, sendo ento substitudo pelo
Presidente da Cmara dos Deputados, Carlos Luz. A esta altura, Juscelino Kubitschek
j havia sido eleito para a presidncia e aguardava o momento da sua posse. Porm,
vendo prenncios de um golpe para impedir a posse de Juscelino, o General Lott
desfechou uma espcie de contragolpe militar preventivo, afastando Carlos Luz,
que supostamente participava da conspirao, e empossando, no seu lugar, o vice-
presidente do Senado, Nereu Ramos. Naquele nterim, o Congresso votou o impedimento
de Caf Filho e decretou o estado de stio no pas. Caf Filho, recuperado do
problema de sade que o acometera, quis ser investido no cargo, e impetrou para
tanto mandado de segurana no STF.85 A Corte decidiu esquivar-se da apreciao do
caso, sustando
o julgamento do feito at o fim do estado de stio, o que, com a iminente posse de
Juscelino, acarretaria fatalmente a perda de objeto do mandado de segurana. No
julgamento, no entanto, alguns ministros teceram consideraes sobre a relao
entre o Direito e a fora que merecem ateno:Qual o impedimento mais evidente, e
insupervel pelos meios legais, do titular da Presidncia da Repblica, que o
obstculo oposto por uma vitoriosa insurreio armada? (...) uma situao de fato,
criada e mantida pela fora das armas, contra a qual seria, obviamente, inexequvel
qualquer deciso do Supremo Tribunal. A insurreio um crime poltico, mas,
quando vitoriosa, passa a ser ttulo de glria, e os insurrectos estaro a
cavaleiro do regime legal que infringiram; sua vontade que conta, e nada mais.
(Min. Nelson Hungria)D-se a atuao das Foras Armadas o nome de contragolpe, como
pretendem os seus simpatizantes; chame-se golpe, como querem os que a censuram
(...); certo que, juridicamente, foi ato de revoluo. (...)Mas no nos compete
examinar essas razes. O seu julgamento pertence ao Tribunal da Histria (...).Qual
a atitude da Magistratura em face dos governos de fato?De absoluto respeito. De
acatamento s suas deliberaes. A Magistratura, no Brasil ou alhures, no entra na
apreciao da origem do Governo. Do contrrio, teramos um Poder Judicirio a
ordenar a contra-revoluo, o que jamais se viu em qualquer pas do mundo. (Min.
Mrio Guimares)Nossa Corte Suprema, por outro lado, nunca recusou aplicao aos
Atos Institucionais editados pelo governo militar,86 que se autoproclamavam
emanaes do poder constituinte originrio, decorrente da Revoluo de 1964,
apesar da flagrante ilegitimidade do seu procedimento de elaborao normas
impostas unilateralmente pelo governante militar de planto , bem como do contedo
abusivo e imoral de muitos deles. No h como estabelecer se a fidelidade do STF a
esses atos decorreu da adeso da Corte ao credo jurdico positivista, da afinidade
ideolgica dos ministros com o governo militar, ou, simplesmente, do ambiente
autoritrio da poca, que no dava margem para a adoo de postura muito diferente
pelo Tribunal, sem risco institucional para o seu funcionamento, ou mesmo pessoal,
para os seus magistrados. Provavelmente, a resposta correta envolve um pouco de
cada um destes elementos.87J sob a gide da Constituio de 88, em casos que
versavam sobre possveis violaes a clusulas ptreas pelo poder constituinte
derivado, alguns Ministros teceram consideraes sobre a diferena entre esse e o
poder constituinte originrio, qualificando o ltimo como um poder de fato, ao
contrrio do primeiro, tido como poder de direito. Nesse sentido, consignou o
Ministro Cesar Peluzo, em voto proferido na ADI n 2.356-MC: A eficcia das regras
jurdicas produzidas pelo poder constituinte originrio no est sujeita a nenhuma
limitao normativa de ordem material, e muito menos, formal, porque provm do
exerccio de poder ftico, cuja fora soberana e vinculante, repousando no fato de
se impor obedincia geral, independe de legitimao jurdica.88No h dvida de
que o poder constituinte originrio um poder eminentemente poltico, que, como j
ressaltado, no atua seguindo os procedimentos e observando os limites ditados pela
ordem jurdica que o antecedeu. Sem embargo, apesar da sua dimenso poltica, ele
tambm pertence esfera do Direito, uma vez que, como j salientamos
anteriormente, no onipotente, estando sujeito a limites e condicionamentos no
s sociais, como tambm jurdicos, atinentes ao respeito ao contedo mnimo dos
direitos humanos e observncia de procedimento democrtico na elaborao da
Constituio.Essa posio envolve a adoo de um conceito sobre o poder
constituinte que no apenas descritivo, mas tambm prescritivo.89 Em outras
palavras, s deve ser reconhecida como manifestao vlida do poder constituinte
aquela que satisfaa condies morais mnimas, relacionadas no s legitimidade
democrtica do seu exerccio, como tambm ao contedo da Constituio
elaborada.90 Subjacente a esta posio h a crena, que compartilhamos com os no
positivistas, de que a relao entre Direito e Moral no apenas contingente, mas
necessria.91 As manifestaes de poder, ainda quando socialmente eficazes, no
criam normas jurdicas quando no observarem aquelas condies morais elementares.
No pode ser aceita sem reservas a mxima positivista, exposta pela primeira vez
por Thomas Hobbes, de que autoritas non veritas facit legem. A ilegitimidade no
uma questo exclusivamente poltica, de natureza extrajurdica. Legitimidade e
legalidade, embora no se confundam, no habitam universos separados, mas se
comunicam.92 A grave ilegitimidade contamina a validade jurdica de um ato e isso
vale at para a Constituio.Por isso, e considerando que a expresso poder
constituinte no neutra, mas ostenta uma inequvoca natureza legitimadora,
entendemos indispensvel que se conjugue a viso descritiva com a prescritiva no
tratamento do assunto. Do contrrio, ter-se-ia de reconhecer, por exemplo, que o
AI-5, ditado pelos militares no auge do perodo de exceo, configurou vlido
exerccio do poder constituinte originrio. Afinal, aquele ato institucional no
buscava fundamento de validade na Constituio de 1967, mas se sobrepunha a ela,
fundando-se na Revoluo vitoriosa de 1964. Ele foi regularmente observado pela
sociedade brasileira, inclusive pelo STF, passando no teste da eficcia
social.Portanto, na nossa viso, o poder constituinte originrio no apenas um
poder de fato. Ele tambm um poder de Direito.6.6 Os cenrios do poder
constituinteEm um amplo estudo emprico sobre as razes que levam uma Constituio
a durar, cientistas polticos norte-americanos registraram a edio, entre 1789 e
2005, de nada menos que 935 diferentes constituies nacionais.93 Desde ento,
muitas outras constituies foram elaboradas. Cada uma destas constituies foi
confeccionada num contexto diverso. Todavia, para fins didticos, possvel
delinear alguns modelos de processo constituinte que frequentemente se repetem.
Estes modelos correspondem a tipos ideais, no sentido weberiano. Alguns casos no
se encaixam bem em nenhum deles, e outros podem se situar em algum ponto
intermedirio entre modelos diferentes.Norman Dorsen, Michel Rosenfeld, Andrs Saj
e Susanne Baer,94 em lio reproduzida no Brasil por Lus Roberto Barroso,95 aludem
a quatro processos mais comuns: o coroamento de uma revoluo vitoriosa; a
reconstruo do Estado, aps uma derrota na guerra; a transio pacfica de regime
poltico; e a criao de um novo Estado, decorrente de liberao do regime
colonial. J Jon Elster identificou oito diferentes circunstncias que induzem a
criao de constituies: uma crise social ou econmica; uma revoluo; o colapso
do regime; o medo de um iminente colapso do regime; a derrota na guerra; a
reconstruo aps a guerra; a criao de novos estados; e a libertao do domnio
colonial.A seguir, teceremos breves comentrios sobre alguns destes contextos mais
comuns: (a) a revoluo vitoriosa; (b) a formao de um novo Estado, por agregao
de Estados anteriores; (c) a emancipao poltica do Estado; (d) o colapso do
regime; (e) uma grave crise poltica, social, econmica ou militar; (f) um golpe de
Estado; (g) uma transio pacfica de regime. Em seguida, falaremos ainda (h) sobre
a hiptese de ocorrncia de um verdadeiro momento constitucional, do qual no
resulte a elaborao de nova Constituio; e (i) sobre a possibilidade de exerccio
do poder constituinte no contexto supranacional, aludindo ao caso da Unio
Europeia. No repetiremos aqui, para evitar redundncias, a exposio sobre os
processos de elaborao das constituies brasileiras, j descritos nos captulos 3
e 4.6.6.1 Revoluo vitoriosaNum sentido jurdico-formal, todo exerccio do poder
constituinte originrio revolucionrio, j que se prope a romper com a ordem
jurdica anterior.96 No esse o sentido aqui empregado. Quando falamos em
revoluo, cogitamos de uma mudana profunda e radical nas relaes polticas e
sociais, que ocorre de forma rpida e intensa. A revoluo, neste sentido, se ope
evoluo: aquela abrupta; esta lenta e promove alteraes incrementais
no status quo. Uma revoluo tem sempre a pretenso de instaurar algo novo na
comunidade poltica.97 Ela representa um recomeo, que envolve uma rejeio ao
passado.No cenrio da revoluo vitoriosa, a elaborao da Constituio juridiciza
o novo regime institudo. Aqui, se manifesta com grande intensidade a ideia de
rompimento com as instituies jurdicas e polticas do regime anterior. O exemplo
paradigmtico ocorreu na elaborao da Constituio da Frana de 1791, que se
seguiu Revoluo Francesa, e que substituiu o absolutismo pelo regime da
monarquia constitucional, baseado na soberania nacional, na separao de poderes e
na garantia de direitos individuais. So tambm exemplos de Constituio
revolucionria a Constituio do Mxico de 1917 (ainda em vigor), que se seguiu
Revoluo Mexicana; a Constituio Russa de 1918, elaborada aps a Revoluo de
1917; e a atual Constituio portuguesa, de 1976, editada aps a Revoluo dos
Cravos de 1974.98 No momento em que finalizamos esse volume, alguns pases do
Oriente Mdio esto elaborando constituies, na sequncia de processos
revolucionrios que depuseram ditadores. H uma verdadeira onda constituinte
naquela regio do planeta, que se seguiu chamada Primavera rabe.No Brasil, as
Constituies de 1891 e 1934 so as que mais se aproximam do modelo da revoluo
vitoriosa, na medida em que forneceram o arcabouo jurdico para o Estado, aps,
respectivamente, a proclamao da Repblica, em 1889, e a Revoluo de 1930,99 que
representaram rupturas com os regimes polticos anteriores.
No h dvida, contudo, que a profundidade das mudanas decorrentes destes
movimentos no foi comparvel da Revoluo francesa, sempre tomada como exemplo.
J a Constituio de 1967 no se enquadra minimamente no mesmo modelo, apesar da
retrica de legitimao das foras que a editaram. No se pode qualificar de
revoluo o golpe militar de 1964, j que ele no teve o propsito de promover
mudanas na sociedade, mas pretendeu, isto sim, impedir aquelas que o governo
constitucional de Joo Goulart vinha realizando e anunciando.A irrupo do poder
constituinte por meio de processo revolucionrio foi criticada pelos pensadores
ligados ao conservadorismo. Nesta linha, conhecida a objeo do ingls Edmund
Burke ideia de Constituio promovida pela Revoluo Francesa, envolvendo uma
ruptura com o passado. A Constituio, para Burke, no pode ser o fruto de um
voluntarismo poltico, mas repousa na tradio e na natureza das coisas.100 Autores
reacionrios, como Joseph de Maistre e Louis-Ambroise de Bonald levaram esta
crtica ainda mais longe, na tentativa de exorcizar o pensamento revolucionrio e
as contribuies da Revoluo Francesa teoria poltica, e de defender o retorno
ao Antigo Regime.101 Na verdade, as revolues sempre foram temidas e repudiadas
pelos conservadores, que preferem a preservao do status quo, por mais injusto que
seja.Do outro lado, os radicais muitas vezes se opem constitucionalizao do
regime aps a revoluo, pois a elaborao da Constituio, por assim dizer,
encerra o perodo revolucionrio.102 Nas palavras de Ulrich K. Preuss, ao fazer
uma Consti tuio, as foras revolucionrias cavam o seu prprio tmulo; a
Constituio o ato final da revoluo.103 Por isso, no incomum que os
revolucionrios prefiram postergar este momento, preservando, assim, uma maior
amplitude para as suas aes. Isso ocorreu no Brasil, aps a Revoluo de 1930,
quando se adiou excessivamente a elaborao da Constituio, que daria contornos e
limites jurdicos ao novo regime.104 A formalizao das bandeiras revolucionrias
por meio da elaborao da Constituio , porm, um momento indispensvel sob a
perspectiva do constitucionalismo, diante da necessidade de organizao e limitao
jurdica do poder poltico.1056.6.2 A criao de um novo Estado por agregaoEste
processo de criao de novo Estado tem como exemplo paradigmtico a elaborao da
Constituio dos Estados Unidos, em 1787. o cenrio do federalismo
centrpeto.Aps a declarao de independncia, em 1776, houve a aprovao, pelo
Congresso Continental, em 1777, dos chamados Artigos da Confederao (a sua
ratificao s se concluiu em 1781), que uniam as treze ex-colnias norte-
americanas por um tnue vnculo confederativo, cada qual possuindo sua prpria
Constituio. Apesar de caracterizar a Unio como perptua, os Artigos da
Confederao estabeleciam tambm que cada Estado retinha sua soberania, liberdade
e independncia. As mudanas nos Artigos da Confederao careciam de aprovao
pelos poderes legislativos de todos os Estados. A Unio sequer tinha Poder
Executivo ou Judicirio. Seu poder restringia-se, fundamentalmente, s
prerrogativas de declarar guerra e de manter relaes internacionais, sem maiores
competncias no que tocava aos negcios internos, e sem contar, inclusive, com a
faculdade de arrecadar impostos. Essas limitaes impediam que diversas questes
fossem equacionadas, como as concernentes regulao do comrcio entre os Estados.
Convocou-se, ento, uma nova Conveno, que se realizou na Filadlfia, em 1787, com
o objetivo de reformar os Artigos da Confederao. Ao invs disso, contudo, os
convencionais resolveram elaborar uma Constituio, substituindo a Confederao
pela forma federativa de Estado e conferindo Unio poderes mais significativos.
Ento, os constituintes j se denominavam como ns, o Povo dos Estados Unidos, e
declaravam o objetivo de formar uma Unio mais perfeita. Rompendo com o que fora
previsto nos Artigos da Confederao, decidiram os constituintes que a nova
Constituio passaria a valer desde que ratificada por apenas nove estados, por
meio de convenes especficas. Este processo finalizou-se em 1788, quando a
Constituio entrou em vigor.A Constituio de 1891, que institui o federalismo no
Brasil, no pode ser enquadrada neste modelo, j que a nossa federao no resultou
de um movimento de agregao de Estados antes soberanos, mas sim de um movimento de
segregao, que converteu em federal o nosso Estado at ento unitrio. A origem do
federalismo no Brasil foi centrfuga e no centrpeta.6.6.3 Emancipao
polticaComo se sabe, aps o perodo do descobrimento, as potncias europeias
criaram colnias em diversos continentes. A libertao dessas colnias deu ensejo
elaborao de inmeras constituies. Na primeira metade do sculo XIX, isso
ocorreu na Amrica Latina, quando a maior parte dos pases se emancipou do jugo
colonial espanhol ou portugus, elaborando as suas primeiras constituies. A
Constituio brasileira de 1824 foi editada naquele contexto.No final do sculo XIX
e incio do sculo XX, o fenmeno vai ocorrer em antigas colnias britnicas, como
Canad (1867), Austrlia (1901) e frica do Sul (1909). Nestes casos, contudo, as
constituies no foram redigidas pelos prprios Estados emancipados, mas impostas
pela Gr-Bretanha, no contexto das negociaes para concesso de autonomia
poltica.106 Entre a II Guerra Mundial e a dcada de 70 ocorre uma nova onda de
emancipaes de Estados africanos e asiticos do domnio colonial. Alguns, como a
ndia, elaboraram a sua prpria Constituio, em vigor desde 1947. Outros tiveram
que negociar as suas com as antigas metrpoles, ou mesmo foram forados a se
submeter aos textos que essas lhes impuseram, passando a reger-se por constituies
heternomas.107Nos ltimos tempos, novos Estados foram formados a partir da
extino da Unio Sovitica, em 1991, e da desintegrao da antiga Iugoslvia, na
dcada de 1990, que tambm tiveram que elaborar as suas constituies.6.6.4 O
colapsoO cenrio de colapso ocorre quando as instituies do Estado sucumbem, e,
depois da sua destruio, torna-se necessrio reerguer o Estado sobre novas bases.
Esta reconstruo se d, normalmente, por meio da negao dos valores do regime
anterior. Isso pode ocorrer, por exemplo, aps uma grave derrota em guerra externa.
Trs casos importantes do fenmeno se sucederam, depois da II Guerra Mundial, na
Alemanha, na Itlia e no Japo. Todos estes pases foram derrotados na guerra pelas
potncias aliadas. Depois do final da guerra, os seus ordenamentos foram recons
trudos em bases humanistas e democrticas. No caso do Japo, como j salientado, a
Constituio foi redigida pelas foras de ocupao norte-americana, que
praticamente a impuseram ao pas, em 1946. Na Alemanha (1949) e na Itlia (1947),
isto no ocorreu. Os prprios Estados elaboraram as suas constituies, com a
ressalva de que, na Alemanha, as potncias aliadas exerceram relevante influncia
sobre o processo constituinte, impondo princpios a serem seguidos e o procedimento
a ser observado. Em todos estes casos, o contedo das constituies representou uma
forte reao em relao aos abusos do passado. Na Alemanha e Itlia, especialmente,
que se submeteram ao nazismo e ao fascismo, as constituies se baseiam em valores
opostos aos predominantes no regime anterior, timbrando-se pelo respeito
dignidade humana, liberdade e igualdade.6.6.5 Grave criseNo cenrio da grave
crise, o exerccio do poder constituinte antecipa-se ao colapso. O Estado e a
sociedade atravessam graves turbulncias, que pem o regime em risco. A
instabilidade poltica e social torna-se uma ameaa grave. Antes que tais
turbulncias cheguem a um desfecho dramtico, ocorre a elaborao de nova
Constituio, que envolve a tentativa de correo dos problemas institucionais
percebidos no regime substitudo.Um caso claro o da Constituio francesa atual,
elaborada em 1958.108 Na poca da sua edio, vigia na Frana a Constituio de
1946, que instaurara a chamada 4 Repblica, e definira um sistema de governo
parlamentarista. A instabilidade poltica no pas era extrema: nos 12 anos em que
vigorou tal Constituio, a Frana teve nada menos do que 22 governos. Havia um
certo consenso no sentido de que o sistema poltico vigente era disfuncional. Mas o
estopim do momento constitucional foi uma crise militar. A Frana, desde 1955,
travava uma guerra com a Arglia, que era sua colnia e buscava a emancipao. O
meio poltico e a opinio pblica estavam paulatinamente retirando o apoio
guerra, mas as Foras Armadas se recusavam a se retirar daquele pas, e pairava a
ameaa de um golpe militar contra o governo francs. O retorno de Charles de Gaulle
ao poder que liderara a resistncia francesa no perodo de ocupao nazista era
visto como a nica alternativa para se evitar uma guerra civil iminente, pela
autoridade moral que ele detinha sobre os franceses, inclusive os militares. De
Gaulle aceita o encargo com uma condio: queria uma nova Constituio, pois a que
estava em vigor, na sua opinio, tornava o pas ingovernvel. Ele assume o poder em
maio de 1958 e, dias depois, aprovada uma lei constitucional que autoriza o
governo a elaborar um projeto de Constituio, a ser aprovado pelo povo. Um grupo
sob a sua liderana poltica redige o novo texto constitucional, que fortalecia o
Poder Executivo e criava uma espcie de regime semi-presidencialista. O texto,
depois de aprovado por um Comit consultivo e pelo Conselho de Estado francs,
submetido a um referendo, que o aprova por maioria acachapante (80,1% dos votantes,
e 66,4% do eleitorado francs).Algumas vezes, um suposto risco usado como mero
pretexto para uma ruptura institucional da qual resulta a imposio de nova
Constituio. A crise no real, no passando
de v justificativa para rompimento com a ordem vigente, servindo, em geral
implantao de um governo autoritrio. Nos tempos da Guerra Fria, a ameaa
comunista foi frequentemente invocada neste sentido. Claro exemplo desta patologia
foi a outorga da Constituio de 1937, por Getlio Vargas, depois da descoberta
de um plano comunista para dominar o pas o famigerado Plano Cohen na verdade
uma completa farsa, encenada para justificar o recrudescimento do regime por meio
de um golpe de Estado.6.6.6 O golpe de EstadoNo cenrio do golpe de Estado, no h
um verdadeiro momento constitucional. No existe relevante mobilizao cvica no
sentido de ruptura com a ordem vigente, mas h o desejo de um grupo de se instalar
no governo, ou a inteno dos governantes de assumirem poderes mais amplos do que
os conferidos pelo sistema jurdico em vigor. Essas pessoas, ao invs de buscarem o
acesso ao poder ou as mudanas institucionais desejadas pelos meios legtimos, com
observncia das regras do jogo, rompem com essas regras para promover os seus
objetivos. Os golpes de Estado, que podem vir da direita ou da esquerda, sempre
envolvem o uso, ou pelo menos a ameaa de uso da fora. Trata-se, com frequncia,
de um movimento militar, ou que obtm o apoio de setores expressivos das Foras
Armadas. Em geral, os golpistas se apresentam como revolucionrios, e se arvoram
condio de representantes dos interesses populares. No poder, instauram governos
autoritrios e, no mais das vezes, acabam governando em causa prpria, e a servio
dos setores da elite aos quais esto vinculados. No h, no golpe de Estado, a
pretenso de promoo de mudanas mais profundas nas relaes sociais, ao contrrio
do que ocorre nas verda deiras revolues.109No incomum que, aps o golpe, as
suas lideranas busquem legitimar o seu governo, por meio da elaborao de
constituies. Essas constituies podem simplesmente legalizar o regime arbitrrio
instaurado (Constituio semntica, no sentido de Loewenstein),110 ou, o que ocorre
com mais frequncia, dar-lhe uma fachada mais democrtica, prometendo direitos e
liberdades que no saem do papel (Constituio nominal ou simblica). O golpismo
era uma verdadeira maldio latino-americana at duas dcadas atrs, que,
felizmente, parece ter arrefecido no continente nos ltimos tempos.As Constituies
brasileiras de 1937 e de 1967 decorreram de golpes de Estado, desfechados,
respectivamente, por Getlio Vargas, naquele mesmo ano, e pelos militares, em 1964.
Elas deram aparncia legal a regimes polticos francamente auto ritrios. Em pases
subdesenvolvidos, em que no h enraizamento cultural do constitucionalismo, os
golpes de Estado so a causa mais frequente de elaborao de novas constituies.
Nos pases campees em nmero de constituies Repblica Dominicana (33) e Haiti
(27) a absoluta maioria dos textos constitucionais resultou de golpes de
Estado.111 Mas o privilgio no dos pases perifricos. A Constituio francesa
de 1852, que ps fim 2 Repblica, editada unilateralmente pelo Presidente Lus
Napoleo Bonaparte logo depois convertido em Imperador (Napoleo III) , tambm
considerada o resultado de um golpe de Estado.1126.6.7 A transio pacficaOutro
cenrio constituinte o de transio pacfica entre regimes polticos. A mudana
em relao ao regime pretrito, nessa hiptese, pode ser profunda. Mas ela no
decorre de um ato de fora, sendo antes o resultado de uma negociao entre as
foras polticas do regime que se esvai e as que lhe fazem oposio. Trs exemplos
importantes deste modelo na contemporaneidade so a Constituio da Espanha, de
1978, a Constituio sul-africana, de 1996, e a prpria Constituio brasileira, de
1988 todas atualmente vigentes. Em todos esses casos, a transio se deu no
sentido da democratizao de regimes autoritrios.Na Espanha,113 a mudana do
regime se iniciou com a morte de Franco em 1975, ditador que governava o pas desde
1939, e envolveu delicadas negociaes entre as mais importantes foras polticas
do pas, que chegaram a celebrar um pacto para viabilizar poltica e economicamente
a transio o chamado Pacto de Moncloa. A Constituio foi elaborada pelas
Cortes (Poder Legislativo espanhol), democraticamente eleitas aps a morte do
ditador, que assumiram funes constituintes. Ela foi submetida a um referendo, que
a aprovou por avassaladora maioria (87,8% dos votantes), entrando em vigor em
dezembro de 1978. Trata-se de uma Constituio democrtica, que deu grande relevo
aos direitos fundamentais, e que vem desempenhando a contento o seu papel, tendo
exercido importante influncia na elaborao da Constituio brasileira de 88.A
transio sul-africana do odioso regime do apartheid para o atual j foi
anteriormente descrita neste captulo. Apesar de a atual Constituio do pas ser o
resultado de um pacto poltico, do qual tambm participaram integrantes do antigo
regime racista, uma das suas principais caractersticas o repdio a tudo que
possa lembr-lo. Pode-se dizer que o principal eixo da construo da identidade
constitucional sul-africana o combate ao legado material e cultural do apartheid.
Neste ponto, no houve concesses ao antigo regime.Como visto detalhadamente no
Captulo 4, a nossa atual Constituio foi o coroamento de um processo de transio
pacfico, da ditadura militar instaurada em 1964 para um regime democrtico. As
lideranas do governo militar no foram excludas do processo de redemocratizao.
Pelo contrrio, uma parte significativa dos constituintes era composta por
polticos que integraram a base de sustentao daquele regime, e o primeiro
Presidente a governar aps o fim do perodo militar Jos Sarney , que presidiu o
pas durante a Assembleia Constituinte, foi uma importante liderana civil nos
tempos da ditadura. No obstante, a Assembleia Constituinte, que contou com um grau
indito de participao popular, elaborou um texto profundamente comprometido com a
democracia e com os direitos humanos, francamente refratrio ideologia
autoritria que imperou durante o regime militar.6.6.8 Momentos constitucionais sem
Constituio possvel que uma Nao passe por um efetivo momento constitucional,
em que o seu povo decida coletivamente fundar ou refundar o Estado e as suas
instituies jurdico-polticas, mas que no decorra, deste impulso fundacional, a
elaborao de uma nova Constituio. Tem-se, nesta hiptese, um poder constituinte
originrio ativado, mas esse no produz uma Constituio em sentido formal. Nessa
hiptese, a energia constituinte pode se expressar juridicamente de vrias
maneiras, como por meio da aprovao de emendas Constituio anterior ou da
edio de novas leis, sem hierarquia constitucional, mas dotadas de grande
importncia substancial e simblica.Na teoria jurdica norte-americana conhecida
a posio de Bruce Ackerman,114 que dissociou as manifestaes do poder
constituinte da necessidade de formali zao de novos textos constitucionais. Para
o autor, o poder constituinte nos Estados Unidos j teria se manifestado trs
vezes, apesar do pas estar formalmente sob a gide da mesma Constituio desde a
sua fundao. A primeira corresponderia Conveno de Filadlfia, que elaborou a
Constituio; a segunda teria ocorrido na reconstruo do pas aps o final da
Guerra da Secesso e abolio da escravido, na dcada de 1860; e a terceira teria
se manifestado na dcada de 1930, com o New Deal, e a consagrao de um modelo de
Estado mais ativista.A formao do Estado de Israel, em 1948, foi certamente um
momento constituinte. Sem embargo, e apesar do compromisso daquele Estado com
valores do constitucionalismo, no houve naquele momento, nem em nenhum outro
subsequente, a elaborao de uma Constituio israelense em sentido formal.115 A
declarao de independncia do pas previa a elaborao de uma Constituio, e o
parlamento de Israel (Knesset), quando institudo, foi dotado de poderes
constituintes, mas no os exerceu, pois no se obteve acordo entre as foras
polticas sobre temas candentes, como a relao entre a religio judaica e o
Estado. O Knesset, no entanto, editou ao longo do tempo 11 leis bsicas sobre
temas dotados de natureza constitucional, que esto em vigor, algumas delas
demandando um quorum qualificado para alterao. Embora nenhuma norma jurdica
preveja esta possibilidade, a Suprema Corte de Israel, em polmica deciso
proferida em 1995, entendeu que podia invalidar normas jurdicas que violassem as
leis bsicas de 1992, que versam sobre Dignidade Humana e Liberdade de
Ocupao.116Outro exemplo de momento constitucional que no resultou em elaborao
de nova Constituio deu-se na Hungria, quando, em 1989, o pas rompeu com o modelo
sovitico, ento em vias de perecimento, e se organizou como uma democracia
capitalista.117 A ruptura com o sistema poltico e econmico ento vigente foi
total. Aps a derrocada do comunismo, realizou-se uma mesa redonda na Hungria,
reunindo as foras polticas mais relevantes, e nela se decidiu a elaborao de
nova Constituio para o pas. No obstante, ao invs de uma nova Constituio,
acabou-se aprovando emendas ao texto constitucional comunista, de 1949. Tais
emendas instituram um sistema democrtico, com separao de poderes, direitos
fundamentais, respeito livre iniciativa e jurisdio constitucional. Apesar da
ausncia de ruptura formal com o regime pretrito, o Tribunal Constitucional da
Hungria adotou uma posio ativista em favor dos valores emergentes no novo regime
democrtico, interpretando as emendas com um verdadeiro novo comeo. Apenas em 2011
foi adotada uma nova Constituio na Hungria.6.6.9 Poder constituinte
supranacional? O caso da Unio EuropeiaComo j foi abordado no captulo sobre a
trajetria do constitucionalismo, muitos autores contemporneos afirmam a
existncia de constituies
fora do Estado. De acordo com esse segmento da doutrina, uma srie de mudanas
ocorridas na sociedade ao longo das ltimas dcadas ligadas a fenmenos como a
globalizao econmica, a corroso da soberania dos Estados nacionais, o
fortalecimento da proteo dos direitos humanos na esfera internacional e o advento
de novas e poderosas instituies supranacionais , teria dado ensejo ao surgimento
de um constitucionalismo localizado fora do Estado, mas que interage com as
constituies estatais, em relaes complexas que podem envolver dilogo e
cooperao, mas tambm tenso e conflito.Como ressaltamos anteriormente, entendemos
que h exagero na atribuio de natureza constitucional a determinadas normas no
estatais, como a Carta da ONU, o tratado que institui a Organizao Mundial do
Comrcio ou os principais tratados do Mercosul, por mais importantes que sejam
esses atos normativos internacionais. Porm, o caso da Unio Europeia parece
diferente. A Unio Europeia, atualmente integrada por 27 Estados europeus, possui
instituies com funes equivalentes aos poderes Legislativo, Executivo e
Judicirio, alm de outros rgos extremamente importantes, como um Banco Central.
Embora no seja um Estado, ela tem assento prprio em vrios organismos
internacionais, como a OMC. As suas normas jurdicas tm aplicabilidade imediata no
mbito dos Estados, penetrando no seu ordenamento independentemente do respectivo
consentimento. Elas desfrutam, ademais, de hierarquia superior em face do direito
interno de cada Estado-membro. Questes da maior relevncia para a vida dos
europeus no so mais equacionadas no mbito dos Estados, mas pelos rgos da Unio
Europeia. E se fala hoje cada vez mais em cidadania europeia,118 embora ainda seja
prematuro aludir-se existncia de um povo europeu. Diante deste quadro, no
impertinente a comparao entre o Direito Comunitrio Europeu e o Direito
Constitucional. verdade que ainda no se logrou editar uma Constituio formal
para a Unio Europeia. Houve tentativa neste sentido, mas o projeto de Constituio
Europeia, aprovado pelo Conselho Europeu em 2004, precisava ser aceito por todos os
Estados para vigorar, e na Frana e na Holanda ele foi rejeitado em plebiscitos
realizados em 2005. Apesar disso, possvel falar-se, pelo menos, de
uma Constitution in progress119 na Europa; vale dizer, de um processo jurdico-
poltico ainda inconcluso e sujeito a eventuais retrocessos e reviravoltas, mas que
progride no sentido de atribuio de natureza constitucional s normas jurdicas
fundamentais da Unio Europeia.120 121A ideia de integrao europeia, embora tenha
razes mais antigas, ganhou m peto aps o final da II Guerra Mundial, em que
passou a ser vista como um meca nismo importante para a preservao da paz no
continente. Do ponto de vista jurdico, a origem da integrao europeia remonta
fundamentalmente ao Tratado de Roma, de 1957, firmado poca por apenas seis
Estados Alemanha, Frana, Itlia, Blgica, Luxemburgo, Holanda que tinha o
propsito limitado de estabelecer uma zona de livre comrcio entre esses
pases.122 Ao longo do tempo, outros Estados foram se integrando ao projeto, que
foi se tornando muito mais ambicioso e abrangente, voltando-se a diversos outros
objetivos poltica fiscal e monetria, segurana, imigrao, meio ambiente,
seguridade social, direitos humanos etc. O modelo de deciso tpico das
organizaes internacionais, que depende do consentimento de cada Estado para
obrig-lo, foi sendo substitudo por outro, em que as decises dos rgos
comunitrios podem ser tomadas por maiorias qualificadas e vinculam tambm aos
Estados que no assentiram. Novos tratados importantes foram celebrados,
fortalecendo institucionalmente a entidade, como o Tratado de Maastricht, o Tratado
de Amsterd, e o Tratado de Lisboa. A Unio Europeia passou a contar com uma
estrutura poltica altamente complexa e uma vasta rede tecnocrtica. As normas que
edita (normas secundrias) foram ganhando uma importncia cada vez maior no dia a
dia do europeu. O tema dos direitos fundamentais, visceral no constitucionalismo,
foi tambm incorporado ao direito comunitrio europeu: primeiro, pela
jurisprudncia no Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, que os considerou
como princpios gerais de direito, inspirados nas tradies constitucionais comuns
dos Estados europeus; e, posteriormente, pela aprovao de uma Carta Europeia de
Direitos Fundamentais, de natureza vinculante para os Estados.123Neste processo de
fortalecimento institucional, os Estados, interessados no aprofundamento da
integrao europeia, foram abrindo mo de parcelas das suas competncias e poderes
em favor do ente regional, no s por meio da celebrao dos tratados que deram a
atual conformao entidade, como tambm pela insero, em suas constituies, de
clusulas que permitiram essa transferncia de poder (mas que no envolveram
renncia formal soberania).124 O Tribunal de Justia das Comunidades Europeias
(TJCE) teve papel fundamental nesta mudana institucional,125 firmando e
concretizando princpios de inspirao poltica centrpeta, como o de aplicao
imediata do Direito Comunitrio126 e da supremacia das normas comunitrias em face
do Direito interno dos Estados.127 Apesar das resistncias que esta ofensiva
jurisprudencial sobre a soberania dos Estados sofreu,128 suas concepes foram
prevalecendo, o que pode, em parte, ser debitado s caractersticas do sistema
processual da Unio Europeia, que abre considervel espao para que o TJCE imponha
a sua interpretao do Direito Comunitrio ao Poder Judicirio dos Estados.129Sem
embargo, o surgimento desse constitucionalismo europeu no decorreu de nada que
possa ser equiparado ao exerccio do poder constituinte.130 A constitucionalizao
da Unio Europeia vem resultando de um processo incremental, que se estende por
dcadas, e no de uma ruptura com o passado. No h, por outro lado, uma
mobilizao cvica alimentando este processo. Ele no foi o produto de uma deciso
do povo europeu de se dotar de uma Constituio. At porque, como antes
ressaltado, no parece possvel, pelo menos no presente, falar na existncia de um
verdadeiro povo europeu, mesmo se no se adotar como no adotamos um conceito
de povo dependente de um grau elevado de homogeneidade cultural. que os vnculos
que unem os cidados dos Estados pertencentes Unio Europeia so ainda
demasiadamente frgeis, e a identidade poltica comum entre eles no
suficientemente densa e estvel para que se justifique o uso deste
conceito.131 Ainda no existe um espao pblico europeu consolidado, que condio
necessria para o surgimento de um povo europeu.132 Se o poder constituinte
titularizado pelo povo, a inexistncia de um povo europeu compromete a
pertinncia da aluso ao poder constituinte no processo de criao de uma
Constituio europeia.Sob o ngulo prescritivo, pode-se lamentar a ausncia do povo
no processo de edificao do constitucionalismo comunitrio europeu, criticando-se
os dficits democrticos dessa empreitada.133 Mas, na perspectiva descritiva, essa
ausncia no impede que se enxergue o fenmeno da constitucionalizao comunitria,
erigido, porm, sobre outras bases, seja tecnocrticas, seja, numa mirada mais
otimista, identificadas com a proteo de princpios de uma cultura constitucional
comum, compartilhada pelos povos europeus.134 Como salientou Canotilho, nada
impede que surja uma constituio evolucionista, materialmente integradora,
assente em esquemas retirados dos tratados da Comunidade Europeia e de outros
tratados a criar (...) e baseada em princpios jurdicos fundamentais, standards,
costumes, decises jurisdicionais, constitutivos de um verdadeira Jus Commune
Europeum e de uma autntica cultura jurdica europeia.135Em suma, existe, sim, um
processo de constitucionalizao do Direito Comunitrio europeu, pelo qual este
vem ganhando caractersticas sui generis, que se aproximam daquelas
tradicionalmente atribudas s constituies estatais. Porm, no h como
vislumbrar, pelo menos at o momento, a existncia de um verdadeiro poder
constituinte europeu, sobretudo no sentido democrtico, de um poder constituinte do
povo.6.7 O poder constituinte sem mistificaes teolgicasPor conta dos problemas
acima apontados na noo tradicional do poder constituinte, e diante da constatao
da diversidade dos contextos em que ele se manifesta, impe-se a concluso de que a
viso teolgica e mistificadora deste poder deve ser abandonada. Para que seja
reconhecido como legtimo, o poder constituinte deve se manifestar democraticamente
e instituir um regime poltico comprometido com o respeito aos direitos humanos. As
constituies outorgadas por ditadores e os regimes autoritrios por elas
institudos cada vez mais padecem das sinas da precariedade. As evocaes
grandiloquentes, nesses atos de outorga, do poder constituinte do povo ou da nao
carregam a marca inexpugnvel da farsa de quem se passa por mais do que , ao
simular um momento fundacional. O debate sobre a titularidade abstrata do poder
constituinte deve ceder lugar ao exame de sua manifestao concreta. O culto
mistificador deciso constituinte deve ser substitudo pela exigncia de
efetiva participao popular no s no momento constitucional, mas tambm na
interpretao da Constituio, e na luta por converter as suas promessas em
realidade prtica. 1 Cf. FREEMANN, S. Democracia e controle jurdico da
constitucionalidade. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 32, p. 185;
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado, p. 45 et seq.; CUNHA, Paulo Ferreira da. Constituio, direito e utopia:
do jurdico constitucional nas utopias polticas.2 LOCKE, John. Segundo tratado
sobre o governo: ensaio relativo verdadeira origem, extenso e objetivo
do governo civil, p. 37-138. Sobre a noo de direito de resistncia, cf.
BUZANELLO, Jos Carlos. Direito de resistncia constitucional.3 Cf. STRAUSS,
Leo. The Political Philosophy of Hobbes: its Basis and its Genesis, p. VII et
seq.; FASS, Guido. Jusnaturalismo. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola;
PASQUINO, Gianfranco (Org.). Dicionrio de poltica; BOBBIO, Norberto. Locke e o
direito natural, p. 69 et seq.; LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos:
um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt; LIMA, Viviane Nunes Arajo. A saga do
zango: uma viso sobre o direito natural.4 De acordo com Martin Loughlin,
os Levellers integrantes de um movimento radical igualitrio do sculo XVII
chegaram a desenvolver uma concepo de poder constituinte, que, no entanto, no
prosperou no constitucionalismo britnico. Cf. LOUGHLIN, Martin. Constituent power
subverted: from English consti tutional argument to British constitutional
practice. In: LOUGHLIN, Martin; WALKER, Neil (Ed.). The Paradox of
Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form, p. 27-48.5 Contudo,
elementos embrionrios da noo podiam ser identificados anteriormente. Cf.
FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: de la antigedad a nuestros das; SAMPAIO, Jos
Adrcio Leite. Mito e histria da Constituio: prenncios sobre a
constitucionalizao do direito. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO,
Daniel (Org.). A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes
especficas.6 Sieys era vigrio de Chartres.7 SIEYS, Emmanuel Joseph. A
constituinte burguesa: o que o Terceiro Estado?, p. 135: Inicialmente, peo-lhes
que observem (...) que os representantes do Terceiro Estado tero,
incontestavelmente, a procurao dos 25 ou 26 milhes de indivduos que compem a
nao, excetuando-se cerca de 200 mil nobres ou padres. Isso j basta para que
tenham o ttulo de Assembleia Nacional. Vo deliberar, pois, sem nenhuma
dificuldade pela nao inteira, excetuando-se somente duzentas mil
cabeas.8 SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: o que o Terceiro
Estado?, p. 119.9 Alm de elaborar a teoria da supremacia da constituio, Sieys,
em pronunciamento na Conveno Na cional props a instituio de um depositrio
conservador da ata constitucional sob o nome de Tribunal Constitucional. Trata-se,
na verdade, de proposta embrionria de controle concentrado de consti
tucionalidade. A proposta, porm, no foi aceita naquela ocasio. Cf. SIEYS,
Emmanuel Joseph. Opinin de Sieys sobre las atribuciones y organizacin del
tribunal constitucional: pronunciado en la Convencin Nacional el 18 de Thermidor,
ao III de la Repblica. In: SIEYS, Emmanuel Joseph. De la revolucin, p.
290.10 SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: o que o Terceiro
Estado?, p. 122.11 O Federalista uma obra composta por 85 artigos jornalsticos,
publicados entre outubro de 1787 e abril de 1788, elaborados por trs autores
norte-americanos James Madison, Alexander Hamilton e John Jay , que assinavam
sob o pseudnimo de Publius. Os artigos visavam a convencer a populao do Estado
de Nova Iorque a votar favoravelmente ratificao da Constituio americana, o
que de fato veio a ocorrer. Veja-se HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John.
The Federalist. Great Books of the Western World.12 Cf. BOBBIO, Norberto. O
positivismo jurdico: lies de filosofia do direito; PERELMAN, Cham. Lgica ju
rdica: nova retrica.13 Cf. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. A teoria das
Constituies rgidas, p. 37 et seq.14 BODIN, Jean. Les six livres de la
Republique.15 Cf. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Le pouvoir constituant du peuple,
notion-limite du droit constitutionnel. In: BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Le droit,
ltat et la Constitution dmocratique, p. 209.16 Destaque-se, todavia, que algumas
constituies de Estados islmicos teocrticos proclamam que o poder emana de
Allah, e no do povo ou da nao. Caso paradigmtico o da Constituio do Ir,
aprovada em um referendo realizado em 1979, cujo art. 2.1 estabelece: A Repblica
Islmica um sistema baseado na crena no Deus nico (como reconhecido na frase
No h Deus seno Allah); na Sua exclusiva soberania e direito de legislar; e na
necessidade de submisso aos Seus comandos. Sobre a relao entre a teocracia e o
constitucionalismo em Estados contemporneos, veja-se HIRSCHL, Ran. Constitutional
Theocracy.17 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do
constitucionalismo, p. 29 et seq.18 Cf. BOVERO, Michelangelo. tica e poltica
entre o maquiavelismo e o kantismo. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n.
25, p. 145-151.19 Cf. HOBBES, Thomas. Leviathan: or the Matter, Form and Power of a
Commonwealth Ecclesiastical and Civil.20 Cf. KELSEN, Hans. A democracia, p. 27-
35. Como ressalta Kelsen, se todos so iguais, ningum tem legitimidade para
limitar a esfera privada de outrem. A ausncia de uma autoridade legislativa,
todavia, comprometeria a organizao da vida em comunidade. No plano ideal, a
soluo encontrada para esse dilema o autogoverno do povo. A autonomia pblica
uma decorrncia da conjugao da igualdade com a liberdade na estrutura
social.21 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social, p. 37.22 ROUSSEAU, Jean-
Jacques. Do contrato social, p. 32.23 SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte
burguesa: o que o Terceiro Estado?, p. 69. Observa-se que estamos tratando da
ideia de nao cvica, tal como formulada por Sieys, no da de nao
histrica. Enquanto aquela se traduz no vnculo de pertencimento comunidade
poltica, esta se constitui, em termos culturais, como comunidade de destino.
Enquanto o conceito cvico de nao se desenvolveu na Frana, o conceito histrico
predominou na Alemanha, sob a influncia do historicismo e do romantismo alemo. Se
o conceito cvico de nao compatvel com o pluralismo, o conceito histrico deu
lugar ao nacionalismo chauvinista, cf. HABERMAS, Jrgen. Cidadania e identidade
nacional. In: HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade;
LACROIX, Justine. Le national-souverainisme en France et en Grande-
Bretagne. Revue Internationale de Politique Compare, v. 9, n. 3.24 SIEYS,
Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: o que o Terceiro Estado?, p. 113.25 Cf.
CARR DE MALBERG, R. Teora general del Estado, p. 951: Junto, ou melhor, por cima
da teoria inicial que faz do cidado clula componente da nao, a Constituinte
deriva a ideia de unidade orgnica da nao (...) que implicava, essencialmente, a
ideia de unidade da vontade e da representao nacionais. Sobre essa verso do
conceito de nao, cf. KRULIC. Lide de peuple dans la tradition constitutionnelle
franaise. Sens Public; MAULIN, ric. Carr de Malberg et le droit constitutionnel
de la Rvolution Franaise. Annales Historiques de la Rvolution Franaise, n. 328.
Na literatura brasileira, cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder
constituinte, p. 23: nao a encarnao da comunidade em sua permanncia, nos
seus interesses constantes, interesses que eventualmente no se confundem nem se
reduzem aos interesses dos indivduos que a compem em determinado instante.26 No
se pode, contudo, equiparar os projetos institucionais adotados pela Constituio
Francesa de 1791 e a Constituio brasileira de 1824. Enquanto na constituinte
francesa prevaleceu a orientao monrquico-republicana, de Sieys, no Brasil foi
vitoriosa a incorporao do modelo dito monarquiano, em que a unidade da nao
era representada pelo monarca. No por outra razo que, de acordo com o art. 98,
o monarca, alm de Chefe Supremo da Nao, era tambm o seu primeiro
Representante, cabendo-lhe o exerccio do Poder Moderador, que era a chave de
toda a organizao poltica: O Poder Moderador a chave de toda a organizao
Poltica, e delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao, e
seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manuteno da
Independncia, equilbrio, e harmonia dos mais Poderes Polticos. Sobre esses e
outros aspectos do debate ento travado, cf. LYNCH, Christian Edward Cyrill. O
momento monarquiano: o poder moderador e o pensamento poltico imperial.27 Cf.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte, p. 25.28 Cf. GOYARD-FABRE,
Simone. Lide de reprsentation lpoque de la Rvolution Franaise. tudes
franaises, v. 25, n. 2/3; TYRSENKO, Andre. Lordre politique chez Sieys en lan
III. Annales Historiques de la Rvolution franaise, n. 319; BRUNET, Pierre. La
notion de reprsentation sous la Rvolution Franaise. Annales Historiques de la
Rvolution franaise, n. 2.29 SCHMITT, Carl. Constitutional Theory, p. 125.30 Cf.
SCHMITT, Carl. Constitutional Theory, p. 82-88.31 Cf. BERCOVICI,
Gilberto. Constituio e Estado de exceo permanente: atualidade de Weimar.32 Para
os desenvolvimentos recentes da noo de compromisso constitucional, cf.
KOUTNATZIS, Stylianos-Ioannis G. Social Rights as a Constitutional Compromise:
Lessons from Comparative Experience. Columbia Journal of Transnational Law, v.
44.33 Nos debates polticos dos primeiros anos do sculo XX esse aspecto era
especialmente enfatizado pelos socialistas russos, que criticavam a realizao de
uma Constituinte sem voto universal e sem ampla liberdade de agitao eleitoral.
Cf. LENIN, Vladimir. As tarefas democrticas do proletariado revolucionrio. In:
LENIN, Vladimir. A questo da constituinte, p. 24: O que uma Assemblia eleita
por todo o povo? , em primeiro lugar, uma assemblia que expressa realmente a
vontade do povo, para o que se requer o sufrgio universal etc. e a plena garantia
de uma livre agitao eleitoral. , em segundo lugar, uma assemblia que possua
realmente o poder e a fora necessrios para constituir uma ordem estatal que
garanta a autocracia do povo. claro
como gua que se no derem estas duas condies, a Assemblia no ser realmente
eleita por todo o povo, nem realmente constituinte (Texto originalmente publicado
em 1905). A reivindicao de uma constituinte democrtica foi, contudo, no curso do
processo revolucionrio russo, substituda pelo projeto da chamada Repblica
Sovitica, do que resultou a dissoluo, pelos bolcheviques, da Constituinte Russa
de 1917. Cf. LENIN, Vladimir. Declarao sobre a dissoluo da Assemblia
Constituinte na reunio do comit executivo central de toda a Rssia. In: LENIN,
Vladimir. A questo da constituinte, p. 135-136.34 MLLER, Friedrich. Fragmento
(sobre) o poder constituinte do povo, p. 60.35 Cf. FERREIRA FILHO, Manoel
Gonalves. O poder constituinte, p. 31. O reconhecimento de que o povo o titular
do Poder Constituinte pouco esclarece quanto ao exerccio deste mesmo poder. Quer
dizer, o povo pode ser reconhecido como titular do Poder Constituinte mas no
jamais quem o exerce. ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade
constituinte sempre manifesta por uma elite.36 Cf. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Le
pouvoir constituant du peuple, notion-limite du droit constitutionnel. In:
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Le droit, ltat et la Constitution dmocratique, p.
209. Sobre a secularizao de conceitos teolgicos na Teoria do Estado, veja-se
SCHMITT, Carl. Teologia poltica, p. 35-48. Na literatura constitucional brasileira
uma viso explicitamente teolgica do poder constituinte, que equipara os seus
poderes no Direito aos de Deus, se encontra em: BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da
Constituio, p. 5 et seq.37 SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: o
que o Terceiro Estado?, p. 116.38 SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte
burguesa: o que o Terceiro Estado?, p. 119.39 Cf. MAGNON. Quelques maux encore
propos des lois de rvision constitutionnelle: limites, contrle, efficacit,
caractre opratoire et existence. Revue Franaise de Droit Constitutionnel.40 Para
Kelsen, sobre a Constituio, h apenas um pressuposto lgico, que ele denomina
norma fundamental: a proposio fundamental da ordem jurdica estadual diz:
devem ser postos atos de coero sob os pressupostos e pela forma que estatuem a
primeira Constituio histrica e as normas estabelecidas em conformidade com ela
[Em forma abreviada: devemos conduzir-nos como a constituio prescreve] (KELSEN,
Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 224).41 Seria inconveniente que todas as
normas jurdicas ento em vigor fossem automaticamente revogadas, gerando um grave
vazio jurdico, prejudicial vida em sociedade. Mas a Constituio anterior
totalmente revogada, assim como as normas infraconstitucionais incompatveis com o
novo texto. Veja-se, a propsito, o Captulo 14.42 Cf. PREUSS, Ulrich K.
Constitutional Powermaking for the New Polity: Some Deliberations on the
Relationship Between the Constituent Power and the Constitution. In: ROSENFELD,
Michael (Ed.) Constitutionalism, Identity, Difference and Legitimacy: Theoretical
Perspectivas, p. 143.43 HBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad: 1789 como
historica, actualidad y futuro del Estado Cons titucional, p. 46-47.44 ROSENFELD,
Michel. A identidade do sujeito constitucional, p. 17.45 MARX, Karl. O 18 Brumrio
de Lus Bonaparte. In: MARX, Karl. Manuscritos econmico-filosficos e outros
textos escolhidos, p. 329.46 SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: o
que o Terceiro Estado?, p. 120.47 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do
Estado, p. 5-20.48 Nas palavras de Carl Schmitt, A Constituio no se funda numa
norma, cuja justia possa fundamentar a sua validade (...) Em contraste com
qualquer dependncia de uma justia normativa e abstrata, a palavra von tade
denota o carter essencialmente existencial do seu fundamento de validade
(Constitutional theory, p. 97).49 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Soberania e
Constituio: para uma crtica do constitucionalismo, p. 29-37.50 Com referncia
Constituinte de 1987-88, cf. BARBOSA, Alaor. Assemblia nacional constituinte:
expectativa prudente. Revista de Informao Legislativa, n. 91, p. 113 et seq.;
JARDIM, Torquato. Mas qual Constituio?. Revista de Informao Legislativa, n. 96,
p. 41 et seq.51 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Mudana social e mudana legal: os
limites do Congresso Constituinte de 1987. Revista de Informao Legislativa, n.
94, p. 54 et seq.52 LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio, 1998.53 Cf.
CABRAL PINTO, Luzia Marques da Silva. Os limites do poder constituinte e a
legitimidade material da Cons tituio; SILVA, Paulo Thadeu Gomes da. Poder
constituinte originrio e sua limitao material pelos direitos humanos.54 Cf.
KROL, Heloisa da Silva. Limites materiais ao poder constituinte originrio: uma
releitura da teoria cons titucional a partir da noo de direitos humanos
universais. Revista dos Tribunais, v. 96, n. 861; SOUZA, Leomar Barros Amorim de.
Os direitos humanos como limitaes ao poder constituinte. Revista de Informao
Legislativa, v. 28, n. 110.55 Cf. STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Republica
Federal Alemana, p. 318-321; TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de direito
constitucional, p. 213.56 A deciso citada em BACHOFF, Otto. Normas
constitucionais inconstitucionais, p. 23.57 BVerfGE 1:14; BVerfGE 23:106.58 BVerfGE
3:233.59 Nessa oportunidade, o STF afirmou que no se admite controle concentrado
ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte
originrio (ADI-AgR n 4.097/DF, Rel. Min. Cezar Peluso. Julg. 8.10.2008).60 ADI
n 815/DF, Rel. Min. Moreira Alves. Julg. 28.3.1996. DJ, 10 maio 1996.61 Cf.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito, p. 417. Sobre a frmula de Radbruch, veja-
se ALEXY, Robert. The Argument from Injustice: a Reply to Legal Positivism;
BUSTAMANTE, Thomas R. Ps-Positivismo: o argu mento da injustia alm da Frmula de
Radbruch. Revista de Direito do Estado, v. 4.62 BARROSO, Lus Roberto. Curso de
direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do
novo modelo, p. 113. Sobre o tema, veja-se, ainda, ELSTER, Jon. Foras e mecanismos
de elaborao da Constituio. In: BIGONHA, Antnio Alpino; MOREIRA, Luiz
(Org.). Limites do controle de constitucionalidade, p. 9-40.63 Cf. VIRGA,
Pietro. Diritto costituzionale, p. 7-8.64 Cf. HORTA, Raul Machado. Reflexes sobre
o poder constituinte. In: HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional,
p. 29-30.65 Veja-se, a propsito, KLUG, Heinz. The Constitution of South Africa: a
contextual analysis, p. 23-84.66 Cf. CCT 23/96. Nessa deciso, a Corte
Constitucional descreveu nos seguintes termos o indito processo constituinte sul-
africano: Ao invs de uma simples transmisso de poder da antiga para a nova
ordem, haveria uma transio em duas etapas. Um governo provisrio, institudo e
atuando sob a gide de uma Constituio provisria, acordada pelas partes da
negociao, governaria o pas por meio de uma coligao, enquanto uma Constituio
definitiva estivesse sendo elaborada. Um legislativo nacional, eleito (direta e
indiretamente) pelo sufrgio universal adulto, iria funcionar tambm como
assembleia constituinte durante um perodo definido. Mas e a est a chave para a
resoluo do impasse o texto desta Constituio teria que respeitar certas
diretrizes acordadas anteriormente pelas partes que negociaram a transio. E mais,
um rbitro independente (a Corte Constitucional) teria que certificar e declarar se
a nova Constituio de fato respeitava as diretrizes, antes dela entrar em
vigor.67 Na ocasio, disse Plnio Arruda Sampaio: Convocada apenas no ano de
1985, no pode a Constituinte contar com a participao de membros que no
receberam delegao expressa do povo para elaborar a nova Constituio. A
participao dos senadores eleitos constitui afronta brutal ao princpio da
legtima representatividade constituinte. O constituinte Gastone Righi (PTB), ao
se opor proposta, redarguiu: Ocorre, Sr. Presidente, que esses senadores, quando
foram eleitos, tinham poderes constituintes (...) e puderam, inclusive, votar a
emenda que convocou a Constituinte (...) Na realidade, no um Poder Constituinte
Originrio. Decorre da Constituio anterior, do Congresso anterior (...). O
Congresso que convocou esta constituinte decidiu que todos os membros da Cmara dos
Deputados e do Senado da Repblica devem fazer parte da Constituinte (Anais da
Assembleia Constituinte, sesso de 1.2.1987, p. 10-11).68 Veja-se, a propsito,
AMAR, Akhil Reed. Americas Constitution: a biography, p. 5-53.69 Jon Elster
estudou, na perspectiva da teoria poltica, a tendncia das assembleias
constituintes de expan direm os seu prprios poderes, rompendo limites impostos
pelas foras que as convocaram, e chamou este fenmeno de constitutional
bootsprapping que , nas suas palavras o processo pelo qual uma assembleia
constituinte rompe os laos com as autoridades que a convocaram e se arroga alguns
ou todos os seus poderes para si. Para Elster, esta tendncia decorre do paradoxo
do poder constituinte, de que cada gerao que ser livre para vincular os seus
sucessores, e ao mesmo tempo no quer estar vinculada aos antecessores (Cons
titutional bootstrapping in Philadelphia and Paris. In: ROSENFELD, Michel
(Ed.). Constitutionalism, Identity, Difference and Legitimacy: Theorethical
Perspectives, p. 57-83).70 Veja-se, a propsito, JOBIM, Nelson de Azevedo. A
constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efetividade de uma
histria real. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de
Constituio; SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teoria e prtica do poder constituinte:
como legitimar ou desconstruir 1988: 15 anos depois. In: SAMPAIO, Jos Adrcio
Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio.71 MLLER, Friedrich. Fragmento (sobre)
o poder constituinte do povo, p. 44.72 No mesmo
sentido, SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teoria e prtica do poder constituinte: como
legitimar ou desconstruir 1988: 15 anos depois. In: SAMPAIO, Jos Adrcio
Leite. Quinze anos de Constituio, p. 45.73 SIEYS. A constituinte burguesa: o que
o Terceiro Estado?, p. 121.74 ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito
constitucional.75 Em sentido diametralmente oposto, veja-se a manifestao, de teor
fascista, do jurista Francisco Campos, responsvel pela elaborao da Constituio
brasileira de 1937: As decises polticas fundamentais so declaradas tabu e
integralmente subtradas ao princpio da livre discusso. (...) Eliminado do seu
sistema o princpio de liberdade de opo (...) as decises fundamentais so
abertamente subtradas ao processo dialtico da discusso, da propaganda e da
publicidade, para serem imputadas a um centro de vontade, de natureza to
irracional como os centros de deciso poltica dos regimes de ditadura (CAMPOS,
Francisco. A poltica e o nosso tempo. In: CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional, p.
28).76 Cf. PIRES, Francisco Lucas. Introduo do direito constitucional europeu:
seu sentido, problemas e desafios.77 Cf. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo,
p. 133-146.78 SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: o que o Terceiro
Estado?, p. 119.79 Em sentido diametralmente oposto, propondo uma leitura no
constitucionalista do poder constituinte, como um poder permanente e sem limite
atribudo s multides, veja-se NEGRI, Antonio. O poder constituinte: ensaio sobre
as alternativas da modernidade.80 Na literatura brasileira, veja-se Celso Antnio
Bandeira de Mello: o chamado Poder Constituinte originrio no se constitui num
fato jurdico. Em rigor as caractersticas, as notas que se apontam para o Poder
Constituinte, o ser incondicionado, o ser ilimitado, de conseguinte, no conhecer
nenhuma espcie de restrio, j esto a indicar que ele no tem por referencial
nenhuma espcie de norma jurdica, pelo contrrio, a partir dele que vai ser
produzida a lei suprema, a norma jurdica suprema, o texto constitucional; tem-se
concluir que o Poder Constituinte algo pr-jurdico, precede, na verdade, a
formao do direito (Poder constituinte. Revista de Direito Constitucional, n. 4,
p. 69 et seq.). No mesmo sentido, DANTAS, Ivo. Poder constituinte e revoluo,
1978, p. 40-41.81 SCHMITT, Carl. Constitutional Theory, p. 123.82 Riccardo
Guastini, um positivista italiano contemporneo, chega a dizer que o prprio
questionamento sobre a validade da Constituio um absurdo lgico. Nas suas
palavras: A validade da Constituio, por sua vez, requer que haja tanto normas
que disciplinem a produo da Constituio, quanto normas que sejam superiores
Constituio, do ponto de vista hierrquico. Mas, nos vrios sistemas jurdicos no
dado encontrar nem normas meta-constitucionais nem normas superconstitucionais,
uma vez que, por definio, a Constituio exatamente a fonte suprema do (no)
sistema jurdico: suprema, seja do ponto de vista lgico, seja do ponto de vista
hierrquico. A Constituio a medida a unidade de medida, o critrio de
validade de todas as outras normas do sistema jurdico. Como tal, a Constituio
no vlida nem invlida (Das fontes s normas, p. 360).83 KELSEN, Hans. Teoria
geral do direito e do Estado, p. 173.84 HART, Herbert. O conceito de direito, 3.
ed.85 MS n 3.557, Rel. Min. Hanneman Guimares. Julg. 14.12.1955.86 Cf. SAMPAIO,
Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional, p.
361-365.87 Sobre as relaes entre a ditadura militar e o Poder Judicirio
brasileiro, cf. PEREIRA, Anthony W. Ditadura e represso: o autoritarismo e o
Estado de Direito no Brasil, no Chile e na Argentina. Para o autor, um alto grau
de integrao organizacional e de consenso entre as foras armadas e elites
judicirias pode ser encontrado no Brasil (p. 287). Sobre a atuao do STF no
perodo militar, cf. TRIGUEIRO DO VALE. O Supremo Tribunal Federal e a
instabilidade poltico-institucional.88 ADI n 2.356-MC, Rel. p/ acrdo Min.
Carlos Britto. Julg. 25.11.2010.89 No mesmo sentido, com amplo desenvolvimento
terico, veja-se BRITO, Miguel Nogueira de. A Constituio constituinte: ensaio
sobre o poder de reviso da Constituio, p. 293-383.90 Na mesma linha, embora a
partir de pontos de partida diferentes, veja-se CRUZ, lvaro Ricardo de Souza.
Poder constituinte e patriotismo constitucional. In: GALUPPO, Marcelo Campos
(Org.). O Brasil que queremos: reflexes sobre o Estado Democrtico de Direito, p.
47-103. O autor adota uma leitura prescritiva sobre o poder constituinte, baseada
na teoria do discurso de Jrgen Habermas, tambm chegando concluso da sua
limitao pelos direitos humanos e democracia.91 Cf. ALEXY, Robert. The Argument
from Injustice: a Reply to Legal Positivism.92 Neste ponto, concordamos com
Habermas: a positividade do direito no pode fundar-se somente na contingncia de
decises arbitrrias, sem correr o risco de perder o seu poder de integrao
social. O direito extrai a sua fora muito mais da aliana que a positividade do
direito estabelece com a pretenso legitimidade (Direito e democracia: entre
facticidade e validade, p. 60).93 ELKINS, Zachary; GINSBURG, Tom; MELTON,
James. The Endurance of National Constitutions, p. 215-221.94 DORSEN, Norman et
al. Comparative Constitutionalism: Cases and Materials, p. 72-73.95 BARROSO, Lus
Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e
a construo do novo modelo. 2. ed., p. 99-102.96 Neste sentido, cf. KELSEN,
Hans. Teoria pura do direito, p. 290: Uma revoluo, no sentido amplo da palavra,
compreendendo tambm o golpe de Estado, toda modificao ilegtima da
Constituio, isto , toda modi ficao da Constituio, ou a sua substituio por
uma outra, no operadas segundo as determinaes da mesma Constituio.97 Cf.
ARENDT, Hannah. On Revolution, p. 28-29; ACKERMAN, Bruce. The Future of the Liberal
Revolution, p. 5-24. Nas palavras de Ackerman: Acima de tudo, os revolucionrios
propem dividir o tempo em pelo menos duas partes: o Antes e o Agora. Antes, havia
algo terrivelmente errado na maneira como as pessoas pensavam e agiam. Agora, ns
temos a chance de fazer um recomeo (p. 5).98 O Prembulo da Constituio
portuguesa de 1976, editada para consolidar o regime instaurado no pas aps a
derrota, pela via revolucionria, do governo autoritrio que l se instalara desde
o incio da dcada de 1930, indica a sua pretenso de representar um recomeo: A
25 de Abril de 1974, o Movimento das Foras Armadas, coroando a longa resistncia
do povo portugus e interpretando os seus sentimentos profundos, derrubou o regime
fascista. Libertar Portugal da ditadura, da opresso e do colonialismo representou
uma transformao revolucionria e o incio de uma viragem histrica da sociedade
portuguesa. A Revoluo restituiu aos Portugueses os direitos e liberdades
fundamentais. No exerccio destes direitos e liberdades, os legtimos
representantes do povo renem-se para elaborar uma Constituio que corresponde s
aspiraes do pas. A Assemblia Constituinte afirma a deciso do povo portugus de
defender a independncia nacional, de garantir os direitos fundamentais dos
cidados, de estabelecer os princpios basilares da democracia, de assegurar o
primado do Estado de Direito democrtico e de abrir caminho para uma sociedade
socialista, no respeito da vontade do povo portugus, tendo em vista a construo
de um pas mais livre, mais justo e mais fraterno.99 Veja-se, a propsito, o
Captulo 3, que trata da trajetria do constitucionalismo brasileiro.100 Cf. BURKE,
Edmund. Reflections on the Revolution in France, p. 15-23.101 Sobre o pensamento
contrarrevolucionrio no Direito Constitucional, veja-se GENGEMBRE. La contre-
rvolution et le refus de la Constitution. In: TROPER, Michel; JAUME, Lucien
(Org.). 1789 et lInvention de la Constitution, p. 55-74; BERCOVICI,
Gilberto. Soberania e Constituio, p. 158-177.102 Na teoria poltica
contempornea, essa posio foi defendida pelo filsofo italiano Antonio Negri, em
sua obra O poder constituinte: ensaio sobre as alternativas da
modernidade.103 PREUSS, Ulrich K. Constitutional Powermaking for the New Polity:
some Deliberations on the Relationship Between the Constituent Power and the
Constitution. In: ROSENFELD, Michael (Ed.). Constitutionalism, Identity, Difference
and Legitimacy: Theoretical Perspectives, p. 145.104 Veja-se, a propsito, o item
sobre a Constituio de 1934, no Captulo 3, sobre a histria constitucional
brasileira.105 No mesmo sentido, ACKERMAN, Bruce. The Future of the Liberal
Revolution, p. 46-68.106 Cf. BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Introduccin al derecho
constitucional comparado, p. 511. Note-se que no houve, poca, total
independncia destes Estados, mas a adoo de um regime sui generis, conhecido
como Commonwealth.107 DE VERGOTTINI, Giuseppe. Diritto costituzionale comparato, p.
146-150.108 Cf. BURDEAU, Georges; HAMON, Francis; TROPER, Michel. Droit
constitutionnel. Droit constitutionnel, p. 414-430.109 Sobre o conceito de golpe de
Estado, cf. BARB, Carlos. Golpe de Estado. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI,
Nicola; PASQUINO, Gianfranco (Org.). Dicionrio de poltica, p. 545-547.110 A
classificao das constituies em normativa, nominal e semntica, proposta por
Karl Loewenstein, explicada no captulo que trata dos conceitos essenciais do
Direito Constitucional.111 Cf ELKINS, Zachary; GINSBURG, Tom; MELTON, James. The
Endurance of National Constitutions, p. 180-188.112 Cf. BURDEAU, Georges; HAMON,
Francis; TROPER, Michel. Droit Constitutionnel, p. 325-329. A Constituio francesa
de 1848, at ento em vigor, no permitia a reeleio do Presidente, e Lus
Napoleo sobrinho de Napoleo Bonaparte , que desejava se reeleger para o cargo,
no obteve a maioria no parlamento
necessria para alterar o texto constitucional. Ele ento dissolveu o Legislativo
em dezembro de 1951 e suspendeu a Constituio. Houve, em seguida, um plebiscito,
que confirmou Lus Napoleo no cargo, conferindo-lhe o poder de elaborar uma nova
Constituio. Uma comisso por ele controlada redigiu a Constituio de 1852, que o
nomeou como Presidente da Repblica, com amplos poderes, para um mandato de 10
anos. Meses depois, a Constituio foi alterada por um ato do Senado, mais uma vez
aprovado por plebiscito, para atribuir ao Presidente o ttulo de Imperador. A
concesso plebiscitria de poderes ao Presidente para elaborao desta Constituio
a torna um exemplo tpico de constituio cesarista (veja-se, a propsito, o
Captulo 1, sobre conceitos essenciais).113 Sobre o processo de elaborao da
Constituio espanhola de 1978, cf. ROYO, Javier Perez. Curso de derecho
constitucional, p. 126-130.114 Cf. ACKERMAN, Bruce. We the people, v. 2.115 Veja-
se, a propsito, JACOBSOHN, Gary Jeffrey. Apple of God: Constitutionalism in Israel
and the United States.116 Trata-se do caso United Mizrahi Bank Ltda. v. Migdal
Cooperative Village, que teve como relator o conhecido constitucionalista Aharon
Barak, poca Presidente da Suprema Corte de Israel. O caso, pelas suas
caractersticas, conhecido como o Marbury v. Madison israelense.117 Veja-se, a
propsito, SAJ, Andrs; LOSONCI, Vera. Rule by Law in East Central Europe: is the
Emperors New Suit a Straitjacket?. In: JACKSON, Vicki; TUSHNET, Mark. Comparative
Constitutional Law, p. 298-309; HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The Politics of
Constitutional Revision in Eastern Europe. In: LEVINSON, Sanford (Ed.). The Theory
and Practice of Constitutional Amendment, p. 275-306.118 A cidadania europeia
est prevista no Tratado de Maastricht: cidado da Unio qualquer pessoa que
tenha a nacionalidade de um Estado-membro (art. 8). Veja-se, a propsito, NEUMAN,
Gerald L. Fdralisme et citoyennet aux tats-Unis et dans lUnion
europenne. Critique Internationale, v. 4, n. 21; MAGNETTE, Paul. Vers une
citoyennet europenne directe?: Pratiques du droit de ptition dans lUnion
Europenne. Revue Internationale de Politique Compare, v. 9, n.
1.119 Cf. CASTIGLIONE, Dario. Reflections on Europes Constitutional
future. Constellations, v. 11, n. 3, p. 407.120 No mesmo sentido, NEVES,
Marcelo. Transconstitucionalismo, p. 95: A constitucionalizao europeia, se no
nos limitarmos a um conceito histrico-universal de Constituio, ainda um
processo de desenvolvimento em aberto, suscetvel de reverses, mas que
provavelmente tender a consolidao de uma Constituio transversal no plano de um
federalismo supranacional.121 Em insight interessante, Bruce Ackerman comparou o
processo de constitucionalizao da Unio Europeia, que ele chamou de
neofederalista, com o ocorrido nos Estados Unidos. Nas suas palavras: um grupo
de estados delega um conjunto de competncias para um centro embrionrio por meio
de um tratado. Mas esse tratado acaba se revelando diferente dos demais. Os
estados-membros encontram crescente dificuldade em se evadirem dos comandos do
centro emergente. De um jeito ou de outro, o centro procura firmar a idia de que o
tratado se sobrepe a leis contrrias posteriormente promulgadas pelos estados
perifricos. Se os tribunais aceitam essa concepo, o tratado comea a se
investir do status de constituio. Quando se reparam com um ato ordinrio de
legislao domstica, os juzes comeam a se colocar na posio de determinar se
esse ato compatvel com o tratado/constituio prevalecente (...). A (incerta)
transformao de um tratado em uma constituio est hoje no centro da Unio
Europeia. Tambm esteve no centro da experincia americana entre a Revoluo e a
Guerra Civil (ACKERMAN, Bruce. A ascenso do constitucionalismo mundial. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). A constitucionalizao do
direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas, p. 93).122 Antes, em 1952,
havia sido celebrado pelos mesmos pases o Tratado de Paris, criando a Comunidade
Europeia do Carvo e Ao. Em 1957, o Tratado de Roma instituiu outras duas
comunidades: a Comunidade Europeia de Energia Atmica e a Comunidade Econmica
Europeia, certamente a instituio mais importante. Tais comunidades foram
posteriormente integradas. A Unio Europeia foi fundada em 1993, quando entrou em
vigor o Tratado de Maastricht.123 A Carta Europeia de Direitos Humanos foi
proclamada pelo Parlamento da Unio Europeia em 2000. Contudo, o seu status de
norma jurdica vinculante era incerto no Direito Comunitrio europeu, at a entrada
em vigor do Tratado de Lisboa, em 2009, que a adotou, com pequenas alteraes
redacionais. Sobre a proteo dos direitos humanos no mbito da Unio Europeia,
veja-se RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos humanos na integrao econmica: anlise
comparativa da proteo de direitos humanos e conflitos jurisdicionais na Unio
Europia e Mercosul.Ressalte-se que o sistema comunitrio de proteo de direitos
humanos, acima referido, no se confunde com aquele proporcionado pela Corte
Europeia de Direitos Humanos, com base na Conveno Europeia de Direitos Humanos,
adotada em 1950, e ratificada por 47 Estados. A Corte Europeia de Direitos Humanos
se insere no sistema do Conselho da Europa, e no na Unio Europeia, composta por
um nmero menor de Estados. Sobre esse outro sistema, veja-se PIOVESAN,
Flvia. Direitos humanos e justia internacional, p. 63-84.124 Cf. RUBIO LLORENTE,
Francisco. El constitucionalismo de los Estados Integrados de Europa. In: RUBIO
LLORENTE, Francisco. Constituciones de los Estados de la Unin Europea, p. XI-XXVII
(estudio preliminar).125 Cf. SWEET, Alec Stone. Governing with Judges:
Constitutional Politics in Europe, p. 153-193; ALTER, Karen J. The European Court
and Legal Integration: an Exceptional Story or the Harbinger to the Future?. In:
WHITTINGTON, Keith E.; KELEMEN, R. Daniel; CALDEIRA, Gregory A. (Ed.). The Oxford
Handbook of Law and Politics, p. 209-227.126 O princpio da aplicao imediata do
Direito Comunitrio foi formulado pelo TJCE no julgamento do caso Van Gend en Loos
v. Netherland, decidido em 1962.127 O princpio da supremacia do direito
comunitrio em face do direito interno foi afirmado pelo TJCE no julgamento do
caso Flaminio Costa v. E.N.E.L., julgado em 1964. No mbito comunitrio, esta
supremacia sustentada inclusive em relao s constituies dos Estados europeus,
como decidiu o TJCE nos casos Internationale Handelsgesellchaft, julgado em 1970,
e Simenthal, de 1976.128 Veja-se, a propsito, BERRANGER, Thibaut de. Constitution
nationales et construction communautaire; NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo,
p. 133-146. Destaque-se que, se a supremacia das normas comunitrias sobre o
direito interno questo j pacificada, o mesmo no pode se dizer a respeito da
sua superioridade em face das normas constitucionais dos Estados. A aplicao do
princpio da supremacia em face das normas constitucionais ainda no est
equacionada, suscitando inmeras polmicas no Direito Constitucional de diversos
pases integrantes da Unio Europeia, e despertando reaes contrrias de variadas
cortes cons titucionais, como a alem, a italiana e o Conselho Constitucional
francs.129 O principal instrumento por meio do qual o TJCE tem conseguido exercer
este papel a preliminary reference (questo prejudicial), prevista no art. 177 do
Tratado de Roma. Trata-se de instituto que permite aos juzes dos Estados europeus
e obriga as suas cortes superiores, salvo em algumas hipteses excepcionais , a
consultarem o TJCE sobre a interpretao correta de normas comunitrias, sempre que
estas sejam aplicveis aos casos sob a sua apreciao, ficando ento vinculados
posio daquele tribunal europeu na subsequente soluo do caso. Sobre o tema, cf.
VINAIXA, Rosrio Huesa et al. Instituciones de derecho comunitrio, p. 248-
262.130 Neste sentido, WALKER, Neil. Post-Constituent Constitutionalism?: The Case
of the European Union. In: LOUGHLIN, Martin; WALKER, Neil. The Paradox of
Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form, p. 247-268.131 Neste
sentido, GRIMM, Dieter. A Europa precisa de uma Constituio?. In: GRIMM,
Dieter. Constituio e poltica, p. 216-224.132 Mesmo Jrgen Habermas, um
entusiasmado defensor do constitucionalismo comunitrio europeu, reco nhece tal
problema, embora seja otimista sobre a possibilidade da sua soluo. Cf. HABERMAS,
Jrgen. Ser que a Europa precisa de uma Constituio?. In: HABERMAS, Jrgen. Era
das transies, p. 141.133 Veja-se, a propsito, Cf. FEATHERSTONE, Kevin. Jean
Monet and the Democratic Deficit of the European Union. Journal of Common Market
Studies, v. 32, n. 2; PECH, Laurent. LUnion europenne: entre dficit dmocratique
et nouvelle gouvernance; ROUYER, Muriel. Les promesses du
constitutionnalisme. Raisons Politiques, n. 10. Rejeitando a existncia de um
dficit democrtico, cf. MORAVCSIK, Andrew. Le mythe du dficit dmocratique
europen. Raisons Politiques, v. 2, n. 10.134 Cf. HBERLE, Peter. El Estado
Constitucional Europeo: cuestiones constitucionales. Revista Mexicana de Derecho
Consitucional, n. 2; STERN, Klaus. La Unin Europea, en el camino hacia una
comunidad de derecho constitucional. Revista de Derecho Poltico, n.
70.135 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituio, p. 1222.
CAPTULO 7O PODER CONSTITUINTE DERIVADO7.1 IntroduoNo captulo anterior,
discutimos extensamente o poder constituinte originrio. Neste, abordaremos o poder
constituinte derivado, que envolve a reforma constitucional e o poder dos entes
Estados-membros de elaborarem e de modificarem as suas constituies estaduais, e,
segundo alguns autores, tambm o dos municpios de editarem e alterarem as suas
leis orgnicas.O poder constituinte derivado, em qualquer das manifestaes acima
referidas, no possui as caractersticas que a doutrina tradicional atribuiu ao
poder constituinte originrio. No inicial, pois tem fundamento de validade na
Constituio. No ilimitado, pois se submete aos limites traados pelo poder
constituinte originrio, ao qual est subordinado. E no incondicionado, uma vez
que deve ser exercitado de acordo com os procedimentos ditados pela Constituio.
Na verdade, como j antes ressaltado, no se trata de um verdadeiro poder
constituinte, mas de um poder constitudo ou institudo, que tem como
caractersticas a derivao, a subordinao e o condicionamento.No presente
captulo, trataremos, inicialmente, do poder reformador. A Constituio, como se
sabe, pode ser alterada formal e informalmente. Cuidaremos agora to somente das
mudanas formais da Constituio, que importam em alterao do seu texto. As
mudanas informais conhecidas como mutaes constitucionais sero analisadas no
prximo captulo.Na Constituio de 88, foram previstos trs diferentes mecanismos
para alterao formal da Constituio: as emendas constitucionais (art. 60, CF); a
incorporao de tratados internacionais de direitos humanos por procedimento
agravado (art. 5, 3, CF); e a reviso constitucional (art. 3, ADCT), prevista
para ocorrer uma nica vez, e que teve curso entre outubro de 1993 e maro de 1994.
No presente captulo, alm de uma apreciao geral sobre o fenmeno da reforma
constitucional e seus respectivos limites, analisaremos cada um destes mecanismos.
Discutiremos os limites jurdicos para a reforma constitucional no Brasil, numa
perspectiva que busca conciliar a dogmtica constitucional com a filosofia
poltica, explorando a jurisprudncia e usando aportes do Direito Comparado.Em
seguida, estudaremos o poder constituinte decorrente dos Estados- membros,
abordando criticamente a orientao que se firmou no STF sobre os seus limites, que
vem esvaziando quase completamente a auto-organizao desses entes federativos. O
captulo se encerra com a exposio do debate acerca da natureza de poder
constituinte decorrente das leis orgnicas dos municpios.7.2 O poder de reforma
constitucional: generalidades e limitaesComo j salientado, a supremacia da
Constituio impe que as mudanas no texto constitucional sejam mais difceis do
que a elaborao da legislao ordinria. Esta exigncia de rigidez constitucional
possibilita o entrincheiramento das decises do poder constituinte originrio, o
que serve proteo de valores considerados fun damentais, cuja alterao ou
supresso pelas maiorias dificultada ou mesmo impedida. Contudo, seria insensato
consagrar a total imutabilidade da Constituio. Primeiramente, porque essa
intangibilidade seria antidemocrtica, por subtrair o direito das geraes futuras
de decidirem os seus prprios destinos. Em segundo lugar, porque tal opo
condenaria a Constituio a uma vida curta, ou a se tornar letra-morta, quando no
mais correspondesse s necessidades sociais ou aos valores hegemnicos na
sociedade. Num ou noutro caso, sem a possibilidade de adaptar-se s novas demandas,
a Constituio acabaria perecendo antes da hora. nesse cenrio que se insere o
tema da reforma da Constituio: facilit- la em excesso pode ser imprudente,
expondo em demasia aos riscos da poltica princpios e direitos importantes; mas
dificult-la demais tambm pode ser, alm de antidemocrtico, contraproducente, por
gerar instabilidade constitucional ou invs da desejada estabilidade. H, na
questo, uma tenso entre as demandas por mudana e permanncia da Constituio.
Como se ver abaixo, as solues dadas a este problema variam no tempo e no
espao.O tema do poder constituinte reformador tem enorme importncia no Direito
Constitucional brasileiro contemporneo, no s pela sua densidade terica, como,
sobretudo, pelo seu aspecto prtico, tendo em vista a frequncia incomum de
reformas constitucionais no Brasil. Desde a sua promulgao at o momento em que
conclumos o presente volume, a Constituio de 88 j sofreu nada menos que 77
alteraes formais: 70 emendas, 6 emendas de reviso e a incorporao, com estatura
constitucional, de um tratado internacional de direitos humanos (Conveno sobre os
Direitos das Pessoas com Deficincia) com o respectivo protocolo facultativo. A
mdia tem sido de mais de trs reformas por ano. Essa elevada frequncia tem duas
principais causas:1 (a) a Constituio disciplina uma ampla quantidade de assuntos,
e muitas vezes detalhista nessa regulao, o que faz com que mudanas sociais ou
a alterao do equilbrio das foras polticas provoquem frequentes anseios por
modificao do texto constitucional; (b) embora a Constituio de 88 seja rgida,
as exigncias formais para a sua mudana, que sero adiante examinadas, no so to
difceis de ser superadas. recorrente a crtica ao excesso de emendas a que se
submete a nossa Constituio, a qual, por fora dessas constantes alteraes, teria
se tornado uma verdadeira colcha de retalhos. No discordamos do diagnstico de
que h um excesso de reformas constitucionais no Brasil, o que pode ser prejudicial
ao desenvolvimento da nossa cultura constitucional.2 Sem embargo, com o tipo de
Constituio detalhista que adotamos, e considerando o dinamismo da nossa
sociedade, dificilmente haveria outra alternativa para manter em funcionamento o
sistema jurdico que no envolvesse frequentes mudanas constitucionais. Se fosse
muito mais difcil a sua alterao, talvez a Carta de 88 nem mais estivesse em
vigor.Ademais, a elevada frequncia das emendas, embora problemtica, sinaliza algo
positivo no Brasil contemporneo: que a sociedade e o sistema poltico rejeitam as
aes feitas completamente margem da Constituio. Por isso, os atores relevantes
se mobilizam para alter-la, sempre que isso seja necessrio para a promoo da sua
agenda. Fosse a Constituio desimportante, as aes polticas desejadas pelos
grupos hegemnicos seriam simplesmente adotadas sua margem, sem que os agentes
interessados sequer tivessem que canalizar previamente a sua energia no af de
alterar o texto constitucional.A imensa maioria das constituies em vigor contm
as regras que disciplinam a sua prpria mudana.3 Mas nem sempre foi assim. Grande
parte das constituies dos pases europeus editadas no sculo XIX no tratava do
assunto. Foi o caso do chamado Estatuto Albertino da Itlia, de 1848, das Cartas
francesas de 1815 e 1830 e da Constituio espanhola de 1876.4 Naquele cenrio,
debatia-se se a ausncia de previso e disciplina da reforma na Constituio
importava na sua imutabilidade ou na sua flexibilidade. A segunda posio,
referendada pela doutrina majoritria da poca, acabou prevalecendo, at por razes
prticas: era politicamente invivel a imutabilidade das constituies.5As
constituies, ao regularem a sua prpria mudana, impem limites ao poder
reformador. Tais limites podem ser de diversas naturezas: formais, os que dizem
respeito ao procedimento necessrio para alterar a Constituio e aos agentes nele
envolvidos; circunstanciais, os que estabelecem momentos especficos, de crise
institucional, em que a Constituio no pode ser modificada; temporais, os que
preveem intervalos mnimos para mudanas na Constituio, ou impedem alteraes do
texto constitucional at escoado um determinado prazo de vigncia do mesmo;
e materiais, os que vedam certas deliberaes do poder constituinte derivado. Todos
esses limites sero analisados neste captulo.Existem outras classificaes
atinentes aos limites ao poder de reforma consti tucional. Eles podem
ser imanentes ao sistema constitucional, ou transcendentes a ele.6 Limites
imanentes so aqueles positivados expressa ou implicitamente na prpria
Constituio. Transcendentes so os que tm sede em outro plano, como os valores
suprapositivos, ou as obrigaes assumidas na esfera internacional. Quanto aos
limites transcendentes, eles nem sempre so aceitos. Mas quem, como ns, sustenta
que existem limites at para o poder constituinte originrio, deve admitir, a
fortiori, que os mesmos tambm vinculam o poder reformador. Essa uma questo
teoricamente instigante, mas que no apresenta maior relevo prtico na ordem
constitucional brasileira vigente. que os principais candidatos ao posto de
limites ao poder constituinte originrio direitos humanos e democracia foram
no s acolhidos no texto constitucional de 88, como tambm erigidos, explcita ou
implicitamente, estatura de clusulas ptreas, como se ver adiante. Portanto, os
limites j contidos na Constituio de 88, interpretados de maneira adequada, j
vedam as reformas constitucionais de inspirao autoritria que as limitaes
transcendentes, se admi tidas, poderiam impedir.Outra distino existente entre
limites expressos ou explcitos e limites implcitos ao poder de reforma. Os
primeiros esto claramente positivados no texto constitucional. Os segundos no
esto, mas podem ser revelados pela via hermenutica. Como se ver abaixo, h
intenso debate na doutrina brasileira sobre a existncia de limites materiais
implcitos ao poder de reforma; vale dizer, sobre a existncia de outras clusulas
ptreas alm daquelas j previstas no art. 60, 4, da Constituio. Finalmente,
fala-se tambm em limites absolutos e limites relativos. Os primeiros no seriam
superveis sem ruptura da ordem constitucional. Os segundos
poderiam ser ultrapassados, por meio de procedimentos ainda mais complexos do que
os necessrios reforma. Este debate tem conexo com a discusso a propsito da
possibilidade de dupla reviso na Constituio, que ser adiante examinada.No
Brasil, entendimento pacfico que os limites ao poder de reforma so
juridicamente vinculantes, podendo ser objeto, inclusive, de proteo judicial, por
meio do controle abstrato ou concreto de constitucionalidade. A jurisprudncia do
STF sobre o assunto remonta a 1926,7 e, sob a gide da Constituio de 88, diversas
emendas constitucionais j foram invalidadas no todo ou em parte pela Corte, em
razo da inobservncia destes limites.8 Afinal, as normas que instituem tais
limites so autnticas normas jurdicas, cuja violao no pode ser afastada do
conhecimento dos tribunais. A Corte admite, inclusive, a possibilidade de controle
preventivo de constitucionalidade das emendas constitucionais, a partir de mandados
de segurana impetrados por parlamentares9 hiptese excepcional na jurisdio
constitucional brasileira, que no contempla, em regra, o controle judicial
preventivo de constitucionalidade. Como se ver adiante, o STF vem exercendo at
com certa ousadia o controle de constitucionalidade das emendas constitucionais, o
que absolutamente incomum no Direito Comparado. Ao que sabemos, alm do Brasil,
apenas na ndia existe essa prtica.10Com efeito, em pases como os Estados
Unidos11 e Alemanha,12 nunca se reco nheceu a inconstitucionalidade de uma emenda
constitucional. Na Frana, a prpria possibilidade de controle foi rejeitada, em
hiptese de lei voltada alterao da Constituio, aprovada em referendo
popular.13 Entendemos que a posio do Poder Judicirio brasileiro correta, no
sentido da admisso do controle jurisdicional de constitucionalidade das reformas
constitucionais. Parece-nos, contudo, que tal controle deveria ser exercitado de
forma mais autocontida do que o praticado em relao s leis, tendo em vista o
princpio democrtico. Afinal, o quorum elevado para aprovao das reformas
constitucionais demanda a formao de uma ampla maioria poltica em favor de cada
medida. Se a jurisdio constitucional, como anteriormente discutido, suscita a
chamada dificuldade contramajoritria, essa ainda mais intensa quando o controle
se volta no s leis, mas s reformas constitucionais.7.2.1 Limites formais7.2.1.1
Generalidades e Direito ComparadoTodas as constituies rgidas contm limites
formais ao poder de reforma. Eles dizem respeito forma como pode ser alterado o
texto constitucional. Envolvem questes como: (a) quem pode propor as mudanas; (b)
quem deve aprov-las; e (c) quantas votaes, qual o seu intervalo, e qual o quorum
necessrio para que haja a aprovao da modificao na Constituio.Os limites
formais so o principal elemento para se aferir o grau de dificuldade da alterao
formal de uma Constituio. intuitivo que quanto mais difcil for o processo de
mudana formal da Constituio, menor ser o nmero de alteraes aprovadas.
Todavia, nem sempre a pequena quantidade de alteraes formais significar a
reduzida frequncia das mudanas constitucionais. Em alguns casos, como o norte-
americano, a dificuldade far com que o principal mecanismo de mudana
constitucional seja informal. As mutaes constitucionais tendem a ser mais
relevantes onde as reformas forem mais difceis.14Algumas constituies preveem
procedimentos diferentes para reforma do seu texto, de acordo com o tema tratado ou
com a extenso das mudanas pretendidas. As constituies brasileiras de 1824 e
1934 foram assim. Na primeira uma Cons tituio semirrgida parte do texto
constitucional podia ser alterado da mesma maneira empregada para elaborao da
legislao ordinria. Outra parte, relacionada aos limites e atribuies
respectivas dos Poderes Polticos, e aos direitos polticos e individuais dos
cidados (art. 178), demandava um processo mais complexo, em que era necessrio
que o legislador aprovasse uma lei autorizando a reforma, que s seria realizada na
prxima legislatura.15 Na Constituio de 1934,16 havia uma distino entre emenda
e reviso (art. 178). A ltima ocorria quando as alteraes fossem relativas
estrutura poltica do Estado ou competncia dos poderes; nos demais casos,
bastava simples emenda. O procedimento era mais difcil na reviso do que na
emenda, seja no que tange ao poder de iniciativa mais restrito , seja no que
concerne necessidade de aprovao da mudana na legislatura subsequente. A
Constituio espanhola tambm consagra similar distino, entre a reforma e
a reviso constitucional (arts. 167 e 168). A reforma a regra geral, demandando
um quorum de aprovao de 3/5 de cada uma das casas do Legislativo. A reviso, que
ocorre quando se pretende uma mudana total da Constituio, ou de determinadas
partes especficas da mesma os princpios gerais, contidos no Ttulo Preliminar,
os direitos fundamentais e as normas que tratam da Coroa , demanda a aprovao por
2/3 de ambas as casas do Legislativo, seguida de dissoluo das mesmas, com nova
aprovao, mais uma vez por 2/3 de cada casa parlamentar, realizada aps as
eleies. Depois disso, h ainda a necessidade de aprovao da reviso por
referendo. Outras constituies, como a da Sua (arts. 118-123), ustria (art.
44), Costa Rica (arts. 195 e 196), Venezuela (arts. 341 a 346), Bolvia (art. 411)
e Equador (arts. 441 e 442) tambm adotam este tipo de diferenciao.Em geral, as
reformas constitucionais so aprovadas pelo Poder Legislativo. Algumas
constituies exigem que duas legislaturas subsequentes concedam essa aprovao.
Alm dos casos da Constituio brasileira de 1824 e 1934 (na reviso), e espanhola
(na reviso), acima mencionados, tal exigncia tambm consta da atual Constituio
da Grcia (art. 110) e da Islndia (art. 79). A Constituio francesa de 1791 ia
ainda mais longe, exigindo a aprovao das reformas por trs legislaturas
subsequentes (Ttulo VII, 2). Outras constituies preveem que, ao invs do Poder
Legislativo, as reformas devem ser aprovadas por uma conveno especialmente
convocada para tal fim. Foi o caso das constituies francesas de 1793 (arts. 115 a
117) e 1848 (art. 111), e o caso da atual Constituio da Argentina (art. 30).17O
quorum de deliberao necessrio para alterao da Constituio varia bas tante.
Nas constituies brasileiras ele oscilou: na Carta de 1824 (art. 178), exigia-se
maioria absoluta para temas que fossem materialmente constitucionais, bastando a
maioria simples nos outros casos. Na Constituio de 1891, passou-se a demandar o
voto de 2/3 dos deputados e senadores (art. 90). Nas constituies de 1934 (art.
178), 1946 (art. 217) e 1967 (art. 51) impunha-se a aprovao das alteraes por
maioria absoluta. Na Carta de 1937 (art. 174), bastava a maioria simples, se o
projeto fosse apresentado pelo Presidente da Repblica, exigindo-se a maioria
absoluta se ele proviesse da Cmara dos Deputados. Sob a gide da Constituio de
1969 (ou EC n 1 Constituio de 67), exigia-se, inicialmente, a aprovao das
emendas por 2/3 dos deputados e senadores (art. 48). Esse quorum foi reduzido para
maioria absoluta pela EC n 8/77, voltando a ser de 2/3 dos parlamentares de cada
casa congressual com a Emenda n 22/82. A Constituio de 1988, como se ver
adiante, prev a necessida de de aprovao das emendas por 3/5 dos deputados e
senadores (art. 60, 2). No Direito Comparado h tambm grandes variaes sobre o
tema. Na Alemanha (art. 78.2), Portugal (art. 286), Blgica (art. 195) e ndia
(art. 368), por exemplo, o quorum de 2/3 dos parlamentares. J no Chile (art.
116), e na Frana (art. 89) nesta, nos casos em que no houver referendo , se
exige o voto de 3/5 dos membros de cada casa legislativa. Uma das solues mais
rgidas foi dada pela Constituio de Liechtenstein (art. 111), em que as mudanas
constitucionais tm de ser aprovadas no parlamento por unanimidade, ou, na sua
falta, por 3/4 dos parlamentares, em duas sesses consecutivas.H tambm
constituies que demandam, alm da aprovao da emenda pelo Legislativo, o seu
endosso pelo prprio povo, por referendo. Na Sua, por exemplo, as reformas
constitucionais, totais ou parciais, devem ser aprovadas em referendo no s pelo
povo nacional, como tambm pelo povo de mais da metade dos cantes (arts. 140(1) e
142). A exigncia da aprovao das reformas constitucionais em referendo tambm
figura na Constituio do Japo (art. 96), da Austrlia (art. 128), da Irlanda
(arts 46 e 47), da Venezuela (arts. 341 e 345), da Bolvia (art. 411) e do Equador
(art. 442), dentre outras. H tambm Estados em que o referendo exigido pela
Constituio apenas para reformas mais amplas ou profundas da Constituio, como
ustria (art. 44) e Espanha (art. 168). Em outros, o referendo pode ser exigido por
um determinado nmero de parlamentares ou cidados, como ocorre na Itlia (1/5 dos
membros de uma das casas legislativas ou 500.000 eleitores podem demandar o
referendo art. 138). H, ainda, constituies que preveem o referendo como uma
das formas de mudana constitucional, contemplando, porm, outras possibilidades:
o caso da Constituio francesa (art. 85) e da colombiana (arts. 374 a 378).
Previso sui generis de manifestao popular sobre reformas constitucionais existia
na Constituio brasileira de 1937 (art. 174).18 Nas reformas propostas pelo
Presidente da Repblica e no aprovadas pelo Legislativo, o primeiro podia convocar
um plebiscito para que o povo decidisse definitivamente sobre a questo. J nas
reformas propostas pelo Legislativo, se houvesse discordncia do Presidente, esse
poderia devolver o texto Cmara, para que fosse submetido a nova deliberao nas
duas casas parlamentares durante a legislatura subsequente. Se a medida fosse de
novo aprovada, podia o Presidente
convocar um plebiscito, para o povo que desse a ltima palavra sobre a questo.Em
diversos Estados federais, exige-se aprovao das emendas no s por rgos
nacionais, como tambm pelos Estados-membros.19 Isso ocorre, por exemplo, nos
Estados Unidos, em que 3/4 dos Estados devem aprovar a emenda constitucional, pelos
seus poderes legislativos ou por convenes especialmente convocadas para tal
finalidade (art. 5); no Mxico (art. 135), em que se exige a aprovao da maioria
das legislaturas estaduais para as reformas; na Sua, em que h necessidade de
aprovao das mudanas por referendos em mais da metade dos cantes (art. 142); na
Austrlia, em que tambm se exige esta aprovao pelos eleitores de mais da metade
das provncias (art. 128); e no Canad (art. 38(1)), em que se impe a aprovao
das alteraes pelos Legislativos de 2/3 das provncias cuja populao, de acordo
com o ltimo censo, seja superior a 50% da populao nacional.Constata-se,
portanto, que h enorme variedade na matria. No prximo subitem, examinar-se-
mais detidamente os limites formais ao poder de emenda na Constituio de 1988. O
procedimento atinente incorporao dos tratados de direitos humanos com estatura
constitucional e reviso constitucional sero analisados em itens
especficos.7.2.1.2 Os limites formais s emendas na Constituio de 88Os limites
formais esto positivados no art. 60, caput e pargrafos 2 e 3, do texto
constitucional. O primeiro diz respeito ao poder de iniciativa. Enquanto os
projetos de lei podem, em regra, ser apresentados individualmente pelo
parlamentar,20 a Constituio confere iniciativa para propor emendas
Constituio a um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou
do Senado Federal (art. 60, I); ao Presidente da Repblica (art. 60, II); e a mais
da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se,
cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (art. 60, III). Para que seja
apresentado projeto de emenda Constituio necessrio que haja uma percepo
minimamente difundida de que a Constituio deva mudar. Mesmo que um parlamentar
isolado adote o desafio de propor uma emenda, como muitas vezes ocorre, deve
dialogar com seus pares e colher o nmero de assinaturas necessrio para que o
projeto seja recebido e se deflagre o processo legislativo. Se o projeto for
apresentado pelo Presidente da Repblica, por um tero dos deputados federais ou
por mais da metade das assembleias legislativas, o processo legislativo se inicia
na Cmara. Se for apresentado por senadores, comea no Senado.21 A iniciativa das
emendas Constituio Federal comum. Diferentemente do que ocorre com as leis
ordinrias e complementares, no h casos de iniciativa privativa para a reforma
constitucional.A concepo mais tradicional, majoritria na doutrina, no sentido
de que o elenco daqueles que podem deflagrar o processo legislativo de emenda
Constituio taxativo. Todavia, um setor da doutrina,22 ao qual tambm nos
filiamos, sustenta que tambm seria possvel a apresentao de proposta de emenda
Constituio por meio da iniciativa popular, observadas as condies previstas no
art. 61, 2, da Constituio.23 verdade que o pargrafo em questo est inserido
em artigo que cuida do processo legislativo das leis ordinrias e complementares, e
no naquele que disciplina a reforma constitucional. Contudo, a substncia deve ter
precedncia sobre a forma e o argumento topolgico no parece, nesta questo,
definitivo. Sendo o povo o titular do poder constituinte, no deve ser ele privado
da faculdade de deflagrar, diretamente, o processo de mudana da sua Constituio.
Uma interpretao da Constituio de 88 atenta ao seu profundo compromisso com a
democracia e com a soberania popular respalda esse entendimento. At agora, no
houve nenhuma proposta de emenda constitucional popular.A regra mais importante
para a finalidade de manter a rigidez constitucional dispe sobre a maioria exigida
para a aprovao de emendas. Enquanto os projetos de lei ordinria so aprovados
por maioria simples (art. 47) e os projetos de lei complementar por maioria
absoluta (art. 69), a proposta de emenda, depois discutida e votada em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, considera-se aprovada apenas se obtiver, em
ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros (art. 60, 2). O quorum, portanto,
no se refere ao nmero de parlamentares presentes em cada sesso de votao, mas
ao nmero dos integrantes de cada casa legislativa.Mesmo assim, no se trata de uma
exigncia to difcil de ser superada. A maior parte dos governos formados depois
de 88 logrou articular coalizes de apoio no Congresso at mais amplas. Nada
obstante, a amplitude dessas coalizes no tem bastado para assegurar aos governos
a possibilidade de promoverem com conforto e tranquilidade as mudanas
constitucionais postuladas por suas agendas polticas. que, apesar de amplas,
tais coalizes no tm primado pela coeso, o que faz com que cada reforma tenha
que ser arduamente negociada com muitos partidos e diferentes foras polticas.
regra geral do processo legislativo o turno nico (art. 65). Mas, para a aprovao
de emendas, exige-se que a votao ocorra em dois turnos: cada casa deve aprovar
duas vezes a mudana constitucional. O objetivo dessa previso possibilitar que
haja maior possibilidade de debate, negociao e reflexo sobre as reformas, dando-
se aos parlamentares e partidos a chance de amadurecerem a sua opinio sobre o
tema, e, eventualmente, at mudarem de posio entre uma e outra votao, o que se
justi fica em vista da relevncia de qualquer alterao constitucional. Para que
isso possa ocorrer, necessrio que haja um intervalo mnimo entre as votaes. O
Regimento Interno da Cmara dos Deputados prev que tal interstcio deve ser de, no
mnimo, 5 sesses (art. 203, 6), e o Regimento Interno do Senado fala em pelo
menos 5 dias teis de intervalo (art. 362). Da porque, nos parece inconstitucional
o expediente empregado no processo de elaborao de algumas emendas, em que os dois
turnos de votao numa casa legislativa acontecem no mesmo dia, um imediatamente em
seguido do outro.24 No se trata, portanto, de mera violao regimental, mas de ar
tifcio francamente incompatvel com a finalidade constitucional da exigncia da
votao em dois turnos, que resulta em inconstitucionalidade formal da
emenda.Quando qualquer das casas promover mudanas no texto da proposta de emenda
que lhe alterem o sentido, a outra casa dever necessariamente se pronunciar sobre
a modificao.25 Tem-se entendido que quando as mudanas forem meramente
redacionais, ou seja, no importarem em alterao do sentido normativo anterior,
no necessrio o retorno do projeto para a outra casa.26 Nem a Cmara nem o
Senado tem qualquer primazia na elaborao das emendas: preciso que as duas casas
se ponham integralmente de acordo sobre o contedo da reforma constitucional, para
que essa seja aprovada. Nesse ponto, h uma diferena entre o processo
legislativo das leis e o das emendas constitucionais: naquelas, a casa iniciadora
do processo legislativo geralmente a Cmara dos Deputados detm uma certa
primazia sobre a casa revisora, porque lhe assiste o poder de dar a ltima palavra
sobre as emendas introduzidas por essa (art. 65, Pargrafo nico, CF). J nas
emendas constitucionais o mesmo no ocorre.A emenda, uma vez aprovada, promulgada
pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de
ordem (art. 60, 3). No caso dessa regra, o procedimento mais simples do que o
previsto para a edio das leis, j que o projeto aprovado no Congresso no
submetido a sano ou veto do Presidente da Repblica.7.2.2 Os limites
circunstanciaisOs limites circunstanciais ao poder de reforma visam a impedir que
se aprovem mudanas constitucionais em contextos de grave crise institucional, em
que provavelmente no existiria a tranquilidade necessria para a adoo de medida
de tamanha importncia. Na histria constitucional brasileira, muitas reformas
foram promovidas nesses perodos de crise: a nica emenda Constituio de 1891
foi aprovada em 1926, quando vigia o estado de stio no pas; as reformas
realizadas na Constituio de 1937 foram promovidas sob estado de emergncia, com o
Congresso fechado; a Emenda Constitucional n 1/69 para ns, uma nova
Constituio , e tambm as Emendas n 7 e n 8/77 conhecidas como o Pacote de
abril do governo Geisel , foram impostas pelo Executivo, com o Congresso mais uma
vez fechado, com base nos poderes concedidos pelo AI-5.Apesar disso, algumas
constituies brasileiras anteriores previram limites circunstanciais para
reformas: as constituies de 1934 (art. 178, 4), 1946 (art. 50, 2), 1967 (art.
50, 2) e 1969 (art. 47, 2) vedaram-nas na vigncia do estado de stio. Outros
sistemas constitucionais tambm instituram limites circunstanciais ao poder de
reforma. A Constituio portuguesa, por exemplo, veda o seu exerccio durante o
estado de stio ou de exceo (art. 289), e a espanhola o probe em tempos de
guerra, estado de alarme, de exceo e de stio (art. 169). Na Frana, interditou-
se a mudana da Constituio quando ameaada a integridade do territrio (art.
89), e, na Blgica, as reformas foram vedadas nos perodos de guerra, ou em que
haja impedimento para livre reunio das cmaras (art. 196), alm de terem sido
substancialmente limitadas nos momentos de regncia (art. 197).A Constituio de 88
vedou a reforma constitucional na vigncia de inter veno federal, estado de
stio e estado de defesa (art. 60, 1). Desde a promulgao da Constituio,
nenhuma destas situaes de crise foi formalmente decretada.Ressalte-se,
finalmente, que o limite circunstancial que veda a emenda durante a interveno
federal muitas vezes apontado
como uma das causas da no decretao de intervenes no pas, em contextos em que
dita medida se afiguraria pertinente. que a interveno federal depende, em
regra, da iniciativa do Presidente da Repblica, e os governos possuem, em regra,
uma agenda de reformas constitucionais que desejam implementar, que seria obstada
pela decretao da interveno.7.2.3 Limites temporaisOs limites temporais so
institudos para conferir maior estabilidade Constituio, impedindo ou
dificultando mudanas prematuras em seu texto, antes que tenha decorrido um tempo
mnimo para que a ordem constitucional possa ser avaliada, ou impondo intervalos
mnimos para tais alteraes, de modo a evitar uma frequncia excessiva de reformas
constitucionais. Tais limites no so muito frequentes nas constituies.27A
Constituio francesa de 1791 vedou qualquer mudana nos seus primeiros quatro anos
de vigncia. A Constituio brasileira de 1824 tambm impediu alteraes no seu
texto nos quatro anos seguintes sua outorga (art. 174). Os textos constitucionais
brasileiros subsequentes no consagraram limitaes dessa mesma natureza. A atual
Constituio portuguesa proibiu reformas durante a primeira legislatura, cujo prazo
foi tambm de quatro anos (arts. 286 c/c 174). Tal Constituio, por outro lado,
previu a possibilidade de convocao de revises peridicas de seu texto, a cada
cinco anos, pelo quorum de 2/3 dos deputados (art. 284.1). Fora desse intervalo, as
mudanas constitucionais so at possveis, mas extremamente difceis, pois
dependem da convocao de uma reviso extraordinria, por maioria de 4/5 dos
deputados (art. 284.2).A Constituio de 88 consagrou um limite temporal em relao
s emendas constitucionais, contido no art. 60, 5, que determinou que a matria
constante de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova
proposta na mesma sesso legislativa. Dito preceito se inspira no objetivo de
racionalizao do processo legislativo.28 Vale recordar que a sesso legislativa
corresponde ao perodo anual de funcionamento do Congresso Nacional, estando
disciplinada no art. 57 da Constituio. O STF j assentou que a rejeio ao
substitutivo de um projeto de emenda no impede que o projeto original seja
apreciado na mesma sesso legislativa.29A Constituio tambm imps uma limitao
temporal para a reviso constitucional, ao estabelecer que a essa seria realizada
aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio.30 Aqui, o prazo foi
fixado para possibilitar que houvesse o tempo mnimo suficiente para uma avaliao
sobre os mritos e demritos das normas constitucionais promulgadas em 88.O STF foi
provocado a manifestar-se sobre a validade da EC n 2/92, que antecipou, de 7 de
setembro de 1993 para 21 de abril de 1993, a data do plebiscito fixada pelo art. 2
do ADCT, para que povo brasileiro decidisse sobre a forma (repblica ou monarquia
constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que
deveriam vigorar no pas.31 Um dos argumentos contrrios dita antecipao era o
de que o preceito do ADCT alterado teria estabelecido um limite temporal para o
poder constituinte derivado, sendo por isso insuscetvel de reforma. O argumento
foi rechaado pela Corte, por maioria, que considerou que a data do plebiscito no
configurava limite temporal ao poder reformador, uma vez que dita consulta popular
seria apenas uma fase preparatria para a reviso da Constituio, a ser realizada
logo em seguida. Para o STF, apenas o prazo para reviso configuraria limite
temporal ao poder reformador, mas no a data do plebiscito.327.2.4 Limites
materiais: as clusulas ptreas7.2.4.1 GeneralidadesOs limites materiais ao poder
de reforma subtraem do alcance do poder constituinte reformador determinadas
decises. Tais limites representam o mximo entrincheiramento das normas jurdicas,
que so retiradas do alcance at mesmo das maiorias qualificadas necessrias
aprovao de mudanas constitucionais. De acordo com a teria convencional, reverter
alguma deciso salvaguardada por um limite material s seria possvel por meio de
uma ruptura, decorrente de nova manifestao do poder constituinte originrio. A
doutrina brasileira vem chamando esses limites de clusulas ptreas. Na Alemanha,
eles so conhecidos como clusulas de eternidade.At a II Guerra Mundial, no era
frequente a previso de clusulas ptreas nas constituies. Contribua para isso o
fato de que, at ento, o pensamento constitucional dominante no distinguia
claramente o poder constituinte originrio do poder reformador. Dentre as excees,
figura a Constituio francesa de 1875, que, em preceito inserido em 1884, vedou
reformas que pudessem atingir a forma republicana de governo. A Constituio norte-
americana de 1787 tambm continha regra, j exaurida, que combinava limitao
material e temporal ao poder de reforma, ao proibir a edio de emenda, at o ano
de 1808, que abolisse a importao de escravos. Tal Constituio, ademais,
estabeleceu que eventual emenda que alterasse a igual participao dos Estados no
Senado s poderia ser adotada com a concordncia dos Estados afetados.Aps a II
Guerra Mundial, cresceu a desconfiana diante dos possveis abusos cometidos pelas
maiorias polticas, o que serviu para a popularizao dos limites materiais ao
poder de reforma. Alm disso, a experincia negativa com a Constituio alem de
Weimar, que no continha clusulas ptreas, contribuiu para a difuso das referidas
limitaes. Como se sabe, a Constituio de Weimar foi formalmente alterada em
1933, por meio do famigerado Ato de Habilitao, que concedeu poderes quase
absolutos a Adolf Hitler, permitindo que o seu governo editasse leis, sem submet-
las ao Parlamento, que poderiam inclusive modificar a prpria Constituio.
evidente que a presena de clusulas ptreas na Constituio de Weimar no seria
suficiente para impedir o advento do nazismo. Sem embargo, a existncia de limites
materiais ao poder de reforma pelo menos evitaria que o totalitarismo pudesse se
instalar no poder sob o manto, pelo menos formal, de uma Constituio.Dentre as
constituies contemporneas que consagram clusulas ptreas, especialmente
influente a Lei Fundamental alem de 1949, que salvaguardou uma srie de
princpios, dentre os quais a dignidade da pessoa humana, o federalismo, o Estado
Social e Democrtico de Direito, a aplicabilidade imediata dos direitos
fundamentais, a soberania popular e o direito de resistncia (art. 79.3). As
constituies italiana (art. 139) e francesa (art. 91) impediram mudanas
constitucionais referentes ao regime republicano. A Constituio da Grcia, alm de
entrincheirar o regime republicano parlamentar, ainda salvaguardou uma srie de
direitos fundamentais, como a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a liberdade
religiosa e de conscincia (art. 110). Especialmente amplo o elenco de clusulas
ptreas contido na Constituio portuguesa de 1976 (art. 288), que foi alm da
consagrao de princpios e direitos fundamentais, para abranger at decises sobre
a ordem econmica.33No Brasil, a previso constitucional de limites materiais ao
poder de reforma ocorreu em todas as nossas constituies republicanas, com exceo
da Carta de 1937. Na Constituio de 1891, eram imodificveis a forma republicana
federativa e a igualdade da representao dos Estados no Senado (art. 90, 4).
As constituies de 1934 (art. 178, 5), 1946 (art. 217, 6), 1967 (art. 51) e
1969 (art. 47, 1, e 48) salvaguardaram expressamente to somente a Repblica e a
Federao. J a Constituio de 88 tratou do tema do seu art. 60, 4: No ser
objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma
federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a
separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. Adiante,
comentaremos cada um desses limites, expondo a forma com a jurisprudncia do STF os
vem interpretando. Trata-se de elenco mais amplo do que os anteriores, que
incorpora ao ncleo imodificvel da Constituio os mais importantes compromissos
da ordem constitucional vigente: direitos fundamentais e democracia.De todo modo,
no h dvida de que o tema das clusulas ptreas extremamente complexo. Do ponto
de vista prtico, h quem argumente que os limites materiais s tm alguma
serventia em momentos de normalidade, quando podem representar uma luz vermelha
til frente a maiorias parlamentares desejosas de emendas constitucionais, mas
que, em cenrios de crise, no seriam mais que pedaos de papel varridos pelo
vento da realidade poltica.34 Sob uma perspectiva mais filosfica, a questo
envolve diretamente o debate sobre a democracia intergeracional. Trata-se da
discusso sobre a legitimidade do ato da gerao presente no momento constituinte,
de tomar decises irreversveis pelas geraes futuras, a no ser por meio de
ruptura institucional. Os adversrios das clusulas ptreas argumentam que no
seria legtimo permitir que a gerao constituinte governasse do tmulo a vida
futura da Nao. H, porm, vises mais favorveis aos limites materiais ao poder
de reforma, que buscam justific-los a partir de diversos argumentos, que sero
abaixo sintetizados.No cenrio constitucional brasileiro, algum poderia sustentar
que essa uma discusso estril, na medida em que as clusulas ptreas foram
expressamente positivadas pela Constituio Federal. O tema, sob esse ngulo, seria
relevante apenas no momento de elaborao da Constituio. Promulgada essa, caberia
to somente respeitar os limites materiais que ela estabeleceu. No nos parece que
seja assim. No se discute a fora jurdica dos limites matrias previstos no texto
constitucional. Negar-lhes eficcia seria ignorar o carter normativo da
Constituio. Contudo, dependendo da posio que se adote sobre
a sua justificao, possvel aderir a posies radicalmente diferentes sobre a
forma como devem ser interpretadas e aplicadas as clusulas ptreas. Por isso, e
considerando que os limites materiais ao poder de reforma foram positivados na
Constituio de 88 por meio de enunciados normativos bastante genricos, que
comportam mltiplas leituras, torna-se importante discutir as principais linhas
tericas de justificao das clusulas ptreas.7.2.4.2 Algumas linhas de
justificao dos limites materiais ao poder de reformaO tema das clusulas ptreas
tem direta relao com o debate sobre as maneiras de relacionar
o constitucionalismo com a democracia. H quem aponte a impossibilidade de plena
conciliao entre os valores correspondentes a esses dois pilares da poltica
moderna.35 Ao invs de afirmao soberana do poder popular, a Constituio, por
positivar as instituies tpicas do liberalismo, serviria justamente para limit-
lo.36 Mas, mesmo que se considere que o ato constituinte significa uma afirmao
soberana do poder popular, a incompatibilidade com a democracia persistiria: a
Constituio vincula as geraes futuras, as quais passam a se submeter a decises
que no tomaram. O problema se agrava quando o constituinte derivado se subordina a
limites materiais, os quais compem o ncleo imutvel da Constituio: alm de ser
governado por normas que no criaram, as geraes futuras no podem modific-las
sequer por maiorias qualificadas. Ademais, com o estabelecimento de clusulas
ptreas, torna-se mais grave a chamada dificuldade contramajoritaria, que costuma
ser mencionada para deslegitimar a prerrogativa judicial de declarar a
inconstitucionalidade das leis.37 que a definio dos limites materiais ao poder
de reforma pode depender de atividade judicial construtiva, que no se reduza
mera declarao da vontade do poder constituinte originrio. Assim continua a
crtica as clusulas ptreas, ao menos nos casos difceis, possibilitariam que
juzes no eleitos derrubassem decises de maiorias qualificadas do povo com base
nos seus prprios valores e preferncias.A objeo merece ser seriamente
enfrentada. Com esse objetivo, vrios argumentos tm sido formulados em favor das
clusulas ptreas. Aqui, examinaremos alguns dos principais, que so: (a) o da
superioridade do poder constituinte sobre os poderes constitudos, pela origem
popular do primeiro; (b) o da identidade constitucional; (c) o procedimental; (d) o
do pr-compromisso; e (e) o do neocontratualismo.38(a) O argumento mais tradicional
em favor das clusulas ptreas o de que a sua criao decorre de uma deciso do
prprio povo, na qualidade de titular do poder constituinte. Os representantes do
povo, no exerccio de poderes constitudos, tm de se curvar a esta deciso, pois
os mandatrios devem se submeter vontade dos seus mandantes. De acordo com as
categorias do dualismo constitucional de Bruce Ackerman,39 h momentos
constitucionais em que o povo se mobiliza intensamente, e outros, de poltica
ordinria, em que a cidadania se recolhe, com os polticos eleitos atuando em seu
nome. Nesses momentos ordinrios da vida pblica, as decises do povo, tomadas nos
momentos constitucionais, devem ser respeitadas.O argumento mais persuasivo
naqueles cenrios em que a elaborao da Constituio tenha resultado
verdadeiramente de uma mobilizao popular, como ocorreu no Brasil, na Assembleia
Constituinte de 87/88. Ele ganha fora entre ns, quando se constata que, aps o
momento constituinte, no houve nenhum outro em que tenha ocorrido um nvel similar
de participao do povo e de ativismo cvico nas deliberaes polticas. Portanto,
uma parte da justificativa das clusulas ptreas pode estar aqui. Mas o argumento
encerra tambm um problema. que ele faz abstrao da ideia de que os componentes
do povo no so os mesmos ao longo do tempo. No caso brasileiro, por exemplo, a
maioria dos cidados no participou da eleio dos constituintes de 87/88: eram
crianas ou nem tinham nascido. Portanto, a questo que se coloca no
propriamente a de saber se legtimo que o povo imponha aos seus representantes
certos limites, mas sim aferir at que ponto razovel que uma dada gerao, num
certo contexto histrico, adote decises que iro vincular tambm outras geraes,
em contextos muito diferentes. Da porque, o argumento da origem popular do poder
constituinte originrio, sozinho, no parece suficiente para justificar a fora
imperativa das clusulas ptreas.(b) No Brasil, recorrente o argumento segundo o
qual os limites materiais ao poder de reforma tm a funo de garantir a
permanncia da identidade da Constituio, permitindo que ela se altere sem que
deixe de ser, no fundamental, a mesma Constituio.40 A formulao original do
argumento devida a Carl Schmitt. Na Constituio, Schmitt divisava a deciso
poltica fundamental do poder constituinte.41 Tal deciso seria imutvel. Os
demais preceitos inseridos no documento constitucional seriam meras leis
constitucionais, podendo ser livremente alterados.42O argumento foi utilizado, por
exemplo, por Francisco Campos para deslegitimar a instituio da reforma agrria
por via de emenda Constituio de 1946: As emendas constitucionais no podem
alterar e muito menos mudar o sistema e o esprito da Constituio. As emendas no
podem incidir no que substancial aos dispositivos constitucionais, considerados
nas suas conexes lgicas e sistemticas com a totalidade da Constituio, ou, pelo
menos, com as decises fundamentais tomadas pelo povo atravs da Assemblia
Constituinte.43 Apesar de a Constituio de 1946 prever como clusulas ptreas
apenas a Federao e a Repblica, Campos sustentava que os direitos fundamentais
eram considerados limitaes implcitas ao poder de reforma porque compunham a
deciso poltica fundamental do constituinte. Como a propriedade estava includa no
catlogo destes direitos, deveria tambm limitar o constituinte derivado. O direito
de propriedade seria impassvel de restries que atingissem o ncleo, a essncia,
a medula da garantia, que repousaria sobre o direito de o proprietrio ser
indenizado em dinheiro no caso de desapropriao: as emendas que substituem a
indenizao em moeda (...) por indenizao em papis de natureza meramente
obrigacional, admitem (...) o confisco puro e simples da propriedade.44 Francisco
Campos no estava com a razo. A desapropriao com ttulos no viola o ncleo
essencial da propriedade. Mas, mesmo se esse fosse o caso, certamente no caberia
conceber a hiptese como violao de clusula ptrea, impedindo que cada gerao
decidisse de que forma deveria organizar sua vida econmica.Abstratamente
considerado, o argumento da identidade constitucional soa persuasivo, pois sempre
se pode afirmar que, para mudar a identidade bsica da Constituio, o que se
demanda uma nova manifestao do poder constituinte originrio, e no do
constituinte derivado. A sua aplicao prtica por Francisco Campos revela,
contudo, como o argumento tambm se sujeita a crticas, podendo ser objeto de
incorporaes perigosas. Na ocasio, foi utilizado, a partir da direita, para
sustentar a impossibilidade de emenda constitucional que permitisse a realizao da
reforma agrria. Mas o argumento foi tambm empregado na vigncia da Constituio
Federal de 1988, a partir da esquerda, para defender a impossibilidade das reformas
econmicas que se deram na dcada de 1990, de inspirao econmica
neoliberal.45 Tais reformas, segundo seus crticos, seriam inconstitucionais,
porque incompatveis com o Estado Social, elemento da identidade bsica da
Constituio Federal de 1988. Em ambos os casos, a tese da inconstitucionalidade
das emendas no merecia prosperar e condenava o povo, em sua existncia concreta, e
no como evocao mstica, a viver definitivamente sob normas de cuja criao no
participara. A democracia exige que esse tipo de tema esteja aberto deliberao
pblica, e que decises como as que, por exemplo, determinem mais ou menos
interveno do Estado na ordem econmica, possam ser revistas por cada gerao de
brasileiros.Todo processo de constitucionalizao, inclusive o democrtico, limita
a autonomia da vontade popular: quanto mais Constituio, mais limitao do
princpio democrtico.46 A compatibilidade entre democracia e constitucionalismo
depende de a Constituio no restringir excessivamente as possibilidades
decisrias do legislador democrtico e, em especial, do constituinte derivado. No
basta, para impedir o povo de rever decises tomadas por seus antepassados, a
aluso genrica ao fato de que uma gerao anterior tomou certas decises que
reputava especialmente importantes. preciso fornecer argumentos adicionais para
legitimar as clusulas ptreas.(c) H quem sustente que as clusulas ptreas
representam um pr-compromisso popular assumido durante o momento constituinte. Tal
argumento esclarecido por meio da referncia soluo concebida por Ulisses, em
sua Odisseia, para passar inclume pela ilha das sereias. Ulisses, diante da
iminncia da passagem de seu navio nas proximidades de ilha habitada por sereias,
cujo canto enfeitia e leva ao naufrgio de todos os barcos, pede a seus
marinheiros que o atem ao mastro e que no o desamarrem, mesmo que ele, depois,
determinasse o contrrio. Com isso, o heri grego poderia ouvir o canto das sereias
sem sucumbir a ele.47 Outra analogia esclarecedora refere-se deciso de Pedro
sbrio que, ao chegar a uma festa, d as chaves de seu carro a um amigo e pede a
este que no as restitua ao fim do evento, caso verifique que Pedro est
embriagado, mesmo se ele insistir.48 Assim, tambm o povo se auto-restringiria, nos
momentos constituintes, para impedir que, em situaes futuras de irracionalidade
poltica, destrusse os princpios fundamentais antes estabelecidos. A legitimidade
desse
tipo de limite decorreria, portanto, da vontade do prprio povo, declarada em
momento de sobriedade e reflexo. O argumento vale para a Constituio em geral,
mas especialmente aplicvel s clusulas ptreas, que no podem ser abolidas
sequer por maiorias qualificadas.As duas analogias so instigantes. Mas o argumento
no supera a objeo de que as clusulas ptreas podem instituir um governo dos
mortos sobre os vivos. Outras vezes, elas podem representar no exatamente um pr-
compromisso em que o povo se auto-restringe, mas um instrumento por meio do qual um
grupo, com poder no momento constituinte, impe as suas preferncias, cerceando o
poder de outros grupos de, no futuro, tentar revert-las.49 Ademais, qual critrio
d sustentao inferncia de que a deciso constituinte mais racional que a do
poder reformador? Outra histria fictcia, contada por Jeremy Waldron em texto
influente na teoria constitucional,50 explicita a possibilidade de que ocorra
exatamente o contrrio. Trata- se de uma moa, chamada Bridget, que, ao se
converter a uma determinada crena religiosa, entrega a uma amiga a chave da
biblioteca de sua casa, que contm livros que poderiam tent-la a se desviar do seu
novo caminho espiritual. Ela instrui a amiga a jamais lhe devolver a chave. No
futuro, assomada por uma crise de f, muda de ideia e pede a chave de volta, pois
quer recuperar o acesso aos livros. Qual manifestao de vontade a amiga deveria
cumprir, a de Bridget no passado ou no presente?O que ocorre, de fato, que no
raro as clusulas ptreas so objeto de profundas controvrsias. Lembre-se, por
exemplo, do art. 290 da Constituio Portuguesa de 1976, na sua verso originria,
segundo o qual a apropriao coletiva dos principais meios de produo estaria
excluda das possibilidades decisrias do constituinte derivado. Para muitos,
estatizar a providncia adequada e seria conveniente que o pas jamais se
afastasse dessa diretriz; mas, para outros, correto fazer exatamente o contrrio.
O mesmo argumento valeria, por exemplo, para uma clusula ptrea que, inversamente,
determinasse a impossibilidade da estatizao da economia.51 Se este o teor do
pr-compromisso, a sua instituio, ainda que aprovada pelo constituinte derivado,
no democrtica, por subtrair o direito de auto-determinao das geraes
futuras.52Diante de uma controvrsia poltica relevante, no legtimo, a priori,
converter uma das teses em litgio em clusula ptrea, pois ao grupo contrrio s
restaria o caminho da ruptura constitucional. Poder-se-ia sustentar que, se o que
caracteriza o pr-compromisso a moderao e a racionalidade, seria legtima uma
limitao que se circunscrevesse s normas passveis de justificao racional.
Nesse caso, o argumento do pr-compromisso incorreria em uma petio de princpio:
as regras bsicas do Estado Democrtico de Direito devem ser especialmente
protegidas no porque foram objeto de um pr-compromisso num dado momento
histrico, mas porque esse pr-compromisso incorporou normas que so racionalmente
justificveis para todos os que sero por ela atingidos. Por conseguinte, o pr-
compromisso seria validado por essas regras racionais e no o contrrio, como pode
sugerir a ideia de auto-restrio popular no momento constituinte.(d) Outro
argumento tambm utilizado com frequncia o procedimental: os limites materiais
configurariam condies que estruturam o funcionamento regular da vida democrtica.
Sua nica funo seria proteger a democracia, garantindo os respectivos
pressupostos. O argumento tem a vantagem de enfrentar o problema antes suscitado:
ao invs de as clusulas ptreas imporem o governo dos mortos sobre os vivos, elas
serviriam para possibilitar aos vivos que continuem se autogovernando. Como se
examinou no Captulo 5, h variaes no procedimentalismo no que concerne
extenso desses pressupostos. H vises mais limitadas, como a do jurista norte-
americano John Hart Ely,53 e outras mais abrangentes, como a do filsofo alemo
Jrgen Habermas.54 Tais teorias abrem espao, em extenso varivel, para a proteo
de direitos fundamentais, porque concebem estes direitos como indispensveis para o
funcionamento da democracia.Essa posio, todavia, parece insuficiente, ou pelo
menos ambgua, para a proteo de direitos e valores que, conquanto bsicos, no
desempenham um papel mais imediato para a garantia da democracia. Tome-se como
exemplo a chamada privacidade decisional, que abrange as decises e condutas do
indivduo a res peito de temas como a sua vida afetiva, familiar e sexual. No
to evidente a relao entre a proteo desta dimenso da privacidade com o
funcionamento da democracia. Algum poderia sustentar, por exemplo, que o mais
democrtico seria que a sociedade, por suas maiorias, decidisse se vai ou no
permitir que pessoas do mesmo sexo formem unies estveis ou casamentos. Diante do
carter ainda polmico da questo, poder-se-ia defender que a deciso sobre o tema,
numa democracia, deve caber ao povo, em cada momento de sua existncia. Porm,
negar a um homossexual a possibilidade de se relacionar e de formar famlia com
pessoa do mesmo sexo trat-lo como algum que no merecedor do mesmo respeito e
considerao devotada ao heterossexual, cujas inclinaes afetivas e erticas so
aceitas pela sociedade. O respeito igual dignidade do cidado homossexual no
pode depender dos desgnios e inclinaes das maiorias, mesmo de maiorias
extremamente qualificadas. H uma dimenso de reserva de justia55 nas clusulas
ptreas, que vai alm da garantia do funcionamento do processo democrtico, e que a
teoria procedimental no abarca.(e) O argumento neocontratualista sustenta que as
clusulas ptreas so condies para a associao, consubstanciando garantias
mnimas para que todos tenham interesse na permanncia e na estabilidade da
comunidade poltica. O argumento antigo. Nos sculos XVII e XVIII, diversos
filsofos se notabilizaram por elaborar teorias que buscavam justificar o Estado a
partir de um suposto contrato social.56 O Estado se legitimava porque a sua
existncia seria, para cada contratante, melhor do que o Estado da Natureza.
Essas teorias, certo, chegavam a resultados bastante diferentes no que concerne
aos modelos de Estado preconizados: absoluto, em Hobbes; liberal, em Locke; ou
democrtico, em Rousseau, para ficarmos com as concepes mais conhecidas. O
argumento foi retomado mais recentemente por John Rawls, que concebeu uma posio
original hipottica em que cidados livres e iguais elaborariam princpios de
justia.57 Tais princpios seriam objeto de um consenso sobreposto, contando com
o assentimento das doutrinas abrangentes razoveis que tm lugar na sociedade
contempornea.58 Em outras palavras, a sua aceitao racional seria possvel por
todos, independentemente de suas crenas religiosas ou ideolgicas.No o momento
de examinar as especificidades dessa complexa teoria. Basta enfatizar que o
argumento neocontratualista, aplicado s clusulas ptreas, se baseia na ideia de
que as limitaes ao poder reformador tornam intangveis as normas sem as quais no
h sentido em se fazer parte da comunidade poltica. Elas protegem no s as
condies para funcionamento da democracia, como tambm outros direitos bsicos,
que resultam do reconhecimento da igual dignidade de todas as pessoas, alm das
instituies necessrias salvaguarda e promoo desses contedos. As clusulas
ptreas, nesta perspectiva, no devem se estender proteo de interesses
corporativos, garantia de privilgios dos grupos que prevaleceram na arena
constituinte, ou ao entrincheiramento de posies ideolgicas polmicas que ento
se sagraram vencedoras.O argumento tem a vantagem, ao contrrio do que ocorre com o
procedimental, de justificar claramente a proteo das liberdades no polticas,
como o caso da liberdade religiosa e da privacidade. Ele possui ainda a virtude,
se comparado ao da origem popular, da identidade constitucional e do pr-
compromisso, de no se reportar exclusivamente a uma deciso histrica da gerao
passada, apta a limitar as deliberaes da gerao presente. O contrato social no
 um evento que teria ocorrido no passado: apenas um artifcio contraftico
para legitimar as instituies polticas,59 buscando alicer-las em razes
imparciais, que possam ser racionalmente aceitas por todos membros da comunidade
estatal.No esta a ocasio para se buscar uma justificao filosfica definitiva
para as clusulas ptreas. Porm, deve-se ter presente que a justificao dos
limites materiais ao poder de reforma indispensvel para se definir a extenso
das clusulas ptreas tal como positivadas no texto constitucional.60 Ademais,
qualquer estratgia de justificao que se adote deve, necessariamente, ter alguma
deferncia em relao s decises do constituinte derivado. Trata-se de exigncia
do princpio democrtico e de garantia de que a Constituio possa se adaptar s
expectativas das geraes presentes e futuras, com o que, por outro lado, se
reduzem os riscos de rupturas constitucionais, provendo-se maior estabilidade ao
sistema. Porm, uma concepo adequada das clusulas ptreas tambm deve, por outro
lado, preocupar-se com a salvaguarda, diante das maiorias polticas, dos princpios
e valores mais fundamentais do Estado Democrtico de Direito.7.2.4.3 Os limites
materiais expressos ao poder de reforma na Constituio Federal de 1988A
interpretao dos limites materiais ao poder de reforma na Constituio de 88 tem
suscitado discusses importantes na doutrina e jurisprudncia. luz do que foi
discutido no item precedente, pode-se afirmar, em primeiro lugar, que a definio
destes limites no deve ignorar o princpio democrtico, que postula o direito de
cada gerao de se autogovernar. Isso, porm, no significa que a interpretao das
clusulas
ptreas tenha de ser sempre restritiva, mas sim que necessria redobrada cautela
para se retirar completamente do campo da deliberao poltica deter minadas
decises.61A interpretao das clusulas ptreas deve se inspirar no iderio do
constitucionalismo democrtico, voltando-se no s proteo das condies
necessrias ao funcionamento da democracia, como tambm tutela de direitos
bsicos, decorrentes do reconhecimento da igual dignidade de todas as pessoas, e
salvaguarda de instituies polticas que assegurem e promovam a democracia e os
direitos fundamentais. No af de proteger esses fundamentos do Estado Democrtico
de Direito, pode-se at legitimar, em determinados contextos, uma interpretao
mais abrangente das clusulas ptreas. Trata-se, portanto, de uma atividade
hermenutica que deve se afastar do formalismo, buscando orientao nos fundamentos
da democracia constitucional, concebidos em termos inclusivos.Nesta perspectiva, o
art. 60, 4, da Constituio, no deve ser concebido como vedao absoluta a
qualquer tipo de modificao constitucional nos temas arrolados em seus incisos.
Quando a Constituio probe as emendas tendentes a abolir as clusulas ptreas,
ela no impede mudanas redacionais, voltadas ao aperfeioamento dos institutos
salvaguardados, nem alteraes de menor monta, ainda quando importarem em alguma
restrio a tais institutos.62 No haveria bice, por exemplo, a que uma emenda
constitucional operasse alguma mudana na partilha das competncias entre os entes
federativos, ou modificasse algum aspecto do arranjo institucional da separao dos
poderes do Estado, ou mesmo institusse alguma restrio proporcional a um direito
fundamental. O poder constituinte reformador pode aprovar emendas que alterem esses
contedos constitucionais, e pode at mesmo restringi-los moderadamente. S no
pode aboli-los, nem tampouco promover mudanas que cheguem ao ponto de vulnerar o
seu ncleo essencial.63 o que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal: as
limitaes materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, 4, da Lei
Fundamental enumera, no significam a intangibilidade literal da respectiva
disciplina na Constituio originria, mas apenas a proteo do ncleo essencial
dos princpios e institutos cuja preservao nelas se protege.64Com efeito, a
tentativa de conjugar a preservao da identidade da Constituio com uma postura
relativamente deferente ao princpio democrtico tem se resolvido, na
jurisprudncia da Corte, justamente por meio do recurso ao conceito de ncleo
essencial. Essa moderao tambm justificada pelo STF com base na preocupao de
se evitar que o excessivo enrijecimento da Constituio possa ampliar o risco de
rupturas institucionais. Como ressaltou o Ministro Gilmar Mendes, em voto proferido
na ADI n 2.395, no se pode negar que a aplicao ortodoxa das clusulas ptreas,
ao invs de assegurar a continuidade do sistema constitucional, pode antecipar a
sua ruptura, permitindo que o desenvolvimento constitucional se realize fora de
eventual camisa de fora do regime da imutabilidade.65A seguir, tecermos algumas
breves consideraes sobre cada uma das clusulas ptreas acolhidas no texto
constitucional, analisando a jurisprudncia do STF sobre a matria.7.2.4.3.1 A
forma federativa de EstadoO federalismo um arranjo institucional que envolve a
partilha vertical do poder entre diversas entidades polticas autnomas, que
coexistem no interior de um Estado soberano. Trata-se de um modelo de organizao
poltica que busca conciliar a unidade com a diversidade. O fato de um Estado ser
unitrio no torna injusta ou autoritria a sua ordem jurdica. Sem embargo, h
elementos no pacto federal que favorecem os valores do constitucionalismo
democrtico. O federalismo envolve a repartio de poderes no plano espacial, o que
evita a concentrao excessiva de poderes, que poderia favorecer o autoritarismo.
Ele aproxima o exerccio do poder poltico dos seus destinatrios, possibilitando
que o povo tenha maior participao e exera mais de perto o controle sobre as
decises e atividades pblicas. A federao favorece o pluralismo e a diversidade,
ao preservar espaos para o poder local, que tende a ser mais receptivo s demandas
e peculiaridades das respectivas populaes.No h um nico modelo de federalismo.
A federao, surgida nos Estados Unidos em 1787, hoje a forma de Estado adotada
por 24 pases, cada um deles adotando um pacto federal prprio, com as suas
peculiaridades. O federalismo norte-americano, por exemplo, envolve um grau de
descentralizao das competncias legislativas muito maior do que o brasileiro. O
Brasil, por sua vez, incluiu os municpios no pacto federal na Constituio de 88,
o que no ocorre em nenhuma outra federao. H, portanto, grandes variaes, e no
um nico modelo ideal de federao, a ser escrupulosamente seguido. Sem embargo,
existem alguns elementos mnimos que devem ser observados, sem os quais a federao
se descaracteriza, ou o pacto federativo posto em xeque. preciso: a) que exista
partilha constitucional de competncias entre os entes da federao, de modo a
assegurar a cada um uma esfera prpria de atuao; b) que tais entes desfrutem de
efetiva autonomia poltica, que se expressa nas prerrogativas do autogoverno, auto-
organizao e autoadministrao; c) que haja algum mecanismo de participao dos
Estados-membros na formao da vontade nacional;66 e d) que os entes federais
tenham fontes prprias de recursos para o desempenho dos seus poderes e
competncias, sem o que a autonomia, formalmente proclamada, ser, na prtica,
inviabilizada.O STF j enfrentou algumas vezes a questo da violao da clusula
ptrea da federao. A primeira vez se deu no julgamento constitucionalidade da EC
n 3/93, que instituiu o IPMF, e possibilitou a incidncia do imposto sobre as
movimentaes financeiras realizadas por Estados e Municpios, criando uma exceo
imunidade tributria recproca dos entes da federao. A Corte invalidou essa
exceo, por considerar que a imunidade recproca seria componente essencial do
pacto federativo. Parece-nos que o STF foi longe demais na deciso. A imunidade
recproca, embora se relacione ao pacto federal, est bem longe do seu ncleo
essencial. Pelas razes antes expostas, a invalidao de uma deciso do poder
constituinte derivado providncia extremamente grave, demandando um nus de
justificao elevado, que a deciso do STF no logrou superar.O Supremo Tribunal
Federal voltou ao tema, ao apreciar a constitucionalidade da EC n 15/96, que
alterou a redao do 4 do art. 18 da Constituio Federal. Na redao originria
do preceito, previa-se que a criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de
Municpios far-se-iam com observncia de requisitos previstos em lei complementar
estadual. Na nova redao, o dispositivo passou a estabelecer que a criao, a
incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios s poderiam ocorrer dentro
do perodo determinado por lei complementar federal. A competncia antes conferida
ao legislador complementar estadual passou, em parte, a ser atribuio do
legislador complementar federal. O STF entendeu, na ADI n 2.381, no haver
violao ao ncleo essencial do princpio federativo na mudana: o recuo da EC n
15/96 ao restabelecer, em tpicos especficos, a interferncia refreadora da
legislao complementar federal no parece ter atingido, em seu ncleo essencial,
a autonomia dos Estados-membros, aos quais (...) permaneceu reservada a deciso
poltica concreta.67Outro julgamento da Corte na matria foi relativo reforma
previdenciria, realizada pela EC n 20/98. Como a emenda em questo tambm afetara
o regime previdencirio de agentes pblicos estaduais e municipais, alegou-se que
ela teria violado a clusula ptrea da federao. A tese foi corretamente rechaada
pelo STF.68 O Supremo tambm rejeitou, com razo, a alegao de ofensa federao
na criao do Conselho Nacional de Justia, pela EC n 45/04.69 Afirmara-se, na
inicial da ADI n 3.367, que a afronta estaria no fato de o referido rgo estar
inserido na estrutura da Unio, mas exercer o controle administrativo, financeiro e
disciplinar tambm sobre os tribunais estaduais. A Corte, acertadamente, refutou o
argumento.7.2.4.3.2 O voto direto, secreto, universal e peridicoA elevao do voto
direto, secreto, universal e peridico qualidade de clusula ptrea
compreensvel, considerando-se o nosso momento constituinte. A mobilizao cvica
que desaguou na Assembleia Constituinte de 87/88 teve na Campanha das Diretas J,
ocorrida em 1984, o seu marco fundamental. Durante o regime militar, as eleies
para Presidente da Repblica eram indiretas: quem escolhia o Presidente no era o
povo, mas um Colgio Eleitoral, composto por parlamentares federais e
representantes das Assembleias Legislativas. J o voto direto, que o constituinte
consagrou e salvaguardou, aquele que leva escolha do representante, e no
indicao de intermedirios para fazerem essa mesma escolha.O voto secreto uma
garantia da liberdade do eleitor. Na Repblica Velha, o voto no era secreto, o
que, na prtica, impedia o eleitor, sobretudo o mais humilde, do meio rural, de
votar em qualquer candidato, seno no indicado pelo seu coronel. A universalidade
do voto, por sua vez, a sua tendencial extenso a todos os nacionais que tiverem
condies de participar da vida poltica. No se admitem restries censitrias,
capacitarias, ou de qualquer outra natureza ao direito de voto, salvo situaes
muito tpicas e excepcionais, como aquelas previstas no art. 15 da Constituio,
que trata das hipteses de perda ou suspenso dos direitos polticos. Finalmente, o
voto peridico aquele que ocorre regularmente, pela frequncia das eleies, que
ocorrem em intervalos predefinidos.No regime constitucional
vigente, houve apenas um caso em que esta clusula ptrea veio baila. Discutiu-
se no STF a validade da EC n 58/2009, que ampliara o nmero de vereadores,
determinando a aplicao retroativa desse aumento s eleies j ocorridas em
2008.70 A consequncia da aplicao retroativa da emenda era a posse, como
vereadores, de suplentes que no tinham logrado se eleger, de acordo com as regras
em vigor na data do pleito. O STF afastou dita aplicao retroativa, aduzindo que
ela violava vrios princpios constitucionais que configuram clusulas ptreas,
como o da anualidade da lei eleitoral, da proteo segurana jurdica e da
soberania popular. A Ministra Carmen Lcia, relatora do processo, teceu em seu voto
consideraes sobre a importncia do direito ao voto: o voto a liberdade falada;
a manifestao maior da liberdade poltica; instrumento da democracia
construda pelo cidado, a fazer-se autor da sua histria poltica. Os Ministros
Dias Toffolli e Carlos Britto fizeram expressa aluso em seus votos ofensa
clusula ptrea que resguarda o direito ao voto.Sob a gide da Constituio de
1969, houve um caso que guarda algumas similaridades com este, mas cujo resultado
foi distinto. Tratava-se da anlise da constitucionalidade de emenda constitucional
que prorrogara por dois anos os mandatos de prefeitos e vereadores, e que fora
impugnada no STF, por conta de alegada afronta ao princpio republicano, que
figurava como clusula ptrea naquela ordem constitucional.71 O STF reconheceu que
a temporariedade dos mandatos era uma imposio republicana, mas considerou que
prorrogar mandato de dois para quatro anos, tendo em vista a convenincia da
coincidncia de mandatos nos vrios nveis da Federao, no implica introduo do
princpio de que os mandatos no so mais temporrios, nem envolve, indiretamente,
sua adoo de fato.7.2.4.3.3 A separao dos poderesA separao de poderes foi
concebida pelo constitucionalismo liberal para assegurar a moderao no exerccio
do poder, evitando o arbtrio dos governantes e protegendo a liberdade dos
governados.72 A ideia essencial a de que, ao se conferir funes estatais
diferentes a rgos e pessoas diversas, evita-se uma concentrao excessiva de
poderes nas mos de qualquer autoridade, afastando-se o risco do despotismo. Embora
tenha razes ainda mais antigas, a verso mais conhecida deste princpio foi
divulgada por Montesquieu, no sculo XVIII, na sua famosa obra O Es prito das
Leis.73 Outra contribuio fundamental ao desenvolvimento do princpio em questo
se deu por influncia do constitucionalismo norte-americano, que concebeu a
necessidade de instituio de mecanismos de freios e contrapesos (checks and
balances), que permitissem controles recprocos entre os poderes, de forma a evitar
que qualquer um deles pudesse atuar abusivamente no campo das respectivas
atribuies.No constitucionalismo contemporneo, a significativa mudana no papel
do Estado, que passou a intervir de forma muito mais intensa nas relaes sociais e
econmicas, levou a uma crise no princpio da separao dos poderes. Afinal, conter
ao mximo o Estado pode no ser a melhor estratgia, se o que se pretende no o
Estado mnimo e absentesta, mas sim poderes pblicos que atuem energicamente em
prol dos direitos fundamentais e interesses sociais relevantes. Porm, ao invs de
simplesmente abandon-lo, o novo constitucionalismo adotou leitura renovada do
princpio da separao de poderes, aberta a arranjos institucionais alternativos,
desde que compatveis com os valores que justificam tal princpio. Tais valores,
por outro lado, foram enriquecidos por novas preocupaes, que vo alm da
conteno do poder, envolvendo a legitimao democrtica do governo, a eficincia
da ao estatal e a sua aptido para a proteo efetiva dos direitos
fundamentais.74Diante deste contexto, a clusula ptrea da separao de poderes
deve ser pensada sem fetichismos institucionais75 que inibam qualquer possibilidade
de experimentalismo democrtico na busca de arranjos estruturais mais adequados aos
desafios do Estado contemporneo. Tais arranjos no devem ser banidos apenas por
no se espelharem em viso tradicional e ortodoxa da separao de poderes, desde
que no importem em concentrao excessiva de poderes nas mos de qualquer rgo ou
autoridade estatal, e se mostrem compatveis com os valores referidos no pargrafo
anterior.Na jurisprudncia do STF, h dois julgamentos importantes envolvendo a
clusula ptrea da separao dos poderes. O primeiro diz respeito criao do
Conselho Nacional de Justia pela EC n 45/04.76 Impugnou-se na Corte o fato de o
rgo ser tambm composto por pessoas estranhas ao quadro da magistratura de
acordo com o art. 103-B, da Constituio, dos quinze integrantes do CNJ, nove so
magistrados, dois so integrantes do Ministrio Pblico, dois so advogados
indicados pela OAB, e os outros dois so cidados escolhidos pela Cmara e pelo
Senado. Isso, para o autor da ADI n 3.367, comprometeria a independncia judicial,
atingindo, por consequncia, o princpio da separao de poderes. O STF,
acertadamente, rechaou o argumento, aduzindo que o CNJ no exerce funes
jurisdicionais, mas apenas realiza controle administrativo, financeiro e
disciplinar sobre os tribunais. Trata-se, ademais, de rgo do prprio Poder
Judicirio, majoritariamente formado por magistrados. Da porque, a sua criao e
composio, definidas pelo poder reformador, no representam afrontas
independncia judicial, nem muito menos atentado separao de poderes.Outro caso
apreciado pelo STF concerne ao parcelamento de precatrios judiciais, previsto na
EC n 30/2000.77 A Corte suspendeu a aplicao do art. 78 do ADCT, acrescentado
Constituio pela referida emenda, o qual autorizava o parcelamento por dez anos
dos precatrios, por considerar que tal medida afrontava no s direitos e
garantias individuais, como tambm a independncia do Poder Judicirio, cuja
autoridade insuscetvel de ser negada, mxime no concernente ao exerccio do
poder de julgar os litgios que lhe so submetidos e fazer cumpridas as suas
decises, inclusive contra a Fazenda Pblica.7.2.4.3.4 Os direitos e garantias
individuaisUma das caractersticas centrais da Constituio de 88 o seu profundo
compromisso com os direitos humanos. A Constituio consagrou um elenco generoso de
direitos fundamentais de vrias dimenses, e se preocupou em reforar a sua
proteo. Uma das medidas usadas para esse reforo foi a sua incluso no elenco dos
limites materiais ao poder de reforma constitucional, o que ocorreu pela primeira
vez na nossa histria. Tais direitos foram subtrados no s do alcance do
legislador, como do prprio constituinte derivado, o que lhes conferiu uma posio
especialmente privilegiada em nosso ordenamento.H diversas discusses importantes
relacionadas incluso dos direitos e garantias individuais no rol das clusulas
ptreas. Uma delas j foi examinada acima, quando tratamos dos limites materiais ao
poder de reforma em geral, e diz respeito possibilidade de restrio de tais
direitos. Nossa posio, que coincide com a do STF nesta questo, de que
restries so admissveis s clusulas ptreas, desde que no afetem o seu ncleo
essencial. O raciocnio vale tambm para os direitos fundamentais. Alis,
considerando a posio dominante na doutrina contempornea e na jurisprudncia
constitucional, qual nos filiamos, no sentido de que at mesmo o legislador
ordinrio pode restringir direitos fundamentais78 desde que respeite determinados
limites (os chamados limites dos limites) seria paradoxal no reconhecer a
mesma faculdade ao poder constituinte derivado. Assim, por exemplo, a EC n
41/2005, que restringiu direitos previdencirios de servidores pblicos,
aproximando a respectiva disciplina do regime geral da Previdncia, aplicvel aos
demais segurados, no nos parece inconstitucional, porque no atingiu o ncleo
essencial do direito fundamental previdncia social. O estabelecimento, por
exemplo, de tempo de contribuio mais longo para que o beneficirio faa jus ao
benefcio no significa a violao de clusula ptrea. Para tanto, a reforma teria
de invadir a esfera do ncleo essencial do direito previdncia, que consiste na
garantia de condies dignas de vida aps a aposentadoria, a qual tambm no pode
ser postergada para alm do momento em que o segurado no tenha mais as condies
fsicas necessrias para trabalhar, sem prejuzo da prpria sade. Caso isso
ocorresse, os afetados pela mudana no estariam sendo tratados como dignos de
igual respeito e conside rao. No foi este o caso.79Resta, porm, examinar
outras questes especficas atinentes clusula ptrea ora examinada: (a) Ela
salvaguarda apenas os direitos de 1 gerao, de natureza preponderantemente
negativa, ou a proteo constitucional reforada se estende tambm a outros
direitos fundamentais, como os polticos, sociais e coletivos? (b) A proteo
resguarda direitos materialmente fundamentais que no estejam inseridos no catlogo
de direitos existente na Constituio? (c) Ela se aplica a direitos que,
embora no sejam materialmente constitucionais, tenham sido incorporados ao aludido
catlogo pelo constituinte? (d) possvel a edio de emenda constitucional que
atinja direitos adquiridos? Responderemos abaixo a essas questes, invocando,
sempre que possvel, as decises do STF que as tenham enfrentado ou pelo menos
tangenciado.(a) So clusulas ptreas os direitos fundamentais e suas garantias, e
no apenas os direitos individuais clssicosA Constituio de 88 consagrou uma
ampla gama de direitos fundamentais. Afora os direitos individuais clssicos,
garantidos desde o advento do constitucionalismo liberal-burgus, ela contemplou
tambm direitos sociais, como a sade e o salrio mnimo; polticos, como o direito
de
votar e ser votado; e coletivos, como o direito ao meio ambiente e proteo da
cultura. Alm dos direitos universais, titularizados por todos, ela garantiu ainda
direitos fundamentais especficos para indivduos e grupos mais vulnerveis, como
as pessoas com deficincia, crianas e adolescentes, idosos, povos indgenas e
quilombolas. Um setor minoritrio da doutrina defende, porm, que apenas os
direitos individuais clssicos, com as respectivas garantias, agrupados em sua
maior parte no art. 5 do texto constitucional, teriam carter ptreo.80 Os demais
poderiam ser at suprimidos pelo constituinte reformador. Argumenta-se que, ao
aludir a direitos individuais e no a direitos fundamentais, o constituinte
originrio teria querido apenas proteger os tradicionais direitos de defesa, como
ocorre, de resto, no sistema constitucional portugus (art. 290).J a doutrina
amplamente majoritria, que conta com a nossa adeso, sustenta que todos os
direitos materialmente fundamentais so clusulas ptreas.81 Em favor desta posio
podem ser fornecidos vrios argumentos. Na perspectiva terica que adotamos, que
relaciona os limites materiais ao poder de reforma s exigncias bsicas de
moralidade poltica concernentes proteo da democracia e da igual dignidade das
pessoas, a extenso das clusulas ptreas a outros direitos fundamentais, alm dos
individuais, inquestionvel. Afinal, direitos como educao, sade, frias
remuneradas, participao poltica e meio ambiente so to vitais para o
constitucionalismo democrtico e para a edificao de uma comunidade inclusiva, de
pessoas livres e iguais, do que os direitos individuais clssicos. No h,
portanto, razes que justifiquem que s esses ltimos sejam tidos como limites ao
poder de reforma. Noutro giro, aqueles que aderem concepo anteriormente
exposta, de que as clusulas ptreas servem proteo do ncleo de identidade da
Constituio, acabam chegando, por outro caminho, ao mesmo resultado: que a
Constituio de 88 tem um compromisso visceral com os direitos fundamentais como um
todo, e no s com as liberdades individuais clssicas. No se trata de uma
Constituio liberal-burguesa, preocupada acima de tudo com a conteno do arbtrio
estatal, mas sim de uma Constituio que toma como tarefa primordial promover a
dignidade humana em todas as suas dimenses. Da porque, tambm nesta perspectiva,
as clusulas ptreas devem se estender a outros direitos fundamentais, alm dos
individuais em sentido estrito, j que aqueles tambm compem o ncleo de
identidade da Constituio de 88.A posio do STF nesta matria ainda no clara,
mas tudo indica que a Corte tende para o lado do reconhecimento de que outros
direitos fundamentais, alm dos individuais, configuram clusulas ptreas. A Corte
entendeu, por exemplo, que o teto ao valor dos benefcios previdencirios imposto
pela EC n 20/98 no poderia incidir sobre a licena-maternidade.82 Tal licena
corresponde ao valor da remunerao paga empregada, e se o teto colhesse dito
benefcio, a diferena a maior teria de ser complementada pelo empregador. O STF
considerou que tal sistema induziria o empregador a no pagar s suas empregadas
salrios superiores ao teto fixado, para no ter de arcar com a diferena, por
ocasio da licena. Isso, para o Supremo, estimularia a discriminao de gnero,
ofendendo o princpio da igualdade. Portanto, a argumentao da Corte no se fundou
na impossibilidade de restrio a um direito social previdncia pelo poder
reformador, mas no impacto negativo que teria esta restrio sobre a igualdade de
gnero, que constitui expresso de um direito individual.Em outra deciso
relevante, o Supremo Tribunal Federal afirmou que a EC n 52/2006, que dava fim
chamada verticalizao das coligaes partidrias, no poderia ser aplicada ao
pleito que teria lugar em outubro de 2006, a menos de um ano da data da sua
promulgao. Segundo a regra da anualidade eleitoral, prevista no art. 16 da
Constituio, qualquer mudana na legislao eleitoral s pode incidir sobre as
eleies que ocorressem depois de um ano de sua entrada em vigor. A deciso da
Corte foi justificada como garantidora da segurana dos eleitores e da igualdade de
direitos das minorias polticas. Por um lado, os eleitores teriam direito de saber
com antecedncia razovel as regras que governariam as eleies. Por outro, se as
maiorias pudessem alterar a qualquer tempo as regras do jogo, poderiam manipul-
las com vistas a se perpetuarem no poder.83 O art. 16 est inserido no captulo da
Constituio que trata dos direitos polticos, e no naquele que cuida dos direitos
individuais. certo, todavia, que o fundamento da Corte foi o de que tal preceito
representa garantia individual do cidado-eleitor, e de que a afronta teria
atingido tambm os direitos individuais segurana jurdica e ao devido processo
legal.84Outro julgamento importante neste campo foi relativo reforma da
Previdncia realizada pela EC n 41/2003, que, dentre outras medidas, permitiu a
taxao dos proventos dos servidores inativos por contribuio previdenciria. O
STF no reconheceu, na hiptese, qualquer afronta a direito adquirido, mas
invalidou regras que tinham institudo diferena de tratamento, considerada
injustificada, entre, de um lado, os servidores e pensionistas da Unio, e, do
outro, os dos Estados, Distrito Federal e municpios.(b) A extenso do limite
material ao poder de reforma aos direitos fundamentais localizados fora do catlogo
(direitos materialmente fundamentais)O texto constitucional contm um catlogo de
direitos fundamentais, que se estende do seu art. 5 ao art. 17. Os direitos l
contidos so formalmente fundamentais. A fundamentalidade formal no depende do
contedo do direito. Ela decorre simplesmente da sua localizao no texto
constitucional. Alm destes, a Constituio consagra outros direitos fundamentais,
que podem se situar no seu texto, mas fora do catlogo pertinente, ou estar
implicitamente garantidos. So direitos que, conquanto no inseridos no Ttulo do
texto constitucional referente aos direitos e garantias fundamentais (Ttulo II),
tm similar importncia queles presentes no catlogo, correspondendo a relevantes
concretizaes da ideia da dignidade da pessoa humana, em qualquer das suas
mltiplas dimenses. A existncia destes direitos expressamente reconhecida pela
prpria Constituio, no seu art. 5, 2. Os direitos que tm esse contedo
especialmente importante, dotados de elevada estatura moral, so chamados
de materialmente fundamentais.85 A sua fundamentalidade no vem da localizao da
norma que os consagra no texto constitucional, mas da sua prpria natureza: h,
portanto, direitos materialmente fundamentais fora e dentro do catlogo pertinente.
Diante disso, pode-se discutir se os direitos materialmente fundamentais,
localizados fora do ttulo da Constituio que trata da matria so ou no
clusulas ptreas.A resposta positiva. Seria um excesso de formalismo negar a
proteo reforada a um direito fundamental apenas pela localizao do preceito que
o consagra. H, fora do ttulo da Constituio dedicado aos direitos e garantias
fundamentais, enunciados que preveem direitos da maior importncia, como o de
fundamentao das decises judiciais (art. 93, IX, CF) ou ao meio ambiente
ecologicamente preservado (art. 225), e no h qualquer razo plausvel para no
estender a eles o mesmo regime de proteo reforada que beneficia os direitos
fundamentais inseridos no referido ttulo. Essa posio foi adotada pelo STF no
julgamento em que declarou inconstitucional o 2 do art. 2 da EC n 3/93. O
dispositivo em questo afastara, para efeito de incidncia do IPMF, o princpio da
anterioridade tributria, estabelecido no art. 150, III, b, da Carta ou seja,
localizado fora do catlogo de direitos e garantias fundamentais.86 No caso, o STF
apoiou sua deciso na fundamentalidade material do princpio mencionado.Sem
embargo, pode-se concordar com a premissa, de que os direitos materialmente
fundamentais configuram clusulas ptreas, onde quer que se localizem, sem avalizar
a referida deciso do STF. Parte da doutrina criticou a deciso, por no considerar
o princpio da anterioridade tributria materialmente fundamental. A cobrana de um
tributo no mesmo exerccio financeiro em que foi institudo no parece efetivamente
implicar violao dos valores mais bsicos da Constituio.87(c) as normas inserida
no Ttulo II da Constituio que no configurem direitos e garantias materialmente
fundamentais no so clusulas ptreasMais polmico o debate sobre a
possibilidade de se considerarem no abrangidas pelo limite material ao poder de
reforma as normas que, conquanto inseridas no catlogo constitucional pertinente,
no representem direitos e garantias materialmente fundamentais. Poderia o poder
constituinte derivado, por exemplo, suprimir a regra constitucional que define qual
a lei aplicvel sucesso dos bens de estrangeiros localizados no pas, que muito
embora certamente no represente direito materialmente fundamental, est inserida
no art. 5, XXXI, da Constituio?O tema ainda no foi aventado em nossa
jurisprudncia. Em sentido contrrio a essa possibilidade manifestou-se Ingo
Wolfgang Sarlet,88 aduzindo que admiti-la importaria em expor a grave risco os
direitos fundamentais, tendo em vista a diversidade de concepes polticas e
filosficas sobre tais direitos existente na sociedade. Um juiz de direita poderia,
por exemplo, considerar que so direitos materialmente fundamentais apenas as
tradicionais liberdades pblicas, abrindo a possibilidade de supresso dos direitos
sociais. J um magistrado situado esquerda poderia entender o contrrio,
permitindo a eliminao de direitos individuais. A proteo reforada aos direitos
fundamentais seria fragilizada, porque condicionada s vises
de mundo de cada juiz.Em sentido oposto, autores como Oscar Vilhena Vieira89 e
Rodrigo Brando90 argumentam que retirar do alcance do constituinte derivado uma
ampla srie de preceitos, apenas em razo da sua localizao no texto
constitucional, no se justi fica. Esta a nossa posio. Diante do direito de
cada gerao de se autogovernar, preciso que exista um forte argumento para
justificar o entrincheiramento definitivo de certas decises do poder constituinte
originrio. As clusulas ptreas, portanto, no devem ser objeto de uma leitura
formalista, mas de uma interpretao aberta moralidade poltica, que busque
salvaguardar das qualificadas maiorias que atuam como poder reformador apenas
aquilo que seja de fato necessrio para a continuidade da empreitada
intergeracional de construo de uma sociedade democrtica, de cidados livres e
iguais. O formalismo no deve servir nem para restringir as clusulas ptreas, em
detrimento da proteo reforada de direitos materialmente fundamentais localizados
fora do catlogo, nem para petrificar o que no to importante, em prejuzo do
direito democrtico do povo de fazer as suas prprias escolhas, em cada momento da
vida nacional.A este argumento de filosofia constitucional, pode-se agregar um
outro, menos abstrato. Em diversas constituies, existe a indicao dos preceitos
que limitam o poder constituinte derivado. o caso, por exemplo, da Constituio
alem (art. 79.3) e da grega (art. 110.1). No o caso da Constituio brasileira
de 88. No h, portanto, porque vincular na nossa ordem constitucional, de maneira
absoluta, uma categoria os direitos e garantias fundamentais a uma localizao
especfica no texto constitucional de certos dispositivos, se nem o prprio
constituinte o fez.Sem embargo, a insero ou no de um preceito no catlogo dos
direitos e garantias fundamentais no indiferente, para fins do reconhecimento da
sua natureza ptrea. A localizao relevante, na medida em que cria um nus
argumentativo adicional para aquele que defender que um preceito
localizado dentro do Ttulo II da Constituio no corresponde a direito ou
garantia materialmente fundamental, o qual tambm se aplica para aquele que
sustentar que dispositivo situado fora daquele Ttulo consagra direito ou garantia
desta natureza. Em outras palavras, as clusulas ptreas, no nosso entendimento,
protegem apenas os direitos materialmente fundamentais. Mas existe presuno
relativa de fundamentalidade material em favor dos direitos includos no catlogo
constitucional.(d) o direito adquirido e o poder constituinte derivadoExiste
importante controvrsia a propsito da vinculao do poder constituinte derivado ao
direito adquirido. A maioria da doutrina posiciona-se favoravelmente a esta
vinculao, argumentando, em sntese, que a proteo do direito adquirido
qualifica-se como direito individual, o que lhe confere a natureza de clusula
ptrea, a teor do disposto no art. 60, 4, IV, da Constituio.91 Da porque,
seria vedado emenda constitucional desrespeitar qualquer direito adquirido, assim
como o ato jurdico perfeito ou a coisa julgada.O segmento doutrinrio
minoritrio,92 a que nos filiamos, no reconhece esta vinculao. Sustenta-se que
quando a Constituio determina que a lei no preju dicar o direito adquirido, o
ato jurdico perfeito e a coisa julgada (art. 5, XXXVI), ela no pretende
abranger as emendas constitucionais, mas to somente os atos normativos
infraconstitucionais. Isto significa que, embora o constituinte derivado no possa
suprimir ou desnaturar a proteo constitucional do direito adquirido em face do
legislador, ele pode, sim, desconstituir direitos que tenham sido adquiridos no
passado. Isto no implica que tais atos do poder constituinte reformador fiquem
imunes ao controle, pois ser sempre possvel verificar se outros princpios
constitu cionais condicionantes do poder de reforma foram atingidos, dentre os
quais os direitos fundamentais individuais, polticos, sociais e coletivos, no seu
ncleo essencial.Esta tese no se baseia apenas na literalidade da Constituio. Ao
contrrio, ela tambm se lastreia em premissas tericas mais complexas, que convm
esclarecer. A primeira delas, j desenvolvida acima, diz respeito forma como deve
se dar a interpretao das clusulas ptreas, em razo do direito democrtico da
cada gerao de se autogovernar, e da prpria estabilidade do regime
constitucional.A segunda premissa a de que a segurana jurdica ideia que nutre
e justifica a proteo constitucional do direito adquirido um valor de grande
relevncia no Estado Democrtico de Direito. Mas no o nico valor, e talvez no
seja nem mesmo o mais importante dentre aqueles em que se funda a ordem
constitucional brasileira. Justia e igualdade material, s para ficar com dois
exemplos, so valores tambm carssimos nossa Constituio, e que, no raro,
conflitam com a proteo da segurana jurdica. Se a segurana jurdica for
protegida ao mximo, provavelmente o preo a se pagar ser um comprometimento
excessivo na tutela da justia e da igualdade substantiva.Ademais, no Estado
Democrtico de Direito, o prprio valor da segurana jurdica ganha um novo
colorido, aproximando-se da ideia de justia.93 Ele passa a incorporar uma dimenso
social importantssima. A segurana jurdica, mais identificada no Estado Liberal
com a proteo da propriedade e dos direitos patrimoniais em face do arbtrio
estatal, caminha para a segurana contra os infortnios e incertezas da vida; para
a segurana como garantia de direitos sociais bsicos para os excludos; e at para
a segurana em face das novas tecnologias e riscos ecolgicos na chamada sociedade
de riscos. Esta nova ideia de segurana jurdica no se coaduna com a perspectiva,
estritamente individualista, que torna absolutos os direitos adquiridos. Neste
ponto, possvel traar um paralelo entre o direito adquirido e o direito de
propriedade, tambm qualificado pela Constituio como um direito fundamental, mas
que, no obstante, deixou de ser visto pela doutrina contempornea como aquele
direito absoluto e intangvel, de que falavam as declaraes de direitos do sculo
XVIII e os cdigos liberais do sculo XIX.94 A proximidade conceitual e ideolgica
entre o direito de propriedade e o direito adquirido inequvoca: ambos so
institutos importantes para o funcionamento de uma sociedade livre e capitalista,
mas, vistos de forma absoluta, se revelam como garantias jurdicas do status quo,
que protegem os includos muitas vezes s expensas dos excludos do pacto social.
Sob este prisma, no h porque manter a categoria do direito adquirido, forjada no
apogeu do Estado Liberal, no interior de uma redoma, alheia mudana dos tempos e
protegida de qualquer espcie de restrio ou relativizao, que decorra da tutela
de outros bens jurdicos tambm revestidos de estatura constitucional.Nossa
terceira premissa de que a Constituio de 88 se volta muito mais transformao
do status quo, reputado injusto e opressivo, do que sua conservao. Trata-se de
uma ordem constitucional que se prope a perseguir a ambiciosa empreitada de
reconstruir o Estado e a sociedade brasileira sobre bases mais justas e equnimes;
de refundar a Repblica a partir de um projeto solidrio e inclusivo. No
compatvel com uma Constituio como esta, a pretenso de imunizar, at da ao do
constituinte derivado, todos os direitos validamente concedidos no passado, por
mais injustos que sejam aos olhos da sociedade do presente.Podemos agora associar
as nossas trs premissas tericas: (a) a necessidade de adoo de uma interpretao
no-maximizadora das clusulas ptreas, em razo do direito democrtico
autodeterminao das geraes presentes e futuras e da prpria estabilidade
institucional do regime constitucional; (b) a viso de que o direito adquirido
configura uma garantia constitucional importante, mas que no se situa num
pedestal, pairando acima dos demais direitos fundamentais e interesses
constitucionais; e (c) o reconhecimento de que a Constituio de 1988 prope-se,
essencialmente, a modificar as estruturas sociais, e no a preserv-las. O
resultado que surge desta conjugao claro: os direitos adquiridos no podem ser
concebidos na ordem constitucional brasileira como limites para o poder
constituinte de reforma. Sujeitar as emendas Constituio ao respeito
incondicionado de todos os direitos adquiridos no passado fazer pouco do direito
de cada gerao de construir seu prprio caminho, e, pior que isso, contribuir
para a eternizao de um status quo refratrio s ambies transformadoras da nossa
ordem constitucional.A questo da vinculao das emendas constitucionais ao poder
constituinte derivado foi enfrentada pelo STF sob a gide da Constituio passada,
quando a Corte manifestou-se no sentido de que no h direito adquirido contra
texto constitucional, resulte ele do Poder Constituinte originrio ou do Poder
Constituinte derivado.95 certo, porm, que no regime constitucional ento
vigente, os direitos individuais no figuravam no elenco das clusulas ptreas, o
que altera significativamente os contornos da discusso.Sob a vigncia da
Constituio de 88, o tema foi tangenciado pelo menos duas vezes pelo STF, mas
ainda no parece possvel definir, a partir dos casos analisados, qual a posio
da Corte sobre a matria. Na ADI n 3.105/DF,96 discutiu-se a validade de EC n 41,
que institura contribuio previdenciria a ser paga por servidores pblicos
inativos. Um dos argumentos invocados contra a cobrana em questo era a violao
de suposto direito adquirido dos servidores que tinham se aposentado antes da
criao da nova exao tributria. A posio do STF foi no sentido de que inexiste
direito adquirido a no se sujeitar a uma incidncia tributria que recaia sobre
fatos geradores ainda
no ocorridos. Portanto, por no vislumbrar sequer em tese a existncia de um
direito adquirido por parte dos servidores aposentados, o Tribunal no precisou
equacionar a questo da vinculao do constituinte derivado ao direito adquirido.
Sem embargo, diversos Ministros adentraram no debate do tema, seja para afirmar
essa vinculao Ministros Carlos Britto, Marco Aurlio, Carlos Velloso e Celso
Mello , seja para neg-la Ministros Joaquim Barbosa e Nelson Jobim.O STF tambm
foi instado a se manifestar sobre a questo da validade da imposio de teto
remuneratrio, por emenda constitucional, a ministros aposentados da Corte que o
ultrapassavam.97 Discutiu-se, na ocasio, se o princpio da irredutibilidade dos
vencimentos, considerado como uma manifestao qualificada do direito adquirido,
impor-se-ia tambm ao poder constituinte derivado. O Supremo concedeu o mandado de
segurana obstando o abatimento dos valores que excediam o teto. A ordem foi
concedida por maioria, mas no possvel extrair do acrdo uma posio genrica
do STF sobre o dever do poder reformador de respeitar o direito adquirido. Sem
embargo, no voto do Relator, Ministro Seplveda Pertence, ensaiou-se uma engenhosa
distino entre o direito que for adquirido a partir da prpria Constituio
seria o caso da irredutibilidade da remunerao dos servidores, expressamente
prevista no texto magno e aquele incorporado ao patrimnio do seu titular com
base na legislao infraconstitucional. Para Pertence, o primeiro estaria a salvo
das emendas constitucionais, mas no o segundo, que poderia ser livremente
suprimido pelas mesmas.987.2.4.4 As clusulas ptreas implcitas e o problema da
dupla revisoDiscute-se a existncia de limites materiais implcitos ao poder de
reforma, que seriam aqueles no expressamente previstos no art. 60, 4, da
Constituio Federal, mas, ainda assim, plenamente vinculantes.Para quem entende
que as clusulas ptreas representam o ncleo de identidade da Constituio,
possvel buscar limites implcitos ao poder de reforma a partir desta
identidade.99 Os preceitos que consagram limites materiais, nesta perspectiva, so
concebidos como dotados de natureza declaratria e no constitutiva. Por isso, os
limites existem independentemente da sua positivao expressa. Foi esta a linha
argumentativa desenvolvida por Francisco Campos no combate reforma agrria sob a
gide da Constituio de 1946, como antes exposto. No essa a nossa posio.Um
caso evidente de clusula ptrea implcita diz respeito titularidade da soberania
e do poder constituinte originrio.100 Sendo o poder reformador um poder
constitudo, claro que ele no pode dispor sobre o poder constituinte. No
poderia, por exemplo, estabelecer que o poder emana no do povo, como estabelece o
art. 1, Pargrafo nico, da Constituio, mas da Nao, de Deus ou de qualquer
outra entidade ou pessoa.Muito mais relevante, do ponto de vista prtico, o
debate sobre se os limites impostos ao prprio poder constituinte reformador podem
ser modificados. A hiptese pode envolver a chamada dupla reviso, que ocorre
quando, para se alterar um ponto salvaguardado por uma clusula ptrea, percorre-se
um caminho um pouco mais longo: no primeiro momento, se aprova reforma
constitucional suprimindo o limite material em questo; no segundo, a mudana antes
proibida promovida. As mudanas podem, por outro lado, ligar-se no s clusulas
ptreas, mas a outras normas que regem a reforma constitucional, como a alterao
do quorum para aprovao de emendas. Isto, alis, ocorreu duas vezes no Brasil, sob
a gide da Constituio de 1969.O tema complexo. De um lado, h autores que
afirmam que existe um im perativo lgico que torna as regras que regem as reformas
constitucionais imunes ao poder constituinte reformador. Em razo da estrutura
escalonada do ordenamento, uma norma jurdica no pode jamais dispor validamente
sobre outra superior, que fixe os seus limites e as regras para a sua edio, pois
se um poder outorgado por algum, parece lgico que os limites desse poder s
podem ser modificados pelo outorgante, nunca pelo prprio outorgado.101 O
raciocnio tambm vale para as emendas constitucionais, em face das regras que as
disciplinam, ditadas pelo poder constituinte originrio. Ao argumento lgico
agrega-se outro, prtico: permitir que o poder reformador disponha sobre os seus
prprios limites implicaria negar a fora vinculante desses limites. A cada vez que
pretendesse atuar de maneira vedada pelo constituinte originrio, bastaria ao
constituinte derivado mudar ou eliminar o obstculo jurdico que antes lhe fora
imposto. A admisso desta possibilidade seria praticamente um convite fraude
Constituio.Do outro lado,102 h tambm quem invoque argumentos lgicos para
permitir a possibilidade da reforma das normas que disciplinam a alterao da
Constituio.103 Argumenta-se ainda, em tom mais pragmtico, que a admisso da
alterao dos limites prefervel do que a ruptura constitucional. H situaes em
que o propsito das foras polticas e sociais no sentido de alterao de uma
deciso constitucional to intenso e firme, que no teria como ser barrado por um
limite constitucional. Impedir, nesse quadro, a mudana perseguida, no traria mais
estabilidade para o sistema constitucional, mas antes abriria espao para um
desnecessrio rompimento.De nossa parte, entendemos que a questo no se resolve
apenas com a lgica formal, dependendo de uma avaliao contextual, permevel a
juzos de moralidade poltica e a anlises pragmticas. O caso portugus de dupla
reviso bem ilustra a hiptese. Como j foi exposto, figuravam na Constituio de
Portugal como clusulas ptreas a apropriao coletiva dos principais meios de
produo, a planificao democrtica da economia e a participao das
organizaes populares de base no exerccio do poder local (art. 290, redao
originria). Com a segunda reviso constitucional do pas, ocorrida 1989, esses
limites materiais, que conferiam Consti tuio de 1976 uma orientao socialista,
foram suprimidos. A maioria da sociedade portuguesa no mais se identificava com
aquela linha ideolgica. Ter sido inconstitu cional aquela dupla reviso? Ou se
tratava de uma legtima correo de rumo, que desentrincheirava uma escolha
polmica, deixando a orientao econmica do pas para ser decidida por cada
gerao do povo portugus? Que sentido faria impedir a mudana promovida em
Portugal, e qual seria a sua mais provvel consequncia? Outro exemplo, agora
hipottico: o constituinte originrio norte-americano vedou, em 1787, a abolio do
comrcio de escravos at o ano de 1808. Um bem-sucedido movimento abolicionista que
surgisse antes disso no poderia suprimir aquela espria limitao ao poder de
reforma? Teria, necessariamente, que romper com toda a Constituio para faz-lo,
mesmo que o povo quisesse apenas promover uma alterao pontual no texto
constitucional? As perguntas formuladas j indicam o que pensamos sobre o
assunto.Um precedente no Direito Comparado que tratou de questo similar ocorreu na
ndia.104 Embora a Constituio indiana no preveja clusulas ptreas implcitas, a
Suprema Corte do pas, em polmicas decises, entendeu que a estrutura bsica da
Constituio, que incluiria o direito de propriedade, no seria suscetvel de
reforma constitucional, restringindo, com isso, medidas redistributivas adotadas
pelo Legislativo por meio de emendas constitucionais (casos Golaknath e Kesavananda
Bharati, decididos, respectivamente, em 1967 e 1973). Houve vrias tentativas
infrutferas de reverso daquela orientao, e uma das estratgias empregadas foi a
edio de nova emenda, proibindo o controle jurisdicional de constitucionalidade de
reformas constitucionais (Emenda n 42, editada em 1976). Esta emenda foi
invalidada pela Suprema Corte, que entendeu que ela tambm violaria a estrutura
bsica da Constituio (caso Minerva Mills v. ndia, julgado em 1980).No cenrio
brasileiro, tendo em vista o elenco das clusulas ptreas contido na nossa
Constituio que no contemplou exageros ou iniquidades deve-se preferir a tese
da impossibilidade de reforma dos limites materiais de reviso. Considerando a
relativa facilidade com que o nosso texto pode ser emendado, a aceitao da
revisibilidade das clusulas ptreas acabaria as tornando praticamente
irrelevantes, o que exporia a riscos desnecessrios os valores fundamentais do
constitucionalismo democrtico. No necessrio bola de cristal para antever
alguns efeitos que a adeso a esta tese ensejaria: qualquer crime mais violento,
noticiado pelos meios de comunicao, e logo teramos propostas populistas de
emenda constitucional com chances de xito para retirar, do elenco das
clusulas ptreas a vedao da pena de morte, e logo depois introduzir a draconiana
medida em nosso ordenamento.Por outro lado, no parece impossvel a edio de
emenda constitucional que promova alteraes no processo de reforma, desde que
mantido o carter rgido da Constituio, e a natureza democrtica do
procedimento.105 Alis, isso j ocorreu sob a gide da Constituio de 88, tendo em
vista que a EC n 5/04, ao introduzir o art. 5, 3, no texto magno, institui nova
forma de alterao constitucional, pela incorporao, por maioria qualificada, de
tratado internacional sobre direitos humanos. Assim, no seria inconstitucional,
por exemplo, uma mudana que exigisse a aprovao das reformas mais importantes por
referendo, incrementando a participao popular no processo de mudana
constitucional. Veja-se tambm o exemplo da proposta formulada pelo Professor Fbio
Konder Comparato,106 segundo a qual deveria ser inserida na Constituio de 1988
uma nova modalidade de reviso constitucional. A reviso, que poderia ser convocada
pelo povo a cada dez anos, por meio de plebiscito, seria realizada
por uma assembleia revisora exclusiva, eleita para este fim, e no pelos membros
do Congresso Nacional. As suas decises deveriam ser, posteriormente, aprovadas por
referendo. No se vislumbra qualquer inconstitucionalidade nesta proposta, que no
torna a Constituio flexvel e incrementa sobremodo a participao popular no
processo de alterao dos seus dispositivos.Um limite implcito que deve ser
reconhecido o do respeito ao Estado Democrtico de Direito. Trata-se de um
conceito complexo, que comporta muitas variaes, mas cujo ncleo consiste numa
combinao de respeito soberania popular com observncia dos direitos
fundamentais. O Estado Democrtico de Direito, em estreita sntese, visa a
conciliar o autogoverno do povo com as tcnicas do constitu cionalismo, voltadas
limitao do poder em prol dos direitos dos governados. A dimenso
constitucionalista do Estado Democrtico de Direito est explicitamente acolhida
no elenco das clusulas ptreas, por meio do entrincheiramento da separao de
poderes e dos direitos e garantias individuais. A faceta democrtica do
princpio no foi encampada com tamanha abrangncia e clareza, pois o texto do
referido elenco alude apenas ao voto direto, secreto, universal e peridico, e
no a outras dimenses da democracia. Sem embargo, considerando no apenas essa
ltima clusula, como tambm os argumentos de moralidade poltica que justificam os
limites materiais ao poder de reforma, e ainda a valorizao da democracia em nossa
ordem constitucional, no hesitamos em considerar que o Estado Democrtico de
Direito, , sim, clusula ptrea. Parece ter trilhado este caminho a deciso do STF
proferida ADI n 4.307-MC, j antes comentada, que afastou a aplicao eleio
ocorrida antes da data sua promulgao, de emenda constitucional que aumentara o
nmero de vereadores.Outros limites implcitos ao poder de reforma que tm sido
identificados pela doutrina brasileira so atinentes forma e ao sistema de
governo que foram escolhidos pelo povo no plebiscito de 1993, previsto no art. 2
do ADCT. Muitos sustentam, com razo, que o procedimento de emenda constitucional
no poderia ser utilizado para alterar essa deciso popular. A observao
procedente. Os representantes do povo no podem alterar uma deciso que foi tomada
pelo prprio titular da soberania. Se o constituinte originrio escolheu o
plebiscito como mecanismo para a escolha da forma e do sistema de governo, o
constituinte derivado no pode adotar procedimento distinto, assumindo um poder que
no seno do povo, que deve se manifestar diretamente.A dvida que persiste diz
respeito possibilidade de nova convocao de plebiscito. No h razo para que
isso no possa ocorrer. Se o povo pde deliberar sobre o tema no momento designado,
no h razo para que no possa voltar a faz- lo no futuro. Basta, para isso, que
emenda altere o texto constitucional marcando nova data para a realizao de outro
plebiscito. A repblica presidencialista no , portanto, propriamente uma clusula
ptrea.107 O que limite material implcito o procedimento previsto para a
deliberao sobre essa matria: exige-se, necessariamente, a manifestao direta do
povo. A mudana da forma e do sistema de governo no poderia ser feita por meio de
emenda.108Finalmente, uma hiptese de limitao implcita ao poder de reforma, que
j foi cogitada pela doutrina e corretamente rejeitada pelo STF,109 diz respeito s
disposies constitucionais transitrias. J se argumentou que as normas do ADCT,
pela sua transitoriedade, no seriam suscetveis de alterao pelo constituinte
derivado.110 No h motivo para isso. preciso um forte nus argumentativo para
justificar a existncia de uma clusula ptrea implcita, que esta tese no supera.
A grande maioria dos preceitos contidos no ADCT no tem a importncia ou dignidade
necessrias para serem subtrados do campo de atuao do poder reformador.7.2.5 A
reviso constitucionalA expresso reviso constitucional por vezes empregada
pela doutrina no sentido de reforma constitucional mais ampla ou profunda.111 Foi o
sentido utilizado pela Constituio de 1934 (art. 178), como j ressaltado. No
neste sentido que empregaremos a expresso aqui. A Constituio de 88 no traou
diferenas de regime jurdico entre as reformas mais ou menos importantes, ao
contrrio do que fazia o texto constitucional de 88. Nossa Constituio usou a
expresso reviso constitucional em sentido especfico, para aludir ao processo
de alterao o texto constitucional previsto no art. 3 do ADCT, que deveria
ocorrer uma nica vez, aps cinco anos de vigncia da Constituio, e que teve
curso entre outubro de 1993 e abril de 1994. Trata-se, portanto, de preceito de
eficcia exaurida. De acordo com o referido dispositivo constitucional: A reviso
constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da data da promulgao da
Constituio, pelo voto da maioria absoluta do Congresso Nacional, em sesso
unicameral.Como se observa do texto constitucional, o processo da reviso foi
facilitado em dois aspectos em relao ao de emenda: o quorum de aprovao era de
maioria absoluta, e no de 3/5; e as deliberaes eram tomadas no Congresso em
sesso unicameral, e no em duas votaes sucessivas em cada casa legislativa.Houve
intensa polmica jurdica sobre o cabimento e a extenso da reviso constitucional.
A polmica se deveu ao fato de que o art. 2 do ADCT, imediatamente anterior ao que
previra a reviso, dispunha sobre o plebiscito em que o povo deliberaria sobre a
forma (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo
(parlamentarismo ou presidencialismo) que deveria vigorar no Pas. Tal plebiscito
deveria ocorrer no dia 7 de setembro de 1993 (a EC n 2/92 o antecipou para 21 de
abril daquele ano). Por conta da localizao dos dois preceitos e da proximidade
das datas previstas para a realizao do plebiscito e do incio da reviso, parte
da doutrina112 sustentava que esta s deveria se realizar se o povo, no plebiscito,
alterasse a opo que prevalecera na constituinte (repblica presidencialista). A
reviso se justificaria to somente para adaptar a Constituio, com maior
facilidade, ao resultado da deciso popular. Esta era a corrente minimalista sobre
a reviso. Como o povo, no plebiscito, deliberou no adotar qualquer mudana, a
reviso no deveria sequer acontecer.Outra corrente,113 de cunho maximalista,
sustentava a tese de que a reviso deveria ocorrer de qualquer maneira, no estando
sequer vinculada ao respeito s clusulas ptreas, que s limitariam as emendas
constitucionais. E uma terceira posio, dita moderada, sustentava que a reviso
poderia acontecer, independentemente da aprovao de qualquer mudana no
plebiscito, mas estaria vinculada no s ao resultado do plebiscito, como tambm
aos limites impostos s emendas constitucionais, a no ser os de natureza formal,
atinentes ao processo legislativo.114 Esta terceira posio prevaleceu no Congresso
Nacional, tendo sido acolhida na Resoluo n 1 sobre a Reviso Constitucional, que
disciplinou a sua realizao. O ato normativo em questo foi questionado no STF,
que o manteve.115O pano de fundo destes debates envolvia percepes sobre virtudes
e defeitos da Constituio, bem como interesses na sua manuteno ou mudana. De um
modo geral, as correntes polticas situadas esquerda no desejavam a reviso,
pois temiam possveis retrocessos em relao dimenso social da Constituio e ao
seu carter econmico mais intervencionista. As foras polticas mais prximas
direita e ao liberalismo econmico defendiam a reviso, que era vista como meio
para corrigir supostos defeitos da Constituio, tida como excessivamente
estatista.A Resoluo n 1, que disciplinou a reviso constitucional, no atribuiu
o poder de iniciativa de emenda s mesmas pessoas e entidades listados no art. 60
da Constituio. Ela regulou a reviso diferentemente, atribuindo tal poder a
qualquer congressista, aos partidos polticos, por meio dos seus lderes, s
assembleias legislativas de, no mnimo, trs Estados da federao, e ao povo, por
15.000 eleitores, que apresentassem proposta subscrita por pelo menos trs
entidades associativas. No foi conferido poder de iniciativa ao Presidente da
Repblica.O resultado da reviso foi muito acanhado: apenas seis mudanas foram
aprovadas chamadas de emendas de reviso , a maioria despida de maior
importncia. A mais importante reduziu o mandato presidencial de 5 para 4 anos. As
causas para o fracasso do processo revisional so vrias: a obstruo das
esquerdas, a falta de liderana do governo federal no processo, a instaurao da
CPI do Oramento no mesmo perodo, que envolveu irregularidades praticadas por
vrias lideranas do Congresso, e a aproximao das eleies de 1994 talvez sejam
as mais importantes.116O tema tem hoje uma importncia mais histrica do que
prtica, j que a reviso constitucional j se realizou e a Constituio previa que
o procedimento seria utilizado uma nica vez. O que ainda se mantm atual o
debate sobre a possibilidade de aprovao de uma emenda constitucional convocando
nova reviso, nos termos previstos pelo art. 3 do ADCT (sesso unicameral e
maioria absoluta). O debate no apenas acadmico: tramita no Congresso Nacional a
Proposta de Emenda Constitucional n 157-A, que prope a convocao de nova
reviso, que recebeu pareceres favorveis da CCJ da Cmara dos Deputados,117 e de
comisso especial criada para apreci-la na Cmara dos Deputados.A doutrina tem
sido quase unnime ao afirmar que no h essa possibilidade. De fato, a
Constituio foi clara ao prever como procedimento normal de alterao da
Constituio a emenda, como antes examinado. O procedimento adotado para a reviso
no art. 3 do ADCT torna a mudana constitucional muito mais fcil do que a edio
de lei complementar, pois
 as deliberaes na reviso so unicamerais e no h necessidade de submisso do
texto sano ou veto do Presidente da Repblica. Levando em conta estes
elementos, talvez o procedimento de reviso seja at mais fcil do que a elaborao
de lei ordinria, apesar dessa ltima demandar apenas a maioria simples para
aprovao. Portanto, permitir outra reviso, nos moldes definidos no art. 3 do
ADCT, atentaria contra o princpio da rigidez constitucional, que certamente
representa clusula ptrea implcita, mesmo para aqueles que no entendem que todas
as regras que disciplinam o processo de reforma constitucional o so.Sem embargo,
no se deve excluir a priori a possibilidade de convocao de nova reviso em
outros moldes, desde que autorizada no s pelo Congresso Nacional, por emenda
constitucional, como tambm diretamente pelo povo, por meio de plebiscito ou
referendo, de modo conferir maior legitimidade democrtica a esta heterodoxa
alternativa. No esse, contudo, o espao apropriado para especulaes sobre este
tema to polmico e delicado.Outra possibilidade plausvel de convocao de nova
reviso constitucional envolve a realizao de novo plebiscito para a deliberao
popular sobre a forma e o sistema de governo. Uma vez que o povo optou diretamente
pelo presidencialismo, esse se converteu em sistema que no pode ser abolido pela
via da reforma constitucional, como antes salientado. A matria tornou-se clusula
intangvel pelo Congresso Nacional, no exerccio do poder de reforma. Contudo, se
aprovada emenda constitucional convocando novo plebiscito, a matria novamente
devolvida ao povo, que o titular do poder constituinte, e no h razes de
legitimidade poltica para se lhe negar essa possibilidade de deliberao. Nessa
hiptese, justificar-se-ia a realizao de nova reviso constitucional, para
viabilizar a adaptao do texto constitucional nova deciso popular. A reviso,
entretanto, teria de se restringir adaptao da Constituio ao resultado do
plebiscito. Como essa apenas uma possibilidade hipottica, no cabe aqui
aprofundar a discusso do assunto.7.2.6 A aprovao de tratado internacional de
direitos humanos de acordo com o procedimento previsto no art. 5, 3, da
ConstituioNo Captulo 1, ao discutirmos o bloco de constitucionalidade, vimos
que a Constituio composta tambm por tratados internacionais de direitos
humanos, aprovados de acordo com o procedimento previsto no seu art. 5, 3, que
foi acrescentado ao texto constitucional pela EC n 45/2004. Na ocasio, viu-se que
parte significativa da doutrina brasileira atribui estatura constitucional tambm a
outros tratados internacionais de direitos humanos, especialmente os elaborados
antes da edio da EC n 45/2004, mas que no essa a posio do STF, que confere
a esses outros tratados hierarquia supralegal, mas infraconstitucional. Seria
redundante reprisar, aqui, o debate travado no Captulo 1 sobre a matria, para o
qual remetemos o leitor. Neste momento, cabem apenas algumas consideraes sobre o
processo de incorporao dos referidos tratados.Todos os tratados internacionais,
inclusive os que versam sobre direitos humanos, so celebrados pelo Presidente da
Repblica, na qualidade de Chefe de Estado, nos termos do art. 84, VIII, da
Constituio Federal. Esta uma competncia indelegvel do Presidente (art. 84,
Pargrafo nico). Aps a celebrao, o Presidente da Repblica
encaminha mensagem ao Congresso, em que solicita a aprovao do tratado. Para se
incorporar ao sistema constitucional, o tratado deve ser aprovado em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros (art. 5, 3, CF). Todos os tratados internacionais devem ser aprovados
pelo Congresso Nacional (arts. 49, I, e 84, VIII, CF), mas a regra geral de que a
aprovao depende do voto da maioria relativa dos parlamentares de cada casa. Para
os tratados de direitos humanos, este quorum maior foi previsto pelo constituinte
derivado para superar o argumento antes usado para negar-lhes hierarquia
constitucional, baseado na rigidez da Constituio. Com este quorum mais elevado, e
a exigncia da aprovao do tratado em dois turnos de cada casa, o seu processo de
incorporao, na sua fase congressual, tornou-se idntico ao que rege a elaborao
das emendas constitucionais, afastando aquela anterior objeo.Sem embargo,
continua sendo possvel a incorporao, mesmo aps a EC n 45/2004, de tratados
internacionais de direitos humanos com o quorum de maioria simples.118 Nessa
hiptese, porm, eles no sero providos de hierarquia constitucional, gozando
de status supralegal, mas infraconstitucional o mesmo desfru tado pelos tratados
sobre direitos humanos incorporados antes da EC n 45/2004. A definio sobre o
rito adotado na deliberao congressual, na nossa opinio, do Congresso Nacional,
e no do Presidente da Repblica.119 Esse, na mensagem de encaminhamento do texto
do tratado ao Congresso, pode solicitar a sua tramitao pelo rito especial, do
art. 5, 3, CF, ou pelo rito mais singelo, mas o Poder Legislativo no fica
obrigado a seguir tal solicitao. Entender o contrrio seria retirar do Congresso,
neste caso, o protagonismo no papel de mudana constitucional que o constituinte
lhe atribuiu, e que decorre do princpio democrtico transferindo-o ao Presidente
da Repblica.A aprovao do Congresso Nacional se d por meio de decreto
legislativo. Aps a aprovao, cabe ao Presidente da Repblica promover
a ratificao do tratado, o que feito seguindo as regras previstas no prprio ato
internacional, que normalmente consistem no seu depsito em lugar predeterminado.
H controvrsia sobre se, depois da ratificao, ou no necessria
a promulgao do tratado sobre direitos humanos por decreto do Presidente da
Repblica. A nossa tradio neste sentido, e o STF tem entendido necessria a
edio do decreto presidencial para os tratados internacionais em
geral.120 Contudo, h dois bons argumentos em favor da desnecessidade deste decreto
no caso dos tratados internacionais de direitos humanos incorporados ao bloco de
constitucionalidade.121O primeiro diz respeito aplicabilidade imediata dos
direitos fundamentais, consagrada no art. 5, 1, da Constituio. Como assinalou
Flvia Piovesan, diante do princpio da aplicabilidade imediata das normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais, os tratados de direitos humanos,
assim que ratificados, devem irradiar efeitos na ordem jurdica internacional
interna, dispensando a edio do decreto de execuo.122 Tendo em vista a clara
opo constitucional em favor da efetivao dos direitos fundamentais, no faz
sentido tornar a vigncia dos tratados sobre direitos humanos totalmente dependente
de providncia burocrtica do Chefe do Executivo, que, afinal, j manifestou antes
o seu assentimento ao tratado, por ocasio da sua celebrao.O segundo argumento
envolve interpretao do art. 5, 3, da Constituio, que tratou especificamente
do tema da incorporao dos tratados de direitos humanos, e no fez a referida
exigncia. Mais: tal preceito, de forma intencional, adotou o mesmo procedimento
usado para a elaborao de emendas constitucionais, e estas, como antes mencionado,
no so promulgadas e publicadas pelo Presidente da Repblica, mas pelo prprio
Congresso Nacional (art. 60, 3, CF). Portanto, consideramos desnecessria a
edio de decreto do Presidente da Repblica para a mudana constitucional em
questo. A Conveno sobre Direitos das Pessoas com Deficincia e respectivo
Protocolo Facultativo nico tratado incorporado at agora seguindo o procedimento
do art. 5, 3, da Constituio foi aprovada pelo Congresso pelo Decreto-
Legislativo n 186/2008, e promulgada pelo Decreto n 6.949/2009. Houve poca
alguma hesitao sobre a necessidade da promulgao do referido tratado por
decreto, mas, talvez por (louvvel) prudncia, ela acabou acontecendo.Naturalmente,
os preceitos dos tratados internacionais sobre direitos humanos no so inseridos
no corpo do documento constitucional. Permanecem parte dele, mas dotados de
hierarquia constitucional, integrando o nosso bloco de constitucionalidade. Na
hiptese de conflito entre tratado dotado de hierarquia constitucional e a prpria
Constituio, deve prevalecer a norma mais favorvel aos direitos fundamentais, o
que nem sempre fcil de se definir. O tema ser aprofundado no Captulo 12, que
trata das colises entre normas constitucionais.No possvel, por outro lado, a
denncia unilateral de tratados desta natureza por simples ato do Poder Executivo.
Embora a viso mais convencional seja no sentido do cabimento de denncia dos
tratados em geral pelo Poder Executivo o que j nos parece controvertido123
certamente no h como se aceitar uma mudana constitucional realizada desta forma.
No mnimo, exigvel para esta denncia uma deliberao do Congresso, adotada por
meio do mesmo procedimento empre gado para a aprovao do tratado, em razo do
princpio da paridade de formas.124 verdade que mesmo esta possibilidade pode ser
questionada, tendo em vista a natureza ptrea dos direitos e garantias
fundamentais, estabelecida no art. 60, 4, da Constituio.125 Esse ltimo
argumento, todavia, se sujeita a uma sria objeo: so os prprios tratados que
preveem a possibilidade de denncia. Foi o caso da Conveno sobre Direitos das
Pessoas com Deficincia (art. 48). Portanto, quando o prprio tratado incorporado
com hierarquia constitucional garante a possibilidade de denncia, a realizao da
mesma, no pode, por razes de ordem lgica, ser vista como uma infringncia
Constituio.7.3 O poder constituinte decorrenteAcima examinamos os limites e as
possibilidades de modificao do texto constitucional originrio. Mas em uma
federao, como o caso do Brasil, os Estados membros tambm
possuem o poder de criar suas prprias constituies. Trata-se de competncia que
se inclui na noo autonomia estadual, na sua dimenso de poder de auto-
organizao. o que estabelece a Constituio Federal, em seu art. 25: Os Estados
organizam-se e regem-se pelas constituies e leis que adotarem, observados os
princpios desta Constituio. Esse poder de editar a Constituio tem sido
denominado poder constituinte decorrente. Como o poder de reforma, o poder
constituinte decorrente no inicial, mas derivado da Constituio que o consagra
e regula; no soberano, mas limitado pela ordem constitucional federal; e
condicionado, j que exercido de acordo com os procedimentos traados pela
Constituio.No Brasil, como os municpios so entes da federao, eles tambm
possuem poder de auto-organizao, expressamente consagrado no art. 29 da
Constituio. Existe, todavia, polmica sobre a caracterizao da lei orgnica
municipal como expresso do poder constituinte derivado decorrente, que se deve
sobretudo ao fato de a Constituio Federal determinar que ditos atos normativos
devem obedecer tambm s constituies estaduais. O tpico ser discutido mais
frente.7.3.1 Elaborao e reforma das constituies estaduais: procedimentoO poder
constituinte decorrente, como destacado, condicionado. Portanto, a elaborao das
constituies estaduais tm de observar o procedimento prescrito na Constituio
Federal, que tratou do tema no art. 11 do ADCT: Cada Assemblia Legislativa, com
poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado, no prazo de um ano,
contado da promulgao da Constituio federal, obedecidos os princpios desta.
V-se, portanto, que a Constituio Federal imps apenas um limite formal e um
limite temporal explcitos para a elaborao das constituies estaduais. O limite
formal consiste na exigncia de que redao das constituies estaduais caiba s
assembleias legislativas de cada Estado. O limite temporal foi o prazo de um ano
fixado para a sua edio. Como a Constituio aludiu apenas s assembleias
legislativas, entendeu-se descabida a submisso dos textos das constituies
estaduais sano ou veto do Governador. Apesar da ausncia de qualquer aluso a
quorum de aprovao, as assembleias constituintes estaduais adotaram, em geral, a
regra da maioria absoluta, utilizada na Assembleia Constituinte nacional de
87/88.126Pode-se discutir o cabimento de convocao de nova assembleia constituinte
estadual pelo Estado. Nos Estados Unidos, esta uma prtica comum. Embora a mesma
Constituio Federal esteja em vigor naquele pas desde 1787, a maioria dos Estados
j teve mais de uma Constituio, sendo a mdia de 2,9 constituies por estado-
membro: os campees neste quesito so Louisiana, com 11 constituies, e a
Gergia, com 10.127 No Brasil, a possibilidade parece inexistente, tendo em vista o
limite temporal fixado para a elaborao das constituies estaduais, previsto pelo
art. 11 do ADCT. Salvo melhor juzo, aps a edio da sua Constituio, pode o
Estado emend-la, mas no substitu-la por outra, sem seguir as regras para
reforma, que demandam maioria qualificada. Da porque, o que hoje apresenta maior
interesse prtico so as regras para reforma das constituies estaduais.A
Constituio Federal no cuidou expressamente desta reforma. No obstante, o STF,
invocando o chamado princpio da simetria, que ser discutido adiante, j
consolidou o entendimento de que as regras que disciplinam a reforma de cada
Constituio estadual devem se espelhar, no que couber, naquelas que cuidam da
alterao a Constituio Federal, sob pena de inconstitucionalidade. Neste sentido,
afirmou, por exemplo, que o Estado-membro no pode criar procedimento mais difcil
do que o previsto pela Constituio Federal para emenda da sua Constituio,
invalidando preceito de carta estadual que estabelecera o quorum de 4/5 para
aprovao de reforma no seu texto.128 Na mesma linha, o STF considerou invivel a
criao, no plano estadual, do procedimento de reviso constitucional, que
permitiria a alterao do texto constitucional estadual com o assentimento da
maioria absoluta dos membros da assembleia legislativa.129 O quorum de deliberao
para reformas s constituies estaduais, segundo o STF, deve ser, necessariamente,
de 3/5 dos deputados estaduais, em duas votaes sucessivas, sendo a emenda
promulgada pela prpria Assembleia Legislativa, sem submisso do seu texto sano
ou veto do governador.Como se ver adiante, consideramos que no existe no
ordenamento jurdico brasileiro o chamado princpio da simetria. Entendemos que os
Estados tm ampla liberdade para disciplinarem o processo de reforma da sua
Constituio, desde que assegurada a sua rigidez e o carter democrtico do
procedimento de alterao. A rigidez pode ser diretamente extrada da
possibilidade, de controle de constitucionalidade das leis municipais e estaduais
em face da Constituio estadual, prevista pela Constituio Federal (art. 125,
1). O carter democrtico do procedimento se impe diante da submisso de todos
os entes da federao ao princpio do Estado Democrtico de Direito.7.3.2 Os
limites s constituies estaduaisO poder constituinte decorrente se justifica pela
necessidade de que os entes federativos possam se estruturar de acordo com as suas
peculiaridades e a vontade de seu povo, desde que respeitados os limites impostos
pela Constituio. Portanto, o seu reconhecimento incorpora a valorizao
do pluralismo, ao permitir que unidades federais diferentes se organizem de forma
distinta. Sem embargo, a Constituio de 88 consagra inmeras restries
inequvocas auto-organizao dos Estados, que sero examinadas abaixo. Pode-se
at criticar a Constituio por possveis excessos nessa rea, que exprimiriam um
centralismo exagerado, mas, do ponto de vista jurdico, no h dvida de que
vinculam os Estados os limites claramente institudos pelo texto constitucional
federal. Contudo, para alm destes limites, a jurisprudncia vem construindo
outros, ao nosso ver insustentveis, ao impor a observncia pelos Estados do modelo
federal em praticamente tudo, o que tem esvaziado a auto-organizao desses entes
federais, ao ponto de praticamente aniquil-la.H, na doutrina, diversas
classificaes sobre os limites ao poder constituinte decorrente.130 As duas mais
difundidas so as de Raul Machado Horta e Jos Afonso da Silva. Raul Machado
Horta,131 afirmou que tais limitaes decorreriam das normas centrais da
Constituio, que, para ele, englobariam os princpios constitucionais, previstos
no art. 34, VII, da Constituio, cuja inobservncia enseja a interveno federal;
os princpios estabelecidos, que seriam outros princpios importantes, dispersos
pelo texto constitucional; e s regras de preorganizao do Estado-membro, que so
normas constitucionais federais que disciplinam rgos e instituies do Estado,
como as assembleias legislativas, a Justia e o Ministrio Pblico estaduais. Para
Horta, diante de todos estes limites, a atividade do constituinte estadual se
exaure, em grande parte, na elaborao de normas de reproduo, mediante as quais
faz o transporte da Constituio Federal para a Constituio do Estado das normas
centrais.132 Ele distinguiu as normas de reproduo, que o constituinte estadual
obrigado a transpor da Constituio Federal para a estadual, das normas de
imitao, nas quais a mimetizao do modelo federal pelo Estado no compulsria,
mas voluntria.Jos Afonso da Silva, por sua vez, classificou os limites ao poder
constituinte decorrente em: princpios constitucionais sensveis,133 princpios
constitucionais estabelecidos e princpios constitucionais extensveis. Os
primeiros so aqueles cuja violao pode deflagrar a interveno federal, listados
no art. 34, VII, da Constituio. J os princpios constitucionais estabelecidos
so de variada natureza, sendo mais difceis de identificar. Nas palavras do
professor paulista, so normas que limitam a autonomia organizatria dos Estados;
so aquelas regras que revelam, previamente, a matria de sua organizao e as
normas constitucionais de carter vedatrio, bem como os princpios de organizao
poltica, social e econmica, que determinam o retraimento da autonomia
estadual.134 Esses princpios so de carter vedatrio ou mandatrio, pois tanto
podem proibir como ordenar algo ao Estado-membro. Podem, ainda, ser de
natureza expressa, implcita e decorrente do sistema constitucional adotado. Quanto
aos princpios extensveis, esses so endereados especificamente Unio, mas tm
de se aplicar tambm aos Estados. Jos Afonso da Silva afirma que tais limites
teriam sido praticamente eliminados pela Constituio de 88, em respeito ao regime
federal. Esta tipologia de limites frequentemente invocada pela jurisprudncia do
STF, que, no obstante, no segue a lio do Professor Jos Afonso, no sentido da
quase inexistncia de limites extensveis na nossa Constituio.135Proporemos,
abaixo, uma classificao distinta, que nos parece mais til compreenso dos
tipos de limitao do poder constituinte decorrente: (a) limites atinentes ao
processo legislativo de elaborao das constituies estaduais e suas emendas, j
analisados no item anterior; (b) limites decorrentes da partilha federativa de
competncia; (c) limites representados por normas endereadas especificamente aos
Estados-membros; (d) limites relacionados a normas constitucionais genericamente
dirigidas aos Poderes Pblicos, que tambm vinculam os Estados-membros; (e) limites
decorrentes de normas endereadas Unio, que, excepcionalmente, podem tambm
vincular os Estados-membros. Embora a maior parte dos autores, ao tratar dos
limites ao poder decorrente, aluda a princpios, algumas das limitaes representam
indiscutveis regras, como a que fixa em 4 anos o mandato do governador. Como
j examinamos o limite (a) no item anterior, passamos diretamente ao limite (b).
(b) Limites de competncia federativa A Constituio consagra uma partilha de
competncias legislativas entre a Unio, Estados e Municpios. Sendo a Constituio
estadual uma norma do Estado-membro, ela no pode versar sobre assuntos da
competncia da Unio ou do Municpio. No pode a Constituio do Estado, por
exemplo, tratar de Direito Penal ou Civil, pois estas so matrias de
competncia legislativa da Unio (art. 22, I), nem tampouco cuidar de tributos
municipais, como o ISS ou o IPTU, que so da competncia municipal (art. 30, II,
c/c art. 156, I e III). certo que a Constituio Federal prev que as leis
orgnicas dos municpios devem obedecer tambm a princpios estabelecidos nas
constituies estaduais (art. 29). Porm, considerando a autonomia constitucional
dos municpios que engloba o poder de legislar autonomamente, dentro do
respectivo mbito de competncia, traado pela Constituio Federal dita regra
no tem o condo de autorizar as constituies estaduais a tratarem de temas
confiados competncia municipal. Esta a jurisprudncia reiterada do STF,136 que
no merece qualquer objeo. Alis, o respeito autonomia municipal princpio
constitucional, cuja inobservncia pode at ensejar a interveno federal.
Portanto, a inconstitucionalidade de Constituio estadual que invadisse a
competncia municipal no seria apenas formal, como tambm material.(c) Normas
endereadas especificamente ao Estado-membro A Constituio Federal contm uma
ampla quantidade de normas dirigidas especificamente aos Estados, que limitam a sua
auto-organizao. Ela dispe, por exemplo, sobre o nmero de deputados estaduais
das assembleias legislativas (art. 27), sobre a eleio e mandato dos governadores
(art. 29), e sobre a forma de escolha do Procurador-Geral de Justia (art. 128,
3). Alm de dispor sobre rgos e poderes, a Constituio Federal tambm contm
regras endereadas especificamente aos Estados referentes a outros temas, como a
interveno dos Estados nos municpios (art. 35), e os impostos estaduais (art.
155). Todas estas normas, obviamente, vinculam o poder constituinte decorrente,
sendo de reproduo obrigatria nas constituies estaduais.(d) Normas dirigidas
genericamente aos Poderes Pblicos, que vinculam tambm aos Estados No h dvida
de que os Estados-membros esto plenamente vinculados s normas contidas na
Constituio que no foram endereadas apenas a eles, mas ao Estado brasileiro, em
geral. o caso dos princpios fundamentais da Constituio (arts. 1 a 3); dos
direitos e garantias fundamentais (arts. 5 ao 17); das normas que regem a
Administrao Pblica (arts. 37 a 41); daquelas que disciplinam o funciona mento do
Poder Judicirio (arts. 92 a 100) do Ministrio Pblico (arts. 127 a 129); de
vrias dentre as que regulam a ordem econmica (arts. 170 a 175 e 179 a 181); e das
que versam sobre o meio ambiente (art. 225), dentre muitas outras regras e
princpios.Uma hiptese controvertida envolve o princpio da separao de poderes
(art. 2). Evidentemente, este princpio no vincula s a Unio, mas tambm os
estados e municpios, sendo, portanto, um limite ao poder constituinte decorrente,
que no poderia, por exemplo, criar, no mbito estadual, institutos de ndole
parlamenta rista.137 Porm, no parece razovel impor, como limitao ao poder
constituinte decorrente, que os estados e municpios adotem, nos seus menores
detalhes, o mesmo arranjo institucional delineado pela Constituio Federal para a
Unio. o que vem fazendo, de maneira equivocada, o STF, como se ver abaixo.
(e) Normas dirigidas Unio, estendidas aos Estados O texto constitucional
expresso em estender aos Estados algumas normas dirigidas inicialmente apenas
Unio. o caso das regras sobre imunidades parlamentares (art. 27, 2), bem como,
no que couber, daquelas que regem os Tribunais de Contas dos Estados (art. 75).
Nestas hipteses, a extenso do modelo federal para os Estados inequvoca.Porm,
muitas outras normas constitucionais, dirigidas Unio, foram, sem previso
expressa, estendidas aos Estados pela jurisprudncia do STF, sem que sequer se
cogitasse no nvel de asfixia auto-organizao estadual que isso implicava. Esta
extenso tem se baseado no princpio da simetria, que, conquanto sem fundamento
expresso na Constituio e, em nossa opinio, em franca desarmonia com ela , vem
sendo aplicado de forma ousada e ativista pela Corte. As hipteses so muito
variadas,138 de modo que apenas apresentaremos abaixo algumas linhas
jurisprudenciais mais significativas sobre a matria:(e.1) Devem ser simtricas as
normas relativas ao processo legislativo: As regras bsicas do processo
legislativo federal so de absoro compulsria pelos Estados-membros.139 Para o,
o STF devem ser simtricas, por exemplo, as normas relativas iniciativa para
propor projetos de lei. So frequentes os casos em que o STF julga
inconstitucionais normas estaduais e municipais que tenham resultado de projetos
propostos por parlamentares, sempre que a Constituio Federal atribuir iniciativa
de lei sobre matria equivalente, no plano federal, ao Presidente da Repblica. o
caso, por exemplo, de normas que disponham sobre o regime jurdico dos servidores
pblicos,140 inclusive dos servidores militares,141 ou sobre a organizao
da administrao pblica142 e a criao de rgos pblicos.143 O mesmo raciocnio
vale para normas confiadas iniciativa privativa do Poder Judicirio144 ou do
Tribunal de Contas.145Observe-se que o STF considera inconstitucionais no apenas
as normas das constituies estaduais ou leis orgnicas municipais que consagrem
regras de iniciativa diversas daquelas adotadas no padro federal. Se a
Constituio Federal determina que certa matria deve ser disciplinada por lei de
iniciativa do Presidente da Repblica, a Corte entende que nem mesmo emenda
Constituio estadual poder dispor sobre o tema, j que esta no provm, em geral,
do chefe do Poder Executivo.146 Anteriormente, o STF invocava esta orientao at
para a prpria Constituio estadual originria. Mais recentemente, a Corte parece
ter revisto a sua jurisprudncia neste ponto, ao afirmar que a regra do Diploma
Maior quanto iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de
certas matrias no suplanta o tratamento destas ltimas pela vez primeira na Carta
do prprio Estado.147(e.2) Devem ser simtricas normas relativas s demais
competncias dos rgos legislativos. Por isso, o STF julgou inconstitucional norma
estadual que condicionava a convocao de CPI aprovao do Plenrio da Assembleia
Legislativa. A norma estadual violaria o modelo concebido no plano federal, em que
a CPI concebida como um instrumento disposio das minorias parlamentares,
podendo ser convocada por apenas 1/3 dos membros da casa legislativa: A garantia
assegurada a um tero dos membros da Cmara ou do Senado estende-se aos membros das
assemblias legislativas estaduais garantia das minorias. O modelo federal de
criao e instaurao das comisses parlamentares de inqurito constitui matria a
ser compulsoriamente observada pelas casas legislativas estaduais.148(e.3) Devem
ser simtricas as normas relativas a impedimentos e prerroga tivas dos agentes
polticos e servidores pblicos. O STF entende, por exemplo, que, a Constituio
Estadual deve estabelecer sano para o afastamento do Governador ou do Vice-
Governador do Estado sem a devida licena da Assemblia Legislativa.149 Por outro
lado, o STF julgou inconstitucional norma que condicionava a possibili dade de o
Governador se ausentar do territrio estadual autorizao concedida pela
Assembleia Legislativa.150 O STF declarou inconstitucional, ainda, norma
estadual que determinava que a perda de mandato de parlamentar se daria mediante
voto aberto, quando se exige o voto secreto no caso de membros do Congresso
Nacional (CF, art. 55, 2).151 Por fim, o STF concluiu que a Constituio Estadual
no poderia criar hipteses de foro por prerrogativa de funo quando no gozam da
mesma prerrogativa os servidores pblicos que desempenham funes similares na
esfera federal.152(e.4) Devem ser simtricas as normas relativas atividade
fiscalizatria realizada pelo Poder Legislativo. O STF julgou inconstitucional
norma estadual que conferia ao parlamentar, individualmente, a atribuio de
fiscalizar o Poder Executivo. Se a Constituio Federal confia a competncia a
rgos colegiados, a Constituio Estadual no pode eleger modelo monocrtico. Isto
porque a fiscalizao legislativa da ao administrativa do Poder Executivo um
dos contrapesos da Constituio Federal separao e independncia dos Poderes:
cuida-se, porm, de interferncia que s a Constituio da Repblica pode
legitimar.153 Devem ser simtricas as normas relativas fiscalizao contbil e
financeira e ao Tribunal de Contas. O STF julgou inconstitucional, por exemplo,
emenda Constituio Estadual que criou a possibilidade de recurso para o Plenrio
da Assembleia Legislativa das decises tomadas pelo Tribunal de Contas do Estado.
Como no h essa possibilidade no plano federal, ela no poderia, tampouco, ser
instituda pelo constituinte estadual ou pelo legislador orgnico
municipal.154 Pela mesma razo, o STF declarou a inconstitucionalidade de norma que
conferia competncia ao Tribunal de Contas do Estado para executar suas prprias
decises.155(e.5) Devem ser simtricas as normas relativas s competncias dos
chefes do Executivo. O Supremo Tribunal Federal, considerando que a Constituio de
1988 confere poder regulamentar ao Presidente da Repblica, declarou
inconstitucional norma estadual que permitia o seu exerccio por outros rgos. O
STF entendeu que, por simetria ao modelo federal, compete apenas ao Chefe do Poder
Executivo estadual a expedio de decretos e regulamentos que garantam a fiel
execuo das leis.156 A Corte entendeu, ainda, que a Constituio estadual no
pode subordinar a escolha de delegados de polcia eleio, feita pela populao
do municpio, entre integrantes da carreira, pois, no modelo federal, tal
condicionamento inexiste.157 No pode tampouco, pelas mesmas razes, estabelecer a
eleio de diretores de unidades estaduais de ensino.158 Da mesma forma, no lhe
dado condicionar a celebrao de convnios aprovao da Assembleia
Legislativa.159 verdade que existem tambm os casos em que o STF considerou que o
princpio da simetria seria inaplicvel. Esses casos correspondem a duas situaes
distintas: as hipteses em que o STF entendeu que o regime federal no poderia se
aplicar aos Estados, nem por deciso da respectiva Constituio estadual; e aquelas
em que no haveria reproduo obrigatria do paradigma federal, mas
estaria preservada a faculdade de imitao do modelo no mbito do Estado, por meio
da Constituio estadual. No primeiro caso, figura a hiptese da imunidade penal
relativa do Presi dente da Repblica, previsto no art. 86, 2, da Constituio,
que veda a sua respon sabilizao criminal, durante o mandato, por atos estranhos
ao exerccio da funo. A Corte entendeu que se trata de prerrogativa excepcional
no regime republicano, que no poderia ser estendida aos governadores pelas cartas
estaduais.160 No segundo caso, se destaca a possibilidade de edio de medida
provisria pelo Governador de Estado. A Constituio autoriza apenas a sua edio
pelo Presidente da Repblica (art. 62). O STF entendeu que o Governador poderia
editar medidas provisrias, mas apenas quando fosse autorizado para tanto pela
Constituio do seu Estado.161Esta lista de casos, embora no exaustiva, revela
como o princpio da simetria aplicado no quotidiano da jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal. Alguns destes julgamentos nos parecem corretos, pela incidncia
de outros princpios constitucionais que limitavam a atuao do poder constituinte
decorrente. Mas o que se d, em vrios outros, uma restrio excessiva e
injustificada auto-organizao dos Estados, que uma das caractersticas
centrais do regime federal.7.3.3 Existe o princpio da simetria?O princpio
da simetria foi concebido antes do incio da vigncia da presente ordem
constitucional. O art. 13, III, da Constituio de 1967 determinava que o poder
constituinte estadual observasse as normas sobre processo legislativo positivadas
na Constituio Federal. Se a Constituio, por exemplo, atribusse ao Presidente
da Repblica poder de iniciativa para propor projeto de lei sobre determinada
matria, a Constituio Estadual no poderia deixar de conferir competncia anloga
ao Governador do Estado. Na Constituio atual, no h a mesma exigncia de
observncia pelos estados do processo legislativo federal. Mas, apesar disso, o STF
continua aplicando o parmetro, normalmente invocado conjuntamente com o princpio
da separao dos poderes.162 No que toca a esse tema, prevaleceu a interpretao
retrospectiva da Constituio: analisa-se a nova ordem jurdica sob a tica do
regime passado, como se nada houvesse mudado.Com isso, o Supremo Tribunal Federal
se distanciou de sua concepo sobre o modo como o princpio da separao de
poderes limita o poder constituinte derivado reformador. A separao de poderes
limita este poder apenas como princpio, na medida de seu ncleo essencial,
admitindo-se emendas que alterem aspectos particulares do sistema de repartio de
competncias entre os poderes da Unio. Como limite ao poder constituinte
decorrente, a separao de poderes tem funcionado no como princpio, mas
como sistema. A extenso da restrio, na leitura da Corte, no se circunscreve ao
ncleo essencial da separao de poderes: abrange tambm detalhes do arranjo
institucional previsto na Constituio Federal. O constituinte estadual, segundo a
jurisprudncia tradicional do STF, deve reproduzir o sistema federal em suas
mincias, no podendo formular inovaes significativas.
A exigncia geral de simetria no se compatibiliza com o federalismo, que um
sistema que visa a promover o pluralismo nas formas de organizao poltica.163 A
regra geral no pode ser a exigncia de reproduo dos modelos e arranjos previstos
para a Unio, eis que incompatvel com a autonomia dos entes federais, que envolve
a sua prerrogativa de auto-organizao. Adotar a simetria como regra geral negar
uma das mais importantes dimenses do federalismo, que envolve a ideia de
diversidade na unidade. A regra geral deve ser a liberdade para que cada ente
faa as suas escolhas institucionais, as quais, mesmo sem a exigncia de simetria,
j se encontram bastante limitadas por outras normas constitucionais que restringem
o poder constituinte decorrente, como acima salientado.A orientao do STF sobre o
princpio da simetria foi provavelmente assumida por prudncia: a Corte parece ter
pretendido evitar que arranjos institucionais desprovidos de razoabilidade fossem
praticados em estados e municpios. No fundo, vislumbra-se o medo do abuso, e a
imposio aos entes locais de escrupulosa observncia dos modelos federais foi o
instrumento usado pela Corte para se evitar esse risco.164 Contudo, ao faz-lo, o
STF tem impedido que a forma federativa de Estado exera uma de suas funes mais
importantes, que permitir que experincias institucionais inovadoras possam ser
praticadas nos governos locais e, se bem-sucedidas, eventualmente replicadas em
outros entes polticos, qui servindo como futura referncia para a reforma das
instituies nacionais.165O desafio est em alcanar o ponto timo entre prudncia
e abertura para o pluralismo e a experimentao. No que toca ao federalismo, isso
passa certamente pela reviso do princpio da simetria. E a medida tambm seria
prudente. Ao invs de assumir os riscos envolvidos nas grandes apostas de reforma
global das instituies nacionais, como tem sido feito, talvez seja melhor
experiment-las no plano local de governo. A aplicao de novas ideias ou arranjos
polticos em algum estado ou municpio precursor pode servir como teste. claro
que muitas experincias podem dar errado, mas os riscos para a sociedade so
menores do que quando se pretende realizar reformar nacionais de um s golpe. No
por outra razo, o Juiz Louis Brandeis, da Suprema Corte norte-americana, chamou os
governos estaduais de laboratrios da democracia: um dos felizes incidentes do
sistema federal que um nico e corajoso Estado possa, se os seus cidados
escolherem, servir de laboratrio; e tentar experimentos econmicos e sociais sem
risco para o resto do pas.166Nesse tpico, enfim, a jurisprudncia do STF no
merece aplauso. Felizmente, j existem sinais de reverso desta orientao.1677.3.4
As constituies estaduais: o papel que atualmente desempenhamAs constituies
estaduais no desempenham, atualmente, um papel relevante nos ordenamentos e na
vida pblica. So tantas e to profundas as limitaes que lhe so impostas, que
quase nada podem fazer.168 Configuram, basicamente, cpias da Constituio Federal.
Quando se afastam, por pouco que seja, do padro federal, as suas inovaes so
quase sempre desautorizadas pelo Judicirio. No se desenvolveu, por outro lado, um
sentimento constitucional em relao s constituies dos estados, o que, luz do
limitadssimo papel que elas tm desempenhado, bastante compreensvel. A
populao lhes indiferente, e, mesmo no meio jurdico, poucos advogados ou
estudantes j se deram ao trabalho de ler, alguma vez na vida, a Constituio do
seu estado, tal a sua desimportncia prtica.Nem sempre foi assim no pas. Na
Repblica Velha, as constituies estaduais desempenhavam um papel muito mais
importante.169 Nos Estados Unidos tambm as constituies estaduais exercem papel
bastante relevante.170 H estados naquele pas com, e outros sem, recall de agentes
polticos; estados em que h bicameralismo e unicameralismo no Legislativo; estados
em que os juzes so nomeados livremente pelo Executivo, em que so selecionados
por critrios meritocrticos e em que os magistrados so eleitos pelo povo. As
constituies estaduais, enfim, fazem escolhas importantes sobre a organizao do
Estado. Mas no s isso. A proteo de direitos fundamentais sociais naquele
pas, onde existe, se baseia nas constituies estaduais, haja vista a inexistncia
de garantia similar na Constituio nacional. Foi com base em constituies
estaduais norte-americanas que em diversos estados se reconheceu o direito ao
casamento ou a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. verdade que o
federalismo norte-americano, at por razes histricas, sempre foi muito mais
descentralizado do que o nosso. Mas, na questo das constituies estaduais, o
sistema brasileiro est no extremo do espectro, pelo reduzidssimo espao deixado
auto-organizao dos entes federais. Considerando o papel que tais normas jurdicas
exercem de fato, elas talvez nem devessem ser chamadas de Constituio. Lei
orgnica estadual seria mais apropriado.171 Esse papel, porm, pode ser
transformado se houver alterao no entendimento do STF sobre o princpio da
simetria, e se os Estados se permitirem uma certa dose experimentalismo democrtico
nos seus arranjos institucionais.7.3.5 A lei orgnica do municpio manifestao
do poder constituinte decorrente?A lei orgnica municipal foi uma inovao da
Constituio de 88, diretamente correlacionada com a incluso do municpio no pacto
federativo. Nos regimes constitucionais anteriores, cabia aos Estados disciplinar a
organizao dos seus municpios. certo que alguns Estados j delegavam esta
competncia aos seus municpios, sendo precursor o Estado do Rio Grande do
Sul,172 mas a regra geral era a disciplina da estrutura municipal por meio de norma
estadual. A Constituio de 88, ao elevar o Municpio qualidade de ente federal,
atribuiu-lhe a prerrogativa da auto-organizao, exercitada por meio do poder de
editar e reformar a sua lei org nica. Nos termos do art. 29 da Constituio, a lei
orgnica deve ser votada em dois turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e
aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal, atendidos os princpios
estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do respectivo Estado, e tambm
em uma srie de preceitos sobre a organizao municipal, listados nos incisos do
mesmo dispositivo. O art. 11, Pargrafo nico, do ADCT, estabeleceu, ainda, o prazo
de seis meses para a elaborao da lei orgnica do Municpio, aps a promulgao da
Constituio do respectivo Estado.H controvrsia jurdica sobre se as leis
orgnicas representam ou no manifestao do poder constituinte decorrente.
Diversos autores se manifestaram nesse sentido, equiparando a lei orgnica
municipal Constituio estadual, como Hely Lopes Meirelles,173 Jos Afonso da
Silva174 e Regina Nery Ferrari.175 Alm da auto- organizao municipal, outro
argumento favorvel natureza constitucional dessas leis a sua rigidez,
decorrente do quorum de 2/3 dos vereadores, exigido pela Constituio Federal para
a sua provao. H quem sustente que, como se demanda o voto de 2/3 dos membros da
Cmara Municipal para aprovao da lei orgnica, o mesmo quorum seria necessrio
para alter-la.176Outro segmento da doutrina afirma que, como a lei orgnica do
municpio deve tambm respeitar princpios enunciados na respectiva Constituio
estadual, ela no poderia ser qualificada como manifestao do poder constituinte
decorrente, uma vez que este s se subordina aos comandos ditados pela Constituio
Federal.177 Todavia, a restrio auto-organizao dos municpios decorrente da
imposio de observncia de princpios ditados pela Constituio estadual mnima.
A jurisprudncia tem entendido, com razo, que a Constituio estadual deve
respeitar a autonomia municipal, no podendo versar sobre temas que so prprios ao
Municpio, como a sucesso do prefeito e vice-prefeito,178 ou o transporte local de
passageiros.179 O STF, em deciso em que suspendeu a eficcia de emenda
Constituio estadual que limitara os subsdios dos vereadores, ressaltou que dar
alcance irrestrito aluso, no art. 29, caput, CF, observncia devida pelas leis
orgnicas municipais aos princpios estabelecidos na Constituio do Estado, traduz
condenvel misonesmo constitucional, que faz abstrao de dois dados novos e
incontroversos no trato do Municpio na lei Fundamental de 1988: explicitar o seu
carter de entidade infra-estatal rgida, e, em conseqncia, outorgar-lhe o
poder de auto-organizao, substantivado no art. 29, pelo poder de votar a prpria
lei orgnica.180 Naquele julgamento, disse a Corte que em tudo quanto, nos
diversos incisos do art. 29, a Constituio da Repblica fixou ela mesma os
parmetros limitadores do poder de auto-organizao dos Municpios e excetuados
apenas aqueles que contm remisso expressa ao direito estadual (art. 29, VI, IX e
X) a Constituio do Estado no os poder abrandar nem agravar.Nesse quadro,
parece razovel equiparar a lei orgnica do municpio Constituio estadual.
verdade que a primeira, ao contrrio da segunda, no conta com mecanismo de
controle abstrato de constitucionalidade (art. 25, 2). Mas, existe, por outro
lado, a possibilidade de exerccio do controle concreto e difuso, para assegurar a
supremacia da lei orgnica municipal em face de ato normativo do respectivo
municpio.Finalmente, certo que a lei orgnica do municpio tambm est sujeita
queles limites impostos Constituio estadual. Por isso, o seu potencial
inovador bastante reduzido. O STF vem empregando, tambm para as leis orgnicas
municipais, o princpio da simetria como um rigoroso limitador do poder de auto-
organizao municipal, o que pode ser questionado, com base nas razes j expostas
anteriormente. 1 Donald S. Lutz, em influente estudo emprico, mapeou
as principais variveis que levam reforma constitu cional. As duas primeiras que
ele apontou foram, exatamente, a extenso da Constituio e a dificuldade do seu
processo de reforma. Veja-se, a propsito: LUTZ, Donald S. Toward a Theory of
Constitutional Amendment. In: LEVINSON, Sanford (Ed.). Responding to Imperfection:
the Theory and Practice of Consti tutional Amendment, p. 243-244.2 Para Karl
Loewenstein o sentimento de respeito tido pelo povo e pelos governantes diante de
uma Cons tituio fragilizado quando ela se submete a reformas constantes. Nas
suas palavras, quanto mais uma nao se identifica com a sua constituio, mais
reservada ela se mostra ao uso do procedimento de reforma constitucional (Teora
de la Constitucin, p. 174). Donald Lutz, por sua vez, sugere que a elevada
frequncia de emendas constitucionais pode significar que a Constituio no
vista, na comunidade poltica, como uma lei superior, sendo o seu papel confundido
com o da legislao ordinria. Cf. LUTZ, Donald S. Toward a Theory of
Constitutional Amendment. In: LEVINSON, Sanford (Ed.). Responding to Imperfection:
the Theory and Practice of Constitutional Amendment, p. 246.3 De acordo com Javier
Perez Royo, todas as constituies escritas editadas desde 1919 contiveram ou
contm preceitos disciplinando a sua prpria reforma. Cf. ROYO, Javier Perez. Curso
de derecho constitucional, p. 179.4 Cf. VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y
la problemtica del poder constituyente, p. 83.5 VEGA, Pedro de. La reforma
constitucional y la problemtica del poder constituyente, p. 83-87.6 O que chamamos
de limites imanentes e transcendentes, Pedro de Vega denominou de
limites heternomos e autnomos (La reforma constitucional y la problemtica del
poder constituyente, p. 240-242).7 HC n 18.178, Rel. Min. Hermenegildo Barros.
Julg. 1.10.1926. Arquivo Judicirio, v. XVII, n. 5, p. 341. Neste caso, o STF
apreciou a validade de emenda constitucional, mas a confirmou.8 O primeiro
precedente de invalidao ocorreu no julgamento do ADI n 937-7 (Rel. Min. Sydney
Sanches. DJ, 18 mar. 1994), em que o STF declarou a inconstitucionalidade de
dispositivos da EC n 3/93, que institura o IPMF, nas partes em que autorizava a
incidncia do tributo no mesmo exerccio da sua criao, e em que afastava
determinadas imunidades tributrias. Naquele julgamento, poucos ministros se
preocuparam em justificar a possibilidade de controle de constitucionalidade das
emendas constitucionais, provavelmente por reput-la bvia. Um dos que o fez foi o
Ministro Celso Mello: preciso no perder de perspectiva que as emendas
constitucionais podem revelar-se incompatveis, tambm elas, com o texto da
Constituio a que aderem. Da a sua plena sindicabilidade jurisdicional,
especialmente em face do ncleo temtico protegido no art. 60, 4, da Carta
Federal (...) As clusulas ptreas representam, na realidade, categorias normativas
subordinantes que, achando-se pr-excludas, por deciso da Assemblia Nacional
Constituinte evidenciam-se como temas insuscetveis de modificao pela via do
poder constituinte derivado. Sob a gide da Constituio de 88, a possibilidade de
controle de constitucionalidade das emendas constitu cionais j fora admitida pelo
STF antes desse caso, no julgamento da ADI n 830-7 (Rel. Min. Moreira Alves. Julg.
14.4.1993. DJ, 16 set. 1993): No h dvida de que, em face do novo sistema
constitucional, o STF com petente para, em controle difuso ou concentrado,
examinar a constitucionalidade, ou no, de emenda constitucional no caso a n. 2,
de 25 de agosto de 1992 impugnada por violadora de clusulas ptreas explcitas e
implcitas.9 O primeiro precedente ainda anterior Constituio de 88: MS n
20.257, Rel. Min. Dcio Miranda. Julg. 8.10.1980. DJ, 27 fev. 1981. Posteriormente,
a orientao foi mantida, e.g., MS n 24.645/DF, Rel. Min. Celso Mello. DJ, 15 set.
2003.10 O primeiro precedente indiano ocorreu no julgamento do caso Golaknath v.
Punjab, decidido pela Suprema Corte do pas em 1967. Sobre o ativismo judicial
indiano no controle de constitucionalidade das reformas constitucionais, veja-se:
SATHE. Judicial activism in India, p. 61-99.11 Nos Estados Unidos, a Suprema Corte
j se pronunciou algumas vezes sobre a validade de emendas, em casos como
em Hollingsworth v. Virginia (1798), Hawke v. Smith (1920), National Prohibition
Cases (1920), Leser v. Garnett (1922) e Coleman v. Miller (1939), e jamais
invalidou qualquer alterao formal da Constituio, seja por vcios formais, seja
por questes materiais. Veja-se, a propsito: KOMMERS, Donald D.; FINN, John E.;
JACOBSOHN, Gary J. American constitutional law, v. 1, p. 73-75; BRANDO,
Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e clusulas ptreas, p. 44-47.12 Na
Alemanha o controle de constitucionalidade de emendas j foi suscitado trs vezes
no Tribunal Constitucional: em 1970, no Caso da Privacidade de Comunicao,
quando se discutiu a validade de reforma que retirara do Poder Judicirio o
controle sobre interceptaes nas comunicaes decretadas pelo Executivo; em 1991,
no Caso da Reforma Agrria, quando se debateu a validade de emenda que dera ao
Parlamento germnico, aps a unificao, a possibilidade de conceder ou no
indenizao a pessoas que haviam sido expropriadas pela Alemanha Oriental, em
programa destinado reforma agrria; e, em 1993, no Caso do Tratado de
Maastricht, quando se discutiu a validade da emenda que permitira ao pas celebrar
o mencionado tratado, que possibilitou a transferncia de poderes soberanos Unio
Europeia. Em todos esses julgamentos, a arguio de inconstitucionalidade foi
rejeitada. H consenso no sentido de que o Tribunal Constitucional alemo mantm
postura de extrema deferncia em relao s decises do poder constituinte
derivado. Veja-se, a propsito: VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva
de justia, p. 148-159.13 Deciso 62-20 DC, julgada pelo Conselho Constitucional
francs em 1962. A Constituio francesa no previa poca a possibilidade de que
fosse alterada por meio de referendo (esta possibilidade foi prevista em lei
constitucional aprovada em 1992). No obstante, o Presidente Charles de Gaulle
apresentou projeto de lei referendria, alterando a Constituio para instituir
eleies diretas Presidncia da Repblica. O referendo aprovou, por ampla
maioria, a mudana desejada. O Conselho Constitucional, provocado pelo Presidente
do Senado, foi chamado a se manifestar, tendo decidido pela sua incompetncia para
apreciao do caso. Para o Conselho, as leis aprovadas por referendo no podem ser
controladas judicialmente, pois constituem expresso direta da soberania
nacional. A deciso, seguida de comentrio crtico, encontra-se em: FAVOREU,
Louis; PHILIP, Loc. Les grandes dcisions du Conseil Constitutionnel, p. 184-
196.14 Veja-se, a propsito, o Captulo 8.15 Veja-se, a propsito, o item sobre a
Constituio de 1824, no Captulo 3, sobre a trajetria histrica do cons ti
tucionalismo brasileiro.16 Veja-se, sobre o tema, o item sobre a Constituio de
1934, no Captulo 3, sobre a trajetria histrica das cons tituies
brasileiras.17 A Constituio argentina prev que a necessidade da reforma deve ser
declarada pelo Congresso, pelo voto de 2/3 dos seus membros. Diante dessa
declarao (que, na prtica, exteriorizada por meio de uma lei), convoca-se a
conveno, cujos membros so eleitos pelo povo, com mandato exclusivo para realizar
a reforma autorizada pelo Congresso. Veja-se, a propsito: RUIZ, Marta V.
de. Manual de la Constitucin Nacional, p. 204-208.18 Porm, como ressaltado no
captulo que trata da histria das constituies brasileiras, todas as mudanas
realizadas no texto da Constituio de 1937 foram feitas unilateralmente, pelo
Presidente da Repblica, tendo em vista que o Congresso se encontrava
fechado.19 Tal exigncia no se confunde com a necessidade de aprovao das
reformas pelo Senado, que tido nas federaes como rgo de representao dos
Estados no legislativo nacional, de acordo com a teoria cons titucional
convencional.20 De acordo com o art. 61 da Constituio Federal, a iniciativa das
leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos
Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica,
ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da
Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio.21 O
STF j se manifestou no sentido de que no inconstitucional a emenda, proposta
por senadores, cuja tramitao tenha se iniciado no Senado: O incio da tramitao
da proposta de emenda no Senado Federal est em harmonia com o disposto no art. 60,
inciso I, da Constituio Federal, que confere poder de iniciativa a ambas as Casas
Legislativas (ADI n 2.031/DF, Rel. Min. Ellen Gracie. DJ, 17 out. 2003).22 Cf.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 5. ed., p. 56-57;
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, p. 451-452.23 O art. 61, 2,
estabelece: A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos
Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado
nacional, distribudo em pelo menos cinco Estados, com no menos que trs dcimos
por cento dos eleitores de cada um deles.24 O fenmeno ocorreu, por exemplo, na EC
n 62/2009, que tratou dos precatrios, cujos dois turnos no Senado ocorreram no
mesmo dia. Este vcio foi impugnado na ADI n 4.372, Rel. Min. Carlos Britto, em
fase de julgamento quando se finaliza o presente volume. O Relator, no seu voto, j
reconheceu a referida inconstitucionalidade.25 (...) densa plausibilidade da
argio de inconstitucionalidade de norma atributiva de competncia transitria
para a hiptese de no se efetivarem a tempo, na forma do texto permanente, as
indicaes
ou escolhas dos membros do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, por
inobservncia do processo legislativo previsto no 2 do art. 60 da Constituio da
Repblica, dada a patente subverso do contedo da proposio aprovada pela Cmara
dos Deputados, por fora de emenda que lhe imps o Senado, e afinal se enxertou no
texto promulgado (ADI n 3.472-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence. Julg.
28.4.2005. DJ, 24 jun. 2005).26 No precisa ser reapreciada pela Cmara dos
Deputados expresso suprimida pelo Senado Federal em texto de projeto que, na
redao remanescente, aprovada de ambas as Casas do Congresso, no perdeu sentido
normativo (ADI n 3.367, Rel. Min. Cezar Peluso. Julg. 13.4.2005. DJ, 22 set.
2006).27 Cf. SAMPAIO, Nelson de Souza. O poder de reforma constitucional, p. 78;
LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Poder constituinte reformador, p. 142.28 Cf.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo, 2. ed., p. 151.29 de ver-se, pois,
que tendo a Cmara dos Deputados apenas rejeitado o substitutivo e no o projeto
que veio por mensagem do Poder Executivo, no se cuida de aplicar a norma do art.
60, 5, da Constituio. Por isso mesmo, afastada a rejeio do substitutivo, nada
impede que se prossiga na votao do projeto originrio. O que no pode ser votado
na mesma sesso legislativa a emenda rejeitada ou havida por prejudicada, e no o
substitutivo, que uma subespcie do projeto originrio proposto (MS n 22.503-
3/DF, Rel. Min. Maurcio Corra. DJ, 6 jun. 1997).30 A reviso constitucional, que
ser analisada adiante, foi prevista na Constituio no art. 3 do ADCT, que
facultou a aprovao de reformas constitucionais, em dado perodo, de forma mais
fcil, por deliberaes unicamerais do Congresso Nacional, tomadas por maioria
absoluta.31 ADI n 830-7, Rel. Min. Moreira Alves. Julg. 14.4.1993. DJ, 16 set.
1993. Foram votos vencidos no julgamento os Ministros Seplveda Pertence, Marco
Aurlio e Carlos Mrio Velloso.32 No voto do Ministro Moreira Alves, registrou-se:
A data que, no art. 2 do ADCT, se estabeleceu para o plebiscito 7 de setembro
de 1993 indica, claramente, que, com ela, se visa a vincular essa deciso ao
procedimento de reforma previsto no art. 3 do ADCT. Essa data, porm, uma
limitao temporal ao prprio procedimento de reviso em si mesmo? Parece-me
evidente que no. Ela diz respeito a uma fase preparatria do procedimento, ainda
que condicionante para ele, no tocante alterao dessas matrias. Mais estando a
reviso limitada temporalmente pelo art. 3, a limitao temporal que no pode ser
modificada por emenda esta e no a da fase preparatria para ela no tocante
forma e ao sistema de governo.O argumento foi redarguido no voto vencido do
Ministro Seplveda Pertence, que, aps destacar que as normas que consagram os
limites temporais ao poder de reforma consubstanciam clusulas ptreas im plcitas,
argumentou: Logo, se o plebiscito o procedimento constitucional estabelecido
para a tomada de decises fundamentais, inafastveis na reviso subseqente,
parece-me evidente que esse plebiscito integra o prprio momento das definies
constitucionais encomendadas ao processo global de reviso da Constituio previsto
para este ano.33 Os limites materiais, previstos no art. 288 da Constituio
portuguesa, so os seguintes: a) a independncia nacional e a unidade do Estado;
b) a forma republicana de governo; c) a separao das Igrejas do Estado; d) os
direitos, liberdade e garantias dos cidados; e) os direitos dos trabalhadores, das
comisses de trabalhadores e das associaes sindicais; f) a coexistncia do sector
pblico, do sector privado e do sector cooperativo e social de propriedade dos
meios de produo; g) a existncia de planos econmicos no mbito de uma economia
mista; h) o sufrgio universal, directo, secreto e peridico na designao dos
titulares electivos dos rgos de soberania, das regies autnomas e do poder
local, bem como o sistema de representao proporcional; i) o pluralismo de
expresso e organizao poltica, incluindo partidos polticos, e o direito de
oposio democrtica; j) a separao e independncia dos rgos de soberania; l) a
fiscalizao de cons ti tucionalidade por aco ou por omisso de normas jurdicas;
m) a independncia dos tribunais; n) a autonomia das autarquias locais; n) a
autonomia poltico-administrativa dos arquiplagos dos Aores e da Madeira. Tal
elenco tem a redao que foi estabelecida pela reviso constitucional realizada no
ano de 1989. Antes dessa reviso, havia outras clusulas ptreas de inspirao
socialista, estabelecendo a apro priao colectiva dos principais meios de
produo e solo, a planificao democrtica da economia e a participao das
organizaes populares de base no exerccio do poder local.34 LOEWENSTEIN,
Karl. Teora de la Constitucin, p. 192.35 CONSTANT, Benjamin. De la libert des
anciens compare a celles des modernes. In: CONSTANT, Benjamin. crits politiques;
BERLIN, Isaiah. Dois conceitos de liberdade. In: BERLIN, Isaiah. Estudos sobre a
humanidade: uma antologia de ensaios; SCHMITT, Carl. Parlamentarisme et
dmocratie.36 Cf. NEGRI, Antonio. O poder constituinte: ensaio sobre as
alternativas da modernidade.37 Veja-se, a propsito, o Captulo 1.38 Sobre este
debate, na literatura brasileira, veja-se: VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e
sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma;
SARMENTO, Daniel. Direito adquirido, emenda constitucional, democracia e reforma de
previdncia. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito
constitucional; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia
deliberativa; BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e clusulas
ptreas; KROL, Heloisa da Silva. Reforma constitucional: fundamentos e limites no
cenrio democrtico-constitucional.39 ACKERMAN, Bruce. We the People, v. 1, p. 3-
33. Ressalte-se que Ackerman no usa a categoria do dualismo constitucional para
tratar da diferena entre poder constituinte originrio e derivado, mas para
distinguir a funo constituinte da funo legislativa ordinria.40 Nesse sentido,
dentre outros: BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional
contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo, p. 147;
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de direito constitucional, p. 139.41 SCHMITT, Carl. Teora de la
Constitucin, p. 45 et seq.42 Se a deciso poltica fundamental estivesse sob
ameaa, justificar-se-ia a decretao do estado de ex ceo, que serviria
justamente para permitir que o poder constituinte confirmasse a sua deciso
poltica fundamental, a qual no se esgotava nem se confundia com o texto da
Constituio, cf. SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin, p. 50. Sobre o contexto
em que Schmitt formula o conceito, cf. BERCOVICI, Gilberto. Constituio e estado
de exceo permanente: atualidade de Weimar.43 CAMPOS, Francisco. Poder de emenda:
reforma agrria. Bahia Forense, v. 6, n. 5, p. 26.44 CAMPOS, Francisco. Poder de
emenda: reforma agrria. Bahia Forense, v. 6, n. 5, p. 33.45 Cf. BANDEIRA DE MELLO,
Celso Antnio. Funerais da Constituio de 88. In: FIOCCA, Demian; GRAU, Eros
Roberto. Debate sobre a Constituio de 1988, p. 35-47.46 MOREIRA, Vital.
Constituio e democracia. In: MAUS, Antonio G. M (Org.). Constituio e
democracia, p. 272.47 Cf. ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens: Studies in
Rationality and Irrationality.48 A imagem foi formulada pelo pensador liberal
austraco Friedrich von Hayek, e discutida em: HOLMES, Stephen. Precommitment and
the Paradox of Democracy. In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (Ed.). Consti tutionalism
and Democracy.49 Cf. ELSTER, Jon. Ulisses desatado: estudios de precompromiso y
restricciones, p. 115: as constituies, mais que atos de auto-restrio, podem
atar ou restringir os outros.50 WALDRON, Jeremy. Precommitment and
Disagreement. In: ALEXANDER, Larry. Constitutionalism: Philosophical Foundations,
p. 271-297.51 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de; MENDONA, Jos Vicente Santos de.
Fundamentalizao e funda mentalismo na interpretao do princpio da livre
iniciativa. Revista Latino Americana de Estudos Consti tucionais, v. 8.52 Para uma
anlise do texto constitucional de 1988 que incorpora o critrio da controvrsia
para distinguir as matrias relativas estrutura do estado (polity) das que do
contedo s aes estatais (policies), cf. COUTO, Cludio Gonalves; ARANTES,
Rogrio Bastos. Constituio, governo e democracia no Brasil. Revista Brasileira de
Cincias Sociais, v. 21, n. 61.53 Cf. ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a
Theory of Judicial Review.54 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre
facticidade e validade.55 A expresso de VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e
sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de
reforma.56 Para um resumo das principais teorias do contratualismo moderno, cf.
MATTEUCCI, Nicola. Contratualismo. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola;
PASQUINO, Gianfranco (Org.). Dicionrio de poltica, p. 272-283.57 Cf. RAWLS,
John. Uma teoria da justia.58 RAWLS, John. Liberalismo poltico.59 Cf. RAWLS,
John. Uma teoria da justia, p. 12: no devemos pensar no contrato original como
um contrato que introduz uma sociedade particular ou que estabelece uma forma
particular de governo. Pelo contrrio, a idia norteadora que os princpios da
justia para a estrutura bsica da sociedade so o objeto do consenso original. So
esses princpios que pessoas livres e racionais, preocupadas em promover seus
prprios in teresses, aceitariam numa posio inicial de igualdade como definidores
dos termos fundamentais de sua associao.60 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira
de. Teoria constitucional
e democracia deliberativa; BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e
clusulas ptreas.61 Em sentido divergente apontam as lies de Carlos Ayres
Britto, em texto acadmico: as normas auto ri za tivas de emenda que devem ser
interpretadas restritivamente, porque emenda sempre exceo ao princpio lgico
ou tcito da estabilidade da Constituio. As clusulas ptreas, ao contrrio,
caracterizam-se como afirmadoras daquele princpio de estabilidade nsito a cada
Estatuto Supremo, elas que devem ser inter pre tadas extensivamente (A
Constituio e os limites da sua reforma. Revista Latino-Americana de Estudos
Constitucionais, p. 246).62 No mesmo sentido, veja-se o alentado estudo de Rodrigo
Brando. Direitos fundamentais, democracia e clusulas ptreas, p. 241-330, bem
como NOVELLI, Flvio Bauer. Norma constitucional inconstitucional: a propsito do
art. 2, 2, da Emenda Constitucional n 3/93. Revista Forense, n. 330, p. 63-89.
Em sentido contrrio, Jos Afonso da Silva, que entende que qualquer restrio, por
mnima que seja, aos princpios protegidos pelas clusulas ptreas
inconstitucional. Para que se caracterize a inconstitucionalidade, basta, nas suas
palavras, que a proposta de emenda se encaminhe, ainda que remotamente, tenda
(emendas tendentes diz o texto) para sua abolio (SILVA, Jos Afonso
da. Comentrio contextual Constituio, p. 441).63 Em sentido contrrio a esta
interpretao restritiva, cf. BRITTO, Carlos Ayres. A Constituio e o moni to
ramento de suas emendas. Revista Eletrnica de Direito do Estado, n. 1.64 ADI-MC n
2.024/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence. Julg. 27.10.1999.65 ADI n 2.395/DF, Rel.
Min. Gilmar Mendes. Julg. 9.5.2007.66 Na nossa opinio, seria possvel a adoo de
arranjos institucionais alternativos que assegurassem al guma forma de participao
dos Estados-membros na formao da vontade nacional, distinta da igual repre
sentao dos mesmos no Senado, prevista na Constituio de 88 (art. 46). Na
Alemanha, por exemplo, que uma federao, o nmero de senadores por Estado no
igual, variando de acordo com o tamanho da populao. Portanto, no entendemos que
esteja implcita na clusula ptrea da federao a exigncia de igual participao
dos Estados no Senado, como dispunha expressamente o texto constitucional
brasileiro de 1891 e como prev a Constituio norte-americana.67 ADI-MC n 2.381,
Rel. Min. Seplveda Pertence. Julg. 20.6.2001.68 A forma federativa de Estado
(...) no pode ser conceituada a partir de um modelo original apriorstico de
Federao, mas sim, daquele que o constituinte originrio concretamente adotou, e
como adotou, erigiu em limite material imposto s futuras emendas Constituio
(...) A vista do modelo ainda acentuadamente centralizado do federalismo adotado
pela verso originria da Constituio de 1988, o preceito questionado da EC 20/98
nem tende a aboli-lo, nem sequer a afet-lo (...) A matria da disposio discutida
previdenciria e, por sua natureza, comporta norma geral de mbito nacional de
validade, que Unio se facultava editar (...): se j o podia ter feito a lei
federal (...), obviamente no o afeta, ou menos ainda, tende a abolir a autonomia
dos Estados-membros que assim agora tenha prescrito diretamente a norma
constitucional sobrevinda (ADI n 2.024, Rel. Min. Seplveda Pertence. Julg.
3.5.2007).69 ADI n 3.367, Rel. Min. Cezar Peluso. DJ, 25 abr. 2005.70 ADI n
4.307-MC, Rel. Min. Crmen Lcia. Julg. 11.11.2009. DJ, 5 mar. 2010.71 MS n
20.257, Rel. Min. Moreira Alves. Julg. 8.10.1980.72 No este o espao adequado
para exame do princpio da separao de poderes. Veja-se, a propsito: PIARRA,
Nuno. A separao de poderes como doutrina e princpio constitucional; ACKERMAN,
Bruce. A nova separao de poderes.73 MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. O
esprito das leis.74 Neste sentido, lapidar a lio de Bruce Ackerman, ao
salientar as razes que justificam a separao de poderes: Separao de poderes em
nome de qu? O primeiro ideal a democracia. De um modo ou outro, a separao pode
servir (ou impedir) ao projeto popular de autogoverno. O segundo ideal a
competncia profissional. As leis democrticas permanecem no plano puramente
simblico, a menos que os tribunais e as burocracias possam implementa-las de um
modo relativamente imparcial. O terceiro ideal constitui-se pela proteo e
ampliao dos direitos fundamentais. Sem estes, o regramento democrtico e a
administrao tcnica podem facilmente tornar-se instrumentos de tirania (A nova
separao de poderes, p. 7).75 A expresso de Mangabeira Unger: fetichismo
institucional a identificao de concepes institucionais, como a democracia
representativa, a economia de mercado ou a sociedade civil livre, com um especfico
arranjo institucional. Essas concepes institucionais abstratas no tm nenhuma
expresso institucional natural ou necessria. possvel desenvolv-las em
diferentes direes, com base na relao interna entre nossas ideias sobre prticas
e instituies e nossas concepes sobre interesses e ideais (Democracy realized:
the progressive alternative, p. 25).76 Sob o prisma constitucional brasileiro do
sistema de separao dos Poderes, no se v a priori, como possa ofend-lo a
criao do Conselho Nacional de Justia. luz da estrutura que lhe deu a Emenda
Constitucional n. 45/204, trata-se de rgo prprio do Poder Judicirio (art. 92,
I-A), composto, na maioria, por membros desse mesmo Poder (art. 103-B), nomeados
sem interferncia direta dos outros Poderes, dos quais o legislativo apenas indica,
fora de seus quadros e, pois, sem laivos de representao orgnica, dois dos quinze
membros (ADI n 3.367, Rel. Min. Cezar Peluso. DJ, 25 abr. 2005).77 ADI n 2.356-
MC e n 2.362-MC, Rel. p/ acrdo Min. Carlos Britto. Julg. 25.11.2010. DJ, 19 maio
2011.78 Neste sentido, veja-se: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio
Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 219-286;
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais.
Confronte-se, ainda, o Captulo 11, na parte que cuida do princpio da
proporcionalidade.79 Para uma anlise desta reforma da previdncia, veja-se:
TAVARES, Ana Lucia Lyra (Coord.). A reforma da previdncia social: temas polmicos
e aspectos controvertidos.80 Neste sentido: MENDES, Gilmar Ferreira. Os limites da
reviso constitucional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n.
21, p. 69-91.81 Neste sentido, SARLET, Ingo Wolfgang. A problemtica dos direitos
fundamentais sociais como limites materiais ao poder de reforma da
Constituio. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais:
estudos de direito constitucional, internacional e comparado, p. 333-394; VIEIRA,
Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia, p. 244-246; BRANDO,
Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e clusulas ptreas, p. 195-204;
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo, p. 179-182;
PEREIRA NETO, Cludio de Souza. Teoria constitucional da democracia deliberativa,
p. 233-242.82 ADI n 1.946, Rel. Min. Sidney Sanches. Julg. 3.4.2003.83 Contudo,
visto concretamente, ele tendia justo ao resultado inverso, i.e., excluso das
agremiaes mino ritrias do pleito presidencial. Esse era o resultado provvel de
se conjugar a regra da verticalizao com a da clusula de barreira, ento em
vigor. Isso, contudo, no ocorreu, pelo fato de o prprio Supremo Tribunal Federal
ter declarado inconstitucional a regra da clusula de barreira. Este, porm, no
o lugar para aprofundar o exame do tema. Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de.
Verticalizao, clusula de barreira e pluralismo poltico: uma crtica
consequencialista deciso do STF na ADIN 3685. Interesse pblico, v.
37.84 Enquanto o art. 150, III, b, da CF encerra garantia individual do
contribuinte (...), o art. 16 representa garantia individual do cidado-eleitor,
detentor originrio do poder exercido pelos representantes eleitos e a quem
assiste o direito de receber, do Estado, o necessrio grau de segurana e de
certeza jurdicas contra alteraes abruptas das regras inerentes disputa
eleitoral (ADI 3.345, Rel. Min. Celso de Mello). Alm de o referido princpio
conter, em si mesmo, elementos que o caracterizam como uma garantia fundamental
oponvel at mesmo atividade do legislador constituinte derivado, nos termos dos
arts. 5, 2, e 60, 4, IV, a burla ao que contido no art. 16 ainda afronta os
direitos individuais da segurana jurdica (CF, art. 5, caput) e do devido
processo legal (CF, art. 5, LIV) (ADI n 3.685/DF, Rel. Min. Ellen Gracie. Julg.
22.3.2006. DJ, 10 ago. 2006).85 Sobre os conceitos de fundamentalidade formal e
de fundamentalidade material, cf. ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos
fundamentais na constituio portuguesa de 1976, p. 76-97; SARLET, Ingo Wolfgang. A
eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional, p. 74-140.86 ADI n 939-7/DF, Rel. Min. Sydney
Sanches. DJ, 18 mar. 1994.87 Essa foi a posio assumida pelos Ministros Seplveda
Pertence e Otvio Galotti, que votaram pela inconstitucionalidade do 2 do art. 2
da EC n 003/93 apenas no tocante ao inciso VI do art. 150 da CF, sem faz-lo em
relao ao inciso III, b, cf. NOVELLI, Flvio Bauer. Norma constitucional
inconstitucional: a propsito do art. 2, 2, da Emenda Constitucional n
3/93. Revista Forense, n. 330, p. 71; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria
constitucional e democracia deliberativa, p. 237-238.88 SARLET, Ingo Wolfgang. A
eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional, p. 425-427.89 VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e
sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma,
p. 244-247.90 BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e clusulas
ptreas, p. 204-210.91 Nesta linha manifestaram-se, dentre outros ilustres
juristas: SILVA, Jos Afonso da. Reforma constitucional e direito adquirido. In:
SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular, p. 221-333; VELLOSO,
Carlos Mrio da Silva. Temas de direito pblico, p. 457-474; BARROSO, Lus
Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 52; BRITTO, Carlos Ayres;
PONTES FILHO, Walmir. Direito adquirido contra Emenda Constitucional. RDA, n. 202,
p. 75-90; PINTO FERREIRA, Luiz. As emendas Constituio, as clusulas ptreas e o
direito adquirido. Revista Latino Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, p.
203-224; FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte, p. 191-204; HORTA,
Raul Machado. Constituio e direito adquirido. Revista de Informao Legislativa,
v. 28, n. 112, p. 860; RAMOS, Elival da Silva. A proteo aos direitos adquiridos
no direito constitucional brasileiro, p. 228-242; TOLEDO, Cludia. Direito
adquirido e estado democrtico de direito, p. 250-268; DANTAS, Ivo. Direito
adquirido, emenda constitucional e controle de constitucionalidade; MENDONA, Maria
Luiza Vianna Pessoa de. O princpio constitucional da irretroatividade da lei, p.
195-200.92 Neste sentido: BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios
Constituio do Brasil, p. 191; CARDOZO, Jos Eduardo Martins. Da retroatividade
da lei, p. 313-314; MODESTO, Paulo. A reforma administrativa e o direito adquirido
ao regime da funo pblica. Revista Trimestral de Direito Pblico, p. 237;
SARMENTO, Daniel. Direito adquirido, emenda constitucional e justia social. In:
SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 3-31;
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direito adquirido e expectativa de direito, p. 252-
254; TOLOMEI, Carlos Young. A proteo do direito adquirido sob o prisma civil
constitucional, p. 249-263.93 Cf. PREZ LUO, Antonio Enrique. La seguridad
jurdica, p. 72.94 Sobre a mudana do direito de propriedade decorrente da passagem
do Estado Liberal para o Estado Social existe vastssima bibliografia. Veja-se, a
propsito: TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada. In:
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 267-292; COMPARATO, Fbio Konder.
Direitos e deveres fundamentais em matria de propriedade. In: STROZAKE, Juvelino
Jos (Org.). A questo agrria e a justia, p. 130-147.95 RE n 94.414/SP, Rel.
Min. Moreira Alves. DJ, 18 abr. 1985.96 ADI n 3.105/DF, Rel. Min. Cezar
Peluso. DJ, 18 fev. 2005.97 MS n 24.871-1, Rel. Min. Seplveda Pertence. DJ, 6
out. 2006.98 Consta do voto: 40. De minha parte sem me arriscar na imprudente
travessia das guas procelosas da discusso doutrinria tendo a um distinguo que
parte da fonte normativa do direito adquirido aventado. (...) seguramente, uma
interpretao sistemtica da Constituio, a partir dos objetivos fundamentais da
Repblica (CF, art. 3), no lhes pode antepor toda a sorte de direitos
subjetivos, advindos da aplicao de normas infraconstitucionais, superadas por
emendas constitucionais, que busquem realiz-los. 44. Intuo, porm, que um
tratamento mais obsequioso h de ser reservado, em linha de princpio, ao direito
fundamental imediatamente derivado do texto originrio da Constituio, quando
posto em confronto com emendas constitucionais supervenientes: nesta hiptese, a
vedao a reformas tendentes a aboli-lo baseada no art. 60, 4, IV, da Lei
Fundamental j no se fundar apenas na viso extremada e, ao cabo, conservadora
do seu art. 5, XXXVI, mas tambm na intangibilidade do ncleo essencial do
preceito constitucional substantivo que o consagrar.99 Neste sentido, CANOTILHO,
Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 943, que
tem como limite implcito a impossibilidade de alteraes constitucionais
aniquiladoras da identidade de uma ordem constitucional histrico-concreta.100 Cf.
SAMPAIO, Nelson de Souza. O poder de reforma constitucional, p. 97-98; BARROSO,
Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo, p. 167.101 SILVA, Virglio Afonso da.
Ulisses, as sereias e o constituinte derivado: sobre a inconstitucionalidade da
dupla reviso e da alterao do quorum de 3/5 para aprovao de emendas
constitucionais. RDA, n. 226, p. 17. Tambm neste sentido: CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 944-946; BARROSO, Lus
Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e
a construo do novo modelo, p. 164-167.102 Para uma densa defesa da possibilidade
de reforma das normas que regem o processo de alterao da Constituio, veja-se:
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, p. 165-186.103 Neste sentido,
existe um clebre texto de Alf Ross que desenvolve argumentao original sobre o
assunto. A sua explicao complexa, mas podemos sintetiz-la, com algumas
simplificaes, da seguinte maneira: para Ross, cada norma jurdica criada por
uma autoridade, com base em outra norma, que prescreve as condies de validade da
primeira e investe a autoridade que a produziu em sua competncia. Para se evitar
uma regresso ao infinito, tem-se sempre, em cada sistema jurdico, uma autoridade
mxima, cuja com pe tncia no deriva de nenhuma outra, que quem elabora a norma
fundamental do ordenamento. Nos pases que tem Constituio rgida, tem-se que a
autoridade mxima quem elabora a Constituio, e que define as regras pelas quais
a prpria Constituio pode ser alterada. Ross tomou por premissa a possibilidade
de mudana das normas que regem as alteraes constitucionais, que considerou um
fato scio-psicolgico. Mas afirmou que esta possibilidade, tal como
convencionalmente concebida, criaria um paradoxo lgico. que, na lgica, a
concluso no pode contrariar a premissa em que se baseia. Ento, se eu tenho como
premissa que a norma fundamental do sistema (A), que diz que a Constituio s
pode ser alterada por maioria de 3/5 do Congresso, e, com base neste procedimento,
eu altero (A), e a substituo pela norma (B), que autoriza as mudanas
constitucionais por maioria absoluta, eu produzo um paradoxo. que (B) tem
fundamento de validade em (A), mas ao mesmo tempo o seu contedo contraria (A), por
dispor em sentido diferente. A validade de uma norma no pode ser derivada de
outra, que com ela conflite. Para Ross, a soluo do paradoxo estaria em conceber
como norma fundamental do sistema no a norma (A), mas sim a uma outra norma
implcita (N), que diria que se deve obedecer a autoridade instituda por (A), at
que esta prpria aponte uma autoridade sucessora, e assim sucessivamente. Com isso,
a validade de (B) no decorreria de (A), mas sim de (N), que teria permitido a
mudana de (A). O argumento, que suscitou amplos debates e diversas refutaes no
campo da teoria do Direito, encontra-se em: ROSS, Alf. On self-reference and a
puzzle in constitutional law. Mind, n. 78, p. 1 et seq.104 Cf. SATHE, S.
P. Judicial Activism in India, p. 63-99.105 Essa posio parece ser minoritria na
doutrina. No sentido da impossibilidade de alterao das normas que regem a mudana
da Constituio, cf. SAMPAIO, Nelson de Souza. O poder de reforma constitucional,
p. 105-106; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituio, p. 945; SILVA, Virglio Afonso da. Ulisses, as sereias e o
constituinte derivado: sobre a inconstitucionalidade da dupla reviso e da
alterao do quorum de 3/5 para aprovao de emendas constitucionais. Revista de
Direito Administrativo; BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional
contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo, p. 167;
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional, p. 416-419.106 A proposta foi
apresentada ao Conselho Federal da OAB, e consta no processo n 2009.31.04097-01,
em trmite naquela instituio. O seu texto est disponvel no stio eletrnico:
<http://www.conjur.com.br>.107 Sem embargo, nem por plebiscito seria possvel a
instituio no pas de uma monarquia em que o monarca tivesse poderes polticos
reais e expressivos, como nos tempos do Imprio. Uma hiptese a monarquia
parlamentarista, existente em pases democrticos avanados como o Reino Unido, a
Espanha, a Sucia e o Japo, em que o monarca reina mas no governa. Outra, muito
diferente, o regime monrquico em que o rei ou rainha esteja investido de poderes
efetivos. A adoo deste ltimo modelo ofenderia o ncleo essencial das clusulas
ptreas do voto direto, secreto, universal e peridico e da igualdade, pois o
monarca tem investidura hereditria e vitalcia no cargo, afrontando, ainda, o
limite material implcito do Estado Democrtico de Direito.108 Nesse sentido, cf.
PILATTI, Adriano. O princpio republicano na Constituio de 1988. In: PEIXINHO,
Manoel Messias, GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly (Org.). Os
princpios na Constituio de 1988, p. 131. Em sentido diferente, Jos Afonso da
Silva defende que, aps o plebiscito, a Repblica teria se tornado clusula ptrea
(Comentrio contextual Constituio, p. 441).109 Na ADI n 830 (Rel. Min. Moreira
Alves. DJ, 19 abr. 1994), consta no voto do Relator: a transitoriedade em si mesma
no torna incompatvel a alterao de norma constitucional dessa natureza. Com
efeito, se possvel alterar-se, por emenda, a regra da parte permanente (...)
absolutamente ilgico pretender-se que a exceo transitria, por causa de sua
transitoriedade, seja imutvel.110 Cf. COMPARATO, Fbio Konder. Rquiem para uma
Constituio. In: FIOCCA, Demian; GRAU, Eros Roberto. Debate sobre a Constituio
de 1988, p. 84; BULOS, Uadi
Lammgo. Constituio Federal anotada, p. 1.316.111 Cf. BARROSO, Lus
Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e
a construo do novo modelo, p. 146. Reviso a designao de reformas extensas ou
profundas na Cons tituio.112 Nesse sentido, cf. ATALIBA, Geraldo. Reviso
constitucional. Revista de Direito Pblico, n. 95, p. 33-36; BONAVIDES, Paulo. A
reforma constitucional e o plebiscito. Revista de Informao Legislativa, n. 113,
p. 53-66.113 Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A reviso constitucional
brasileira.114 Cf. LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Poder constituinte reformador:
limites e possibilidades da reviso cons titucional brasileira, p. 181-185.115 O
tema foi enfrentado na ADI n 981-MC (Rel. Min. Nri da Silveira. Julg.
17.12.1993. DJ, 5 ago. 1994), em que se decidiu: Est a reviso prevista no art.
3 do ADCT de 1988 sujeita aos limites estabelecidos no pargrafo 4 e seus incisos
do art. 60, da Constituio. O resultado do plebiscito de 21 de abril de 1993 no
tornou sem objeto a reviso a que se refere o art. 3 do ADCT. Aps 5 de outubro de
1993, cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido da oportunidade ou
necessidade de se proceder aludida reviso constitucional, a ser feita uma s
vez.116 Cf. MELO, Marcus Andr. Reformas constitucionais no Brasil: instituies
polticas e processo decisrio, p. 60-68.117 O parecer da CCJ teve como Relator o
ento Deputado Federal Michel Temer, um renomado constitucionalista. Temer props
que a nova reviso tivesse que ser aprovada por referendo popular: (...) o ncleo
conceitual da clusula ptrea implcita, referente modificao constitucional,
continuar intacto. Isto porque, adiciona-se ao processo de modificao, ora
facilitado, enorme dificuldade: a submisso do projeto de Emenda Constitucional a
referendo popular, mantendo-se assim, a ideia de um processo diferenciado para a
formao de Emenda (...) Confesso que, no fosse a possibilidade de o povo,
diretamente, como titular e, agora, exercente do Poder Constituinte originrio,
manifestar-se por meio de referendo, jamais ousaria apoiar a tese da reviso, tal
como posta no projeto ora em exame (grifos no original).118 O assunto foi
explorado no Captulo 1.119 No mesmo sentido, RAMOS, Andr de Carvalho. Supremo
Tribunal Federal e o direito internacional dos direitos humanos. In: SARMENTO,
Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal
Federal: balano e crtica, p. 13.120 O decreto presidencial que sucede
aprovao congressual do ato internacional e troca dos respectivos instrumentos
de ratificao, revela-se enquanto momento culminante do processo de incorporao
desse ato internacional ao sistema jurdico domstico manifestao essencial e
insuprimvel, especialmente se considerados os trs efeitos bsicos que lhe so
pertinentes: a) a promulgao do tratado internacional; b) a publicao oficial do
seu texto; e c) a executoriedade do ato internacional, que passa, ento, e somente
ento, a vincular e obrigar no plano do direito positivo interno (ADI n 1.480,
Rel. Min. Celso Mello. DJU, 13 maio 1998).121 Andr de Carvalho Ramos vai alm,
sustentando a desnecessidade do decreto presidencial para incorporao de todos os
tratados internacionais, considerando que esta exigncia no consta da
Constituio, e gera desnecessrios atrasos no cumprimento de compromissos
internacionais, que podem ensejar at a res pon sabilizao do pas na esfera
internacional. Cf. RAMOS, Andr de Carvalho. Supremo Tribunal Federal e o direito
internacional dos direitos humanos. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang
(Org.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica, p.
13-14.122 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional, p. 87.123 A
denncia de tratados pelo Poder Executivo prtica tradicional no Brasil. H,
porm, debate no STF sobre a validade do procedimento: tramita na Corte, desde
1997, a ADI n 1.625, Rel. Min. Maurcio Correa, questionando o decreto
presidencial que denunciou a Conveno 158 da OIT, e j foram proferidos alguns
votos contrrios a essa possibilidade.124 Cf. RAMOS, Andr de Carvalho. Supremo
Tribunal Federal e o direito internacional dos direitos humanos. In: SARMENTO,
Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal
Federal: balano e crtica, p. 15-16.125 Neste sentido: PIOVESAN, Flvia. Direitos
humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. rev. ampl. e atual, p.
77.126 Guilherme Pea considera que a observncia deste quorum seria impositiva, o
que nos parece duvidoso (Direito constitucional: teoria da Constituio, p.
43).127 Cf. LUTZ, Donald S. Toward a Theory of Constitutional Amendment. In:
LEVINSON, Sanford (Ed.). Responding to Imperfection: the Theory and Practice of
Constitutional Amendment, p. 248-249.128 Processo de reforma da Constituio
estadual Necessria observncia dos requisitos estabelecidos na CF (art. 60, 1
a 5) Impossibilidade constitucional de o Estado-membro, em divergncia com o
modelo inscrito na Lei Fundamental da Repblica, condicionar a reforma da
Constituio estadual aprovao da respectiva proposta por 4/5 (quatro quintos)
da totalidade dos membros integrantes da Assembleia Legislativa (ADI n 486, Rel.
Min. Celso de Mello. Julg. 3.4.1997. DJ, 10 nov. 2006).129 Ao primeiro exame
concorrem o sinal do bom direito, o risco de manter-se com plena eficcia o ato
normativo estadual e a convenincia de suspenso no que, mediante emenda
constitucional aprovada por assemblia legislativa, previu-se a reviso da Carta
local, estipulando-se mecanismo suficiente a torn-la flexvel, ou seja, jungindo-
se a aprovao de emendas a votao em turno nico e por maioria absoluta. Ao Poder
Legislativo, Federal ou Estadual, no est aberta a via da introduo, no cenrio
jurdico, do instituto da reviso constitucional (ADI-MC n 1.722, Rel. Min. Marco
Aurlio. Julg. 10.12.1997. DJ, 19 set. 2003).130 Outras classificaes, alm das
abaixo resumidas, podem ser encontradas em: FERRAZ, Ana Cndida da Cunha. O poder
constituinte do Estado-Membro, p. 130-163; FERREIRA FILHO, Manoel
Gonalves. Comentrios Constituio Federal brasileira de 1988, p. 192-196;
FERRARI, Srgio. Constituio Estadual e Federao, p. 143-148; ARAJO, Marcelo
Labanca Corra de. Jurisdio constitucional e Federao: o princpio da simetria
na jurisprudncia do STF, p. 37-40.131 HORTA, Raul Machado. Natureza do poder
constituinte do Estado-membro. In: HORTA, Raul Machado. Estudos de direito
constitucional, p. 73-78.132 HORTA, Raul Machado. Natureza do poder constituinte do
Estado-membro. In: HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional, p.
77.133 A expresso princpios constitucionais sensveis alusiva s normas cuja
violao d ensejo interveno federal foi cunhada por PONTES DE MIRANDA,
Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de
1969, p. 219.134 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio, p.
285.135 Se certo que a nova Carta Poltica contempla um elenco menos abrangente
de princpios constitucionais sensveis, a denotar, com isso, a expanso de poderes
jurdicos na esfera das coletividades autnomas locais, o mesmo no se pode afirmar
quanto aos princpios federais extensveis e aos princpios constitucionais esta
belecidos, os quais, embora disseminados pelo texto constitucional, posto que no e
tpica a sua loca lizao, configuram acervo expressivo de limitaes dessa
autonomia local, cuja identificao at mesmo pelos efeitos restritivos que deles
decorrem impe-se realizar (ADI-MC n 216, Rel. Min. Celio Borja, Rel. p/
Acrdo Min. Celso de Mello. Julg. 23.5.1990. DJ, 7 maio 1993).136 E.g.: O poder
constituinte dos Estados-membros est limitado pelos princpios da Constituio da
Rep blica, que lhes assegura autonomia com condicionantes, entre as quais se tem o
respeito organizao autnoma dos Municpios, tambm assegurada
constitucionalmente. O art. 30, inc. I, da Constituio da Repblica outorga aos
Municpios a atribuio de legislar sobre assuntos de interesse local. A vocao
sucessria dos cargos de prefeito e vice-prefeito pem-se no mbito da autonomia
poltica local, em caso de dupla vacncia. Ao disciplinar matria, cuja competncia
exclusiva dos Municpios, o art. 75, 2, da Constituio de Gois fere a
autonomia desses entes, mitigando-lhes a capacidade de auto-organizao e de
autogoverno e limitando a sua autonomia poltica assegurada pela Constituio
brasileira (ADI n 3.549, Rel. Min. Crmen Lcia. Julg. 17.9.2007. DJ, 31 out.
2007).137 Representao n 94, Rel. Min. Castro Nunes. Julg. 17.7.1946.138 Em
ARAJO, Marcelo Labanca Corra de. Jurisdio constitucional e Federao: o
princpio da simetria na jurisprudncia do STF, p. 182-203, h um quadro contendo
sinttica exposio de todos os casos em que o STF invocou o princpio da simetria
sob a gide da Constituio de 88, at julho de 2009.139 ADI n 1.434, Rel. Min.
Seplveda Pertence. Julg. 10.11.1999. DJ, 25 fev. 2000.140 da iniciativa
privativa do Chefe do Poder Executivo lei de criao de cargos, funes ou empregos
pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao, bem
como que disponha sobre regime jurdico e provimento de cargos dos servidores
pblicos. Afronta, na espcie, ao disposto no art. 61, 1, II, a e c, da
Constituio de 1988, o qual se aplica aos Estados-membros, em razo do princpio
simetria (ADI n 2.192, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julg. 4.6.2008). Cf.
tambm: ADI n 2.029, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julg. 4.6.2007. DJ, 24 ago.
2007; ADI n 1.353/RN, Rel. Min. Maurcio Corra. Julg. 20.3.2003. DJ, 16 maio
2003.141 luz do princpio da simetria, a jurisprudncia desta Suprema Corte
pacfica
ao afirmar que, no tocante ao regime jurdico dos servidores militares estaduais,
a iniciativa de lei reservada ao Chefe do Poder Executivo local, por fora do
art. 61, 1, II, f, da Constituio (ADI n 858, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.
Julg. 13.2.2008). Cf, tambm: ADI n 2.966, Rel. Min. Joaquim Barbosa. Julg.
6.4.2005. DJ, 6 maio 2005; ADI n 2.742, Rel. Min. Maurcio Corra. Julg.
20.3.2003. DJ, 23 maio 2003.142 luz do princpio da simetria, so de iniciativa
do Chefe do Poder Executivo estadual as leis que versem sobre a organizao
administrativa do Estado, podendo a questo referente organizao e funcionamento
da Administrao Estadual, quando no importar aumento de despesa, ser
regulamentada por meio de Decreto do Chefe do Poder Executivo (...) (ADI n 2.857,
Rel. Min. Joaquim Barbosa. Julg. 30.8.2007. DJ, 30 nov. 2007). Cf. ainda: ADI n
2417, Rel. Min. Maurcio Corra. Julg. 3.9.2003. DJ, 5 dez. 2003.143 ADI n 1.275,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julg. 16.5.2007. DJ, 8 jun. 2007.144 ADI n 725,
Rel. Min. Moreira Alves. Julg. 15.12.1997. DJ, 4 set. 1998.145 ADI n 1.994,
Rel. Min. Eros Grau. Julg. 24.5.2006. DJ, 8 set. 2006.146 As regras de processo
legislativo previstas na Carta Federal aplicam-se aos Estados-membros, inclusive
para criar ou revisar as respectivas Constituies (ADI n 1.353, Rel. Min.
Maurcio Corra. Julg. 20.3.2003. DJ, 16 maio 2003).147 ADI n 2.581, Rel. p/
acrdo Min. Marco Aurlio. Julg. 16.8.2007. DJ, 15 ago. 2008.148 ADI n 3.619,
Rel. Min. Eros Grau. Julg. 1.8.2006. DJ, 20 abr. 2007.149 Cf. ADI n 3.647, Rel.
Min. Joaquim Barbosa. Julg. 17.9.2007. Cf. ainda: ADI n 1.172, Rel. Min. Ellen
Gracie. Julg. 19.03.2003. DJ, 25 abr. 2003.150 ADI n 738, Rel. Min. Maurcio
Corra. Julg. 13.11.2002. DJ, 7 fev. 2003.151 ADI n 2.461, Rel. Min. Gilmar
Mendes. Julg. 12.5.2005. DJ, 7 out. 2005.152 ADI-MC n 2.587, Rel. Min. Maurcio
Corra. Julg. 15.5.2002. DJ, 6 set. 2002.153 Cf. ADI n 3046, Rel. Min. Seplveda
Pertence. Julg. 15.4.2004. DJ, 28 maio 2004.154 ADI-MC n 3.715, Rel. Min. Gilmar
Mendes. Julg. 24.5.2006. DJ, 25 ago. 2006. Para outra hiptese de restrio da
atuao do TCE, tambm declarada inconstitucional pelo STF, cf. ADI-MC n 2.361,
Rel. Min. Maurcio Corra. Julg. 11.10.2001. DJ, 1 ago. 2003.155 As decises das
Cortes de Contas que impem condenao patrimonial aos responsveis por
irregularidades no uso de bens pblicos tm eficcia de ttulo executivo (CF, art.
71, 3). No podem, contudo, ser executadas por iniciativa do prprio Tribunal de
Contas, seja diretamente ou por meio do Ministrio Pblico que atua perante ele
(RE n 223.037, Rel. Min. Maurcio Corra. Julg. 2.5.2002. DJ, 2 ago. 2002).156 ADI
n 910/RJ, Rel. Min. Maurcio Corra. Julg. 20.8.2003. DJ, 21 nov. 2003.157 ADI n
244, Rel. Min. Seplveda Pertence. Julg. 11.9.2002. DJ, 31 out. 2002.158 ADI n
640, Rel. p/ acrdo Min. Maurcio Corra. Julg. 5.3.1997. DJ, 11 maio 1997.159 ADI
n 165, Rel. Min. Seplveda Pertence. Julg. 7.8.1997. DJ, 26 set. 1997; ADI n 177,
Rel. Min. Carlos Velloso, Julg. 1.7.1996. DJ, 29 nov. 1996; ADI n 676, Rel. Min.
Carlos Velloso, Julg. 1.7.1996. DJ, 29 nov. 1996.160 ADI n 978, n 1.008, n
1.009, n 1.010, n 1.011, n 1.012, n 1.013, n 1.014, n 1.015, n 1.016, n
1.017, n 1.018, n 1.019, n 1.020, n 1.021, n 1.022, n 1.023, n 1.024, n
1.025 e n 1.027, Rel. p/ acrdo, em todas, Min. Celso Mello. Julg.
19.10.1995. DJ, 17 nov. 1995.161 ADI n 2.391/SC, Rel. Min. Ellen Gracie. Julg.
16.10.2006. DJ, 16 mar. 2007.162 Alguns ministros da Corte manifestaram reservas
quanto existncia do princpio da simetria em nosso ordenamento constitucional.
Foi o caso do Ministro Seplveda Pertence, em voto vencido proferido no RE n
187.917 (Rel. Min. Maurcio Corra. Julg. 6.6.2002. DJ, 7 maio 2004), ao criticar
o excesso de centralizao uniformizadora que h muito a jurisprudncia do
Tribunal tem imposto ordenao jurdico-institucional dos Estados e Municpios,
sob a inspirao mstica de um princpio universal da simetria, cuja fonte no con
sigo localizar na Lei Fundamental.163 Em sentido semelhante: cf. MARINS, Leonardo.
Limites ao princpio da simetria. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO,
Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p.
689-710.164 Esta preocupao transparece claramente, por exemplo, no voto proferido
pelo Min. Maurcio Corra no julgamento da ADI n 486: perteno corrente segundo
a qual, sobretudo em tema de elaborao de norma constitucional, havendo disposio
expressa na Constituio que determine um certo parmetro, os Estados-membros tm
de obedecer a esse princpio. Do contrrio, o Poder Legislativo dos Estados se
transformaria numa verdadeira balbrdia, cada um estabelecendo, a seu bel-prazer,
regras de quruns diferenciados do estabelecido pelo modelo federal.165 Sobre o
experimentalismo democrtico no Direito Constitucional: cf. DORF, Michael; SABEL,
Charles. A Constitution of Democratic Experimentalism. Columbia Law Review, v. 2,
n. 98; MANGABEIRA UNGER, Roberto. Democracy Realized: the Progressive Alternative;
DOMNECH PASCUAL, Gabriel. Descentralizacin administrativa y experimentalismo
democrtico. Revista General de Derecho Administrativo, n. 12; COLBURN, Jamison.
Democratic Experimentalism: a Separation of Powers for our Time?. Suffolk
University Law Review, n. 37.166 New State Ice Co. v. Liebmann, 285 U.S. 262, 311
(1932) (Brandeis, J., voto divergente).167 Veja-se, neste sentido, o seguinte
trecho do bem lanado voto proferido pelo Ministro Cezar Peluso, no jul gamento da
ADI n 4.298-MC, da qual foi Relator: No desate de causas afins, recorre a Corte,
com frequncia, ao chamado princpio da simetria, que construo pretoriana
tendente a garantir, quanto aos aspectos reputados essenciais, homogeneidade na
disciplina normativa da separao, independncia e harmonia dos poderes nos trs
planos federativos. (...) Se a garantia da simetria no traado normativo das linhas
essenciais dos entes da federao, mediante revelao dos princpios sensveis que
moldam a tripartio de poderes e o pacto federativo, deveras protege o esquema
jurdico-constitucional concebido pelo poder constituinte, preciso guardar, em
sua formulao conceitual e aplicao prtica, particular cuidado com os riscos de
descaracterizao da prpria estrutura federativa que lhe inerente (...). Noutras
palavras, no lcito, seno contrrio concepo federativa, jungir os Estados-
membros, sob o ttulo vinculante da regra da simetria, a normas ou princpios da
Constituio da Repblica cuja inaplicabilidade ou inobservncia local no im
plique contradies tericas incompatveis com a coerncia sistemtica do
ordenamento jurdico, com severos inconvenientes polticos ou graves dificuldades
prticas de qualquer ordem, nem com outra causa capaz de perturbar o equilbrio dos
poderes ou a unidade nacional. A invocao da regra da simetria no pode, em
sntese, ser produto de uma deciso arbitrria do intrprete (Julg. 7.10.2009. DJ,
27 nov. 2009).168 Neste sentido, cf. FERRARI, Srgio. Constituio Estadual e
Federao, p. 270-273.169 Cf. HORTA, Raul Machado. Autonomia do Estado no direito
constitucional brasileiro. In: HORTA, Raul Machado. Estudos de direito
constitucional, p. 439-452.170 Cf. GARDNER, James A.; ROSSI, Jim (Ed.). New
Frontiers of State Constitutional Law.171 Neste sentido, Lus Roberto Barroso: as
Constituies Estaduais so um artificialismo importado, seu espao legtimo de
atuao mnimo e desimportante, e, a despeito do discurso dogmtico laudatrio,
no passam de leis orgnicas (texto contido na capa posterior de FERRARI,
Srgio. Constituio Estadual e Federao).172 Alm do Rio Grande do Sul, tambm os
Estados de Santa Catarina, Maranho, Esprito Santo, Bahia e Paran o fizeram, os
dois ltimos apenas para alguns municpios, conforme. REZENDE, Antnio Jos Calhau
de. Autonomia municipal e lei orgnica. Cadernos da Escola do Legislativo, v. 10,
n. 15.173 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro, p. 75.174 SILVA,
Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio, p. 303.175 FERRARI, Regina
Maria Macedo Nery. Direito municipal, p. 109-110. De nossa parte, concordamos com a
existncia de rigidez, mas no com a necessidade de reforma da lei orgnica pelo
quorum de 2/3 dos vereadores. As Constituies Estaduais, por exemplo, foram
aprovadas por maioria absoluta e no so reformadas pela mesma votao o STF,
como visto acima, entende que s podem ser modificadas pelo quorum de
3/5.176 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Direito municipal, p. 109-110.177 Nesse
sentido, ARAJO, Luiz Alberto David de; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de
direito cons titucional, p. 13.178 ADI n 3.548, Rel. Min. Crmen Lcia. Julg.
17.9.2007. DJ, 31 out. 2007.179 ADI n 845, Rel. Min. Eros Grau. Julg.
22.11.2007. DJ, 7 mar. 2008.180 ADI n 2.121-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence.
Julg. 11.5.2000. DJ, 18 maio 2000.
CAPTULO 8MUTAO CONSTITUCIONAL8.1 Conceito e generalidadesAs constituies no
mudam apenas por meio de processos formais, que envolvam a modificao do seu
texto. H tambm as mudanas que atingem a Constituio sem alterao dos seus
preceitos, que so conhecidas como mutaes constitucionais.1 A mutao
constitucional consiste em processo informal de mudana da Constituio, que ocorre
quando surgem modificaes significativas nos valores sociais ou no quadro emprico
subjacente ao texto constitucional, que provocam a necessidade de adoo de uma
nova leitura da Constituio ou de algum dos seus dispositivos.A possibilidade da
mutao constitucional resulta da dissociao entre norma e texto. Se a norma
constitucional no se confunde com o seu texto, abrangendo tambm o fragmento da
realidade sobra a qual esse incide, evidente que nem toda mudana na Constituio
supe alterao textual.2 Mudanas significativas na sociedade seja no quadro
ftico, seja no universo dos valores compartilhados pelos cidados , podem tambm
provocar cmbios constitucionais, sem que haja qualquer mudana formal no texto
magno.3Recorde-se, por exemplo, a conhecida mutao por que passou, nos EUA, o
princpio constitucional da igualdade. A sociedade e jurisprudncia da Suprema
Corte foram progressivamente atribuindo novos contedos ao texto, sem que este
tenha se alterado. Com base no mesmo dispositivo constitucional a clusula
da equal protection of the laws, consagrada na 14 Emenda , a Suprema Corte norte-
americana, no final do sculo XIX, validou a segregao racial oficial (Plessy v.
Ferguson),4 para depois suprimi-la, em meados do sculo XX (Brown v. Board of
Education).5 A igualdade, por outro lado, passou a ser empregada a partir da dcada
de 70 para se promover o enfrentamento da discriminao de gnero,6 e, mais
recentemente, tambm para a defesa dos direitos dos homossexuais,7 o que se
afigurava inconcebvel em 1868, por ocasio da edio da 14 Emenda. A mudana na
opinio pblica e nos valores comunitrios, impulsionada por diversos movimentos
sociais que se mobilizaram em favor da justia e da incluso social de grupos at
ento excludos provocou uma dramtica alterao na interpretao de uma clusula
constitucional, que se refletiu diretamente na jurisprudncia da Suprema Corte do
pas, sem que houvesse qualquer modificao no texto da Constituio.O exemplo
acima referido, de mudana na compreenso do princpio da igualdade no direito
norte-americano, ilustra a hiptese de mutao constitucional por transformao dos
valores sociais. A evoluo da jurisprudncia brasileira no tema do princpio da
legalidade aplicado correo monetria exemplifica o caso de mutao por
alterao ftica.8 At a dcada de 70, quando a inflao no pas no era to
elevada, os tribunais afirmavam que a correo monetria das dvidas s seria
cabvel se houvesse autorizao legal.9 Num segundo momento, com o agravamento da
inflao, passou-se a entender que a incidncia da correo monetria sem lei
expressa seria possvel no caso das chamadas dvidas de valor.10 Finalmente, aps
a hiperinflao do final dos anos 80, a jurisprudncia passou a reconhecer que,
independentemente de lei, a correo monetria deveria ser aplicada a qualquer
dvida.11 O agravamento da inflao foi decisivo para que se modificasse a
interpretao da Constituio no tocante ao princpio da legalidade, sem que
houvesse mudana no texto constitucional quanto a este tpico.H casos em que as
duas hipteses se manifestam simultaneamente. Exemplo recente o do instituto da
coisa julgada, garantia fundamental da segurana jurdica, relativizado pelo STF na
hiptese de deciso transitada em julgado antes do desenvolvimento do exame de DNA.
O instituto era interpretado de tal modo que a deciso, uma vez transitada em
julgado, no havendo mais prazo para sua impugnao por meio de ao rescisria,
tornava-se imutvel, no comportando excees. Porm, com o desenvolvimento recente
do exame de DNA, bem como com a valorizao mais incisiva do princpio da dignidade
da pessoa humana, o Supremo Tribunal Federal passou a entender que a relativizao
da coisa julgada poderia ocorrer, em ao de reconhecimento de paternidade cuja
deciso tivesse transitado em julgado antes do advento do referido meio de
prova.12Sem embargo, o tema das mutaes constitucionais complexo, na medida em
que se situa na confluncia entre dois imperativos importantes do
constitucionalismo democrtico. Por um lado, existe a necessidade de dotar a
Constituio de estabilidade, que associada ao seu carter rgido, o qual demanda
um procedimento especfico e difcil para alterao dos seus dispositivos. Do
outro, h a necessidade de se conferir um certo dinamismo Constituio, a fim de
que ela possa se adaptar mais facilmente s mudanas sociais, sem que seja
necessrio recorrer, a cada momento, ao processo de reforma constitucional, que
muitas vezes excessivamente difcil, alm de provocar efeitos colaterais
indesejados, como o prprio retalhamento do texto magno. necessrio buscar um
ponto de equilbrio entre estas demandas, de modo a no enrijecer nem flexibilizar
em demasia a Constituio. No se deve, sob o pretexto da mutao constitucional,
possibilitar que os fatores reais de poder atropelem a fora normativa da
Constituio, nem tampouco adotar-se uma leitura imobilista da Lei Maior,
insensvel s novas circunstncias e valores de uma sociedade em permanente
evoluo.Este ponto de equilbrio no universal, mas contingente, ligando-se a
variveis jurdicas, polticas e sociais, que variam de Estado para Estado, e que
podem se alterar no tempo, no mbito de um mesmo regime constitucional. Uma destas
variveis a natureza dos preceitos contidos na Constituio. As normas
constitucionais mais abertas, expressas em linguagem mais indeterminada, so
aquelas mais suscetveis de se sujeitarem mutao constitucional, na medida em
que o seu texto impe menores constrangimentos ao intrprete. As constituies que
contm um nmero significativo de preceitos desta espcie so dotadas de
maior plasticidade. A plasticidade confere ao sistema constitucional uma maior
capacidade de aprendizado, ao torn-lo mais permevel aos inputs provenientes da
realidade social que o circunda.Alm da indeterminao semntica do texto
constitucional, outros fatores importantes na mutao so a idade da Constituio,
o grau de dinamismo existente na sociedade, o nvel de rigidez constitucional e a
cultura jurdica predominante. Quanto idade, natural que diplomas
constitucionais mais antigos sejam suscetveis mutao em grau maior do que os
mais recentes, pois h uma maior probabilidade de que, no mais extenso perodo de
vigncia dos primeiros, acabem ocorrendo alteraes sociais mais profundas que se
reflitam na interpretao da Constituio. O mesmo pode-se falar do dinamismo: em
sociedades mais dinmicas, ou em perodos de maior transformao social, h a
tendncia de que a mutao constitucional se desenvolva com mais frequncia ou
intensidade. No que concerne rigidez, pode-se dizer que quando mais difcil for a
alterao de uma Constituio por meios formais, maior ser a probabilidade e a
legitimidade de que as modificaes necessrias para que ela acompanhe a evoluo
social ocorram por processos informais. Finalmente, no que toca cultura jurdica
hegemnica, aquelas menos formalistas tendem a aceitar e praticar mais intensamente
o fenmeno da mutao constitucional do que as mais formalistas, pois estas ltimas
se mostram mais refratrias a posturas hermenuticas que no sejam to focadas no
texto ou na histria do diploma normativo.De qualquer modo, certo que as
constituies no so nem devem ser imunes ao do tempo. Elas podem ser vistas
como verdadeiros organismos vivos a living Constitution, a que alude a teoria
constitucional norte-americana13 com condies de se adaptarem s mudanas no
ambiente que as circunda. Foi neste sentido que Karl Loewenstein afirmou, com certo
lirismo, que uma Constituio no jamais idntica consigo mesma e est submetida
constantemente ao panta rhei heracliteano de todo o vivente.14 Sem embargo, no se
deve levar ao extremo a possibilidade de mutao constitucional, concebendo-a como
o resultado do exerccio de uma espcie de poder constituinte difuso, como chegou a
preconizar Georges Burdeau,15 sobretudo num contexto, como o brasileiro, em que as
alteraes formais na Constituio no so to difceis.8.2 Mecanismos de atuao
da mutao constitucionalComo salientado acima, a mutao constitucional no pode
ser dissociada das transformaes que se operam na sociedade aps a edio da norma
constitucional. O estudo da dinmica dessas transformaes tema da Sociologia, e
no ser aqui abordado. O que examinaremos a seguir so alguns dos mecanismos por
meio dos quais ditas transformaes so absorvidas e processadas no cenrio
constitucional.No h tratamento homogneo na doutrina sobre os mecanismos de
mutao constitucional. Georg Jellinnek, que um dos precursores na discusso do
assunto, aludiu possibilidade de mutao constitucional por atividade
legislativa, prtica parlamentar-governamental e atuao judicial.16 Hs Dau-Lin,
em lio tambm clssica,17 referiu-se a quatro espcies de mutao constitucional:
mudana por prticas que no violam a Constituio, alterao pela impossibilidade
de aplicao de norma constitucional, modificao pela adoo de prtica contrria
Constituio e mutao por interpretao constitucional.Na literatura jurdica
brasileira, Anna Cndida da Cunha Ferraz mencionou a mutao por interpretao
constitucional e por usos e costumes constitucionais,18 referindo-se, tambm,
possibilidade de mutaes inconstitucionais. J para Lus Roberto Barroso, a
mutao constitucional pode ocorrer, basicamente,
de trs formas: por mudana na interpretao constitucional, pela atuao do
legislador e por via de costume.19A mutao constitucional deve sempre derivar de
alguma alterao ocorrida no quadro das relaes sociais que compem o pano de
fundo da ordem jurdica seja no plano dos fatos, seja naquele dos valores
sociais. Contudo, as mutaes so muitas vezes veiculadas por decises de rgos
estatais que captam a mudana ocorrida, cristalizando-a no universo jurdico-
constitucional. Neste sentido, possvel falar- se em mutao constitucional por
intermdio de mudana jurisprudencial, por ato legislativo ou por prticas ou
decises do governo. H, contudo, que se adotar uma certa cautela nesta questo,
para no converter nenhum dos poderes do Estado em senhor da Constituio, titular
de algum suposto poder constituinte permanente, que lhe permita reelaborar a Lei
Maior de acordo com os seus valores ou preferncias.8.2.1 Evoluo jurisprudencial
e mutao constitucionalA evoluo da jurisprudncia constitucional uma das
formas de exteriori zao da mutao constitucional. Recorde-se duas hipteses
muito importantes em que isso aconteceu recentemente no Brasil, relacionadas,
respectivamente, aos temas da fidelidade partidria e da titularidade dos mandatos
eletivos, e questo de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo.No primeiro
caso, a jurisprudncia do STF endossou posio do TSE, que revertera uma orientao
tradicional no Direito Constitucional brasileiro, anterior mente adotada pelo
prprio Supremo,20 no sentido de que os mandatos polticos pertenceriam aos
parlamentares eleitos e no aos partidos pelos quais estes haviam concorrido, o que
permitia aos primeiros que mudassem de agremiao poltica no curso dos mandatos,
mantendo a sua vaga no Legislativo.21 Para justificar a sua nova posio, alm de
argumentos voltados ao sistema constitucional, o STF apresentou relevantes razes
relacionadas ao quadro ftico subjacente Constituio, como os excessos
patolgicos no troca-troca de partidos pelos parlamentares, que enfraque ceria as
agremiaes partidrias, prejudicando o funcionamento da nossa democracia
representativa, bem como o fato de que a grande maioria dos polticos eleitos pelo
sistema proporcional no Brasil no alcana, com os prprios votos, o chamado
coeficiente eleitoral, s galgando o acesso ao mandato por fora da votao atri
buda pelos eleitores aos demais candidatos do mesmo partido.No segundo caso
citado, o STF,22 seguindo decises precursoras de outros tri bunais, afirmou o
direito dos homossexuais a formarem unio estvel com pessoas do mesmo sexo, a
partir da aplicao direta de princpios constitucionais como os da dignidade da
pessoa humana e da igualdade. A Corte, nesta matria, alterou a interpretao
anteriormente prevalecente que, a partir da letra do art. 226, 3,23 da
Constituio, negava aos homossexuais a possibilidade de constiturem unio civil
com as pessoas para as quais se orienta a sua afetividade e desejo sexual,
afirmando, doravante, a possibilidade de, por via analgica ou de interpretao
extensiva do citado preceito constitucional, estender-se o instituto da unio
estvel aos casais formados por pessoas do mesmo sexo.Nesse ltimo caso, a
ocorrncia da mutao flagrante, tendo em vista que, durante a Assembleia
Constituinte, a possibilidade de consagrao de unio estvel entre pessoas do
mesmo sexo foi considerada e explicitamente descartada.24 Porm, mudanas
valorativas ocorridas no pas desde 88, que tornaram a nossa sociedade menos
preconceituosa e mais inclusiva no tema da orientao sexual, deram amparo a esta
positiva mudana, que se baseou numa leitura generosa de princpios constitucionais
fundamentais, expressos em linguagem vaga e abstrata. Tal transformao vinha se
processando na esfera pblica informal, impulsionada pela atuao do movimento LGBT
(Lsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Transgneros), que conseguiu
conquistar o apoio de boa parte da nossa sociedade civil, assim como da opinio
pblica mais esclarecida. Portanto, a rigor, a mutao constitucional em questo
no ocorreu com a deciso do STF, sendo-lhe anterior. O STF teve, contudo, o
inequvoco mrito de bem captar o sentido atual da Constituio no que tange
matria, conferindo publicidade e fora vinculante mutao constitucional em
questo.Entretanto, nem toda alterao na jurisprudncia constitucional pode ser
vista como uma autntica mutao da Constituio. Muitas vezes, trata-se da mera
correo de um erro judicial do passado, ou ainda do cometimento de um novo
equvoco, quando o precedente superado se afigure correto, mesmo no presente.De
toda sorte, indiscutvel que o Poder Judicirio representa um importante agente
no processo de mutao constitucional. Nada obstante, no nos parece correta a
viso que o converte no grande protagonista deste processo, transformando-o numa
espcie de poder constituinte permanente. Neste ponto, h que se discordar da
afirmao de que, como intrprete final da Constituio, o STF poderia ser
concebido como uma espcie de poder constituinte.25 Trata-se de equvoco similar ao
perpetrado pelo juiz da Suprema Corte norte-americana Charles Evan Hughes quando
afirmou que a Constituio aquilo que a Suprema Corte diz que ela . Se, por
absurdo, o STF afirmasse em algum momento que a ordem constitucional brasileira
permite a escravido ou adota o regime monrquico, isso no seria mutao
constitucional, mas um grave erro da Corte. A viso excessivamente judicialista da
mutao constitucional, conquanto frequente no Brasil, equivocada, seja pelo
ngulo descritivo, seja pelo prescritivo. Em outras palavras, ela no descreve
corretamente como o fenmeno da mutao opera no mundo real, nem tampouco fixa uma
orientao adequada sobre a forma como ele deveria funcionar.Sob o ngulo
descritivo, evidente que o Poder Judicirio no atua em um vazio sociocultural.
Os magistrados, inclusive os que compem o STF, so pes soas de carne e osso, sendo
naturalmente influenciados pelas percepes e valores dominantes na sociedade em
que vivem. Assim, em que pese o chamado carter contra majoritrio da jurisdio
constitucional, no h dvida de que as mudanas valorativas ocorridas na sociedade
tendem a influenciar decisivamente a atuao das cortes judiciais. Sob o ponto de
vista moral, a discriminao contra o homossexual to errada hoje como era no
incio do sculo passado. Mas, apesar de a Constituio ento vigente tambm
consagrar o princpio da igualdade, seria inimaginvel para qualquer juiz, quela
altura, afirmar o direito de parceiros homossexuais constiturem famlia. O STF
teve condies de faz-lo agora, porque o reconhecimento da unio homoafetiva no
mais se choca com as concepes morais hegemnicas entre as elites intelectuais e
urbanas brasileiras da segunda dcada do sculo XXI. A Cincia Poltica norte-
americana, precursora no estudo emprico do Poder Judicirio e da jurisdio
constitucional, vem comprovando a tendncia de alinhamento, no longo prazo, entre
as posies da Suprema Corte e aquelas adotadas pela opinio pblica
nacional.26 Portanto, na prtica, quando o Judicirio reconhece uma mutao
constitucional num determinado sentido, geralmente porque existe um ambiente
sociocultural que respalda, ou pelo menos no rechaa a nova orientao.At porque,
os juzes, como qualquer outro agente racional, normalmente levam em considerao,
nas suas decises, as possveis reaes que suas posies podem provocar em vrios
outros crculos e agentes, como os Poderes Legislativo e Executivo e a opinio
pblica em geral. Assim, at por razes estratgicas, no muito provvel que o
Judicirio decida, com grande frequncia, de maneira muito contrria opinio
pblica e aos demais poderes estatais. O temor do no cumprimento das suas decises
e de possveis retaliaes menor nas democracias consolidadas em que h amplas
garantias para a independncia judicial , e, sobretudo, o medo de perda de
credibilidade e de prestgio institucional tendem a levar o Judicirio a adotar
posies que no discrepem muito significativamente dos valores hegemnicos em cada
contexto histrico.27 Decises em descompasso com estes valores podem gerar um
efeito conhecido como backlash,28 que consiste em ampla mobilizao das foras
polticas e sociais que se opem mudana, o que, alm do aumento da polarizao
na sociedade, pode acarretar, como resultado prtico, a reverso da
alterao.Tambm sob a perspectiva prescritiva, a viso do STF como uma espcie de
demiurgo constitucional, dotado do poder de modificar a Constituio ao seu bel-
prazer, no se sustenta. A Corte tem a nobre misso institucional de atuar como
guardi da Constituio, e no a de reescrev-la livremente, da forma que lhe
parea mais apropriada. Atribuir ao STF o papel de poder constituinte permanente
seria inverter a lgica segundo a qual a legitimidade da sua atuao contra as
deliberaes majoritrias de outros poderes resulta, antes de tudo, da sua
fidelidade Constituio, e no da crena na superioridade intelectual ou moral
dos juzes. Conceber uma Corte, por mais qualificada que seja, como principal
responsvel pela atualizao da Constituio seria incidir num modelo
antidemocrtico de governo de sbios, francamente incompatvel com o iderio do
Estado Democrtico de Direito.Isto no significa, contudo, que o papel das cortes
na mutao constitucional seja ou deva ser apagado. Alm de atuar no reconhecimento
das mutaes ocorridas, as decises judiciais servem tambm para injetar valores
constitucionais na cultura poltica e social de uma Nao, estimulando certas
transformaes. H, na democracia, um espao legtimo para que o Tribunal pratique
uma espcie de pedagogia constitucional, auxiliando a disseminar pela sociedade,
por meio da
autoridade da sua argumentao, o discurso constitucional voltado para os direitos
fundamentais. Certamente um julgamento como Brown v. Board of Education, nos
Estados Unidos, ao invalidar a discriminao racial nas escolas pblicas, teve um
efeito cultural e poltico importante, sensibilizando a sociedade em relao a um
tema candente de justia e estimulando a mobilizao social em favor de uma agenda
transformadora. Papel similar poder ter, no Brasil, a memorvel deciso do STF no
julgamento sobre unio homoafetiva.8.2.2 Mutao constitucional e atuao do
legisladorO Poder Legislativo tambm interpreta a Constituio,29 seja por ocasio
da elaborao de normas jurdicas, seja no exerccio das suas demais competncias.
Ao editar uma lei, por exemplo, o Legislativo obrigado a interpretar a
Constituio, para verificar se o ato normativo que elabora respeita ou no os
mandamentos constitucionais. Ao regulamentar e concretizar a Constituio, ele
muitas vezes opta por um dentre diversos significados possveis do texto
constitucional. Da mesma forma, ao conduzir uma Comisso Parlamentar de Inqurito,
um processo de impeachment ou um procedimento de cassao de mandato por quebra de
decoro, os parlamentares tm de interpretar os respectivos limites constitucionais.
verdade que em pases, como o Brasil, em que existe controle de
constitucionalidade, a interpretao legislativa da Constituio pode ser
questionada perante o Poder Judicirio. Isto, contudo, no retira a sua grande
importncia no cenrio de uma democracia constitucional.Pelo contrrio, a
interpretao legislativa da Constituio especialmente relevante, uma vez que os
parlamentares so agentes eleitos pelo povo, perante o qual so responsveis.
Portanto, ao reconhecer o papel de destaque do Legislativo na interpretao
constitucional, atribui-se ao povo a possibilidade de influir politicamente na
definio de sentido da sua Constituio e de participar do equacionamento dos
temas controvertidos sobre os quais se debrua a hermenutica constitucional. Pela
sua representatividade poltica, o Legislativo tem, inclusive, uma especial
capacidade para captar mudanas nos valores sociais da comunidade, o que o
qualifica como agente no processo de mutao constitucional.No debate
constitucional norte-americano contemporneo, a enorme dificuldade de emendar a
Constituio tem levado alguns autores a enfatizar o papel constitucional de
determinadas leis que resultam de grande mobilizao social e impactam
profundamente o ordenamento jurdico e a sociedade. Nesta linha, Bruce
Ackerman30 atribui natureza constitucional ao Civil Rights Act, de 1964, que,
dentre outras medidas, vedou discriminaes raciais nas relaes privadas,31 e foi
editado na esteira do movimento em favor dos direitos civis dos negros que tomou
conta do pas aps o final da II Guerra Mundial. Em direo semelhante, o jurista
William Eskridge e o cientista poltico John Ferejohn sugerem o advento de um
modelo de constitucionalismo legal (statutory constitutionalism) nos Estados
Unidos, envolvendo o que designaram de super-leis (super statutes).32 Estas
super-leis so produzidas aps um processo qualificado de deliberao poltica,
impem profundas mudanas jurdicas e sociais, e acabam adquirindo uma penetrao
na cultura do pas e um capital simblico que as aproxima das normas
constitucionais. Tais diplomas legais, alm de influenciarem profundamente a
interpretao do ordenamento, beneficiam-se de uma espcie de entrincheiramento
poltico-social, pois, apesar de no desfrutarem formalmente de superioridade
hierrquica ou de rigidez, os seus princpios bsicos tornam-se, na prtica,
politicamente intangveis, pelo profundo apoio social e enraizamento cultural que
logram conquistar.No Brasil, um exemplo de mutao constitucional exteriorizado
pela via legislativa vem ocorrendo com as chamadas cotas raciais no acesso ao
ensino superior.33 Quando a Constituio de 88 foi editada, no se cogitava do
assunto no pas, embora j existissem diversas experincias internacionais bem-
sucedidas nesta rea, com destaque para os Estados Unidos.34 Apesar da persistncia
do racismo e da profunda desigualdade racial no pas, a viso social absolutamente
hegemnica nesta questo, inclusive no meio jurdico, se centrava at ento na
igualdade formal, garantida por meio da vedao de quaisquer discriminaes
fundadas em raa ou etnia favorveis ou desfavorveis aos grupos tnicos
tradicionalmente excludos. No entanto, a partir de meados dos anos 90, setores
expressivos do movimento negro comearam a reivindicar a adoo de polticas de
ao afirmativa nesta seara, de forma a favorecer a incluso mais plena dos negros
na sociedade brasileira.35 Para combater a desigualdade enraizada aps sculos de
discriminao afirmavam , no seria suficiente a mera neutralidade estatal. Era
preciso ir alm, com a adoo de polticas pblicas que discriminassem
favoravelmente os afro descendentes no acesso a determinados bens e espaos, como
as vagas nas universidades.36Esta demanda, conquanto ainda muito polmica na
sociedade, sensibilizou parcelas expressivas da opinio pblica, setores do meio
poltico e do pensamento jurdico. Foi no espao do Poder Legislativo,
primeiramente de alguns Estados,37 e depois da prpria Unio,38 que a reivindicao
foi acolhida, com a edio de variadas leis que criaram medidas como a reserva de
vagas para afro descendentes em universidades pblicas, ou o estmulo fiscal para
que universidades particulares adotassem tais iniciativas nos seus processos
seletivos.39 Tais medidas tiveram a sua validade reconhecida no Supremo Tribunal
Federal,40 que, no entanto, no teve papel de protagonismo nesta relevante mudana
na interpretao constitucional do princpio da igualdade, de uma posio mais
formal e passiva, em direo a outra, mais substancial e ativista.8.2.3 Mutao
constitucional, Governo e Administrao PblicaO Poder Executivo tambm pode ser
agente da mutao constitucional, uma vez que interpreta e aplica a Constituio no
exerccio das suas competncias. Novas prticas e orientaes do Poder Executivo,
assim como normas jurdicas que ele venha a produzir no mbito da sua competncia
podem exteriorizar uma nova leitura sobre alguma norma constitucional especfica.
Ademais, ningum ignora o enorme poder do Executivo no cenrio contemporneo, que
lhe confere, na prtica, amplas possibilidades para interferir na agenda ou na
atuao dos demais poderes estatais, por meio de mecanismos como, no ordenamento
constitucional brasileiro, a edio de medidas provisrias, a iniciativa privativa
de lei em temas relevantes, e a prerrogativa de indicao dos Ministros do STF.
Evidentemente, este poder pode ser empregado com vistas alterao da
interpretao constitucional. Da porque inegvel o papel do Executivo nas
mudanas informais da Constituio.No contexto norte-americano, conhecida a
atuao do Presidente Roosevelt, nos anos 30, na mutao constitucional promovida
no mbito do New Deal, que envolveu a superao de uma linha jurisprudencial
conservadora da Suprema Corte do pas, contrria interveno do Estado na
Economia.41 Roosevelt no s implementou medidas econmicas intervencionistas, como
se valeu do seu poder e liderana poltica para pressionar a Suprema Corte a rever
a sua posio conservadora sobre os limites da atuao do Estado na ordem econmica
e nas relaes contratuais, que vinha comprometendo a capacidade estatal de
enfrentar a crise econmica que se abatera sobre o pas. Ele teve xito no seu
intento, e, aps a aposentadoria de juzes da velha guarda, nomeou novos
magistrados sintonizados com a sua filosofia constitucional, consolidando a
mutao. A virada jurisprudencial ocorrida no caso, com o final da chamada Era de
Lochner,42 no decorreu de um realinhamento espontneo do Judicirio norte-
americano aos novos valores e necessidades do povo americano, mas foi o resultado
de uma verdadeira batalha entre a Suprema Corte e o Presidente, com a vitria do
segundo, cuja interpretao constitucional acabou prevalecendo, porque mais
consentnea com as concepes ento hegemnicas na sociedade americana.No Brasil,
um exemplo recente e positivo de atuao do Poder Executivo na mutao
constitucional deu-se no tema das comunidades de remanescentes de quilombos. O art.
68 do ADCT consagra o direito dos remanescentes das comunidades de quilombos
propriedade definitiva das terras que ocupem.43 Por ocasio da Assembleia
Constituinte, no havia muita clareza sobre o conceito de quilombo. Aps a
Constituio, muitos sustentavam uma viso restritiva do conceito de quilombo, de
modo a abarcar apenas os espaos territoriais ocupados por descendentes de escravos
fugidos. Sem embargo, a partir da dcada de 90, o tema passa a ser objeto de
intensa discusso tanto no mbito do movimento negro, como no campo da
Antropologia, e o art. 68 do ADCT comea a ser invocado com frequncia cada vez
maior como instrumento de luta em favor dos direitos territoriais de comunidades
negras dotadas de cultura prpria e de um passado ligado resistncia opresso.
Esta concepo mais elstica de quilombo, resultado de um verdadeiro processo de
ressemantizao do termo,44 foi acolhida pelo Decreto n 4.887/2003, atualmente
em vigor, que disciplina o procedimento de reconhecimento, demarcao e titulao
das propriedades dos remanescentes de quilombos, e beneficia outras comunidades
negras que no so compostas de descendentes de escravos fugidos, mas que tm
traos culturais prprios, intensa relao com o territrio que ocupam, alm de uma
trajetria histrica de resistncia opresso racial.Neste caso, o Poder Executivo
no inventou um novo conceito de quilombo, substituindo-se ao poder constituinte,
mas acolheu em ato normativo um novo significado mais amplo e generoso do termo,
plenamente compatvel com o esprito e os valores da Constituio de 88, e que j
fora consagrado no universo de agentes e instituies sociais, acadmicas e
profissionais que lidam com a temtica. A mutao foi resultado de uma intensa
mobilizao social, que teve como protagonistas os prprios quilombolas, o
movimento negro em geral e a categoria profissional dos antroplogos, mas que se
sedimentou com a edio do ato normativo em questo, e vem pautando as aes do
Poder Pblico Federal na rea.Sem embargo, indiscutvel que o Poder Executivo,
tal como os demais rgos do Estado, se acha plenamente vinculado Constituio,
no lhe sendo autorizado descumpri-la, sob o pretexto de atuar como agente de
alguma suposta mutao constitucional. No cabe, na vigncia do Estado Democrtico
de Direito, reprisar sob novas vestes ideias prprias ao absolutismo ou ao
totalitarismo, que confundam a soberania do povo com o poder atribudo a qualquer
rgo ou agente poltico, por mais apoio popular que tenha. A advertncia vale
tambm para os demais poderes estatais, mas ela especialmente importante em
relao ao Executivo, seja pela magnitude dos seus poderes no Estado contemporneo,
seja pela triste tradio latino-americana de caudilhismo poltico, muitas vezes
alimentada por uma viso messinica sobre o papel do Presidente da Repblica.8.2.4
Mutao, costume e conveno constitucionalO tema do costume constitucional ser
examinado mais detidamente em outro captulo, que trata das lacunas constitucionais
e dos meios para a sua integrao. Por ora, cumpre frisar que o costume
constitucional tambm admissvel nos sistemas constitucionais que gravitam em
torno de constituies escritas e rgidas.45Com efeito, a necessria interao
entre o domnio constitucional e a realidade social subjacente justifica que se
aceite, com certas cautelas, o costume tambm neste campo, desde que ele no viole
as normas constitucionais escritas, nem tampouco ofenda os valores fundamentais da
Constituio.46 Nada obstante, a rigidez e a fora normativa da Constituio no se
compatibilizam com o costume contra constitutionem. Portanto, por mais enraizado
que seja, o costume no pode ser invocado como razo para descumprimento da
Constituio, nem muito menos enseja a revogao dos seus preceitos. Os costumes
constitucionais admissveis so o secundum constitutionem, ou interpretativo, e
o praeter constitutionem, ou integrativo. No primeiro caso, adota-se uma
determinada interpretao da Constituio, dentre as vrias que o texto e o sistema
franqueiam, porque ela endossada por costume jurdico cristalizado. No segundo,
preenche-se uma lacuna constitucional por meio da invocao de costume. Em ambas as
hipteses, as mudanas fticas ou axiolgicas ocorridas na sociedade podem ensejar
tanto o surgimento de novo costume, como a sua alterao ou abandono.A prpria
natureza do costume o torna um veculo importante de mutao constitucional.
Afinal, no h, por definio, um procedimento jurdico formal para produo e
modificao do costume constitucional. O seu reconhecimento depende da coexistncia
de dois elementos: o objetivo, que a repetio habitual de um determinado
comportamento; e o subjetivo, que a crena social na obrigatoriedade do
mesmo.47 Nenhum destes elementos liga-se a qualquer processo formal.Uma categoria
prxima do costume a da chamada conveno constitucional. Ambos so fontes de
natureza no escrita, versam sobre matria constitucional e decorrem da reiterao
de comportamentos que passam a ser tidos como obrigatrios. A principal diferena
vem do fato de o costume ser suscetvel de tutela judicial, o que no ocorre com a
conveno constitucional.No Reino Unido, por exemplo, a conveno constitucional
tem sido o principal mecanismo de mudana constitucional. Como exemplos de
conveno constitucional, podem-se citar a impossibilidade de veto real s leis, a
no ser que o monarca receba instrues para faz-lo do Primeiro-Ministro; a
obrigao real de que a escolha do Primeiro-Ministro recaia sobre o lder do
partido vencedor nas eleies para a Cmara dos Comuns; e a exigncia de que este
seja um membro da referida casa legislativa. Sem embargo, entende-se no
constitucionalismo britnico que as convenes constitucionais, embora de
observncia obrigatria, no so objeto de tutela jurisdicional. A violao de uma
conveno pode dar margem a graves consequncias polticas, e as crticas que sero
endereadas ao ato ofensivo conveno apontaro a sua inconstitucionalidade.
Todavia, o descumprimento da conveno constitucional no enseja a possibilidade de
invalidao judicial do ato que a ofendeu.48 No obstante, isto em nada compromete
a sua fora na vida constitucional do pas.Em pases dotados de Constituio
escrita e rgida, o costume e a conveno constitucional tambm podem operar
mudanas constitucionais significativas. Um bom exemplo ocorreu nos Estados Unidos
nas eleies do presidente da Repblica. A Constituio norte-americana prev que
as eleies presidenciais devem ser indiretas (art. II, seo 1, (2) e (3)). Os
cidados, nos Estados, escolhem eleitores presidenciais em nmero equivalente
soma dos representantes e senadores de cada Estado. Tais eleitores, posteriormente,
elegem o Presidente da Repblica. Quando o constituinte norte-americano instituiu
este mecanismo no sculo XVIII, quis construir um modelo em que, de fato, os
eleitores presidenciais fariam uma escolha dentre os candidatos que se
apresentassem ao pleito, pois eles consideravam que seria muito difcil para o
cidado comum, afastado da poltica nacional, realizar tal opo de forma adequada
e consciente. Havia, naquele desenho institucional, um claro vis elitista,
caracterizado pela desconfiana na capacidade do povo de escolher bem o seu
Presidente. Contudo, com o tempo, os eleitores presidenciais passaram a representar
os partidos, votando, necessariamente, nos candidatos previamente escolhidos por
suas agremiaes. Hoje, a votao realizada pelos eleitores presidenciais tornou-se
uma mera formalidade, pois praticamente inimaginvel que um eleitor no sufrague
o candidato do seu partido. Portanto, quando um cidado vota num eleitor
presidencial, como se ele j estivesse escolhendo o seu candidato presidncia,
j que, na prtica, os eleitores no tm nenhum poder ulterior de deliberao. Tal
mudana, altamente importante para o funcionamento da poltica do pas, no
decorreu de emenda constitucional, de deciso judicial ou de ato legislativo, mas
de uma prtica reiterada, que se incorporou informalmente ao constitucionalismo
norte-americano.49 A hiptese pode ser enquadrada como conveno constitucional e
no como costume, pois se entende no pas que no h remdio judicial para a
hiptese de o eleitor presidencial votar em candidato de outro partido.No Brasil, o
desenvolvimento de um certo parlamentarismo brasileira durante o 2 Imprio,
quando Pedro II passou a formar o seu gabinete a partir do resultado das ltimas
eleies legislativas, de modo a contemplar o partido vencedor no pleito eleitoral,
dado como o maior exemplo de mutao constitucional por costume da nossa
trajetria histrica.50 Sem embargo, talvez a hiptese possa ser melhor
caracterizada como de conveno constitucional e no como costume, pois no seria
possvel ao Poder Judicirio brasileiro obrigar o Imperador a mudar o seu gabinete,
caso, por qualquer razo, deixasse de observar a referida tradio.Um exemplo de
mutao constitucional por costume ocorrido no Brasil foi a admisso da reedio de
medidas provisrias no apreciadas pelo Congresso, antes do advento da Emenda
Constitucional n 32/2001. O texto constitucional era silente sobre a
possibilidade, mas amplos setores da doutrina a recusavam, sob o argumento de que o
silncio parlamentar implicava rejeio tcita da medida.51 No obstante, ela se
cristalizou na prtica, convertendo-se em expediente ordinariamente adotado pelo
Poder Executivo, inclusive com o beneplcito do STF.52 Sem embargo, se no a
reedio, pelo menos o seu uso abusivo houve medidas provisrias reeditadas mais
de cem vezes (!) podia ser caracterizado como um verdadeiro costume cons
titucional inconstitucional, por implicar absoluto desvirtuamento do perfil do
instituto consagrado na Lei Maior.8.3 Os limites da mutao constitucionalUm dos
temas centrais da mutao constitucional o dos seus limites. O reconhecimento de
limites mutao essencial para preservar a fora normativa e a rigidez da
Constituio. O primeiro e menos controvertido destes limites relaciona-se ao texto
constitucional. A mutao no pode justificar alteraes que contradigam o texto
constitucional, devendo ocorrer no mbito das possibilidades interpretativas
fornecidas pelo mesmo.53 Para alteraes que dependam de mudana do texto, o
caminho apropriado a emenda constitucional, desde que no afronte clusula
ptrea.Admitir mutaes constitucionais violadoras do texto da Constituio
implicaria negar a prpria fora normativa e a rigidez da Lei Maior,54 tornando-a
excessivamente dependente dos fatores reais de poder ou das preferncias do
intrprete de planto. Sem embargo, se certo que o texto constitucional no pode
ser ignorado ou revogado por mutaes, no menos certo que a sua leitura deve
abarcar mudanas substanciais ocorridas na sociedade, a serem recepcionadas pelo
Legislativo, pelo Executivo e pelo Judicirio por meio da interpretao. Ronald
Dworkin formula uma distino que nos ajuda a compreender esta relao entre
abertura e fechamento proporcionada pelo texto constitucional. Trata-se da
distino entre conceito e concepo. Para introduzi-la, Dworkin prope a
hiptese de um pai que pede aos filhos que, ao longo de suas vidas, tratem os
outros com equidade. O pai, contudo, no est prescrevendo aos filhos que se pautem
sempre pela sua concepo particular de equidade. Se o fizesse, seu conselho, com
o tempo, perderia atualidade. Seu pedido se assentava no conceito e no em uma
concepo especfica de equidade. Do mesmo modo, a interpretao dos valores
constitucionais deve ocorrer em conformidade com as expectativas normativas que
continuamente emergem das prticas sociais.55 Isto no s desejvel, mas tambm
inevitvel. desejvel por permitir que a Constituio se atualize historicamente.
inevitvel porque a definio do escopo das normas constitucionais em muitos
casos no deflui de maneira imediata de seus dispositivos, j que estes possuem uma
textura aberta.O respeito ao texto constitucional uma das razes que milita
contra a aceitao da tese pendente de julgamento no STF, e sustentada na Corte
pelos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, no sentido de que teria ocorrido uma
mutao constitucional relativa ao papel do Senado no controle concreto de
constitucionalidade, previsto no art. 52, inciso X, da Carta de 88.56 Apesar de o
referido preceito constitucional atribuir ao Senado Federal a competncia para
suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por
deciso definitiva do STF, os mencionados Ministros sustentam que, em razo da
crescente abstrativizao da nossa jurisdio constitucional, no faria mais
sentido envolver o Senado Federal no processo tendente suspenso da eficcia da
lei cuja inconstitucionalidade tenha sida reconhecida pelo STF, em sede de controle
incidental.57 Para tais Ministros, competiria ao Senado to somente dar publicidade
deciso da Corte. A deciso, mesmo no controle incidental de constitucionalidade,
j teria eficcia erga omnes e efeito vinculante, independentemente de qualquer ato
do Senado, importando na imediata supresso da ordem jurdica do preceito legal
tido como invlido, exatamente como se d em sede de fiscalizao abstrata de
constitucionalidade.No discordamos da afirmao de que a competncia em questo,
atribuda ao Senado, um anacronismo, que no mais se justifica no cenrio do
atual sistema de jurisdio constitucional do pas.58 Contudo, no nos parece
possvel o reconhecimento da suposta mutao constitucional,59 porque ela atenta
contra o texto claro da Cons tituio, j que a suspenso da eficcia de um ato
normativo providncia absolu tamente diversa da atribuio de publicidade a uma
deciso judicial. No bastasse, no parece compatvel com a dignidade do Senado
Federal convert-lo, por um artifcio hermenutico, num rgo incumbido de dar
publicidade s decises do STF. Finalmente, a exegese preconizada pelos Ministros
Gilmar Mendes e Eros Grau inconcilivel com o instituto da smula vinculante,
recentemente criado pela EC n 45/2004 (art. 103-A, CF), que prev uma srie de
requisitos especficos para que as orientaes do STF em casos concretos que
envolvam matria constitucional se revistam de eficcia erga omnes e efeitos
vinculantes, dentre os quais a reiterao da mesma orientao em sucessivas
decises e o quorum qualificado de 2/3 dos ministros da Corte. Afinal, se as
decises proferidas pelo STF no controle difuso j fossem aptas a produzir efeitos
vinculantes, o que justificaria a existncia da smula vinculante?Enfim, at seria
positiva uma alterao constitucional, na linha da suposta mutao constitucional
em debate. Mas ela teria que ser veiculada por emenda Constituio. Pretender
faz-lo por meio do reconhecimento de mutao constitucional no possvel. O
risco envolvido na aceitao desta possibilidade o de se atribuir ao STF o poder
de alterar o sentido claro e inequvoco dos preceitos constitucionais quando assim
lhe parecer mais apropriado, sob o pretexto da mutao constitucional. Admitir tal
artifcio permitir que o guardio da Constituio torne-se o seu senhor.Outro
limite mutao constitucional o respeito ao sistema constitucional como um
todo. Tal sistema no fechado, mas aberto s mudanas que ocorrem na sociedade.
Mas a abertura no ilimitada. No admissvel uma mutao que implique
desconsiderao dos limites impostos pelo sistema constitucional, delineados por
meio de escolhas fundamentais feitas pelo constituinte. Vejamos brevemente um
exemplo de infringncia a estes limites, ocorrido no Brasil sob a gide da
Constituio de 88.A Carta de 88 optou, claramente, por um modelo de repartio de
receitas tributrias bastante descentralizado, atribuindo mais recursos aos Estados
e Municpios, ao lhes conceder parcelas expressivas do produto da arrecadao dos
impostos federais. O modelo foi assim desenhado pelo constituinte no af de
combater uma das mazelas que comprometia o bom funcionamento do nosso pacto
federativo: a excessiva dependncia financeira dos demais entes federados em
relao Unio, que prejudicava, na prtica, a sua autonomia poltica. Pois bem,
este modelo, deliberadamente imposto pelo constituinte, foi sendo paulatinamente
esvaziado pela Unio Federal, que, no exerccio da sua competncia tributria,
passou a priorizar a criao e majorao das contribuies sociais em detrimento
dos impostos, tendo em vista que no era obrigada a partilhar com os demais entes
federativos a receita proveniente da arrecadao destas exaes. Sem a aprovao de
emenda constitucional, promoveu-se, ao longo do tempo, uma mudana radical no pacto
federativo, no sentido da centralizao dos recursos, em franca contrariedade em
relao clara opo feita pelo constituinte originrio.Os limites impostos pelo
sistema praticamente se confundem com aqueles representados pelas clusulas
ptreas. Se nem mesmo por emenda formal possvel promover determinadas alteraes
na ordem constitucional, natural que tampouco se admita a realizao destas
mudanas por intermdio de processos informais. Sem embargo, a questo se torna
mais complexa, diante da constatao de que as prprias clusulas ptreas, como as
demais normas constitucionais, tambm esto sujeitas mutao constitucional
possibilidade potencializada pela sua elevada abertura semntica. Veja-se o exemplo
dos direitos e garantias individuais, que so limites ao poder constituinte
derivado, a teor do disposto no art. 60, 4, IV, da Constituio Federal. Como j
se viu acima, a compreenso do princpio da igualdade que uma clusula ptrea
tem se alterado significativamente ao longo do tempo, sem que tenha ocorrido
qualquer mudana formal na Constituio. O mesmo pode-se dizer de diversos outros
direitos fundamentais. evidente, por exemplo, que as mudanas tecnolgicas que
ensejaram o advento da internet e de outros meios de comunicao se refletiram na
leitura do direito liberdade de expresso, e que os desenvolvimentos no campo da
Gentica se projetaram na compreenso do princpio da dignidade da pessoa humana.
Estas so mutaes admissveis e at desejveis.Tambm o princpio da separao de
poderes, que configura clusula ptrea, vem se sujeitando a intensa mutao
constitucional aps o advento da Constituio de 88, com o aumento progressivo da
esfera de atuao do Judicirio. Se, quando a Constituio foi aprovada, o
Judicirio era visto e se concebia como aplicador dis ciplinado dos textos legais,
hoje o que se verifica a sua crescente atuao como agente que participa em
alguma medida da construo do ordenamento, inovando na ordem jurdica e abarcando
esferas de deciso que antes eram reservadas aos rgos legitimados pelo voto
popular.Portanto, se, por um lado, certo que o sistema constitucional e as
clusulas ptreas impem limites mutao constitucional, no menos correto, por
outro, que dito sistema e as referidas clusulas tambm se abrem, em alguma medida,
a processos informais de mudana da Constituio. A mutao, todavia, jamais poder
significar ruptura com o sistema plasmado pelo constituinte, ou desrespeito ao
sentido mnimo das clusulas ptreas. Quando este quadro se configurar, a hiptese
j no ser de mutao, mas de violao ordem constitucional. 1 H designao
mutao constitucional provm do alemo (Verfassungswandlung). H outras
designaes alternativas do mesmo fenmeno, como vicissitude constitucional
tcita, processo informal de mudana da Constituio, mudana constitucional
silenciosa, processo de fato de mudana constitucional etc. Na teoria
constitucional norte-americana, no existe uma expresso especfica para designar a
mutao cons titucional, que estudada no contexto dos debates sobre a
Constituio viva (living Constitution).2 Cf. HESSE, Konrad. Lmites de la
mutacin constitucional. In: HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, p.
99-102.3 Em sentido diverso, discrepante da doutrina majoritria, o Min. Eros Grau
afirmou, no voto-vista proferido na Reclamao n 4.335, cujo julgamento ainda no
foi concludo, que na mutao constitucional no apenas a norma nova, mas o
prprio texto normativo substitudo por outro.4 Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537
(1896).5 Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954).6 O leading case na
extenso do princpio constitucional da igualdade para enfrentamento da
discriminao de gnero foi Reed v. Reed, julgado em 1971 (404 US 71 (1971)).
Curiosamente, foi derrotada nos Estados Unidos uma proposta de emenda
constitucional, apresentada em 1972, que expressamente estendia o princpio da
igualdade s relaes de gnero, por no ter obtido o nmero de aprovaes nos
Estados necessrio para a sua ratificao. Essa derrota, todavia, no impediu que
se consolidasse na jurisprudncia a posio afirmando a vedao constitucional
discriminao de gnero. Pelo contrrio, a intensa mobilizao social em torno da
desejada reforma constitucional foi um fator que favoreceu a mudana
jurisprudencial em questo, pois contribuiu para alterar o ethos da sociedade
norte-americana no que concerne aos direitos
da mulher, no qual tambm estavam mergulhados os juzes da Suprema Corte. Veja-se,
a propsito: SIEGEL, Reva. Gender and the United States Constitution. In: BAINES,
Beverly; RUBIO-MARTIN, Ruth (Ed.). The Gender of Constitutional Jurisprudence, p.
306-332.7 O primeiro precedente judicial norte-americano em que, a partir do
princpio da igualdade, se invalidou a discriminao por orientao sexual
foi Romer v. Evans (517 US 620 (1996)). O caso mais importante na matria
Lawrence v. Texas (539 US 558 (2003), em que a Corte, revertendo precedente
anterior, afirmou a inconstitucionalidade de lei que proibia a prtica de relaes
sexuais entre pessoas do mesmo sexo). Sobre a evoluo do tratamento do tema no
direito norte-americano, veja-se: NUSSBAUM, Martha C. From Disgust to Humanity:
Sexual Orientation and Constitutional Law.8 O exemplo foi colhido em: MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional, p. 220.9 STF. RE n 74.655, Rel. Min. Bilac Pinto. DJ, 1
jun. 1973.10 STF. RE n 104.930, Rel. Min. Rafael Mayer. DJ, 10 maio 1985.11 STJ.
REsp n 2.122, Rel. Min. Slvio de Figueiredo. DJ, 20 ago. 1990.12 STF. RE n
363.889, Rel. Min. Dias Toffoli. Julg. 2.6.2011.13 No h dvidas sobre o dinamismo
da interpretao constitucional norte-americana, que vem possibilitando a
atualizao da bicentenria Constituio do pas a novos valores e circunstncias.
As mudanas no constitucionalismo norte-americano so realizadas muito mais
frequentemente por meio de processos informais do que de emendas, j que a edio
destas extremamente difcil naquele pas, pois exige no s aprovao pelo quorum
de 2/3 na Cmara dos Representantes e no Senado, como tambm a sua ratificao por
pelo menos 3/4 dos Estados norte-americanos, pelos respectivos poderes legislativos
ou por meio de convenes convocadas para este fim. Da a aluso living
Constitution. Sem embargo, h um importante segmento do pensamento constitucional
norte-americano os chamados originalistas que se ope ideia de Constituio
viva, defendendo a anacrnica posio de que o sentido a ser atribudo s normas
constitucionais, hoje, deve ser o mesmo vigente poca em que seu texto foi
aprovado (sobre o originalismo, veja-se o Captulo 10). A propsito do debate
norte-americano sobre a living Constitution, veja-se: STRAUSS, David A. The Living
Constitution.14 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, p. 164.15 BURDEAU,
Georges. Trait de science politique, p. 246-247.16 JELLINEK, Georg. Teora general
del Estado, p. 23-32.17 DAU-LIN, Hs. Mutacin de la Constitucin, p. 31.18 FERRAZ,
Ana Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio, p. 11-
13.19 BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os
conceitos fundamentais e a cons truo do novo modelo, 2. ed., p. 129-136.20 MS n
20.927/DF, Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 11 out. 1989.21 O STF julgou mandados de
segurana impetrados por partidos polticos contra ato do Presidente da Cmara dos
Deputados que, contrariando orientao firmada pelo TSE, em sede de consulta, havia
indeferido seus requerimentos de declarao de vacncia dos mandatos exercidos por
deputados federais que se desfiliaram das agremiaes partidrias. Cf. MS n
26.602/DF, Rel. Min. Eros Grau; MS n 26.603/DF, Rel. Min. Celso de Mello; MS n
26.604/DF, Rel. Min. Crmen Lcia; todos publicados no DJ, 19 out. 2007.22 ADPF n
132 e ADI n 4.277, julgamento conjunto, Rel. Min. Carlos Britto. Por ocasio da
finalizao deste volume, o acrdo ainda no tinha sido publicado, mas diversos
votos proferidos naquela deciso unnime da Corte foram divulgados no stio do STF:
<http://www.stf.jus.br>.23 Eis a redao do dispositivo: Para efeito de proteo
do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher com entidade
familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento.24 Esta
circunstncia foi destacada no voto proferido pelo Min. Enrique Lewandowski na ADPF
n 132 e na ADI n 4.277, que reproduziu trechos dos debates travados na Assembleia
Constituinte por ocasio da votao do art. 226, 3, que revelam a viso do
constituinte originrio ainda preconceituosa sobre o tema da orientao
sexual.25 A interpretao judicial desempenha um papel de fundamental importncia
no s na revelao do sentido das regras normativas que compem o ordenamento
positivo, mas, sobretudo, na adequao da prpria Constituio s novas exigncias,
necessidades e transformaes resultantes dos processos sociais, econmicos e
polticos que caracterizam a sociedade contempornea. Da a precisa observao de
Francisco Campos (CAMPOS, Francisco. Direito constitucional), cujo magistrio
enfatiza, corretamente, que no poder de interpretar os textos normativos, inclui-se
a prerrogativa judicial de reformul-los (...) Importante reme morar, neste ponto,
a lio deste eminente publicista, para quem o poder de interpretar a Constituio
envolve, em muitos casos, o poder de formul-la. A Constituio est em elaborao
permanente nos Tri bunais incumbidos de aplic-la (...). Nos Tribunais incumbidos
da guarda da Constituio funciona, igual mente, o poder constituinte (HC n
90.450, Rel. Min. Celso de Mello. DJe, 6 fev. 2009).26 Cf. POWE JUNIOR, Lucas
A. The Supreme Court and the American Elite: 1789-2008; FRIEDMAN, Barry. The Will
of the People: How Public Opinion Has Influenced the Supreme Court and Shaped the
Meaning of the Constitution.27 Sobre o componente estratgico da atuao judicial
no mbito constitucional, veja-se: FRIEDMAN, Barry. The Politics of Judicial
Review. Texas Law Review, v. 84, n. 2, p. 257-336; POSNER, Richard A. How Judges
Think?, p. 124-157; BARROSO, Lus Roberto. Constituio, democracia e supremacia
judicial: direito e pol tica no Brasil contemporneo. Revista de Direito do Estado
RDE, n. 16, p. 3-42.28 Sobre o fenmeno do backlash, veja-se: POST, Robert. Roe
Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash. Harvard Civil Rights Civil
Liberties Law Review, n. 42; BOTELHO, Nadja Machado. Mutao Constitucional, p. 49-
59.29 Sobre o papel do Poder Legislativo na interpretao constitucional, veja-se:
BAUMAN, Richard W.; KAHANA, Tsvi. The Least Examined Branch: the Role of
Legislatures in the Constitutional State.30 ACKERMAN, Bruce. The Living
Constitution. Harvard Law Review, v. 120, n. 7, p. 1737-1812.31 A Constituio
norte-americana consagra o princpio da igualdade (equal protection of the law),
mas a doutrina e a jurisprudncia do pas entendem que as normas constitucionais
no vinculam os particulares, mas apenas as entidades estatais.32 ESKRIDGE,
William. N.; FEREJOHN, John. Super-Statutes. Duke Law Journal, n. 50, p. 1215-1276;
ESKRIDGE, William. A Republic of Statutes: the new American Constitution.33 No
mesmo sentido, veja-se o denso estudo de BOTELHO, Nadja Machado. Mutao
Constitucional, p. 119-147.34 Sobre a experincia norte-americana na matria, veja-
se: GOMES, Joaquim Benedito Barbosa. Ao afirmativa e princpio constitucional da
igualdade: a experincia dos EUA.35 A Marcha Zumbi de Palmares, ocorrida no ano de
1995, em comemorao ao tricentenrio da morte desse heri nacional, tida como um
marco importante neste processo. Outro momento importante de mobilizao a favor
das aes afirmativas ocorreu durante os trabalhos preparatrias para a
participao da delegao brasileira na Conferncia Mundial de Durban contra o
Racismo, a Discriminao Racial, a Xenofobia e Intolerncias Correlatas, promovida
pela ONU, em 2001.36 Sobre os fundamentos das polticas de ao afirmativa em
matria racial, veja-se: SARMENTO, Daniel. A igualdade tnico-racial no direito
constitucional brasileiro: discriminao de facto, teoria do impacto
desproporcional e ao afirmativa. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos
de direito constitucional, p. 139-166; SOUZA NETO, Cludio Pereira; FERES JNIOR,
Joo. Ao afirmativa: normatividade e constitucionalidade. In: SARMENTO, Daniel;
IKAWA Daniela; PIOVESAN, Flvia (Coord.). Igualdade, diferena e direitos humanos,
p. 345-363. Em sentido contrrio validade das referidas quotas, veja-se:
KAUFMANN, Roberta Fragoso Meneses. Ao afirmativa brasileira: necessidade ou
mito.37 O precursor na questo foi o Estado do Rio de Janeiro, que instituiu o
primeiro programa de cotas raciais no Brasil para ingresso universidades pblicas,
com a edio da Lei n 3.708/2001.38 O Legislativo Federal editou a Lei n
11.096/2005, instituindo o ProUni, que um programa de incentivos fiscais para que
as instituies privadas de ensino superior concedam bolsas de estudos para alunos
carentes. H, nessa lei, previso de cotas para negros e indgenas. Mais
recentemente, editou tambm a Lei n 12.258/2010 conhecida como Estatuto da
Igualdade Racial que, muito embora no discipline em detalhe as polticas de ao
afirmativa de vis racial, as autorizou em diversos campos, inclusive na seara
educacional.39 verdade que houve iniciativas dos Poderes Executivo e Judicirio
no campo da ao afirmativa de natureza racial, at anteriores s referidas leis,
que, todavia, no tiveram o mesmo impacto que as medidas de cunho legislativo.
Dentre elas, vale citar a previso de realizao de polticas de ao afirmativa em
todos os Programas Nacionais de Direitos Humanos, desde o primeiro, datado de 1996,
bem como a instituio de cota racial para a contratao de profissionais
terceirizados na rea de jornalismo no mbito do STF (Concorrncia n 3/2001).40 No
julgamento da ADPF n 186, o STF, por unanimidade, reconheceu a validade das cotas
raciais existentes na UnB (Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julg. 26.4.2012). Na ADI
n 3.330, a Corte, por 6 votos a 1, afirmou a compatibilidade com a Constituio do
ProUni programa federal de incentivo fiscal s instituies privadas de ensino
superior ,
que tambm se utiliza de cotas raciais (Rel. Min. Carlos Britto. Julg.
3.5.2012).41 Veja-se, sobre o tema: ACKERMAN, Bruce. We the People, v. 1, p. 255-
382.42 A expresso Era de Lochner refere-se a um perodo da Suprema Corte norte-
americana, que vai do final do sculo XIX at meados da dcada de 30, em que o
Tribunal, com base numa interpretao hoje muito criticada da clusula do devido
processo legal, na sua dimenso substantiva, impediu que o Estado regulasse a
Economia e as relaes contratuais, inclusive para proteger as partes mais fracas,
impondo, pela via jurisdicional, um modelo socioeconmico libertrio. A expresso
alude ao caso Lochner v. New York (198 U.S. 45 (1905)), em que se considerou
inconstitucional uma lei que limitava a jornada de trabalho dos padeiros em 10
horas dirias. O Tribunal, invocando o devido processo legal, entendeu que no
caberia ao legislador intrometer-se na liberdade negocial das partes
contratantes.43 Sobre a interpretao do art. 68 do ADCT, veja-se: SARMENTO,
Daniel. Terras quilombolas e Constituio: a ADI 3.239 e o Decreto 4.887/03. In:
SARMENTO, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo: histria cons titucional
brasileira, teoria da Constituio e direitos fundamentais; ROTHENBURG, Walter
Claudius. Direito dos descendentes dos escravos: remanescentes das comunidades de
Quilombos. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA Daniela; PIOVESAN, Flvia
(Coord.). Igualdade, diferena e direitos humanos, p. 445-471.44 Veja-se, a
propsito: ARRUTI, Jos Maurcio. Mocambo: antropologia e histria do processo de
formao quilombola.45 O STF reconheceu a existncia de costume constitucional no
julgamento da ADI n 644-MC (Rel. Min. Seplveda Pertence. DJ, 21 fev. 1992), em
que se qualificou como costume a imediata substituio do Chefe do Executivo pelo
seu Vice, por menor que seja o seu perodo de afastamento do cargo.46 No mesmo
sentido, veja-se: MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, 2. ed., p. 93-
106; FERRAZ, Ana Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio,
p. 182-198.47 Cf. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito, p. 158; HESPANHA,
Antnio Manuel. O caleidoscpio do direito: o direito e a justia nos dias de hoje,
p. 461-462.48 Cf. BARNETT, Hilaire. Constitutional and Administrative Law, p. 30-
49.49 Esta uma simplificao do processo de eleio presidencial nos Estados
Unidos, que em boa parte regido por leis estaduais. Sobre a mudana em questo,
veja-se: DAHL, Robert Alan. How Democratic is the American Constitution.50 A rigor,
o regime poltico que se desenvolveu durante o Segundo Imprio no pode ser
conceituado como parlamentarista. O parlamentarismo no compatvel com a enorme
concentrao de poderes na pessoa do Imperador, decorrente do exerccio do chamado
Poder Moderador, previsto na Constituio de 1824.51 Cf. VILA, Humberto. Medida
provisria na Constituio de 1988, p. 92-93; NASCIMENTO, Rogrio Jos Bento Soares
do. Abuso do poder de legislar: controle judicial da legislao de urgncia no
Brasil e na Itlia, p. 215.52 ADI n 295, n 1.397, n 1.516, n 1.610, julgadas
conjuntamente, Rel. Min. Sydney Sanches. DJ, 21 nov. 1997.53 Este limite, no nosso
entendimento, no foi infringido no caso acima citado de reconhecimento da unio
estvel entre pessoas do mesmo sexo, apesar de o texto constitucional, no art. 226,
3, aludir ao reco nhecimento da unio estvel apenas entre homem e mulher. que
o texto constitucional, se no consagra expressamente a unio entre pessoas do
mesmo sexo, tambm no a veda, o que permite o recurso analogia ou a
interpretao extensiva, inspirada por princpios maiores da prpria Constituio,
como os da igualdade e da dignidade da pessoa humana, como, acertadamente, afirmou
o STF, pela unanimidade dos seus Ministros.54 Cf. HESSE, Konrad. Lmites de la
mutacin constitucional. In: HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, p.
101-104; VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problemtica del poder
constituyente, p. 208-215.55 Cf. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, p.
134.56 A questo foi suscitada na Reclamao n 4.335-5, Rel. Min. Gilmar Mendes,
que versa sobre a deciso de um juiz do Estado do Acre de no aplicar a um caso
concreto a orientao, firmada pelo STF em sede de recurso extraordinrio, no
sentido da inconstitucionalidade da vedao progresso do regime de pena
estabelecida na Lei de Crimes Hediondos. A Reclamao ainda est pendente de
julgamento, por conta de pedido de vista formulado pelo Ministro Enrique
Lewandowski, aps os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, que
reconheceram a alegada mutao, e dos Ministros Seplveda Pertence e Joaquim
Barbosa, que a rejeitaram.57 A viso convencional na matria de que as decises
proferidas pelo STF em sede de jurisdio constitucional abstrata desfrutam de
eficcia erga omnes e efeito vinculante, sendo descabida, aqui, a atuao do Senado
Federal para suspenso dos efeitos do ato normativo invalidado. Mas, no controle
concreto e incidental, a invalidao do ato normativo pelo STF s produziria
efeitos entre as partes do processo. Nesta perspectiva, caberia ao Senado a
faculdade de atribuir eficcia geral deciso da Corte proferida no controle
incidental, suspendendo a aplicao da lei considerada inconstitucional. Veja-se, a
propsito: CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata de constitucionalidade
no direito brasileiro, p. 89-98.58 Dita competncia foi instituda na Constituio
de 1934, para ajustar o exerccio do controle de consti tu cionalidade importado
desde o advento da Repblica do constitucionalismo norte-americano, no seu modelo
difuso e incidental , ao nosso sistema jurdico de tradio romano-germnica, em
que os precedentes judiciais no vinculam. Com a atribuio da competncia em
questo ao Senado, pretendia-se criar mecanismo que suprimisse da ordem jurdica,
de uma vez por todas, as leis tidas como inconstitucionais pelo STF, o que at
ento no era possvel. Com o advento do controle abstrato de constitucionalidade,
institudo pela EC 16/65, e muito reforado pela Constituio de 88 e por atos
normativos subsequentes, o mecanismo em questo se tornou pouco funcional.59 No
mesmo sentido, veja-se: STRECK, Lenio Luiz; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade;
LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal
sobre o controle difuso: mutao constitucional e limites de legitimidade da
jurisdio constitucional.
CAPTULO 9NORMAS CONSTITUCIONAIS9.1 IntroduoDurante muito tempo, na maior parte
do mundo, as constituies no eram vistas como autnticas normas jurdicas, mas
como meras proclamaes polticas, desprovidas de imperatividade. As normas
jurdicas que efetivamente valiam eram aquelas editadas pelo legislador, cujos atos
eram imunes seno na teoria, pelo menos na prtica ao controle jurisdicional. A
Constituio no era aplicada diretamente s relaes sociais, nem empregada na
resoluo de casos concretos, dependendo quase sempre da mediao legislativa para
a produo de algum efeito jurdico. Uma das mais importantes transformaes
ocorridas no Direito Constitucional contemporneo foi a superao deste antigo
paradigma. Hoje, tornou-se lugar- comum na teoria constitucional a afirmao do
carter normativo da Constituio.Deste carter normativo, podem-se inferir vrias
consequncias concernentes eficcia das normas constitucionais.1 Estas normas, em
geral, incidem diretamente sobre a realidade social, e podem ser aplicadas a casos
concretos independentemente de regulamentao infraconstitucional. Ademais, pela
superioridade hierrquica de que desfrutam no sistema jurdico que no apenas
formal (elas esto no patamar mais elevado da ordem jurdica), mas tambm material
(elas, em geral, consagram os princpios e valores mais relevantes de uma
comunidade poltica) as normas constitucionais devem orientar o operador do
Direito na interpretao e na aplicao de todo o ordenamento infraconstitucional.
Finalmente, elas so parmetros de validade de todas as demais normas, que so
consideradas nulas quando incompatveis com os seus ditames.Sem embargo, afirmar
que a Constituio norma no significa despoj-la das suas importantes dimenses
polticas e culturais. O reconhecimento da norma tividade constitucional no deve
importar na adoo de uma leitura unidimensional da Constituio, que lhe reserve
apenas o papel de instrumento, disposio do Poder Judicirio, para exerccio do
controle de constitucionalidade e tutela de di reitos. Pelo contrrio, para que a
Constituio possa desempenhar bem as suas funes, essencial que ela sirva
tambm como fonte permanente de inspirao para a atuao dos rgos polticos e da
sociedade em geral. A vitalidade de um regime constitucional condicionada, em boa
medida, pela intensidade da penetrao da Constituio nos debates travados em
espaos como o Parlamento, os movimentos sociais e a opinio pblica.Enfim, a
Constituio deve ser vista como norma jurdica, mas no como norma dirigida apenas
comunidade jurdica, imersa em tecnicalidades impenetrveis para o cidado comum,
cujo sentido seja aquele definido pelo STF.2 O Poder Judicirio certamente
um locus importante para a garantia da Constituio, mas no o nico espao de
debate dos temas constitucionais, nem o caminho exclusivo para a concretizao das
suas normas.9.2 Texto normativo e norma constitucionalA norma jurdica no se
confunde com o seu texto.3 O texto, dispositivo ou enunciado normativo o
significante, a norma o seu significado. Em outras palavras, o texto algo que
se interpreta; a norma o produto da interpretao,4 que, alm do texto, deve
considerar toda uma gama de outros elementos, dentre os quais o mbito da realidade
social sobre o qual a norma incide.5 Estas noes importantes de Teoria Geral do
Direito so vlidas tambm no campo constitucional.Por isso, pode existir norma
constitucional sem texto correspondente caso das normas implcitas. Tambm por
isso, muitas vezes possvel extrair vrias normas constitucionais de um nico
dispositivo. Da clusula que prev, como um dos fundamentos da Repblica Federativa
do Brasil, a dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da Constituio), por
exemplo, extraem-se diversas normas, como as que consagram os direitos ao mnimo
existencial e ao livre desenvolvimento da personalidade, e o princpio da proibio
de instrumentalizao do indivduo. Mas, por outro lado, h hipteses em que uma
nica norma obtida com a conjugao de diversos dispositivos constitucionais
diferentes. Para se chegar norma constitucional que vincula o mandato dos
deputados federais aos seus partidos, o TSE6 e o STF7 tiveram que conjugar vrios
preceitos constitucionais, como os contidos no arts. 14, 3, 17, caput e 2, e 45
da Constituio Federal.Nada obstante, muito comum, no linguajar habitual dos
operadores jurdicos, o emprego da palavra norma para fazer aluso a determinado
dispositivo legal, regulamentar ou mesmo constitucional. Neste estudo, ns mesmos
utilizamos muitas vezes a expresso norma constitucional neste sentido mais
tradicional, consagrado pelo uso, para fazer referncia a determinados dispositivos
que figuram na Constituio de 88.9.3 Algumas caractersticas das normas
constitucionaisAs normas constitucionais so normas jurdicas, dotadas de todos os
atributos que lhes so caractersticos. H, contudo, algumas particularidades
nestas normas, que merecem ser ressaltadas.Em primeiro lugar, as normas
constitucionais desfrutam de supremacia em relao s infraconstitucionais. Esta
superioridade hierrquica garantida formal mente por meio da rigidez da
Constituio, que impede que a elaborao da legislao infraconstitucional seja
considerada como alterao dos ditames da Lei Maior. Ademais, ela tambm
protegida pela existncia de mecanismos judiciais e extrajudiciais de controle de
constitucionalidade, que permitem o afastamento da ordem jurdica dos atos
normativos que contrariem a Constituio. Ademais, onde houver uma cultura
constitucional enraizada, a supremacia da Constituio ser tambm protegida por
meios culturais e polticos, pois a penetrao dos valores constitucionais na
sociedade tornar mais improvvel a sua violao, e levando a opinio pblica a
voltar-se contra aqueles que infringirem a Lei Maior, que podem ser punidos nas
urnas pelo eleitor.8Outra caracterstica comum nas normas constitucionais o
elevado grau de abstrao dos textos que as consagram. Esta vagueza no
exclusividade das normas constitucionais a textura aberta caracterstica de
toda a linguagem jurdica,9 e existem princpios vagos e clusulas gerais em
praticamente todos os ramos do Direito , mas, na seara constitucional, ela se
manifesta com grande frequncia e intensidade, revelando-se, sobretudo, nas
clusulas mais importantes na Constituio: e.g., Repblica, separao de poderes,
dignidade da pessoa humana, igualdade, Estado Democrtico de Direito e moralidade
administrativa.A reduzida densidade semntica tende a ampliar a participao do
intrprete na construo do sentido da norma constitucional. Se verdade que a
interpretao envolve simultaneamente uma dimenso cognitiva e declaratria, e
outra volitiva e constitutiva, o teor aberto das normas constitucionais tende a
reforar a importncia da segunda, em detrimento da primeira.10Essa abertura das
normas constitucionais importante para assegurar uma maior plasticidade
Constituio, ao permitir que a sua interpretao se adapte s novas ideias e
realidades, sem a necessidade de alteraes formais. Em pases em que a mudana
formal da Constituio muito difcil, como nos Estados Unidos, essa abertura
torna-se indispensvel para assegurar uma maior longevidade constitucional.
Ademais, a maior vagueza dos preceitos constitucionais implica ampliao da
possibilidade de que se infiltrem na hermenutica constitucional elementos no
formais, como juzos morais ou consideraes de ordem pragmtica.Contudo, paga-se
um preo pela maior indeterminao das normas constitucionais: perde-se em
previsibilidade e segurana jurdica no processo de interpretao da
Constituio.11 Nos sistemas jurdicos em que h controle jurisdicional de
constitucionalidade, esta maior vagueza acaba tambm importando em transferncia de
poder das instncias representativas do Estado em direo ao Poder Judicirio.
Afinal, o Judicirio pode, com base na sua leitura especfica de uma determinada
clusula constitucional que inexoravelmente ser influenciada pelas crenas e
pr-compreenses dos juzes , invalidar decises do Legislativo ou do Executivo,
integrados por representantes eleitos pelo povo, fundadas em outras interpretaes
da mesma clusula. Portanto, a maior abertura das normas constitucionais acentua a
chamada dificuldade contramajoritria da jurisdio constitucional, j que impede
que se considere como simples execuo da vontade preexistente do poder
constituinte a deciso judicial que invalida uma lei ou ato do Poder Executivo.12No
Brasil, deve ser relativizada a afirmao de que normas constitucionais so mais
vagas. que a nossa Constituio, por circunstncias diversas, valeu-se tambm,
com grande frequncia, de regras muito especficas, dotadas de grande concretude
semntica, como as que fixam idades para aposentadoria, definem tetos de
remunerao para o funcionalismo ou estabelecem percentuais de receitas tributrias
a serem partilhadas com outros entes federativos. Isto levou Humberto vila,
opondo-se voz dominante na nossa doutrina, a recusar a pecha de principiolgica
atribuda por muitos nossa Lei Fundamental, chamando-a de Constituio
regulatria.13Outra caracterstica das normas constitucionais a sua forte
dimenso poltica. Esta dimenso natural, e decorre do fato de a Constituio ter
a pretenso de disciplinar juridicamente o fenmeno poltico, situando-se na
fronteira entre o Direito e a Poltica.14 Do ponto de vista descritivo, a dimenso
poltica dos conflitos constitucionais amplia a influncia da ideologia do
intrprete na hermenutica constitucional. quase inevitvel, por exemplo, que
juristas economicamente liberais e socialistas acabem divergindo na interpretao
do princpio constitucional da livre iniciativa, ou que juzes conservadores e
progressistas
no campo moral cheguem a concluses diferentes no debate sobre a possibilidade de
casamento entre pessoas do mesmo sexo.Porm, o reconhecimento da natureza poltica
das normas constitucionais no leva renncia pretenso constitucional de
equacionar os problemas jurdicos por meio de critrios tambm jurdicos, e no
estritamente polticos. A prevalncia ordinria da Poltica sobre o Direito,
propiciada pela importao indevida, ainda quando disfarada, da gramtica poltica
para resoluo de conflitos jurdicos, uma grave patologia no Estado Democrtico
de Direito. Juzes constitucionais no podem decidir a favor ou contra a validade
de uma lei, porque, por exemplo, tm simpatia ou antipatia ideolgica pelo governo
que a patrocinou.No se pretende, com isso, negar que, no mundo real, existem
outros fatores, alm do prprio Direito, que influenciam a tomada de decises
judiciais, como as cosmovises morais e inclinaes polticas de cada juiz, ou
consideraes de cunho estratgico, sobre a provvel reao de outros rgos
estatais e da opinio pblica.15 Afirma-se apenas que o ideal regulatrio muitas
vezes difcil de se atingir o de que os intrpretes busquem dirimir os
conflitos constitucionais de elevado teor poltico com base em argumentao
jurdica. No campo jurisdicional, alm do desenho institucional do Poder
Judicirio, voltado para lhe assegurar a indispensvel independncia diante dos
poderes poltico e econmico, outros elementos atuam no sentido de limitar os
excessos de politizao na interpretao do Direito, como o prprio texto
normativo, a dogmtica jurdica, o dever de motivao das decises judiciais, o
respeito aos precedentes, o ethos profissional da magistratura e o controle social
exercido pela comunidade dos intrpretes.H quem atribua s normas constitucionais
um objeto prprio. Foi neste sentido que se elaborou a tradicional distino entre
normas materialmente constitucionais e formalmente constitucionais. Como examinado
anteriormente, as primeiras seriam aquelas que versam sobre temas concebidos como
de ndole essencialmente constitucional notadamente a organizao do Estado e a
garantia de direitos fundamentais , no importando onde estejam positivadas. J as
segundas poderiam tratar de qualquer objeto, desde que figurassem do texto
constitucional.Porm, a ideia de que as normas constitucionais possuem um objeto
prprio e inconfundvel pode ser questionada. Em primeiro lugar, porque ela no
considera as importantes diferenas poltico-culturais entre os Estados, que
acarretam divergncias significativas no que concerne definio dos temas
tipicamente constitucionais. Na nossa cultura jurdica, por exemplo, concebe-se a
disciplina bsica das relaes de trabalho como matria tipicamente constitucional
os direitos trabalhistas figuraram em todas as nossas Constituies desde a Carta
de 1934 , o que no acontece em muitos outros pases. Ademais, sabe-se que, por
diversas circunstncias, o poder constituinte pode acabar introduzindo no texto
constitucional a regulao de uma diversidade de temas menos relevantes, que
possivelmente no devessem constar da Constituio. Este, alis, foi um fenmeno
marcante na Constituio de 88, de forte carter analtico. Tais preceitos,
independentemente do juzo que se faa sobre o respectivo contedo, no deixam de
desfrutar de hierarquia constitucional, atuando tambm como parmetro para o
controle de constitucionalidade.9.4 Especificidades de algumas normas
constitucionais9.4.1 O prembuloO prembulo o texto editado pelo poder
constituinte que antecede, no documento constitucional, a enunciao dos
respectivos preceitos. Em geral, o prembulo alude fonte de legitimao do poder
constituinte nas democracias, o povo e exprime, em tom solene e grandiloquente,
uma sntese dos valores fundamentais da ordem constitucional. O emprego de
prembulos nas constituies uma tradio, inaugurada pela Constituio norte-
americana de 1787, que consagrou a clebre frmula We the People, para expressar a
origem e a legitimidade democrtica da nova ordem jurdico-poltica ento
fundada.16 No Brasil, todas as nossas constituies, com exceo da elaborada em
1967, contiveram prembulos.17Discute-se se os prembulos constitucionais possuem
ou no fora normativa. Nessa questo, existem, basicamente, trs posies. De um
lado, h os que afirmam o carter normativo do prembulo, que partilharia de todas
as demais caractersticas das normas constitucionais.18 Do outro, os que negam
qualquer valor normativo ao prembulo, afirmando, por exemplo, que ele no
estipula quaisquer normas definidas para a conduta humana, e, assim, carece de
contedo juridicamente relevante.19 A posio intermediria sustenta que o
prembulo desprovido de fora normativa autnoma, mas exerce um papel importante
de orientao na interpretao e aplicao das demais normas da Constituio.20Uma
das mais clebres decises do Conselho Constitucional francs, proferida em 1971,
versou sobre o prembulo da Constituio.21 Tratava-se de examinar a
constitucionalidade de lei que condicionava o funcionamento de determinadas
associaes a uma autorizao prvia do Estado. A Constituio francesa de 1958 no
previu, em seu texto, o direito liberdade de associao (ela no contm um
catlogo de direitos fundamentais), mas o seu prembulo faz referncia Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 e ao Prembulo da Constituio de 1946.
Este, por sua vez, alm de consagrar diversos direitos fundamentais, tambm
mencionou os princpios fundamentais reconhecidos pelas leis da Repblica. Com
base nisso, o Conselho Constitucional entendeu que poderia exercer o controle de
constitucionalidade sobre leis que violassem quaisquer destes diplomas, ou
ofendessem os referidos princpios fundamentais que integram o chamado bloco de
constitucionalidade22 , e, com isso, impediu a entrada em vigor da norma
questionada, porque ela violaria uma lei de 1901, que protegia a liberdade de
associao. Portanto, na Frana, a atribuio de fora normativa ao prembulo
afigurou-se essencial para viabilizar a tutela de direitos fundamentais perante o
legislador, tendo em vista a omisso do texto constitucional francs nessa
matria.No Brasil, o STF enfrentou a questo no julgamento da ADI n 2.076,
proposta contra a Constituio do Estado do Acre, em razo dela no ter reproduzido
a invocao da proteo de Deus, constante no Prembulo da Carta de 88. A Corte
julgou a ao improcedente por unanimidade, tendo o Relator, Ministro Carlos
Velloso, consignado em seu voto: O prembulo (...) no se situa no mbito do
direito, mas no domnio da poltica (...). No contm o prembulo, portanto,
relevncia jurdica. Vale tambm o registro da espirituosa observao feita neste
julgamento pelo Ministro Seplveda Pertence, no sentido de que esta locuo sob a
proteo de Deus no uma norma jurdica, at porque no se teria a pretenso de
criar obrigao para a divindade invocada. Ela uma afirmao de fato (...)
jactanciosa e pretensiosa, talvez de que a divindade estivesse preocupada com a
Constituio do Brasil.Sem embargo, em diversos julgamentos subsequentes, todos
relatados pelo Ministro Carlos Britto, o prembulo constitucional foi invocado
especialmente a sua aluso fraternidade como reforo argumentativo para a
adoo de posies favorveis proteo de direitos fundamentais.23No cenrio
brasileiro, com a exceo da invocao divina, tudo o mais que consta no Prembulo
pode ser deduzido, de uma maneira ou de outra, dos preceitos que figuram no
restante da Constituio. Da porque, nos parece correta, pelo menos no nosso
contexto, a negao de fora normativa autnoma ao Prembulo, ressalvada a
possibilidade de que ele seja empregado como reforo argumentativo ou diretriz
hermenutica, como ocorreu nos votos do Ministro Carlos Britto, acima referidos.
Quanto aluso proteo de Deus, no h como atribuir fora normativa a esta
expresso, no s pelas razes apontadas pelo Ministro Seplveda Pertence, como
tambm porque isso no seria compatvel com o princpio da laicidade do Estado,
constitucionalmente consagrado (art. 19, I, CF).9.4.2 As disposies
constitucionais transitriasAs Constituies, quando entram em vigor, deparam-se
com uma ordem jurdica preexistente, e com situaes jurdicas especficas j
cristalizadas no passado. No h dvida de que o poder constituinte originrio pode
romper com todas elas. Contudo, em muitas situaes, ele opta, prudentemente, por
criar um regime provisrio, disciplinando a transio entre a ordem jurdica que se
esvai e aquela que se instaura, visando a atenuar os efeitos desta mudana.24 O Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias contm um conjunto de preceitos
voltados a esta finalidade.Com exceo da Carta de 1824, todas as demais
Constituies brasileiras contaram com um ttulo destinado s disposies
transitrias. Na Constituio de 88, o Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias ADCT especialmente longo: quando promulgada a Constituio, ele
contava com 70 artigos, que j montam atualmente a 97, por fora de acrscimos
ulteriores incorporados por emendas constitucionais. Contudo, como nem sempre o
constituinte tcnico, acabaram inseridos no ADCT preceitos que nada tm de
transitrios, como a garantia do direito propriedade das terras ocupadas pelas
comunidades de remanescentes de quilombo (art. 68, ADCT).Uma grande parte das
normas contidas no ADCT possui eficcia temporria, que se esgota aps a produo
dos respectivos efeitos, ou o atingimento do termo ou condio fixado pelo
constituinte. Neste sentido, fala-se de normas de eficcia cons titucional
exaurida.25 No produzem mais efeitos, por exemplo, o art. 4, caput, do ADCT, que
fixou o trmino do mandato presidencial de Jos Sarney, ou o seu
art. 27, 1, que determinou que, at a instalao do STJ, o STF continuaria a
exercer as competncias atribudas pela Constituio quela Corte, que at ento
eram da alada do Supremo. Nesta mesma categoria inserem-se aquelas disposies que
geraram efeitos instantneos e definitivos, esgotando em seguida toda a sua
eficcia, como ocorreu, por exemplo, com o art. 15 do ADCT, que determinou a
incorporao do antigo territrio de Fernando de Noronha no Estado de
Pernambuco.26No h qualquer desnvel hierrquico entre as normas provisrias da
Constituio e aquelas contidas na sua parte permanente. Todas compem formalmente
a Constituio, integrando o seu bloco de constitucionalidade, e revestindo-se de
supremacia em face da legislao infraconstitucional. Neste sentido, decidiu o
Supremo Tribunal Federal:O ADCT, promulgado em 1988 pelo legislador constituinte,
qualifica-se como um estatuto de ndole constitucional. A estrutura normativa que
nele se acha con substanciada ostenta, em conseqncia, a rigidez peculiar s
regras inscritas no texto bsico da Lei Fundamental da Repblica. Disso decorre o
reconhecimento de que inexistem, entre as normas inscritas no ADCT e os preceitos
constitucionais da Carta Poltica, quaisquer desnveis ou desigualdades quanto
intensidade de sua eficcia ou prevalncia de sua autoridade. Situam-se, ambos,
no mais elevado grau de positividade jurdica, impondo-se, no plano do ordenamento
estatal, enquanto categorias normativas subordinantes, observncia compulsria de
todos, especialmente dos rgos que integram o aparelho do Estado.27Na doutrina, h
quem afirme a impossibilidade de reforma constitucional das normas transitrias do
ADCT.28 Sustenta-se, nesta linha, que qualquer alterao nesta rea seria
impossvel, de vez que incompatvel com a natureza provisria das normas em
questo. O raciocnio, como ressaltado anteriormente, no procede. No h nenhuma
impossibilidade lgica de alterao superveniente de normas transitrias, e o
suposto limite em discusso, alm de no figurar no art. 60, 4, da Constituio,
no pode ser relacionado com a salvaguarda dos valores mais bsicos da ordem
constitucional democrtica, que so aqueles protegidos pelas clusulas
ptreas.29 J houve inmeras alteraes do ADCT por emendas constitucionais, e a
jurisprudncia do STF tem afirmado recorrentemente a constitucionalidade do
fenmeno.309.5 Tipologia das normas constitucionaisAs normas constitucionais podem
ser classificadas com base em diversos critrios. Examinaremos, aqui,
classificaes elaboradas a partir de dois deles: eficcia e objeto. H outra
classificao tambm muito importante, erigida a partir de outros critrios, que
distingue as normas constitucionais em princpios e regras, a qual ser examinada
em item especfico, pela complexidade das questes que suscita. No nossa
inteno nesta obra propor um novo critrio de classificao das normas
constitucionais, nem tampouco expor todas as inmeras classificaes j sugeridas
pela nossa doutrina,31 mas to somente explicar e debater criticamente aquelas que
se tornaram mais influentes no pensamento constitucional brasileiro.9.5.1
Classificaes das normas constitucionais quanto eficcia jurdicaUm critrio
muito til, empregado de forma usual pela doutrina para classificar as normas
constitucionais, relaciona-se sua eficcia normativa, vale dizer, sua aptido
para produzir efeitos jurdicos.32 Neste ponto, o que se percebe, numa anlise
histrica da teoria constitucional brasileira, a tendncia crescente ao
fortalecimento da eficcia das normas constitucionais, com o progressivo abandono
das concepes que relegavam a maior parte delas ao campo das meras proclamaes
retricas, desprovidas de qualquer fora jurdica.A primeira classificao corrente
no Brasil foi a que dividiu as normas constitucionais em autoaplicveis e no
autoaplicveis (ou autoexecutveis e no auto executveis). Esta classificao,
divulgada entre ns por Ruy Barbosa, baseava-se na teoria e jurisprudncia
constitucional norte-americanas do final do sculo XIX, e, em especial, nas lies
de Thomas Cooley.33 Partia-se da premissa de que alguns preceitos constitucionais,
que j contivessem em seu texto todos os elementos necessrios para a sua imediata
aplicao s hipteses neles contempladas, poderiam incidir, independentemente de
qualquer atuao do legislador. J outros dispositivos, de carter mais vago,
dependeriam de regulamentao legislativa para que pudessem ser aplicados.Nas
palavras de Ruy Barbosa, executveis por si mesmas, ou auto-executveis (...) so,
portanto, as determinaes, para executar as quaes, no se haja mister de
constituir ou designar uma autoridade, nem criar nem indicar um processo especial,
e aquellas onde o direito institudo se ache armado, por si mesmo, pela sua prpria
natureza, dos seus meios de execuo e preservao.34 J para definir norma
constitucional no autoaplicvel, o mestre baiano usou-se de passagem de Thomas
Cooley, segundo a qual esta a que meramente indica princpios, sem estabelecer
normas, por cujos meios se logre dar a estes princpios vigor de lei.35Pontes de
Miranda tambm acolheu classificao semelhante embora valendo-se de nomenclatura
distinta , qual agregou uma terceira espcie de norma constitucional.36 Para
Pontes, as normas constitucionais poderiam ser bastantes em si, no bastantes em
si (que equivaleriam, respectivamente s normas autoaplicveis e no
autoaplicveis) e programticas.37 De acordo com o jurista, as normas
programticas, apesar da indeterminao que as caracteriza, no seriam
completamente desprovidas de fora cogente, diferentemente do que preconizava a
teoria tradicional, uma vez que cerceiam a atividade dos legisladores futuros,
que, no assunto programado, no podem ter outro programa.38Esta classificao
tradicional se sujeita a diversas crticas. Ela mais avanada do que a concepo
legicntrica do ordenamento, hegemnica na Europa at a metade do sculo passado,
que via a Constituio, com exceo das normas de organizao dos poderes, como
mera proclamao poltica despida de fora jurdica. Contudo, ela peca gravemente
por privar de qualquer aplicabilidade as clusulas constitucionais mais vagas,
tornando-as inteiramente dependentes de regulamentao legislativa.39 Ademais,
julgada pela viso constitucional contempornea, o seu enfoque exclusivo no carter
mais ou menos indeterminado do texto constitucional para definio dos respectivos
efeitos normativos se afigura incorreto, por ignorar a dimenso moral da
interpretao da Constituio, bem como a inafastvel imbricao entre fato e norma
no domnio da hermenutica jurdica. Tal concepo, por outro lado, despreza a
possibilidade de concretizao das clusulas constitucionais mais abertas pelo seu
aplicador, especialmente pelo juiz. Hoje, francamente minoritria a doutrina que
ainda opera com os conceitos de normas autoexecutveis e normas no
autoexecutveis,40 nada obstante, a jurisprudncia, inclusive do Supremo Tribunal
Federal, por vezes ainda os utilize.41Uma nova viso sobre o tema difundiu-se no
pas a partir da publicao, em 1967, da 1 edio da clssica obra Aplicabilidade
das normas constitucionais, de Jos Afonso da Silva at hoje o trabalho mais
influente na nossa doutrina e jurisprudncia42 relativa s normas constitucionais e
seus efeitos.43 Nessa obra, muito influenciada pela teoria constitucional italiana
do 2 ps-guerra,44 Jos Afonso da Silva questionou a premissa em que se assentava
a doutrina clssica sobre o tema, que negava a grande parte das normas da
Constituio qualquer grau de aplicabilidade.45 Para ele, todas as normas
constitucionais desfrutam de algum grau de eficcia, embora este possa variar. Nas
suas palavras, cada norma constitucional sempre executvel por si mesma at onde
possa, at onde seja suscetvel de execuo.46 A partir desta perspectiva, que
buscava ampliar a fora normativa da Constituio, Jos Afonso da Silva formulou a
sua famosa classificao das normas constitucionais, a qual envolve os seguintes
conceitos:(a) Normas constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade imediata
So aquelas que, desde o advento da Constituio, j tm a aptido de produzir
todos os seus efeitos jurdicos, no dependendo do legislador infraconstitucional
para tanto. Tais efeitos, ademais, no podem ser restringidos pelo legislador. o
que ocorre, por exemplo, com o art. 82 da Constituio Federal, que define a
extenso do mandato do Presidente da Repblica em 4 anos e especifica o dia de seu
incio: O mandato do Presidente da Repblica de quatro anos e ter incio em
primeiro de janeiro do ano seguinte ao da sua eleio. No necessria a edio
de lei regulamentadora, pois o dispositivo constitucional contm todos os elementos
necessrios a sua imediata incidncia. No possvel, por outro lado, a edio de
lei que, por exemplo, restrinja o mandato presidencial ou altere o dia de seu
incio.(b) Normas constitucionais de eficcia contida e aplicabilidade imediata
Essas normas tambm j renem todas as condies necessrias para a produo dos
seus efeitos tpicos, independentemente de regulamentao. Contudo, existe a
possibilidade de restrio destes efeitos pelo legislador, diversamente do que
ocorre com as normas de eficcia plena. O art. 5, XIII, da Constituio Federal,
que consagra a liberdade de trabalho, ofcio ou profisso, mas possibilita que a
lei a condicione o exerccio desse direito posse de determinadas qualificaes
profissionais.(c) Normas constitucionais de eficcia limitada So normas de
eficcia indireta e reduzida, que no receberam do constituinte a normatividade
suficiente para a pro duo de todos os seus efeitos. Portanto, essas normas
carecem de regulamentao infraconstitucional para se tornarem plenamente
operativas. Trata-se de preceito de integrao que reclama, em carter
necessrio, para efeito de sua plena incidncia, a mediao legislativa
concretizadora do comando nela positivado.47 No obstante, mesmo antes da edio
desta legislao regulamentadora, estas normas j tm condies de produzir alguns
efeitos jurdicos. Tais normas foram subdivididas em duas categorias:(c.1) Normas
de princpio institutivo Traam as linhas gerais de organizao e estruturao de
rgos, entidades ou institutos jurdicos, mas no so suficientes para lhes
conferir existncia imediata. O art. 131 da Constituio Federal institui a
Advocacia-Geral da Unio (AGU), estabelecendo que lhe compete, nos termos da lei
complementar que dispuser sobre a sua organizao e funcionamento, as atividades de
consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo. Para que a AGU pudesse
realizar essa atribuio foi necessrio que se editasse lei complementar
efetivamente criando a instituio, bem como prevendo sua composio, detalhes de
suas atribuies, o quadro de servidores e vrios outros aspectos concretos.
Enquanto no sobreveio a edio da referida lei, a AGU no teve existncia efetiva.
(c.2) Normas de princpio programtico Definem os principais objetivos e
finalidades a serem perseguidos pelos Poderes Pblicos, sem especificarem o modo
como estes devem ser atingidos. que tem lugar no art. 170, VIII, da Constituio
Federal, que impe, como princpio da ordem econmica, a busca do pleno
emprego.No que concerne eficcia das normas constitucionais programticas tema
dos mais controvertidos na teoria constitucional , Jos Afonso da Silva se ops s
concepes que esvaziam os seus efeitos. Para o autor, tais normas:48 (a) criam
dever para o legislador, constituindo parmetro para a declarao da
inconstitucionalidade por omisso;49 (b) revogam a legislao passada que seja
incompatvel com elas; (c) condicionam a legislao futura, tornando
inconstitucionais as leis que as violarem; (d) informam a concepo do Estado e da
sociedade, inspirando a sua ordenao jurdica; (e) orientam a interpretao e
aplicao do direito infraconstitucional; (f) condicionam a atividade
discricionria da Administrao Pblica; e (g) geram direitos subjetivos negativos,
investindo os indivduos no poder de exigir uma absteno estatal da prtica de
comportamento que as ofenda.Alm desses efeitos, previstos originalmente por Jos
Afonso da Silva, a doutrina mais recente tem atribudo a tais normas ainda uma
eficcia impeditiva do retrocesso social: uma vez concretizada a norma
constitucional, o legislador no mais poderia retroceder, revogando a legislao
concretizadora.50 Tais normas, contudo, no geram, por si ss, direitos subjetivos
positivos, no permitindo s pessoas que, com base nelas, exijam prestaes
positivas do Estado.Alguns autores nacionais elaboraram classificaes das normas
constitucionais prximas de Jos Afonso da Silva. Foi o caso de Maria Helena
Diniz,51 que, alm de propor algumas alteraes terminolgicas, acrescentou lista
mais uma espcie de norma constitucional, correspondente s clusulas ptreas. Pela
classificao que prope, as normas constitucionais dividir-se-iam em: normas com
eficcia absoluta, que no podem ser restringidas nem mesmo por emenda
constitucional; normas com eficcia plena; normas com eficcia relativa e
restringvel (categoria correspondente s normas de eficcia contida de Jos Afonso
da Silva); e normas com eficcia relativa complementvel ou dependente de
complementao (correspondente s normas de eficcia limitada de Jos Afonso da
Silva).Cabe uma breve referncia a duas crticas j endereadas influente teoria
de Jos Afonso da Silva. A primeira diz respeito ao carter formalista da sua
classificao, que, para atribuir maior ou menor eficcia s normas
constitucionais, baseia-se to somente no grau de densidade semntica do texto que
as consagra, fazendo abstrao da dimenso moral do problema, que tambm deveria
ser levada em considerao.52 Neste ponto, tal teoria, apesar de inspirada pelo
propsito progressista de fortalecimento da normatividade constitucional, no se
afastou substancialmente daquela que objetivava superar, que distinguia as normas
constitucionais em autoaplicveis e no autoaplicveis.Uma das consequncias
negativas desta falha que levou a maior parte dos direitos sociais para o campo
das normas programticas, dotadas de eficcia limitada, em razo da vagueza dos
respectivos enunciados lingusticos. Isto acabou prejudicando a tutela judicial
destes direitos, no que respeita exigibilidade de prestaes
positivas.53 Categorias como a norma programtica e a norma de eficcia
limitada acabaram se prestando justificao da no efetivao da Constituio.Da
nossa parte, entendemos que a gradao dos efeitos das normas constitucionais no
pode prescindir de uma anlise material, em que consideraes revestidas de
contedo moral se tornam inafastveis. A prpria Constituio Federal legitima a
abordagem material do problema, ao instituir, por exemplo, que os direitos e
garantias fundamentais devam ser aplicados de modo imediato. No contexto presente
de reabilitao do uso prtico da razo, o tema da eficcia normativa no pode
continuar circunscrito a abordagens formalistas, devendo envolver tambm
consideraes substantivas e morais.54Outra crtica, formulada por Virglio Afonso
da Silva, aponta a incompatibilidade entre a classificao das normas
constitucionais de Jos Afonso da Silva e a teoria contempornea dos direitos
fundamentais.55 Para Virglio Afonso da Silva, como no existem direitos
fundamentais absolutos, no seria correto falar-se, pelo menos no que concerne a
tais direitos, em normas de eficcia plena. Isto porque o legislador est, em
geral, autorizado a restringir os direitos fundamentais, de forma proporcional,
para a tutela de outros direitos ou bens jurdicos relevantes. E se todas as normas
garantidoras dos direitos fundamentais so suscetveis de restrio, no se
sustentaria a distino entre normas de eficcia plena e de eficcia contida.
Porm, se bem entendemos a crtica de Virglio Afonso da Silva, ponderamos que
podem existir, excepcionalmente, direitos absolutos, refratrios a sopesamentos e
restries legislativas. Este , no nosso entender, o caso do direito de no ser
torturado (art. 5, III, CF), e da vedao constitucional pena de morte, que no
pode ser instituda em contexto estranho hiptese, prevista no texto
constitucional, de guerra declarada (art. 5, XLVII).Por outro lado, segundo o
autor, a efetivao dos direitos fundamentais depende sempre de interveno
estatal, inclusive legislativa, que busque assegurar as condies fticas, sociais
e institucionais necessrias a que eles possam produzir os seus efeitos. Da
porque, tambm perderia o sentido a categoria das normas de eficcia
limitada.56 Tambm quanto a essa crtica, parece-nos adequado ressalvar que h
diferena entre as normas constitucionais no tocante ao grau em que demandam
mediao legislativa para produzir a plenitude de seus efeitos. O art. 5, XL, da
Constituio Federal, por exemplo, determina que a lei penal no retroagir, salvo
para beneficiar o ru. A norma no depende de qualquer regulamentao para
produzir seus efeitos. Se as condies sociais e institucionais no estiverem
presentes, ainda assim a norma ter produzido seu efeito primordial, que
deslegitimar prticas com ela incompatveis. Tambm quando esse tipo de norma
violada, ela produz os seus efeitos. a lio que podemos extrair da distino
entre os planos da eficcia e da efetividade. A classificao proposta por Jos
Afonso da Silva se restringe ao plano da eficcia.Consideremos, por outro lado, o
que estabelece o inciso XXXII do mesmo art. 5: o Estado promover, na forma da
lei, a defesa do consumidor. O preceito demanda necessariamente mediao
legislativa para produzir todos os seus efeitos. Sem a edio de lei, no
possvel identificar com preciso quais condutas violam os direitos dos
consumidores. Tanto assim que, de acordo com o art. 48 do ADCT, o Congresso
Nacional deveria elaborar o Cdigo de Defesa do Consumidor no prazo de cento e
vinte dias contados da promulgao da Constituio. As normas estabelecidas nos
incisos XL e XXXII do art. 5 da Constituio Federal so efetivamente bastante
diferentes quanto aos efeitos que so aptas a produzir, e h evidente sentido
prtico no emprego de conceitos distintos para classific-las, nada obstante, no
limite, se possa conceder que, mesmo normas providas de bastante densidade
normativa, dependem de condies sociais e institucionais para que ocorra sua plena
efetivao.Finalmente, como j salientado, existem preceitos constitucionais cuja
eficcia j se esgotou. Assim, se o objetivo traar classificao das normas
constitucionais a partir da sua eficcia, torna-se necessrio incluir a categoria
das normas constitucionais de eficcia exaurida ou esgotada.9.5.2 Classificao das
normas constitucionais quanto ao seu objeto possvel tambm classificar as normas
constitucionais a partir do seu objeto ou contedo material. Na doutrina
brasileira, a classificao mais influente das normas constitucionais pelo seu
objeto foi elaborada por Lus Roberto Barroso,57 que as ordenou em:(a) Normas de
organizao As que visam a estruturar e disciplinar o funcionamento do Estado e o
exerccio do poder poltico. Dentre essas normas se situam as que contm as
decises fundamentais sobre a forma de Estado e a forma e o regime de governo; as
que definem competncias dos entes federativos ou rgos estatais; as que criam ou
regulam a estrutura e o funcionamento de rgos pblicos; e as que estabelecem
procedimentos, como os do processo legislativo, da reforma constitucional e do
controle de constitucionalidade.(b) Normas definidoras
de direitos As que consagram os direitos fundamentais dos indivduos,
concernentes a prestaes negativas ou positivas que, se no forem espontaneamente
adimplidas, conferem ao titular do direito a possibilidade de postular o seu
cumprimento por meio de ao judicial. Barroso afirma que o constituinte usou no
texto constitucional a palavra direito de forma muitas vezes atcnica, razo pela
qual a identificao destas normas deve basear-se em outro critrio. Ele props que
se considere como norma definidora de direito aquela que satisfaa os requisitos
usualmente empregados para caracterizar um direito subjetivo. Ou seja, deve-se
considerar como norma definidora de direito aquela que, simultaneamente (i) definir
um dever jurdico correlato ao direito, (ii) for suscetvel de violao, e (iii)
atribuir ao titular do direito um meio jurdico a ao judicial para exigir do
respectivo devedor o cumprimento do dever violado. De acordo com Lus Roberto
Barroso, as normas definidoras de direitos podem positivar direitos individuais,
polticos, sociais e difusos.(c) Normas programticas So as que traam metas e
fins sociais a serem perseguidos pelos poderes pblicos. Barroso, na mesma linha de
Jos Afonso da Silva, reconhece efeitos normativos imediatos importantes s normas
programticas, como revogar os atos normativos anteriores com elas incompatveis,
tornar inconstitucionais as normas posteriores que as contrariem, informar a
interpretao e a aplicao do direito infraconstitucional, e gerar direitos
subjetivos negativos, que permitam ao jurisdicionado se opor adoo de medidas
estatais que as contravenham. Ele afirma, porm, que tais normas no conferem
direitos subjetivos positivos a prestaes estatais tendentes sua concretizao.
possvel acrescentar ao elenco sugerido por Barroso algumas outras espcies
normativas, que versam sobre objetos distintos, como as referentes s garantias
institucionais e aos deveres fundamentais.A teoria das garantias institucionais
desenvolveu-se na Alemanha, no perodo do constitucionalismo de Weimar, a partir da
obra de Carl Schmitt,58 sendo amplamente aceita pela teoria constitucional
contempornea.59 Tais garantias voltam-se proteo de determinadas instituies
de Direito Pblico ou de institutos do Direito Privado, e visam a salvaguardar o
seu ncleo essencial de eventual ao restritiva dos poderes estatais, inclusive do
legislador. A sua consagrao em sede constitucional resulta da percepo do
constituinte de que determinadas instituies do Direito Pblico ou institutos do
Direito Privado so to relevantes que o seu cerne deve ser preservado da supresso
ou mesmo da ao erosiva do legislador. Embora possam voltar-se indiretamente
proteo dos direitos fundamentais, as garantias institucionais no se confundem
com eles, nem tampouco com as respectivas garantias processuais, no tendo como
finalidade primria a tutela de direitos subjetivos.60 Pode-se citar, como exemplos
de garantias institucionais consagradas pela Constituio de 88, o tribunal do jri
(art. 5, XXXVIII, CF), a autonomia universitria (art. 207, CF) e a famlia (art.
226, CF).Outra espcie relevante de norma constitucional aquela que
consagra deveres fundamentais.61 No nos referirmos aqui aos deveres simtricos aos
direitos fundamentais, o seu outro lado da moeda , como o dever das pessoas de
absterem-se de violar a privacidade alheia (art. 5, X, CF), ou o dever do
empregador de pagar o 13 salrio ao seu empregado (art. 7, VIII, CF). Estes so,
 claro, diretamente decorrentes dos direitos fundamentais, estando pressupostos
nas normas que os definem. Ocorre que, alm desses, a Constituio tambm positiva
outros deveres fundamentais, como a prestao do servio militar obrigatrio (art.
143, CF) e a votao nas eleies (art. 14, 1, I, CF).No h qualquer vinculao
necessria entre perspectivas constitucionais organicistas ou autoritrias e o
reconhecimento dos deveres fundamentais.62 Afinal, os mesmos valores e objetivos
que perpassam os direitos fundamentais garantia da dignidade humana, promoo da
igualdade, solidariedade social etc. tambm podem justificar a imposio
constitucional de alguns deveres fundamentais pessoa, em proveito dos seus
semelhantes, desde que isto no importe em restrio excessiva s suas liberdades
bsicas. Tais deveres podem ou no ser imediatamente exigveis, o que depender de
uma srie de fatores, como a dico do preceito constitucional que os consagre, o
seu contexto ftico e os valores subjacentes.63 Sem embargo, as normas
constitucionais que definem os deveres fundamentais no se beneficiam, em
princpio, do regime reforado de proteo institudo pelo constituinte em
benefcio dos direitos fundamentais, integrado especialmente pela regra da
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (CF, art. 5, 1) e pela
impossibilidade de revogao desses direitos por meio de emendas Constituio
(CF, art. 60, 4, IV).Alm destes acrscimos, a classificao de Barroso sujeita-
se tambm a algumas crticas, sobretudo no que concerne aos direitos fundamentais.
Ela no distingue os direitos fundamentais dos direitos subjetivos positivados na
Constituio, o que parece incorreto.64 H, na Constituio, inmeros direitos
subjetivos que no tm a marca da fundamentalidade, como o caso, por exemplo, do
direito dos membros do Ministrio Pblico que tomaram posse antes de 1988 de
continuarem exercendo a advocacia (art. 29, 3, ADCT).Ademais, a categoria do
direito subjetivo, lavrada no passado por civilistas, no a mais adequada para
lidar com a complexa estrutura e com as multifacetadas funes dos direitos
fundamentais. Esses, para alm da dimenso subjetiva, ostentam tambm uma dimenso
objetiva,65 que envolve: (a) a irradiao dos seus efeitos, que atingem vrias
outras situaes e relaes jurdicas, para alm dos limites do direito subjetivo;
(b) o dever do Estado de proteger estes direitos de leses e ameaas de terceiros,
inclusive de particulares; e (c) o direito a organizaes e procedimentos adequados
sua tutela. Portanto, os direitos fundamentais no cabem na moldura do direito
subjetivo, talhada, historicamente, para lidar com situaes tpicas do Direito
Privado, e hoje questionadas mesmo naquele quadrante.66Por outro lado, a adoo de
critrios puramente formais para a definio de direito fundamental, como os
sugeridos por Barroso, peca por no atribuir o peso necessrio argumentao moral
no campo constitucional.67 A consequncia da adoo deste tipo de postura
formalista j foi comentada acima, nas crticas dirigidas s principais
classificaes estabelecidas em relao eficcia das normas constitucionais:
nega-se uma maior eficcia quelas expressas em linguagem mais vaga, ainda quando
revestidas de inequvoca relevncia moral, como as que consagram determinados
direitos sociais, cuja fruio seja essencial para a dignidade humana e.g.,
direito moradia (art. 6, CF). Tais normas, pela indeterminao dos respectivos
textos, acabam classificadas como programticas, e assim incapazes de gerar
qualquer tipo de pretenso a prestaes positivas do Estado.9.6 Princpios e regras
constitucionais9.6.1 Nota histricaA classificao das normas constitucionais mais
discutida pela doutrina contempornea aquela que as distingue em princpios e
regras constitucionais. A grande nfase da doutrina no debate desta classificao
pode ser associada a um importante movimento na teoria e na prtica do Direito,
ocorrido no Brasil e alhures aqui sobretudo aps o advento da Constituio de 88
, no sentido da valorizao dos princpios, aos quais hoje se reconhece, de forma
praticamente incontroversa, o carter plenamente normativo. Este movimento no
ocorreu apenas no mbito do Direito Constitucional. Em praticamente todas as
disciplinas jurdicas, ele tambm vem se manifestando, com maior ou menor
intensidade. Contudo, no campo constitucional, trata-se de movimento especialmente
marcante, at pelas singularidades das normas constitucionais, acima
analisadas.Paulo Bonavides reconstri a trajetria histrica dos princpios
aludindo a trs fases de normatividade.68 Na primeira, correspondente ao predomnio
do jusnaturalismo, os princpios eram encarecidos no plano moral, concebidos como
postulados de justia, mas no se lhes reconhecia natureza propriamente normativa.
Na segunda fase, de domnio do positivismo jurdico, os princpios no eram
concebidos como normas, mas sim como meios de integrao do Direito. Naquele
perodo, os princpios eram considerados como imanentes ao ordenamento, e no
transcendentes a ele, e a sua construo dava-se por meio de um processo de
abstrao que extraa do prprio sistema jurdico as suas principais orientaes.
J a fase atual, equivalente ao ps-positivismo, teria como caracterstica central
a valorizao dos princpios, no s na dimenso tico-moral, como tambm no plano
propriamente jurdico.69 Neste perodo, nas palavras de Bonavides, acentuar-se-ia a
hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o
qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais.70
verdade que no existe qualquer incompatibilidade conceitual entre o po sitivismo e
o reconhecimento da normatividade dos princpios jurdicos, desde que devidamente
positivados.71 Contudo, as verses do positivismo que lograram maior penetrao no
cotidiano do Direito, pelo menos no Brasil, no reservavam um lugar de honra para
os princpios. O positivismo legalista no via com bons olhos os princpios, porque
temia a insegurana e a instabilidade que a possibilidade de aplicao direta de
normas to abertas ensejaria, comprometendo a operacionalidade do seu modelo,
baseado na subsuno e na negao da dimenso constitutiva da interpretao
jurdica. O normativismo, inspirado em
Kelsen,72 tambm no apostava nos princpios, pois via na vagueza das normas
jurdicas uma simples autorizao para a discricionariedade judicial na criao do
Direito.O reconhecimento da normatividade dos princpios ocorreu em paralelo
crise do positivismo jurdico, deflagrada aps o final da II Guerra Mundial, e
onda de constituies fortemente principiolgicas, editadas em seguida, que
contavam com robustos mecanismos de controle jurisdicional de
constitucionalidade.73 A tendncia, estimulada pela jurisdio constitucional, foi
no sentido do paulatino reconhecimento de que todas as normas constitucionais eram
normas jurdicas, inclusive os princpios mais indeterminados, antes vistos como
meras proclamaes polticas.No Brasil, at no muito tempo atrs, prevalecia a
concepo legalista, tribu tria do positivismo, de que os princpios jurdicos no
seriam propriamente normas, mas meros instrumentos para integrao de lacunas, aos
quais o intrprete no deveria se socorrer seno em situaes excepcionais. Essa
posio est positivada no art. 4 da hoje denominada Lei de Introduo s Normas
do Direito Brasileiro, segundo o qual quando a lei for omissa, o juiz decidir o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito. Os
princpios eram, portanto, mera fonte subsidiria do Direito. S era legtimo que o
magistrado recorresse a eles quando no houvesse nenhuma outra fonte do Direito
aplicvel.Atualmente, esta concepo no corresponde mais ao ponto de vista
dominante na doutrina e na jurisprudncia nacionais, que tm enfatizado no s a
fora normativa, como tambm a mxima relevncia dos princpios especialmente os
constitucionais. Pelo contrrio, hoje j se percebem at excessos nesta rea, que
culminam numa equivocada desvalorizao das regras jurdicas, e num uso muitas
vezes pouco racional e fundamentado da principiologia constitucional,
caracterizando o fenmeno da euforia dos princpios, ou at mesmo, nos seus
momentos mais patolgicos, da carnavalizao da Constituio.74Na literatura
jurdica brasileira, a virada principiolgica deu-se a partir da dcada de 90,
com a recepo das lies sobre princpios, nem sempre bem compreendidas, de dois
grandes filsofos do Direito contemporneo Ronald Dworkin e Robert Alexy , que
buscaram traar diferenas qualitativas e no meramente quantitativas entre estas
espcies normativas, como se ver no item abaixo. Antes disso, j havia, certo,
autores nacionais que atribuam um papel relevante para os princpios nas suas
obras.75 Mas foi somente a partir da dcada de 1990 que o tema dos princpios
constitucionais tornou-se quase uma obsesso da teoria jurdica brasileira.769.6.2
Alguns critrios para distino entre princpios e regrasExiste amplo debate
doutrinrio, no Brasil e no exterior, sobre quais seriam os critrios distintivos
entre princpios e regras. Discute-se, tambm, se as diferenas entre princpios e
regras so de natureza qualitativa ou quantitativa. Em outras palavras, debate-se
se existem duas espcies estanques de normas jurdicas, com caractersticas
prprias e inconfundveis (distino qualitativa), ou se h, ao contrrio,
um continuum neste universo normativo, em que as caractersticas em questo
aparecem com gradaes distintas nas diferentes normas que o compem (distino
quantitativa).A doutrina tem enfatizado que a distino entre regras e princpios
d-se no plano das normas jurdicas, e no no dos respectivos textos.77 Isto no
significa dizer que o texto normativo seja irrelevante para a questo, mas sim que
ele no o nico elemento a ser considerado.Uma das distines muitas vezes
invocadas diz respeito indeterminao semntica dos princpios. Tal critrio est
diretamente relacionado ao texto normativo. Diz-se que os princpios so expressos
em linguagem mais vaga, que no define com preciso nem o seu campo de incidncia,
nem a consequncia jurdica deflagrada pela sua aplicao.78 Eles so, por outro
lado, mais ambguos, no sentido de que comportam, com maior frequncia,
interpretaes divergentes. J com as regras, estas caractersticas vagueza e
ambiguidade no estariam presentes com tamanha intensidade e frequncia (a
distino quanto indeterminao quantitativa e no qualitativa).H quem fale
tambm em maior generalidade e abstrao dos princpios em relao s regras. Este
critrio, contudo, deve ser matizado. A generalidade das normas significa a sua
incidncia sobre uma classe de pessoas e no sobre sujeitos predeterminados, e a
abstrao a sua aplicabilidade sobre hipteses de incidncia genericamente
previstas, e no sobre casos concretos individualmente.79 Neste sentido, tanto os
princpios como as regras constitucionais so igualmente gerais e
abstratos.80 Porm, pode-se falar em generalidade em outro sentido. Eros Roberto
Grau, por exemplo, alude maior generalidade dos princpios, porque estes, ao
contrrio das regras, no incidem apenas sobre um determinado tipo de atos ou fatos
definidos na sua hiptese de incidncia, comportando antes uma srie indefinida de
aplicaes.81 Neste sentido, a ideia de generalidade acaba se confundindo com a de
indeterminao.Outra diferena diz respeito ao papel do intrprete no processo de
aplicao normativa. A funo do intrprete envolve mais criatividade no caso dos
princpios, que demandam uma participao mais ativa para a sua concretizao.82 J
com as regras, o seu papel mais acanhado, pois a aplicao destas normas no
deixa tanto espao para valoraes subjetivas. Aqui, tambm, a distino de
carter quan titativo. A doutrina mais sofisticada no afirma que a aplicao de
regras seja sempre automtica, esgotando-se num silogismo, nem tampouco que o
intrprete dos princpios tenha plena liberdade para decidir como lhe aprouver, no
interior da moldura normativa demarcada pelo texto normativo. Enfatiza-se apenas
que a dimenso volitiva (constitutiva) da interpretao mais intensa e manifesta
nos princpios do que nas regras.Outro critrio muito citado o da importncia na
ordem jurdica. Os princpios so vistos como as normas mais relevantes do
ordenamento os seus alicerces bsicos83 , enquanto as regras teriam importncia
menor. No se trata de afirmar a existncia de uma hierarquia formal entre
princpios e regras constitucionais, nem tampouco de postular que o conjunto dos
princpios constitucionais seja mais importante para a ordem jurdica do que o
conjunto das regras constitucionais. Trata-se to somente de destacar que as normas
do tipo principiolgico tm, individualmente, maior relevncia sistmica do que
aquelas que correspondem s regras.Distino relacionada anterior concerne ao
papel desempenhado por princpios e regras na ordem jurdica. Afirma-se que os
princpios desempenham uma funo argumentativa mais relevante do que as regras,
por definirem um norte para a interpretao e a aplicao das normas que vigoram na
rea em que incidem.84 Nesse sentido, eles produzem efeitos irradiantes,
projetando-se mais amplamente pelo ordenamento. Alm disso, diz-se que os
princpios tm natureza normogentica,85 no sentido de que deles possvel extrair
outras normas jurdicas implcitas, das quais constituem fundamento. No obstante,
a doutrina tambm enfatiza que a relao entre princpios e regras de mo
dupla: os princpios guiam a interpretao das regras que os concretizam, mas
estas se prestam tambm ao esclarecimento do seu sentido.86Outra distino diz
respeito ao contedo moral. H quem enfatize que os princpios possuem uma dimenso
moral mais pronunciada do que as regras, na medida em que incorporam valores
fundamentais, traduzindo-os em termos normativos.87 Nas regras, esse contedo moral
no se apresentaria com a mesma intensidade ou nitidez. Esta ideia pode ser
questionada, pois no h dvida de que existem regras constitucionais dotadas de
forte contedo moral, como a que probe a pena de morte (art. 5, XLVII, CF), e
princpios que no ostentam esta dimenso to nitidamente, como o da
indelegabilidade das competncias na federao. O mais adequado afirmar que os
princpios, pela sua maior abertura lingustica, franqueiam mais espao para
consideraes morais na argumentao jurdica, enquanto as regras, pela sua maior
densidade semntica, no conferem tamanha liberdade para que o intrprete persiga a
soluo mais justa para o problema enfrentado.Um marco fundamental no debate sobre
a distino entre princpios e regras o artigo de Ronald Dworkin, The Model of
Rules (I), publicado no seu livro Taking Rights Seriously, editado em 1977.88 Nesse
estudo, Dworkin voltou-se contra o positivismo jurdico, na verso de Herbert Hart,
que, ao afirmar a existncia de discricionariedade judicial para resoluo dos
casos difceis do Direito (hard cases), em razo da textura aberta das normas
jurdicas, teria ignorado o papel dos princpios. Para Dworkin, a ausncia de uma
norma clara e precisa indicando a soluo para um determinado caso no confere ao
juiz o poder discricionrio para decidi-lo, pois ele obrigado a recorrer aos
princpios, que, interpretados de forma adequada, apontaro a soluo mais correta
para o problema.89Para Dworkin, os princpios e regras apresentam uma distino
qualitativa que concerne ao seu modo de aplicao. As regras, segundo ele, so
comandos disjuntivos, aplicados de acordo com o padro do tudo ou nada. Se os
fatos que a regra prev ocorrerem, ela deve ser aplicada, com a produo integral
das consequncias nela estabelecidas, ou ento ser considerada invlida ou
inaplicvel ao caso. Depreende- se das lies de Dworkin que, no conflito entre
regras, o intrprete deve socorrer-se de critrios formais para resoluo de
antinomias cronolgico, especialidade, hierrquico , e, definida a norma
aplicvel, resolver a questo.J os princpios, para Dworkin,
seguem uma lgica inteiramente distinta, por possurem o que ele denominou de
dimenso de peso. Esta dimenso de peso faz com que, em hipteses de coliso de
princpios apontando solues divergentes, seja necessrio analisar qual a
importncia assumida por cada um no caso em questo, para definir aquele que dever
prevalecer.90 Tal anlise no formal, como aquela usada no conflito entre regras,
mas substantiva, deixando-se impregnar pela argumentao moral.Segundo Ronald
Dworkin, os princpios (em sentido amplo) dividem-se em duas espcies: princpios
em sentido estrito e diretrizes polticas (policies).91 Os primeiros so
relacionados aos direitos, e devem ser observados no porque isto v promover ou
garantir alguma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas
porque se trata de uma exigncia de justia, de equidade ou de alguma outra
dimenso da moralidade. J as segundas so standards que estabelecem um objetivo
a ser alcanado, geralmente a melhoria de algum aspecto econmico, poltico ou
social da comunidade.92 Fiel ao iderio liberal, Dworkin atribui primazia absoluta
aos princpios em sentido estrito em relao s diretrizes polticas, afirmando
que, em hipteses de conflito, os primeiros devem sempre prevalecer.Outra
contribuio fundamental ao tema foi dada pelo jurista alemo Robert Alexy, que
tambm elaborou uma distino qualitativa entre princpios e regras, que tem pontos
de contato, mas tambm diferenas em relao distino formulada por
Dworkin.93 Para Alexy,94 os princpios so mandados de otimizao, que devem
ser cumpridos na maior medida possvel, dentro das possibilidades fticas e
jurdicas de cada caso.95 Eles comportam, portanto, o cumprimento em graus
diferentes, que dependem no s das possibilidades reais, presentes no plano
ftico, como tambm das possibilidades jurdicas, relacionadas a possveis colises
com princpios contrapostos. J as regras no tm esta caracterstica, pois no
podem ser cumpridas de forma gradual: elas so cumpridas integralmente ou
descumpridas.9495Em outras palavras, para Alexy, os princpios so comandos prima
facie,96 e no mandamentos definitivos, pois, mesmo quando vlidos e incidentes
sobre determinado caso, podem ter de ceder na sua soluo, total ou parcialmente,
em razo de coliso com outros princpios que apontem em direo contrria. Nesses
casos, deve-se recorrer a uma ponderao entre os princpios,97 pautada pelos
critrios da proporcionalidade.98 J com as regras, isso no acontece. Tais normas,
para Alexy, so comandos definitivos, que, quando vlidos e incidentes, devem ser
integralmente aplicados. O conflito entre regras, segundo o jurista germnico,
resolvido por meio da invalidao de uma delas, ou do reconhecimento da sua no
incidncia ao caso, pela introduo de uma clusula de exceo.99Em sntese, para
Alexy, dessas diferenas estruturais entre regras e princpios resulta uma outra
distino concernente resoluo de conflitos normativos. Para equacionar as
tenses entre princpios constitucionais, recorre-se ponderao, que busca a
otimizao dos bens jurdicos em jogo. J para as colises entre regras da
Constituio define-se, por intermdio de critrios lgicos, qual ser a regra
aplicvel, e as respectivas consequncias sero integralmente produzidas.A teoria
de Robert Alexy suscitou uma ampla srie de discusses e crticas, que no teremos
como examinar aqui, mas, a despeito disso, pelo menos no Brasil, ela se converteu
na concepo predominante na teoria constitucional contempornea.100 Sem embargo,
cabe analisar, muito brevemente, a outras duas teses sobre a questo, pela sua
influncia no pensamento constitucional brasileiro: as contribuies desenvolvidas
de forma convergente pelo filsofo alemo Jrgen Habermas e pelo jurista Klaus
Gnther,101 e a teoria desenvolvida no Brasil por Humberto vila.Habermas102 e
Gnther103 criticaram a concepo de Alexy, que equipara os princpios a comandos
de otimizao, suscetveis de ponderao, pois ela confundiria a argumentao
deontolgica, prprio esfera de aplicao judicial do Direito, com a axiolgica.
No campo do Direito, os juzos axiolgicos, segundo eles, caberiam exclusivamente
ao legislador, no momento de elaborao das normas jurdicas, e no ao juiz, por
ocasio da sua aplicao. Nessa tica, a ponderao judicial entre princpios no
seria compatvel nem com a separao de poderes, nem como a ideia do Estado
Democrtico de Direito, acarretando insegurana jurdica e arbtrio judicial.Tais
autores reconhecem, todavia, que as hipteses envolvendo colises entre princpios
no podem ser solucionadas apenas com recurso lgica formal. Para eles, diante de
uma situao em que diversos princpios constitucionais aparentemente incidem,
apontando solues contraditrias, o papel judicial deve ser o de considerar todas
as circunstncias do caso, bem como as demais normas do sistema jurdico. Por meio
deste exame integral do contexto ftico e normativo, define-se qual dos
princpios prima facie aplicveis dever efetivamente incidir, por ser o mais
adequado hiptese.104 No se trata, portanto, de ponderar ou otimizar princpios,
para lhes conferir uma aplicao gradual, como sustenta Alexy, mas sim de
verificar, atento a todas as especificidades e variveis envolvidas na situao,
qual dos princpios em jogo o mais adequado ao caso. Tal princpio dever ser
integralmente cumprido, enquanto o outro, com o qual ele concorrera, ser
totalmente afastado da soluo do problema. O princpio preterido no considerado
invlido, mas inadequado ao caso, aps a considerao de todas as respectivas
singularidades. Em um caso concreto que envolvesse, por exemplo, a discusso sobre
a liberdade de expresso de ideias racistas, ao Judicirio no caberia ponderar tal
liberdade com o direito igualdade como fez o STF no julgamento do Caso
Elwanger105 , mas sim analisar, luz de todas as circunstncias do caso, qual dos
princpios que tutelam estes direitos fundamentais o mais adequado para reger a
hiptese, afastando o outro da soluo da causa.106Os princpios, sob esta
perspectiva, seriam normas cuja aplicao abrir-se-ia a mltiplas consideraes
relativas sua adequao s especificidades de cada caso (juzo de adequao). J
as regras operariam de maneira diferente. Em relao a elas, o intrprete, ao
avaliar a sua incidncia sobre um caso, s poderia considerar aqueles elementos j
definidos pelo legislador, excluindo da sua anlise todas as outras possveis
dimenses do problema.107 Isto porque, ao optar pela positivao de normas
jurdicas na forma de regras e no de princpios, o prprio legislador
constituinte ou ordinrio j teria feito o juzo de valor sobre quais os fatores
que devem ou no ser considerados pelo intrprete para deflagrar a aplicao
normativa. Esta escolha legislativa considerada vlida e admissvel, desde que o
procedimento de elaborao normativa tenha sido democrtico e que tenha levado em
considerao, de maneira imparcial, os interesses de todos os envolvidos.Na
literatura jurdica brasileira, a contribuio mais original ao debate sobre
princpios e regras de Humberto vila. Em seu estudo sobre a teoria dos
princpios, aps criticar outros parmetros j propostos pela doutrina para
distino entre regras e princpios, vila props trs critrios para esta
diferenciao: natureza do comportamento prescrito, natureza da justificao
exigida de quem aplica a norma, e a medida da sua contribuio para a
deciso.108Quanto ao primeiro critrio, vila sustenta que os princpios so
imediatamente finalsticos, na medida em que estabelecem um estado ideal de coisas
a ser atingido, enquanto as regras so imediatamente prescritivas, uma vez que
preveem condutas que devem ser observadas.109 verdade, diz o autor, que,
indiretamente, as regras tambm visam realizao dos fins que lhes so
subjacentes; e que, dos princpios, possvel inferir deveres de conduta, no
sentido da adoo dos comportamentos necessrios ao atingimento das finalidades
perseguidas. Porm, apesar de ambas as espcies normativas ligarem-se tanto a fins
como a condutas, a distino se mantm. No que concerne aos princpios, a relao
com os fins direta e com as condutas indireta; enquanto para regras d-se
exatamente o inverso.110Em relao ao critrio da natureza da justificao exigida,
vila sustenta que, na operao com as regras, o papel do intrprete ,
basicamente, verificar se os fatos se enquadram na descrio contida na norma.
Apenas em casos excepcionais, e com pesado nus argumentativo, ele poder analisar
se os fatos, embora correspondentes previso normativa, contrariam os fins que
do suporte regra, o que justificaria a sua no incidncia, ou se a aplicao da
regra pode ser superada por outras razes contrapostas (caso de superabilidade da
regra).111 J quanto aos princpios, cabe ao intrprete aferir se os efeitos da
conduta correlacionam-se positivamente, ou no, com o estado ideal de coisas
almejado, contribuindo para a sua promoo.Finalmente, Humberto vila distingue as
regras dos princpios, afirmando que aquelas tm a pretenso de definir, de forma
exclusiva, a soluo para as hipteses sobre as quais incidem, com o afastamento de
outras razes e consideraes. Ele designa esta caracterstica como pretenso de
decidibilidade e abrangncia das regras. J os princpios no possuem o mesmo
trao, pois visam apenas a contribuir para a adoo da soluo adequada para o
caso. Eles possuem, nas suas palavras, pretenso de complementaridade e
parcialidade.112Apresentados sucintamente os principais critrios utilizados para
diferenciar os princpios das regras constitucionais, hora de tecer breves
consideraes sobre o tema.No existe, a rigor, um nico critrio certo para
distinguir os princpios das regras,
sendo a questo de natureza eminentemente convencional. Portanto, no h nada de
errado em um autor chamar de princpios constitucionais, por exemplo, as normas
jurdicas consideradas mais relevantes do sistema constitucional, como tambm no
h nenhuma impropriedade em outro doutrinador usar a mesma expresso para designar
as normas que sejam dotadas de uma dimenso de peso. Estes dois usos diferentes
so aceitveis, considerando que as convenes lingusticas existentes no campo do
Direito ainda no se estabilizaram nesta matria, de forma a definir um nico
sentido tcnico e preciso para princpio ou para regra.Contudo, preciso que
se saiba que os diversos critrios propostos no se confundem, no se tratando
apenas de diferentes formas de se observar o mesmo fenmeno. Se o critrio adotado
for, por exemplo, o alto grau de indeterminao se mntica, o universo dos
princpios constitucionais contidos na Constituio de 88 ter composio diferente
da que teria se fosse empregado como parmetro a importncia sistmica da norma, ou
a forma de resoluo dos conflitos normativos.O que se afigura incorreto definir
uma norma como princpio ou como regra, de acordo com um determinado critrio, e
da se extrair, automaticamente, os efeitos decorrentes do seu pertencimento quela
espcie normativa, tal como ela concebida sob a tica de critrio diferente.
Exemplifica-se: muitos juristas chamam de princpio da anterioridade a norma
contida no art. 150, III, b, da Constituio, segundo a qual vedado cobrar
tributos em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei
que os houver institudo ou aumentado. O rtulo de princpio aposto a este
preceito porque ele considerado muito importante no sistema constitucional
tributrio. No h nada de errado nisto, desde que no se pretenda, com base neste
rtulo, por exemplo, afirmar-se que a anterioridade opera como um mandamento de
otimizao, que deve ser cumprido na medida do que seja ftica e juridicamente
possvel.Ademais, diante da multiplicidade de sentidos possveis das expresses
princpio constitucional e regra constitucional, importante, por uma questo
de clareza, que cada um, ao tratar do tema, defina em que sentido emprega os
referidos termos. Ns os empregaremos neste livro, no mais das vezes, em sentido
prximo ao usado pelo jurista alemo Robert Alexy, em sintonia com a tendncia
dominante que vem se formando na teoria constitucional brasileira contempornea.No
concordamos com a crtica a esta concepo formulada por Jrgen Habermas e Klaus
Gnther, no sentido de que a ponderao, postulada por Alexy em relao aos
princpios, seria tarefa imprpria para a atividade jurisdicional. Em captulo
especfico sobre o conflito de normas constitucionais (Captulo 12) o tema ser
desenvolvido.Porm, h uma diferena entre os conceitos de princpio e regra que
defendemos e aquele sustentado por Robert Alexy que deve ser desde logo consignada.
que, seguindo a senda de Humberto vila,113 tambm trilhada por Ana Paula de
Barcellos,114 entendemos que, em casos excepcionais, e com grande cautela, at
as regras constitucionais podem sujeitar-se a ponderaes. Vejamos um exemplo,
extrado da jurisprudncia do STF, de deciso que nos parece substancialmente
correta. Trata-se da do julgamento do Habeas Corpus n 89.417, ocorrido em
2006,115 no qual se discutiu a possibilidade de no aplicao da regra
constitucional que determina que a priso em flagrante de um deputado estadual deve
ser submetida ao crivo da respectiva Assembleia Legislativa (art. 27, 1, c/c art.
53, 2, CF). O habeas corpus fora impetrado contra o ato judicial que determinara
a priso do Presidente da Assembleia Legislativa do Estado de Rondnia, acusado de
chefiar uma quadrilha da qual participariam 23 dos 24 deputados estaduais daquela
unidade federativa. O STF entendeu que as caractersticas singularssimas daquele
caso justificavam a no aplicao da regra em questo, em que pese a hiptese a ela
se subsumir, dado que a incidncia da norma em questo implicaria em garantia da
impunidade do agente poltico, o que afrontaria diversos princpios constitucionais
relevantes, como a Repblica, a moralidade e a democracia.116Tal caso ilustra como,
muito embora as regras devam normalmente ser aplicadas sobre a forma do tudo ou
nada, em circunstncias extraordinrias, e exigindo-se um pesado nus
argumentativo para a justificao da medida, elas tambm podem ser ponderadas. Isto
as diferencia dos princpios, que so ponderados de forma mais habitual.9.6.3
Importncia dos princpios e das regras no sistema constitucionalO sistema
constitucional brasileiro composto tanto por regras quanto por princpios
constitucionais, e a presena destas duas espcies normativas afigura-se
fundamental para que a Constituio possa desempenhar adequadamente o seu papel.
Princpios e regras exercem funes diferentes no sistema constitucional, mas
igualmente essenciais. Por isto, adequada a caracterizao da Constituio como
um sistema aberto de regras e princpios.117Os princpios permitem que a
Constituio se comunique melhor com a realidade ftica subjacente, uma vez que
conferem mais amplitude para interpretaes que levem em conta as especificidades
do quadro emprico. A sua plasticidade abre um maior espao para a penetrao de
consideraes sobre a soluo mais justa no caso concreto no mbito da
concretizao constitucional. por isso que alguns autores associam os princpios
constitucionais ao ideal de justia.118Esta maior maleabilidade dos princpios
estimula que, no campo hermenutico, se articulem e possam dialogar ou disputar
espao as diferentes foras polticas e sociais, que endossam ideologias e
cosmovises divergentes. Neste sentido, pode-se dizer que a abertura semntica dos
princpios enseja uma maior abertura social da Constituio, que se torna mais
receptiva ao pluralismo cultural e poltico, presente nas sociedades
contemporneas.119 Os princpios, muito mais do que as regras, comportam diferentes
leituras, ponderaes e compromissos, o que necessrio para que a Constituio
possa ser vista por todos os cidados como algo que tambm seu e pelo qual vale a
pena lutar.A abertura dos princpios permite tambm que a Constituio se adapte
mais facilmente s mudanas sociais, sem a necessidade de alteraes formais to
frequentes no seu texto. Em outras palavras, os princpios facilitam a mutao
constitucional, ampliando a capacidade da Constituio de acompanhar as
transformaes que ocorrem na sociedade ao longo do tempo. A capacidade de
aprendizado da Constituio incrementada pelos princpios.Sob o ngulo cultural,
os princpios so fundamentais para enraizarem o sentimento constitucional no povo.
Como j salientado, o sucesso da ordem constitucional depende em boa parte da sua
capacidade de conquistar coraes e mentes do cidado comum, e muito mais fcil
faz-lo a partir de princpios abstratos, que remetem a um horizonte de utopia
socialmente compartilhada, do que com apoio em regras precisas. Estado democrtico
de direito, dignidade da pessoa humana e solidariedade social, por exemplo, tendem
a ser mais inspiradores do que regras que definem competncias ou estabelecem
procedimentos, apesar da enorme importncia dessas ltimas para o funcionamento
adequado do sistema constitucional.Por outro lado, as regras constitucionais so
tambm fundamentais, por diversas razes. Em primeiro lugar, porque elas garantem
maior segurana jurdica no seu processo de aplicao, aumentando a previsibilidade
do Direito, essencial para o funcionamento de uma sociedade livre e
democrtica.120 vital para a operacionalidade do sistema jurdico e para a vida
da sociedade em geral que determinadas questes j estejam decididas com clareza
pela Constituio. Imagine-se o caos que seria para o sistema poltico se a
Constituio, por exemplo, ao invs de fixar o mandato do Presidente em quatro
anos, apenas aludisse ao princpio republicano, que postula a temporariedade dos
mandatos eletivos? Numa questo como essa, evidente a necessidade de uma regra
clara, de aplicao mecnica e previsvel, no lugar de um princpio vago.Ademais,
as regras poupam a energia e o tempo que a concretizao dos princpios tende a
envolver, sobretudo no cenrio de uma sociedade plural e complexa, evitando que se
instaurem controvrsias polticas ou sociais muitas vezes desnecessrias. Portanto,
a eficincia do sistema jurdico demanda as regras.121 Figure-se a dificuldade que
existiria em definir a competncia legislativa para a disciplina das relaes
familiares, se, ao invs de conter uma regra, prevendo a competncia da Unio para
legislar privativamente sobre Direito Civil, o constituinte houvesse consagrado
apenas o princpio da predominncia do interesse?122 Se no existissem regras
partilhando a competncia entre as entidades federativas, mas apenas um princpio
genrico regulando a questo, poderia surgir grave controvrsia a cada vez que um
ente federal resolvesse disciplinar qualquer assunto.Alm disso, a regras funcionam
tambm como uma espcie de vacina contra os riscos de erro do futuro operador do
Direito.123 Quando se acredita fortemente na sabedoria deste operador, e na sua
capacidade de produzir decises timas, levando em considerao todos os fatos e
elementos existentes em cada situao, a formulao de princpios jurdicos pode
ser mais adequada. Afinal, se operasse com uma regra, este intrprete, poderia no
chegar a resultados to prximos ao ideal do justo para o caso concreto do que
ele atingiria, se o material normativo sua disposio fosse um princpio. Mas,
quando se teme que este operador, por quaisquer razes, tenha mais muita chance de
errar, pode-se preferir limit-lo antecipadamente, com o uso de regras. Um
princpio abstrato, ideal para
um intrprete perfeito, pode, no cmputo geral, produzir resultados inferiores aos
de uma regra, quando a maior parte dos operadores do Direito tenha capacidades mais
limitadas.124Portanto, a regra jurdica pode ser subtima para cada caso concreto,
tendo em vista a possibilidade de que as singularidades de cada situao revelem a
existncia de uma soluo ainda mais justa do que aquela previamente estabelecida
por quem a elaborou. Porm, num cenrio realista, que no se iluda com as
possibilidades dos operadores jurdicos em geral de encontrar sempre a melhor
resposta para cada problema, a opo pela regra como instrumento de regulao pode
ser mais vantajosa do que a escolha do princpio, numa perspectiva global. Esta
uma das razes que faz com que no Direito se opte muitas vezes pela disciplina das
relaes sociais por meio de regras e no de princpios.No cenrio constitucional,
esta ideia tambm vlida, com um adendo im portante. que a abertura
constitucional dos princpios d espao para diferentes concretizaes no s para
o aplicador da norma, como tambm para o legislador. Diante de um princpio, o
legislador ganha um espao para a livre conformao que muito maior do que aquele
que uma regra lhe confere. Portanto, a escolha por regras, no Direito
Constitucional, no s uma precauo contra possveis erros futuros de juzes,
mas tambm contra aqueles que possam ser cometidos pelos legisladores. Neste
sentido, a regra constitucional impe limites mais precisos para o legislador, o
que pode ser positivo, quando se teme a possibilidade de que este possa vir a
comportar-se de forma censurvel em relao a uma determinada questo. Mas, por
outro lado, por limitar mais as geraes futuras que os princpios, a regra
constitucional est mais sujeita crtica da tirania intergeracional.As regras,
por sua vez, evitam uma transferncia de poder do formulador da norma para o seu
aplicador.125 Uma Constituio baseada apenas em princpios aos quais se atribusse
plena fora normativa poderia favorecer o arbtrio judicial, ao conferir um poder
amplo demais ao seu intrprete. A fora das decises do constituinte cederia espao
para as valoraes e ponderaes judiciais, sempre influenciadas pela viso de
mundo dos juzes. Num sistema jurdico aparelhado com mecanismos de controle de
constitucionalidade das leis, como o brasileiro, uma Constituio exclusivamente
principiolgica seria uma ameaa democracia, pois o parmetro para aferio da
validade dos atos legislativos tornar-se-ia excessivamente fluido e dependente da
ideologia e das idiossincrasias dos juzes constitucionais.Por todas estas razes,
as constituies no tm como prescindir nem das regras, nem dos princpios, e
neste erro no incorreu a Carta de 88. Diante desta clara opo do constituinte, e
da relevncia das funes desempenhadas tanto pelos princpios como pelas regras
constitucionais, no cabe, no plano metodolgico, amesquinhar a aplicao de
qualquer uma destas espcies normativas. Por isso, da mesma maneira que no se deve
endossar um modelo hermenutico legalista, excessivamente rgido, refratrio aos
princpios e aos imperativos morais do constitucionalismo, tampouco se justifica o
erro oposto, de menosprezo s regras constitucionais, que tende a gerar insegurana
e arbtrio.9.6.4 Valores e postulados normativosOutros dois candidatos a integrarem
o conjunto das normas constitucionais, ao lado das regras e princpios, so os
valores constitucionais e os postulados normativos. Entendemos, contudo, que os
valores no so normas jurdicas embora penetrem profundamente em algumas normas
constitucionais , e que os postulados aplicativos no constituem uma categoria
autnoma em relao s regras e aos princpios constitucionais, ora atuando como
regra, ora como princpio.Quanto aos valores, no se nega o fato de que eles
impregnam toda a Constituio, que prdiga na consagrao de normas
axiologicamente saturadas. A maioria das constituies e a brasileira no foge
deste padro contm direitos fundamentais, alm de outras normas que expressam um
iderio de moralidade pblica. Estas normas esto impregnadas de valores, que tm
grande importncia na hermenutica constitucional. conhecida, neste sentido, a
teoria desenvolvida pela Corte Constitucional alem, a partir do julgamento do
caso Lth,126 no sentido de que a Constituio conteria uma ordem de
valores.Independentemente da posio que se tenha a propsito da existncia de uma
conexo necessria entre Direito e Moral negada pelos positivistas e afirmada
pelos seus adversrios , induvidoso que a maior parte das constituies
contempor neas, dentre as quais a brasileira, consagrou normas revestidas de
inequvoca dimenso moral, que no deixam por isso de ostentar fora normativa. Foi
neste sentido que Mauro Cappelletti falou num processo de positivao do Direito
Natural127 no constitucionalismo contemporneo.Tambm no se questiona, aqui, a
possibilidade de que os valores morais penetrem na argumentao jurdico-
constitucional. A Constituio se abre, naturalmente, a uma leitura moral,
sensvel aos valores, que deve buscar, sem rompimento dos limites do texto e do
sistema positivados, realizar os objetivos emancipatrios do constitucionalismo
democrtico.O que pretendemos salientar to somente o fato de que os valores no
figuram na Constituio em estado bruto. Ao serem inseridos nas constituies,
expressa ou implicitamente, eles se convertem em princpios ou em regras, de acordo
com as caractersticas que venham a assumir, saindo do plano puramente axiolgico
para incorporarem-se esfera deontolgica. Como salientou Jane Reis Gonalves
Pereira, a insero dos valores no ordenamento jurdico relaciona-se ao fato de
serem tutelados por normas, no de serem normas.128H, porm, posio divergente,
que conta com muitos adeptos no mbito do Direito Constitucional espanhol. A
Constituio espanhola alude, em seu artigo 1, aos valores superiores de seu
ordenamento jurdico, identificados como a liber dade, a justia, a igualdade e o
pluralismo poltico. Diante do texto constitucional, surgiu um importante debate na
teoria constitucional espanhola sobre a natureza jurdica dos valores,129 e uma
corrente relevante se formou no sentido de que eles seriam normas jurdicas,
caracterizadas por um grau de indeterminao ainda maior do que os princpios.130 O
nosso ordenamento constitucional no apresenta a mesma peculiaridade, e no h
razo para no chamar de princpios aquelas normas muito abstratas, mas dotadas
de imperatividade, que esto presentes na Constituio brasileira, de forma
expressa ou implcita.Quanto aos postulados normativos, trata-se de construo
formulada por Humberto vila, que os trata como uma terceira espcie de normas,
inconfundvel com as regras e os princpios. Para vila, o diferencial dos
postulados normativos em relao aos princpios e s regras estaria no fato de que
os primeiros representam metanormas, ou normas de 2 grau, que instituem critrios
para a aplicao de outras normas.131 Ele invoca diversos exemplos, como a
proporcionalidade e a razoabilidade.Contudo, o fato de uma norma pautar a aplicao
de outras normas no suficiente para exclu-la do campo das regras ou dos
princpios. Veja-se um tpico exemplo de metanorma: aquela que consagra a
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5, 1, CF). De acordo com
a definio de vila, no h dvida de que o referido preceito consagra um
postulado normativo, j que visa a reger a incidncia de outras normas
constitucionais os direitos fundamentais. Pode-se dizer que esta norma opera como
princpio e no como uma regra, pois atua como um mandamento de otimizao e no de
acordo com a lgica do tudo ou nada. Em face da impossibilidade de se atribuir
aplicabilidade imediata a todos os dispositivos constantes do Ttulo II, o 1 do
art. 5 tem sido caracterizado como um comando de otimizao, segundo o qual, se
a norma jusfundamental se abre a diversas interpretaes, deve se optar por aquela
que lhe atribua maior eficcia. Esse comando de otimizao corresponderia,
portanto, ao princpio da mxima eficcia dos direitos fundamentais. A
aplicabilidade imediata da norma jusfundamental poderia, por conseguinte, ser
afastada, tendo em vista os limites fticos e normativos que envolvem o caso em
exame.132 o que ocorre frequentemente no campo dos direitos sociais
prestacionais, ensejando eventuais limitaes sua plena exigibilidade
judicial.Veja-se agora outro caso, igualmente tpico, de postulado normativo: a
supremacia da Constituio. Esta metanorma atua como uma espcie de pressuposto
lgico para a operao de toda a Constituio, e, mais especificamente, lida com
conflitos normativos, dirimindo as colises entre normas constitucionais e
infraconstitucionais. Apesar de chamado muitas vezes de princpio da supremacia
da Constituio provavelmente pela sua inequvoca relevncia o modo de
aplicao da supremacia o de uma regra, pois ela gera comandos definitivos, e no
imperativos prima facie. Em outras palavras, se uma norma infraconstitucional viola
a Constituio, ser sempre esta e no aquela a que deve prevalecer.133Portanto, a
categoria dos postulados normativos no representa um tertius em relao aos
princpios e as regras, pelo menos no que toca estrutura norma tiva. Trata-se de
uma categoria engenhosa, mas que concerne ao objeto das normas constitucionais, e
no ao seu modo de aplicao. Assim, no parece teoricamente correto trat-la como
uma espcie diferente de norma constitucional se o critrio de classificao for o
modo de aplicao e a forma de resoluo de conflitos. 1 Cf. BARROSO, Lus
Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e
a cons truo do novo modelo, p. 196; GARCA DE ENTERRA,
Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, p. 63-
120.2 Sobre o debate sobre a (in)existncia de ltima palavra judicial em matria
de interpretao constitucional, veja-se a seo sobre dilogo constitucional, no
Captulo 10.3 Cf. GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas, p. 34-43.4 Cf. GRAU,
Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao: aplicao do direito, p. 68-
73.5 Cf. MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, 2. ed.,
p. 53-61.6 Consulta n 1.398/2007, Resoluo n 22.256. DJ, 9 maio 2007.7 MS n
26.602, n 26.603 e n 26.604; todos publicados no DJe, 3 out. 2008.8 Cf. GRIMM,
Dieter. Jurisdio constitucional e democracia. Revista de Direito do Estado RDE,
n. 4, p. 9-10.9 Cf. HART, Herbert. The Concept of Law; CARRI, Genaro. Notas sobre
derecho y lenguaje; STRUCHINER, Noel. Direito e linguagem: uma anlise da textura
aberta da linguagem e sua aplicao ao direito.10 Cf. WRBLEWSKY,
Jerzy. Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, p. 106-
109.11 Cf. SARMENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda. In:
SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 167-
206.12 Neste sentido, cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio
constitucional, democracia e racionalidade prtica, p. 127-130.13 VILA, Humberto.
Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos
da Constituio Federal de 1988, p. 187-202.14 A bibliografia sobre a relao entre
Constituio e poltica riqussima. Veja-se, dentre outros: HELLER,
Herman. Teora del Estado, p. 285-319; ACKERMAN, Bruce. We the People, v.
1; LUHMANN, Niklas. La Costituzione como acquizione evolutiva. In: ZAGREBELSKY,
Gustavo; PORTINARO, Pier Paolo; LUTHER, Jrg (Org.). Il futuro della Costituzione,
p. 83-128; GRIMM. Constituio e poltica; BARBER, Sotirios; GEORGE, Robert
P. Constitutional Politics: Essays on Constitution Making, Maintenance, and Change;
GARGARELLA, Roberto. Crtica de la Constitucin: sus zonas oscuras; SOUZA NETO,
Cludio Pereira de et al. Teoria da Cons tituio: estudos sobre o lugar da
poltica no direito constitucional; BERCOVICI, Gilberto. Constituio e poltica:
uma relao difcil. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 61; NEVES,
Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil; TUSHNET, Mark V. Why the
Constitution Matters?.15 Cf. POSNER, Richard A. How Judges Think?; FRIEDMAN, Barry.
The Politics of Judicial Review. Texas Law Review, v. 84, n. 2; BARROSO, Lus
Roberto. Constituio, democracia e supremacia judicial: direito e poltica no
Brasil contemporneo. Revista de Direito do Estado RDE, n. 16, p. 3-42.16 Cf.
VIEIRA, Jos Ribas. Prembulo. In: BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber
de Moura. Comentrios Constituio Federal de 1988, p. 2.17 A Constituio de
1969, por alguns tratada como Emenda n 1 Constituio de 1967, continha no
propriamente um prembulo, mas uma justificativa jurdica para a sua outorga pelos
ministros militares que ento chefiavam o Poder Executivo.18 Neste sentido, cf.
CAMPOS, German Bidart. Derecho constitucional, p. 314; MIRANDA, Jorge. Manual de
direito constitucional, 2. ed., p. 210-211; PINTO FERREIRA, Luiz. Comentrios
Constituio brasileira, p. 4; FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de direito
constitucional, p. 88-93.19 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado, p.
372.20 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica
portuguesa anotada, 4. ed., p. 180-182; BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e
interpretao constitucional, p. 80-83; MORAES, Alexandre de. Constituio do
Brasil interpretada, p. 119.21 71-44 DC. Veja-se a ntegra da deciso, considerada
como uma espcie de Marbury v. Madison francs, acom panhada de autorizado
comentrio doutrinrio em: FAVOREU, Louis; PHILIP, Loc. Les grandes dcisions du
Conseil Constitutionnel, p. 252-271.22 Vide o Captulo 1, sobre Conceitos
Fundamentais.23 RMS n 26.071. DJe, 1 fev. 2008; HC n 94.163. DJe, 22 out. 2009;
ADI n 3.510. DJe, 28 maio 2010.24 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Disposies
transitrias: natureza, eficcia e espcies: delegaes legislativas: validade e
extenso: poder regulamentar: contedo e limites. Revista de Direito Pblico, n.
96, p. 69-80.25 Cf. MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada, p.
2094; BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada, p. 1315-1316; HORTA, Raul
Machado. Constituio e ato das disposies constitucionais transitrias. In:
HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional, p. 328-329, que alude s
normas exauridas.26 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Disposies transitrias:
natureza, eficcia e espcies: delegaes legislativas: validade e extenso: poder
regulamentar: contedo e limites, p. 71.27 RE n 161.462-5/SP, 1 Turma. Rel. Min.
Celso Mello. DJ, 10 ago. 1995.28 Cf. COMPARATO, Fbio Konder. Rquiem para uma
Constituio. In: FIOCCA, Demian; GRAU, Eros Roberto. Debate sobre a Constituio
de 1988, p. 84; BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada, p. 1316. Sobre o
tema, veja-se o Captulo 7.29 Isto no significa, contudo, que institutos abrigados
no ADCT no possam ser considerados clusulas ptreas, desde que estejam
diretamente relacionados a algum outro limite material ao poder de reforma. Na
nossa opinio, o que ocorre com o art. 68 do ADCT, que veicula tpica norma de
direito fundamental em favor das comunidades quilombolas. Sobre a compreenso do
art. 68 do ADCT como norma de direito fun da mental, veja-se: SARMENTO, Daniel.
Terras quilombolas e Constituio: a ADI 3.239 e o Decreto 4.887/03. In: SARMENTO,
Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo, p. 275-310.30 O leading case na
matria a ADI n 830 (Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 19 abr. 1994), em que se
consignou, no voto do Relator: (...) a transitoriedade em si mesma no torna
incompatvel a alterao de norma cons titucional dessa natureza. Com efeito, se
possvel alterar-se, por emenda, a regra da parte permanente (...); se possvel
criar-se exceo permanente regra tambm permanente; absolutamente ilgico
pretender-se que a exceo transitria, por causa de sua transitoriedade, seja
imutvel.31 Dentre as classificaes propostas pela doutrina nacional, que no
examinaremos aqui, cabe citar as en contradas em: BASTOS, Celso Ribeiro; BRITTO,
Carlos Ayres. Interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais; e BANDEIRA
DE MELLO, Celso Antnio. Eficcia das normas constitucionais sobre justia
social. Revista de Direito Pblico, n. 57/58, p. 233-256.32 A eficcia normativa
no se confunde com a eficcia social, ou efetividade. A primeira desenvolve-se no
plano abstrato, do dever ser, e a segunda situa-se no mundo emprico, do ser. Uma
diz respeito aptido jurdica da norma de gerar efeitos, e outra concerne
efetiva produo destes efeitos na realidade social (cf. BARROSO, Lus Roberto. O
direito constitucional e a efetividade de suas normas, 4. ed., p. 88). No se
ignora, contudo, que estes dois planos, do ser e do dever-ser, se comunicam e
interagem na hermenutica jurdica, o que torna imprpria qualquer anlise da
eficcia das normas constitucionais que no leve em conta o mundo real que lhe
subjacente. No mesmo sentido: cf. SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais:
contedo essencial, restries e eficcia, p. 228-240.33 Cf. COOLEY, Thomas. A
Treatise on the Constitutional Limitations Which Rest Upon the Legislative Power of
the American Union. Consultamos uma reimpresso, de 1998, da editora The Lawbook
Exchange. Cooley e a doutrina americana do seu tempo empregavam tambm as
expresses mandatory provisions e directory provisions para aludir,
respectivamente, s normas constitucionais tidas como autoexecutveis e s tidas
como no autoexecutveis.34 BARBOSA, Ruy. Commentarios Constituio Federal
brasileira: colligidos e ordenados por Homero Pires, p. 488.35 BARBOSA,
Ruy. Commentarios Constituio Federal brasileira: colligidos e ordenados por
Homero Pires, p. 495.36 Ao agregar classificao tradicional a categoria das
normas programticas, tpicas do constitucionalismo social, Pontes de Miranda j
atualizava, em alguma medida, a teoria convencional sobre normas constitucionais.
Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral
dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, p. 244.37 PONTES DE
MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n.
1, de 1969, p. 126-127. Nas palavras do jurista, Quando uma regra se basta, por si
mesma, diz-se bastante em si, self-executing, self-acting, self-enforcing. Quando,
porm, precisam as regras jurdicas de regulamentao, por que, sem a criao de
novas regras jurdicas, que as completem ou suplementem, no poderiam incidir e,
pois, ser aplicadas, dizem-se no-bastantes em si. Regras jurdicas programticas
so aquelas em que o legislador, constituinte ou no, em vez de edictar regra
jurdica de aplicao concreta, apenas traa linhas diretoras, pelas quais se ho
de orientar os poderes pblicos. A legislao, a execuo e a prpria justia ficam
sujeitas a esses ditames, que so como programas dados funo
legislativa.38 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio
de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, p. 127.39 Tal comentrio comporta a ressalva de
que alguns destes juristas, sobretudo Ruy Barbosa, forneceram importantes
contribuies efetivao das liberdades constitucionais. o que ocorreu, v.g.,
por conta do advento da doutrina brasileira do Habeas Corpus, que teve em Ruy
Barbosa o principal formulador. Tal dou trina contribuiu de forma decisiva para a
sua efetivao da Constituio. Alis, em favor da efetivao da Constituio, o
prprio
Ruy Barbosa consignou: no h, numa Constituio, clusulas a que se deva
atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lies. Todas tm fora
imperativa de regras ditadas pela soberania nacional ou popular aos seus rgos
(BARBOSA, Ruy. Commentarios Constituio Federal brasileira: colligidos e
ordenados por Homero Pires, p. 489).40 Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O
sistema financeiro nacional: limitao de juros: comentrios ao art. 192. In:
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direito constitucional econmico, p. 130-152;
COELHO, Inocncio Mrtires. Elementos de teoria da Constituio e de interpretao
constitucional. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais, p. 41-
43.41 Ver, por exemplo, os seguintes arestos: (...) Nos termos da jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal, as normas do 3 do art. 201 e do art. 202 da
Constituio Federal no so auto-aplicveis (AI n 710.580-AgR/MG, Rel. Min.
Ayres Britto. Julg. 29.3.2011. DJe, 24 jun. 2011); (...) O art. 236, 3, da
Constituio Federal norma auto-aplicvel. Nos termos da Constituio Federal,
sempre se fez necessria a submisso a concurso pblico para o devido provimento de
serventias extrajudiciais eventualmente vagas ou para fins de remoo (MS n
28.279/DF, Rel. Min. Ellen Gracie. Julg. 16.12.2010. DJe, 29 abr. 2011); (...) O
Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que o disposto no artigo
37, XI, da Constituio do Brasil, com a redao que lhe foi conferida pela EC
19/98, na parte que trata do teto remuneratrio, no auto-aplicvel. Precedentes.
Agravos regimentais aos quais se nega provimento (RE n 590.674-AgR/BA, Rel. Min.
Eros Grau. Julg. 20.4.2010. DJe, 14 maio 2010).42 So inmeros os acrdos do STF
que se valem da classificao das normas constitucionais proposta pelo Professor
Jos Afonso da Silva.43 Consultamos aqui SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das
normas constitucionais, 3. ed.44 Na doutrina italiana do 2 ps-guerra, a obra de
referncia na matria, que muito influenciou a teoria desen volvida por Jos Afonso
da Silva, de CRISAFULLI, Vezio. La Costituzione e le sue disposizioni di
principio.45 A rigor, antes de Jos Afonso da Silva, Jos Horcio Meirelles
Teixeira j questionara a ideia de que certas normas constitucionais no gozariam
de nenhuma eficcia jurdica. Para ele, todas as normas da Consti tuio
produziriam efeitos, embora a intensidade destes efeitos pudesse variar. Meirelles
Teixeira, forte mente influenciado pela doutrina de Vezio Crisafulli, elaborou
classificao das normas constitucionais que as dividia em normas de eficcia
plena, que j podem gerar, desde a promulgao da Constituio, os seus efeitos
mais importantes; e normas de eficcia limitada ou reduzida, que dependem de
regulamentao para a produo dos seus efeitos mais essenciais, mas, no obstante,
j deflagram alguns efeitos, que podem ser, por exemplo, vedar a edio de outras
normas em sentido contrrio e influenciar na interpretao e aplicao da
legislao infraconstitucional. Ele subdividiu as normas de eficcia limitada
em normas progra_mticas e normas de legislao: As primeiras, versando sobre
matria eminentemente tico-social, constituem, verdadeiramente programas de ao
social (...) assinalados ao legislador ordinrio; j, quanto s segundas, seu
contedo no apresenta essa natureza tico-social, mas inserem-se na parte de
organizao da Cons tituio, e excepcionalmente, na relativa aos direitos e
garantias (TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de direito constitucional, p. 323).
Contudo, as lies do Professor Meirelles Teixeira s ganharam difuso mais tarde,
a partir da publicao do livro acima citado, em 1991, que contm as aulas
ministradas por ele na PUC-SP ao longo da dcada de 1950, organizadas pela
Professora Maria Garcia.46 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas
constitucionais, p. 76.47 STF. RE n 170.131/RS, Rel. Min. Celso de Mello. DJ, 24
jun. 1994.48 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais,
p. 163-164 e 174-178.49 Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias
realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos,
operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de
prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto
constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a
inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a
providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo
Poder Pblico (STF. ADI n 1.458-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello. DJ, 20 set.
1996).50 Sobre o tema, cf. DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso
social na Constituio de 1988; MENDONA, Jos Vicente dos Santos. Vedao do
retrocesso: o que e como perder o medo. Revista de Direito da Associao dos
Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, v. 12.51 DINIZ, Maria Helena. Normas
constitucionais e seus efeitos.52 Veja-se, neste sentido, SOUZA NETO, Cludio
Pereira de. Fundamentao e normatividade dos direitos fundamentais: uma
reconstruo terica luz do princpio democrtico. In: BARROSO, Lus Roberto
(Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e
relaes privadas, p. 285-325.53 No campo dos direitos sociais, a doutrina
brasileira hoje majoritria transcendeu esta posio, que focava basicamente na
densidade semntica do texto constitucional, e passou a alicerar em outros
argumentos, mais abertos para a moral, a tutela judicial dos direitos fundamentais.
Nesta linha, a construo terica mais comum a do mnimo existencial. Sobre o
mnimo existencial na literatura brasileira, veja-se: TORRES, Ricardo Lobo. O
direito ao mnimo existencial; SARLET, Ingo Wolfgang; SARMENTO, Daniel. Reserva do
possvel e mnimo existencial. In: BONAVIIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber
de Moura (Coord.). Comentrios Constituio Federal de 1988, p. 372-388.54 O
termo racionalidade material constitucional j usado por: KRIELE,
Martin. Introduccin a la teora del Estado: fundamentos histricos de la
legitimidad del Estado Constitucional Democrtico.55 SILVA, Virglio Afonso
da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 208-
251.56 Na sntese do prprio autor, se tudo regulamentvel e, mais que isso,
depende de regulamentao para produzir todos os seus efeitos, perde sentido
qualquer distino que dependa da aceitao ou rejeio de regulamentaes a
direitos; logo no se pode distinguir entre normas de eficcia plena e normas de
eficcia limitada (SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo
essencial, restries e eficcia, p. 246-247).57 BARROSO, Lus Roberto. O direito
constitucional e a efetividade de suas normas, 4. ed., p. 93-120; BARROSO, Lus
Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo, p. 200-203.58 SCHMITT,
Carl. Dottrina della Costituzione, p. 228-334.59 Veja-se, na literatura
constitucional brasileira: BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 8.
ed., p. 491-500; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma
teoria geral dos direitos fun damentais na perspectiva constitucional, p. 180-184;
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de direito constitucional, p. 258-259.60 Nas palavras de Jos Joaquim
Gomes Canotilho: As chamadas garantias institucionais (Einrichtungsgarantien)
compreendiam as garantias jurdico-pblicas (institutionnelle Garantien) e as
garantias jurdico-privadas (Institutsgarantie). Embora muitas vezes estejam
consagradas e protegidas pelas leis constitucionais, elas no seriam verdadeiros
direitos atribudos directamente a uma pessoa; as instituies, como tais, tm um
sujeito e um objecto diferente dos direitos dos cidados. (...) Sob o ponto de
vista da protecco jurdica constitucional, as garantias institucionais no
garantem aos particulares posies subjectivas autnomas e da a inaplicabilidade
do regime dos direitos, liberdades e garantias. (...) A proteco das garantias
institucionais aproxima-se da proteo dos direitos fundamentais quando se exige,
em face das intervenes limitativas do legislador, a salvaguarda do mnimo
essencial (ncleo essencial) das instituies (CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 363-364).61 A literatura
sobre deveres fundamentais muito escassa, quando comparada prodigalidade das
obras dedi cadas aos direitos fundamentais. Veja-se, em lngua portuguesa: CASALTA
NABAIS, Jos. O dever fun damental de pagar impostos, p. 15-180.62 A insuspeita
Declarao Universal dos Direitos do Homem, por exemplo, consagra que o indivduo
tem deveres para com a comunidade, fora da qual no possvel o livre e pleno
desenvolvimento da sua per so nalidade (art. 29, n 1). Contudo, uma nfase
excessiva do discurso jurdico-poltico nos deveres do cidado, em detrimento dos
seus direitos, tem, sim, uma conotao conservadora, que no se coaduna com a
concepo das relaes polticas subjacente ao constitucionalismo moderno e
Constituio brasileira de 88.63 De acordo com Canotilho, a maioria das normas
consagradoras de deveres fundamentais pressupem uma interpositio legislativa
necessria para a criao de esquemas organizatrios, procedimentais e processuais
definidores e reguladores do cumprimento de deveres (Direito constitucional e
teoria da Constituio, p. 481).64 Na dogmtica constitucional empregam-se dois
critrios para identificao dos direitos fundamentais: o critrio formal e
o critrio material. De acordo com o critrio formal, so direitos fundamentais
aqueles con tidos no catlogo de direitos fundamentais inserido na Constituio,
que vai do seu art. 5 ao art. 17. J de acordo com o critrio material, so
direitos fundamentais tambm aqueles que, conquanto no inseridos no catlogo,
tenham intensa relevncia axiolgica, notadamente no que concerne sua ntima
ligao com o princpio da dignidade da pessoa humana. No ordenamento
constitucional brasileiro, incontroverso que os direitos materialmente
fundamentais se beneficiam do seu regime reforado de proteo, ainda quando no
figurem no catlogo constitucional pertinente, at mesmo em razo do disposto no
art. 5, 2, do texto magno. H, porm, controvrsia relevante sobre se os
direitos apenas formalmente fundamentais ou seja, aqueles contidos no catlogo,
mas que no so materialmente fundamentais , submetem-se ou no a este regime.
Sobre esta questo, veja-se o Captulo 7, sobre o Poder Constituinte Derivado,
bem como: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria
geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, p. 74-140; SOUZA
NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa, p. 225-
257; BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e clusulas ptreas, p.
204-211.Contudo, no h, salvo melhor juzo, controvrsia significativa sobre a
impossibilidade de extenso a todos os direitos subjetivos contidos na Constituio
deste regime especial e reforado de proteo dos direitos fundamentais que
inclui, dentre outros aspectos, a aplicabilidade imediata e a proteo diante do
poder constituinte reformador. Afinal, o que justificaria atribuir proteo to
robusta a direitos subjetivos sem qualquer ligao com a dignidade da pessoa humana
e situados fora do catlogo constitucional, como os muitos que foram obtidos por
determinados grupos e categorias na Assembleia Constituinte, em razo do sucesso
das suas presses corporativistas?65 Sobre a dimenso objetiva dos direitos
fundamentais, veja-se: SARMENTO, Daniel. Dimenso objetiva dos direitos
fundamentais: fragmentos de uma teoria. Arquivos de Direitos Humanos, n. 4, p. 63-
102; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral
dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, p. 141-151; ANDRADE, Jos
Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, p. 143-
170.66 Cf. PERLINGERI, Pietro. Il diritto civile nella legalit Costituzionale, p.
247-291.67 Em estudo mais recente, Barroso parece reconhecer a insuficincia
terica das concepes formalistas do cons titucionalismo da efetividade,
destacando, porm, que, no perodo histrico em que a corrente se formou, elas eram
indispensveis para elevar a Constituio, em nossa cultura jurdica, condio de
norma, tendo cumprido muito bem este seu papel histrico, e servido como ponte para
novos desenvolvimentos doutrinrios, como os associados ao ps-positivismo (A
doutrina brasileira da efetividade. In: BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito
constitucional, p. 61-77). Se compreendemos bem a sua avaliao, estamos plena
mente de acordo com ela.68 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p.
232-238.69 Sobre o ps-positivismo, veja-se o Captulo 5.70 BONAVIDES, Paulo. Curso
de direito constitucional, p. 237.71 A caracterstica fundamental do positivismo
jurdico, que a distingue de outras concepes jusfilosficas, a afirmao de
inexistncia de uma relao necessria entre Direito e Moral. perfeitamente
possvel negar esta relao, mas valorizar os princpios que tenham sido
incorporados no ordenamento positivo. Sobre o conceito de positivismo jurdico e as
suas diferentes verses, veja-se: HART, Herbert. Ps-Escrito. In: HART, Herbert. O
conceito de direito, p. 299-339; BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies
de filosofia do direito, p. 131-238; ALEXY, Robert. Sobre las relaciones necesarias
entre el derecho y la moral. In: ALEXY, Robert. Derecho y razn practica, p. 43-69;
DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e
defesa do pragmatismo jurdico-poltico, p. 65-208.72 Para Hans Kelsen, o ato de
aplicar o Direito envolve sempre uma escolha poltica do intrprete, no mbito
definido pela moldura da norma aplicada. No interior desta moldura, no h resposta
certa ou errada, mas pura discricionariedade. Veja-se, a propsito: KELSEN,
Hans. Teoria pura do direito, 5. ed., p. 463-473.73 Os aspectos centrais desta
mudana de paradigma no constitucionalismo so apresentados nos captulos 2 e
5.74 SARMENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda. In:
SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 198-204;
BARCELLOS. BARCELLOS, Ana Paula de. O direito constitucional em 2006. Revista de
Direito do Estado, n. 5, p. 3-23.75 Na linha de valorizao dos princpios no
Direito Pblico brasileiro antes da virada princiolgica, veja-se as obras:
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Elementos de direito administrativo; e ATALIBA,
Geraldo. Repblica e Constituio.76 Dentre as mais relevantes, destaque-se
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 225-266; GRAU, Eros
Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica, 2.
ed., p. 92-134; VILA, Humberto. Teoria dos princpios; BARCELLOS, Ana Paula de. A
eficcia jurdica dos princpios consti tucionais: o princpio da dignidade da
pessoa humana, p. 13-102; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao
constitucional e direitos fundamentais, p. 75-130; SILVA, Virglio Afonso da.
Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. Revista Latino-
Americana de Estudos Constitucionais, p. 607-630; ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito
de princpios constitucionais: elementos tericos para uma formulao dogmtica
adequada; ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais; OLIVEIRA, Fbio
Corra Souza de. Por uma teoria dos princpios: o princpio constitucional da
razoabilidade, p. 17-70; SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na
Constituio Federal.77 Cf. VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 34; NEVES,
Marcelo. Entre Hidra e Hrcules: princpio e regras constitucionais como diferena
paradoxal do sistema jurdico.78 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito
constitucional e teoria da Constituio, p. 1034.79 Cf. BOBBIO, Norberto. Teora
general del derecho, p. 143-144.80 A exceo so as chamadas leis-medida, que no
se revestem destas caractersticas, e podem tambm estar presentes na Constituio
(e.g., preceito que transformou os antigos territrios de Roraima e Amap em
Estados, art. 14, ADCT).81 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de
1988: interpretao e crtica, p. 112.82 Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite:
legge diritti giustizia, p. 149-150.83 Na literatura jurdica brasileira, at o
advento da virada princiolgica nos anos 1990, a mais reproduzida citao sobre
os princpios, da lavra de Celso Antnio Bandeira de Mello, destacava exatamente
este aspecto: Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema,
verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes
normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a sua exata compreenso
e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema
normativo (....) Violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma
norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico
mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos (Elementos de direito
administrativo, p. 230).84 Cf. CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e
conceito de sistema na cincia do direito, p. 76-102.85 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 1034.86 Cf. LARENZ,
Karl. Metodologa de la ciencia del derecho, p. 467.87 Cf. LARENZ, Karl. Derecho
justo: fundamentos de tica jurdica, p. 32-42.88 DWORKIN, Ronald. The Model of
Rules. In: DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, p. 14-45.89 Veja-se, a
propsito: DWORKIN, Ronald. Hard Cases. In: DWORKIN, Ronald. Taking Rights
Seriously, p. 131-149; DWORKIN, Ronald. A Matter of Principle, p. 119-180; DWORKIN,
Ronald. Laws Empire, p. 225-275; DWORKIN, Ronald. Justice in Robes, p. 1-35;
DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs, p. 400-415.90 Muitos autores entre os
quais, inclusive, um de ns (SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na
Constituio Federal, p. 44-49) interpretaram a afirmao de Dworkin de que os
princpios teriam uma dimenso de peso como endosso da tese, posteriormente
desenvolvida por Robert Alexy, com inspirao no prprio Dworkin, de que as
colises entre princpios constitucionais deveriam se resolver por meio da pon
derao. Contudo, o autor norte-americano, em trabalhos mais recentes, esclareceu
no adotar esta pers pectiva. Na viso de Dworkin, uma interpretao coerente dos
princpios, baseada no ideal da inte gridade, j seria suficiente para excluir
todos os conflitos em questo. Veja-se, a propsito: DWORKIN, Ronald. Do Liberty
and Equality Conflict?. In: BARKER, Paul (Ed.). Living as Equals, p. 39-58;
DWORKIN, Ronald. Moral Pluralism. In: DWORKIN, Ronald. Justice in Robes, p. 105-
116.91 DWORKIN, Ronald. The Model of Rules. In: DWORKIN, Ronald. Taking Rights
Seriously, p. 22.92 DWORKIN, Ronald. The Model of Rules. In: DWORKIN,
Ronald. Taking Rights Seriously, p. 22.93 Para uma comparao mais ampla entre as
vises de Dworkin e Alexy sobre os princpios, veja-se: MAIA, Antonio Cavalcanti;
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Os princpios de direito e as perspectivas de
Perelman, Dworkin e Alexy. In: PEIXINHO, Manoel Messias, GUERRA, Isabella Franco;
NASCIMENTO FILHO, Firly (Org.). Os princpios na Constituio de 1988, p. 57-
100.94 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 85-179. A obra de Alexy
foi publicada na Alemanha em 1986, e, no Brasil, antes da excelente traduo feita
por Virglio
Afonso da Silva, teve grande circulao uma edio espanhola, publicada em 1993
pelo Centro de Estudios Constitucionales y Polticos.95 Nas palavras do prprio
Alexy, princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida
possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so,
por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados pelo fato de que
a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas,
mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas
determinado pelos princpios e regras colidentes (Teoria dos direitos
fundamentais, p. 90).96 De acordo com Alexy, princpios so sempre razes prima
facie e regras, se no houver o estabelecimento de alguma exceo, razes
definitivas (Teoria dos direitos fundamentais, p. 106).97 ALEXY, Robert. Teoria
dos direitos fundamentais, p. 93-120.98 Sobre estes critrios, vide o Captulo
11.99 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 92-93.100 Na literatura
brasileira, adotando esta orientao, veja-se, entre outros: BARROSO, Lus Roberto;
BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria: a nova interpretao constitucional
e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A
nova interpretao constitucional: pon derao, direitos fundamentais e relaes
privadas, p. 327-378; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e
direitos fundamentais, p. 75-127; SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais:
contedo essencial, restries e eficcia, p. 43-64.101 No Brasil, a viso de
Habermas e Gnther exerceu grande influncia, sobretudo, na nova escola mineira de
Direito Constitucional. Veja-se, nesta linha: GALLUPO, Marcelo Campos. Igualdade e
diferena: estado democrtico de direito a partir do pensamento de Habermas, p.
167-198; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Jurisdio e hermenutica
constitucional no Estado Democrtico de Direito: um ensaio de teoria da
interpretao enquanto teoria discursiva da argumentao jurdica de aplicao. In:
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (Coord.). Jurisdio e hermenutica
constitucional, p. 47-78; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Habermas e o direito
brasileiro; FERNADES, Bernardo Gonalves; PEDRON, Flvio Quinaud. O poder
judicirio e(m) crise: reflexes de teoria da constituio e teoria geral do
processo sobre o acesso Justia e as recentes reformas do poder judicirio luz
de: Ronald Dworkin, Klaus Gnther e Jrgen Habermas, Bernardo Gonalves, p. 224-
267.102 Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade,
p. 314-323.103 GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral:
justificao e aplicao, p. 349-414.104 Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e
democracia: entre facticidade e validade, p. 322-323; GNTHER, Klaus. Teoria da
argumentao no direito e na moral: justificao e aplicao, p. 354.105 HC n
82.424, Rel. Min. Maurcio Corra. DJ, 19 mar. 2004.106 Nesse sentido, veja-se:
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. A ponderao de valores na juris prudncia
recente do Supremo Tribunal Federal: uma crtica teortico-discursiva aos novos
pressupostos hermenuticos adotados no habeas corpus n. 82.424-2-RS. In: SAMPAIO,
Jos Adrcio Leite (Coord.). Constituio e crise poltica, p. 191-204.107 Cf.
GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral: justificao e
aplicao, p. 392.108 VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 71-84.109 VILA,
Humberto. Teoria dos princpios, p. 71.110 VILA, Humberto. Teoria dos princpios,
p. 73.111 VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 73-76.112 VILA,
Humberto. Teoria dos princpios, p. 77.113 VILA, Humberto. Teoria dos princpios,
p. 112-120.114 BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade
jurisdicional, p. 201-234.115 HC n 89.417, 1 Turma. Rel. Min. Carmen Lcia. DJ,
15 dez. 2006.116 Na ementa do acrdo, lavrou-se: Os elementos contidos nos autos
impem interpretao que considere mais que a regra proibitiva da priso
parlamentar, isoladamente, como previsto no art. 55, 2, da Constituio da
Repblica. H de se buscar interpretao que conduza aplicao efetiva e eficaz
do sistema constitucional como um todo.117 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 1036.118 Cf. BARCELLOS,
Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 186-187;
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo, p. 209. Esta afirmao, contudo, deve
ser qualificada. Regras constitucionais tambm podem ser fortemente inspiradas num
iderio de justia e h princpios em que tal componente axiolgico no tem maior
salincia. A diferena entre regras e princpios no que concerne justia no est
nos respectivos contedos normativos, mas no espao conferido ao intrprete para
busc-la no caso concreto maior nos princpios do que nas regras. neste sentido
que Humberto vila associa regras e princpios justia as primeiras justia
geral e os segundos justia particular (cf. VILA, Humberto.
Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos
da Constituio Federal de 1988, p. 196-199).119 Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. Il
diritto mite: legge diritti giustizia, p. 11. Sobre as relaes entre pluralismo e
abertura constitucional, veja-se: HBERLE, Peter. Pluralismo y Constitucin:
estudios de teora constitucional de la sociedad abierta, p. 85-103.120 Cf.
SCHAUER, Frederick. Playing by the Rules: a Philosophical Examination of Rule-Based
Decision-Making in Law and in Life, p. 137-145; BARCELLOS, Ana Paula
de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 185-187.121 Cf.
SCHAUER, Frederick. Playing by the Rules: a Philosophical Examination of Rule-Based
Decision-Making in Law and in Life, p. 145-149.122 O princpio da predominncia do
interesse um princpio implcito, ligado ao federalismo, que atribui competncia
legislativa ou material esfera federativa cujo interesse preponderar: se
nacional, Unio; se regional, ao Estado; se local, ao Municpio.123 Cf. SCHAUER,
Frederick. Playing by the Rules: a Philosophical Examination of Rule-Based
Decision-Making in Law and in Life, p. 151-155.124 Sobre a necessidade de no
idealizao dos intrpretes na definio de modelos hermenuticos, veja-se o texto
seminal de: SUNSTEIN, Cass R.; VERMEULLE, Adrian. Interpretations and
Institutions. John M. Olin Law & Economics Working Paper, n. 156; e, ainda,
SARMENTO, Daniel. Interpretao constitucional, pr-com preenso e capacidades
institucionais do intrprete. In: SARMENTO, Daniel. Por um constitucionalismo
inclusivo, p. 217-232.125 Cf. SCHAUER, Frederick. Playing by the Rules: a
Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, p. 158-
162.126 7 BVerfGE 198 (1958).127 CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de
constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 11-12.128 PEREIRA, Jane Reis
Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p. 121.129 Para um
amplo debate da questo, veja-se: DIAS REVORIO, Francisco Javier. Valores
superiores e interpretacin constitucional, p. 153-295.130 Neste sentido, DIAS
REVORIO, Francisco Javier. Valores superiores e interpretacin constitucional, p.
161; e PECES BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales: teora general, p.
418-420.131 Cf. VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito
e o direito da cincia. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel;
BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 123-
125.132 Cf. PIOVESAN, Flvia. Proteo judicial contra omisses legislativas: ao
direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno, 2. ed., p.
104 et seq.; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fun damentais: uma
teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, p. 270-
271.133 Algum poderia argumentar que a possibilidade de modulao temporal das
decises que declaram a inconstitucionalidade das leis, prevista no art. 27 da Lei
n 9.868/99 e usada com relativa frequncia pelo STF, atestaria a possibilidade de
ponderao da supremacia da Constituio, j que ela possibilitaria a manuteno de
efeitos produzidos por norma contrria Constituio. No o caso. O que se
pondera, nesta hiptese, o princpio implcito de retroatividade das decises no
controle de constitucionalidade, com outros princpios contrapostos, geralmente
ligados segurana jurdica ou a algum outro relevante interesse social. Neste
sopesamento, busca-se, em verdade, encontrar a soluo mais adequada
Constituio, razo pela qual no h que se falar em ponderao da supremacia da
Lei Maior. Portanto, apesar de chamada de habitualmente de princpio, a supremacia
da Constituio opera como uma autntica regra.
CAPTULO 10INTERPRETAO CONSTITUCIONAL10.1 IntroduoH muito se diz no haver
norma jurdica, seno norma jurdica interpretada.1 Isso verdadeiro, sobretudo,
na interpretao constitucional. Por conta da vagueza e do contedo poltico de
muitas de suas prescries, o texto constitucional d espao s mais variadas
disputas e controvrsias, sobretudo no contexto de sociedades complexas e plurais,
como a brasileira. No cenrio jurdico contemporneo, marcado pela expanso do
papel da Constituio, a interpretao constitucional se torna extre mamente
importante, no s para o operador jurdico, como tambm para o cidado. Com
efeito, cada vez mais frequente a invocao de normas constitucionais para
resoluo de controvrsias no mbito do Poder Judicirio. No apenas a Constituio
aplicada diretamente s relaes sociais, mas tambm ela serve como parmetro
para o controle de constitucionalidade e como diretriz para a interpretao das
demais normas jurdicas que compem o ordenamento. Por outro lado, a Constituio
passa tambm a desempenhar um papel mais destacado na vida nacional, inspirando a
atuao dos agentes polticos e as reivindicaes da cidadania, e penetrando nos
debates travados no espao pblico.A Constituio, portanto, tem de ser
interpretada em contextos muito diferentes. Ela interpretada quando incide
diretamente sobre a realidade social, regulando determinados fatos e
comportamentos. Quando, por exemplo, uma parte, em um processo judicial, faz uma
postulao com fundamento no direito ao contraditrio e ampla defesa, o juiz deve
interpretar o que significam estas garantias constitucionais para aplic-las
corretamente. A aplicao direta da Constituio pode ocorrer em processos
judiciais, mas tambm em outras arenas, como, por exemplo, na atuao da
Administrao Pblica. A Constituio tambm interpretada no exerccio do
controle de constitucionalidade: para invalidar um ato normativo, ou mesmo para
afastar a sua aplicao num caso concreto, o Poder Judicirio tem de interpretar
tanto a Constituio como a norma infraconstitucional questionada. Tambm o Poder
Legislativo, para elaborar normas jurdicas, obrigado a interpretar a
Constituio, no mnimo para aferir se as suas decises polticas esto dentro do
marco das possibilidades de escolha estabelecidas em sede constitucional. Quando
cidados debatem temas controvertidos, como as quotas raciais, o aborto ou a
legalizao da maconha, e invocam em seus argumentos princpios constitucionais,
como a igualdade, a liberdade ou o direito vida, eles tambm interpretam a
Constituio. Portanto, a interpretao constitucional no domnio exclusivo dos
juristas, nem, muito menos, dos juzes.A interpretao, como se sabe, no um
fenmeno exclusivamente jurdico. Os seres humanos interpretam o tempo todo:
interpretam a fala dos seus interlocutores, o significado de expresses faciais, o
texto de um poema, uma obra de arte abstrata. A interpretao jurdica,
diferentemente, por exemplo, da interpretao literria, acima de tudo uma
atividade prtica. Ela no ocorre no plano da especulao intelectual, mas se d no
mundo real, e se volta precipuamente resoluo de problemas concretos, que afetam
a vida de pessoas de carne e osso. Com a interpretao constitucional no
diferente. A interpretao constitucional uma atividade essencialmente prtica e
as questes com que se defronta so muitas vezes as mais importantes, complexas e
controvertidas na vida de uma Nao. natural, portanto, que o tema desperte
grande ateno entre os estudiosos, e que se formem as mais diversas teorias sobre
o assunto. verdade que muitas das questes que deveriam ser equacionadas com base
na interpretao da Constituio, ainda o so pelo poder no regulado pelo Direito.
Persistem no pas prticas patrimonialistas, como o trfico de influncia e a
corrupo. O peso poltico e econmico dos litigantes ainda , algumas vezes,
elemento decisivo para o desfecho de processos judiciais que envolvem matria
constitucional. A prevalncia da interpretao constitucional sobre os fatores
reais de poder objetivo a ser perseguido no sentido do progresso institucional da
Nao. Os elementos, princpios e mtodos de interpretao constitucional, alm da
importante funo prtica que exercem no cotidiano da vida forense, devem
desempenhar tambm o papel estratgico de racionalizar a incidncia da Constituio
sobre a vida poltica e social.10.2 Notas histricas: do formalismo legalista ao
ps-positivismoO mtodo mais tradicional de interpretao do direito conhecido
como mtodo da subsuno. A atividade do juiz consiste em verificar se os fatos
levados sua apreciao se identificam com a hiptese de incidncia prevista na
lei (a chamada facti species). Se este o caso, aplica-se a norma e deflagra-se a
consequncia jurdica estabelecida no texto legal. Se, por exemplo, constata-se que
um motorista ultrapassou o limite de velocidade permitido numa via, aplica-se a lei
que impe uma multa administrativa diante da prtica desse ato. Para o formalismo
mais estrito, toda a atividade do intrprete deveria se restringir a essa operao
lgico-formal, em que a norma figura como premissa maior, o fato, como premissa
menor, e a consequncia jurdica a sntese do silogismo.Esse tipo de operao
repetido milhares de vezes no quotidiano da aplicao do Direito. Parte
considervel do trabalho do operador do Direito, e mesmo do intrprete da
Constituio, subsumir fatos a normas. O problema no est em utilizar o mtodo
o que, alm de desejvel, inevitvel. O problema est em pretender que toda a
atividade interpretativa se circunscreva a ele. Porm, para o positivismo
formalista, que predominou no sculo XIX e no comeo do sculo XX, o intrprete no
poderia atuar fora desses padres lgico-formais. Ao Legislativo caberia o juzo
poltico e a mudana das leis; ao Judicirio, a sua mera aplicao.2 O magistrado
seria um servidor da lei, sendo as suas decises nunca mais do que um texto
exato da lei;3 caber-lhe-ia estruturar um silogismo perfeito.4 S assim estaria
garantida a segurana jurdica exigida pelo governo das leis, evitando-se que o
arbtrio dos juzes prevalecesse sobre a vontade do legislador, positivada nos
textos legais.Essa orientao foi originalmente elaborada na Frana, tendo em vista
o Direito Privado, e exerceu enorme influncia no mundo, inclusive no Brasil. Na
Frana, o formalismo jurdico tem sua origem, no incio do sculo XIX, ligada ao
advento do Cdigo de Napoleo. A elaborao do Cdigo serviu para sistematizar o
ordenamento francs, a partir de bases racionais, inspiradas na ideologia do
liberalismo-burgus. No Cdigo, sempre estaria contida uma resposta correta para as
questes levadas apreciao judicial. edio do Cdigo, se seguiu o surgimento
da chamada Escola da Exegese, que reunia os seus intrpretes.5 Segundo essa Escola,
todo o Direito estaria compreendido no sistema composto pelas normas ditadas pelo
legislador, e o papel do intrprete se resumiria a fazer com que a vontade
legislativa, gravada nos textos legais, incidisse nos casos concretos. No se
concebia, portanto, que a interpretao operasse construtivamente.Esta concepo se
assentava em diversos fundamentos. Por um lado, baseava- se numa teoria rgida
da separao de poderes, que via o Judicirio como aplicador autmato de comandos
ditados pelo Legislativo. Por outro, a nfase no princpio da legalidade ecoava o
pensamento de Rousseau, que concebia a lei geral e abstrata como expresso
da vontade geral do povo. Finalmente, o modelo revelava a grande preocupao com
a segurana jurdica, to cara a uma sociedade em que a previsibilidade da atuao
estatal era vista como requisito indispensvel para o desenvolvimento das
atividades produtivas.Na Alemanha, o formalismo jurdico foi desenvolvido a partir
de outras bases, sobretudo pela chamada Jurisprudncia dos Conceitos
(Begriffjurisprudenz), no sculo XIX.6 A Jurisprudncia dos Conceitos tambm
buscava construir um ordenamento sistemtico e unitrio, sem deixar espao para a
criao judicial do Direito. Porm, a construo do sistema no caberia ao
legislador, mas Cincia do Direito, por meio da formulao de conceitos jurdicos
altamente abstratos. O foco central era tambm o Direito Privado, em que se
desenvolveu a doutrina pandectista, que buscava a elaborao de conceitos muito
sofisticados, por meio da depurao do Direito Romano.7No cenrio do formalismo
positivista, o Direito se inspirava na epistemologia das Cincias Exatas, que ento
viviam um momento de prestgio. Alentava-se a pretenso de que o conhecimento
jurdico pudesse ser tambm exato, sem espao para subjetivismos. Intrpretes no
participariam da criao do Direito. Os atos de interpretao seriam atos
de conhecimento e no atos de vontade. Apurados os fatos do caso concreto, os
juzes teriam de aplicar as normas ou os conceitos incidentes, sem que lhes fosse
autorizado introduzir qualquer tipo de inovao no ordenamento.O formalismo
jurdico entra em crise no comeo do sculo XX, por diversas razes. A ampliao da
interveno do Estado na vida social dera ensejo inflao legislativa, e a
profuso das leis gerara a sua dessacralizao. O princpio da separao de poderes
j no podia ser visto de forma to rgida, e a ideia de juiz como boca que
pronuncia as palavras da lei, moda de Montesquieu, perdera terreno para
compreenses que reconheciam, com intensidade varivel, o papel judicial na criao
do Direito.Teorias crticas do liberalismo, como o marxismo, tinham servido para
desmistificar a ideia de que o processo de interpretao e aplicao do Direito
poderia ser neutro, assptico e apoltico. A negao da dimenso poltica da
interpretao dizia-se ocultava a realidade, com o propsito de imunizar o
intrprete
diante de crticas, colaborando para a manuteno do status quo.8 Por outro lado,
o desenvolvimento das Cincias Sociais, com estatuto epistemolgico prprio, dera
legitimidade a formas de saber que no se baseavam na lgica formal, mostrando
outros caminhos possveis para a Cincia do Direito. O avano no conhecimento da
Psicologia revelara, ademais, a impossibilidade de se conceber o intrprete do
Direito afinal, um ser humano, com paixes, pulses e inconsciente como uma
mquina de fazer subsunes.Neste quadro, a tendncia na hermenutica jurdica
foi de superao do formalismo, com a adoo de novas perspectivas, como a
jurisprudncia dos interesses (Interessenjurisprudenz), de Philipp Heck,9 que
sustentava a necessidade de proteo dos interesses materiais subjacentes s
normas, com maior ateno para o mundo real, dedicando ateno a temas como as
lacunas do ordenamento e a sua integrao. Assim, sem se afastar do positivismo, a
jurisprudncia dos interesses abria mais espao para o desenvolvimento do Direito
diante das necessidades sociais. Outras correntes do pensamento jurdico iam ainda
mais longe, rompendo radicalmente com o formalismo e adotando posies
diametralmente opostas s suas. Chegava- se, algumas vezes, a negar at a
existncia de qualquer vinculao do intrprete ou do juiz ao Direito posto,
legitimando-se plenamente a busca da soluo tida pelo julgador como a mais correta
para cada caso. Foi o caso da Escola da Livre Pesquisa do Direito, de Franois
Geny, na Frana, e do movimento do Direito Livre, de Eugen Ehrlich e Herman
Kantorowicz.Foi tambm o caso, nos Estados Unidos, do realismo jurdico a mais
influente das teorias no-formalistas sobre a interpretao do incio do sculo
XX.10 No final do sculo XIX, tornara-se hegemnica nos Estados Unidos uma teoria
jurdica racionalista, formal e abstrata, que teve como principal expositor o
professor de Harvard Christopher C. Langdell,11 e que costuma ser associada
jurisprudncia conservadora da Suprema Corte daquele perodo, que primava pela
defesa incondicional dos valores do liberalismo econmico. O realismo investiu
contra aquele modelo, sustentando que o Direito no o que est nas leis ou nos
precedentes, nem se baseia na lgica e na razo abstrata. Ele consiste naquilo que
dizem os juzes. Oliver Wendell Holmes, precursor do movimento, definiu o Direito
como as profecias do que as cortes vo de fato fazer.12 O realismo voltava-se
contra o formalismo, tentando demonstrar que, apesar de frequentemente negarem que
o faam, os juzes decidem os casos que lhes so apresentados com base em uma srie
de fatores psicolgicos e sociolgicos, conscientes ou no, que tm pouca ou
nenhuma relao com as fontes normativas reconhecidas num dado sistema. Para o
realismo, a interpretao do direito sempre um ato de criao judicial,
impregnado de contedo poltico.Estas concepes radicalmente anti-formalistas
incorriam em erro tanto sob o prisma descritivo, como sob o ngulo prescritivo. Sob
a primeira perspectiva, acabavam negando qualquer diferena entre as esferas
poltica e a jurdica, e essas, nas sociedades modernas, no se confundem
plenamente, embora se interpenetrem em alguma medida. Em pases que se qualificam
como Estados de Direito, existem constrangimentos reais que incidem sobre os
intrpretes, inclusive os juzes, que tolhem a sua possibilidade de ignorar os
limites sua atividade, que vm de elementos como os textos legais em vigor, os
precedentes e a dogmtica jurdica. Tome-se o exemplo brasileiro: apesar dos
dficits do nosso constitucionalismo, seria inconcebvel que um rgo do Poder
Judicirio, por se afinar ideologicamente com um governante, estendesse o seu
mandato para um prazo alm do estabelecido claramente em regra constitucional. No
nosso estgio de desenvolvimento, isso no teria como ocorrer, pois no seria
socialmente aceita uma deciso dessa natureza. Do ponto de vista prescritivo, o
anti-formalismo radical tambm peca, por no dar o devido peso segurana jurdica
e necessidade de legitimao democrtica da atividade jurisdicional, que deriva
da submisso dos juzes s normas legais elaboradas por representantes eleitos pelo
povo. Essas concepes anti-formalistas, no entanto, serviram como contraponto
importante ao formalismo, atuando como a anttese, em um processo dialtico que
gerou, como sntese, o avano em direo a teorias hermenuticas mais
equilibradas.Num ponto intermedirio entre o formalismo e anti-formalismo se
encontram as teorias da interpretao dos dois mais importantes tericos do
positivismo jurdico do sculo XX, Hans Kelsen e Herbert Hart. Kelsen partia de
uma teoria dinmica do ordenamento, que levava em considerao o processo de
produo das normas e atos jurdicos.13 Para o jurista austraco, o ordenamento
jurdico se estrutura como uma pirmide, em que as normas situadas em patamar
inferior tm fundamento de validade naquelas que esto no degrau superior,
figurando, no pice, a Constituio. As normas do escalo superior condicionam a
produo daquelas situadas no plano inferior em alguma medida, mas tambm deixam um
espao livre para deciso das autoridades competentes para a sua edio. A
Constituio, por exemplo, fixa limites para o legislador, mas lhe atribui poder
para tomar decises, desde que respeitados aqueles limites. Isso, para Kelsen,
tambm vale para os atos de aplicao do Direito. Um dos principais pontos de
distino entre o pensamento de Kelsen e o formalismo jurdico est precisamente
nessa ideia: para ele, o ato de deciso judicial no apenas de aplicao do
Direito, mas tambm de criao. Isso ocorre porque, para Kelsen, a norma jurdica
constitui uma espcie de moldura, onde so possveis diversos contedos, de acordo
com a diversidade das interpretaes possveis. Cabe ao juiz preencher essa moldura
com um ato que ao mesmo tempo de aplicao, porque balizado pelos limites
estabelecidos pela norma jurdica, e de criao, porque do magistrado a opo por
uma dentre as diversas interpretaes que o texto legal franqueia.O jusfilsofo
ingls Herbert Hart, tal como Kelsen, tambm formulou teoria da interpretao
baseada no reconhecimento do carter simultaneamente cognitivo e volitivo da
aplicao do Direito. Segundo Hart,14 as normas jurdicas possuem textura aberta,
que decorre da prpria natureza da linguagem humana. Em algumas normas, essa
abertura bastante acentuada, e em outras ela mais reduzida, mas sempre est
presente. Diante da textura aberta, existem, para Hart, situaes em que uma norma
jurdica claramente se aplica, e outras em que indiscutivelmente ela no se aplica.
Mas existe tambm uma zona de penumbra, em que a incidncia da norma
discutvel. As hipteses concretas que se inserem nessa zona de penumbra so os
casos difceis da interpretao. Nesses casos, h discricionariedade judicial,
pois o Direito no fornece uma resposta ao problema, cabendo ao juiz fazer uma
verdadeira escolha. Hart afirmou que a ideia de que os juzes no esto vinculados
ao Direito preexistente, sustentada pelos realistas, seria um pesadelo; enquanto
a viso de que os magistrados apenas descobrem solues j contidas no ordenamento
seria um nobre sonho. Para ele, a verdade estaria no meio entre o sonho e o
pesadelo: A exemplo de qualquer pesadelo e qualquer outro sonho, esses dois so,
em minha opinio, iluses (...). A verdade, talvez no muito empolgante, que ora
os juzes fazem uma coisa, ora fazem outra.15O debate contemporneo sobre a
interpretao jurdica extremamente rico e plural, e tem como pano de fundo duas
mudanas importantes no campo filosfico, que no teremos como explorar aqui, mas
apenas registrar a sua ocorrncia. Trata-se da virada kantiana e do giro
lingustico, que compem, no sem algumas tenses internas, o marco filosfico do
ps-positivismo.A virada kantiana16 foi o retorno da tica normativa ao campo das
reflexes dos pensadores. A primeira metade do sculo XX fora marcada pelo
relativismo tico. Diante do crescente pluralismo caracterstico das sociedades
modernas, tinham passado a coexistir diferentes concepes sobre a justia. O
relativismo dizia que no era possvel, naquele cenrio, definir de forma objetiva
o que certo e o que errado, pois tudo seria uma questo de ponto de vista, sem
que houvesse qualquer critrio para resoluo das controvrsias morais existentes
na sociedade. Essa posio ctica era coerente com uma viso limitada da
racionalidade ento hegemnica, que s considerava racional o conhecimento que
pudesse ser cientificamente demonstrado. As questes morais eram vistas como
intrinsecamente irracionais, porque dependentes dos sentimentos de cada um. O
relativismo passou a ser questionado depois da II Guerra Mundial, tendo em conta a
experincia do mal absoluto, vivenciada com o nazismo. A partir da segunda metade
do sculo XX, a preocupao com a justia nas relaes polticas e sociais se
dissemina, penetrando nas instituies internacio nais e nacionais, sobretudo com a
consagrao normativa de direitos humanos em declaraes, tratados e nas
constituies nacionais. Na Filosofia Poltica, sobretudo a partir da dcada de 70,
ressurge o interesse na formulao de princpios abstratos de justia, por meio de
critrios ou procedimentos racionais, sem apelo ao discurso religioso ou
metafsico.17 O Direito, neste cenrio, se aproxima da Moral, e a inter pretao
jurdica torna-se mais permevel argumentao de moralidade pblica.J o giro
lingustico18 provocou uma mudana profunda na maneira como se concebe o
conhecimento, envolvendo uma ruptura com o modelo cartesiano, que se baseava numa
rgida separao entre sujeito e objeto. O foco filosfico, antes centrado na
conscincia do sujeito, se desloca para a comunicao intersubjetiva, mediada pela
linguagem. A nova premissa
de que o conhecimento humano necessariamente mediado pela linguagem, que
permeia todo o nosso universo. Nesse marco, formam-se duas principais correntes. A
corrente analtica, hegemnica no universo anglo-saxo, se dedica precipuamente ao
estudo da linguagem, e busca solucionar os problemas filosficos por meio de uma
clarificao no uso da linguagem. E a corrente hermenutica, predominante no
continente europeu, se volta antes de tudo para a discusso da interpretao,
concebida como atividade realizada permanentemente pelas pessoas, em todas as
dimenses das suas vidas: interpreta-se um gesto, uma doutrina religiosa, um fato
histrico, um texto jurdico. A interpretao enfatiza a hermenutica
realizada por seres enraizados, que compartilham valores com os seus semelhantes,
e no por mquinas pensantes, que consigam se desvencilhar completamente dos seus
preconceitos e das tradies de sua comunidade. Da porque, quando interpretamos,
agimos no interior de um universo lingustico que ns no criamos, j que ele nos
antecede e define os nossos horizontes. A interpretao jurdica, nessa
perspectiva, no se resume atividade intelectual de extrao do sentido
subjacente a um texto legal. Ela exprime o nosso ethos; a nossa insero numa
comunidade j repleta de valores e significados.No cenrio contemporneo, so
diversas as correntes que buscam fornecer mtodos ou critrios para a busca da
melhor resposta em cada caso jurdico controvertido. Esta uma caracterstica do
ps-positivismo expresso genrica, que congrega uma srie de concepes
jurdicas diferentes, que tm em comum a rejeio tanto ao formalismo, como ao
reconhecimento da plena discricionariedade do intrprete nos casos difceis. No
novo marco, a interpretao jurdica se abre para influncias de outros domnios,
como a Filosofia Poltica, a Sociologia e a Economia. Ela se torna mais complexa,
incorporando novos instrumentos, como as teorias da argumentao, que procuram
estabelecer procedimentos baseados na comunicao intersubjetiva para a busca das
melhores solues, e a ponderao de interesses. Em geral, reconhece- se o papel
destacado do intrprete no processo de aplicao do Direito, que no visto como
um executor autmato das decises legislativas ou constituintes. Porm, no se lhe
concede o poder de fazer escolhas polticas de acordo com as suas preferncias,
buscando-se a definio de parmetros para a orientao da sua atuao. H uma
reabilitao da ideia de racionalidade prtica (razo voltada para a ao) na
metodologia do Direito. Racional, na nova perspectiva, no s aquilo que possa
ser logicamente deduzido de normas jurdicas, ou empiricamente comprovado por meio
da experimentao, mas tambm o que resultar de um deliberao fundada em
argumentos razoveis, a propsito do que justo ou correto fazer, em cada
situao.Nesse novo contexto, algumas correntes do nfase especial aos resultados
prticos da interpretao, como o pragmatismo jurdico. Outras focalizam
prioritariamente elementos distintos, como a coerncia da deciso em relao a
princpios morais superiores, ou a sua compatibilidade com valores culturais
compartilhados pela comunidade. Algumas destas teorias contemporneas foram
desenvolvidas no Captulo 5 e outras sero expostas neste captulo.J se percebe,
porm, uma reao do formalismo diante da hegemonia dessas posies ps-
positivistas na interpretao jurdica.19 Trata-se, porm, de um formalismo mais
sofisticado, assentado em bases tericas distintas daquelas do formalismo legalista
do sculo XIX. Hoje, h os que sustentam que o formalismo jurdico, embora no seja
logicamente necessrio, pode ser uma estratgia superior para operao dos sistemas
jurdicos, por produzir, no cmputo global, melhores resultados, ao minimizar os
riscos de erro dos intrpretes, ampliar a previsibilidade e diminuir a
probabilidade de arbtrio. A justificativa para o retorno ao formalismo no viria
de argumentos ontolgicos, sobre a natureza do processo interpretativo, ou de
razes de moralidade poltica, mas sim de uma anlise comparativa pragmtica, que
afirmaria a superioridade dos resultados do formalismo, quando comparados com
teorias alternativas da interpretao, que confiram mais espao para valoraes
complexas do intrprete, tendo em vista, dentre outros fatores, a falibilidade
humana, que tambm atinge os juzes e operadores do Direito em geral. A tese a de
que intrpretes e magistrados mais disciplinados, que no se enveredem nas
complexas operaes intelectuais preconizadas pelas teorias do ps-positivismo,
podem gerar, no cmputo geral, solues melhores na perspectiva do iderio do
Estado Demo crtico de Direito, e que, por isso, o formalismo deve ser adotado,
pelo menos em determinados contextos.No o caso de adentrar aqui nesse complexo
debate. Cabe, porm, salientar, que a reao neoformalista tem, no mnimo, o mrito
de alertar a comunidade jurdica para os riscos envolvidos na adoo de teorias
excessivamente otimistas em relao capacidade dos intrpretes de produzirem
sempre as melhores decises, quando se lhes concede maior amplitude para
valoraes. Se a reduo do intrprete a um servo da lei no se justifica, a sua
idealizao, como semideus sbio e virtuoso, pode tambm no ser a melhor soluo,
na perspectiva da otimizao dos objetivos do cons titucionalismo democrtico. Na
agenda dos debates sobre interpretao jurdica contempornea est a incorporao
de variveis institucionais, de forma a inserir, na busca da teoria hermenutica
adequada para cada contexto sociojurdico, consideraes sobre as capacidades reais
de cada intrprete, bem como sobre os efeitos do modelo adotado em relao ao
funcionamento das instituies.2010.3 Quem interpreta a Constituio?10.3.1 A
pluralizao do universo de intrpretesA literatura jurdica mais tradicional
concebe a interpretao constitucional como tarefa eminentemente judicial, com
destaque para o papel das cortes constitucionais e das supremas cortes. No
discordamos do papel proeminente do Poder Judicirio nesse campo, nem tampouco da
posio privilegiada ocupada pelos tribunais constitucionais na matria. Assiste-se
hoje, no mundo inteiro e tambm no Brasil, um fenmeno de intensa judicializao da
poltica, que tem na interpretao constitucional realizada pelas cortes o seu eixo
principal. Alis, o texto constitucional brasileiro claro, ao estabelecer que
compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio
(art. 103). No por outra razo que damos grande destaque neste livro
interpretao constitucional que provm do STF.Sem embargo, um erro grave
pretender que o Poder Judicirio ou o Supremo Tribunal Federal seja o intrprete
exclusivo da Constituio. Na verdade, a atividade interpretativa se processa, em
grande parte, por meio de um dilogo permanente entre corte constitucional, outros
rgo do Judicirio, Parlamento, governo, comunidade de cidados, entidades da
sociedade civil e academia. H tambm interpretao constitucional fora dos
processos judiciais, como, por exemplo, na atividade desempenhada quotidianamente
pelo Legislativo e nos debates travados por diferentes atores sociais na esfera
pblica informal. A interpretao constitucional , na verdade, obra do que Peter
Hberle denominou sociedade aberta dos intrpretes da constituio.21Da abertura
da interpretao constitucional resultam algumas mudanas importantes no
prprio processo constitucional. No caso brasileiro, vrias inovaes positivas vm
se produzindo nos ltimos anos.22 A Constituio de 1988 promoveu a significativa
ampliao do rol de legitimados para o ajuizamento de Ao Direta de
Inconstitucionalidade (art. 103). Enquanto no sistema constitucional anterior a
legitimao era atribuda apenas ao Procurador-Geral da Repblica, a Constituio
de 1988 a estendeu a inmeras entidades do Estado e at mesmo da sociedade civil.
As leis n 9.868/99 e n 9.882/99 criaram a possibilidade de outros rgos ou
entidades participarem do processo constitucional na condio de amicus curiae e
concederam Corte a prerrogativa de ouvir peritos ou comisso de peritos e de
convocar audincia pblica. Essas normas de processo constitucional servem para
canalizar a apresentao das opinies que se formam no meio social, para que possam
influenciar as decises judiciais.Essa maior participao social no processo
constitucional pde ser verificada, por exemplo, na rumorosa ao ajuizada para
impugnar a Lei de Biossegurana no que se referia possibilidade de pesquisas com
clulas-tronco embrionrias.23 Habilitaram-se como amici curie diversas entidades
dos dois lados da contenda. No curso do processo, realizou-se audincia pblica da
qual participaram, como convidados, duas dezenas de especialistas. Tratou-se de um
daqueles casos excepcionais em que a deciso despertou tambm a ateno da imprensa
e passou a ser discutida pelos cidados em geral. Em tais casos, a legitimao da
interpretao constitucional depende de sua capacidade de se deixar permear pelas
expectativas normativas apresentadas na esfera pblica.24 Embora a Corte tenha
decidido a controvrsia, o fez a partir de um amplo dilogo nacional. Daquela
participao formal e informal da sociedade no processo de interpretao tambm
resultou a maior legitimao da deciso final proferida pelo Supremo Tribunal
Federal. Uma deciso proferida sem debate pblico e sem participao cidad num
caso como aquele no exibiria a mesma capacidade para obter a aceitao da
comunidade.Ademais, a abertura pluralista da interpretao constitucional no se
limita ampliao dos participantes no processo constitucional. Essa abertura
importa no reconhecimento de que a Constituio interpretada e concretizada
tambm fora das cortes, e que o seu sentido produzido por meio de debates e
interaes
que ocorrem nos mais diferentes campos em que se d o exerccio da
cidadania.25 Essa possibilidade de interpretao constitucional fora das cortes
vital para a legitimao democrtica da empreitada constitucional.26 O cidado e os
movimentos sociais devem ter sempre a possibilidade de lutar, nos mais diversos
espaos, pela sua leitura da Constituio, buscando aproximar as prticas
constitucionais do seu iderio poltico e de suas utopias. Essa dimenso da
interpretao constitucional vem sendo relegada pela doutrina convencional, que
concebe a Constituio como um documento eminentemente tcnico, cujo sentido s
pode ser discutido e compreendido por especialistas iniciados nos mistrios da
dogmtica jurdica. Pensar a Constituio dessa maneira negligenciar o papel
vital que ela deve desempenhar como elemento de coeso social, com a capacidade de
expressar a identidade poltica do povo. O caminho perigoso, pois quando o
constitucionalismo se esquece do povo, h o risco de que o povo tambm se esquea
do constitucionalismo.10.3.2 Os dilogos interinstitucionais e sociais e a questo
da ltima palavraA viso convencional sobre interpretao constitucional no
sentido de que cabe ao Supremo Tribunal Federal dar a ltima palavra sobre o que
significa a Constituio. Essa posio foi claramente afirmada pela Corte em alguns
julgados, tendo sido sustentada pelo Ministro Celso de Mello nos seguintes termos:O
exerccio da jurisdio constitucional, que tem por objetivo preservar a supremacia
da Constituio, pe em evidncia a dimenso essencialmente poltica em que se
projeta a atividade institucional do Supremo Tribunal Federal, pois, no processo de
indagao constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em ltima
anlise, sobre a prpria substncia do poder. (...) A interpretao constitucional
derivada das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal a quem se atribuiu
a funo eminente de guarda da Constituio (CF, art. 102, caput) assume papel
de fundamental importncia na organizao institucional do Estado brasileiro, a
justificar o reconhecimento de que o modelo poltico-jurdico vigente em nosso Pas
conferiu, Suprema Corte, a singular prerrogativa de dispor do monoplio da ltima
palavra em tema de exegese das normas inscritas no texto da Lei Fundamental.27No
compartilhamos dessa premissa, que, em nossa opinio, equivocada tanto sob o
ngulo descritivo como prescritivo.28 Sob a primeira perspectiva, no verdade
que, na prtica, o Supremo Tribunal Federal d sempre a ltima palavra sobre a
interpretao constitucional, pelo simples fato de que no h ltima palavra em
muitos casos. As decises do STF podem, por exemplo, provocar reaes contrrias na
sociedade e nos outros poderes, levando a prpria Corte a rever a sua posio
inicial sobre um determinado assunto. H diversos mecanismos de reao contra
decises dos Tribunais Constitucionais, que vo da aprovao de emenda
constitucional em sentido contrrio, mobilizao em favor da nomeao de novos
ministros com viso diferente sobre o tema. H formas de reao mais ou menos
legtimas. Algumas so absolutamente incompatveis com a lgica do Estado
Democrtico de Direito, como cortes no oramento do Judicirio de carter
retaliatrio, ameaa de impeachment ou de cassao de juzes ou at a simples
recusa ao cumprimento das decises judiciais. Outras so legtimas, como a
mobilizao da opinio pblica, com o objetivo de influenciar os magistrados a
reverem o seu posicionamento em caso futuro sobre a mesma questo. Uma deciso do
STF , certamente, um elemento de grande relevncia no dilogo sobre o sentido de
uma norma constitucional, mas no tem o condo de encerrar o debate sobre uma
controvrsia que seja verdadeiramente importante para a sociedade.Sob o ngulo
prescritivo, no salutar atribuir a um rgo qualquer a prerrogativa de dar a
ltima palavra sobre o sentido da Constituio. Definitivamente, a Constituio no
o que o Supremo diz que ela . Em matria de interpretao constitucional, a
Corte, composta por intrpretes humanos e falveis, pode errar, como tambm podem
faz-lo os poderes Legislativo e Executivo. prefervel adotar- se um modelo que
no atribua a nenhuma instituio nem do Judicirio, nem do Legislativo o
direito de errar por ltimo, abrindo-se a permanente possibilidade de correes
recprocas no campo da hermenutica constitucional, com base na ideia de dilogo,
em lugar da viso mais tradicional, que concede a ltima palavra nessa rea ao
STF.Agentes pblicos, os ministros do Supremo esto tambm submetidos crtica
pblica, que devem levar em considerao na sua atuao. simplesmente errado o
conhecido ditado de que deciso judicial no se discute, se cumpre. Sem dvida,
deciso judicial, no Estado de Direito, se cumpre. Mas, na democracia, qualquer
deciso dos poderes pblicos, inclusive do STF, passvel de discusso e crtica.
A mobilizao e a crtica pblica contra uma deciso do STF em matria
constitucional no devem ser vistas como patologias, incompatveis com o Estado de
Direito. A crtica pblica pode antes exprimir a vitalidade da cultura
constitucional; pode significar que a sociedade se importa com a Constituio e que
a gramtica constitucional est tambm presente nos embates polticos e sociais, o
que deve ser comemorado e no lamentado. A relao que deve existir entre a
interpretao judicial da Constituio e a opinio pblica tem sutilezas: por um
lado, o Poder Judicirio no pode ser indiferente s percepes sociais existentes
sobre os valores constitucionais, mas, por outro, tampouco se espera que eles [os
juzes] decidam pensando nas manchetes do dia seguinte ou reagindo s do dia
anterior, o que os transformaria em oficiais de justia das redaes dos
jornais.29 Em outras palavras, o Judicirio deve ser permevel opinio pblica,
sem ser subserviente.30 verdade que um dos papis institucionais mais importantes
de uma Corte Constitucional proteger os direitos das minorias diante dos abusos
das maiorias. O insulamento da Corte diante do processo eleitoral lhe confere uma
importante vantagem institucional comparativa em face do Legislativo e do Executivo
para desempenhar essa relevante funo contra-majoritria. Mas existem cenrios em
que a atuao do Judicirio pode se dar contra os direitos das minorias, que
estejam sendo promovidos na arena poltica. A Suprema Corte norte-americana no
sculo XIX, por exemplo, atuou em favor da manuteno da escravido no pas,
bloqueando iniciativas legislativas voltadas sua limitao.31 Nos ltimos tempos,
aquele tribunal, em nome da supremacia judicial na interpretao da Constituio,
vem invalidando decises legislativas progressistas, que haviam ampliado direitos
fundamentais de minorias para alm do ponto em que a Corte os reconhecera.32 No
STF, os condicionamentos impostos s futuras demarcaes de terras indgenas no
julgamento do caso Raposa Serra do Sol, que limitaram gravemente os direitos
fundamentais dessa minoria tnica, constituem hiptese clara de ativismo judicial
voltado contra a proteo de grupo vulnervel.33 Outras vezes, o discurso dos
direitos constitucionais pode ser empregado, at de boa-f, para proteger
interesses de duvidosa legitimidade de grupos hegemnicos, que perderam terreno no
espao poltico. Portanto, a ideia de dilogos constitucionais no incompatvel
com a proteo dos direitos das minorias, to fundamental para o
constitucionalismo, uma vez que, da mesma forma que os poderes polticos, o
Judicirio tambm pode errar contra as minorias estigmatizadas.No sustentamos com
isso, evidentemente, que o Poder Legislativo possa invalidar as decises proferidas
pelo STF em sede de controle de constitucionalidade. H pases, como o
Canad,34 que contemplam essa possibilidade, que existia no Brasil sob a gide da
Constituio autoritria de 1937.35 Ela no existe em nossa atual Constituio. A
deciso do STF que declara a inconstitucionalidade de um ato normativo
definitiva: aqui a Corte, de fato, d a ltima palavra e seu comando deve ser
obedecido sem recalcitrncias. Alis, nas aes judiciais em geral, realmente
indispensvel que haja uma ltima palavra pondo fim ao litgio, sob pena de se
comprometer uma das finalidades essenciais do processo, que resolver
definitivamente os conflitos intersubjetivos, trazendo segurana jurdica e
pacificao social. Mas a interpretao constitucional no se encerra com o trmino
de um processo judicial. No o resultado de uma ao judicial que vai definir,
por exemplo, o que significa a igualdade de gnero ou a funo social da
propriedade. Essas questes, como tantas outras no domnio constitucional, so
naturalmente polmicas, e nenhuma deciso judicial tem o condo de resolv-las de
uma vez por todas, afastando-as definitivamente do campo dos embates polticos e
sociais. Pode-se alcanar, com a deciso judicial, o final de uma rodada na
interpretao, mas no o encerramento da controvrsia sobre o significado da
Constituio. Se a disputa for de fato muito relevante, pouco provvel que uma
deciso judicial baste para colocar uma p de cal no assunto, aquietando os grupos
perdedores e os setores da opinio pblica que o apoiam.Um claro exemplo desse
fenmeno ocorre com o tema do aborto nos Estados Unidos. A Suprema Corte do pas
decidiu em 1973, no caso Roe v. Wade,36 que a Cons tituio assegura s mulheres o
direito fundamental de interromperem a gravidez, que estaria protegido pelo direito
privacidade. A deciso, longe de encerrar o debate constitucional sobre a
matria, apenas o aqueceu, no s no meio jurdico, mas tambm na opinio pblica e
na poltica. Os grupos que se opem deciso no se deram por vencidos, curvando-
se posio da Corte. Pelo contrrio, eles passaram a canalizar boa parte da
sua energia para revert-la. O Partido Republicano, que contrrio deciso,
colocou a sua reverso como prioridade na sua agenda poltica, e os presidentes
eleitos pelo partido vm tentando escolher juzes para a Suprema Corte
comprometidos com a rejeio ao referido precedente. Esta mobilizao conservadora
provocou, por sua vez, movimentos no sentido contrrio dos setores da sociedade que
apoiam o precedente. O embate entre as posies favorveis e contrrias ao aborto
pro-life v. pro-choice tornou-se ainda mais acalorado, envolvendo no s a
argumentao moral, religiosa e poltica, mas tambm o debate constitucional, em
que amplos segmentos da sociedade se engajaram, de um lado ou do outro. Certamente,
a citada deciso da Suprema Corte at aqui mantida em seus pontos essenciais
teve importantes efeitos na sociedade norte-americana, assegurando s mulheres do
pas o direito interrupo de gestaes indesejadas. Mas uma coisa ela
seguramente no fez: no encerrou o debate constitucional sobre o aborto naquele
pas.37Como antes ressaltado, as decises do STF em matria constitucional so
insuscetveis de invalidao pelas instncias polticas. Isso, porm, no impede,
no nosso entendimento, que seja editada uma nova lei, com contedo similar quela
que foi declarada inconstitucional. Essa posio pode ser derivada do prprio texto
constitucional, que no estendeu ao Poder Legislativo os efeitos vinculantes
das decises proferidas pelo STF no controle de constitucionalidade (art. 102, 2,
e 103-A, da Constituio). Se o fato ocorrer, muito provvel que a nova lei seja
tambm declarada inconstitucional. Mas o resultado pode ser diferente. O STF pode e
deve refletir sobre os argumentos adicionais fornecidos pelo Parlamento ou
debatidos pela opinio pblica para dar suporte ao novo ato normativo, e no
ignor-los, tomando a nova medida legislativa como afronta sua autoridade. Nesse
nterim, alm da possibilidade de alterao de posicionamento de alguns ministros,
pode haver tambm mudana na composio da Corte, com reflexos no resultado do
julgamento.O que foi dito acima vale para o controle de constitucionalidade das
leis em geral, mas ainda mais pertinente em relao s emendas constitucionais.
No incomum, no Brasil, que o Congresso aprove emenda constitucional como reao
a alguma deciso proferida pelo STF no controle de constitucionalidade com a qual
no se conforme. Nessa hiptese, no caberia, a princpio, falar em atentado
suposta prerrogativa da Corte de dar a ltima palavra sobre a interpretao
constitucional, porque a reforma da Constituio se volta alterao do prprio
texto normativo interpretado. Porm, sabe-se que as emendas esto sujeitas a
limites materiais as clusulas ptreas cuja observncia tambm pode ser
fiscalizada pela jurisdio constitucional. Imagine-se o cenrio de uma deciso do
STF que, com base na proteo do direito igualdade, invalidasse uma lei que
houvesse institudo quotas raciais no acesso s universidades pblicas. Reagindo
deciso judicial, o Congresso aprova uma emenda constitucional autorizando tais
quotas para ingresso no ensino superior. Como o direito igualdade figura no
elenco de direitos individuais da Constituio, haveria a possibilidade de o STF
considerar que a reforma em questo desafiara a sua interpretao sobre uma
clusula ptrea, atentando contra o seu monoplio da ltima palavra na
hermenutica constitucional. Essa seria uma postura gravemente equivocada. Em se
tratando de emenda constitucional, aprovada por maioria qualificada, a posio do
STF deve ser de ateno e deferncia ainda maior interpretao constitucional
adotada pelo Congresso. Isso, bvio, no inibe o controle jurisdicional de
constitucionalidade sobre a emenda contrria orientao anterior da Corte, mais
impe um maior comedimento no seu exerccio.Existem diversas teorias normativas
sobre dilogos institucionais na interpretao constitucional.38 O tema tambm tem
tambm atrado crescente ateno de cientistas polticos, que fazem anlises
empricas sobre as interaes entre as Cortes e os outros poderes estatais,39 ou
entre elas e a opinio pblica.40 No nosso objetivo penetrar aqui em nenhum
desses terrenos. A seguir, apenas reportaremos alguns casos concretos de interao
institucional na interpretao constitucional, a partir da jurisprudncia do STF.
Como o quorum exigido para reforma constitucional, de 3/5 dos parlamentares de
ambas as casas legislativas, no to elevado, esse tem sido o caminho mais
frequente para superao da interpretao constitucional adotada pelo STF, por ser
o mais seguro.41O STF, por exemplo, entendeu que no seria compatvel com a
Constituio a instituio de Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU)
progressivo, de acordo com o valor venal do imvel.42 Para Corte, a natureza real
do IPTU afastaria essa possibilidade, sendo admitida a progressividade desse
tributo apenas no caso expressamente previsto na Constituio, relacionado ao no
cumprimento da funo social de imvel urbano. Em reao a esta deciso, o
Congresso aprovou a EC n 29/ 2000, prevendo, expressamente a progressividade que o
Supremo rechaara (nova redao do art. 156, 1, CF). O mesmo fenmeno ocorreu com
as chamadas taxas de iluminao pblica. O STF considerou inconstitucional a sua
instituio, com base no entendimento de que as taxas s podem remunerar a
prestao de servios pblicos especficos e divisveis, e a iluminao pblica no
teria tais caractersticas.43 O Congresso, reagindo contra essa deciso, aprovou a
EC n 39/2002, autorizando a cobrana de contribuio para custeio da iluminao
pblica.Outra hiptese ocorreu na fixao de teto na remunerao dos servidores
pblicos. Apreciando a regra do texto constitucional originrio que institura um
limite remuneratrio, o STF decidiu que no seria aplicvel s chamadas vantagens
pessoais titularizadas por cada servidor.44 A EC n 19/1998 buscou corrigir essa
interpretao, sujeitando expressamente as vantagens pessoais ao teto do funcio
nalismo. O STF, no entanto, entendeu, em sesso administrativa,45 que o teto em
questo no seria autoaplicvel, demandando, para a sua incidncia, a prvia edio
de lei, de iniciativa conjunta do Presidente da Repblica, das Casas Legislativas e
do STF. Em nova reao deciso do STF, o Congresso aprova a EC n 42/2003, que,
alm de manter as vantagens pessoais no cmputo do teto remuneratrio, determinou a
sua aplicabilidade imediata. Provocada a manifestar-se sobre essa ltima reforma
constitucional, a Corte reconheceu a validade do teto, mas ressalvou os direitos j
adquiridos pelos servidores, que a emenda objetivava tambm atingir.46 As reaes
parlamentares s decises do STF, nesse caso, foram impulsionadas pela opinio
pblica, que viu como excessivamente corporativas as decises do STF sobre tal
questo.Finalmente, mencione-se o caso do nmero de vereadores por municpio. O
texto constitucional originrio fixava quantitativos mnimo e mximo de vereadores
para as municipalidades, tendo em vista o respectivo nmero de habitantes,
determinando ainda que o nmero, a ser definido em cada caso pela Lei Orgnica do
Municpio, deveria ser proporcional populao correspondente (art. 29, IV). As
Leis Orgnicas dos municpios interpretavam o dispositivo no sentido de lhes
assegurar discricionariedade na fixao do nmero de vereadores, respeitados os
limites mximo e mnimo definidos no texto constitucional. O STF considerou
equivocada essa interpretao, que, na sua tica, negaria efeito exigncia de
proporcionalidade estabelecida pela Constituio.47 Com base nisso, o TSE editou
resoluo fixando critrio aritmtico que permitiria o clculo exato do nmero de
vereadores de cada municpio, que as leis orgnicas deveriam simplesmente
reproduzir. O efeito da deciso foi uma significativa reduo do nmero de
vereadores. A posio do STF, apesar de esvaziar a auto-organizao municipal,
estava em sintonia com a opinio pblica dominante, que via no excesso de
vereadores uma forma de desperdcio de recursos pblicos. Entretanto, essa reduo
provocou intensa reao poltica. As foras polticas locais pressionaram o
Congresso Nacional e esse aprovou a EC n 58/2009, que, ao alterar a redao do
art. 29, IV, suprimiu a regra da proporcionalidade, e conferiu mais espao para
deciso sobre o nmero de vereadores ao mbito local. Para neutralizar a crtica
pblica contra o excesso de gastos, adotou-se, na emenda, fr mula que limita o
repasse de recursos oramentrios s cmaras municipais (art. 29-A, CF). O
Congresso quis, ademais, dar carter retroativo emenda aprovada, de modo a
possibilitar a posse de novos vereadores em cada municpio, levando em considerao
a votao que obtiveram nas eleies de 2008. Nesse ponto, porm, a inovao foi
rechaada pelo STF, que, corretamente, a considerou incompatvel com os limites
materiais ao poder de emenda.48Esse ltimo caso bem revela as vantagens do dilogo
interinstitucional na interpretao da Constituio. No final, a soluo que
prevaleceu aps a interao entre o STF e o Congresso, mediada pela opinio
pblica, foi superior quela inicialmente defendida por qualquer das instituies
envolvidas. Limitaram-se os excessivos gastos com a manuteno dos legislativos
municipais, em conformidade com o princpio da moralidade administrativa e com a
vontade da opinio pblica, mas tambm se preservou o espao de auto-organizao
municipal, que a primeira deciso do STF tinha eliminado. Os excessos do Congresso
na sua reao primeira deciso do STF foram podados pela segunda deciso da
Corte, que assegurou o res peito segurana jurdica e s regras do jogo
democrtico, ao no aceitar a aplicao retroativa da EC n 58/2009.Mais
controversa a possibilidade de correo legislativa interpretao
constitucional realizada pelo STF. A Corte analisou a hiptese no julgamento da
ADI n 2.860, proposta contra a Lei n 10.628/2002, que visava a modificar a
orientao adotada pelo STF na questo atinente extenso do foro por prerrogativa
de funo para depois do exerccio da funo pblica. O STF tinha antigo
entendimento de que o foro por prerrogativa de funo seria aplicvel em relao
aos atos praticados durante o exerccio funcional, mesmo aps o indivduo deixar o
cargo pblico, o que consagrou na sua Smula n 384.49 A Corte, porm, reviu essa
orientao, cancelando a referida Smula,50 e passando a entender que apenas
durante o exerccio da funo pblica se aplicaria o foro especial. O legislador
quis reverter a alterao jurisprudencial em questo, introduzindo no Cdigo de
Processo Penal o 1 do art. 84, segundo o qual a competncia especial por
prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece, ainda
que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da
funo pblica. O STF foi chamado a apreciar a validade da alterao legislativa,
e, por maioria, julgou procedente a ao. No voto vencedor, elaborado pelo Ministro
Seplveda Pertence, se consignou:O novo 1 do art. 84 Cdigo de Processo Penal
constitui evidente reao legislativa ao cancelamento da Smula 394 por deciso
tomada pelo Supremo Tribunal no Inq. 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney
Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente.
Tanto a Smula 394, como a deciso do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram
de interpretao direta e exclusiva da Constituio Federal. No pode a lei
ordinria pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretao da
Constituio: a questo de inconstitucionalidade formal, nsita a toda norma de
gradao inferior que se proponha a ditar interpretao da norma de hierarquia
superior. Quando, ao vcio de inconstitucionalidade formal, a lei in ter pretativa
da Constituio acresa o de opor-se ao entendimento da jurisprudncia
constitucional do Supremo Tribunal guarda da Constituio , s razes dogmticas
acentuadas se impem ao Tribunal razes de alta poltica institucional para repelir
a usurpao pelo legislador de sua misso de intrprete final da Lei Fundamental:
admitir pudesse a lei ordinria inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da
Constituio seria dizer que a interpretao constitucional da Corte estaria
sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituio como entendida
pelo rgo que ela prpria erigiu em guarda da sua supremacia , s constituiria o
correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligncia que lhe desse outro
rgo constitudo, o legislador ordinrio, ao contrrio, submetido aos seus
ditames.51Veja-se, portanto, que nessa deciso, o STF no se limitou a afirmar a
supre macia judicial na interpretao da Constituio. A Corte foi muito alm
disso, ao negar ao Congresso at mesmo a possibilidade de interpretar a
Constituio, sob pena de inconstitucionalidade formal. Essa afirmao
insustentvel. No h dvida na teoria constitucional de que o legislador um
intrprete da Constituio, e dos mais autorizados, pela legitimidade democrtica
que ostenta em razo da eleio popular. Ao legislar, o Parlamento tem de
interpretar a Constituio, no mnimo para identificar os limites que no pode
transpassar. Foi o que destacou o Ministro Eros Grau, em seu voto vencido: todo
ato legislativo envolve a interpretao da Constituio por parte de quem legisla.
Mais a frente, Eros Grau ressaltou a possibilidade de o Poder Legislativo adotar
interpretao da Constituio distinta daquela esposada pelo STF, a no ser para
infirmar a declarao de inconstitucionalidade de uma lei.52 Gilmar Mendes foi
ainda mais longe, adotando perspectiva similar nossa, favo rvel ao dilogo
interinstitucional na interpretao da Constituio: No possvel presumir,
portanto, a inconstitucionalidade dos dispositivos atacados simplesmente porque
eles contrariam a ltima palavra conferida pelo Supremo Tribunal Federal sobre o
tema. O que pretendo ressaltar, pelo contrrio, o fato de que se o legislador
federal (re)incide, cria ou regula essa matria constitucional de modo inteiramente
diverso, o dilogo, o debate institucional deve continuar.Mas, se no julgamento
da ADI n 2.860 o STF recusou a possibilidade de di logo sobre a interpretao
constitucional com o Poder Legislativo, em duas outras decises o Tribunal se
mostrou mais deferente em relao s exegeses adotadas pelo Congresso. No prprio
tema do foro por prerrogativa de funo, a Corte admitiu, no julgamento da ADI n
3.289,53 que o instituto fosse estendido aos ex-Presidentes do Banco Central, por
atos praticados no exerccio da funo, por intermdio de lei de converso de
medida provisria. A existncia de anterior interpretao jurisdicional da
Constituio em sentido contrrio aplicao do foro para ex-ocupantes de cargos
pblicos no foi suficiente para afastar a deciso legislativa.O Supremo tambm
aceitou a correo legislativa da sua interpretao constitucional em caso
previdencirio, que envolvia o cmputo, para fins de aposentadoria especial do
professor, do tempo de servio prestado fora da sala de aula. A discusso gravitava
em torno da exegese dos art. 40, 5, e 201, 8, da Constituio. A interpretao
da Corte na matria, objeto at de smula, era no sentido de que para efeito de
aposentadoria especial de professores, no se computa o tempo de servio fora de
sala de aula (Smula n 726). A Lei n 11.430/2006, no entanto, determinou que
tambm deveriam ser computados para aquele fim as atividades de direo escolar e
de coordenao e assessoramento pedaggico, quando exercidas em estabelecimentos de
educao bsica. A inovao foi impugnada por meio da ADI n 3.772, mas o STF
endossou a deciso do legislador, revendo o seu posicionamento anterior na
matria.54Portanto, verifica-se que, a despeito da retrica da supremacia
judicial na interpretao constitucional, presente em vrios julgados, se constata
na jurisprudncia do STF alguma abertura para reviso dos seus posicionamentos
anteriores, quando postos em xeque por atos legislativos subsequentes. Essa
abertura ao dilogo salutar, pois permite o controle recproco entre os poderes
do Estado, viabilizando a correo de erros na hermenutica constitucional.10.4 Os
elementos tradicionais de interpretao aplicados interpretao constitucionalA
hermenutica tradicional alude existncia de elementos da interpretao jurdica.
So os elementos de interpretao de Savigny gramatical, histrico, lgico e
sistemtico , aos quais se agregou o elemento teleolgico, proposto por Ihering.
Esses elementos, como se ver abaixo, tambm so relevantes no campo cons
titucional, mas nele assumem certas peculiaridades. Esse conjunto de elementos
configura, na Alemanha pas em que o tema foi estudado com destaque , o mtodo
clssico de interpretao constitucional.55A doutrina dominante, com a qual
concordamos, nega a existncia de qualquer hierarquia entre os referidos elementos.
Eles devem ser combinados, reforando-se ou controlando-se mutuamente. Nos casos
mais singelos, eles apontam em sentido convergente, mas possvel que isso no
ocorra. Nessas situaes, no h uma frmula exata a ser seguida, nem um critrio
apriorstico para desempate. A seguir, examinaremos a aplicao de cada um desses
elementos no domnio constitucional.10.4.1 O elemento gramatical e os limites
textuais para a atividade do intrpreteO elemento gramatical, tambm conhecido
como literal ou filolgico, busca extrair a norma jurdica do texto que a consagra.
, sem dvida, um elemento decisivo na interpretao jurdica, inclusive naquela
realizada no campo constitucional. Almeja-se, por meio do elemento gramatical,
esclarecer o significado das palavras empregadas pelo legislador para, a partir
da, extrair as concluses sobre a aplicao de determinada norma jurdica. Nos
casos mais fceis, o elemento gramatical j fornece a resposta questo jurdica
em discusso, dando ensejo subsuno. Em outros casos, o elemento gramatical no
ser suficiente para o equacionamento do problema. Mesmo nessas hipteses, o texto
permanece relevante, atuando como um dos diversos elementos a serem considerados
pelo intrprete na busca da resposta mais adequada questo jurdica
suscitada.Apesar da sua importncia, o texto nunca se confunde com a norma
jurdica. O texto o significante, e a norma o seu significado. A norma jurdica
o que resulta da interpretao de um texto, sendo o texto o invlucro da norma, a
sua aparncia exterior, ou, nas palavras de Friedrich Mller, a ponta do
iceberg.56 certo, contudo, que nem toda norma jurdica est consagrada em texto
especfico, pois existem normas implcitas. Por outro lado, h hipteses em que a
norma jurdica s obtida pela conjugao de vrios textos (dispositivos)
diferentes. frequente a afirmao de que o texto normativo o ponto de partida da
interpretao.57 Essa assertiva no nos parece exata, pois, como se ver a seguir,
o intrprete, em geral, j se aproxima do problema jurdico que lhe apresentado
com uma pr-compreenso, que j envolve uma antecipao provisria da resposta, que
poder ser ou no confirmada ao final do processo hermenutico.58 Pode-se dizer,
contudo, que dentre os elementos tradicionais da interpretao, o gramatical
aquele ao qual, de modo geral, primeiro se recorre.H pelo menos duas
singularidades na interpretao gramatical no campo constitucional. A primeira est
no fato de que a Constituio, com elevada frequncia, se vale de preceitos vazados
numa linguagem muito vaga e aberta, que se sujeitam a diferentes possibilidades
interpretativas, e que demandam uma participao mais
construtiva do intrprete para a definio do seu sentido. O princpio da
igualdade, por exemplo, tem dado lugar a uma pluralidade quase inalcanvel de
interpretaes: a igualdade prevista na Constituio Federal de 1988 deve ser
interpretada como igualdade formal ou material, como igualdade de oportunidades ou
de resultados? compatvel ou no com a instituio de quotas raciais no acesso s
universidades pblicas? O princpio da dignidade da pessoa humana exige que o
Estado proteja a pessoa de si mesma, impedindo que ela faa escolhas que tornem a
sua vida indigna, como a de se prostituir, ou impe o respeito estatal s decises
existenciais de cada indivduo? Nessas hipteses, o elemento literal no desfruta
de maior importncia na interpretao constitucional.Outra singularidade est no
fato de que a Constituio no uma norma tcnica, voltada apenas aos
profissionais da rea jurdica, mas um texto que se destina a todo o povo, que deve
ser partcipe do seu processo de interpretao, como se ver adiante. Da porque, a
regra geral, em matria constitucional, a de que as palavras devem ser
interpretadas no seu sentido comum, ordinrio, e no no sentido tcnico-
jurdico.59 Essa, porm, no uma regra absoluta: h hipteses em que o texto
constitucional faz referncia proposital a conceitos jurdicos com sentido bem defi
nido como direito adquirido, licitao, imposto etc. e, nessas hipteses,
razovel presumir que a inteno normativa foi de usar estas palavras ou
expresses no sentido que elas tm no mbito da dogmtica jurdica. Da porque,
parece correto o critrio proposto por Linares Quintana: As palavras empregadas na
Constituio devem ser entendidas em seu sentido geral e comum, a menos que resulte
claramente de seu texto que o constituinte quis referir-se ao seu sentido tcnico-
jurdico.60O STF apreciou a questo em caso em que se discutia a interpretao
correta da expresso folha de salrios, contida no art. 195, I, da Constituio.
Discutia-se se a remunerao paga por uma empresa a trabalhadores autnomos,
avulsos e administradores poderia ou no ser computada na folha de salrios, o que
permitiria que fosse considerada na base de clculo de contribuio previdenciria
instituda por lei ordinria. A Corte entendeu negativamente, com base no argumento
de que a palavra salrio se refere, no Direito do Trabalho, remunerao paga ao
empregado, e no aos valores percebidos por outras pessoas sem vnculo trabalhista.
No voto do relator, Ministro Marco Aurlio, se consignou: O contedo poltico de
uma Constituio no conducente ao desprezo do sentido vernacular das palavras,
muito menos do sentido tcnico, considerados institutos consagrados pelo Direito.
Toda cincia pressupe a adoo de escorreita linguagem, possuindo os institutos,
as expresses e os vocbulos que a revelam conceitos estabelecidos com a passagem
do tempo, quer por fora dos estudos acadmicos quer, no caso do Direito, pela
atuao dos Pretrios.61A interpretao gramatical no leva, no mais das vezes, a
decises unvocas: produz um nmero maior ou menor de possibilidades
interpretativas, e o intrprete tem de optar por uma em detrimento das demais,
considerando outros critrios. Tambm na interpretao constitucional, o elemento
gramatical importante: fixa, pelo menos prima facie, os limites da deciso
judicial, os espaos de ao metodicamente dominveis, dentro dos quais o trabalho
jurdico deve se legitimar.62Observe-se, por exemplo, o art. 37, XIX, na redao
que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n 19: somente por lei especfica
poder ser (...) autorizada a instituio de (...) fundao, cabendo
lei complementar (...) definir as reas de sua atuao. O texto constitucional no
esclarece se a lei complementar federal, ou do ente federativo que criar a
fundao, que pode ser tambm um Estado ou Municpio. A interpretao gramatical
no suficiente para se chegar a uma concluso unvoca, mas limita as
possibilidades decisrias do intrprete. Esse poder entender que a lei
necessariamente federal, ou que pode ser tambm estadual ou municipal. Mas no
poder entender que se trata de lei ordinria.O texto constitucional s pode ser
superado em casos excepcionais. Na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal isso
j ocorreu. De acordo com os artigos n 94 e n 115 da Constituio Federal, um
quinto das cadeiras dos Tribunais Regionais do Trabalho deve ser ocupado por
membros do Ministrio Pblico com mais de dez anos de carreira. No h como
cumprir a regra quando no h membros do Ministrio Pblico disponveis com esse
tempo de servio. Por essa razo, ao invs de preencher as vagas com advogados ou
juzes de carreira, o STF permitiu que procuradores do trabalho com carreiras mais
curtas tambm integrassem as listas do quinto constitucional, em desacordo com o
texto expresso da Constituio.63 Nesse e em outros casos, o STF, com razo, deixou
de se ater aos limites estabelecidos pelo texto constitucional. A hiptese,
contudo, no corriqueira. A regra a da restrio do intrprete s
possibilidades interpretativas a que se abre o texto, razo pela qual o elemento
gramatical cumpre um papel indispensvel tambm na interpretao
constitucional.10.4.2 O elemento histrico, o originalismo e a vontade do
constituinteO elemento histrico busca subsdios para a interpretao jurdica na
vontade do legislador. Examina-se a occasio legis, as razes que motivaram a edio
de um ato normativo, a exposio de motivos e os debates parlamentares, com o
objetivo de perquirir a inteno do legislador em relao a determinada questo. O
trabalho do intrprete no uso desse elemento se assemelha ao do historiador.Na
hermenutica jurdica contempornea, a concepo objetiva da interpretao tem
prevalecido sobre a viso subjetiva.64 Para a primeira, o que o intrprete deve
buscar o sentido normativo da lei, e no a vontade do legislador, com a qual no
se confunde. conhecido o brocardo jurdico de que a lei mais sbia do que o
legislador, permitindo solues para problemas de que o primeiro sequer cogitara.
Isso no significa, contudo, que o elemento histrico seja irrelevante, mas sim que
ele no , necessariamente, decisivo. Dependendo do caso, tal elemento pode se
revelar um instrumento til na busca do sentido atual da norma jurdica a ser
aplicada.No domnio constitucional, o elemento histrico tambm pode ser empre
gado. Ele envolver, por exemplo, a pesquisa dos anais da Constituinte e de outros
documentos da poca. No cenrio constitucional brasileiro, no se deve ignorar o
elemento histrico da interpretao, at em reverncia especial legitimidade da
nossa Assembleia Constituinte de 87/88. Porm, no se deve, tampouco, impedir a
atualizao da Constituio pela via hermenutica, por meio da interpretao evo
lutiva e da mutao constitucional. pertinente tambm ao contexto brasileiro a
afirmao do juiz da Suprema Corte norte-americana Willian Brennan Jr., segundo a
qual, o esprito da Constituio no est num significado esttico que ele possa
ter tido num mundo passado que j se foi, mas na adaptabilidade dos seus grandes
princpios para lidarem com problemas e necessidades atuais.65O STF, por exemplo,
no julgamento da ADPF n 132 e da ADI n 4.277, que versaram sobre a unio
homoafetiva, no atribuiu maior relevncia ao elemento histrico, que apontava que,
por ocasio da votao do art. 226, 3, os membros da Assembleia Constituinte no
quiseram estender o instituto da unio estvel aos casais homossexuais. O ponto foi
destacado no voto do Ministro Lewandowski, que transcreveu trechos dos debates
parlamentares travados poca sobre o tema. A Corte, com inteira razo, deu mais
importncia aos valores fundamentais da Constituio, como a igualdade, a liberdade
e a dignidade da pessoa humana, que apontavam no sentido do reconhecimento dessas
formaes familiares, mantendo-se, no ponto, em sintonia com novas percepes
sociais mais inclusivas sobre orientao sexual que emergiram no pas depois de
1988.Pode-se dizer que a relevncia do elemento histrico inversamente
proporcional ao tempo decorrido desde a edio da norma constitucional. Interpretar
um preceito editado h vrias geraes, com base nos valores vigentes poca,
produzir, muito provavelmente, anacronismos injustificados e soluo
conservadoras, inaceitveis para a sociedade atual. Porm, no democrtico que,
pouco tempo depois da elaborao de um texto constitucional ou derivado, ele seja
interpretado sem ateno ao que foi decidido na ocasio pelos representantes do
povo.Essa foi uma das crticas dirigidas orientao do Supremo Tribunal Federal,
sobre medidas provisrias, forjada nos anos seguintes promulgao da Constituio
de 88, que praticamente reiterou a jurisprudncia da Corte sobre os decretos-leis,
elaborada no regime constitucional anterior. A medida provisria havia sido criada
para substituir o antigo decreto-lei, que permitia ao Executivo legislar com
bastante liberdade. Na Assembleia Constituinte, no se quis desprover o Poder
Executivo de um instrumento de legislao de urgncia, mas tampouco se pretendeu
dar a ele poderes to extensos como aqueles de que dispunha para a edio do
decreto-lei, na Constituio de 1969. Ao ignorar as mudanas desejadas pelo
constituinte originrio nessa matria, o STF deixou de empregar o elemento
histrico de interpretao, em um caso em que seu uso se afigurava essencial. A
interpretao histrica do instituto poderia eventualmente ter tornado at
desnecessria a edio da EC n 32, que deu novo regime mais restritivo edio de
medidas provisrias.Nos Estados Unidos, h uma corrente conservadora que advoga a
primazia do elemento histrico da interpretao constitucional: o originalismo, o
qual sustenta que a Constituio deve ser interpretada
de acordo com a inteno dos autores do seu texto, ou com o sentido que tinham as
palavras e expresses usadas no momento em que a norma constitucional foi editada,
e no o seu sentido atual.66 O originalismo rejeita a ideia da living Constitution,
que possa ser atualizada, sem alteraes formais no seu texto, para acompanhar as
mudanas ocorridas na sociedade.O fundamento invocado pelos originalistas a
democracia. Diante do carter vago da maior parte das clusulas inseridas na
Constituio norte-americana, eles sustentam que no se pode permitir aos juzes,
que no so eleitos, que invalidem leis, editadas pelo legislador, com base nas
suas concepes pessoais sobre o que significa, por exemplo, a igualdade ou o
devido processo legal. Para impedir que isso ocorra, sustentam os originalistas
que os juzes devem se ater ao sentido que tinham os preceitos constitucionais por
ocasio da sua aprovao, pois assim o legislador ficaria vinculado s concepes
do poder constituinte, e no quelas dos magistrados.O originalismo nasceu como uma
reao conservadora jurisprudncia progressista da Suprema Corte norte-americana
nos anos 50 a 70 do sculo passado, que ampliara a proteo de direitos
fundamentais e a defesa de minorias a partir de uma interpretao construtiva da
Constituio.67 O seu intento deslegitimar essa jurisprudncia, para justificar o
retorno ao status quo anterior. Os originalistas se insurgem, por exemplo, contra a
extenso do princpio da igualdade s questes de discriminao contra mulheres e
homossexuais, alegando que o constituinte derivado norte-americano no as teve em
mente ao aprovar a 14 Emenda, que consagrou o princpio da equal protection of the
law. Criticam o reconhecimento do direito constitucional privacidade (privacy),
porque no est previsto expressamente no texto da Constituio, e no foi objeto
de cogitao pelo constituinte originrio ou derivado. A corrente tem enorme
penetrao na direita norte-americana, inclusive na Suprema Corte do pas, em que
conta com dois entusiasmados adeptos os juzes Antonin Scalia e Clarence
Thomas.Os crticos do originalismo68 objetam que a Constituio no uma obra
acabada, produzida por uma gerao, mas um instrumento dinmico, que deve se
adaptar aos novos valores e expectativas sociais. Apontam, tambm, que muitas
vezes impossvel analisar qual seria a posio do constituinte sobre questes que
na poca sequer haviam surgido. Argumentam, ainda, que, sendo o texto
constitucional uma obra coletiva, produzida por pessoas com propsitos e ideias
diferentes, no h muitas vezes como se atribuir uma inteno subjetiva nica ao
constituinte. Ademais, a prpria escolha pelo constituinte de clusulas vagas
exprimiria a sua inteno de permitir o seu preenchimento, no futuro, de acordo com
concepes e valores das novas geraes a serem regidas pelo mesmo texto. Alm do
que, sustentam que contraditrio invocar a democracia para vincular as geraes
atuais s concepes de mundo tradicionalistas e excludentes que prevaleciam nos
Estados Unidos no sculo XVIII ou XIX, quando a Constituio norte-americana e as
suas mais importantes emendas foram aprovadas.Essas crticas so procedentes. Do
ponto de vista da teoria constitucional, o originalismo no faz o menor sentido.
Ele no seno uma estratgica poltica, travestida de teoria constitucional, que
busca promover uma agenda conservadora no Judicirio americano a qualquer custo.
Trata-se de uma excentricidade constitucional da direita do pas, que no encontrou
ressonncia em nenhum outro sistema jurdico democrtico.6910.4.3 O elemento
sistemtico e a unidade do sistema constitucionalO elemento sistemtico aquele
que preconiza que cada norma jurdica deve ser interpretada com considerao de
todas as demais, e no de forma isolada. Os preceitos devem ser considerados em sua
unidade orgnica, no como normas que se bastam e vigoram isoladas dos demais.
Savigny distinguia o elemento lgico do elemento sistemtico. Para ele, o
elemento lgico referia-se estruturao do pensamento, ou seja, relao lgica
na que se acham suas diversas partes, e o elemento sistemtico, conexo interna
que enlaa a todas as instituies e regras jurdicas dentro de uma magna
unidade.70 Aqui os dois elementos no sero individualizados, como tampouco
costuma ocorrer na doutrina.A premissa bsica do elemento sistemtico a de que o
Direito no um mero conjunto de normas, mas compe um ordenamento, em que cada
parte tem conexo com o todo, luz do qual deve ser compreendida. A interpretao
sistemtica busca promover a harmonia entre essas partes. Isso no significa dizer
que essa harmonia no ordenamento seja um dado da realidade, que se possa comprovar
pela anlise das leis em vigor. Sabe-se, pelo contrrio, que no Estado
contemporneo, caracterizado pela inflao legislativa e pelo pluralismo dos
interesses que so juridicamente tutelados, a existncia de tenses e conflitos
entre normas jurdicas fenmeno corriqueiro. Na verdade, a busca da harmonizao
e da coerncia no ordenamento uma tarefa que o intrprete deve perseguir; muitas
vezes uma tarefa dificlima. Trata-se de um ponto de chegada que se aspira atingir,
e no do ponto de partida do intrprete.Os sistemas jurdicos contemporneos, como
o brasileiro, tm na Constituio no s o seu fundamento de validade, como tambm
o seu centro de gravidade. So os valores constitucionais que, pela sua primazia,
podem conferir unidade ao sistema jurdico, cimentando as suas diferentes partes.
Naturalmente, a exigncia de coerncia e sistematicidade tambm se projeta sobre a
Constituio. O intrprete constitucional no pode, por exemplo, interpretar a
garantia da propriedade privada ignorando a proteo constitucional conferida ao
meio ambiente, nem vice-versa.No sistema constitucional, embora no exista
hierarquia em sentido formal, h normas mais importantes, que desempenham funo
mais destacada no sistema, e que influenciam mais intensamente a interpretao de
outras normas constitucionais. o caso de princpios como os da dignidade da
pessoa humana, da igualdade, do Estado Democrtico de Direito, da Repblica e da
Federao. Essas normas projetam uma intensa eficcia irradiante, no apenas sobre
o ordenamento jurdico infraconstitucional, mas tambm sobre os preceitos da
prpria Constituio, atuando como diretrizes na sua interpretao e aplicao. No
caso j citado, do reconhecimento da unio homoafetiva, o STF se valeu de alguns
destes princpios para orientar a exegese do art. 226, 3. Apesar de o preceito em
questo s se referir a unio estvel entre homem e mulher, o STF entendeu que se
deveria adotar interpretao extensiva do instituto, mais sintonizada com os
valores mais fundamentais da Constituio, de modo a incluir tambm os casais
formados por parceiros do mesmo sexo.Sabe-se, porm, que contradies e conflitos
tendem a surgir numa Constituio compromissria, como a de 88, em que convivem
preceitos inspirados em ideologias diversas. Sem embargo, admitir que a
Constituio seja marcada por conflitos e colises no afirmar a insolubilidade
destas tenses, ou prescrever ao intrprete uma atitude passiva ou decisionista
diante delas. Os cidados e as autoridades pblicas devem observar o texto
constitucional em seu todo, no se submetendo apenas a partes isoladas do sistema.
Cabe ao intrprete buscar integrar as partes e, na medida do possvel, harmoniz-
las. O sistema uma construo hermenutica, apoiada, sobretudo, nos princpios
constitucionais fundamentais, que lhe provem bases moralmente sustentveis. No
campo particular da interpretao constitucional, o elemento sistemtico assume
especificidades to relevantes que, a partir dele, formulam-se postulados
especficos de interpretao constitucional: a unidade da Constituio e
a concordncia prtica. Voltaremos ao tpico em seo posterior.10.4.4 O elemento
teleolgico e as finalidades sociais da ConstituioA interpretao teleolgica a
que busca a finalidade subjacente ao preceito a ser interpretado. Ao contrrio dos
elementos de interpretao anteriores, este no se deve a Savigny, mas a
Jhering.71 A interpretao teleolgica est prevista no art. 5 da Lei de
Introduo s normas do Direito Brasileiro: na aplicao da lei, o juiz atender
aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.Trata-se de um
elemento especialmente importante no domnio constitucional, considerando a
grandeza das tarefas a que se prope uma Constituio.72 Na Constituio, os
principais fins sociais do Direito brasileiro esto positivados expressamente, na
forma de normas programticas, ou implicitamente, em seu sistema de valores.
Essas finalidades bsicas so extremamente relevantes para a interpretao de
outras normas constitucionais e infraconstitucionais.Veja-se um exemplo de
interpretao teleolgica. O art. 16 da Constituio Federal dispe: A lei que
alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se
aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia. No difcil
identificar que essa norma foi editada para assegurar segurana jurdica quanto s
regras do jogo eleitoral, impedindo mudanas que surpreendam os participantes do
processo poltico s vsperas das eleies, bem como proscrevendo alteraes
casusticas, que possam romper a igualdade de participao entre partidos e
candidatos. Compreendendo-se esta finalidade, pode-se descartar, por exemplo, uma
interpretao literal do preceito em questo no sentido de que a Constituio
vedaria to somente a mudana na legislao processual eleitoral a menos de um ano
da data do pleito, mas no a alterao nas regras substantivas de Direito
Eleitoral. evidente que as mudanas de ltima hora nas normas de eleitorais
substantivas tambm afetam, e at com
maior intensidade, os valores que o preceito em questo objetiva salvaguardar.73O
elemento teleolgico, na hiptese acima, deve ser empregado para dar suporte a uma
interpretao extensiva de uma garantia constitucional. Mas ele tambm pode ser
usado em sentido oposto, para afastar determinada hiptese do campo de incidncia
de norma constitucional. Isso se verificou, por exemplo, quando o STF foi instado a
interpretar o art. 14, 7, da Constituio Federal: so inelegveis, no
territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes consangneos ou afins
(...) de Prefeito. A Corte considerou elegvel candidato que se encontrava
separado de fato da filha do ento Prefeito antes do incio de seu mandato, tendo
sido a sentena de divrcio proferida depois de o mandato ter se iniciado. A
finalidade do art. 14, 7, era, para a Corte, obstar o monoplio do poder
poltico por grupos hegemnicos ligados por laos familiares. Na hiptese, a
circunstncia de a sentena ter reconhecido a ocorrncia da separao de fato em
momento anterior ao incio do mandato afastaria a incidncia da regra, no se
cogitando da perenizao no poder da mesma famlia.74 A aplicao da regra, com
fundamento em uma interpretao meramente literal, restringiria significativamente
os direitos polticos do cidado, sem que isso se desse para garantir outra
finalidade que tambm fosse objeto de proteo constitucional.10.5 Novas ideias na
interpretao constitucional10.5.1 A pr-compreensoAo se deparar com um problema
jurdico qualquer, o intrprete, antes at de consultar as normas pertinentes, j
tende a antecipar uma soluo, com base na sua pr-compreenso. A pr-compreenso
envolve no apenas a concepo particular de mundo do intrprete, mas, sobretudo,
os valores, tradies e preconceitos da comunidade em que ele est inserido.
Afinal, os seres humanos no so desenraizados, mas compartilham, em geral, vises
de mundo com aqueles que vivem no mesmo contexto histrico e cultural. Como
assinalou Konrad Hesse, o intrprete no pode captar o sentido da norma desde um
ponto (...) situado fora da existncia histrica, e sim unicamente a partir da
concreta situao histrica em que se encontra, cuja plasmao conformou seus
hbitos mentais, condicionando os seus conhecimentos e os seus preconceitos.75A
pr-compreenso o ponto de partida do intrprete para o ingresso no crculo
hermenutico, em que aquela antecipao de sentido testada, considerando-se
diversos elementos, como o texto normativo, o sistema, as conseqncias prticas da
deciso etc. A antecipao da resposta pode ou no ser confirmada ao longo desse
itinerrio, que conduz at concretizao da norma, com a sua aplicao ao
problema. Essa no uma prescrio sobre como se devem interpretar as leis ou a
Constituio; no uma receita para interpretao correta, mas sim uma descrio
do que normalmente ocorre quando um intrprete se confronta com um problema
jurdico prtico, que chamado a equacionar.O intrprete no pode, porm, aferrar-
se sua pr-compreenso, recusando-se a rever as suas antecipaes de sentido.76
necessrio que haja uma abertura para que o intrprete oua o que lhe dizem a
norma e o problema enfrentado. preciso, tambm, que tome conscincia da sua pr-
compreenso, at para evitar a prtica de arbitrariedades inconscientes.Autores
ligados corrente da nova hermenutica ressaltam o papel central da pr-
compreenso na interpretao do Direito. No discordamos desse juzo, que se
assenta na prpria natureza humana do intrprete. Contudo, h quem veja a
fidelidade pr-compreenso como caminho para busca da melhor resposta para as
questes de interpretao constitucional, recusando qualquer recurso ao mtodo. Na
literatura jurdica nacional, o principal representante desta corrente Lenio
Streck,77 que articula seus argumentos a partir da hermenutica filosfica de
Martin Heiddeger e Hans-Georg Gadamer. No compartilhamos desta posio,
basicamente por trs razes.A primeira que nas sociedades contemporneas,
extremamente plurais, convivem diferentes concepes de mundo conflitantes. Vivemos
num mundo plural, complexo e desencantado, em que no h mais uma nica pr-
compreenso em cada sociedade, mas mltiplas cosmovises que coabitam no mesmo
espao-tempo, algumas delas absolutamente conflitantes.78 Neste cenrio de
fragmentao axiolgica, torna-se muitas vezes difcil fundar a legitimidade das
decises estatais sobretudo as judiciais em um ethos comum. Se existem numa
mesma sociedade diversas pr-compreenses, a exigncia de fidelidade pr-
compreenso deixa de funcionar, perdendo a sua capacidade de guiar a interpretao
jurdica.Em segundo lugar, a aposta na pr-compreenso parece ignorar o fato de que
as nossas tradies e prticas sociais esto impregnadas pela opresso e
assimetria. Por isso, tambm na pr-compreenso naqueles pr-conceitos
depositados no fundo da conscincia social e da cultura de um povo viceja o poder
simblico: esse poder invisvel o qual s pode ser exercido com a cumplicidade
daqueles que no querem saber que lhe esto sujeitos ou mesmo que o exercem.79 Na
pr-compreenso pode ter lugar a hierarquizao social e a estigmatizao do
diferente. Tomar a pr-compreenso como norte na hermenutica jurdica, sem
submet-la ao crivo de uma razo crtica, equivale a endossar o status quo cultural
e legitimar a injustia, em nome do Direito e da Constituio.Finalmente,
entendemos que o mtodo se afigura indispensvel para controlar o arbtrio do
intrprete e propiciar o controle intersubjetivo da sua atividade. Isso no
significa que a interpretao constitucional seja apenas mtodo. Conceber a
interpretao constitucional assim seria tapar o sol com a peneira: h tambm
poltica, argumentao moral e at sentimento na interpretao constitucional. Mas
o mtodo se afigura fundamental para evitar que os intrpretes da Constituio se
convertam nos seus senhores.Enfim, pode-se dizer que a pr-compreenso realmente
parte integrante da hermenutica constitucional, como tambm o em qualquer
atividade interpretativa. Mas a teoria constitucional deve demandar dos intrpretes
o exerccio permanente de crtica s tradies e de autocrtica em relao s
respectivas cosmovises.10.5.2 Interpretao constitucional, problema e sistema: os
limites da tpicaAlgumas das principais vertentes do debate metodolgico atual
sustentam que o papel do intrprete construir a soluo mais razovel para o caso
concreto. O compromisso central do intrprete deixa de ser com o sistema jurdico,
e passar a ser com a soluo do problema apresentado. o que prope, em
especial, a tpica.80O mtodo ou estilo tpico tem como referncia central a obra
de Theodor Viewheg, Tpica e jurisprudncia, publicada na Alemanha em 1953, que
provocou intensos debates no campo da metodologia do Direito. Viewheg salientou o
fato de que, desde os seus primrdios, o Direito foi concebido como disciplina
prtica, voltada resoluo de problemas concretos. Todavia, a partir da
Modernidade, teria passado a prevalecer a dimenso sistemtica do Direito,
relegando o problema para um segundo plano. A sua proposta consiste no resgate de
um estilo de raciocnio jurdico voltado ao problema e no norma ou ao
sistema.O conceito de topos fundamental para a tpica. O topos configura um
lugar comum da argumentao, que no vincula necessariamente o intrprete, mas
lhe apresenta uma alternativa possvel para a soluo de um problema.
Os topoi (plural de topos) so diretrizes que podem eventualmente servir
descoberta de uma soluo razovel para o caso concreto. Eles no so certos ou
errados, mas apenas mais ou menos adequados para a soluo do problema; mais ou
menos capazes de fornecer uma resposta razovel para o caso, que se mostre
persuasiva comunidade de intrpretes. Dentre os topoi podem figurar elementos
heterogneos como o texto normativo, princpios morais, tradies compartilhadas
etc.O sistema , para a tpica pura,81 apenas mais um topos a ser levado em conta
na busca da deciso do caso concreto. O argumento sistemtico apenas mais um que,
ao lado de outros, pode ser usado para a soluo do problema.A tpica tem no
Direito Constitucional um campo promissor, sobretudo, por conta
da abertura estrutural da Constituio, da textura aberta de suas normas e da
complexidade dos problemas que devem ser enfrentados.82 No entanto, na sua forma
pura, a tpica apresenta problemas insuperveis. A sua adoo pode conduzir a um
sistema de plena liberdade judicial na resoluo dos casos, que seria devastador
para a segurana jurdica e para a legitimidade democrtica do Direito. No domnio
constitucional, estes problemas so ainda mais agudos, pois a no vinculao do
intrprete norma ou ao sistema pe em risco a fora normativa da Constituio, ao
reduzir os seus comandos a meros argumentos de carter no obrigatrio. Como
salientou Canotilho a interpretao uma atividade normativamente vinculada,
constituindo a constitutio scripta um limite ineliminvel que no admite o
sacrifcio da norma em prol da prioridade do problema.83H, porm, posies mais
moderadas, que se valem da tpica no mbito das possibilidades fornecidas pelo
texto da norma e pelo sistema. Canaris, por exemplo, v a tpica como um meio para
complementao do sistema, que s poder atuar no mbito das possibilidades abertas
pelo sistema.84 Na sua tica, o pensamento sistemtico e o tpico-problemtico no
se excluem, mas antes se interpenetram e complementam. Na doutrina constitucional,
Friedrich Mller tambm admite o raciocnio tpico, orientado para o problema,
desde que no ultrapasse o texto da norma, vedando-se ao intrprete que decida
contra o texto claro de uma prescrio, sob o motivo de que ela no oferece um
ponto de apoio para que se alcance
uma soluo razovel para o problema.85Como se observa, possvel sustentar o
papel o intrprete de buscar a soluo mais razovel e justa para o caso concreto
sem lhe conferir liberdade ilimitada de ao. Para variadas vertentes da
metodologia jurdica, o pensamento problemtico til e desejvel, desde que
circunscrito pelos limites textuais e sistemticos do ordenamento jurdico. Essa
a nossa posio.No incomum na nossa jurisprudncia constitucional o recurso ao
pensa mento tpico-problemtico, caracterizado pela preocupao com as
especificidades do caso. Isso ocorreu, por exemplo, em deciso do STF em que se
afastou a exigncia de comprovao de trs anos de prtica jurdica para posse no
cargo de Procuradora da Repblica, de candidata que j exercia a funo de
Promotora de Justia.86 A Corte, apesar de considerar constitucional a exigncia em
questo, imposta pelo poder constituinte derivado (art. 129, 3), entendeu que, no
caso especfico, a sua impo sio no seria razovel, uma vez que a candidata j
vinha atuando como membro do Ministrio Pblico.10.5.3 Interpretao, realidade
constitucional e concretizao normativaComo ressaltado no Captulo 5, h teorias
da Constituio que a concebem como sistema de normas, e h teorias que a enxergam
como realidade constitucional. Hoje, tende-se a rejeitar tanto o reducionismo
normativista quanto o sociolgico. Tornam-se cada vez mais frequentes as propostas
de integrao entre essas duas dimenses. No contexto europeu da segunda metade do
sculo XX, foi especialmente influente a proposta de Konrad Hesse nesse sentido. De
acordo com Hesse, para que uma Constituio seja socialmente eficaz, ela no pode
desconsiderar as condies histricas em que se insere. Um texto constitucional
desprovido de compromisso com a realidade social converter-se-ia, em uma mera
folha de papel.87Nessa perspectiva, a interpretao concebida como parte do
processo de concretizao constitucional, que inclui desde a definio das
possibilidades interpretativas do texto at a deciso do caso concreto, a qual
demanda considerao da realidade abrangida pela norma a ser concretizada.88 O
processo de concretizao parte da interpretao do texto normativo e avana por
meio do exame do setor da realidade sobre o qual incide.89 Por isso, na atividade
de concretizao normativa, deve-se lanar mo de dados empricos, colhidos por
meio de mtodos prprios a reas como a Sociologia, a Cincia Poltica e a
Economia.90A integrao da realidade interpretao constitucional no pode,
contudo, ser confundida com qualquer submisso acrtica da Constituio e de seus
intrpretes aos fatores reais de poder. A Constituio no apenas espelho da
realidade; ela tambm a prpria fonte de luz.91 Em diversos contextos, o que
se requer da Constituio que possa transformar a realidade, servindo superao
de configuraes sociais consolidadas, que se caracterizam pelo arbtrio e pela
opresso. No caso brasileiro, h diversos setores da realidade carentes de
incidncia constitucional efetiva. No h dvidas de que parte considervel da
populao brasileira objeto de prticas autoritrias, francamente refratrias aos
valores constitucionais. A inviolabilidade de domiclio, por exemplo, no
efetivamente garantida nas reas pobres das grandes cidades brasileiras: o prprio
Estado a viola recorrentemente. Neste caso, Constituio e realidade no se
confundem. O que se impe a transformao da realidade de acordo com o programa
constitucional.92A interao entre norma e realidade opera em diversos nveis e de
diversas maneiras. Alm de conferir contedo e sentido aos preceitos
constitucionais, a realidade atua tambm como limitao das possibilidades de
incidncia concreta das prescries normativas. O intrprete no pode optar por
alternativas interpretativas que concebam solues irrealizveis na prtica. De
nada adiantaria se o Direito prescrevesse a alterao da rbita dos planetas ou a
revogao da lei da gravidade. o que tradicionalmente se denomina princpio da
realidade:Observe-se, por exemplo, o conhecido argumento da reserva do possvel,
segundo o qual a garantia de direitos prestacionais depende da disponibilidade de
recursos pblicos. O conceito de reserva do possvel tem sua origem na
jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, em caso conhecido
como Numerus Clausus.93 O caso dizia respeito a estudante que pretendia obter
provimento judicial determinando que o Estado assegurasse a sua matrcula em
faculdade de Medicina, para viabilizar o futuro exerccio do seu direito
liberdade de escolha profissional. A Corte no concedeu o pedido sob o argumento de
que a concretizao de direitos a prestaes est condicionada pelos recursos
financeiros de que dispe o Estado, no sendo razovel esperar que a sociedade
arque com os custos de todos aqueles que quiserem frequentar o ensino superior. No
caso brasileiro, pense-se, por exemplo, no art. 7, IV, da Constituio Federal,
que estabelece que o salrio mnimo deve ser suficiente para que o trabalhador
custeie suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia,
alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia
social. Embora diversas leis todos os anos regulamentem o preceito, os valores que
fixam tm sido insuficientes para atender a todas as necessidades previstas na
Constituio. A hiptese de inconstitucionalidade parcial por omisso, a qual
sempre reconhecida pelo STF.94 Apesar disso, a Corte no teria como fixar valores
superiores, que, na sua tica, satisfizessem plenamente a imposio constitucional.
Isso implicaria impor mudanas econmicas das quais o Judicirio no pode ser
protagonista, at por no possuir os meios necessrios para avaliar os efeitos
prticos de uma deciso que proferisse nessa questo.Enfim, na interpretao
constitucional, o intrprete deve sempre considerar a realidade, sob pena ou de
decidir o impossvel ou de deixar de extrair todas as potencialidades do texto
constitucional.10.5.4 Interpretao constitucional e avaliao das consequnciasUm
dos principais elementos incorporados pela metodologia constitucional contempornea
a avaliao das consequncias prticas das decises. Trata-se de um dos elementos
centrais do chamado pragmatismo.95 A interpretao deve envolver a avaliao das
necessidades humanas e sociais. O Direito entendido no como um fim em si mesmo,
mas como um meio para a realizao daquelas necessidades; deve, portanto, se
adequar a elas. O que importa o modo como a deciso reper cute no mundo social. O
papel do intrprete buscar prever qual ser o impacto de sua deciso na
sociedade: a interpretao que produzir as melhores consequncias prticas a que
deve ser preferida. Ao invs de se voltar para o texto normativo, para as relaes
sistemticas entre os preceitos constitucionais ou para o sentido que estes
possuam no momento da entrada em vigor da Constituio, o intrprete deve assumir
uma postura pragmtica e optar pela interpretao que produza melhores resultados
prticos. verdade que o pragmatismo mais sofisticado envolve a preocupao como as
consequncias no apenas da deciso do caso concreto, mas tambm com aquelas que
derivam da adoo ou rejeio de determinados argumentos ou teorias hermenuticas.
Um juiz pragmtico pode considerar que uma lei equivocada, e que no aplic-la
num caso concreto produziria, na hiptese, as melhores consequncias. Mas pode
decidir no faz-lo, por concluir que as consequncias para a sociedade seriam
piores se fosse admitida a possibilidade de no aplicao de uma lei, a cada vez
que o magistrado a considerasse equivocada. Embora o pragmatismo jurdico esteja a
lguas de distncia do formalismo, at possvel que um jurista pragmtico adira
ao formalismo por razes consequencialistas.96 Ele pode considerar, por exemplo,
que dita teoria, num dado contexto, produz melhores resultados do que as que
decorreriam da adoo de um modelo que permitisse ao intrprete, em cada caso,
decidir de acordo com a sua avaliao pessoal das consequncias.Argumentos
consequencialistas prevaleceram no STF, por exemplo, quando do julgamento da
inconstitucionalidade da Lei n 8.024/90 (originada na Medida Provisria n
168/90), a qual promoveu a reteno de valores depositados em cadernetas de
poupana, que foi a principal medida do Plano Collor. A medida era um verdadeiro
confisco, razo pela qual a lei estava em contradio direta com o direito de
propriedade (CF, art. 5). Ajuizada a ADI, o pedido cautelar, cujo deferimento
levava liberao imediata dos valores retidos, foi indeferido.97 Para justificar
a deciso, ao lado de outras razes, mais apegadas forma, emergiram tambm as
seguintes, em voto da lavra do Ministro Sydney Sanches:Se a lei for
inconstitucional, o mal maior, que poderia ter causado, j causou. Nos prximos
meses a lei comear a produzir alguns efeitos benficos para os depositantes. Por
outro lado, a suspenso cautelar da lei poder evitar que isso acontea, ou, ento,
trazer inmeros transtornos para a economia nacional, com a abrupta injeo de
vrios trilhes de cruzeiros no meio circulante nacional, de efeitos imprevisveis
ou previsivelmente deletrios como, por exemplo, o retorno a uma ameaadora
hiperinflao, de mais de 80% ao ms, que desgastar a poupana dos depositantes,
desvalorizar irreversivelmente a moeda brasileira e acabar punindo mais duramente
ainda aqueles que sequer tiveram condies de poupar, ou seja, os mais
desfavorecidos. No me animo a adotar medida, que ponha em risco ainda maior a j
combalida economia do Pas e aflija ainda mais os j aflitos, os extremamente
pobres, que sequer conseguem economizar, quando conseguem sobreviver. (...)
Pensando, por ora, mais no futuro do Brasil do que nos justos e compreensveis
anseios dos poupadores constrangidos e perplexos (...), opto pelo indeferimento da
liminar.O Ministro Sanches, portanto, deixou de conceder a cautelar por conta das
consequncias concretas de sua deciso. Depois disso, a ao ficou aguardando
julgamento e, quando veio finalmente a ser julgada, em 26.8.1992, j perdera seu
objeto, dado que os valores retidos j haviam sido restitudos.98Outro exemplo de
uso do argumento consequencialista deu-se recentemente, quando o STF, depois de
proclamar a inconstitucionalidade da lei de converso da medida provisria que
criara o Instituto Chico Mendes,99 por no ter observado o processo legislativo
imposto pela Constituio, voltou atrs na deciso. A Corte verificara que no
tinha sido observada na tramitao do ato normativo o art. 62, 9, da
Constituio, que exige que uma comisso mista da Cmara e do Senado emita parecer
sobre a medida provisria, antes da sua apreciao em cada casa. Contudo, no dia
seguinte ao julgamento, o Advogado-Geral da Unio suscitou questo de ordem na
Corte, advertindo que centenas de outras medidas provisrias continham o mesmo
vcio, dentre as quais algumas que haviam criado polticas pblicas essenciais,
como o Bolsa-Famlia. Diante deste fato, temendo as consequncias prticas do
precedente da vspera, o STF, de forma heterodoxa, decidiu voltar atrs na
invalidao da norma, bem como considerar superado o vcio constatado em relao s
demais medidas provisrias que tambm o apresentavam, assinalando, todavia, que nas
futuras medidas provisrias a referida exigncia constitucional teria de ser
observada pelo Congresso.100Os argumentos consequencialistas aparecem
explicitamente em alguns julgamentos do STF. No entanto, o que ainda comum, e
deve ser combatido, o criptoconsequencialismo, em que as consequncias so
consideradas pelos julgadores, mas no figuram de maneira explcita na
fundamentao das decises.101 Faz-se ento uma espcie de subsuno s avessas:
com base na avaliao das consequncias, os juzes escolhem uma soluo, e depois
buscam fundament-la em argumentos formais, sem que se explicitem as razes reais
que conduziram ao resultado do julgamento.102Uma das principais objees ao
consequencialismo a de que tende a assumir um carter utilitarista, e o
utilitarismo pode levar relativizao da garantia dos direitos fundamentais e da
dignidade humana em favor da realizao de metas coletivas. Isso porque o
utilitarismo pode permitir que o indivduo seja utilizado como meio e no como fim
em si mesmo, em contrariedade ao conhecido imperativo categrico kantiano, que
impe que todas as pessoas sejam sempre ser tratadas como fins e nunca como meios.
A doutrina comprometida com a defesa da dignidade humana e do sistema de direitos
fundamentais, por ser refratria ao utilitarismo, acaba tambm se mostrando avessa
ao consequencialismo.Contudo, possvel adotar-se um consequencialismo no
utilitarista. O uti litarismo se caracteriza pelos critrios escolhidos para
avaliar as consequncias: busca-se promover, na maior medida possvel, o bem-estar,
o prazer, a felicidade ou a realizao das preferncias do maior nmero de
pessoas.103 Os utilitaristas partem da premissa de que os indivduos tm muitas
vezes interesses conflitantes, e que, nesses casos, justifica-se o sacrifcio dos
direitos de um membro da comunidade desde que seja compensado por um ganho superior
na promoo de interesses de outros indivduos. Se, por exemplo, a admisso da
tortura de terroristas tornar a sociedade mais segura, melhorando
significativamente a vida da maioria da populao, a medida pode estar justificada
para um utilitarista. Ocorre que tambm possvel avaliar as consequncias de uma
deciso com base em outros parmetros que no os preconizados pelo utilitarismo,
como, por exemplo, a sua aptido para promover, de fato, os direitos fundamentais,
a democracia e os valores republicanos. No haver, ento, utilitarismo, mas to
somente consequencialismo, e decises comprometidas com a realizao prtica dos
princpios fundamentais mais relevantes, e no apenas com a sua proclamao
retrica no texto constitucional.H na jurisprudncia do STF um bom exemplo desse
tipo de consequencialismo voltado realizao prtica dos direitos fundamentais. A
Corte firmara a orientao de que, em razo da proteo constitucional da moradia
(art. 6, CF), seria inconstitucional a autorizao, consagrada na Lei n 8.245/91,
de penhora do imvel em que reside o fiador, nos contratos de locao.104 Afinal,
com a execuo da penhora, o fiador acabaria perdendo a sua casa. Contudo, em
deciso posterior, o STF reviu essa orientao.105 Um dos principais argumentos
empregados na ocasio foi no sentido de que a impenhorabilidade, na hiptese,
geraria consequncia altamente danosa para a promoo do direito moradia das
pessoas que no possuem casa prpria. Isso porque, os locadores passariam a no
mais aceitar a prestao de fiana por quem possui apenas o imvel em que reside.
Os locatrios seriam ento forados a buscar outras garantias mais onerosas para o
contrato, como a fiana bancria. Alm disso, com o aumento do risco envolvido no
negcio, haveria o risco de elevao do valor dos aluguis, bem como de reduo da
oferta de imveis para locao residencial. Tudo isso encareceria a locao
residencial, aumentando o dficit habitacional no pas.106 Para o STF, do ponto de
vista do direito moradia, sobretudo das pessoas mais pobres, as consequncias da
invalidao da lei seriam altamente problemticas, e, por conta disso, seria um
contrassenso declarar a sua inconstitucionalidade com fundamento nesse mesmo
direito fundamental.Ademais, possvel levar em considerao as consequncias
prticas de uma deciso interpretativa, sem aderir ao pragmatismo jurdico. O exame
das consequncias pode ser concebido como um, dentre outros elementos a serem
considerados na interpretao, e no como o elemento necessariamente preponderante
para a de finio da resposta correta em cada caso. Pode-se, ademais, abrir espao
para a considerao das consequncias de cada escolha interpretativa, mas apenas no
marco das possibilidades franqueadas pelo texto e pelo sistema constitucional como
um todo. Essa linha consequencialista moderada e no utilitarista prefervel s
opes extremas: a que atribui peso sempre decisivo s consequncias de cada
deciso; e a que recusa a possibilidade de considerao das consequncias prticas
pelo julgador. Por um lado, no h, sobretudo na seara constitucional, como
autorizar que o intrprete, com base na sua avaliao pessoal das consequncias,
passe por cima de texto constitucional expresso ou do sistema normativo. Mas, por
outro lado, no deve o intrprete se revelar insensvel s questes e problemas
prticos do mundo real com que se depara, fechando os olhos para as consequncias
das suas decises. Alis, sob a gide de Constituio dirigente, que se prope a
atingir determinados fins, seria profundamente contraditrio que se negasse ao
intrprete a possibilidade de considerar os efeitos que as suas decises tendem a
produzir, no sentido da efetiva realizao daqueles fins. Intrpretes
constitucionais responsveis no podem ignorar os efeitos das suas
decises.Contudo, as consequncias das escolhas interpretativas devem ser avaliadas
no a partir de pautas utilitaristas, ou das preferncias subjetivas de cada
intrprete, mas com base no sistema de valores da prpria Constituio. Ademais,
quando essas consequncias envolverem questes empricas controvertidas de natureza
extrajurdica, os juzes devem adotar uma postura de moderao e comedimento na sua
avaliao, tendo em vista os limites da sua capacidade institucional. A questo da
relao entre a interpretao constitucional e as capacidades institucionais do
intrprete ser analisada em outro item.10.5.5 Interpretao da Constituio e
argumentao moralO tema das relaes entre o Direito e a Moral , talvez, o mais
complexo e polmico da Filosofia do Direito e esse no o espao apropriado para
examin-lo. Vale, no entanto, o registro de que as posies mais extremas nesse
debate, que separam ou fundem completamente essas esferas, tm poucos defensores no
contexto atual. Como ressaltou Miguel Reale, pode-se hoje afirmar a superao tanto
das teorias que pretendem fornecer um paradigma ideal de justia, de validade
universal, seja ele concebido a partir da razo, ou pretensamente inferido de dados
empricos, como daquelas que apresentam a soluo de compreender o ordenamento
com abstrao da ideia de justia.107Por um lado, o jusnaturalismo, mesmo na sua
verso racional moderna, no rene as condies necessrias para conferir
legitimidade ao Direito, no cenrio das sociedades contemporneas, caracterizadas
pelo pluralismo de vises de mundo. Por outro, a constatao de que o direito
positivo pode assumir as feies mais monstruosas, como ocorreu na Alemanha
nazista, torna imperativa a busca de algum fundamento moral para os ordenamentos,
cuja validade no pode repousar apenas na autoridade ou na fora de quem edita as
normas jurdicas.Nesse cenrio, a interpretao constitucional tem operado como um
veculo importante de aproximao entre o Direito e a Moral. Alguns dos princpios
morais mais importantes esto expressamente positivados em muitas das constituies
contemporneas. A Constituio de 88 repleta de exemplos: Estado Democrtico de
Direito, dignidade da pessoa humana, igualdade, solidariedade etc. Portanto, mesmo
os que aderem ao postulado central do positivismo, de inexistncia de relao
necessria entre o Direito e a Moral, podem reconhecer a penetrao da argumentao
moral na interpretao da Constituio. Afinal, se o prprio texto constitucional
expressamente incorpora normas revestidas de indiscutvel contedo moral,
inevitvel que a interpretao da Constituio
se deixe penetrar pelo debate moral.Os princpios constitucionais funcionam muitas
vezes como canais de comunicao entre o Direito e a Moral,108 pois eles consagram,
com frequncia, direitos morais.109 Para conferir densidade a princpios como a
dignidade humana, a liber dade, a igualdade, a Repblica, a democracia, a
interpretao constitucional no pode se desenvolver independentemente da
argumentao filosfico-moral.110 Muitas das grandes questes do Direito
Constitucional so tambm dilemas morais. a reconstruo da constelao de
princpios constitucionais que permite a realizao de uma leitura moral da
Constituio.111 O intrprete da Constituio e o filsofo poltico e moral lidam
muitas vezes com as mesmas questes e seus argumentos se aproximam.112 Casos como
os referentes ao aborto do feto anencfalo, pesquisa em clulas-tronco
embrionrias, s quotas raciais, unio homoafetiva, que foram ou sero decididos
em breve pelo STF, demandam necessariamente a considerao de argumentos
morais.Mesmo temas aparentemente no relacionados a questes transcendentais podem
exigir a utilizao, ao lado de outros, de argumentos prprios da filosofia
poltica, da filosofia moral ou da teoria da justia. Recorde-se, por exemplo, da
controvrsia em torno da Emenda Constitucional n 41, que promoveu a chamada
taxao dos inativos, no mbito da reforma da Previdncia Social.113 Naquele
julgamento, foram manejados argumentos literais e de dogmtica jurdica, como o
referente ao conceito de direito adquirido. Contudo, os argumentos de justia
social desempenharam tambm um papel importante. Dentre os princpios invocados,
estava o princpio da solidariedade, que, alm de estar expresso no art. 3, I, da
Constituio Federal, informa ainda o seu art. 195, segundo o qual a seguridade
social ser financiada por toda a sociedade. Se toda a sociedade deve contribuir
para a formao do fundo que sustenta o pagamento dos benefcios previdencirios,
no h por que excluir os prprios beneficirios desse esforo comum. Da porque,
entendeu a Corte, a questo no podia ser concebida em termos meramente
comutativos; deveria ser vista tambm a partir de critrios distributivos de
justia econmica.114Diversas correntes sustentam, em bases diferentes, a
aproximao entre a interpretao constitucional e a argumentao moral. Uma delas
foi a chamada jurisprudncia de valores, que se desenvolveu na Alemanha, depois
da II Guerra Mundial. O Tribunal Constitucional alemo desenvolveu a concepo de
que a Constituio no axiologicamente neutra, mas sim uma ordem de valores, que
tem em seu centro a dignidade da pessoa humana, que deve ser no apenas respeitada,
como tambm promovida e garantida pelos Poderes Pblicos. Os direitos fundamentais,
nessa perspectiva, passaram a ser concebidos no como simples direitos de defesa
diante do arbtrio estatal, mas tambm como bens jurdicos, que deveriam ser
tutelados, defendidos e otimizados. Esses direitos passaram a gozar de uma
eficcia irradiante que os transformou em vetores na interpretao do ordenamento
infraconstitucional, inclusive no campo do Direito Privado. Essa teoria da ordem de
valores ampliou significativamente o espao da jurisdio constitucional,
possibilitando intervenes enrgicas da Corte Constitucional no controle da
atuao dos demais poderes do Estado e dos prprios particulares, justificadas em
nome da proteo e promoo dos direitos fundamentais e da dignidade humana.Embora
a construo da teoria da ordem de valores tenha sido influenciada pelo
jusnaturalismo, que passou por um compreensvel renascimento ao final da II Guerra
Mundial, ela no busca apoio numa moral imutvel e supra-histrica, mas sim em
valores determinantes da cultura ocidental.115 Nas palavras de Peter Hberle,
trata-se dos valores de uma comunidade concreta e dos homens que vivem nela, e
que, na sua Lei Fundamental fixaram os prprios parmetros axiolgicos.116A teoria
da ordem de valores foi objeto de severas crticas de alguns segmentos da
doutrina,117 que apontaram problemas como a sua propenso a gerar anarquia
metodolgica e autoritarismo judicial. Sem embargo, o Tribunal Constitucional
alemo foi desenvolvendo ao longo do tempo uma sofisticada metodologia, muito
baseada no princpio da proporcionalidade, que ser estudado no prximo captulo, o
que contribuiu para aumentar a previsibilidade dos seus julgamentos e reduzir
significativamente os riscos apontados pelos crticos da teoria em questo.No
cenrio norte-americano, a legitimidade do recurso argumentao moral na
interpretao da Constituio objeto de intensa disputa. H os que o sustentam
enfaticamente, mas tambm os que o criticam, acusando-o de antidemocrtico e
elitista, por conferir a juzes no eleitos o papel de guias morais da vida
nacional.118 De todo modo, no incomum que os debates constitucionais travados
naquele pas, inclusive no mbito do Poder Judicirio, resvalem para a discusso
tica.119A mais conhecida teoria da interpretao constitucional aberta moral no
cenrio norte-americano a sustentada por Ronald Dworkin.120 Numa sntese muito
rpida, pode-se dizer que Dworkin defende, como ideal regulativo, que cada caso
difcil teria uma resposta correta, a qual deve ser buscada pelo juiz por meio de
um procedimento hermenutico que leve em considerao elementos como o texto dos
preceitos incidentes, a sua histria e os precedentes, mas que procure, sem ignorar
esses dados, tornar o Direito o melhor que ele pode ser, no sentido da promoo da
justia. Esta a concepo do Direito como integridade. Dworkin traa um
paralelo entre a interpretao do Direito e a redao de um romance por vrios
autores, na qual cada um escreve um captulo: trata-se da teoria do romance em
cadeia (chain novel). Quando um dos coautores do livro recebe o texto para
elaborar o seu captulo, ele no pode ignorar tudo aquilo que j foi escrito pelos
que o precederam na obra. Mas pode fazer o melhor de si, para que o seu captulo,
agregando-se aos demais, torne o romance o melhor possvel. Da mesma maneira, um
juiz, quando se depara com um caso difcil do Direito, no pode partir do zero na
busca da soluo mais justa. Ele tem obrigao de manter a coerncia com o Direito
j existente, ao qual est vinculado, mas deve esforar-se para interpretar este
Direito sob a sua melhor luz, para aproxim-lo ao mximo de um iderio de
justia, que Dworkin associa ao tratamento de todas as pessoas com o mesmo respeito
e considerao. A interpretao do Direito, e especialmente do Direito
Constitucional, , para Dworkin, uma empreitada moral. A correta interpretao da
Constituio envolve a sua leitura moral. Essa, para o jurista norte-americano,
no antidemocrtica, j que se volta promoo do valor central da democracia,
que, na sua tica, no o predomnio da vontade das maiorias, mas a
igualdade.Quando se fala da argumentao moral em sede constitucional, pode-se
discutir de que moral se est cogitando: trata-se da moralidade positiva,
correspondente aos valores dominantes numa dada sociedade, ao seu ethos; ou da
moralidade crtica, que se prope a problematizar esses mesmos valores, para
aferir se so ou no justos?121 A questo complexa e delicada, e no possvel
respond-la em profundidade aqui, mas to somente fazer um brevssimo comentrio
sobre o tpico. Na nossa opinio, o discurso constitucional no pode se divorciar
completamente dos valores comunitrios, sob pena de perda de legitimidade da
Constituio. fundamental que a Constituio exprima, de alguma forma, a
identidade poltica e cultural do povo, o que exige que a sua interpretao no se
afaste dos valores compartilhados pela sociedade. Mas, por outro lado, se a
Constituio tem pretenses emancipatrias, ela tampouco pode abdicar da tarefa de
combater a opresso que est enraizada nas tradies e na cultura hegemnica. Numa
sociedade ainda hierrquica, machista, racista e homofbica como a nossa,
prescrever para o intrprete constitucional a obedincia cega aos valores
comunitrios significaria chancelar o status quo, contra o qual o
constitucionalismo democrtico deve se insurgir.Da porque, parece-nos
especialmente frtil o chamado aporte reconstru tivo na interpretao
constitucional. A ideia, j discutida no Captulo 5, a de que o intrprete no
ignore as tradies e a moralidade positiva, mas busque os elementos mais
emancipatrios dessas fontes, potencializando-os na arena hermenutica. A
moralidade, nessa perspectiva, no deve ser buscada em qualquer tbua sagrada que
paire acima da histria e das relaes sociais. Algumas das suas sementes estaro
plantadas no campo das lutas por incluso e reconhecimento travadas na sociedade.
As tradies e a moralidade positiva no devem ser descartadas, mas tampouco devem
ser reverenciadas incondicionalmente, mas sim lidas sob a sua melhor luz. Em
outras palavras, a argumentao moral na interpretao constitucional deve se
voltar promoo do iderio do constitucionalismo igualitrio e democrtico, mas
sem desprezar a identidade histrico-cultural do povo.Essa concepo no confunde o
juzo descritivo, sobre o que a Constituio, com o juzo prescritivo, sobre
como a Constituio deveria ser, mas de alguma maneira os aproxima. O argumento
moral no permite que o intrprete atropele o texto constitucional inequvoco,
ignore o sistema ou as decises bsicas tomadas pelo constituinte. Ele no
respaldaria uma deciso que, por exemplo, reconhecesse, em nome da promoo da
igualdade e da justia social, a possibilidade de expropriao, sem qualquer
indenizao, de propriedades rurais que no cumprissem a funo social, tendo em
vista o texto expresso da Constituio, que prev, na hiptese, o pagamento de
indenizao prvia em ttulos pblicos (art. 184). Mas o argumento moral
d ao intrprete a misso de buscar a resposta moralmente mais correta para cada
caso, no mbito das possibilidades franqueadas pelo sistema constitucional. Nessa
tica, interpretar a Constituio , de certa maneira, esforar-se para aproxim-
la da Justia, sem romper com os marcos normativos positivados pelo constituinte. A
argumentao constitucional no deixa de ser um tipo especial, altamente
institucionalizado e formalizado de argumentao moral,122 em que a busca da
justia se d num ambiente marcado por vrios constrangimentos e limitaes ao
do intrprete, decorrente de elementos como o texto e sistema constitucional, os
quais vinculam o debate moral. verdade que a aceitao da maior permeabilidade da
interpretao constitucional a juzos morais envolve riscos. O maior deles o de
se permitir que, por essa via, os juzes imponham os seus prprios valores aos
poderes eleitos e ao povo, convertendo a democracia num governo elitista, de
sbios de toga. H algumas maneiras de minimizar esse risco, das quais duas
merecem destaque. A primeira, j discutida acima, no conceber a hermenutica
constitucional como um espao privilegiado do Supremo Tribunal Federal, recusando-
se a ideia de monoplio interpretativo judicial, e mesmo a sua verso mais branda,
de monoplio de ltima palavra. Nessa perspectiva, a interpretao constitucional
concebida, sim, como uma empreitada moral, mas nela esto tambm engajados, alm
dos juzes, a sociedade civil, os demais poderes do Estado, os movimentos sociais e
a academia, em permanente dilogo, controlando-se reciprocamente e aprendendo, uns
com os outros, nas suas interaes.O segundo instrumento metodolgico. Deve-se
cobrar cada vez maior rigor metodolgico na interpretao constitucional feita pelo
Poder Judicirio, para evitar o decisionismo e a invocao meramente retrica e no
fundamentada de valores e princpios vagos, para evitar que a abertura
argumentao moral se converta numa boa desculpa para o oba-oba constitucional,
escondido sob uma fachada politicamente correta.10.5.6 Considerao das capacidades
institucionaisOs intrpretes da Constituio no so deuses infalveis, mas agentes
humanos concretos, com virtudes e deficincias. Alm disso, esses intrpretes
atuam, em geral, no interior de instituies, como os Poderes Judicirio e
Legislativo, que tambm tm qualidades e fragilidades prprias. No bastasse, eles
operam seguindo determinados procedimentos como o processo judicial, no caso dos
juzes que podem lhes impor limitaes importantes. O ponto central que se
pretende desenvolver neste item que todas essas questes devem ser devidamente
consideradas na definio da filosofia ou do mtodo mais apropriado para a
interpretao constitucional de cada agente.Nesta perspectiva, uma boa teoria no
aquela que parte da idealizao da figura do intrprete, mas a que se baseia numa
viso mais realista sobre as suas capacidades institucionais.123 Por exemplo, uma
teoria hermenutica construda a partir de uma imagem romantizada do juiz pode
produzir maus resultados quando manejada por magistrados de carne e osso que no
correspondam quela idealizao, em razo do risco elevado de que errem na sua
aplicao. Pode ser prefervel adotar uma teoria alternativa, que talvez no
permita ao juiz excepcional mostrar todo o seu talento e sabedoria para chegar a um
resultado timo, mas que minimize as chances de erros graves pelos juzes menos
capazes. No cmputo geral, pode-se ganhar com isso. E o mesmo vale para os
legisladores, dirigentes de agncias reguladoras e todos os demais intrpretes da
Constituio.Veja-se, por exemplo, a questo da sobrecarga de trabalho dos juzes.
Se os magistrados brasileiros tm de julgar uma enorme quantidade de processos por
dia, evidente que, por mais esforados que sejam, no tero as condies
necessrias para se engajarem em procedimentos complexos para a resoluo de cada
caso. Da a necessidade de teorias hermenuticas que possam funcionar bem no
contexto da jurisdio de massa. Teorias jurdicas que demandem sempre um exame
exaustivo das singularidades de cada hiptese, em busca da justia ideal para o
caso concreto, talvez no sejam adequadas a esse contexto. Sempre haver alguns
casos muito delicados ou complexos, em que esse esforo adicional estar
justificado, mas essencial, nesses sistemas, que a maioria das situaes que
chegam quotidianamente s barras dos tribunais possa ser resolvida de forma mais
singela, com a subsuno a regras e a observncia de precedentes.Por outro lado, os
juzes brasileiros, de um modo geral, esto bem aparelhados para o enfrentamento de
questes jurdicas, mas quase nada sabem sobre outros campos da saber. A formao
nas faculdades jurdicas brasileiras nada tem de interdisciplinar e o processo de
recrutamento dos magistrados de carreira tem aferido apenas o conhecimento do
direito positivo. Ocorre que cada vez mais o Judicirio chamado para solucionar
questes extremamente complexas, que demandam o domnio de outros ramos do
conhecimento humano. No caso do controle de polticas pblicas, por exemplo, sabe-
se que a sua elaborao e implementao dependem, para o seu xito, do emprego de
conhecimentos especficos. Os poderes Executivo e Legislativo possuem em seus
quadros pessoas com a necessria formao especializada para assessor-los na
tomada das complexas decises requeridas nessa rea, que frequentemente envolvem
aspectos tcnicos, econmicos e polticos diversificados. O mesmo no ocorre no
Judicirio. Os juzes no tm, em regra, tais conhecimentos especializados
necessrios, nem contam com uma estrutura de apoio adequada para avaliao das
polticas pblicas.Isto no significa que o Poder Judicirio no possa apreciar a
constitucionalidade de polticas pblicas. No sistema jurdico brasileiro vigora o
princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5, XXXV, CF). Sem
embargo, um ativismo do Poder Judicirio nessa matria, que ignorasse o dficit
de expertise dos juzes, e no envolvesse certa deferncia diante das valoraes
feitas pelos especialistas dos rgos estatais competentes, provavelmente
produziria pssimos resultados.124 As intenes poderiam ser at as melhores, mas,
no final, o voluntarismo judicial poderia comprometer a prpria realizao
eficiente dos valores constitucionais em jogo.Imagine-se a seguinte hiptese: a
Constituio consagra como princpio da ordem econmica a busca do pleno emprego
(art. 170, VIII), e sabido que as taxas de juros praticadas no mercado tm direta
relao com a realizao concreta deste objetivo constitucional. Existe um rgo
pblico vinculado ao Banco Central o Comit de Poltica Monetria (COPOM) que
tem dentre as suas atribuies a fixao da taxa bsica de juros. As decises do
COPOM, com muita frequncia, geram polmica entre os especialistas, devidamente
noticiadas nas pginas econmicas dos jornais: h sempre os que acham que a taxa
fixada foi alta demais, desacelerando indevidamente as atividades econmicas,
enquanto outros consideram que ela foi muito baixa, promovendo a inflao. Figure-
se uma impugnao judicial deciso do COPOM, em que se alegasse afronta ao
princpio constitucional da busca do pleno emprego. As decises que fixam a taxa
bsica de juros tm gravssimas repercusses na Economia e so adotadas aps atento
exame de mltiplas variveis econmicas. Esse exame pressupe, naturalmente,
profundos conhecimentos tcnicos que os juzes, diferentemente dos membros do
COPOM, no possuem. Por isso converter o Poder Judicirio no rbitro dessa questo
seria uma pssima ideia. Provavelmente as suas intervenes, ainda que muito bem-
intencionadas, causariam muito mais dano do que vantagens para a Economia e para o
prprio princpio constitucional da busca do pleno emprego.Finalmente, h tambm as
limitaes resultantes da dinmica dos processos judiciais. Esses, como se sabe,
foram pensados e estruturados com foco nas questes bilaterais da justia
comutativa, em que os interesses em disputa so apenas aqueles das partes
devidamente representadas.125 Contudo, a problemtica enfrentada por juzes em
processos em que se discutem, por exemplo, polticas pblicas ou regulao
econmica envolve sobretudo questes de justia distributiva, de natureza
multilateral. Para equacionar conflitos desta natureza, a tomada de boas decises
pressupe a capacidade do agente de formar uma adequada viso de conjunto, o que
muito difcil de se conseguir no mbito da jurisdio. Essa, com os prazos,
formalidades e limitaes a que se sujeita, est longe de ser o ambiente mais
propcio para isso, por no proporcionar pleno acesso gama de informaes, dados
e pontos de vista existentes sobre aspectos controvertidos, nem possibilitar a
participao de todos os agentes que tm algo a ganhar ou a perder. Na verdade, o
processo judicial tende a gerar uma viso de tnel, em que diversos elementos
importantes para uma deciso bem informada tendem a ser eliminados do cenrio,
enquanto o foco se centra sobre outros no necessariamente os mais
relevantes.126 claro que este dficit pode e deve ser atenuado com a adoo de
medidas como a realizao de audincias pblicas e percias, a admisso de amici
curiae etc. Ainda assim, para muitas questes que hoje so judicializadas, as aes
judiciais permanecem sendo uma via deficiente.Por outro lado, da mesma maneira que
no se deve idealizar a capacidade dos juzes na escolha da mais adequada postura
hermenutica, tampouco se deve faz-lo em relao aos demais agentes estatais.
Seria pouco realista, por exemplo, adotar no Brasil uma teoria como o
constitucionalismo popular127 de autores como Jeremy Waldron, Mark Tushnet e
Larry Kramer, que enfatizam a dignidade da legislao para postularem a retirada
da Constituio dos tribunais e sua devoluo
ao prprio povo com base no argumento de que faltaria ao Judicirio a legitimidade
democrtica para dar a ltima palavra em matria de interpretao
constitucional.128 As conhecidas mazelas do nosso Poder Legislativo tornam
injustificvel qualquer confiana excessiva no processo poltico como meio
exclusivo de garantia da Constituio.Ademais, uma teoria atenta s capacidades
institucionais dos juzes poderia recomendar, em determinados contextos, no uma
postura deferente em relao s decises dos outros poderes do Estado, mas
exatamente o oposto. Pensamos que este o caso das questes que atinjam minorias
estigmatizadas no processo poltico, como os presos ou os homossexuais. Para lidar
com tais questes, o processo poltico majoritrio no costuma ser um ambiente
institucional ideal. Nessa seara, o relativo insulamento do Judicirio diante das
presses das maiorias sociais, bem como o seu ethos profissional de defesa de
direitos so bons argumentos para justificar uma postura mais ativista.A adoo,
pelo Judicirio, de uma orientao mais ativista ou mais autocontida deve depender,
dentre outros fatores, da avaliao das suas capacidades institucionais. Isso, no
entanto, nem sempre observado pelos magistrados. Veja-se, por exemplo, o voto
proferido pelo Ministro Carlos Alberto Direito no julgamento sobre a
constitucionalidade das pesquisas de clulas-tronco embrionrias,129 em que um dos
argumentos usados pelo Ministro para invalidar a autorizao concedida pelo
legislador para realizao das referidas pesquisas envolveu tomada de posio
altamente controversa sobre questo de natureza eminentemente cientfica. A maior
parte da comunidade cientfica considera que as pesquisas importam necessariamente
na eliminao do pre-embrio, mas o Ministro sustentou posio diversa, defendendo,
a partir da, a inconstitucionalidade das pesquisas que resultassem nessa
eliminao. No mesmo julgamento, e de forma mais sensata e autocontida, a Ministra
Ellen Gracie evitou penetrar nessa discusso, consignando: a Casa no foi chamada
a decidir sobre a correo ou superioridade de uma corrente cientfica sobre as
demais. Volto a frisar (...) que no somos uma casa de Cincia. A ao, ao final,
foi julgada integralmente improcedente.A questo das capacidades institucionais foi
expressamente considerada pelo STF no tambm polmico caso da extradio de Cesare
Battisti. A Corte, por maioria, deferira a extradio, requerida pela Itlia, mas o
Presidente da Repblica resolvera no realiz-la. Firmada a premissa de que a
deciso do STF no processo extradicional no obriga a realizao da extradio pelo
Chefe de Estado, mas apenas a faculta, passou-se a discutir a possibilidade de
controle jurisdicional do ato do Presidente, que se negara a extraditar Cesare
Battisti. O voto que desempatou o julgamento,130 mantendo o ato presidencial
impugnado, foi proferido pelo Ministro Luiz Fux, e um dos seus fundamentos foi a
considerao de que faltaria ao STF a capacidade institucional de se imiscuir em
questes de relaes internacionais:O Judicirio no foi projetado pela Carta
Constitucional para adotar decises pol ticas na esfera internacional, competindo
esse mister ao Presidente da Repblica, eleito de mocraticamente e com legitimidade
para defender os interesses do Estado no exterior; aplicvel, in casu, a noo de
capacidades institucionais, cunhada por Cass Sunstein e Adrian Vermeulle (...). No
por acaso, diretamente subordinado ao Presidente da Repblica est o Ministrio das
Relaes Exteriores, com profissionais capacitados para inform-lo a respeito de
todos os elementos de poltica internacional necessrios tomada desta sorte de
deciso. Com efeito, o Presidente da Repblica que se encontra com os Chefes de
Estado estrangeiros, que tem experincia em planejar suas decises com base na
geografia poltica e que, portanto, tem maior capacidade para prever as
conseqncias polticas das decises do Brasil no plano internacional.Em sntese, a
hermenutica constitucional no deve ser construda a partir de idealizaes
contrafticas dos intrpretes. No debate jurdico brasileiro, preciso superar a
miopia em relao s capacidades institucionais reais dos agentes que inter pretam
e aplicam as normas, para construir teorias mais realistas, que possam produzir, na
prtica, resultados que de fato otimizem os valores constitucionais.10.6 Princpios
especficos de interpretao constitucionalComo antes salientado, a interpretao
constitucional tem especificidades, o que tem levado a doutrina a formular
catlogos de princpios especficos de interpretao constitucional. No Brasil,
duas listas de princpios lograram ampla penetrao: a elaborada pelo jurista
alemo Konrad Hesse,131 que aludiu aos princpios da unidade da Constituio,
da concordncia prtica, da correo funcional, da eficcia integradora, da fora
normativa da Constituio e da interpretao conforme Constituio, e que foi
adotada por diversos autores brasileiros; e a formulada por Lus Roberto
Barroso,132 que elencou os princpios da supremacia da Constituio, da presuno
de constitucionalidade das leis e atos do Poder Pblico, da interpretao conforme
Constituio, da razoabilidade e da proporcionalidade (que ele considera
fungveis), e da efetividade. Ambas as listas tm grandes mritos. Nada obstante,
ns proporemos um elenco prprio de princpios de hermenutica constitucional, que
engloba os seguintes: 1) unidade da Constituio; 2) fora normativa da
Constituio; 3) correo funcional; 4) razes pblicas; 5) cosmopolitismo tico;
6) interpretao conforme Constituio; 7) presuno graduada de
constitucionalidade dos atos normativos; 8) proporcionalidade; 9) razoabilidade; e
10) ponderao de interesses. Os princpios da proporcionalidade e razoabilidade
sero examinados no Captulo 11 e a ponderao de interesses no Captulo 12.10.6.1
Princpio da unidade da Constituio e concordncia prticaO princpio da unidade
da Constituio deriva do elemento sistemtico de interpretao constitucional. De
acordo com o princpio da unidade, a Constituio deve ser interpretada no como
conjunto assistemtico de preceitos, mas como um todo integrado de normas que se
completam e se limitam reciprocamente. Como esclarecia Hesse, a conexo e a
interdependncia dos elementos individuais da Constituio fundamentam a
necessidade de olhar nunca somente a norma individual, seno sempre tambm a
conexo total na qual ela deve ser colocada.133 O Tribunal Constitucional alemo
chegou a afirmar que o princpio mais importante da interpretao a unidade da
Constituio, como unidade de um conjunto com sentido teleolgico-lgico, j que a
essncia da Constituio consiste em ser uma ordem unitria da vida poltica e
social da comunidade estatal.134Um dos corolrios do princpio da unidade da
Constituio a inexistncia de hierarquia formal entre as normas que compem o
texto constitucional originrio, razo pela qual inexiste, em nosso sistema, a
possibilidade de que uma norma constitucional originria seja declarada invlida
por violar um preceito constitucional fundamental. Essa posio da jurisprudncia
do STF.135 O tema ser aprofundado no Captulo 12.A inexistncia de hierarquia
formal entre as normas constitucionais no impede, porm, que se reconhea entre
essas normas uma hierarquia material.136 H normas mais importantes do que outras.
O direito vida e o princpio da dignidade humana possuem, por exemplo, um peso
abstrato maior do que o princpio da eficincia administrativa e o direito de
propriedade. Essa hierarquia material deve ser especialmente considerada em casos
de conflitos normativos, em que se recorre ponderao de interesses. O fato de um
princpio possuir maior peso abstrato elemento que favorece a que ele prevalea
na ponderao. Porm, reconhecer que um princpio possui maior peso abstrato do que
outro no significa que ele sempre vai preponderar na ponderao realizada em casos
concretos. Isso depender de outros elementos, como a intensidade com que cada um
dos princpios seja afetado no caso. A prevalncia abstrata do direito vida sobre
o direito ao lazer no legitima o Estado, por exemplo, a proibir terminantemente a
prtica de esportes arriscados, como o paraquedismo ou o montanhismo. O tema ser
detidamente analisado no Captulo 12.Na jurisprudncia do STF, o reconhecimento da
existncia de hierarquia material costuma legitimar a utilizao do parmetro
da interpretao restritiva das excees. A norma constitucional originria que
excepciona princpio constitucional provido de hierarquia material superior deve
ser interpretada restritivamente. Foi o que ocorreu, por exemplo, com o art. 37,
IX, da Constituio, que confere ao legislador a tarefa de estabelecer hipteses de
contratao de servidor pblico por tempo determinado, sem concurso pblico, para
atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. O STF, aps
reafirmar a obedincia cogente regra geral de concurso pblico, imps a
interpretao restritiva do preceito.137 O mesmo foi feito em relao
impossibilidade de se utilizar a garantia do habeas corpus para impugnar priso
administrativa disciplinar de militares. A Corte interpreta restritivamente essa
exceo incidncia de uma garantia fundamental, consagrada no art. 142, 2, do
texto constitucional: apesar de o mrito do ato punitivo no poder ser controlado
via habeas corpus, o instrumento tem sido regularmente utilizado para se verificar
a ocorrncia dos quatro pressupostos de legalidade: a hierarquia, o poder
disciplinar, o ato ligado funo e a pena susceptvel de ser aplicada
disciplinarmente.138 Embora, por conta do princpio da unidade, as normas
impugnadas nessas duas hipteses no possam ser declaradas inconstitucionais, j
que compem o texto originrio da
Constituio, impe-se a sua interpretao restritiva.O princpio da unidade da
Constituio no incompatvel com o reconhecimento da existncia de tenses entre
os valores constitucionais, de colises entre as suas normas.139 Mas ele impe que
tais colises sejam equacionadas com base em critrios tambm ancorados na prpria
Constituio. Um desses critrios a imposio ao intrprete de que busque a
harmonizao de normas constitucionais em conflito. Em outras palavras, o
intrprete deve perseguir a concordncia prtica entre normas constitucionais que
estejam em tenso, buscando preservar, ao mximo possvel, os valores e interesses
que lhes so subjacentes. H autores, como Konrad Hesse e Canotilho, que atribuem
concordncia prtica a estatura de princpio autnomo de hermenutica
constitucional. Outros, como Barroso, a inserem no mbito do princpio da unidade
da Constituio, como fazemos aqui. A questo de saber se a concordncia prtica
princpio autnomo ou est contido no princpio da unidade da Constituio de
carter nominalista, sendo desprovida de maior importncia. O que importa
ressaltar o dever do intrprete de buscar a harmonizao possvel entre preceitos
constitucionais em tenso. Nas palavras de Canotilho, o princpio da concordncia
prtica impe a coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito de forma a
evitar o sacrifcio (total) de uns e relao aos outros.140Desde que sejam
compatveis com as possibilidades textuais e sistemticas da Constituio, as
solues das tenses entre normas constitucionais devem manter, na maior extenso
possvel, a proteo a cada um dos bens jurdicos envolvidos. Concebida nesses
termos, a concordncia prtica no incompatvel com a ideia de ponderao de
interesses muito embora alguns dos seus adeptos no aceitem a tcnica da
ponderao.141Exemplo desse tipo de harmonizao o conhecido caso da greve de
fome, apreciado pelo Tribunal Constitucional espanhol em 1990.142 Um grupo de
detentos ligados aos GRAPO (Grupos Revolucionarios Antifascistas Primero de
Octubre) iniciou uma greve de fome, para protestar contra a transferncia de alguns
deles para outro estabelecimento prisional. Partindo do pressuposto de que os
detentos no poderiam abrir mo da prpria vida, a administrao prisional
pretendia aliment-los fora. Estavam em choque a liberdade de conscincia e
expresso e o direito vida e sade, ambos titularizados pelos prprios
detentos. A soluo encontrada foi determinar que os grevistas s fossem
alimentados a partir do momento que perdessem a conscincia. Enquanto os detentos
mantivessem a conscincia e pudessem manifestar seu pensamento, garantia-se a sua
liberdade de manifestao, mas quando perdessem a conscincia, seriam alimentados.
Com isso, a Corte espanhola procurou preservar simultaneamente os dois grupos de
princpios que estavam em coliso, ao invs de optar por um deles em detrimento de
outro.Um caso interessante de emprego da concordncia prtica no STF envolveu a
intimao de liderana indgena para depor em Comisso Parlamentar de Inqurito
instaurada no Estado de Roraima.143 De um lado, a Constituio assegura s CPIs o
poder de investigao prprio das autoridades judiciais (art. 58, 3), o que
lhes permite convocar testemunhas. Por outro, existe o direito dos indgenas sua
cultura e a permanecer em suas terras, protegido pelos arts. 215, 216 e 231 da
Constituio. O depoimento de indgena que no est incorporado sociedade
envolvente e no partilha dos costumes ocidentais, fora de seu habitat e sem
qualquer assistncia, poderia significar grave violncia, expondo-o a srios
constrangimentos. O STF, apreciando um habeas corpus impetrado em favor do lder
indgena adotou soluo para o caso que conciliava as normas constitucionais em
tenso: permitiu o depoimento, mas apenas no interior das terras indgenas, e com a
presena de representante da FUNAI e de antroplogo com conhecimento da comunidade
tnica em questo.144A exigncia da harmonizao ou concordncia prtica das normas
constitucionais tem em seu cerne a ideia de coerncia. Isso no quer dizer que o
sistema constitucional seja absolutamente coerente, desprovida de tenses internas.
Os valores que o sistema constitucional abarca so, muitas vezes, contraditrios
entre si. O pluralismo de valores constitucionais145 resultado tambm do
pluralismo poltico que teve lugar durante o momento constituinte.146 Como j
consignado, a Constituio Federal de 1988 uma Constituio compromissria, de
cuja elaborao participaram foras polticas divergentes, quando no antagnicas.
No entanto, reconhecer a tendncia de que essas colises ocorram no
contraditrio com o estabelecimento, para o intrprete, do dever de buscar reduzir
ditas tenses e realizar simultaneamente, na medida do possvel, os interesses
constitucionais em conflito. A reconstruo do sistema constitucional como um
sistema coerente a partir dos princpios constitucionais fundamentais uma tarefa
permanente da interpretao constitucional.14710.6.2 Princpio da fora normativa
da ConstituioComo j ressaltado no Captulo 1, a Constituio uma autntica
norma jurdica e no uma mera proclamao poltica. No obstante, durante muito
tempo, com a singular exceo dos Estados Unidos, os textos constitucionais no
eram vistos como normas jurdicas, mas como documentos que deveriam inspirar o
legislador. O Direito era legicntrico, gravitava em torno das leis sobretudo dos
cdigos e a Constituio no era aplicada no dia a dia, nem utilizada pelos
tribunais para limitar a discricionariedade do Legislativo. Esse quadro se alterou
significativamente no mundo, sobretudo a partir do final da II Guerra Mundial.No
Brasil, a mudana foi mais recente. Embora j contssemos com a existncia de
instrumentos de controle de constitucionalidade desde a proclamao da Repblica,
nossa cultura jurdica hegemnica no atribua estatura jurdica s normas
constitucionais. As constituies eram prdigas na consagrao de direitos, que
quase nunca saiam do papel. Nosso constitucionalismo padecia de um gravssimo
dficit de efetividade, que se devia, em parte, a essa antiquada concepo sobre o
papel da Constituio. O cenrio vem se alterando significativamente aps o advento
da Constituio de 88. Embora ainda exista uma grande distncia entre os valores
constitucionais e a realidade, a cultura jurdica hoje hegemnica v na
Constituio uma norma jurdica de verdade, que deve ser efetivada por meio de
diversos mecanismos, dentre os quais desponta a jurisdio constitucional. nesse
cenrio que faz sentido discutir o princpio da fora normativa da Constituio,
tambm conhecido como princpio da mxima efetividade da Constituio.A preocupao
com a efetivao da Constituio foi claramente revelada pelo prprio poder
constituinte originrio, em aparente reao tradio jur dica nacional, que
tendia a tornar a aplicao concreta dos ditames constitucionais sempre dependente
de ulterior regulamentao em sede legal. Nesse sentido, o texto constitucional
consagrou o princpio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos
e garantias fundamentais (art. 5, 1), e instituiu duas novas aes
constitucionais voltadas ao propsito de efetivao da Constituio: a Ao Direta
de Inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2) e o mandado de injuno (art.
5, LXXI).O princpio da fora normativa prescreve que seja preferida a
interpretao que confira maior efetividade Constituio: na resoluo dos
problemas jurdico-constitucionais, [deve] ser dada a preferncia queles pontos de
vista que, sob os respectivos pressupostos, proporcionem s normas da Constituio
fora de efeito tima.148 Se determinada norma constitucional se abre a diversas
interpretaes, cabe ao intrprete optar pela que produza mais efeitos prticos
concretos. Sempre que possvel, o intrprete deve evitar classificar os preceitos
constitucionais por meio de conceitos que esvaziam a sua normatividade, como os de
norma de eficcia limitada ou norma programtica, examinados no captulo anterior.O
princpio frequentemente utilizado pelo Supremo Tribunal Federal. Foi invocado,
por exemplo, para sustentar a tese da possibilidade de resciso da coisa julgada
inconstitucional. O princpio da mxima efetividade foi mencionado especificamente
para afastar a aplicao da Smula n 343 do prprio STF, de acordo com a qual no
cabe ao rescisria quando a deciso que se pretende rescindir seja contrria
interpretao controversa nos tribunais poca em que foi prolatada. A
rescisria s seria cabvel na hiptese de violao de literal disposio de lei
(CPC, art. 485, V), no servindo para desconstituir deciso que optou por uma das
interpretaes a que se abre o texto normativo. Afastando a aplicao da smula, a
Corte entendeu caber ao rescisria quando o aresto impugnado fosse contrrio
interpretao da Constituio adotada de modo definitivo em suas decises.149 Isso
ocorreu com fundamento no princpio de interpretao ora examinado: A manuteno
de decises das instncias ordinrias divergentes da interpretao constitucional
revela-se afrontosa fora normativa da Constituio e ao princpio da mxima
efetividade da norma constitucional.150 Quando a controvrsia interpretativa sobre
a Constituio tiver sido superada pelo STF, a ao rescisria cabvel, mesmo que
a deciso rescindenda tenha optado por outra interpretao tambm compatvel com o
texto constitucional.O princpio da mxima efetividade foi suscitado pelo STF
tambm para determinar que, com a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988,
a transio para o novo sistema constitucional deveria dar-se da forma mais clere
possvel. Por isso, o STF decidiu que, na substituio dos membros dos tribunais de
contas, deveriam
ser escolhidos, prioritariamente, aqueles oriundos da Auditoria ou do Ministrio
Pblico, at que se atingissem os percentuais previstos na Constituio Federal de
1988.151 Confira-se:Na soluo dos problemas de transio de um para outro modelo
constitucional, deve prevalecer, sempre que possvel, a interpretao que viabilize
a implementao mais rpida do novo ordenamento. (...) Para implementar, to
rapidamente quanto possvel, o novo modelo constitucional nas primeiras vagas
ocorridas a partir de sua vigncia, a serem providas pelo chefe do Poder Executivo,
a preferncia deve caber s categorias dos auditores e membros do Ministrio
Pblico especial.152Uma das mais importantes alteraes jurisprudenciais no STF foi
motivada pela preocupao com a fora normativa da Constituio. Trata-se da
mudana de entendimento da Corte a propsito do mandado de injuno, ocorrida no
ano de 2007. O texto constitucional no estabeleceu o carter da deciso proferida
nesse remdio constitucional, limitando-se a definir o seu cabimento, sempre que a
falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania. Diante desse silncio, o STF entendeu inicialmente que, ao julgar o
mandado de injuno, seu papel era apenas o de notificar a entidade em mora na
elaborao do ato normativo necessrio fruio do direito constitucional.153 Para
a Corte, no seria possvel adotar providncia concreta viabilizando o gozo
imediato do direito constitucional pelo impetrante, nem tampouco definir a
disciplina provisria da matria, de modo a suprir a omisso do legislador, at o
advento da norma regulamentadora. Tais providncias seriam, na concepo do
Tribunal, incompatveis com o princpio da separao de poderes. A consequncia
prtica da adoo desse entendimento foi o radical esvaziamento do mandado de
injuno, que no funcionava como mecanismo capaz de proporcionar maior efetividade
constitucional, nas hipteses de omisso legislativa.Esse entendimento
jurisprudencial foi superado em 2007, quando o STF passou a entender que, diante de
inconstitucionalidade por omisso que prejudique a fruio de direito
constitucional, a Corte pode proferir uma deciso aditiva, definindo as regras
que permitiriam o imediato gozo do direito em questo, at o advento da norma
regulamentadora. Isso aconteceu em mandados de injuno relacionados ao exerccio
do direito de greve por servidores pblicos, em que o STF determinou que, at a
edio da lei regulamentadora, tal direito j poderia ser exercido, observados os
limites impostos pela Lei n 7.783/89, que trata da greve de servios essenciais no
setor privado.154 Em outros casos, a Corte adotou deciso viabilizando o gozo do
direito constitucional em discusso, mas apenas para o impetrante do mandado de
injuno, e no para terceiros, sem editar, portanto, norma provisria dotada de
carter geral.155 Subsiste controvrsia na Corte sobre qual dessas orientaes
seria a mais adequada a concretista geral, que permite a formulao judicial de
uma norma geral provisria; ou a concretista individual, que apenas viabiliza o
gozo do direito pelos impetrantes. Sem embargo, para qualquer dessas concepes o
STF pode ir muito alm da simples notificao do rgo em mora na edio da norma
regulamentadora da Constituio, atuando mais enfaticamente no sentido da
efetivao da vontade constitucional.Nada obstante, apesar de frequentemente
invocar o princpio, o STF nem sempre opta pela soluo que confere maior
efetividade ao texto constitucional. O direito de greve dos servidores pblicos,
agora concretizado em sede de mandado de injuno, um exemplo. De acordo com o
art. 37, VII, da Constituio, o direito de greve deve ser exercido pelo servidor
pblico nos termos e nos limites de lei especfica. Muito antes do julgamento dos
mandados de injuno de 2007, acima referidos, o STF manifestou o entendimento de
que o preceito em questo teria con dicionado o exerccio do direito de greve pelo
servidor pblico futura edio de lei. Tratar-se-ia de norma de eficcia
limitada.156 Por conta dessa orientao, os servidores no puderam, por muito
tempo, exercer o seu direito de greve, sob o amparo da Constituio. Houve,
contudo, quem propusesse j naquela poca, com base no princpio da mxima
efetividade, que o preceito fosse interpretado como norma de eficcia
contida.157 A lei teria como funo limitar o exerccio do direito, criando, por
exemplo, critrios para definir atividades bsicas que no poderiam ser suspensas.
Essa segunda proposta interpretativa, ao contrrio do que ocorria com a primeira,
estava de acordo com o que prescrevia o princpio da mxima efetividade, pois
permitiria a incidncia imediata da norma constitucional. No caso, a soluo que
conferisse maior eficcia Constituio seria tanto mais requerida por se tratar
de direito fundamental, cabendo a aplicao do art. 5, 1, segundo o qual as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao
imediata.158O mesmo ocorreu na jurisprudncia relativa ao antigo limite de 12% de
juros anuais, estabelecido no art. 192, 3, da Constituio Federal, j revogado
pela Emenda Constitucional n 40 (embora aqui no estivesse diretamente em causa
direito fundamental). O STF considerou tal dispositivo norma de eficcia limi
tada,159 a despeito de o texto constitucional comportar, e at sugerir,
interpretao inversa. O preceito tinha a seguinte redao: As taxas de juros
reais, nelas includas comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou
indiretamente referidas concesso de crdito, no podero ser superiores a doze
por cento ao ano; a cobrana acima deste limite ser conceituada como crime de
usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar. A
lei era requerida para a nova definio do crime de usura, no para a fixao do
conceito de juros reais, mais do que conhecido na seara econmica. O que de fato
prevaleceu na hiptese foi um juzo quanto (in)convenincia de se prever no texto
constitucional limite de taxa de juros, e quanto aos possveis efeitos econmicos
negativos da deciso da Corte. O caso se enquadra na hiptese de
criptoconsequencialismo, referida em item anterior deste captulo.Cabe uma
advertncia final a propsito do princpio da fora normativa da Constituio. A
literatura jurdica brasileira, ao estudar esse princpio, d grande nfase ao
papel do Poder Judicirio na efetivao constitucional. No h dvida de que o
papel do Judicirio nesse campo realmente fundamental. Porm, no h como
efetivar uma Constituio sem a mobilizao ativa da cidadania e sem que a ativi
dade poltica seja tambm inspirada pelos valores constitucionais. inocncia
supor que seja possvel efetivar a Constituio apenas pela via da atividade
jurisdicional.10.6.3 Princpio da correo funcionalDe acordo com o princpio
da correo funcional ou conformidade funcional, na interpretao da Constituio
deve-se verificar qual o espao institucional prprio de cada poder. Trata-se de
corolrio do princpio da separao de poderes. A interpretao deve procurar
manter o sistema de repartio de funes estatais tal como concebido no texto
constitucional. No podem ser admitidos resultados que desconsiderem a vocao de
cada um dos rgos do Estado, o tipo de legitimao que caracteriza suas decises,
bem como as capacidades institucionais que rene. Hesse define o princpio da
seguinte maneira: Se a Constituio ordena a respectiva tarefa e a colaborao dos
titulares das funes estatais de uma determinada forma, ento o rgo
interpretador tem de manter-se no quadro das funes a ele atribudas; ele no
deve, pela maneira e pelo resultado de sua interpretao, remover a distribuio
das funes.160Em ateno ao princpio da conformidade funcional, o Poder
Judicirio no deve exercer, a no ser em circunstncias bastante excepcionais, a
atividade de criao de normas jurdicas. Duas razes bsicas militam para que o
Judicirio, a pretexto de interpretar a Constituio, no se converta em verdadeiro
legislador: ele no tem a legitimidade democrtica para isso, porque seus membros
no so eleitos pelo povo; e tambm no possui a capacidade institucional
necessria para fazer todas as avaliaes e prognoses que atividade normativa
requer.Sem embargo, a teoria constitucional contempornea vem flexibilizando esta
ideia. Atualmente, abrandou-se, por exemplo, a distino tradicional que se
estabelecia entre a funo do legislador negativo, pertinente jurisdio
constitucional, e a do legislador positivo, que lhe seria estranha. Dizia-se, at
pouco tempo atrs, que a jurisdio constitucional permitiria ao Poder Judicirio
atuar apenas como legislador negativo, retirando do ordenamento as leis contrrias
Constituio, mas nunca como legislador positivo, criando novas normas jurdicas.
Sabe-se hoje, porm, que a atividade interpretativa tem tambm uma dimenso
criativa. Nesse contexto, uma distino to radical entre a funo do legislador
negativo e positivo deixa de fazer sentido.Com efeito, h situaes em que certas
providncias normativas so claramente exigidas pela Constituio, e, nessas
hipteses, tambm se atenua a restrio atividade normativa do Poder Judicirio.
H, por isso, uma tendncia em se admitir, em certos contextos, que sejam
proferidas decises dotadas de algum carter normativo, que no se limitam a
expurgar do ordenamento normas contrrias Constituio, mas tambm fixam regras a
serem observadas em casos futuros. Nos mandados de injuno sobre direito de greve
dos servidores pblicos foi exatamente isso o que ocorreu. tambm o que se deu na
edio de algumas smulas vinculantes, como a que restringiu o uso de
algemas.161 Dentre essas
hipteses de atuao judicial heterodoxa, figuram as chamadas decises de efeito
aditivo, que, nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes, ocorrem quando a corte
constitucional declara inconstitucional certo dispositivo legal no pelo que
expressa, mas pelo que omite, alargando o texto da lei ou seu mbito de
incidncia.162Nesse sentido se encaminha, por exemplo, a mudana sobre a
compreenso do papel do Poder Judicirio diante de violaes ao princpio da
isonomia. No passado, entendia-se que o Judicirio no poderia jamais se valer
deste princpio para estender a terceiros algum benefcio concedido pelo
legislador, sob pena de ofensa separao de poderes. Havia at uma smula
consagrando esse entendimento em relao aos servidores pblicos: No cabe ao
Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de
servidores pblicos sob o fundamento de isonomia. Hoje, se considera que h
hipteses em que a extenso de benefcios pode se justificar, dependendo dos
interesses constitucionais em jogo.163 Imagine-se o caso de um aumento de
remunerao que fosse concedido a todos os servidores, salvo queles filiados a um
determinado partido poltico de oposio. Seria absurdo, numa hiptese como essa,
negar-se ao Poder Judicirio, em nome do dogma do legislador negativo, a
possibilidade de estender o benefcio aos que foram injustamente preteridos.Essas
decises normativas, que fogem da ortodoxia em matria de separao de poderes, at
so possveis, no nosso entendimento, mas no devem ser banalizadas. Sempre que
vivel, devem ser preferidas tcnicas decisrias que no transfiram competncias
legislativas para o Judicirio. Pode-se recorrer, por exemplo, a tcnicas que
apelem ao dilogo entre as instituies, dando-se a possibilidade de que o prprio
Poder Legislativo formule uma soluo alternativa para o problema constitucional
encontrado pelo Judicirio, no marco das possibilidades estabele cidas pela
Constituio. Veja-se o famoso caso Government of the Republic of South frica v.
Grootboom,164 decidido pela Corte Constitucional da frica do Sul, que envolveu o
direito fundamental moradia. A Corte, a partir de caso concreto, considerou que
as polticas pblicas do pas em matria de proteo moradia no eram
constitucionais, porque no davam a devida ateno situao dos miserveis. Ao
invs de invalidar as normas que consagravam essa poltica pblica, o que agravaria
mais ainda o problema existente, ou de definir uma nova poltica pblica sobre o
tema, o que a Corte sequer teria capacidade tcnica para fazer, ela instou o
legislador sul-africano a elaborar novas regras sobre a moradia, que atribussem um
peso mais decisivo aos interesses das camadas mais pobres da populao. O Tribunal
no encerrou o processo ali, numa exortao ao legislador. O processo teve curso e
o Tribunal Constitucional passou a acompanhar a definio dessa nova poltica
pblica, com o auxlio da Comisso de Direitos Humanos do pas rgo
independente, com expertise na matria , com o objetivo de aferir se ela
satisfazia ou no os imperativos constitucionais reconhecidos judicialmente.A
tendncia superao dogma do legislador negativo na jurisdio constitucional no
pode, contudo, chegar ao ponto de ignorar a distino de papis entre o legislador
e o Judicirio na concretizao da Constituio. Foi o que ocorreu quando do
julgamento da demarcao da reserva indgena Raposa Serra do Sol,165 em que o STF,
apesar de manter a demarcao feita no caso concreto pela FUNAI, estabeleceu 18
condies gerais e abstratas para futuras demarcaes, que sequer tinham sido
debatidas naquele feito, algumas delas instituindo severas limitaes aos direitos
fundamentais dos indgenas. O Tribunal agiu como um autntico legislador,
aparentemente por entender que existiriam supostos abusos do governo na demarcao
de terras indgenas. A condio n 5, por exemplo, estabeleceu que a instalao
das bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares, a expanso
estratgica da malha viria, a explorao de alternativas estratgicas de cunho
energtico e o resguardo das riquezas de cunho estratgico a critrio dos rgos
competentes (o Ministrio da Defesa, o Conselho de Defesa Nacional) sero
implementados independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e
FUNAI. Esse tipo de atividade normativa, que no parte do exame do caso concreto,
ainda mais quando se volta contra os direitos fundamentais e os interesses de
minorias temas em que se admite uma interveno judicial mais enrgica est em
franco desacordo com o princpio da conformidade funcional.A correo funcional
tambm limita os poderes Executivo e Legislativo, que tampouco podem, a pretexto de
interpretar a Constituio, invadir as competncias conferidas ao Poder Judicirio.
Foi por isso que o STF, por exemplo, inadmitiu que medidas provisrias pudessem ser
usadas com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade de outras normas
legais. Entendeu a Corte que no papel do governo ou do legislador declarar a
inconstitucionalidade de norma. Nessa perspectiva, uma nova lei produz efeitos
prospectivos, podendo revogar a lei anterior que disciplinava a matria, mas no
declarar a sua nulidade.166As razes que justificam essa orientao no so de
natureza lgica, mas prudencial. Hipoteticamente, dada a nulidade das leis
inconstitucionais, no haveria qualquer incongruncia em se reconhecer a qualquer
rgo estatal a faculdade de afirm-la. Ocorre que o controle de
inconstitucionalidade de atos normativos exercido a posteriori por rgos polticos
geraria enorme insegurana jurdica e grave risco de abusos. Criar-se-ia, com a
admisso dessa faculdade, a possibilidade de que as maiorias polticas de cada
momento declarassem a inconstitucionalidade das decises tomadas pelas maiorias
anteriores, formadas por grupos antagnicos. Por isso, de fato prefervel, por
razes prudenciais e de engenharia institucional, manter essa possibilidade sob a
competncia exclusiva de um poder neutro e imparcial: o Poder Judicirio.10.6.4
Princpio das razes pblicasAs sociedades democrticas contemporneas so marcadas
pela diversidade de doutrinas religiosas, filosficas e morais. Tais doutrinas, em
muitos casos, divergem profundamente entre si, o que gera um contexto caracterizado
pelo desacordo moral. o que se tem denominado fato do pluralismo: nas
sociedades contemporneas convivem, lado a lado, pessoas que professam as mais
diferentes crenas e que possuem cosmovises bastante heterogneas, quando no
antagnicas. Esse desa cordo se projeta tambm no campo da interpretao
constitucional. Uma feminista e um padre catlico, por exemplo, tero,
provavelmente, vises muito divergentes sobre a interpretao correta do direito
vida e sobre a autonomia reprodutiva. Um jurista evanglico e outro que seja
militante do movimento gay quase certamente mantero concepes distintas sobre a
discriminao por orientao sexual.Nesse cenrio, o princpio das razes pblicas
assume um papel importante. Esse princpio deriva da ideia de razes pblicas,
que tem origem na filosofia kantiana, mas foi desenvolvida mais recentemente pelo
filsofo poltico John Rawls,167 suscitando intenso debate que envolveu vrios
outros autores. A ideia de razes pblicas a de que, na esfera poltica, ao lidar
com temas essenciais, como os que concernem aos direitos humanos, s so
admissveis argumentos independentes de doutrinas religiosas ou metafsicas
controvertidas a que cada cidado adira. No campo privado, das discusses travadas
nas famlias, nas entidades religiosas, nas associaes etc., esse limite no se
aplica. Mas na discusso pblica, os cidados devem apresentar argumentos tambm
pblicos, que possam ser racionalmente aceitos pelos seus interlocutores,
independentemente das respectivas crenas religiosas ou metafsicas. Argumentos
religiosos, por exemplo, no poderiam penetrar nesse debate, a no ser que sejam
traduzidos para razes pblicas: um poltico cristo no poderia se opor no
Congresso legalizao da eutansia, invocando a Bblia e dizendo que a vida no
pertence ao homem e sim a Deus, mas ele poderia sustentar a indisponibilidade do
direito vida, invocando a relevncia especial desse bem jurdico no sistema
constitucional. O seu argumento, nesse ltimo caso, pode ser correto ou incorreto
(para ns, incorreto), mas no estar fora do campo das razes pblicas.John
Rawls sustenta que o uso das razes pblicas, para o cidado, seria um imperativo
moral, mas no jurdico. Isso porque, no haveria, sem grave ofensa liberdade de
expresso e de conscincia, como obrigar o cidado a invocar apenas razes pblicas
ao deliberar sobre temas essenciais no espao pblico. Porm, para os agentes
pblicos, e especialmente para os magistrados do Poder Judicirio, a imposio de
respeito s razes pblicas incidiria plenamente. A concepo de Rawls, atinente ao
dever moral do cidado de respeitar as razes pblicas pode ser problematizada. H
quem sustente que ela impe um nus excessivo sobre o cidado religioso, que no
consegue cindir em duas a sua personalidade, ao participar dos debates travados na
esfera pblica.168 No o caso de examinar aqui essa polmica. O que importa por
ora consignar que as decises adotadas pelo Poder Pblico no podem se lastrear
em razes que no sejam pblicas. No se pode, por exemplo, restringir a liberdade
de um indivduo com base em motivaes religiosas ou metafsicas que ele no
aceita, ainda que se trate de crena majoritria na populao. Imposies que no
se baseiam em razes pblicas, mas em compreenses cosmovisivas particulares de um
grupo social, ainda que hegemnico, no logram conquistar a necessria legitimidade
numa sociedade pluralista, pois aqueles que so submetidos a elas, e que no
comungam
do credo predominante, se sentem no apenas vencidos no embate poltico, mas, pior
do que isso, violentados em sua liberdade e em sua conscincia.A exigncia jurdica
no apenas moral de respeito s razes pblicas dirige-se a todos os poderes
estatais. Atos legislativos e administrativos que violarem essa imposio,
baseando-se, por exemplo, em motivaes de cunho religioso, no tero validade,
padecendo de inconstitucionalidade. Mas essa imposio ainda mais severa para o
Poder Judicirio. Os juzes no so eleitos, o que torna ainda mais ilegtima a
possibilidade de que imponham os seus valores pessoais sobre os jurisdicionados, ou
que os invoquem para derrubar decises tomadas pelos representantes do povo.
Ademais, diferentemente dos cidados e dos parlamentares, que no precisam enunciar
publicamente as razes que motivam seus votos, os juzes tm sempre que fundamentar
as respectivas decises. Os magistrados s esto autorizados a fazer um uso
pblico da razo. No podem invocar nas suas decises as orientaes axiolgicas
cultivadas no interior das doutrinas religiosas ou metafsicas a que se filiam.169
verdade que realizao integral desse dever de imparcialidade cosmovisiva muito
difcil. Como antes ressaltado no item que tratou da pr-compreenso, os
preconceitos e vises particulares de mundo do intrprete sempre exercem alguma
influncia no processo de tomada de decises. Da no resulta, contudo, que a
imparcialidade no possa ser sustentada como ideia regulativa e como dever
constitucional, a ser perseguido pelos agentes e instituies, e fiscalizado pela
crtica pblica.Vejamos o exemplo do aborto. Podem ser cogitados, para apreciar a
constitucionalidade dessa prtica, princpios como a proteo da vida do feto, a
autonomia da me, a igualdade de gnero e a sade materna, dentre outros. No
entanto, existem formas de argumentar com esses princpios que satisfazem a
exigncia do uso pblico da razo e outras que no o fazem. Esta ltima hiptese se
verifica, por exemplo, quando argumentos religiosos so usados, de forma explcita
ou velada.170 Quando isso ocorre na esfera no estatal, no h problema, visto que
ainda no se chegou ao patamar das decises cujo cumprimento obrigatrio para
todos. O mesmo no pode acontecer, todavia, na deliberao que se opera no espao
legislativo, e menos ainda na que tem lugar nas cortes constitucionais. Se um
magistrado fundamenta sua deciso contra o reconhecimento do direito ao aborto em
uma concepo bblica do direito vida, no estar argumentando de acordo com a
razo pblica, mas sim com base nos padres de sua doutrina abrangente particular.
Um Poder Judicirio que utilizasse esse fundamento para justificar suas decises
no seria visto como legtimo pelos jurisdicionados que se afiliam a outras
orientaes filosficas ou religiosas.Mas observe-se que temas como o aborto tambm
podem ser examinados luz de razes pblicas. A autonomia privada, a sade da
mulher, a igualdade de gnero e o direito vida, que so os principais elementos
normativos envolvidos na soluo daquele dilema moral, tambm so princpios
jurdicos, encartados nas constituies democrticas, e que so objeto de
reconhecimento das mais variadas doutrinas religiosas e filosficas razoveis. Uma
primeira tarefa a que a Corte Constitucional deve se dedicar quando interpreta ou
pondera esses princpios restringir a sua anlise aos limites da razo pblica. E
se os adeptos de determinada doutrina abrangente tm a inteno de influenciar as
decises proferidas pelas cortes constitucionais, eles devem traduzir seus
valores para os termos adequados razo pblica, i.e., para a linguagem da
democracia, dos direitos humanos e das teorias cientficas incontroversas.171Porm,
diferentemente do que acreditava Rawls,172 entendemos que o respeito aos limites da
razo pblica nem sempre ser suficiente para proporcionar o equacionamento de
todas as controvrsias morais existentes na sociedade. A observao vale tambm
para o campo da interpretao constitucional. Em temas moralmente complexos, como o
aborto, a eutansia, a legalizao da prostituio ou das drogas, existiro
argumentos constitucionais em favor das diferentes posies em confronto que no
violam a exigncia de respeito s razes pblicas. Em casos como esses, o princpio
das razes pblicas no bastar para resoluo da questo constitucional, mas se
prestar pelo menos para afastar argumentos inadmissveis do mbito do debate
jurdico.No entanto, h hipteses em que o uso da razo pblica capaz de
solucionar a controvrsia constitucional. o que ocorre, por exemplo, na
interrupo da gestao de feto anenceflico A anencefalia leva morte do feto em
100% dos casos: ou a morte ocorre durante a gestao, ou no nascimento, ou poucas
horas depois desse. Mas mesmo nesses poucos momentos, a vida do anencfalo
puramente vegeta tiva, em razo da gravssima m-formao cerebral de que padece. A
doena pode ser diagnosticada com 100% de certeza e absolutamente incurvel. Na
hiptese, se a vida do feto apreciada sob o prisma das teorias cientficas
incontroversas, e no sob a perspectiva religiosa, a coliso de princpios
constitucionais se esvai. O uso pblico da razo suficiente para superar o
suposto dilema entre o respeito autonomia e sade da mulher e a tutela da vida.
A resposta constitucional, luz dos bens jurdicos em conflito, muito clara:
cabe a cada mulher que se encontrar nessa angustiante situao fazer a sua prpria
escolha livre e informada sobre manter ou no a gestao. Nesse sentido foi a
deciso proferida pelo STF no julgamento da ADPF n 54, em que a Corte consignou:A
questo posta neste processo inconstitucionalidade da interpretao segundo a
qual configura crime a interrupo de gravidez de feto anencfalo no pode ser
examinada sob os influxos de orientaes morais religiosas. Essa premissa
essencial anlise da controvrsia. Isso no quer dizer, porm, que a oitiva de
entidades religiosas tenha sido em vo. Como bem enfatizado no parecer da
Procuradoria-Geral da Repblica relativamente ao mrito desta arguio de
descumprimento de preceito fundamental, numa democracia, no legtimo excluir
qualquer ator da arena de definio do sentido da Constituio. Contudo, para
tornarem-se aceitveis no debate jurdico, os argumentos provenientes dos grupos
religiosos devem ser devidamente traduzidos em termos de razes pblicas (folhas
1026 e 1027), ou seja, os argumentos devem ser expostos em termos cuja adeso
independa dessa ou daquela crena.173O dever de observncia do uso pblico da razo
na hermenutica constitucional decorre dos princpios republicano e do Estado
Democrtico de Direito (art. 1, Constituio Federal). Numa sociedade complexa e
plural, o acatamento desse princpio de interpretao constitucional fundamental
para conferir legitimidade poltica prtica constitucional, e, muito
especialmente, atividade jurisdicional.10.6.5 Princpio do cosmopolitismo: o
dilogo internacional na interpretao constitucionalExiste uma tendncia crescente
e positiva de invocao do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do Direito
Comparado na interpretao constitucional. Hoje, as ideias constitucionais
migram.174 H uma positiva troca de experincias, conceitos e teorias entre
cortes nacionais e internacionais, com a possibilidade de aprendizado recproco
entre as instncias envolvidas nesse dilogo. Esse um lado bastante positivo da
globalizao. Alm do Direito Constitucional ter de lidar cada vez mais com
fenmenos transnacionais, o interesse e a facilidade de acesso ao que ocorre em
outros sistemas jurdicos nacionais e internacionais aumentou muito. Com isso,
ampliou-se a possibilidade real de integrao no apenas econmica ou poltica
entre os pases e organizaes internacionais, mas tambm discursiva:175 no s a
normativa internacional, como tambm os argumentos empregados pelas cortes
constitucionais e internacionais passam a ser cada vez mais considerados nas
decises adotadas na esfera interna em matria constitucional.Este um fenmeno
global.176 Como observou Cass Sunstein o constitucionalismo cosmopolita parece ser
a onda do futuro. O mundo jurdico est, num certo sentido, se tornando menor e
mais transparente, e a consulta a julgamentos estrangeiros torna-se ento
inevitvel.177 O fenmeno positivo por vrios aspectos. Novos argumentos e
pontos de vista so incorporados ao debate constitucional, que se torna muito mais
rico. Adquire-se uma perspectiva mais ampla e menos provinciana das questes
discutidas, o que permite o diagnstico de possveis fragilidades e inconsistncias
dos pontos de vista tradicionalmente adotados no plano nacional.178 Consensos
globais que se consolidam em torno da democracia e dos direitos humanos podem se
irradiar ainda mais.H Estados cujas constituies expressamente recomendam a
adoo desta tica cosmopolita na interpretao constitucional. A Constituio sul-
africana, por exemplo, determina, no seu art. 39(1), que ao interpretarem os
direitos fundamentais, as cortes devem considerar o Direito Internacional, e
podem considerar o direito estrangeiro. A Constituio de Portugal, por sua vez,
estabelece, em seu art. 16.2, que os preceitos constitucionais e legais relativos
aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a
Declarao Universal dos Direitos do Homem. Na Europa, as cortes nacionais tm de
levar em considerao nos seus julgamentos no s as normas ditadas pela Unio
Europeia e a jurisprudncia do Tribunal de Justia da Unio Europeia, como tambm a
Conveno Europeia de Direitos Humanos e a sua interpretao realizada pela Corte
Europeia de Direitos Humanos. At mesmo nos Estados Unidos, onde sempre houve uma
provinciana resistncia ao uso do Direito Internacional
e Comparado em matria constitucional, a interpretao cosmopolita tem avanado:
no caso Lawrence v. Texas,179 a Suprema Corte invocou diversos precedentes de
outros pases e da Corte Europeia de Direitos Humanos para invalidar, por afronta
aos direitos igualdade e privacidade, uma lei que criminalizava prticas
homossexuais, o que fez tambm no caso Roper v. Simmons,180 para declarar
inconstitucional, por ofensa proibio de punies cruis e no usuais (cruel
and unusual punishments), a imposio de pena de morte por atos praticados durante
a adolescncia.No Brasil, tambm frequente a invocao tanto do Direito
Internacional dos Direitos Humanos181 como do Direito Comparado como subsdios
importantes para a interpretao da Constituio. Quanto ao Direito Internacional
dos Direitos Humanos, verdade que a posio da Suprema Corte no sentido de que
os tratados na matria no gozam de hierarquia constitucional, mas supralegal,
afora aqueles incorporados seguindo o procedimento traado no art. 5, 3, da
Constituio (como assinalado no Captulo 1, at o momento apenas a Conveno sobre
Direitos das Pessoas com Deficincia e o respectivo Protocolo Facultativo foram
incorporados de acordo com tal procedimento, que foi institudo pela EC 45). Sem
embargo, no se deve tomar essa superioridade formal da Constituio em face da
maioria dos tratados internacionais de direitos humanos como uma vedao a que
esses exeram influncia na interpretao das normas constitucionais. A busca de
convergncia entre a interpretao constitucional e os mandamentos contidos nos
tratados sobre direitos humanos, alm de fortalecer a proteo dos direitos
fundamentais objetivo central do nosso constitucionalismo , tem tambm a
vantagem adicional de evitar a possibilidade de responsabilizao internacional do
Estado brasileiro por afronta aos direitos humanos.A considerao dos tratados
internacionais sobre direitos humanos foi decisiva, por exemplo, para a alterao
da posio do STF a propsito da validade da priso do depositrio infiel, vedada
pela Conveno Interamericana de Direitos Humanos.182 O texto constitucional
brasileiro alude a essa hiptese de priso, ao determinar que no haver priso
civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e
inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel. O preceito poderia
ser interpretado de duas formas diferentes: como a imposio dessa modalidade de
priso, hiptese em que haveria atrito com a Conveno Interamericana; ou como a
sua no vedao. Nesse ltimo caso, inexistiria a coliso, pois se entenderia que a
Constituio deixara ao legislador infraconstitucional a faculdade de estabelecer
ou no a priso do depositrio infiel. Foi essa a interpretao adotada pelo STF,
que evitou o surgimento de conflito entre a Constituio e o tratado internacional.
Para a Corte, estando o Pacto de San Jos da Costa Rica acima da legislao
infraconstitucional, a proibio por ele imposta priso em questo prevaleceria
em relao a qualquer deciso do legislador em sentido contrrio.Outro caso
importante envolveu o reconhecimento da inconstitucionalidade da exigncia de
diploma de jornalismo para o exerccio da profisso de jornalista. O texto
constitucional consagra a liberdade de imprensa e a liberdade de ofcio, mas
autoriza, em relao a essa, que o legislador institua restries concernentes
exigncia de qualificaes profissionais (art. 5, XIII). Vigorava no Brasil ato
normativo exigindo o diploma de jornalismo para o exerccio da profisso de
jornalista (Decreto-Lei n 972/69). Alguns entendiam que se tratava de uma
restrio excessiva e inconstitucional liberdade profissional, que prejudicaria,
ademais, o exerccio das liberdades de expresso e de imprensa, mas a questo
estava longe de ser pacfica. O STF, apreciando uma ao civil pblica ajuizada
pelo Ministrio Pblico Federal, considerou inconstitucional a referida
restrio.183 Na deciso, foi mencionada com destaque a Opinio Consultiva n
5 proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, que respondendo a uma
consulta formulada pela Costa Rica, manifestara- se no sentido de que no seria
compatvel com a Conveno Interamericana uma lei impedisse o exerccio da
profisso para quem no tivesse formao universitria. A restrio foi considerada
incompatvel com a liberdade de expresso e o direito informao, consagrados no
Pacto de San Jos da Costa Rica.Como esses, houve diversos casos em que o Direito
Internacional dos Direitos Humanos foi invocado pelo STF no exerccio da
interpretao constitucional. Sem embargo, h casos tambm em que a orientao
internacional no seguida. Isso aconteceu recentemente no Brasil, quando se
discutiu a recepo da Lei de Anistia pela Constituio de 1988, na parte que em
garantira a impunidade dos agentes do regime que cometeram graves violaes de
direitos humanos durante o regime militar. A jurisprudncia da Corte Interamericana
era pacfica sobre a incompatibilidade dessas anistias com a Conveno Americana de
Direitos Humanos. Nada obstante, o STF considerou recepcionada toda a Lei da
Anistia, afastando-se da linha adotada no Direito Internacional dos Direitos
Humanos.184 Posteriormente deciso do Supremo, a Corte Interamericana proferiu
deciso no caso Gomes Lund v. Brasil, reconhecendo a incompatibilidade da anistia
em questo com a Conveno Americana. H atualmente uma certa celeuma sobre qual
das duas solues deve prevalecer, pendendo de apreciao no STF, no momento de
finalizao deste volume, os embargos de declarao opostos pelo Conselho Federal
da OAB em que se busca o esclarecimento deste ponto.A constatao acima, de que a
interpretao constitucional nem sempre converge com o Direito Internacional dos
Direitos Humanos no infirma a existncia do princpio do cosmopolitismo neste
campo. Esse princpio, alis, no vincula de modo absoluto os intrpretes da
Constituio aos tratados internacionais, nem muito menos os obriga a se curvarem
de maneira incondicional orientao das cortes internacionais e rgo de
monitoramento dos direitos humanos. Pretender o contrrio seria imaginar uma nova
pirmide normativa, em cujo topo estaria no a Constituio, mas os tratados
internacionais. O que o princpio do cosmopolitismo impe que se atribua o
devido peso argumentativo ao Direito Internacional dos Direitos Humanos
na interpretao da Constituio. O tema foi discutido num importante precedente do
Tribunal Constitucional alemo, em que se debateu se as decises da Corte Europeia
de Direitos Humanos vinculariam ou no ao juiz alemo: o chamado
caso Grgl.185 Naquele julgamento, ocorrido em 2004, decidiu-se que, embora as
decises da Corte Europeia no sejam vinculantes para os tribunais alemes, estes
tm a obrigao de levar em considerao os seus argumentos, inclusive na
interpretao dos direitos fundamentais. Quando no atribuem o devido peso aos
argumentos constantes nessas decises internacionais, os tribunais alemes violam
os direitos fundamentais, bem como o princpio do Estado de Direito.No Supremo
tambm frequente a invocao do Direito Constitucional Comparado. So cada vez
mais comuns na Corte as referncias s constituies de outros pases, s decises
proferidas por outros tribunais constitucionais e s elaboraes tericas neles
desenvolvidas. Um timo exemplo o do princpio da proporcionalidade,
desenvolvido, originariamente, na jurisprudncia constitucional alem, e que vem
sendo muito empregado na jurisprudncia constitucional brasileira, como se ver no
prximo captulo. Ao adotar tcnicas de deciso mais heterodoxas no controle de
constitucionalidade, como a modulao dos efeitos temporais da deciso, o STF
tambm tem invocado com frequncia a experincia constitucional de outros pases.
Em alguns julgados importantes, a Corte recorre tanto ao Direito Internacional dos
Direitos Humanos como ao Direito Comparado, como ocorreu no julgamento do
caso Elwanger, em que se examinou os limites da liberdade de expresso para
manifestaes de racismo voltadas contra judeus. Em seu voto condutor, em que
afirmou a prevalncia da igualdade e da dignidade humana, o relator, Min. Maurcio
Corra, invocou a Conveno Internacional sobre a eliminao de todas as formas de
discriminao racial, alm de diversos precedentes jurisdicionais de outros
pases.186Na nossa histria constitucional, no novidade o recurso ao Direito
Comparado, feito muitas vezes de modo acrtico. Uma das razes para que Oliveira
Vianna criticasse o idealismo da constituio era o fato de os
constitucionalistas brasileiros tenderem a copiar instituies estrangeiras
estranhas nossa realidade poltico-social.187 No preciso endossar as
concepes autoritrias desse pensador brasileiro para lhe dar razo, quanto
tendncia que muitas vezes se manifesta em nossa cultura jurdica de imitar modelos
e modismos aliengenas, muitas vezes visivelmente imprestveis para o nosso
contexto. Da a advertncia de que o princpio do cosmopolitismo, conquanto
extremamente importante, deve ser usado de maneira criteriosa, evitando-se a
postura de deslumbramento servil com tudo o que vem de fora. Os aportes
internacionais e do Direito Comparado so relevantes, mas h que se atentar sempre
para as particularidades do nosso ordenamento constitucional positivo, para as
especificidades do quadro emprico brasileiro, para os desgnios concretos do nosso
povo. Adotadas essas cautelas, a interpretao constitucional tem muito a ganhar
quando incorpora um olhar cosmopolita, abrindo-se para as influncias do Direito
Internacional e do Direito Comparado, sobretudo em algumas reas, como a dos
direitos fundamentais.10.6.6 Princpio da interpretao conforme ConstituioDe
acordo com o princpio da interpretao conforme Constituio, cabe ao
intrprete, quando se depara com dispositivo legal aberto, ambguo ou
plurissignificativo, lhe atribuir exegese que o torne compatvel com o texto
constitucional. O princpio no serve propriamente interpretao da Constituio,
devendo antes nortear a interpretao de todo o ordenamento.188 Em geral, a
interpretao conforme Constituio mobilizada quando o sentido mais bvio e
imediato do texto normativo o torna inconstitucional. O intrprete buscar ento um
sentido alternativo para o enunciado legal examinado, que o concilie com as
exigncias constitucionais.A interpretao conforme Constituio deriva de vrios
fundamentos. O mais importante a unidade do ordenamento jurdico, sob
a supremacia da Constituio.189 A Constituio, como sabido, hierarquicamente
superior aos demais atos normativos, que com ela compem um nico ordenamento. Por
isso, a Constituio deve operar como diretriz na interpretao de todas as normas
jurdicas. Outro fundamento o esforo para preservao das normas jurdicas em
vigor.190 Com a interpretao conforme Constituio, evita-se que sejam
proferidas declaraes de inconstitucionalidade desnecessrias, o que presta
reverncia s decises do Poder Legislativo, cujos membros so eleitos pelo voto
popular. Nesse sentido, a interpretao conforme Constituio se aproxima da
presuno de constitucionalidade das leis, que ser examinada no prximo item.Alm
de princpio de hermenutica constitucional, a interpretao conforme
Constituio uma tcnica de deciso no controle de constitucionalidade, empregada
no Brasil e em diversos pases, como Alemanha, ustria, Colmbia e Portugal.191 A
tcnica permite a invalidao jurisdicional no do ato normativo em si, mas de uma
ou algumas das suas possibilidades interpretativas, de modo vinculante para outros
intrpretes. O Tribunal Constitucional tem como banir do ordenamento jurdico
interpretaes de um ato normativo que o respectivo texto comporta, mas que se
revelem incompatveis com a Constituio. A interpretao conforme Constituio
do ato normativo questionado inserida pela Corte no dispositivo da deciso
judicial, e no na sua fundamentao, de modo a tornar indiscutvel a sua
obrigatoriedade e eficcia erga omnes. A deciso, todavia, no atinge o enunciado
normativo examinado, que continua intacto. Nesse sentido, a interpretao conforme
Constituio envolve uma modalidade de declarao parcial de
inconstitucionalidade sem reduo de texto. A interpretao conforme
Constituio, como tcnica de deciso no controle de constitucionalidade, encontra-
se expressamente prevista nas leis n 9.868/99 (art. 28, pargrafo nico), e n
9.882/99 (art. 10). bastante frequente o uso da interpretao conforme
Constituio pelo STF. O leading case na matria ainda anterior Constituio de
1988. Na Representao de Inconstitucionalidade n 1.417, relatada pelo Min.
Moreira Alves e julgada em 1987, a tcnica foi empregada pela Corte. No acrdo se
consignou:O mesmo ocorre quando Corte dessa natureza (constitucional), aplicando a
interpretao conforme Constituio, declara constitucional uma lei com
interpretao que a compatibiliza com a Carta Magna, pois, nessa hiptese, h uma
modalidade de inconstitucionalidade parcial (a inconstitucionalidade parcial sem
reduo de texto Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung), o que implica
dizer que o Tribunal Constitucional elimina e atua, portanto, como legislador
negativo as interpretaes por ela admitidas, mas inconciliveis com a
Constituio.192Desde ento, tem sido frequente o recurso interpretao conforme
Constituio no STF. Um caso importante, recentemente julgado, relaciona-se
incidncia das normas penais que criminalizam a prtica do aborto no caso de
anencefalia fetal. Na ADPF n 54,193 entendeu o STF que a nica interpretao dos
dispositivos penais em jogo que os compatibiliza com a Constituio a que s
permite a sua incidncia quando de fato existir o bem jurdico por eles tutelado
a vida potencial do nascituro. Sem que haja vida potencial, no se justifica
restrio to grave autonomia da gestante, constitucionalmente tutelada. A
inexistncia desse bem jurdico, no caso da interrupo de gestao de feto
anenceflico, torna inconstitucional a criminalizao da conduta da gestante ou dos
profissionais de sade envolvidos. Entre duas interpretaes possveis de normas
penais infraconstitucionais uma literal, e outra mais aberta e teleolgica
sustenta-se, de maneira correta, que apenas a segunda se concilia com a
Constituio, que protege os direitos fundamentais da gestante. Destaque-se,
contudo, que nem toda declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de
texto envolve a interpretao conforme Constituio.194 H hipteses em que no
existe ambiguidade ou polissemia no texto normativo, mas em que parte do seu campo
de incidncia no pode se submeter aplicao da norma, sob pena de afronta
Constituio. Essa parte inconstitucional, por outro lado, no est prevista em
fragmento autnomo do texto, cuja supresso seja suficiente para a eliminao do
vcio de inconstitucionalidade. Nessa hiptese, possvel proferir deciso com
declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, mas o caso no ser de
interpretao conforme Constituio. O que o Judicirio faz nesse caso no
optar por uma dentre vrias opes possveis franqueadas pelo texto normativo
como ocorre na interpretao conforme Constituio , mas sim suprimir uma frao
do campo de incidncia da norma, sem atingir-lhe o texto. Um exemplo ocorreu quando
o STF apreciou a constitucionalidade do art. 90 da Lei n 9.099/95, que trata dos
Juizados Civis e Criminais Especiais. Tal preceito determinou que as disposies
daquela lei no se aplicam aos processos penais cuja instruo j estiver
iniciada. O dispositivo nada tem de ambguo, mas parcialmente inconstitucional.
Isso porque a Lei n 9.099/95 contm, alm de normas processuais, regras de Direito
Penal, e, nesse campo, a Constituio prev a retroatividade da norma mais benfica
ao ru (art. 5, XXXIX). Diante disso, a Corte determinou a excluso das normas de
Direito Penal mais favorveis aos rus do campo de abrangncia do preceito
impugnado, de modo que ele se aplicasse apenas s normas de Direito
Processual.195 O Tribunal afirmou que praticava ali a interpretao conforme
Constituio, embora o caso fosse sutilmente diferente.Discute-se sobre os limites
da interpretao conforme Constituio. Um deles certamente o texto legal
interpretado. Esse princpio hermenutico no permite que o Poder Judicirio edite,
obliquamente, uma nova norma legal, em substituio quela elaborada pelo
legislador. Os juzes podem escolher um dentre os vrios sentidos possveis do
texto, mas no podem fabricar um novo sentido, que o enunciado normativo no
comporte. H tambm quem sustente que a vontade histrica do legislador seria outro
limite para a interpretao conforme Constituio. Na prtica, porm, esse ltimo
limite no muito observado. Como registrou Gilmar Ferreira Mendes, referindo-se
jurisprudncia do STF o Tribunal no confere maior significado chamada inteno
do legislador, ou evita investig-la, se a interpretao conforme Constituio se
mostra possvel dentro dos limites da expresso literal do texto.196A
interpretao conforme Constituio serve interpretao do texto
constitucional apenas quando est em questo interpretar norma ditada pelo poder
constituinte derivado, que deve se conformar s clusulas ptreas. Foi o que
procurou fazer o Supremo Tribunal Federal, ao dar aos art. 37, XI, e 12, da
Constituio Federal, na redao dada pelas emendas constitucionais n 41/03 e n
47/05, interpretao orientada pelo princpio da isonomia, de forma a evitar que a
magistratura federal e a estadual se submetessem a tetos diferenciados de subsdio.
A Corte excluiu uma das interpretaes dos preceitos constitucionais em questo,
privilegiando outra, que reputou mais compatvel com a clusula ptrea da
igualdade.197 Sem embargo, o critrio sistemtico de interpretao, acima estudado,
impe tambm, fora desse caso especfico, que os preceitos constitucionais sejam
interpretados de acordo com princpios fundamentais da Constituio.Finalmente,
cabe observar que a interpretao conforme Constituio, como princpio
hermenutico, no se direciona apenas ao Poder Judicirio. Todos os que interpretam
e aplicam as normas jurdicas, como a Administrao Pblica e mesmo os
particulares, devem faz-lo de acordo com a Constituio, preferindo sempre as
exegeses legais que mais prestigiem os comandos constitucionais.10.6.7 Princpio de
presuno graduada de constitucionalidade dos atos normativos: alguns parmetros
para a autoconteno judicialO princpio de presuno de constitucionalidade dos
atos normativos concerne ao relacionamento entre a interpretao das normas
infraconstitucionais e da Constituio. Ele impe que se presuma a conformidade
daquelas normas com a Constituio. Trata-se, obviamente, de uma presuno
relativa, iuris tantum, que pode ser afastada pelo intrprete, mas que lhe impe um
nus maior de argumentao, a cada vez que pretenda afirmar a inconstitucionalidade
de um ato normativo. Este princpio geralmente discutido em conjugao com o
controle jurisdicional de constitucionalidade. Sem embargo, ele no se dirige
apenas ao Poder Judicirio, mas a todos os intrpretes das normas jurdicas e da
Constituio. Nesse item, todavia, daremos especial relevo aplicao do princpio
do mbito da jurisdio constitucional.Os principais fundamentos tericos para a
presuno de constitucionalidade so a democracia e a separao de poderes. Dita
presuno expressa a deferncia devida aos atos emanados dos rgos eleitos pelo
povo. O princpio impe que se respeite
a esfera de atuao prpria de cada poder do Estado, o que envolve a preservao
do espao das escolhas normativas feitas pelo Poder Legislativo. verdade que o
nosso sistema de separao de poderes envolve mecanismos de freios e contrapesos
(checks and balances), dos quais o controle de constitucionalidade das leis
exemplo. Porm, o exerccio desse controle deve ser realizado com moderao, de
forma a no subtrair do legislador o seu espao de livre conformao, fundado da
democracia e na separao de poderes.Derivam da presuno de constitucionalidade
algumas consequncias rele vantes:198a) a distribuio do nus argumentativo quele
que impugna a constitucionalidade de uma norma. preciso que haja fortes
argumentos para que se invalide um ato normativo: a dvida milita em favor do
legislador in dubio pro legislatore;
b) a obrigao de que o intrprete busque, sempre que possvel, exegese do ato
normativo que o compatibilize com a Constituio. A presuno, nesse sentido, liga-
se diretamente ao princpio da interpretao conforme Constituio, analisado no
item anterior;c) a imposio aos juzes de que s reconheam, em casos concretos, a
inconstitucionalidade de um ato normativo, quando isso for indispensvel para o
julgamento da lide. Se a questo puder ser resolvida por outro fundamento, esse
deve ser preferido.Destaque-se que a justificativa para a chamada clusula da
reserva de plenrio, segundo a qual somente pelo voto da maioria absoluta dos seus
membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico (art. 97,
Constituio Federal), exatamente o princpio da presuno de
constitucionalidade. por isso que os rgos fracionrios dos tribunais podem
declarar a constitucionalidade de uma lei, mas no a sua inconstitucionalidade.199A
formulao clssica da presuno de constitucionalidade se deve ao jurista norte-
americano James Thayer, em texto cannico publicado no final do sculo XIX,200 em
que advogou a adoo de uma postura de extrema autoconteno judicial no exerccio
do controle de constitucionalidade. Para Thayer, s no caso de evidente
inconstitucionalidade de uma lei, em que o vcio possa ser afirmado alm de
qualquer dvida razovel (beyond a reasonable doubt), que podem os tribunais
invalid-la. Considerando a complexidade das funes do Estado e da tarefa
legislativa, muito do que parecer inconstitucional para um homem, ou grupo de
homens, pode razoavelmente no s-lo para outro. Isso porque, nas suas palavras,
a Constituio frequentemente admite diferentes interpretaes; frequentemente
existe uma margem para escolha e avaliao; e nesses casos a Constituio no impe
ao Legislativo nenhuma posio especfica, mas deixa aberta a possibilidade de
escolha, sendo ento constitucional qualquer escolha racional.A teoria
constitucional contempornea caminha em direo a uma posio com mais nuances
sobre a presuno de constitucionalidade e a autoconteno judicial. A tendncia
atual a de se conceber a presuno de constitucionalidade de forma graduada e
heterognea, de acordo com diversas variveis. Ela ser mais intensa em alguns
casos, demandando uma postura judicial mais deferente diante das escolhas feitas
por outros poderes, e mais suave em outras hipteses, em que se aceitar um
escrutnio jurisdicional mais rigoroso sobre o ato normativo.No constitucionalismo
norte-americano, a graduao da presuno de cons titucionalidade e do ativismo
judicial legtimo uma caracterstica central da juris prudncia
constitucional.201 A jurisprudncia consolidou parmetros diferentes para o
exerccio do controle de constitucionalidade, que envolvem graus variveis de de fe
rncia em relao s decises legislativas ou administrativas. Existe o teste da
racionalidade (rationality test) caracterizado pela extrema autoconteno
judicial, utilizado, por exemplo, para o controle da regulao das atividades
econmicas; o teste intermedirio (intermediate test), mais rigoroso do que o
primeiro, usado, por exemplo, para controle de possveis discriminaes de gnero;
e o teste do escrutnio estrito (strict scrutiny), extremamente rigoroso, em que
ocorre praticamente uma inverso na presuno de constitucionalidade do ato
normativo. Esse ltimo parmetro, quase sempre fatal para o ato normativo
examinado, empregado para controle de leis restritivas de algumas liberdades
pblicas, como as liberdades de expresso e religio, e para anlise de normas que
instituem discriminaes com base em critrios considerados suspeitos, como raa,
religio ou origem nacional. A existncia desses parmetros diferenciados de
presuno de constitucionalidade teve origem numa deciso proferida em 1938, no
caso United Sates v. Carolene Products,202 em que se adotou posio de extrema
deferncia em relao a uma lei federal que disciplinara determinada atividade
econmica, mas se destacou a neces sidade de uma anlise mais rigorosa das normas
que restringissem certas liberdades fundamentais, de carter no econmico, ou que
atingissem os interesses de minorias tradicionalmente discriminadas.A seguir,
listaremos alguns parmetros que, em nossa opinio, devem ser empregados para
calibrar a presuno de constitucionalidade dos atos normativos, e tambm, por
consequncia, o grau de ativismo do Poder Judicirio no exerccio da jurisdio
constitucional.203 A lista de parmetros no ser exaustiva ao longo deste livro,
outros mais pontuais foram tambm sugeridos e nossa anlise no ter como abordar
nenhum deles em profundidade. Este um tema central no constitucionalismo
brasileiro, sobretudo no cenrio de judicializao da poltica, que ainda no
recebeu nem da doutrina nem da jurisprudncia nacional toda a ateno que merece.
(1) O primeiro aspecto a ser considerado o grau de legitimidade democrtica do
ato normativo. O foco aqui no o contedo da norma, mas a maneira como ela foi
elaborada. O controle de constitucionalidade, como j assinalado, envolve uma
dificuldade contramajoritria, que vem do fato de os juzes, que no so eleitos,
poderem derrubar decises proferidas pelos representantes do povo. Levar a srio a
democracia exige que no se despreze a dificuldade contramajoritria. Ela deve ser
levada em considerao na mensurao da deferncia devida pelo Judicirio s normas
controladas: quanto mais democrtica tenha sido a elaborao do ato normativo, mais
autocontido deve ser o Poder Judicirio no exame da sua constitu cionalidade.
maior, por exemplo, a presuno de constitucionalidade que recai sobre os atos
normativos aprovados por plebiscito ou referendo popular, j que tais procedimentos
envolvem o pronunciamento direto do povo. Essa presuno tambm maior em relao
s emendas constitucionais, pelo fato de serem aprovadas por uma maioria
qualificada de trs quintos dos deputados e dos senadores. Depois, esto as leis
complementares e ordinrias, cuja aprovao exige, respectivamente, a manifestao
de maioria absoluta e de maioria simples das casas legislativas federais. Os atos
normativos editados por autoridades administrativas no eleitas possuem, em geral,
presuno de constitucionalidade menos intensa do que os atos editados por agentes
eleitos.O processo legislativo formal , porm, apenas um elemento a ser conside
rado para se aferir o pedigree democrtico de um ato normativo. tambm relevante
verificar como se deu concretamente a confeco do ato normativo. E nisso,
importante observar outros elementos, como, por exemplo, o grau de consenso que a
norma conseguiu aglutinar durante a sua elaborao. Normas aprovadas pela quase
unanimidade das casas legislativas merecem maior deferncia do que normas aprovadas
por maiorias apertadas. A circunstncia de a norma conseguir congregar o apoio no
s da maioria, mas tambm das principais minorias organizadas no Parlamento um
elemento importante de reforo da presuno da constitucionalidade da lei. Se
levarmos em considerao o valor epistmico da democracia, vale dizer, a premissa
de que as deliberaes democrticas tendem a gerar melhores solues coletivas do
que aquelas tomadas por agentes isolados, ento o elevado consenso social em torno
de uma medida um forte indcio da sua correo.204Igualmente importante a
anlise da existncia de efetiva participao popular na elaborao da
norma.205 Quanto maior essa participao, mais se aproxima da realidade a imagem de
Rousseau, da lei como expresso da vontade geral do povo. evidente que as leis
resultantes de um processo poltico aberto e participativo tambm podem ser
declaradas inconstitucionais. Mas a sua invalidao demanda uma atitude mais
autocontida por parte do Judicirio. Uma norma como a Lei Complementar n 135/2010
a chamada Lei da Ficha Limpa , que se originou de iniciativa popular proposta
por mais de um milho e trezentos mil cidados, e foi aprovada em razo de intensa
mobilizao da sociedade civil, no pode ser examinada pelo Judicirio da mesma
forma como se apreciaria uma lei editada na calada da noite, sem qualquer debate
social ou envolvimento popular.206(2) A democracia tambm deve calibrar a
autoconteno judicial num sentido inverso. O Poder Judicirio deve atuar de
maneira mais ativa para proteger as condies de funcionamento da democracia, que
podem ser ameaadas pelos grupos detentores do poder poltico.207 H direitos e
institutos que so diretamente relacionados com o funcionamento da democracia, como
os direitos polticos, a liberdade de expresso, o direito de acesso informao e
as prerrogativas polticas da oposio. As restries a esses direitos, bem como as
tentativas dos grupos hegemnicos de alterar as regras do jogo poltico em favor
dos prprios interesses devem merecer um escrutnio estrito do Poder Judicirio.
Aqui, o ativismo no opera contra a democracia, mas em seu favor, assegurando os
pressupostos mnimos necessrios ao seu funcionamento.(3) Critrio igualmente
importante se relaciona proteo de minorias estigmatizadas. O processo poltico
majoritrio, que tem lugar no Parlamento e no governo, pode no ser suficientemente
atento em relao aos direitos e interesses dos integrantes de grupos vulnerveis.
O insulamento judicial diante da poltica eleitoral permite ao Judicirio que
proteja minorias impopulares, cujos direitos poderiam ser atropelados em outras
esferas. Esse argumento um dos que justifica a adoo de uma postura mais
ativista do STF no histrico julgamento sobre unio homoafetiva. Pode-se
fundamentar, assim, uma relativizao da presuno de constitucionalidade de atos
normativos que impactem negativamente os direitos de
minorias estigmatizadas.Destaque-se que o critrio para definio de minoria que
deve orientar a aplicao desse parmetro no numrico, mas envolve a
participao do grupo social no exerccio do poder poltico, social e econmico. Os
milionrios representam uma minoria em termos quantitativos, mas no em termos de
participao no poder. Seria inconcebvel formular uma teoria que relativizasse a
presuno de constitucionalidade dos atos normativos que pudessem prejudicar os
interesses dos milionrios. Os seus interesses so protegidos at excessivamente
pela via da poltica majoritria: so eles os super-includos. J as mulheres,
apesar de constiturem numericamente a maioria da populao brasileira, ainda
sofrem grave discriminao de gnero, e so sub-representadas nas esferas do poder
poltico, social e econmico (muito embora o fenmeno venha se atenuando nos
ltimos tempos). De todo modo, elas ainda podem, para os fins aqui propostos, serem
consideradas como minoria.(4) Outro critrio diz respeito relevncia material do
direito fundamental em jogo. Normas que restrinjam direitos bsicos mesmo aqueles
que no so diretamente relacionados com a democracia merecem um escrutnio mais
rigoroso do Poder Judicirio, tendo a sua presuno de constitucionalidade
relativizada. Os direitos fundamentais devem prevalecer, como trunfos, sobre a
vontade das maiorias, pois expressam exigncias morais que se impem poltica.
Isso vale para liberdades pblicas e existenciais, e para direitos sociais ligados
ao atendimento das necessidades bsicas. No vale, porm, para vantagens
corporativas, ainda que constitucionalizadas, nem para direitos de natureza
exclusivamente patrimonial. Essas vantagens e direitos, ainda quando positivados em
sede constitucional, no possuem a mesma hierarquia material que os direitos
bsicos acima mencionados, o que justifica que se reconhea um maior espao para
que a poltica majoritria delibere sobre eles. No cenrio de uma sociedade
profundamente desigual e de um sistema constitucional que se prope a corrigir as
desigualdades, no se deve restringir demasiadamente a possibilidade de que os
poderes estatais adotem polticas redistributivas, voltadas mudana do status
quo, que alterem os direitos patrimoniais e as vantagens corporativas j
conquistadas no passado.(5) Outro importante elemento a ser considerado a
comparao entre as capacidades institucionais do Poder Judicirio e do rgo que
editou o ato normativo discutido. recomendvel uma postura de autoconteno
judicial diante da falta de expertise do Judicirio para tomar decises em reas
que demandem profundos conhecimentos tcnicos fora do Direito, como ocorre, por
exemplo, na seara da regulao das atividades econmicas. Como ressalta Gustavo
Binenbojm, tratando do controle judicial dos atos administrativos, quanto maior
for o grau de tecnicidade da matria, objeto de deciso por rgos dotados de
expertise e experincia, menos intenso deve ser o grau de controle judicial.208(6)
Finalmente, outro elemento a ser considerado a poca de edio do ato normativo.
Normas editadas antes do advento da Constituio no desfrutam de presuno de
constitucionalidade equiparada quelas feitas posteriormente. Vrios argumentos
justificam esse parmetro. Um deles a democracia: o contexto poltico anterior
Constituio de 88 no era democrtico ressalvado apenas o perodo entre a
promulgao da Constituio de 1946 e o golpe militar de 1964. Ademais, as
deliberaes das maiorias formadas em outras geraes no tm, sob o prisma
democrtico, o mesmo peso das decises tomadas pelos representantes do povo no
presente. Outro argumento o de que no se pode presumir que o legislador do
passado tenha agido de acordo com os princpios de uma Constituio futura, que ele
sequer tinha como conhecer. Ademais, provvel que normas anteriores espelhem
valores do passado, que no guardam harmonia com aqueles consagrados por uma nova
Constituio.No h como hierarquizar os parmetros acima, que nem sempre sero
convergentes num caso concreto. Deve-se verificar se h convergncia de diversos
parmetros no sentido do reforo ou da atenuao da presuno de
constitucionalidade. Em casos de dissonncia, os parmetros podem at,
eventualmente, se neutralizar, gerando uma presuno moderada (normal) de
constitucionalidade do ato normativo. 1 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira.
Introduo. In: HBERLE. Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos
intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e
procedimental da Cons tituio.2 A doutrina tradicional da separao dos poderes
leva a uma psicologia das faculdades, que considera a vontade e a razo como
faculdades distintas. Enquanto, na legislao, tem-se um ato de vontade, na
jurisdio, tem-se um ato de mera cognio. Cf. PERELMAN, Cham. Lgica jurdica:
nova retrica, p. 32.3 MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. O esprito das leis,
p. 203.4 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, p. 32.5 HESPANHA, Antnio
Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 176-181.6 Cf. LARENZ,
Karl. Metodologa de la ciencia del derecho, p. 39-56.7 Cf. WIEACKER,
Franz. Histria do direito privado moderno, p. 491-536.8 Cf. WARAT, Luis Alberto. A
produo crtica do saber jurdico. In: PLASTINO, Carlos Alberto (Org.). Crtica do
direito e do Estado, p. 17 et seq.9 Cf. LARENZ, Karl. Metodologa de la ciencia del
derecho, p. 70-85.10 Para uma avaliao contempornea do realismo jurdico, veja-
se: LEITER, Brian. Legal Realism. In: PATTERSON, Denis (Ed.). A Companion to
Philosophy and Legal Theory, p. 261-280. Uma obra de referncia daquela escola
LLEWELLYN, Karl. The Bramble Bush: some Lectures on Law and its Study.11 Sobre a
chamada escola de Langdell e sua influncia na cultura jurdica norte-americana,
veja-se: FELDMAN, Stephen M. American Legal Thought from Pre-Modernism to
Postmodernism: an Intellectual Voyage, p. 91-105.12 HOLMES, Oliver Wendell. The
Path of Law. In: KENNEDY, David; FISHER III, William W. The Canon of American Legal
Thought, p. 31. Nesse texto, que um clssico da teoria jurdica norte-americana,
publicado originariamente em 1897, Holmes prope que se adote uma viso muito
concreta do fenmeno jurdico, a partir da perspectiva do homem mau. O homem
mau programa a sua conduta no com base em prin cpios lgicos ou morais, mas
buscando antecipar as provveis consequncias das suas aes. Por isso, para ele
interessa saber como os juzes decidiro certas questes, e no o que mais
compatvel com determinados valores ou conceitos jurdicos abstratos.13 Cf. KELSEN,
Hans. Teoria pura do direito, p. 267-376.14 HART, Herbert. O conceito de direito,
p. 137-149.15 HART, Herbert. A teoria do direito norte-americano pelos olhos
ingleses: o pesadelo e o nobre sonho. In: HART, Herbert. Ensaios sobre teoria do
direito e filosofia, p. 161.16 A expresso virada kantiana de HFFE,
Otfried. Kategorische Rechtsprinzipien: ein Kontrapunkt der Moderne, p.
351, apud TORRES, Ricardo Lobo. A jurisprudncia de valores. In: SARMENTO, Daniel
(Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea, p. 509.17 A mais
importante destas teorias foi elaborada pelo filsofo norte-americano John Rawls,
na sua obra A theory of justice, 20th print. Para uma anlise das relaes entre o
pensamento de Rawls e a teoria constitucional, veja-se: MICHELMAN, Frank
Isaac. Rawls on Constitutionalism and Constitutional Law. In: FREEMAN, Samuel
Richard (Ed.). The Cambridge Companion to Rawls, p. 394-425.18 Sobre o giro
lingustico e as diferentes correntes que o compem, veja-se: DAGOSTINI,
Franca. Analticos e continentais.19 Veja-se, nessa linha, SCHAUER,
Frederick. Formalism: Legal, Constitutional, Judicial. In: WHITTINGTON, Keith E.;
KELEMEN, R. Daniel; CALDEIRA, Gregory A. (Ed.). The Oxford Handbook of Law and
Politics, p. 428-436; STRUCHINER, Noel. Posturas interpretativas e modelagem
institucional: a dignidade (contingente) do formalismo jurdico. In: SARMENTO,
Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea, p. 463-482.20 J se
fala, contemporaneamente, numa virada institucional na interpretao
jurdica. Veja-se, nesta linha, SUNSTEIN, Cass R.; VERMEULLE, Adrian.
Interpretations and Institutions. John M. Olin Law & Economics Working Paper, n.
156; VERMEULLE, Adrian. Judging under Uncertainty: an Institutional Theory for
Legal Interpretation.21 Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a
sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: con tribuio para a
interpretao pluralista e procedimental da Constituio.22 Cf. BINENBOJM,
Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e
instrumentos de realizao; COELHO, Inocncio Mrtires. As idias de Peter Hberle
e a abertura da interpretao constitucional no direito brasileiro. Revista de
Direito Administrativo, v. 211, p. 125 et seq.23 ADI n 3.510/DF, Rel. Min. Carlos
Britto. Julg. 28 e 29.5.2008.24 Cf. HOECKE, Mark van. Judicial Review and
Deliberative Democracy: a Circular Model of Law Creation and Legitimation. Ratio
Juris, v. 14, n. 4, p. 414 et seq.25 Cf. SIEGEL, Reva. Constitutional Culture,
Social Movement Conflict and Constitutional Change: the Case of the De Facto
ERA. California Law Review, n. 94, p. 1323 et seq.26 Nas palavras de Jack Balkin,
a legitimidade constitucional depende do que Sanford Levinson chamou de
protestantismo constitucional a ideia de que nenhuma instituio do Estado, e
especialmente, tambm no a Suprema Corte, tem o monoplio do sentido da
Constituio. Assim como as pessoas podem ler a Bblia e decidir o que acreditam
que ela significa para si, tambm os cidados podem decidir o que a Constituio
significa e defender sua posio na esfera pblica. Para que o projeto
constitucional tenha sucesso, no suficiente
que o povo o suporte. O povo deve ter tambm a possibilidade de criticar a forma
como esse projeto est sendo desenvolvido. As pessoas devem poder discordar,
denunciar e protestar contra a prtica constitucional, inclusive, especialmente, as
decises dos tribunais, e demandar a Constituio como a sua Constituio, de
forma a poder mover a prtica constitucional na direo mais prxima dos seus
ideais. S nestas condies plausvel que o povo mantenha f na Constituio
(Constitutional Redemption: Political Faith in an Unjust World, p.
10).A interessante analogia entre a compreenso pluralista dos intrpretes da
Constituio e o protestantismo consiste no fato de que esse, ao contrrio do
catolicismo, nega a existncia de um nico intrprete autorizado da verdade
religiosa no caso do catolicismo, a Igreja Catlica. Para o protestantismo, desde
Martinho Lutero, cada fiel pode interpretar a Bblia ao seu modo. Da mesma forma, o
pluralismo de intrpretes cons ti tucionais tambm nega Suprema Corte ou Corte
Constitucional o monoplio da verdade na inter pretao da Constituio. A
analogia explorada em: LEVINSON, Sanford. Constitutional Faith, p. 18-30.27 MS n
26.603/DF, Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 4.10.2007.28 No mesmo sentido, na
literatura brasileira, cf. MENDES, Conrado Hbner. Direitos fundamentais, separao
de poderes e deliberao; BRANDO, Rodrigo. Supremacia judicial versus dilogos
constitucionais: a quem cabe a ltima palavra sobre o sentido da
Constituio?.29 BARROSO, Lus Roberto; MENDONA, Eduardo. O STF foi permevel
opinio pblica sem ser subserviente.30 BARROSO, Lus Roberto; MENDONA, Eduardo. O
STF foi permevel opinio pblica sem ser subserviente.31 Trata-se do caso Dread
Scott v. Sanford, julgado em 1856, em que a Suprema Corte decidiu que era invlida
a lei federal conhecida como Missouri Compromise que proibira a escravido em
novos territrios, afirmando ainda que os negros no poderiam ser considerados
cidados norte-americanos para buscarem a jurisdio de cortes federais. Nas
palavras da Corte, o direito de propriedade sobre um escravo clara e
expressamente afirmado pela Constituio (...) opinio da Corte que o ato do
Congresso que proibiu um cidado de possuir este tipo de propriedade no territrio
dos Estados Unidos (...) no autorizado pela Constituio, sendo portanto nulo
(60 U.S. (19 How.). 393). Como ressaltou Erwin Chemerinsky, a Suprema Corte, com
aquela deciso, imaginava que estava resolvendo a controvrsia sobre a escravido
nos Estados Unidos. Ocorreu o contrrio: a deciso se tornou o ponto focal do
debate sobre escravido, e, ao derrubar o Missouri Compromise, a deciso ajudou a
precipitar a Guerra Civil (Constitutional Law: Principles and Policies, p.
693).32 Isso tem acontecido com razovel frequncia naquele pas. Um exemplo
ocorreu no caso City of Boerne v. Flores (521 U.S. 507 (1997)), em que a Suprema
Corte determinou que no poderia ser aplicada aos Estados uma lei federal que
estendera a proteo da liberdade de religio para alm do ponto em que ela tinha
sido reconhecida por aquele tribunal em outro caso Employment
Division. Department of Human Resources of Ohio v. Smith (494 U.S. 872 (1990)). Com
a lei federal invalidada, o Congresso norte-americano visava a afastar esse ltimo
precedente da Suprema Corte sobre liberdade religiosa, tido como muito restritivo,
com o propsito de fortalecer o referido direito, em favor de minorias religiosas.
A Suprema Corte considerou, no entanto, que o ato legislativo seria incompatvel
com a sua prerrogativa de dar a ltima palavra sobre a interpretao da
Constituio. Para uma crtica a essa linha jurisprudencial, veja-se: POST,
Robert. Protecting the Constitution from the People: Juricentric on Section Five
Power. Indiana Law Journal, v. 78.33 Petio n 3.388, Rel. Min. Carlos Britto.
Julg. 19.3.2009. DJ, 1 jul. 2010.34 Integra a Constituio canadense a Carta de
Direitos e Liberdades (Charter of Rights and Freedoms), editada em 1982, que
prev, em sua Seo 33, uma regra conhecida como notwithstanding clause ou override
clause, que permite ao parlamento nacional ou das provncias canadenses afastar o
controle de constitucionalidade sobre alguma lei que editem, pelo prazo de at
cinco anos, renovvel por nova deciso. Todavia, essa prerrogativa, que chegou a
ser usada amplamente pela provncia de Qubec, hoje praticamente no empregada no
pas, pois a sua utilizao vista com maus olhos pela opinio pblica. Veja-se, a
propsito, TUSHNET, Mark V. Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social
Welfare Rights, p. 18-76. Para uma descrio de formas alternativas de controle de
constitucionalidade, em que o Judicirio no tem a prerrogativa de invalidar leis
de maneira irreversvel, veja-se: GARBAUM, Stephen. O novo modelo de
constitucionalismo da comunidade britnica. In: BIGONHA, Antonio Carlos Alpino;
MOREIRA, Luiz (Org.). Legitimidade da jurisdio constitucional, p. 159-221.35 A
Constituio de 1937 permitia, em seu artigo, que o Congresso, por provocao do
Presidente da Re pblica, e decidindo por maioria de 2/3 dos seus membros, tornasse
sem efeito decises proferidas pelo STF no controle de constitucionalidade. Como o
Congresso esteve fechado durante quase todo o perodo de vigncia da Carta de 37, a
faculdade era exercida diretamente pelo prprio Presidente da Repblica, com base
em preceito constitucional que lhe atribua o pleno exerccio das funes
parlamentares enquanto o Legislativo no estivesse em funcionamento. Na prtica, o
controle de constitucionalidade, naquele perodo autoritrio, tinha sido
completamente esvaziado.36 410 U.S. 113 (1973).37 Veja-se, a propsito, POST,
Robert. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash. Harvard Civil Rights
Civil Liberties Law Review, n. 42.38 Um excelente resumo crtico dessas teorias se
encontra em: BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: Assessing the Normative
Potential of Theories of Constitutional Dialogue. Brooklyn Law Review, v. 71.39 Cf.
PICKERILL, J. Mitchell. Constitutional Deliberation in Congress: the Impact of
Judicial Review in a Separated System; POGREBINSCHI, Thamy. Judicializao ou
representao?: poltica, direito e democracia no Brasil.40 BAUM, Laurence. The
Supreme Court and their Audiences; POWE JUNIOR, Lucas A. The Supreme Court and the
American Elite: 1789-2008; FRIEDMAN, Barry. The Will of the People: How Public
Opinion Has Influenced the Supreme Court and Shaped the Meaning of the
Constitution.41 Uma exposio mais ampla, abrangendo outros casos se encontra em:
BRANDO, Rodrigo. Supremacia ju dicial versus dilogos constitucionais: a quem cabe
a ltima palavra sobre o sentido da Constituio?, p. 289-300.42 RE n 153.771,
Rel. p/ acrdo Min. Moreira Alves. Julg. 20.11.1996. DJ, 5 set. 1997.43 RE n
233.332, Rel. Min. Ilmar Galvo. Julg. 10.3.1999. DJ, 14 maio 1999.44 ADI n 14,
Rel. Min. Clio Borja. Julg. 13.9.1988. DJ, 1 dez. 1989.45 Sesso administrativa
de 24.6.1998.46 MS n 24.875, Rel. Min. Seplveda Pertence. DJ, 6 out. 2006.47 RE
n 276.546, Rel. Min. Maurcio Corra. Julg. 31.3.2004. DJ, 21 maio 2004.48 ADI n
4.307, Rel. Min. Crmen Lcia. DJ, 5 mar. 2010.49 A Smula n 384, editada sob a
gide da Constituio de 1946, dispunha: Cometido o crime durante o exerccio
funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo, ainda que o
inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele
exerccio.50 Inq. n 687-QO, Rel. Min. Sydney Sanches. Julg. 25.8.1997. DJ, 9 jan.
2001.51 ADI n 2.797/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence. Julg. 15.9.2005. DJ, 19 dez.
2006.52 Nas palavras do Ministro Eros Grau, o Poder Legislativo pode exercer a
faculdade de atuar como intrprete da Constituio para discordar de deciso do
Supremo Tribunal exclusivamente quando no se tratar de hipteses nas quais esta
Corte tenha decidido pela inconstitucionalidade de uma lei.53 ADI n 3.289, Rel.
Min. Gilmar Mendes. Julg. 5.5.2005. DJ, 3 fev. 2006.54 ADI n 3.772, Rel. p/
acrdo Min. Ricardo Lewandowski. DJ, 26 mar. 2009.55 Cf. BCKENFRDE, Ernst-
Wolfgang. Los mtodos de la interpretacin constitucional: inventario y
crtica. In: BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales, p.
15; MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 21 et
seq.56 MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, 2. ed., p.
53.57 Cf. FERRARA, Francesco. Interpretao e aplicao das Leis, p. 34; BARROSO,
Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 120.58 Nesse sentido, a
afirmao de Eros Roberto Grau, de que o processo de interpretao dos textos
norma tivos encontra na pr-compreenso o seu momento inicial, a partir do qual
ganha dinamismo o movimento circular, que compe o crculo hermenutico (Ensaio e
discurso sobre a interpretao: aplicao do direito, p. 31).59 No mesmo sentido,
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 120-
121.60 QUINTANA, Linares. Reglas para la interpretacin constitucional, p. 65. Essa
formulao tambm conta com a adeso de Lus Roberto Barroso (Interpretao e
aplicao da Constituio, p. 121).61 RE n 166.772-9, Rel. Min. Marco Aurlio.
Julg. 12.5.1994. DJ, 16 dez. 1994.62 MLLER, Friedrich. Direito, linguagem,
violncia: elementos de uma teoria constitucional, p. 44.63 (...) quando no
houver, entre os Membros do Ministrio Pblico do Trabalho, candidato com mais de
dez anos de carreira, ser lcita a incluso em lista, para a investidura no cargo
de Juiz de Tribunal Regional do Trabalho, de quem no preencha aquele requisito
temporal (ADI n 1.289/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti. Julg. 18.12.1996. DJ, 29
maio 1998).64 Cf. LARENZ, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho, p. 312-
316.65 BRENNAN JUNIOR, William. Constructing the Constitution. U.C. Davies
Law Review, n. 19, p. 7.66 Cf. BORK, Robert. H. The Tempting of America: the
Political Seduction of the Law; SCALIA, Antonin. A matter of interpretation.67 Cf.
POST, Robert; SIEGEL, Reva. Originalism as a Political Practice: the Rights Living
Constitution. Fordham Law Review, n. 75.68 Veja-se, entre outros, DWORKIN,
Ronald. Laws Empire, p. 359-369; BARBER, Sotirios A.; FLEMING, James
E. Constitutional Interpretation: the Basic Questions, p. 79-116.69 Na Alemanha,
por exemplo, o Tribunal Constitucional Federal, em importante deciso em que
afirmou a inconstitucionalidade da pena de priso perptua sem possibilidade de
progresso, consignou: Nem a histria original nem as ideias e intenes do
constituinte so de importncia decisiva na interpretao de preceitos especficos
da Lei Fundamental. Desde a adoo, da Lei Fundamental, nossa compreenso sobre o
contedo, funes e efeitos dos direitos fundamentais se aprofundou.
Adicionalmente, os efeitos mdicos, psicolgicos e sociolgicos da pena de morte se
tornaram melhor conhecidos (...). Novos insights podem influenciar e mesmo alterar
a avaliao desta punio em termos de dignidade humana e dos princpios
constitucionais do Estado (45 BVerfGE 187, 1977).70 SAVIGNY, Friedrich Carl von.
Los fundamientos de la ciencia jurdica. In: SAVIGNY, Friedrich Carl von. La
ciencia del derecho. p. 83-84; SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema de derecho
romano actual, p. 187.71 JHERING, Rudolf von. A finalidade do direito.72 O mais
conhecido constitucionalista de Israel, Aharon Barak, sustenta, em conhecida obra,
que o principal elemento da interpretao constitucional o teleolgico
(purposive). Cf. BARAK, Aharon. The Judge in a Democracy, p. 127-13573 Neste
sentido, ADI n 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie. Julg. 22.6.2006. DJ, 10 ago.
2006.74 RE n 446.999/PE, Rel. Min. Ellen Gracie. Julg. 28.6.2005. DJ, 9 set.
200575 HESSE, Konrad. La interpretacin de la Constitucin. In: HESSE,
Konrad. Escritos de derecho constitucional, p. 41.76 Nas palavras de Gadamer:
Aquele que quer compreender no pode se entregar, j desde o incio, cau
salidade de suas prprias opinies prvias e ignorar o mais obstinada e
consequentemente possvel a opinio de um texto (...) Por isso, uma conscincia
formada hermeneuticamente tem que se mostrar receptiva, desde o princpio, para a
alteridade do texto (Verdade e mtodo, 2. ed., p. 405).77 Cf. STRECK, Lenio
Luiz. Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e teorias discursivas. 3.
ed.78 Cf. LARMORE, Charles. The Morals of Modernity, p. 152-174; BENHABIB,
Seyla. The Claims of Culture: Equality and Diversity in the Global Era, p. 1-
23.79 BOURDIEU, Pierre. O poder simblico, p. 07-08.80 Cf. VIEHWEG, Theodor. Tpica
e jurisprudncia, p. 38; MENDONA, Paulo Roberto Soares. A tpica e o Supremo
Tribunal Federal; BONAVIDES, Paulo. O mtodo tpico de interpretao
constitucional. Revista de Direito Constitucional e Cincia Poltica, v. 1, n.
1; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica jurdica e argumentao: uma
contribuio ao estudo do direito; REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos.
Interpretao evolutiva e raciocnio tpico no direito constitucional
contemporneo. Revista de Direito do Estado, v. 2, n. 6.81 Como a seguir
esclareceremos, como tpica pura que Hesse denomina a metodologia jurdica de
Viehweg. Cf. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica
Federal da Alemanha, p. 65. Na obra de Hesse, bem como na de Friedrich Mller, a
tpica sofrer certas correes de ordem normativa; ser, portanto, uma tpica
mitigada.82 Cf. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Los mtodos de la interpretacin
constitucional: inventario y crtica. In: BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos
sobre derechos fundamentales, p. 20; BONAVIDES, Paulo. Poltica e Constituio: os
caminhos da democracia, p. 131.83 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito
constitucional e teoria da Constituio, p. 1033.84 CANARIS, Claus
Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, p.
269-289.85 MLLER, Friedrich. Discours de la mthode juridique, p. 135.86 MS n
26.690, Rel. Min. Eros Grau. DJe, 18 dez. 2008.87 HESSE, Konrad. A fora normativa
da Constituio, p. 24.88 Cf. MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito
constitucional, p. 60; BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Sobre la situaccin de la
dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley
Fundamental. In: BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos
fundamentales, p. 126; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e
teoria da Constituio, p. 1074 -1075.89 MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do
direito constitucional, p. 45; MLLER, Friedrich. Discours de la mthode juridique,
p 168 e 355.90 Desta necessidade, Mller deriva, inclusive, a exigncia de que as
universidades ofeream um treinamento em disciplinas bsicas e provoquem o
desejo da cooperao interdisciplinar. (Mtodos de trabalho do direito
constitucional, p. 76-77).91 Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a
sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contri buio para a
interpretao pluralista e procedimental da Constituio, p. 34.92 Cf. SOUZA
NETO, Cludio Pereira de. A segurana pblica na Constituio Federal de 1988:
conceituao constitucionalmente adequada, competncias federativas e rgos de
execuo das polticas. Revista de Direito do Estado, v. 8, p. 19-73.93 Cf. BverfGE
33 (333).94 Cf. ADI-MC n 1.458/DF, Rel. Min. Celso de Mello. DJ, 20 set.
1996.95 Veja-se, a propsito, o Captulo 5.96 Cf. ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL,
Fernando. Pragmatismo como (meta) teoria normativa da deciso judicial:
caracterizao, estratgias e implicaes. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e
teoria constitucional contempornea, p. 171-211.97 ADI-MC n 534/DF, Rel. Min.
Celso de Mello. Julg. 27.6.1991. DJ, 8 abr. 1994.98 O teor da deciso o seguinte:
A extino anmala do processo de controle normativo abstrato, motivada pela perda
superveniente de seu objeto, tanto pode decorrer da revogao pura e simples do ato
estatal impugnado como do exaurimento de sua eficcia, tal como sucede nas
hipteses de normas legais destinadas a vigncia temporria. Com a devoluo
integral dos ativos financeiros retidos, e a conseqente converso dos cruzados
novos em cruzeiros, exauriu-se, de modo definitivo e irreversvel, o contedo
eficacial das normas impugnadas inscritas na Lei n 8.024/90 (ADI-QO n 534/DF,
Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 26.8.1992. DJ, 8 abr. 1994).99 ADI n 4.029, Rel.
Min. Luiz Fux, Julg. 7.3.2012.100 Notcias STF de 8.3.2012. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br>.101 SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A interpretao
constitucional contempornea entre o construtivismo e o pragmatismo. In: MAIA,
Antnio Cavalcanti et al. (Org.). Perspectivas atuais da filosofia do
direito.102 Este procedimento forte criticado por: ANDRADE, Fbio Martins
de. Modulao em matria tributria: o argu mento pragmtico ou consequencialista
de cunho econmico e as decises do STF, p. 471.103 O utilitarismo uma teoria
moral muito associada ao universo anglo-saxo, que tem como referncias pensadores
como David Hume, Jeremy Bentham, Adam Smith e Stuart Mill. Para uma anlise
contempornea do utilitarismo, veja-se: SEN, Amartya; WILLIAMS, Bernard
(Ed.). Utilitarianism and Beyond.104 RE n 352.940, Rel. Min. Carlos Velloso.105 RE
n 407.688, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ, 6 out. 2006.106 O Min. Peluso ressaltou que
o direito moradia, que no se confunde, necessariamente, com o direito
propriedade imobiliria (...) pode, sem prejuzo de outras alternativas
conformadoras, reputar-se, em certo sentido, implementado por norma jurdica que
favorea o incremento da oferta de imveis para fins de locao habitacional,
mediante previso de reforo das garantias contratuais dos locadores. Nas suas
palavras, a hiptese de penhorabilidade em discusso, ao diminuir os riscos
inerentes ao contrato de locao residencial, tutelaria o direito de moradia de
uma classe ampla de pessoas (interessadas na locao), em dano de outra de menor
espectro (a dos fiadores proprietrio de um s imvel, enquanto bem de famlia, os
quais no so obrigados a prestar fiana). Para Peluso, a invalidao da norma sob
anlise geraria exigncia sistemtica de garantias mais custosas para as locaes
residenciais, com o consequente desfalque do campo de abrangncia do prprio
direito constitucional moradia.107 REALE, Miguel. Nova fase do direito moderno,
p. 27.108 ALEXY. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. In:
ALEXY. Derecho e razn prctica, p. 15.109 Sobre o conceito de direitos morais, cf.
SANTIAGO NINO, Carlos. Sobre los derechos morales. Doxa, n. 7; FERNANDEZ,
Eusebio. Teora de la justicia y derechos humanos, p. 108 et seq., entre outros.
Para uma crtica noo de direitos morais cf., p. ex., SEGURA ORTEGA, Manuel.
Reflexiones sobre los llamados derechos morales. Derechos y Liberdades Revista
del Instituto Bartolom de las Casas, ano 3, n. 6, p. 447 et seq. Nem todos os
direitos morais esto presentes na Constituio, bem como nem todos os direitos
constitucionais so direitos morais. Sobre a distino entre direitos morais e
direitos legais Cf. VITA, lvaro de. O lugar dos direitos na moralidade
poltica. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 30, p. 16.110 DWORKIN,
Ronald. Law, philosophy and interpretation. Archiv fr Rechts und
Sozialphilisophie, v. 80, n. 4.111 Cf. DWORKIN, Ronald. Freedoms Law: the Moral
Reading of the American Constitution.112 Cf. DWORKIN, Ronald. Must our Judges be
Philosophers?: Can they be Philosophers?. New York Council for the
Humanities.113 De acordo com o art. 4 da EC n 41, os servidores inativos e os
pensionistas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas
suas autarquias e fundaes, em gozo de benefcios
na data de publicao desta Emenda, bem como os alcanados pelo disposto no seu
art. 3, contribuiro para o custeio do regime de que trata o art. 40 da
Constituio Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores
titulares de cargos efetivos.114 ADI n 3.105/DF, Rel. p/ acrdo Min. Cezar
Peluso. Julg. 18.8.2004. DJ, 18 fev. 2005. Na doutrina, cf. SARMENTO, Daniel.
Direito adquirido, emenda constitucional, democracia e reforma de
previdncia. Arquivos de Direitos Humanos, v. 6; BARROSO, Lus Roberto.
Constitucionalidade e legitimidade da reforma da previdncia: ascenso e queda de
um regime de erros e privilgios. Revista Forense, v. 377.115 Cf. BACHOFF,
Otto. Jueces y Constitucin, p. 40.116 HBERLE, Peter. Le libert fondamentali
nello Stato Costituzionale, p. 41.117 Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia:
entre facticidade e validade, p. 321 et seq.; MLLER, Friedrich. Discours de la
mthode juridique, p. 89-90.118 Para uma sntese do debate norte-americano sobre
essa questo, veja-se: BARBER, Sotirios A.; FLEMING, James E. Constitutional
Interpretation: the Basic Questions, p. 155-170.119 Veja-se, a propsito, BOBBIT,
Philip. Constitutional Fate: Theory of the Constitution, p. 93-119.120 O tema da
interpretao do Direito desenvolvido em diversas obras do autor. Veja-se, a
propsito, DWORKIN, Ronald. Hard Cases. In: DWORKIN, Ronald. Taking Rights
Seriously, p. 131-149; DWORKIN, Ronald. A Matter of Principle, p. 119-180; DWORKIN,
Ronald. Laws Empire, p. 225-275; DWORKIN, Ronald. Justice in Robes, p. 1-35;
DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs, p. 400-415.121 Esta distino entre
moralidade positiva e crtica foi explorada em texto clssico da Filosofia do
Direito: HART, Herbert. Law, Liberty and Morality, p. 17-63. O tema foi exposto no
contexto do debate travado nos anos 60 no Reino Unido sobre a descriminalizao das
relaes homossexuais, entre Hart, que defendia a proposta, e o jurista e
magistrado Lord Devlin, que a condenava, com a alegao de que seria papel do
Direito Penal defender a moral dominante na sociedade.122 MACCORMICK,
Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. Nessa citao, o autor refere-se
genericamente argumentao jurdica.123 Cf. SCHAUER, Frederick. Playing by the
Rules: a Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in
Life; SUNSTEIN, Cass R.; VERMEULLE, Adrian. Interpretations and Institutions. John
M. Olin Law & Economics Working Paper, n. 156; VERMEULLE, Adrian. Judging under
Uncertainty: an Institutional Theory for Legal Interpretation.124 Cf. SARMENTO,
Daniel. A proteo judicial dos direitos sociais. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira
de; SARMENTO, Daniel (Coord.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e
direitos sociais em espcie, p. 553-586.125 Cf. FULLER, Lon L. The Forms and Limits
of Adjudication. Harvard Law Review, n. 92, p. 394-397.126 Cf. LOPES, Jos Reinaldo
de Lima. Direitos sociais: teoria e prtica.127 Veja-se, a propsito, o Captulo
5.128 WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislao; TUSHNET, Mark V. Taking the
Constitution away from the Courts; KRAMER, Larry D. The People by Themselves:
Popular Constitutionalism and Judicial Review.129 ADI n 3.510, Rel. Min. Ayres
Britto. Julg. 29.5.2008.130 Ext. n 1.085 PET-AV, Rel. Min. Cezar Peluso.131 HESSE,
Konrad. La interpretacin de la Constitucin. In: HESSE, Konrad. Escritos de
derecho constitucional, p. 33-54.132 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e
aplicao da Constituio, p. 141-244.133 HESSE, Konrad. Elementos de direito
constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p. 65. Cf. tambm: BERCOVICI,
Gilberto. O princpio da unidade da Constituio. Revista de Informao
Legislativa, v. 145.134 BVerfGE 19, 206 (220).135 ADI n 815/DF, Rel. Min. Moreira
Alves. Julg. 28. 3.1996. DJ, 10 maio 1996; ADI-AgR n 4.097/DF, Rel. Min. Cezar
Peluso. Julg. 8.10.2008.136 Cf. ALEXY, Robert. On Balancing and Subsumption: a
Structural Comparison. Ratio Juris, v. 16, n. 4.137 ADI n 890/DF, Rel. Min.
Maurcio Corra. Julg. 11.9.2003. DJ, 6 fev. 2004.138 Cf. HC n 70.648/RJ, Rel.
Min. Moreira Alves. Julg. 9.11.1993. DJ, 4 mar. 1994.139 O tema das colises entre
normas constitucionais ser detidamente explorado no Captulo 12.140 CANOTILHO,
Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 1096-
1097.141 O tema ser aprofundado no Captulo 12.142 Sentencia n. 120/1990, BOE n.
181. Sobre o caso, Cf. ATIENZA, Manuel. La huelga de hambre de los GRAPO. Claves de
razn prctica, n. 14.143 HC n 80.240, 1 Turma. Rel. Min. Seplveda Pertence.
Julg. 20.6.2001. DJ, 14 out. 2005.144 Na ementa da deciso consignou-se: Comisso
Parlamentar de Inqurito: intimao de indgena para prestar depoimento na condio
de testemunha fora do seu habitat: violao s normas constitucionais que conferem
proteo especfica aos povos indgenas (CF, arts. 215, 216, 231). 1. A convocao
de um ndio para prestar depoimento em local diverso de suas terras constrange a
sua liberdade de locomoo, na medida que vedada pela Constituio da Repblica a
remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo excees nela previstas (CF/88,
art. 231, 5). 2. A tutela constitucional do grupo indgena, que visa a proteger,
alm da posse e usufruto das terras originariamente dos ndios, a respectiva
identidade cultural, se estende ao indivduo que o compe, quanto remoo de suas
terras, que sempre ato de opo, de vontade prpria, no podendo se apresentar
como imposio, salvo hipteses excepcionais. 3. Ademais o depoimento de ndio, que
no incorporou ou no compreende as prticas de existncia comuns ao homem branco
pode ocasionar o cometimento pelo silvcola de ato ilcito, passvel de
comprometimento do seu status libertatis.145 Como sustentava Isaiah Berlin, nem
todos os valores supremos buscados pela humanidade agora e no passado so
necessariamente compatveis uns com os outros (A busca do ideal. In: BERLIN,
Isaiah. Estudos sobre a humanidade: uma antologia de ensaios, p. 47).146 Cf. MAUS,
Antonio G. M. Poder e democracia: o pluralismo poltico na Constituio de
1988.147 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A teoria constitucional e seus lugares
especficos: notas sobre o aporte reconstrutivo. Revista de Direito do Estado, v.
1, p. 89-104.148 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica
Federal da Alemanha, p. 68.149 AI-AgR n 555.806/MG, Rel. Min. Eros Grau, Julg.
1.4.2008; RE-ED n 328.812/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes. Julg. 6.3.2008; Rcl-AgR n
2.600/SE, Rel. Min. Cezar Peluso. Julg. 14.9.2006. DJ, 3 ago. 2007.150 RE-AgR n
235.794/SC, Rel. Gilmar Mendes, Julg. 22.10.2002. DJ, 14 nov. 2002.151 De acordo
com o art. 73, 2, da Constituio Federal, os Ministros do Tribunal de Contas da
Unio sero escolhidos: um tero pelo Presidente da Repblica, com aprovao do
Senado Federal, sendo dois alternada mente dentre auditores e membros do Ministrio
Pblico junto ao Tribunal, indicados em lista trplice pelo Tribunal, segundo os
critrios de antigidade e merecimento. J conforme o art. 72, 3, da
Constituio de 1969, os seus Ministros sero nomeados pelo Presidente da
Repblica, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre brasileiros,
maiores de trinta e cinco anos, de idoneidade moral e notrios conhecimentos
jurdicos, econmicos, financeiros ou de administrao pblica, e tero as mesmas
garantias, prerrogativas, vencimentos e impedimentos dos Ministros do Tribunal
Federal de Recursos.152 ADI-MC n 2.596/PA, Rel. Min. Seplveda Pertence. Julg.
15.8.2002. DJ, 27 set. 2002.153 O leading case na matria foi o MI n 107-3 (Rel.
Min. Moreira Alves. DJ, 7 fev. 1990), em que se assentou: Em face dos textos da
Constituio Federal relativos ao mandado de injuno, ele ao outorgada ao
titular do direito, garantia ou prerrogativa a que alude o art. 5, LXXI, dos quais
o exerccio est inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, e ao que visa
a obter do Poder Judicirio a declarao de inconstitucionali dade dessa omisso se
estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder, rgo, entidade ou
autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que se lhe d cincia dessa
declarao, para que adote as providncias necessrias, semelhana do que ocorre
com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2, da Carta
Magna), e de que se determine, se se tratar de direito constitucional oponvel
contra o Estado, a suspenso dos processos judiciais ou administrativos de que
possa advir para o impetrante dano que no ocorreria se no houvesse a omisso
constitucional.154 MI n 708, Rel. Min. Gilmar Mendes. Julg. 25.10.2007. DJ, 31
out. 2008; MI n 670, Rel. p/ acrdo Min. Gilmar Mendes. Julg. 25.10.2007. DJ, 31
out. 2008; MI n 712, Rel. Min. Eros Grau, Julg. 25.10.2007. DJ, 31 out. 2008. No
MI n 708, o Min. Gilmar Mendes ressaltou: Comungo das preocupaes quanto no-
assuno pelo Tribunal de um protagonismo legislativo. Entretanto, parece-me que a
no-atuao no presente momento j se configuraria quase uma espcie de omisso
judicial. (...) Estamos diante de uma situao jurdica que, desde a promulgao
da Carta Federal de 1988 (ou seja, h mais de 18 anos), remanesce sem qualquer
alterao. (...) tendo em vista as imperiosas balizas constitucionais que demandam
a concretizao do direito de greve a todos os servidores, este Tribunal no pode
se abster de reconhecer que, assim como se estabelece o controle judicial sobre a
atividade do legislador, possvel atuar tambm nos casos de inatividade ou
omisso do Legislativo.155 Isso ocorreu em diversos casos em que se discutiu o
direito a aposentadoria especial de servidores pblicos que exeram atividades
insalubres, previsto no art. 40, 4, III, da Constituio Federal, mas
condicionado prvia edio de lei complementar. Consta na ementa
do MI n 721, leading case na matria: Conforme o disposto no inciso LXXI do art.
5 da Constituio Federal, conceder-se- mandado de injuno quando necessrio ao
exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania. H ao mandamental e no simplesmente
declaratria de omisso. A carga de declarao no objeto da impetrao, mas
premissa da ordem a ser formalizada. (...) Tratando-se de pro cesso subjetivo, a
deciso possui eficcia considerada a relao jurdica nele revelada. (...)
Inexistente a disciplina especfica da aposentadoria especial do servidor, impe-se
a adoo, via pronunciamento judicial, daquela prpria aos trabalhadores em geral
art. 57, 1, da Lei 8.213/91 (MI n 721, Rel. Min. Marco Aurlio. Julg.
30.8.2007. DJ, 30 nov. 2007).156 MI n 438/GO, Rel. Min. Neri da Silveira. DJ, 16
jun. 1995. Na doutrina, cf. SILVA. Curso de direito constitucional positivo, 17.
ed., p. 678.157 Cf., p.ex., o voto divergente do Min. Seplveda Pertence no MI n
438/GO, Rel. Min. Neri da Silveira. DJ, 16 jun. 1995.158 Cf. SARLET, Ingo
Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional, p. 274.159 Em um dos muitos casos, o
Tribunal assim decidiu: O limite de 12% ao ano, previsto, para os juros reais,
pelo 3 do art. 192 da Constituio Federal, depende da aprovao da Lei
regulamentadora do Sistema Financeiro Nacional, a que se refere o caput do mesmo
dispositivo (MI n 611/SP, Rel. Min. Sydney Sanches. DJ, 29 nov. 2002).160 HESSE,
Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p.
67.161 Smula Vinculante n 11: S lcito o uso de algemas em caso de
resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria
ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excep cionalidade por
escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem
prejuzo da responsabilidade civil do Estado.162 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO,
Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional,
p. 1372. Gilmar Mendes, tanto no exerccio da atividade jurisdicional como na sua
produo acadmica um entusiasmado defensor das decises aditivas. No voto
proferido na ADI n 1.351, ele con signou: possvel antever que o Supremo
Tribunal Federal acabe por se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e se
alie mais progressiva linha jurisprudencial das decises interpretativas com
eficcia aditiva, j adotada pelas principais cortes constitucionais europeias. A
assuno de uma atividade criativa pelo Tribunal poder ser determinante para a
soluo de antigos problemas relacionados inconstitucionalidade, que muitas vezes
causam entraves para a efetivao de direitos e garantias fundamentais assegurados
pelo texto constitucional.163 E.g., no RMS n 22.307 (Rel. Min. Marco Aurlio. DJ,
31 ago. 1997), o STF determinou a extenso aos servidores civis de reajuste de
28,68% que tinha sido concedido aos servidores militares.164 2000 (11) BCLR
1169.165 Petio n 3.388, Rel. Mn. Carlos Britto. Julg. 19.3.2009. DJ, 1 jul.
2010.166 A deciso mencionada foi proferida nos seguintes termos: Por ser a medida
provisria ato normativo com fora de lei, no admissvel seja retirada do
Congresso Nacional a que foi remetida para o efeito de ser, ou no, convertida em
lei. Em nosso sistema jurdico, no se admite declarao de inconstitucionalidade
de lei ou de ato normativo com fora de lei por lei ou por ato normativo com fora
de lei posteriores. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos
e da competncia exclusiva do Poder Judicirio (ADI n 221-MC/DF, Rel. Min.
Moreira Alves. Julg. 29.3.1990. DJ, 22 out. 1993).167 RAWLS, John. O liberalismo
poltico, p. 250-304.168 Cf. HABERMAS, Jrgen. Religio na esfera pblica:
pressuposies cognitivas para o uso pblico da razo de cidados seculares e
religiosos. In: HABERMAS, Jrgen. Entre naturalismo e religio: estudos
filosficos, p. 129-168.169 Cf. RAWLS, John. A idia de razo pblica revista. In:
RAWLS, John. O direito dos povos. Tambm Habermas analisa o assunto. S as razes
motivadas pela pretenso de entendimento as que levam em conta o ponto de vista
do outro superam o teste do debate pblico. Como resultado, excluem-se da
argumentao todos os contedos no passveis de universalizao, todas as
orientaes axiolgicas concretas, entrelaadas ao todo de uma forma particular de
vida ou da histria de uma vida individual. Cf. HABERMAS, Jrgen. Conscincia
moral e agir comunicativo, p. 147-149.170 Sobre a obrigao de o estado manter uma
posio de neutralidade em matria religiosa, cf. MACHADO, Jnatas. A
Constituio e os movimentos religiosos minoritrios. Boletim da Faculdade de
Direito, Coimbra, v. 52, p. 226 et seq.171 Cf. FORST, Rainer. The Rule of Reasons:
Three Models of Deliberative Democracy. Ratio Juris, v. 14, n. 4, p. 349.172 Cf.
RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 294-295. A crtica ao ponto de vista do
autor aqui reproduzida proposta por: GUTMANN, Amy; THOMPSON, Dennis. Democracy
and Disagreement, p. 73 et seq.173 ADPF n 54, Rel. Min. Marco Aurlio. Julg. 11 e
12.4.2012.174 Cf. CHOUDRY, Sujit (Ed.). The migration of constitutional
ideas.175 Cf. SILVA, Virglio Afonso da. Integrao e dilogo constitucional na
Amrica do Sul. In: BOGANDY, Armin von; PIOVESAN, Flvia; ANTONIAZZI, Mariella
Morales (Org.). Direitos humanos, democracia e integrao jurdica na Amrica do
Sul, p. 515-530.176 A tendncia reconhecida mesmo por seus crticos, como o
jurista conservador norte-americano, Robert Bork, para o qual vivemos um momento de
homogeneizao internacional do direito constitucional (BORK, Robert. H. Coercing
Virtue: the Worldwide Rule of Judges, p. 23-24). Bork critica a tendncia sob o
argumento de que as constituies devem ser interpretadas de acordo com as
tradies e com a histria particular de cada pas: se as decises estrangeiras so
importantes, elas deveriam fornecer subsdios para a atividade constituinte ou
legislativa, no para a judiciria.177 SUNSTEIN, Cass R. A Constitution of Many
Minds, p. 189.178 Cf. KUMM, Mathias. The Cosmopolitan Turn in
Constitutionalism. In: DUNOFF, Jeffrey L.; TRACHTAN, Joel P. Ruling the world?:
Constitutionalism, International Law and Global Governance, p. 307.179 539 U.S. 558
(2003).180 543 U.S. 551 (2005).181 Veja-se, a propsito, AMARAL JUNIOR, Alberto;
JUBILUT, Liliana Lyra (Org.). O STF e o direito internacional dos direitos
humanos.182 HC n 72.131/RJ, Rel. p/ acrdo Min. Moreira Alves. Julg.
22.11.1995.183 RE n 511.961, Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ, 13 nov. 2009.184 ADPF n
153, Rel. Min. Eros Grau. Julg. 29.4.2010. DJ, 6 ago. 2010.185 BVerfGE 111,
307.186 HC n 82.424/RS. Rel. Min. Moreira Alves. Rel. p/ acrdo Min. Maurcio
Corra. Julg. 17.9.2003. DJ, 19 mar. 2004.187 OLIVEIRA VIANNA, Francisco Jos de. O
idealismo na Constituio. 3. ed.188 Cf. SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao
constitucional e sincretismo metodolgico. In: SILVA, Virglio Afonso da
(Org.). Interpretao constitucional.189 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de
constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos, p. 285.190 Cf. MIRANDA,
Jorge. Manual de direito constitucional, 2. ed., p. 243.191 Cf. SAMPAIO, Jos
Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional, p.
209.192 Rep. n 1.417, Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 15 abr. 1988.193 ADPF n 54,
Rel. Min. Marco Aurlio. Julg. 11 e 12.4.2012.194 Sobre as diferenas entre essas
figuras, veja-se: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 1366-1370. No texto,
destaca-se que o STF inicialmente equiparava a interpretao conforme
Constituio e a declarao parcial de incons titucionalidade sem reduo de texto,
mas que existe uma tendncia na Corte a diferenci-las.195 ADI n 1.719/DF, Rel.
Min. Joaquim Barbosa. Julg. 18.6.2007. DJ, 3 ago. 2007.196 MENDES, Gilmar Ferreira;
COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional, p. 1370.197 ADI-MC n 3.854/DF, Rel. Min. Cezar Peluso. Julg.
28.2.2007. DJ, 29 jun. 2007.198 BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito
constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a cons truo do novo
modelo, p. 301.199 Existem duas excees vedao de que os rgos fracionrios
reconheam a inconstitucionalidade de uma lei: quando o STF j a tiver
anteriormente reconhecido, ou quando o plenrio ou rgo especial daquele mesmo
tribunal j o tenha feito. Essas excees, contempladas no art. 481, pargrafo
nico, do CPC, se inspiram no princpio da economia processual, e so reconhecidas
como vlidas pela jurisprudncia do STF.200 THAYER, James B. The Origin and Scope
of the American Doctrine of Constitutional Law. Harvard Law Review, v. 7, n.
3.201 Para um denso estudo desta questo, veja-se: SWEET, Alec Stone. All Things in
Proportion?: American Rights Doctrine and the Problem of Balancing. Emory Law
Journal, n. 60, p. 101-179.202 304 U.S. 144 (308).203 Sobre o tema, veja-se:
FERRERES COMELLA, Victor. Justicia constitucional y democracia; MORO, Srgio
Fernando. Legislao suspeita?: o afastamento da presuno de constitucionalidade;
MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos
fundamentais.204 Cf. FERRERES COMELLA, Victor. Justicia constitucional y
democracia, p. 253.205 Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade
aberta dos interpretes da constituio: contribuio para a interpretao
pluralista e procedimental da Constituio, p. 44 et seq.206 A Lei Complementar
n 135/2010 estabeleceu novas hipteses de inelegibilidade,
voltadas proteo da probidade administrativa e moralidade, considerada a vida
pregressa do candidato, nos termos do art. 14, 9, da Constituio. Dentre as
causas de inelegibilidade constam a condenao criminal por rgo colegiado, mesmo
sem o trnsito em julgado da deciso condenatria, e a renncia a mandato para
escapar de possvel punio, o que levantou vrios questionamentos sobre a
constitucionalidade do ato normativo, tendo em vista os princpios constitucionais
da presuno de inocncia e da irretroatividade das normas punitivas. O STF, num
primeiro julgamento, considerou que a lei seria inaplicvel s eleies ocorridas
em 2010, em razo da regra da anualidade eleitoral, estabelecida no art. 16 da
Constituio, no se manifestando sobre a validade da norma (RE n 633.703, Rel.
Min. Gilmar Mendes. Julg. 23.3.2011). Posteriormente, a Corte decidiu que a lei
constitucional, podendo ser aplicada a partir das eleies de 2012 (ADC n 19 e n
20, Rel. Min. Luiz Fux. Julg. 16.12.2011). Ambas as decises suscitaram intensa
polmica e foram julgadas por apertadas maiorias. Em nossa opinio, ambas estavam
corretas. No que concerne primeira deciso, apesar da maior deferncia devida s
normas elaboradas com intensa participao popular, como foi o caso, a afronta ao
art. 16 da Constituio, que protege as regras do jogo democrtico, era flagrante e
inafastvel.207 Essa a tese central de uma obra clssica da teoria constitucional
norte-americana: ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial
review. Veja-se, a propsito dessa concepo, a anlise do procedimentalismo, no
Captulo 5.208 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos
fundamentais, democracia e consti tu cionalizao, p. 236.
CAPTULO 11OS PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE11.1 IntroduoO
princpio da proporcionalidade um dos mais importantes instrumentos da
hermenutica constitucional, sendo amplamente empregado pela jurisprudncia, no s
no Brasil, como tambm em inmeros outros pases,1 como Alemanha, Espanha,
Portugal, Itlia, Frana, Canad, frica do Sul e Colmbia. A sua principal
finalidade a conteno do arbtrio estatal,2 provendo critrios para o controle
de medidas restritivas de direitos fundamentais ou de outros interesses
juridicamente protegidos. A proporcionalidade, alm de princpio constitucional,
ainda verdadeiro cnone de interpretao da Constituio, sendo empregada no
equacionamento de colises entre normas constitucionais, no contexto da ponderao
de interesses.3A proporcionalidade originou-se no Direito Administrativo alemo
(prussiano) do sculo XIX, sendo empregada inicialmente para controle do exerccio
do poder de polcia.4 Aps a II Guerra Mundial, no cenrio de crise do legalismo
jurdico que ento se instaurou, o princpio foi transplantado, na Alemanha, do
campo administrativo para o constitucional, onde passou a ser utilizado tambm para
o controle da constitucionalidade dos atos legislativos, sobretudo dos que importam
em restries a direitos fundamentais.5 Com o passar do tempo, a jurisprudncia
constitucional germnica foi consolidando trs parmetros ou subprincpios que
estruturam a aplicao do princpio da proporcionalidade: a adequao, a
necessidade e a proporcionali dade em sentido estrito, que sero adiante
examinados.6 A experincia germnica no uso do princpio exerceu grande influncia
no mundo todo, e a proporcionalidade foi sendo paulatinamente incorporada
jurisprudncia constitucional de inmeros outros pases, e at mesmo de rgos
jurisdicionais supranacionais,7 como a Corte Europeia de Direitos Humanos, o
Tribunal de Justia das Comunidades Europeias e a Organizao Mundial do
Comrcio.Experincia paralela ocorreu nos Estados Unidos, com o desenvolvimento
pela Suprema Corte do pas, a partir de meados do sculo XIX, da ideia do devido
processo legal substantivo,8 que pode ser associado exigncia de razoabilidade
das normas e condutas estatais. Inicialmente, o principal foco do devido processo
legal substantivo foi a proteo dos direitos econmicos e patrimoniais. Naquele
contexto, a Suprema Corte norte-americana tornou-se verdadeiro bastio do
liberalismo econ mico e do absentesmo estatal, bloqueando a edio de normas que
intervinham nas relaes sociais e econmicas, inclusive daquelas editadas para
proteger as partes mais fracas dos abusos das mais poderosas. Este perodo ficou
conhecido como Era de Lochner. A expresso faz referncia ao caso Lochner v. New
York, julgado pela Suprema Corte americana em 1905, quando aquele Tribunal
invalidou lei do Estado de Nova Iorque que estabelecera jornada mxima de trabalho
para os padeiros em 10 horas dirias e 60 semanais. Entendeu a Corte que aquela
intromisso do Estado no campo da autonomia contratual se afigurava indevida,
ofendendo a clusula do devido processo legal.Essa orientao conservadora se
estendeu at o final da dcada de 30, quando a Corte foi praticamente forada a
mudar de orientao, aps confrontar-se com o popularssimo Presidente Franklin
Roosevelt, que vinha empreendendo medidas econmicas fortemente intervencionistas
no contexto do chamado New Deal, com o objetivo de salvar o pas da depresso
econmica em que mergulhara.9 A clusula do devido processo legal, na sua dimenso
substantiva, deixa ento de ser vista como obstculo s medidas de interveno
estatal na economia. S medidas absolutamente desarrazoadas nesta rea seriam
consideradas inconstitucionais. O controle de razoabilidade torna-se extremamente
autocontido e deferente em relao s decises dos poderes Legislativo e Executivo.
O devido processo legal substantivo ganha ento um novo foco nos Estados Unidos: a
proteo das liberdades civis no econmicas, campo em que a atuao judicial vai
se caracterizar pelo maior ativismo.A maleabilidade da ideia do devido processo
legal substantivo tem permitido, portanto, grandes variaes jurisprudenciais ao
longo do tempo, contribuindo para permitir a adaptao do constitucionalismo norte-
americano s novas demandas e necessidades sociais. Sem embargo, esta flexibilidade
o tornou objeto de intensa crtica, voltada contra o ativismo judicial no controle
de constitucionalidade, que, segundo alguns, seria incompatvel com a democracia,
por permitir que juzes no eleitos substituam as valoraes do legislador pelas
suas prprias sobre o que justo, razovel ou racional.10 Adiante examinaremos a
relao entre os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade ao qual
costuma ser associada a experincia norte-americana com a dimenso substantiva do
devido processo legal.No cenrio brasileiro, o desenvolvimento do princpio da
proporcionalidade vem ocorrendo aps o advento da Constituio de 88, sob forte
influncia da teoria constitucional germnica. at possvel encontrar, antes da
Carta de 88, decises judiciais que invalidaram medidas restritivas de direitos
tidas como excessivas.11 Porm, estas decises, alm de raras, no invocavam o
princpio da proporcionalidade, nem se pautavam por critrios bem definidos, iguais
ou similares queles relacionados ao princpio da proporcionalidade. At porque, o
regime poltico autoritrio ento vigente no se afeioava ao iderio garantista
subjacente ao princpio da proporcionalidade. Sob a gide da Constituio de 88, o
STF passou a aludir proporcionalidade no exerccio do controle de
constitucionalidade com frequncia cada vez maior. Inicialmente, a Corte no se
valia dos subprincpios acima referidos, limitando-se a destacar o carter
arbitrrio ou desarrazoado do ato normativo invalidado.12 Mas, ao longo da ltima
dcada, a proporcionalidade tem sido empregada de forma mais analtica, o que tende
a ampliar a previsibilidade da atuao do Judicirio no uso deste princpio.Na
Constituio de 88, no existe previso expressa do princpio da proporcionalidade.
O STF tem fundamentado o princpio tratado pela Corte como idntico ao princpio
da razoabilidade na clusula do devido processo legal, na sua dimenso
substantiva (art. 5, XXXIV, CF).13 Esta posio tem amplo suporte em nossa
doutrina constitucional.14 H, contudo, vrias outras formulaes: h quem sustente
que o fundamento da proporcionalidade seja o princpio do Estado de Direito15 (esta
a posio adotada no direito germnico); a clusula que consagra a garantia de
direitos implcitos decorrentes de nosso regime constitucional (art. 5, 2,
CF);16 e ainda a natureza principiolgica dos direitos fundamentais e de outras
normas constitucionais, que, em razo da sua estrutura, demandariam o uso da
proporcionalidade para serem aplicados.17 H, ainda, justificativas alternativas,
baseadas no princpio da dignidade da pessoa humana, na proteo ao ncleo
essencial dos direitos fundamentais e na dimenso objetiva dos direitos
fundamentais.18 A discusso sobre a sedes materiae do princpio da
proporcionalidade possui, porm, importncia secundria. Sob o ponto de vista
prtico, o fundamental que se reconhea a vigncia e eficcia do princpio em
questo em nosso ordenamento. Parece-nos que, na verdade, a proporcionalidade pode
ser extrada de diversos preceitos constitucionais diferentes e do prprio sistema
constitucional, globalmente considerado.Outra discusso existente diz respeito
natureza principiolgica da exigncia de respeito proporcionalidade. Apesar do
uso j consolidado da expresso princpio da proporcionalidade, h quem entenda
que a proporcionalidade no opera como um verdadeiro princpio no sentido de
mandado de otimizao19 , mas como autntica regra, eis que aplicada sob a lgica
do tudo ou nada.20 Outros sustentam que a proporcionalidade atuaria como um
postulado aplicativo,21 j que no possui contedo prprio, prestando-se to
somente a regular a aplicao de outras normas constitucionais.22 De nossa parte,
entendemos que a proporcionalidade representa autntico princpio. Primeiramente,
porque a sua incidncia deve ser calibrada em razo da tenso com outros princpios
constitucionais, como a democracia e a separao de poderes. isso que justifica
que, em determinadas hipteses, se recomende ao Judicirio uma postura de
autoconteno na aplicao da proporcionalidade, em favor das decises adotadas por
outros rgos estatais. Portanto, no h aplicao da proporcionalidade de acordo
com a lgica do tudo ou nada. E, em segundo lugar, porque existe, sim, um
contedo material prprio da proporcionalidade, ligado conteno racional do
poder estatal. certo que a proporcionalidade pode ser empregada em conjugao com
outras normas constitucionais, para evitar que os bens jurdicos que as mesmas
tutelam sejam restringidos de maneira injustificada ou imoderada. Mas o princpio
da proporcionalidade tambm se presta a um emprego autnomo, em situaes em que os
interesses restringidos no desfrutam de hierarquia constitucional.Em que pese a
existncia destas divergncias, h um razovel consenso sobre a aplicabilidade da
proporcionalidade no ordenamento brasileiro, bem como sobre a sua estrutura,
calcada nos subprincpios da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em
sentido estrito, que sero adiante explicados. Um ato estatal qualquer s ser
considerado compatvel com o princpio da proporcionalidade se satisfizer,
simultaneamente, aos trs subprincpios, que devem ser empregados seguindo um
percurso preestabelecido: primeiro, verifica-se se a medida satisfaz o subprincpio
da adequao; se a resposta for positiva, passa-se ao subprincpio da necessidade;
se, mais uma vez, o resultado for favorvel validade do ato, recorre-se
ao subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito. Essa sequncia de
aplicao dos subprincpios de observncia compulsria e a violao a qualquer
deles j basta para que se conclua no sentido da inconstitucionalidade da medida,
por afronta ao princpio da proporcionalidade.A violao ao princpio da
proporcionalidade pode estar consubstanciada numa norma jurdica. Mas h tambm a
hiptese de norma jurdica compatvel, em tese, com tal princpio, mas que, quando
aplicada a um determinado caso concreto dotado e especificidades, produza soluo
desproporcional.23 Uma lei de trnsito que fixe uma multa para quem ultrapassa a
velocidade mxima permitida pode ser, em tese, proporcional. Mas a sua aplicao
sobre a hiptese de um motorista que tenha violado o limite de velocidade ao
conduzir a sua esposa, em pleno trabalho de parto, para um hospital, certamente no
o ser. A jurisprudncia do STF j reconheceu a possibilidade de controle
jurisdicional da proporcionalidade de aplicaes concretas de norma jurdica
reputada como vlida.2411.2 O subprincpio da adequaoO subprincpio da adequao,
tambm conhecido como subprincpio da idoneidade, impe, de acordo com a
concepo dominante, duas exigncias, que devem ser satisfeitas simultaneamente por
qualquer ato estatal: (a) os fins perseguidos pelo Estado devem ser legtimos; e
(b) os meios adotados devem ser aptos para, pelo menos, contribuir para o
atingimento dos referidos fins. Portanto, o subprincpio da adequao demanda que
as medidas estatais possam contribuir para a persecuo de finalidades legtimas.O
primeiro passo na anlise do subprincpio da adequao consiste na identificao da
finalidade subjacente ao ato estatal examinado.25 Esta finalidade deve ser
legtima, no podendo contrariar o sistema constitucional. O Estado no pode, por
exemplo, impor s pessoas que cortem periodicamente o cabelo, visando a que a sua
populao mantenha uma aparncia que as autoridades de planto reputem mais
apropriada. Dita finalidade a suposta melhoria da aparncia das pessoas,
realizada sua revelia seria francamente incompatvel com o direito
privacidade.O Judicirio tem empregado o subprincpio da adequao, por exemplo,
para declarar a inconstitucionalidade de normas que adotam critrios territoriais
para identificar os beneficirios de reserva de vagas em universidades. A Lei n
3.524/2000, do Rio de Janeiro, j revogada, exigia que o candidato cursasse
integralmente o ensino mdio e o ensino fundamental em escolas pblicas situadas no
Estado. Esse tipo de restrio territorial incompatvel com a Constituio
Federal, cujo art. 19, III, probe aos Estados criar distines entre brasileiros
ou preferncias entre si. A finalidade a que serve a norma, na hiptese,
antijurdica.26 O estabelecimento de cotas para beneficiar residentes em
determinadas regies somente possvel quando tais religies so historicamente
desprivilegiadas sob o prisma econmico e social. o caso, por exemplo, da cota de
30% instituda pela Universidade Estadual de Diamantina, que beneficia candidatos
oriundos do Vale do Jequitinhonha, regio mais pobre de Minas Gerais. A finalidade
da norma reduzir as desigualdades sociais e regionais, em conformidade com o que
estabelece a Constituio Federal, quando esta prev, dentre os objetivos
fundamentais da Repblica (art. 3, III), os de erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais.A persecuo por
meio da lei de objetivos ilegtimos pode tambm ser enquadrada como hiptese
de desvio de poder legislativo.27 A categoria do desvio de poder legislativo,
inspirada na doutrina administrativa francesa do dtournement de pouvoir, tem uma
das suas mais claras manifestaes na hiptese em que o legislador se afasta da sua
misso institucional de busca do bem-comum para, de forma escamoteada, perseguir
finalidades incompatveis com os valores fundamentais da ordem jurdica. A
finalidade aparente at pode ser lcita, mas a finalidade real se mostra no apenas
ilcita, mas tambm, muitas vezes, ofensiva moralidade pblica. Um bom exemplo,
extrado da histria poltica brasileira, o dos chamados testamentos polticos,
que consistiam em leis estaduais, apoiadas por governos derrotados nas eleies,
que criavam novos cargos pblicos desnecessrios ou concediam vantagens
remuneratrias exageradas, com o claro propsito de obteno de dividendos
polticos s expensas do equilbrio das finanas pblicas do prximo governo,
conduzido por rivais.28Discute-se, na doutrina, se a exigncia de legitimidade dos
fins imposta pelo subprincpio da adequao impe que a finalidade perseguida possa
ser reconduzida Constituio, ou se basta que ela no viole o ordenamento
constitucional. Em nossa opinio, quando o ato examinado for de natureza
legislativa, basta que a finalidade objetivada no afronte
Constituio.29 Afinal, numa democracia, deve-se reconhecer ao legislador uma ampla
margem para eleio dos fins a serem implementados, no sendo ele um mero
executor da vontade do constituinte. Portanto, devem ser considerados como fins
legtimos todos os que forem escolhidos pelo legislador, desde que no ofendam ao
ordenamento constitucional.Porm, quando a medida em discusso for proveniente no
do legislador, mas da Administrao Pblica ou do Poder Judicirio, no h como
afirmar a existncia de uma liberdade para a escolha dos fins, apenas limitada
externamente pela Constituio. Afinal, no Estado de Direito, os administradores e
juzes esto vinculados positivamente legalidade, no lhes sendo concedido o
poder de eleger fins que j no estejam previstos no prprio ordenamento. verdade
que o princpio da legalidade no tem, na atualidade, o mesmo sentido que possua
no passado. Hoje, afirma-se que no apenas a lei formal, como tambm a prpria
Constituio pode fundamentar, diretamente, a atuao da Administrao Pblica, bem
como decises judiciais, independentemente de qualquer intermediao
legislativa.30 Mas, de qualquer maneira, os fins que a Administrao e o Judicirio
podem buscar nos seus atos so aqueles j contidos explcita ou implicitamente no
ordenamento, e no qualquer outro eventualmente preferido por seus agentes, ainda
que no ofensivo Constituio.Se os fins perseguidos forem legtimos, restar
analisar se a medida adotada favorece ou no ao seu alcance. Trata-se, aqui, de um
exame da congruncia entre os meios empregados e os fins objetivados pelo Estado.
Se, por exemplo, autoridades penitencirias, no af de evitar a disseminao do
vrus do HIV entre a populao carcerria, quisessem obrigar os presos a tomarem
banho aps receberem visitas ntimas, a medida violaria o subprincpio da
adequao, pois a higiene aps o sexo no obsta a transmisso do vrus em questo.
O fim combate proliferao de uma doena grave seria legtimo, mas a medida
adotada no contribuiria para a sua promoo.Discute-se, em sede doutrinria, se o
conceito de adequao deve ser forte ou fraco.31 Para um conceito forte de
adequao, uma medida s ser adequada se ensejar a efetiva consecuo dos fins que
lhe conferem sentido. J para um conceito fraco, basta que a medida contribua de
alguma maneira para a promoo daqueles fins. Esta ltima posio vem prevalecendo
na jurisprudncia constitucional comparada e nos parece mais correta, considerando
a complexidade do quadro emprico subjacente Constituio. que, com grande
frequncia, no basta uma nica medida para a resoluo dos problemas sociais
enfrentados pelo Estado, que, em geral, demandam a conjugao de diversas
iniciativas convergentes. A adoo de um conceito forte de adequao poderia
permitir a invalidao de iniciativas, que, isoladamente, no fossem suficientes
para o equacionamento do problema em questo, o que seria injustificvel. No
haveria sentido em proibir o Estado, por exemplo, de promover uma campanha a favor
do desarmamento da populao, pela alegao de que esta campanha, por si s, no
suficiente para acabar com a violncia, ou impedir o Banco Central de aumentar a
taxa bsica dos juros, apenas porque esta medida, isolada, no basta para conter a
inflao. Por isso, deve ser adotado um conceito fraco do subprincpio da
adequao, para cuja satisfao baste que a medida estatal contribua positivamente
para a realizao das finalidades legtimas a que ela se destina.A avaliao da
conformidade de uma medida estatal com o subprincpio da adequao exige, muitas
vezes, anlises de carter eminentemente tcnico: saber se a instituio de certa
poltica industrial promove ou no o desejado crescimento econmico; se a adoo de
uma nova tecnologia aumenta ou no a proteo ao meio ambiente; se uma mudana no
marco regulatrio do sistema financeiro proporciona ou no mais segurana para o
investidor etc. Nestas hipteses, imperativa a adoo de uma postura de
autoconteno jurisdicional na avaliao das chamadas prognoses legislativas.32 Em
outras palavras, o Poder Judicirio deve atuar com parcimnia, invalidando apenas
as medidas que forem manifestamente inadequadas para obteno dos fins almejados,
sem pretender converter-se no rbitro final de controvrsias tcnicas que os juzes
no dominam, nem tm como dominar, pela sua prpria formao intelectual. Alm do
princpio democrtico, a autoconteno nesta hiptese justifica-se tambm pela
falta de expertise jurisdicional em temas que extravasam a seara estritamente
jurdica.33Debate-se, ainda, se o juzo sobre a adequao de uma medida deve ser
realizado a partir de uma perspectiva ex ante ou ex post. Em outras palavras,
discute-se se, ao analisar se a medida em discusso promove os fins objetivados, o
julgador deve considerar apenas os conhecimentos e dados disponveis por ocasio da
sua edio (perspectiva ex ante),34 ou se, ao contrrio, ele pode levar em conta
tambm elementos supervenientes, como os referentes verificao dos efeitos
efetivamente gerados pela medida at a data do julgamento (perspectiva ex
post).35Entendemos que possvel o controle tambm a partir de uma perspectiva ex
post, que pode considerar a experincia concreta de aplicao da medida analisada,
bem como eventuais mudanas tcnicas ocorridas desde a sua edio. Suponha-se que o
legislador tenha imposto a vacinao compulsria contra uma doena contagiosa, com
base nas pesquisas mdicas ento disponveis, que indicavam a sua eficcia.
Posteriormente, comprova-se que a vacina em questo ineficaz e que ela em nada
contribui para reduzir a disseminao da molstia. No h qualquer razo plausvel
para manter esta vacinao, em detrimento da liberdade individual e com dispndios
pblicos inteis. No se trata, aqui, de punir o rgo estatal que formulou a
medida por um erro de prognose, muitas vezes escusvel, mas sim de impedir que
medidas restritivas de direitos ou de outros bens jurdicos relevantes continuem
surtindo efeito, sem que se obtenha qualquer proveito com a sua implementao.11.3
O subprincpio da necessidadeO subprincpio da necessidade impe que, dentre
diversas medidas possveis que promovam com a mesma intensidade uma determinada
finalidade, o Estado opte sempre pela menos gravosa. Com base neste subprincpio,
torna-se possvel invalidar medidas estatais excessivas, que restrinjam em demasia
algum direito ou interesse juridicamente protegido, sempre que se demonstrar que
uma restrio menor atingiria o mesmo objetivo. Jellinek celebrizou esta ideia numa
conhecida metfora: no se abatem pardais com tiros de canho.No julgamento da
Medida Cautelar na ADI n 4.467,36 o STF empregou a lgica subjacente a este
subprincpio para afastar a exigncia legal de que o eleitor, para votar, tivesse
que portar, alm de documento de identificao com foto, tambm o seu ttulo
eleitoral. A Corte entendeu que, embora o propsito da norma fosse legtimo
evitar fraudes na votao , a exigncia do ttulo eleitoral no seria necessria,
pois o documento de identidade com foto j seria plenamente suficiente para
identificao do eleitor. Assim, evitou-se uma exigncia cuja consequncia prtica
seria, muito provavelmente, frustrar o exerccio do direito de voto de parcelas
expressivas do eleitorado brasileiro sobretudo daquele mais humilde e menos
informado.O Supremo Tribunal Federal tambm aplicou o critrio da necessidade para
limitar a utilizao de algemas pelas autoridades policiais, editando smula
vinculante com esse propsito. Em uma das decises que motivou a edio da Smula,
a Corte entendeu que o uso de algemas seria excepcional, somente restando
justificado ante a periculosidade do agente ou o risco concreto de fuga.37 Em
outra deciso, a Corte enfatizou que o emprego dessa medida tem como balizamento
jurdico os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade.38 Com base nesses
e em outros precedentes, a Corte editou a Smula Vinculante n 11, com o seguinte
teor: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de
fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de
terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do
ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do
Estado.Pode-se discutir a correo desta smula vinculante por vrias razes, que
vo da ausncia dos pressupostos formais para a sua edio, at a inadequao das
consequncias previstas para a sua violao. O que no se discute a
impossibilidade de o Estado atuar excessivamente, limitando a liberdade corporal
dos particulares, quando houver meios menos gravosos para se alcanar a mesma
finalidade. A prpria legislao j continha preceito neste sentido, pois, de
acordo com o art. 284 do Cdigo de Processo Penal, no ser permitido o emprego de
fora, salvo a indispensvel no caso de resistncia ou de tentativa de fuga do
preso.A anlise de conformidade de uma medida estatal com o subprincpio da
necessidade desdobra-se em duas etapas. Primeiro, examina-se se as eventuais
medidas alternativas quela questionada possuem ou no idoneidade, no mnimo,
equivalente, para promover o objetivo visado. Em seguida, verifica-se se as medidas
alternativas que passaram no primeiro teste so ou no menos gravosas do que aquela
que foi adotada. Se existir medida alternativa com pelo menos o mesmo grau de
idoneidade para atingimento dos fins colimados e que seja menos gravosa que a
implementada, houve violao ao subprincpio da necessidade.39Ambas as etapas acima
referidas podem envolver diversas dimenses. Na primeira etapa, necessrio
comparar as medidas alternativas com a que foi ado tada sob vrias perspectivas,
como a quantitativa (a medida alternativa promove o objetivo tanto como a medida
questionada?), a qualitativa (ela o faz to bem como a medida impugnada?), a
probabilstica (a sua chance de xito igual ou superior da que foi esposada?) e
a temporal (ela avana nos objetivos com pelo menos a mesma velocidade do que a
medida adotada?). Uma medida s ser considerada pelo menos to idnea quanto
adotada pelo Estado se for igual ou superior quela sob todas estas perspectivas.
Se, por exemplo, tivermos uma medida que promova mais o objetivo perseguido, mas
que envolva um risco mais elevado de fracasso, ela no poder ser considerada
igualmente idnea. Neste caso, o juzo poltico ou tcnico do rgo estatal sobre o
que priorizar quantidade ou risco deve prevalecer, em razo do princpio da
separao dos poderes.Esta multidimensionalidade tambm se aplica na comparao
entre a onerosidade das medidas. Uma medida pode, por exemplo, restringir um
direito de maneira mais intensa do que a outra, mas estender-se por menor durao
de tempo, ou aplicar-se num mbito territorial mais restrito. Qual medida adotada
para melhorar o problema do congestionamento numa grande cidade seria menos severa:
uma que proibisse o ingresso de qualquer automvel de passeio no centro, ou outra
que institusse um rodzio de veculos pelo nmero final da placa, mas que
incidisse sobre todo o permetro urbano? Canotilho40 fala da possibilidade de
comparao das medidas sobre os aspectos material (intensidade da repercusso da
medida sobre o direito), temporal (extenso da medida no tempo), espacial (sua
extenso no espao) e pessoal (mbito subjetivo de incidncia da restrio), e Jane
Reis Gonalves Pereira41 agrega a estes critrios o da probabilidade, que considera
a chance maior ou menor de uma medida lesar um direito.No bastasse, possvel que
as medidas alternativas tenham impacto negativo sobre outros direitos ou bens
jurdicos diversos daquele afetado pela medida questionada, e esta repercusso no
pode ser ignorada na aferio de qual a mais rigorosa. Nessa hiptese, ser
necessrio comparar bens jurdicos heterogneos, o que suscita dificuldades ainda
maiores, como se ver no prximo subitem, que trata da proporcionalidade em sentido
estrito.Portanto, verifica-se que a comparao entre o grau de severidade da medida
estatal com possveis alternativas no se esgota, no mais das vezes, em simples
clculo matemtico, envolvendo valoraes por vezes complexas, que no so isentas
de certa dose de subjetividade. Neste quadro, recomendvel que o Judicirio
respeite a margem de apreciao dos rgos estatais responsveis pela medida
questionada, sobretudo quando se tratar do controle de atos legislativos. Como
regra geral, ele deve se limitar invalidao daquelas medidas que sejam
patentemente excessivas, evitando imiscuir-se em demasia na esfera das decises
polticas e tcnicas dos demais poderes estatais, em homenagem aos princpios da
separao dos poderes e da democracia.11.4 O subprincpio da proporcionalidade em
sentido estritoO subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito demanda que a
restrio ao direito ou ao bem jurdico imposta pela medida estatal seja compensada
pela promoo do interesse contraposto. Ele determina que se verifique se o grau de
afetao a um direito ou interesse, decorrente da medida questionada, pode ou no
ser justificado pelo nvel de realizao do bem jurdico cuja tutela perseguida.
Trata-se, em suma, de uma anlise comparativa entre os custos e benefcios da
medida examinada seus efeitos negativos e positivos , realizada no sob uma
perspectiva estritamente econmica, mas tendo como pauta o sistema constitucional
de valores.Na jurisprudncia do STF, o subprincpio j foi aplicado em inmeras
oportunidades, ainda que de forma no analtica. Exemplo ilustrativo o da
jurisprudncia sobre as sanes polticas tributrias.42 H normas que fixam,
para a hiptese de no pagamento de tributos, sanes como a apreenso de
mercadorias, o lacre do estabelecimento ou a cassao do registro de funcionamento
da empresa. O Supremo Tribunal Federal, h dcadas, entende que tais sanes so
incompatveis com a Constituio: o que se perde com essa grave restrio da livre
iniciativa no seria compensado pelo que se ganha em eficincia na garantia da
recuperao dos crditos tributrios. Embora haja aumento significativo da
probabilidade do pronto pagamento dos tributos, perdem-se empregos, a renda
diminui, o consumidor tem reduzidas as suas possibilidades de escolha.H casos,
contudo, em que mesmo essas graves restries livre iniciativa se justificam. o
que pode ocorrer quando outros objetivos, alm da arrecadao de tributos, so
alcanados com a restrio. Foi o que decidiu recentemente o STF ao julgar a
constitucionalidade da norma que permite a adoo de medidas repressivas mais
gravosas no caso de sonegao dos tributos federais incidentes sobre a indstria do
tabaco (Decreto-Lei
n 1.593/77, com a redao dada pela Lei n 9.822/99). Nessa hiptese, a
tributao, ao encarecer o preo do produto, exerce tambm a finalidade extrafiscal
de desestimular o seu consumo, no af de proteger a sade do consumidor. Ademais, a
medida sancionatria tambm serve preservao da concorrncia, que outro bem
jurdico constitucionalmente protegido. Como os tributos respondem por grande parte
do preo desse tipo de produto, o no pagamento por uma das empresas que concorrem
no mercado prejudicaria gravemente a concorrncia.43Observe-se que as sanes
polticas no so inconstitucionais por serem inadequadas para alcanar a
finalidade pretendida. Pelo contrrio, o meio absolutamente adequado realizao
do objetivo de promover a execuo do dbito fiscal. Tampouco so inconstitucionais
pelo fato de existir um meio menos gravoso para se obter a execuo do dbito, que
seria o ajuizamento de ao de execuo fiscal. O critrio da necessidade no
prevalece porque, embora menos gravoso, o ajuizamento de ao de execuo fiscal
meio tambm menos eficiente do que as sanes polticas para forar o pagamento do
dbito. A inconstitucionalidade das sanes polticas s pode ser aferida por meio
do uso da proporcionalidade em sentido estrito.A avaliao de possvel violao
proporcionalidade em sentido estrito en volve vrias operaes intelectuais
interligadas.44 Primeiro, verifica-se o nvel de restrio ao bem jurdico
negativamente atingido pela medida estatal. Em seguida, afere-se o grau de
realizao do interesse antagnico, decorrente da medida em questo. Finalmente,
comparam-se estes resultados, para se aferir se, sob o ngulo consti tucional, a
promoo do bem jurdico favorecido iguala ou supera a restrio ao interesse
concorrente, numa ponderao inspirada pela axiologia constitucional.Esta
comparao deve levar em considerao diversos fatores. Em primeiro lugar, cumpre
cotejar o chamado peso abstrato dos bens jurdicos colidentes. No se trata de
instituir uma hierarquia rgida entre os bens ou direitos presentes no nosso
ordenamento, que, em caso de coliso, levaria inexorvel derrota daquele situado
em patamar inferior. Trata-se, isto sim, de reconhecer que determinados interesses
recebem uma proteo maior do ordenamento constitucional do que outros, e que por
isso, em hipteses de conflito, existe uma tendncia prima facie de que
prevaleam.O grau de importncia de um determinado direito, interesse ou bem
jurdico no nosso sistema constitucional deve ser aferido levando em considerao
diversos elementos, dentre os quais o eventual tratamento dado a ele pelo texto
constitucional, e a sua proximidade em relao aos valores mais fundamentais do
iderio do constitucionalismo democrtico, notadamente a dignidade da pessoa
humana, a igualdade e o Estado Democrtico de Direito.Mas, alm do peso abstrato,
preciso tambm analisar o peso concreto dos interesses em disputa, que diz respeito
intensidade com que estes so afetados pela medida questionada. Isto porque, a
medida estatal pode atingir os bens jurdicos em confronto em diferentes graus.
Tome-se como exemplo a vida e a liberdade para praticar esportes. evidente que no
nosso sistema constitucional a vida tem um peso abstrato superior referida
liberdade, gozando, portanto, de uma primazia prima facie na comparao a ser
realizada. No entanto, dificilmente algum sustentaria a possibilidade de o
legislador brasileiro proibir completamente a prtica de esportes radicais, que
envolvam algum risco vida dos seus praticantes, como o voo livre. Aqui haveria
uma restrio intensa demais liberdade, que no seria compensada por uma proteo
um pouco maior vida. O peso concreto da liberdade seria mais elevado nesta
hiptese, j que a sua afetao dar-se-ia com intensidade muito superior
correlata proteo do direito vida.45Deve-se examinar, ainda, a confiabilidade
das premissas empricas em que se assenta a ponderao. Se h incerteza quanto
realizao concreta da interferncia, exige-se mais cautela na edio da medida
restritiva. Se o agente responsvel pela edio da medida (legislador,
administrador ou juiz) possui apenas dados empricos pouco confiveis, o peso
abstrato do princpio e o grau de interferncia devero ser ainda maiores. Quanto a
este ltimo tpico, que ser melhor examinado no captulo seguinte, cabe apenas
ressalvar que, em regra, o Judicirio no dispe da mesma capacitao ou aptido
institucional, para apreciar as informaes tcnicas, que o Legislativo e o
Executivo.Alis, uma varivel importante na anlise da proporcionalidade o
respeito que deve ser devotado margem de apreciao poltica ou tcnica dos
rgos estatais competentes para a edio da medida em discusso.46 Os rgos
estatais sobretudo o legislador devem contar com um espao livre para fazerem
as suas prprias valoraes subjacentes ponderao, cuja preservao, diante do
controle jurisdicional, se impe tanto em razo do princpio democrtico como por
fora da separao de poderes. Tais valoraes podem envolver aspectos estritamente
normativos como a importncia de cada um dos interesses jurdicos em conflito ,
assim como dimenses empricas do caso como os efeitos de uma determinada medida
sobre os bens jurdicos atingidos.Quanto incerteza atinente a aspectos
normativos, recorde-se o caso da lei que disciplinou a pesquisa com clulas-tronco
embrionrias.47 Numa sociedade plural como a nossa, existe um amplo desacordo sobre
o peso que devem ter nesta questo, de um lado, a liberdade de pesquisa cientfica
e a promoo do direito sade dos futuros beneficirios destas pesquisas, e, do
outro a tutela da vida do pre-embrio Neste quadro, caracterizado pela presena de
um desacordo moral razovel, o legislador deve contar com certa margem de
liberdade, fundada no princpio democrtico, para fazer a sua escolha, que ser
vlida, desde que no ultrapasse a moldura normativa desenhada pela Constituio.
As suas opes, quando situadas no interior desta moldura, no devem ser
invalidadas pelo Judicirio por afronta proporcionalidade em sentido estrito.No
que concerne incerteza atinente a aspectos empricos, figure-se o caso de uma
medida econmica que, no af de combater a inflao, imponha limites concesso de
crdito por bancos privados. De um lado da balana, h o legtimo in teresse
estatal de controle da inflao, que pode ser associado a diversos objetivos de
estatura constitucional, como o de promoo do desenvolvimento nacional (art. 3,
II, CF). Do outro, se situam princpios como os da livre iniciativa e da busca do
pleno emprego (art. 1, IV e 170, caput e VII, CF). A aferio da intensidade com
que a medida promover o objetivo perseguido e restringir os princpios
contrapostos depende de avaliaes empricas complexas, situadas no mbito da
Economia. A escolha feita pelo rgo estatal competente numa hiptese como esta,
baseada no seu diagnstico e prognstico tcnico, deve ser respeitada pelo
Judicirio, a no ser quando o seu erro seja evidente, baseado num juzo seguro. O
Estado, ao regular a questo, dispe de uma margem de apreciao tcnica que no
deve ser subtrada pela jurisdio constitucional, a pretexto de aplicao do
subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito.Em suma, o Poder Judicirio
deve adotar uma postura de comedimento no uso do subprincpio da proporcionalidade
em sentido estrito. Uma medida s deve ser invalidada quando for patente que a
restrio aos direitos ou interesses por ela atingidos no for compensada pela
promoo dos interesses favorecidos. Em casos de empate ponderativo, ou de
incerteza na avaliao jurisdicional, seja quanto aos aspectos normativos, seja
quanto dimenso emprica do problema, a medida questionada deve ser
mantida.Robert Alexy, em lio muito influente, tentou captar os elementos que
devem ser considerados no uso do subprincpio da proporcionalidade em sentido
estrito peso abstrato, peso concreto e confiabilidade das premissas empricas
por meio da elaborao de uma frmula, pela qual buscou explicitar analiticamente a
ope rao intelectual a ser realizada na aplicao do citado subprincpio.48 O
propsito do autor, de racionalizar a ponderao, louvvel. Todavia, a ideia de
frmula no pode ser usada para contornar o fato de que a ponderao exigida pelo
subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito no uma operao que se
esgota na lgica formal. Ela no consiste em atividade mecnica, que possa ser
efetuada pela simples aplicao de algum algoritmo matemtico, por mais sofisticado
que ele seja.Esta uma das razes pelas quais, de todos os subprincpios que
compem proporcionalidade, o da proporcionalidade em sentido estrito o que
provoca maiores polmicas. Um segmento da doutrina chega a se opor sua
existncia, aduzindo que o juzo de ponderao que ele enseja intrinsecamente
irracional, resvalando fatalmente para o decisionismo e a para a arbitrariedade
judicial.49 Nesta esteira, afirmam estes crticos que o emprego da
proporcionalidade em sentido estrito seria incompatvel com a democracia e a
separao de poderes, transferindo para o Poder Judicirio uma avaliao que
deveria caber ao Legislativo, em razo da sua legitimidade, decorrente da eleio
popular. Ademais, aduzem que o subprincpio em questo geraria insegurana
jurdica, pela alegada imprevisibilidade dos seus resultados. Outra crtica tambm
frequente a de que o emprego de dito subprincpio poderia debilitar a proteo
dos direitos fundamentais, ampliando a possibilidade de que sejam restringidos com
base nas mais variadas razes.Tal posio contrria ao subprincpio da
proporcionalidade em sentido estrito francamente minoritria, e no tem
encontrado eco na jurisprudncia constitucional brasileira, nem na de outras
democracias dotadas de jurisdio
constitucional. verdade que as preocupaes com o abuso no emprego da
proporcionalidade em sentido estrito no so absolutamente infundadas, pois a sua
aplicao envolve, de fato, uma margem de apreciao subjetiva do intrprete, que
pode eventualmente resvalar para a arbitrariedade risco, alis, que tambm existe
em relao aos demais subprincpios da proporcionalidade. Sem embargo, as solues
alternativas ponderao hierarquizao absoluta, categorizao etc. no
resolvem dito problema, mas antes o agravam.50 Ademais, existem algumas formas e
mecanismos que podem ser usados para minimizar os riscos envolvidos no emprego do
subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito, os quais so examinados no
captulo seguinte, sobre coliso de normas constitucionais.11.5 A proporcionalidade
como proibio de proteo deficienteO princpio da proporcionalidade concebido
tradicionalmente como um instrumento para controle de excessos no exerccio do
poder estatal, visando a conter o arbtrio dos governantes. Porm, no cenrio
contemporneo, sabe-se que os poderes pblicos tm funes positivas importantes
para a proteo e a promoo dos direitos e a garantia do bem-estar coletivo. Aps
o advento do Estado Social, o Estado deixou de ser concebido como um mero
adversrio dos direitos, que deveria ser limitado ao mximo, em proveito da
liberdade individual, como se afirmava no contexto do liberalismo burgus. Hoje,
compreende-se que papel do Estado atuar positivamente para proteger e promover
direitos e objetivos comunitrios, e que ele ofende a ordem jurdica e a
Constituio no apenas quando pratica excessos, intervindo de maneira exagerada ou
indevida nas relaes sociais, mas tambm quando deixa de agir em prol dos direitos
fundamentais ou de outros bens jurdicos relevantes, ou o faz de modo insuficiente.
Neste contexto, h quem defenda que o princpio da proporcionalidade pode tambm
ser utilizado para combater a inrcia ou a atuao deficiente do Estado em prol de
bens jurdicos tutelados pela Constituio.A ideia de proporcionalidade como
proibio de proteo deficiente (Untermassverbot) desenvolveu-se no direito
constitucional germnico a partir da concepo de que os direitos fundamentais no
so meros direitos subjetivos negativos, mas possuem tambm uma dimenso objetiva,
na medida em que tutelam certos bens jurdicos e valores que devem ser promovidos e
protegidos diante de riscos e ameaas originrios de terceiros. Reconheceu-se,
portanto, um dever de proteo estatal dos direitos fundamentais mesmo os de
matriz liberal , que se estende ao Legislativo, Administrao Pblica e ao Poder
Judicirio. Este dever de proteo tambm chamado de imperativo de tutela. Da
decorre que o princpio da proporcionalidade tambm pode ser manejado para
controlar a observncia pelo Estado deste dever de proteo, de forma a coibir a
sua inao ou atuao deficiente.O leading case nesta questo foi um julgamento
extremamente polmico, ocorrido em 1974, em que o Tribunal Constitucional Federal
alemo reconheceu a inconstitucionalidade de lei que legalizara o aborto nos
primeiros trs meses de gestao.51 Entendeu a Corte germnica, na ocasio, que ao
legalizar o aborto, o legis lador alemo deixara de proteger no grau necessrio a
vida do feto. Este dever de proteo, de acordo com o Tribunal alemo, poderia
chegar at a obrigao de criminalizao da conduta violadora do direito
fundamental vida, quando os outros instrumentos no se revelem suficientes para a
sua tutela.A operacionalizao do princpio da proporcionalidade por proibio da
proteo deficiente baseia-se nos mesmos subprincpios acima descritos. Assim,
quando o Estado se abstiver, total ou parcialmente, de adotar alguma medida que
favoreceria a promoo ou a proteo de um determinado direito fundamental ou
objetivo de envergadura constitucional, caber indagar: (a) se a sua omisso ou
atuao deficiente contribuiu para a promoo de algum objetivo legtimo
(subprincpio da adequao); (b) se no existia outro meio menos prejudicial quele
direito que favorecesse, em igual intensidade, o citado objetivo (subprincpio da
necessidade); e (c) se a promoo do referido objetivo compensa, sob o ngulo
constitucional, a deficincia na proteo ou promoo do direito em discusso
(subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito).H diversos contextos em que
se discute a aplicao da proporcionalidade como vedao de proteo insuficiente.
No campo penal, debate-se at onde vai a liberdade do legislador para no
criminalizar determinadas condutas que atentem gravemente contra bens jurdicos
extremamente valiosos sob a perspectiva constitucional.52 Na seara dos direitos
sociais, emprega-se essa faceta do princpio para pautar a extenso das obrigaes
positivas que poderiam ser exigidas em juzo do Estado.53 Na esfera do Direito
Civil, essa dimenso do princpio da proporcionalidade invocada para questionar
omisses do Estado, quando deixa de proteger adequadamente, por meio da legislao
ou da jurisdio, os direitos fundamentais nas relaes entre particulares.54No
Supremo Tribunal Federal h precedentes envolvendo a aplicao do princpio da
proporcionalidade como vedao da proteo deficiente. A Corte empregou esta faceta
do princpio da proporcionalidade em julgamento em que se discutia eventual
extino da punibilidade em crime de estupro praticado contra menor impbere, que
posteriormente passara a conviver maritalmente com o autor do ilcito. Foi
rejeitada, no caso, a aplicao analgica do dispositivo penal que prev a extino
da punibilidade nos crimes sexuais pelo casamento do criminoso com a sua
vtima.55 No voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, aludiu-se a ideia de um
garantismo positivo, que obrigaria o Estado a no se abster de punir condutas
altamente reprovveis, que atentassem gravemente contra bens jurdicos relevantes,
como aquela ocorrida no caso. De acordo com o voto, se o garantismo negativo pode
ser associado proporcionalidade na sua faceta mais tradicional, de vedao do
excesso, o garantismo positivo poderia ser conectado proporcionalidade como
proibio de proteo deficiente.A discusso sobre a proporcionalidade como vedao
da proibio da proteo deficiente tambm surgiu no julgamento proferido na ADI n
3.112, proposta contra o Estatuto do Desarmamento, em que foram refutadas as
alegaes de inconstitucionalidade material das restries ao uso de armas tanto
sob a perspectiva da proporcionalidade como proibio do excesso, como da
proporcionalidade como proibio da proteo deficiente.56 Dita dimenso do
princpio da proporcionalidade tambm foi tangenciada pelo STF, no voto-condutor
proferido pelo Ministro Lewandowski no julgamento da ADI n 1.800, em que se
questionava a validade da lei que concedera s pessoas reconhecidamente pobres a
iseno das custas nos registros de nascimento e de bito, por afronta ao direito
dos titulares de cartrio. A alegao de inconstitucionalidade foi refutada pela
Corte, que aludiu ao fato de que a proporcionalidade como proibio da proteo
deficiente demanda do Estado a atuao positiva no sentido da proteo das pessoas
economicamente carentes na garantia de acesso aos meios necessrios ao exerccio da
cidadania. Da mesma forma, em julgamento de habeas corpus57 em que se questionava a
validade do afastamento legal do instituto da conciliao, previsto na Lei n
9.099/95, em relao aos delitos de violncia domstica contra a mulher,
capitulados na Lei n 11.340/06 (Lei Maria da Penha), a proporcionalidade como
vedao proteo deficiente foi invocada no voto do Min. Gilmar Mendes, como
argumento em favor da constitucionalidade do ato normativo questionado, que se
justificaria em razo da necessidade da proteo da mulher, tendo em vista a sua
maior vulnerabilidade no contexto das relaes familiares.Finalmente, no voto-
vencido proferido pelo Ministro Gilmar Mendes na ADI n 3.510,58 que versou sobre a
constitucionalidade da autorizao de pesquisa em clulas-tronco embrionrias, a
proporcionalidade como proibio de proteo insuficiente foi invocada, para
afirmar-se a inconstitucionalidade parcial da lei impugnada, pelo fato de no ter
previsto a criao de um comit independente de tica, desvinculado da instituio
que pretende realizar a pesquisa cientfica, a fim de autorizar ou no a sua
realizao em cada caso. De acordo com o Ministro, o imperativo constitucional de
tutela da vida do pre-embrio imporia ao legislador este cuidado, que no teria
sido observado pelo legislador (de acordo com a Lei de Biossegurana, o comit em
questo pode ser mantido pela prpria instituio de pesquisa). Porm, a maioria da
Corte considerou satisfatrias as medidas adotadas pelo legislador na tutela da
vida do pre-embrioPortanto, constata-se que a jurisprudncia constitucional
brasileira j incorporou a ideia da proporcionalidade como proibio da proteo
deficiente, o que deve ser elogiado. Sem embargo, tambm aqui, h que se adotar uma
postura prudente para se evitar uma excessiva judicializao da poltica, que possa
implicar em interveno exagerada do Poder Judicirio no espao de livre
conformao dos demais poderes do Estado.11.6 O princpio da razoabilidade11.6.1
Razoabilidade e proporcionalidadeH, na doutrina nacional, um debate relevante
sobre a existncia de possveis diferenas entre os princpios da proporcionalidade
e da razoabilidade. Um expressivo segmento de juristas, em que se incluem autores
como Gilmar Ferreira Mendes, Lus Roberto Barroso, Suzana de Toledo Barros e Fbio
Corra Souza de Oliveira,59 afirma que tais princpios seriam equivalentes, apesar
da origem histrica diversa a proporcionalidade originria do direito alemo, e a
razoabilidade do anglo-saxo. Outros autores, como Willis Santiago Guerra Filho,
Virglio Afonso da Silva,
Humberto vila, Jos Adrcio Leite Sampaio e Wilson Steinmetz,60 negam esta
equivalncia, atribuindo contedos diferentes razoabilidade, que no se basearia
nos trs subprincpios em que se divide a proporcionalidade.A jurisprudncia do STF
vem tratando as expresses princpio da propor cionalidade e princpio da
razoabilidade como sinnimas. A Corte alude em inmeros julgados ao princpio da
razoabilidade/proporcionalidade, equiparando-o tambm ao devido processo legal
substantivo.61 Contudo, em diversos julgados, o STF empregou o princpio da
razoabilidade sem realizar qualquer cogitao acerca dos trs subprincpios antes
mencionados.Na doutrina tampouco h consenso sobre o seu contedo. Existe certa
convergncia quanto respectiva origem histrica, que se inicia na clusula 39 da
Magna Carta inglesa de 1215, que prescreve o respeito Law of the Land,
desenvolvendo-se posteriormente na jurisprudncia norte-americana nos sculos XIX e
XX, com base em interpretao da clusula constitucional do due process of law (5
e 14 Emendas Constituio norte-americana). Essa clusula, na jurisprudncia
constitucional norte-americana, atravessou trs fases.62 Na primeira, que se
estende at o final do sculo XIX, ela era associada apenas s garantias
processuais, sobretudo no campo processual penal. A segunda fase, que vai do final
do sculo XIX a fins da dcada de 1930 corresponde chamada Era de Lochner, j
referida acima. Naquele cenrio, passou-se a reconhecer uma dimenso substantiva
clusula do due process of law, que operava como mecanismo de defesa dos valores do
liberalismo econmico, favorveis propriedade privada e autonomia contratual, e
contrrios a medidas estatais de interveno na Economia, ainda que justificadas
por preocupaes com a igualdade substantiva e a justia social.Na terceira fase,
que perdura at hoje, manteve-se a dimenso substantiva da clusula, que, no
entanto, mudou o seu foco principal das liberdades econmicas para as liberdades
existenciais e polticas. A Suprema Corte norte-americana erigiu, ento,
dois standards diferentes para aplicao do devido processo legal substan tivo.
Um standard mais rigoroso, conhecido como escrutnio estrito (strict scrutiny),
em pregado para controle de medidas restritivas de liberdades pessoais de natureza
no econmica, como a liberdade de expresso, de religio e de associao, no qual
necessrio demonstrar-se, para a validade da medida, que ela absolutamente
necessria, e desenhada de forma precisa, para a promoo de um interesse pblico
de excepcional relevncia (compelling interest). O outro standard mais flexvel e
deferente em relao s escolhas do legislador aplica-se nos demais casos, sendo
denominado teste de racionalidade (rationality test). Nesse segundo standard, basta
a demonstrao de que a medida configura um meio racional para promover algum
interesse estatal legtimo para que ela seja reputada constitucional.Na doutrina,
h certo consenso de que a razoabilidade se volta conteno do arbtrio estatal.
Mas o seu contedo jurdico especfico e a forma da sua operacionalizao ainda no
foram definidas, pelo menos no Brasil. De um modo geral, associa-se a razoabilidade
s noes, muito vagas e imprecisas, de bom senso, racionalidade e justia na
atuao estatal. Esta impreciso tida por alguns como necessria para o prprio
papel que o princpio da razoabilidade deve desempenhar no ordenamento jurdico,
que dependeria da sua elasticidade.63 Mas, diante dessa elevada vagueza, h os que
negam qualquer objetividade ideia de razoabilidade. Neste sentido, por exemplo,
Virglio Afonso da Silva afirma que a razoabilidade no passa de
um topos argumentativo desestruturado de que se serve o STF para afastar certos
atos normativos.64 Sem embargo, importante fazer um breve registro de algumas
tentativas de atribuio de um contedo mais preciso ao princpio da
razoabilidade.11.6.2 Alguns significados da razoabilidade na doutrina
constitucional e na filosofiaO princpio da razoabilidade vem assumindo diferentes
significados na dou trina. O jurista argentino Humberto Quiroga Lavi discerniu
duas dimenses complementares no princpio da razoabilidade: a razoabilidade
interna e a razoabilidade externa.65A primeira concerne existncia de um vnculo
lgico entre os motivos determinantes de uma medida, a prpria medida e a
finalidade por ela objetivada. Se, para combater a disseminao de doenas
sexualmente transmissveis durante o carnaval, o Poder Pblico fizer uma campanha
em favor do uso de preservativos, a medida atender exigncia de razoabilidade
interna, pois existe uma relao lgica entre os seus motivos, a medida e os fins
colimados. Mas se, em face do mesmo problema, o ente estatal resolver proibir o
consumo de lcool na festa popular, a razoabilidade interna ter sido violada, pela
ausncia de conexo lgica entre a medida e o seu propsito.66J a razoabilidade
externa no diz respeito a aspectos lgicos da medida, mas sua conformidade com o
senso comum da comunidade e com os valores constitucionais. Suponha-se o exemplo de
um legislativo paternalista que quisesse que os seus cidados deixassem de se
tatuar. Para perseguir este objetivo, ele institui um pesado imposto a ser pago por
todos aqueles que se tatuarem. Pode haver at relao lgica entre os elementos da
medida, uma vez que a tributao provavelmente desestimular as pessoas a fazerem
tatuagens. Porm, faltar medida qualquer resqucio de razoabilidade externa,
pois ofende ao senso comum jurdico e aos valores de uma ordem constitucional no
autoritria a pretenso estatal de interferir desta forma na aparncia dos seus
cidados.Na literatura brasileira, merece destaque a concepo de Humberto vila
sobre o princpio da razoabilidade.67 vila, num esforo de reconstruo analtica
da jurisprudncia do STF, decomps a razoabilidade em trs diferentes acepes:
razoabilidade como equidade, como congruncia e como equivalncia. A primeira im
poria a adaptao de regras gerais s peculiaridades do caso concreto, sempre
que este fugisse significativamente da normalidade, tornando a incidncia da regra
injusta. No seria razovel, por exemplo, retirar de um contribuinte a
possibilidade de usufruir de um determinado benefcio fiscal, extensivo s pequenas
empresas que no realizarem operaes de importao, apenas porque tal
contribuinte, uma nica vez, importou os ps de um sof.J a razoabilidade como
congruncia exigiria a presena de uma relao harmnica entre as normas e as suas
condies externas de aplicao. O legislador no pode basear-se em realidade
ftica inexistente nem afastar-se da natureza das coisas. No pode, por exemplo,
instituir um adicional de frias para aposentados, porque estes no tiram frias. A
razoabilidade como congruncia demandaria tambm a existncia de uma relao
congruente entre o critrio de diferenciao escolhido e a medida adotada,
impedindo discriminaes arbitrrias.E a razoabilidade como equivalncia imporia
certa proporo entre a medida adotada e o critrio que a dimensiona. No pode
haver, por exemplo, a imposio de pena criminal pesada para um ato que no seja
to grave, nem tampouco a instituio de taxa em valor exagerado, que no
dimensione o custo do servio prestado, pois tais medidas, segundo Humberto vila,
afigurar-se-iam desarrazoadas.Gustavo Zagrebelsky,68 na doutrina italiana,
distinguiu, por sua vez, trs aspectos do princpio da razoabilidade. O primeiro
aspecto relacionado ao princpio da igualdade: a razoabilidade conjuga-se com o
princpio da isonomia para aferir a validade das diferenas de tratamento
institudas pelo Estado. O segundo aspecto concerne racionalidade. Esta
racionalidade diz respeito no apenas contradio entre elementos presentes em
uma mesma norma, como tambm sua desarmonia com o sistema jurdico. E o terceiro
aspecto envolve a razoabilidade como imperativo de justia, que Zagrebelsky
equipara ao juzo de equidade, associando-o ao paradigma jurdico hoje hegemnico,
que se baseia na aplicao de princpios dotados de forte contedo moral.Entre ns,
a associao entre razoabilidade e justia foi desenvolvida por Thomas
Bustamante,69 que retomou, no ponto, a conhecida frmula de Radbruch. Gustav
Radbruch, escrevendo no cenrio alemo do 2 Ps-Guerra, quando houve um
compreensvel renascimento do jusnaturalismo no pas, formulou a ideia de que, por
razes de segurana jurdica, dever-se-ia considerar a lei injusta como vlida.
Porm, a lei intoleravelmente injusta a barbrie sob forma jurdica deveria ser
concebida como no-Direito, independentemente da autoridade da fonte de que
proviesse.70 Bustamante tenta, no entanto, dar um tratamento mais argumentativo e
menos jusnaturalstico frmula, postulando que a definio, em cada caso, do
suposto carter intoleravelmente injusto de uma norma deve se dar por meio de uma
argumentao jurdica racional, fundada em determinados pressupostos
procedimentais, de forma a reduzir os riscos de arbitrariedade no manejo da
categoria. Para ele, uma das facetas da razoabilidade a justia material,
concebida nos termos deste aperfeioamento argumentativo da frmula de Radbruch.Na
Filosofia do Direito, deve-se destacar a posio da nova retrica, de Cham
Perelman, que associou a razoabilidade aceitabilidade social de uma determinada
norma, ato ou deciso.71 A exigncia de razoabilidade, na sua tica, mostraria a
insubsistncia da viso que pretende resumir o Direito a um processo de aplicao
mecnica de normas, baseado na lgica formal. Razovel, para o jusfilsofo belga,
tudo aquilo que seja aceitvel em um determinado contexto social: o que razovel
no se limita ao que se exprime por meio de sistemas dedutivos, bem elaborados, mas
se estende a todas as teses que um pensador pretende fazer valer para a
comunidade humana, partindo daquelas que so geralmente aceitas no meio que ele
conhece e que se formou.72 De acordo com o diagnstico de Perelman, na atividade
concreta dos tribunais, ocorreria justamente a tentativa de alcanar a adeso da
comunidade por meio da utilizao de argumentos razoveis.73A ideia de
razoabilidade, na abordagem retrica, est ligada ao senso comum, promovendo a sua
reabilitao.74 Ela representa uma tentativa de ruptura com a postura
epistemolgica da Cincia moderna, que se constri negando o conhecimento anterior,
de carter convencional. Se a argumentao jurdica tem como objetivo produzir
solues razoveis, deve operar tambm com o senso comum. Mas note-se que isso
feito em um ambiente dialgico, de troca de argumentos e contra-argumentos, e no
num contexto de afirmao acrtica de valores tradicionais.H quem entenda, porm,
que tal posio no enfatiza suficientemente a dimenso crtica que a argumentao
jurdica e moral deve ter em relao aos valores tradicionais, o que impossibilita,
em especial, a sua aplicao no contexto de sociedades cujas tradies e cultura
no primem pelo respeito aos direitos humanos. Alternativamente, Aulis
Aarnio,75 embora tambm associe razoabilidade aceitabilidade, ressalta que a
aceitabilidade deve ser racional. Para Aarnio, no basta que um ato seja aceitvel
no contexto social em que foi praticado para que ele seja reputado razovel.
necessrio que ele possa ser racionalmente aceito pelos membros da comunidade, vale
dizer, que haja justificativas para a sua adoo, que possam sobreviver a uma
argumentao jurdica racional. Esta racionalidade no puramente instrumental,
mas argumentativa, e no diz respeito ao procedimento de deciso, mas ao seu
contedo.Na Filosofia Poltica contempornea, John Rawls construiu um conceito
prprio de razoabilidade, que ele associou reciprocidade. Nas palavras de Rawls,
as pessoas so razoveis (...) quando (...) se dispem a propor princpios e
critrios que possam constituir termos equitativos de cooperao e quando se
dispem, voluntariamente, a submeter-se a eles, dada a garantia de que os outros
faro o mesmo.76 Pessoas razoveis se empenham para que a vida pblica seja regida
por normas que possam ser aceitas por todos, e no pelas regras que sejam mais
convenientes aos seus prprios interesses, ou mais compatveis com as doutrinas
religiosas ou filosficas que professem. Rawls enfatiza que justamente a
razoabilidade que permite a cooperao social. Quem delibera deve lanar mo apenas
de argumentos que tambm possam ser aceitos pelos demais participantes de um
esforo cooperativo. Em um de seus ltimos textos, A idia de razo pblica
revisitada, Rawls refina essa dimenso intersubjetiva da razoabilidade ao utilizar
a noo de reciprocidade, segundo a qual nosso exerccio do poder poltico
adequado apenas quando acreditamos sin ceramente que as razes que ofereceramos
para as nossas aes polticas (...) so suficientes, e pensamos razoavelmente que
outros cidados tambm poderiam aceitar razoavelmente essas razes.77Esta
exigncia de razoabilidade, voltada para a ao de cada cidado nas deliberaes
pblicas, pode at ser um ideal a ser perseguido,78 mas ela no tem como ser
juridicamente imposta a cada indivduo, sob pena de grave restrio s liberdades
individuais, como o prprio Rawls reconhece.79 Porm, em relao ao Estado e ao
dos agentes pblicos diferente. A exigncia de razoabilidade torna-se
juridicamente exigvel para limitar o uso da autoridade estatal, e envolve a
necessidade de que cada ato dos poderes pblicos esteja amparado por argumentos
razoveis, isto , por argumentos que sejam aceitveis para todos os cidados,
por no se basearem em idiossincrasias, em interesses econmicos ou corporativos de
grupos prximos aos governantes, ou em compreenses particulares de natureza
religiosa ou filosfica dos detentores do poder.O princpio da razoabilidade, nessa
dimenso, aproxima-se da exigncia de que existam razes pblicas lastreando as
aes do Estado.80 O Estado no pode adotar uma poltica pblica apenas porque ela
favorece o partido que se encontra no poder, ou porque se trata de uma exigncia
religiosa, ainda que proveniente de religio majoritria, sob pena de afronta ao
princpio da razoabilidade. Violaria a razoabilidade, por exemplo, substituir uma
poltica pblica de combate a doenas sexualmente transmissveis voltada para os
jovens, baseada na educao sexual e na distribuio de preservativos e plulas
anticoncepcionais, por outra, focada exclusivamente no estmulo abstinncia
sexual antes do casamento.81 Tal medida teria o indisfarvel propsito de promover
uma polmica concepo religiosa sobre a sexualidade humana, que no suscetvel
de provocar a adeso racional daqueles que no comungam da mesma f.11.6.3
Diferentes significados da razoabilidade na jurisprudncia constitucionalEm nossa
jurisprudncia constitucional, colhem-se alguns significados atribudos ao
princpio da razoabilidade.82 Um deles o da vedao arbitrariedade: devem
existir motivos objetivos e racionais subjacentes aos atos estatais, sobretudo os
que restringirem direitos. O STF, por exemplo, suspendeu a eficcia de lei estadual
do Estado do Esprito Santo que vedara o plantio de eucalipto para produo de
celulose naquele Estado, afirmando que, alm de ofender a isonomia ao permitir o
cultivo de eucalipto para outras finalidades , a lei em questo violava a
razoabilidade, por instituir restrio injustificada ao direito de
propriedade.83 Neste sentido, a razoabilidade aproxima-se do subprincpio da
adequao, que compe o princpio da proporcionalidade.A razoabilidade empregada
tambm para exigir a presena de uma relao de pertinncia entre a medida prevista
pelo legislador e os critrios adotados por ele para definir os seus destinatrios.
Em geral, este parmetro empregado em conjugao com o princpio da isonomia,
para obstar diferenciaes injustificadas entre pessoas e situaes. Isto porque,
como se sabe, o princpio da igualdade no bane toda e qualquer distino, mas
antes impe que as desequiparaes legais baseiem-se em critrios razoveis, sendo
os discrimens adotados logicamente relacionados diferena de tratamento
dispensada aos destinatrios da norma. Nesta linha, o STF tem jurisprudncia
reiterada no sentido de que as discriminaes baseadas no critrio etrio em
concurso pblico s se legitimam se guardarem estrita correlao com as exigncias
do cargo em disputa, sem que o que violam a razoabilidade.84 A Corte entendeu, por
exemplo, que a Polcia Militar no podia estabelecer a idade mxima de 28 anos para
concurso tcnico, de profissional ligado rea da sade, ainda que militar, pela
inexistncia da referida relao.85Dito critrio pode ser empregado tambm para
impedir a concesso de benefcios tidos como desarrazoados. Foi o caso de deciso
da Corte que invalidou uma lei do Estado do Mato Grosso do Sul, que concedera
penso vitalcia de um salrio mnimo para as crianas geradas em razo de
estupro.86 Entendeu o STF que violava a razoabilidade conceder um benefcio desta
natureza sem levar em considerao as necessidades materiais dos seus
beneficirios, o que levaria o Estado a desperdiar recursos pblicos com pessoas
que deles no necessitariam.A razoabilidade por vezes invocada como exigncia
de correspondncia entre a medida estatal e o quadro ftico que lhe subjacente. O
Estado, ao editar normas ou outras medidas, no pode se basear em fatos
inexistentes, descolando-se da realidade. No pode, em outras palavras, contrariar
a natureza das coisas. Nesta linha, o STF suspendeu a eficcia de uma lei
estadual que concedia adicional de frias para servidores aposentados, pelo fato de
que funcionrios inativos no tiram frias.87 Para a Corte, faltava razoabilidade
lei em questo.Outra dimenso da razoabilidade diz respeito exigncia de
coerncia normativa. Neste sentido, fala-se em coerncia interna e em coerncia
externa da medida. A coerncia interna impe que no haja contradies num ato
normativo, no apenas no sentido estritamente lgico, mas tambm teleolgico ou
axiolgico. O Ministro Joaquim Barbosa, em voto que proferiu no HC n 84.025-
5,88 que versava sobre a possibilidade de interrupo de gestao do feto
anenceflico, apontou, por exemplo, a incoerncia interna produzida por uma leitura
literal do Cdigo Penal, que no admite o aborto do feto absolutamente invivel,
que no gerar vida, mas que o permite no caso de estupro da gestante, no qual
existe o potencial de vida do nascituro. Esse foi um dos argumentos empregados pelo
STF no julgamento da ADPF n 54, para afastar a possibilidade de enquadramento da
interrupo de gestao do feto anenceflico no crime de aborto.89Quanto
coerncia externa, ela se relaciona harmonia entre a medida estatal e os valores
da sociedade e do ordenamento jurdico como um todo. Se, por exemplo, fosse hoje
editada uma norma proibindo as pessoas de terem em suas residncias animais
domsticos como ces e gatos ou que vedasse s mulheres o uso de biqunis na
praia, faltaria a esta lei razoabilidade externa. A razoabilidade como coerncia
externa pode ser usada para combater anacronismos legislativos, hiptese em que
ser possvel falar-se numa irrazoabilidade superveniente.Outra dimenso do
princpio em questo a chamada razoabilidade como equidade. Esta faceta da
razoabilidade mobilizada quando se verifica que a aplicao de uma norma geral e
abstrata sobre um caso concreto produziria resultados profundamente injustos ou
inadequados. O caso subsume-se formalmente hiptese de incidncia do enunciado
normativo, mas existem singularidades que justificam a sua no aplicao. O STF,
por exemplo, embora reputando vlida a exigncia, ditada pelo constituinte
derivado,
de trs anos de experincia jurdica para a posse no cargo de Procurador da
Repblica, afastou-a numa hiptese concreta, em que uma candidata aprovada no
certame, conquanto no satisfizesse dito requisito, j exercia funo de promotora
em outro ramo do Ministrio Pblico.9011.6.4 Dimenses da razoabilidade: propostas
para futuro aprofundamentoVerifica-se que, diferentemente do que ocorreu com a
proporcionalidade, ainda no se sedimentou na doutrina ou na jurisprudncia
nacional a definio do contedo jurdico do princpio da razoabilidade, o que
prejudica sobremodo a possibilidade de controle intersubjetivo do processo de
aplicao deste princpio.91 Algumas das variaes da razoabilidade descritas acima
correspondem a subprincpios da proporcionalidade, e outras podem ser identificadas
com o princpio da igualdade. possvel, contudo, detectar dimenses autnomas
deste princpio, que no so fungveis ou intercambiveis em relao
proporcionalidade ou a qualquer outro princpio constitucional. o caso das quatro
dimenses bsicas que se seguem:a) A razoabilidade como exigncia de razes
pblicas para a conduta do Estado, que demanda que os atos estatais possam ser
justificados por meio de argumentos que, pelo menos em tese, sejam aceitveis por
todos, no contexto de diversidade e pluralismo que caracteriza as sociedades
contemporneas. A ideia de razoabilidade, nesta dimenso, deriva das noes de
reciprocidade, intersubjetividade e alteridade. Razovel o que pode ser
justificado de maneira independente em relao a interesses particulares de grupos,
e a doutrinas religiosas ou metafsicas polmicas.b) A razoabilidade
como coerncia veda que o Estado atue de maneira contraditria. O Poder Pblico no
pode, por exemplo, proibir uma conduta menos grave e autorizar outra que atente
mais seriamente contra o mesmo bem jurdico protegido. No pode punir de forma mais
rigorosa o ilcito que atinge levemente um bem jurdico do que aquele que o viola
mais intensamente.c) A razoabilidade como congruncia veda a edio de medidas que
no tenham amparo na realidade. Ela se traduz na exigncia de que os atos estatais
tenham um mnimo suporte emprico, e que no violem a natureza das coisas, como
ocorreu, no exemplo mencionado da norma que fixou direito a frias para
aposentados.d) A razoabilidade como equidade permite que, em hipteses
excepcionais, as normas gerais sejam adaptadas, em sua aplicao, s circunstncias
particulares do caso concreto, ou ainda que se negue a aplicao da norma, quando
esta provocar grave e flagrante injustia. Normas so formuladas abstratamente. Mas
o seu formulador no capaz de prever todos os contextos em que aplicao da norma
poderia ter lugar. A razoabilidade funciona, nesta dimenso, como instrumento para
atenuar a rigidez na aplicao da norma.Cada uma das dimenses acima mencionadas
envolve complexidades e sutilezas prprias, que no teramos como desenvolver neste
momento. A enunciao acima serve como indicao de uma agenda para futuras
pesquisas. De todo modo, observa-se que a razoabilidade tem um grande potencial
como princpio jurdico voltado ao combate injustia e arbitrariedade. No
obstante, o princpio da razoabilidade, tal como o da proporcionalidade, deve ser
empregado com mode rao e comedimento pelo Judicirio, que no deve ter a
pretenso de substituir as va loraes legislativas e administrativas pelas suas
prprias. A razoabilidade, pela sua extrema fluidez, deve ser manejada de forma
atenta s exigncias postas pela democracia e pelo princpio da separao de
poderes, evitando-se o risco de ela se convole em instrumento de consagrao de um
governo dos juzes. 1 H vasta bibliografia sobre o princpio da
proporcionalidade no Direito Comparado. Veja-se, em especial, SWEET, Alec Stone;
MATHEWS Jud. Proportionality Balancing and Global Constitutionalism. Columbia
Journal of Transnational Law, n. 47, p. 74-165; ELLIS, Evelyn (Ed.). The Principle
of Proportionality in the Laws of Europe; ZUCCA, Lorenzo. Constitutional Dilemmas:
Conflicts of Fundamental Legal Rights in Europe and the USA; BEATTY, Davi. The
Ultimate Rule of Law, p. 159-188.2 Sem embargo, possvel cogitar-se, em
determinadas situaes, do reconhecimento de alguma eficcia horizontal ao
princpio da proporcionalidade ou seja, da possibilidade de que ele tambm
vincule, em certa medida, os particulares. Sobre o tema da eficcia horizontal dos
direitos fundamentais, veja-se: SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes
privadas, 2. ed. No campo do Direito do Trabalho, a aplicao do prin cpio da
proporcionalidade especialmente promissora, sobretudo para a aferio da validade
das restries de direitos fundamentais dos trabalhadores. Ver: GOMES, Fbio
Rodrigues. A constitucionalizao do direito do trabalho. In: SOUZA NETO, Cludio
Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). A constitucionalizao do direito: fundamentos
tericos e aplicaes especficas.3 Sobre a ponderao, veja-se o Captulo
12.4 Cf. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales, p. 44-57.5 Cf. GRIMM, Dieter. Proportionality in Canadian and German
Constitutional Jurisprudence. University of Toronto Law Journal, n. 57, p. 383 et
seq.; SCHOLLES, Henrich. O princpio da proporcionalidade no direito constitucional
e administrativo da Alemanha. Interesse Pblico, n. 2, p. 93 et seq.6 Pelo que
consta, esta formulao teria surgido na jurisprudncia constitucional germnica
pela primeira vez no chamado julgamento das farmcias (Apothekenurteil), decidido
pela Corte Constitucional em 1958, quando apreciou a validade de lei da Baviera que
institura uma sria de restries para a abertura de farmcias, as quais foram
consideradas invlidas, por restringirem excessivamente a liberdade profissional.
Uma reproduo integral deste importante julgado, em lngua portuguesa, encontra-se
em: SCHWABE, Jrgen. Cinqenta anos de jurisprudncia do tribunal constitucional
federal alemo, p. 593-616.7 Sobre o uso do princpio da proporcionalidade em
tribunais internacionais, veja-se: SWEET, Alec Stone; MATHEWS Jud. Proportionality
Balancing and Global Constitutionalism. Columbia Journal of Transnational Law, n.
47, p. 139-60; RAMOS, Andr de Carvalho. Teoria geral dos direitos fundamentais, p.
142-147.8 Sobre o desenvolvimento do devido processo legal substantivo nos Estados
Unidos, veja-se: TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law, p. 553-586 e 1302-
1435; OBRIAN, David M. Constitutional Law and Politics: Civil Rights and Civil
Liberties; MARTEL, Letcia de Campos Velho. Devido processo legal substantivo:
razo abstrata, funo e caractersticas de aplicabilidade: a linha decisria da
Suprema Corte Estadunidense.9 Essa nova tendncia da Suprema Corte pode se observar
em West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379 (1937). Neste caso, a Suprema
Corte se utiliza do princpio do devido processo legal substantivo, ao con trrio
do que havia ocorrido nas decises anteriores, para legitimar a interveno do
Estado nas relaes econmicas: A privao da liberdade para contratar proibida
pela Constituio se no respeitar o devido processo legal, mas a restrio ou a
regulao desta liberdade, se razovel em relao a seu contedo e se adotada para
a proteo da comunidade contra males que ameaam a sade, a segurana, a
moralidade e o bem-estar das pessoas, processo devido (due process).10 Veja-se,
neste sentido: ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review,
p. 14-21.11 Veja-se, a propsito: MENDES, Gilmar Ferreira. A proporcionalidade na
jurisprudncia do STF. In: MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e
controle de constitucionalidade, p. 68-77; BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da
proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de
direitos fundamentais, p. 98-113. Dentre os casos apreciados pela Corte antes de
88, cabe destacar: deciso proferida em 1968, que considerou invlida a previso,
constante na Lei de Segurana Nacional, de que o recebimento da denncia ou a
priso em flagrante pela prtica de crimes contra a segurana nacional implicava a
suspenso do exerccio de profisso ou emprego privado, assim como de cargo ou
funo na Administrao Pblica (HC n 45.232, Rel. Min. Themstocles
Cavalcanti. RTJ, 44:322-334); deciso proferida em 1976, em que a Corte invalidou
preceitos legais que continham exigncias profissionais injustificadas para o
exerccio da atividade de corretor de imvel (Representao n 930, Rel. p/ acrdo
Min. Rodrigues Alckmin. DJU, 2 set. 1977); deciso de 1984, em que o STF invalidou
a lei que regulava a cobrana de taxa judiciria no Estado do Rio de Janeiro,
fixada em 2% sobre o valor do pedido, por considerar que ela no teria relao com
o servio prestado, e criaria, ademais, obstculo excessivo para o acesso Justia
(Representao n 1.054, Rel. Min. Moreira Alves. RTJ, 110:937-978).12 Um claro
exemplo desta economia argumentativa encontra-se naquela que talvez tenha sido a
primeira deciso da Corte a invocar expressamente o princpio da proporcionalidade
na invalidao de um ato nor mativo. Trata-se do julgamento da Medida Cautelar na
ADI n 855 (Rel. Min. Seplveda Pertence. DJ, 10 out. 1993), em que se impugnou lei
do Estado do Paran, que determinara que o fornecedor de botijes de gs pesasse,
vista do consumidor, o botijo usado recebido para substituio, de forma a
proceder o devido desconto no preo do produto fornecido, sempre que houvesse resto
de gs no botijo restitudo. O STF sus pendeu o ato normativo em questo,
invocando a plausibilidade da alegao de violao ao princpio de
proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos, sem aplicar
qualquer dos subprincpios inerentes ao princpio da proporcionalidade.13 Neste
sentido, por exemplo, ADI n
1.158-MC, Rel. Min. Celso de Mello. DJU, 26 maio 1995; ADI n 1.076-MC, Rel. Min.
Seplveda Pertence. DJU, 7 dez. 2000; ADI n 1.922-MC, Rel. Min. Moreira
Alves. DJU, 24 nov. 2000; ADI n 2.276, Rel. Min. Maurcio Corra. DJU, 5 dez.
2002.14 Neste sentido, dentre outros: MENDES, Gilmar Ferreira. A proporcionalidade
na jurisprudncia do STF. In: MENDES, Gilmar Ferreira, p. 83; BARROSO, Lus
Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 237. Na verdade, a prpria
clusula do devido processo legal j foi inserida na Constituio de 1988 tendo em
vista a dimenso substantiva que lhe conferida pela jurisprudncia constitucional
norte-americana. A incluso da clusula foi feita a partir de proposta do Deputado
Vivaldo Barbosa, que acolheu sugesto formulada pelo ento assessor do PDT (partido
ao qual era filiado Barbosa) na Constituinte, Professor Carlos Roberto Siqueira
Castro, que estudara a fundo a questo, tendo, logo depois, publicado obra
precursora sobre a matria no pas, sob o ttulo O devido processo legal e a
razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil.15 Cf. BONAVIDES,
Paulo. Curso de direito constitucional, p. 362-366; BARROS, Suzana de Toledo. O
princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis
restritivas de direitos fundamentais, p. 91-94; CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 259-260.16 Cf. DIMOULIS,
Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 193. Os
autores tambm aludem ao princpio da aplicabilidade imediata dos direitos
fundamentais (art. 5, 1, CF), como fundamento alternativo para a
proporcionalidade.17 Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 116-
120; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos
fundamentais, p. 321-322; SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o
razovel. Revista dos Tribunais, n. 798, p. 23-50.18 Para uma exposio das
diversas correntes na matria, veja-se: STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de
direitos fundamentais e o princpio da proporcionalidade, p. 155-172.19 Sobre o
conceito de princpios, veja-se o Captulo 9.20 Esta , por exemplo, a posio de:
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 117; SILVA, Virglio Afonso da.
O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, n. 798 p. 25; e de PEREIRA,
Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p. 323.
Os dois ltimos, todavia, sustentam que no se deve abandonar a expresso
princpio da proporcionalidade, eis que j amplamente consagrada em nosso cenrio
jurdico.21 Sobre a categoria dos postulados aplicativos, desenvolvida de maneira
original na doutrina brasileira por Humberto vila, veja-se o Captulo 9.22 Cf.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos, p. 163-175. No STF, tal posio era abraada pelo ex-Ministro Eros Grau,
que frequentemente se insurgia, em seus votos, contra a invocao do princpio da
proporcionalidade como critrio autnomo para invalidao de atos nor mativos, com
base no argumento de que a sua aplicao importaria em intromisso indevida do
Judicirio no espao prprio das valoraes do Legislativo. No obstante, ele
admitia que a proporcionalidade fosse empregada como um parmetro para se aferir
eventual ofensa a alguma norma constitucionalmente posi tivada. Por exemplo, se uma
lei restringisse a livre iniciativa econmica, seria possvel usar os critrios da
propor cionalidade para analisar a constitucionalidade da restrio imposta pelo
legislador. Contudo, se, nesta hiptese, o ato normativo no subsistisse ao teste,
ter-se-ia uma ofensa no proporcionalidade, mas ao prprio princpio
constitucional da livre iniciativa. Confira-se, nesta linha, os votos do Ministro
Eros Grau proferidos na ADPF n 144 (Rel. Min. Celso Mello. DJe, 19 dez. 2010) e no
HC n 95.009-4 (Rel. Min. Eros Grau. DJe, 19 fev. 2008).23 No mesmo sentido, cf.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de direito constitucional, p. 326-329.24 ADI n 223-MC, Rel. p/
acrdo Min. Seplveda Pertence. DJ, 29 jun. 1990.25 H quem sustente que o exame
da legitimidade dos fins perseguidos pelo ato estatal representaria outro
subprincpio componente do princpio da proporcionalidade, anterior ao exame de
adequao. Outra po sio existente no sentido de que o controle sobre a
legitimidade dos fins objetivados pelo ato possvel, mas se situa fora do mbito
do princpio da proporcionalidade. Sobre o debate, veja-se: PEREIRA, Jane Reis
Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p. 324; BERNAL
PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, p.
694. O que importa, porm, verificar a legitimidade dos fins perseguidos. Inserir
ou no esse exame dentro da estrutura da proporcionalidade distino que no
produz maiores efeitos prticos. O que importante consignar a impossibilidade de
restringir direitos sem motivo, por capricho, ou para realizar finalidades
ilegtimas.26 Por isso, o TJ/RJ considerou a exigncia injustificada quanto ao
ensino fundamental, para determinar a incluso no sistema de cotas tambm de
candidata que o havia cursado em outro estado, embora tivesse frequentado todo o
ensino mdio em colgio estadual situado no Rio de Janeiro. Como se pode observar
abaixo, o Acrdo, embora sem invoc-lo expressamente se concentra na verificao
da observncia do critrio da adequao: Ora, se a avaliao de desempenho dos
alunos do ensino mdio, afigura-se totalmente no razovel exigir a formao
integral do ensino fundamental em escolas pblicas situadas no Estado do Rio de
Janeiro, at porque notrio que o desenvolvimento de aptides e competncias
pretendidas para o ingresso na Universidade efetuado no decorrer do ensino mdio.
Trata-se, pois, a toda a evidncia, de restrio que fere o Princpio da
Razoabilidade (TJ/RJ. AC n 2005.001.16667, Rel. Des. Francisco de Assis Pessanha.
Julg. 19.12.2005).27 Veja-se, a propsito: TCITO, Caio. Desvio de poder
legislativo. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 1, p. 62-68; BARROSO, Lus
Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 234-236; SANTOS, Gustavo
Ferreira. Excesso de poder no exerccio da funo legislativa. Revista de
Informao Legislativa, n. 140, p. 288et seq.28 Caio Tcito colhe os seguintes
exemplos na jurisprudncia do STF: Representao n 512, Julg. 7.12.1962; RE n
48.655; RMS n 7.243/CE, Rel. Min. Luiz Gallotti. Julg. 20.1.1960. DJ, 30 jan.
1960; RE n 50.219/RN, Rel. Min. Candido Motta. Julg. 18.5.1964. DJ, 2 jul.
1964.29 No mesmo sentido, cf. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao
constitucional e direitos fundamentais, p. 324-327; BERNAL PULIDO, Carlos. El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, p. 696-706.30 Cf.
BINENBOJM, Gustavo. Sentido da vinculao administrativa juridicidade no direito
brasileiro. In: ARAGO, Alexandre dos Santos; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo
(Coord.). Direito administrativo e seus novos paradigmas, p. 145-204.31 Em favor de
um controle fraco, como o aqui sustentado, veja-se: SILVA, Virglio Afonso
da. Direitos fun damentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 170;
VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 165-166.32 No mesmo sentido, cf.
BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, Andr Rodrigues. O direito moradia e a penho
rabilidade do bem nico do fiador em contratos de locao: limites reviso
judicial de diagnsticos e prognoses legislativas. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira
de; SARMENTO, Daniel (Coord.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e
direitos sociais em espcie, p. 997-1018. Sobre o controle judicial das prognoses
legislativas, veja-se tambm: MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de
constitucionalidade: her me nutica constitucional e a reviso de fatos e prognoses
legislativas pelo rgo judicial. In: MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos
fundamentais e controle de constitucionalidade, p. 453-478. Esta posio foi
adotada, por exemplo, pelo Tribunal Constitucional alemo (BVerfGE 90, 145 (1994)):
Na apreciao requerida pelo princpio da proporcionalidade da adequao e da
necessidade do meio selecionado para o alcance do propsito desejado, bem como da
avaliao e prognstico dos perigos que ameaam o indivduo ou a comu nidade, a
serem feitos neste contexto, cabe ao legislador uma margem discricionria de
avaliao, a qual pode ser revista pelo Tribunal Constitucional Federal apenas em
extenso limitada.33 Este dficit at pode ser minorado, mas nunca eliminado, com
a participao dos amici curiae ou com a oitiva de especialistas em audincia
pblica no mbito da jurisdio constitucional, como facultam as leis n 9.868/99 e
n 9.882/99. Afinal, em temas tcnicos polmicos, o que normalmente ocorre a
defesa de posies divergentes pelos tcnicos ou amici curiae, e caber ao
Judicirio nesses casos optar por uma delas. Sobre a necessidade de considerao
das capacidades institucionais dos intrpretes na definio da postura hermenutica
apropriada em cada contexto, veja-se o Captulo 10.34 Neste sentido, cf. VILA,
Humberto. Teoria dos princpios, p. 170; BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales, p. 735-736.35 Neste sentido, cf.
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Os imperativos da proporcionalidade e da
razoabilidade: um panorama da discusso atual e da jurisprudncia do STF. In:
SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais no Supremo
Tribunal Federal: balano e crtica, p. 181-182.36 ADI n 4.467-MC, Rel. Min. Ellen
Gracie. DJe, 1.6.2011.37 HC n 91.952/SP, Rel. Min. Marco Aurlio. Julg.
7.8.2008.38 HC n 89.429/RO, Rel. Min. Crmen Lcia. Julg. 22.8.2006.39 Cf. SILVA,
Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries
e eficcia, p. 170-174; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional
e direitos fundamentais, p. 339-341.40 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito
constitucional e teoria da Constituio, p. 262.41 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Os
imperativos da proporcionalidade e da razoabilidade: um panorama da discusso atual
e da jurisprudncia do STF. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang
(Org.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica, p.
186.42 Entre outras decises, cf. RE n 111.042/SP, Rel. Min. Clio Borja. Julg.
13.2.1987. DJ, 13 mar. 1987; RE n 115.452/SP, Rel. Min. Octvio Gallotti. Julg.
22.3.1988. DJ, 22 abr. 1988; RE n 413.782/SC, Rel. Min. Marco Aurlio. Julg.
17.3.2005. DJ, 3 jun. 2005; ADI n 173/DF, Rel. Joaquim Barbosa. Julg.
25.9.2008.43 Cf. AC n 1.657-MC/RJ. Rel. Min. Joaquim Barbosa. Rel. p/ acrdo Min.
Cezar Peluso. Julg. 27.6.2007.44 Cf. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales, p. 763-805.45 Robert Alexy, em lio
frequentemente reproduzida, prope que se estabelea uma gradao da intensidade
com que as medidas restritivas afetam os direitos e interesses juridicamente
protegidos, de acordo com uma escala de trs nveis: tal intensidade poderia ser
qualificada como leve, moderada ou grave. Nesta perspectiva, uma restrio grave a
um direito menos importante pode ser invlida, mesmo se promover, com intensidade
leve, um interesse dotado de peso abstrato mais elevado. Cf. ALEXY, Robert.
Posfcio. In: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 593-611.46 O tema
foi tratado por Robert Alexy no Posfcio citado na nota anterior.47 A Lei n
11.105/2005 autorizou a pesquisa em clulas-tronco embrionrias em pre-embries
produzidos mediante fertilizao in vitro, que fossem inviveis para futura
implantao no tero materno, ou j esti vessem congelados h mais de 3 anos, desde
que obtida a autorizao dos pais e aprovada a pesquisa por comit de tica da
instituio. De um lado, argumentava-se, a favor da lei, que tais pesquisas seriam
vitais para a descoberta do tratamento de doenas muito graves, e que elas estariam
tambm abrangidas pela liberdade cientfica. Nesta linha, afirmava-se que o direito
vida no estaria em questo na hiptese, pois os pre-embries no implantados no
seriam pessoas humanas. Do outro lado, advogava-se que ditas pesquisas atentariam
contra o direito vida do pre-embrio, com a sua instrumentalizao em favor da
realizao de fins alheios, o que tambm violaria o princpio da dignidade da
pessoa humana. O ato normativo foi impugnado por meio da ADI n 3.510, proposta
pelo PGR, que foi julgada improcedente pelo STF (Rel. Min. Ayres Britto. DJe, 28
maio 2010).48 Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 599-
606.49 Nesta linha, conhecida a crtica de Jrgen Habermas ao juzo de
ponderao, envolvido na aplicao do sub princpio da proporcionalidade em sentido
estrito (Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 314-330). Na
literatura jurdica brasileira, veja-se: FERRAZ, Leonardo de Arajo. Da teoria
crtica: princpio da proporcionalidade: uma viso com base nas doutrinas de Robert
Alexy e Jrgen Habermas, p. 143-174.50 Vide o Captulo 12.51 BVerfGE 39, 1.
Destaque-se, contudo, que, em julgamento posterior, proferido em 1993, o Tribunal
Cons titucional Federal alemo afirmou que a proteo da vida intrauterina no
precisava necessariamente ser realizada por meio dos instrumentos do Direito Penal
(BVerfGE 88, 203), posio que nos parece muito mais acertada.52 Veja-se, a
propsito: FELDENS, Luciano. A Constituio penal: a dupla face da
proporcionalidade no controle das leis penais; STRECK, Lenio Luiz. Da proibio de
excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente (Untermassverbot): de
como no h blindagem contra normas penais desproporcionais. Revista do Instituto
de Hermenutica Jurdica; SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade:
o direito penal e os direitos fundamentais entre a proibio do excesso e de
insuficincia. Revista da AJURIS, n. 98.53 Nesta linha, veja-se: LEIVAS, Paulo
Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais, p. 73-86.54 Na literatura
jurdica, a obra clssica nesta matria de Claus Wilhelm Canaris, que baseou
neste conceito a sua concepo sobre a aplicao dos direitos fundamentais nas
relaes privadas, com a chamada teoria dos deveres de proteo. Veja-se, a
propsito: CANARIS, Claus Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado.55 RE n
418.376, Pleno. Rel. p/ acrdo Min. Joaquim Barbosa. DJ, 23 mar. 2007.56 ADI n
3.112, Rel. Min. Enrique Lewandowski. DJe, 26 out. 2007. Vale ressaltar que, no
referido julgamento, foram declarados inconstitucionais os preceitos do Estatuto do
Desarmamento que vedavam a concesso de fiana e de liberdade provisria em crimes
nele tipificados.57 HC n 16.212, Rel. Min. Marco Aurlio. DJe, 13 jun. 2011.58 ADI
n 3.510, Rel. Min. Ayres Britto. DJe, 28 maio 2010.59 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira.
A proporcionalidade na jurisprudncia do STF. In: MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos
fundamentais e controle de constitucionalidade p. 83; BARROSO, Lus
Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 237; BARROS, Suzana de
Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das
leis restritivas de direitos fundamentais, p. 67-72; OLIVEIRA, Fbio Corra Souza
de. Por uma teoria dos princpios: o princpio constitucional da razoabilidade, p.
81-88.60 Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Dos direitos humanos aos direitos
fundamentais, p. 25-26; SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o
razovel. Revista dos Tribunais, n. 798, p. 23-50; VILA, Humberto. Teoria dos
princpios, p. 152-181; SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada
pela jurisdio constitucional, p. 800-828; STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de
direitos fundamentais e o princpio da proporcionalidade, p. 183-194.61 Neste
sentido, por exemplo, MC-ADI n 1.753, Rel. Min. Seplveda Pertence. DJ, 12 jun.
1998; HC n 76.060-4, Rel. Min. Seplveda Pertence. DJ, 15 maio 1998.62 Cf. TRIBE,
Laurence H. American Constitutional Law, p. 553-586 e 1302-1435; CHEMERINSKY,
Erwin. Cons titutional Law: Principles and Policies, p. 605-628 e 792-920.63 Neste
sentido, veja-se o estudo precursor, entre ns, de: DANTAS, Santiago. Igualdade
perante a lei: o devido processo legal: contribuio ao estudo da limitao
constitucional do Poder Legislativo. Revista Forense, v. 116, p. 21-31; bem como
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das
leis na nova Constituio.64 SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o
razovel. Revista dos Tribunais, n. 798, p. 45.65 QUIROGA LAVI, Humberto. Curso de
derecho constitucional, p. 41 et seq.66 O exemplo da proibio do lcool no
carnaval foi colhido em BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e apli cao da
Constituio, p. 226.67 VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 153-
162.68 ZAGREBELSKY, Gustavo. Su tre aspetti della ragionevolezza. In: AA.VV. Il
principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, p.
179-192.69 BUSTAMANTE, Thomas R. A razoabilidade na dogmtica jurdica
contempornea. In: BUSTAMANTE, Thomas R. Teoria do direito e deciso racional:
temas de teoria da argumentao jurdica, p. 305-338.70 Cf. RADBRUCH, Gustav. Cinco
minutos de filosofia do direito. In: RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito, p.
417.71 PERELMAN, Cham. O razovel e o dessarrazoado em direito. In: PERELMAN,
Cham. tica e direito, p. 427-437.72 PERELMAN, Cham. Retricas, p.
53.73 PERELMAN, Cham. tica e direito, p. 480: Se uma cincia do direito
pressupe posicionamento, tais posi cionamentos no sero considerados irracionais,
quando puderem ser justificados de uma forma razovel, graas a uma argumentao
cujas fora e pertinncia reconhecemos. verdade que as concluses de tal
argumentao nunca so evidentes, e no podem, como a evidncia, coagir a vontade
de todo ser razovel. Ela podem inclin-la para a deciso mais bem justificada,
aquela que se apia na argumentao mais convincente, embora no se possa afirmar
que ela exclui absolutamente qualquer possibilidade de escolha. Assim que a
argumentao apela para a liberdade espiritual, embora seu exerccio no seja
arbitrrio. Graas a ela que podemos conceber um uso razovel da liberdade, ideal
que a razo prtica se prope em moral, em poltica, mas tambm em
direito.74 PERELMAN, Cham. Lgica jurdica: nova retrica, p. 158.75 AARNIO,
Aulis. Le rationnel comme raisonnable: la justification en droit, p. 227-
279.76 RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 58.77 RAWLS, John. A idia de razo
pblica revista. In: RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 529-530.78 H quem
objete contra esta imposio, mesmo no plano moral, aduzindo que ela importa em
excessivamente onerosa para as pessoas religiosas, que muitas vezes no tm como se
despir das suas crenas quando atuam politicamente na esfera pblica. O tema
complexo e a sua anlise foge aos limites da presente obra. Veja-se, a propsito:
HABERMAS, Jrgen. Entre naturalismo e religio: estudos filosficos, p. 129-
168.79 Como afirma Rawls, o dever de razoabilidade do cidado intrinsecamente
moral, no podendo converter-se em um dever legal, pois neste caso seria
incompatvel com a liberdade de expresso (A idia de razo pblica
revisitada. In: RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 528).80 Sobre o conceito de
razes pblicas, veja-se o Captulo 10.81 Esta foi a tnica das polticas nesta
rea praticadas nos Estados Unidos durante o governo de George W. Bush, em medidas
que foram caracterizadas como iniciativas baseadas na f (faith based
iniciatives).82 Nossa exposio, neste ponto, seguir de perto a feita por Jane
Reis Gonalves Pereira (Os imperativos da proporcionalidade
e da razoabilidade: um panorama da discusso atual e da jurisprudncia do STF. In:
SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais no Supremo
Tribunal Federal: balano e crtica, p. 199-206).83 ADI n 2.263-MC, Rel. Min.
Maurcio Corra. DJ, 6 jun. 2002.84 O entendimento est cristalizado na Smula n
683 do STF: O limite de idade para inscrio em concurso pblico s se legitima em
face do art. 7, XXX, CF, quando possa ser justificado pela natureza das
atribuies do cargo a ser preenchido.85 Ag. Int. no Agr n 486.439, 2 Turma.
Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJe, 28 nov. 2008.86 ADI n 2.019, Rel. Min. Ilmar
Galvo. DJ, 21 jun. 2002.87 ADI n 1.158-MC, Rel. Min. Celso Mello. DJ, 26 maio
1995.88 Houve perda do objeto do Habeas Corpus em questo, pois ocorreu o parto e,
minutos depois, o bito do feto anenceflico durante a sesso de julgamento
do writ. No obstante, o Ministro Joaquim Barbosa tornou pblico o seu voto, lido
na sesso do STF do dia 28.2.2004. No que concerne ao ponto ora em discusso, o
Ministro averbou: Seria um contra-senso chancelar a liberdade e a autonomia
privada da mulher no caso do aborto sentimental, permitido nos casos de gravidez
resultante de estupro, em que o bem jurdico tutelado a liberdade sexual da
mulher, e vedar esta liberdade nos casos de malformao fetal gravssima, como a
anencefalia, em que no existe um real conflito entre bens jurdicos detentores de
idntico grau de proteo jurdica.89 ADPF n 54, Rel. Min. Marco Aurlio. Julg.
11 e 12.4.2012.90 MS n 6.690, Rel. Min. Eros Grau. DJe, 18 dez. 2008.91 No mesmo
sentido, cf. STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e o
princpio da propor cionalidade, p. 191-192.
CAPTULO 12COLISO ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS12.1 IntroduoAs normas
constitucionais podem colidir entre si. Embora polmica na teoria jurdica
contempornea, essa a posio amplamente majoritria no campo doutrinrio e na
jurisprudncia, tanto no Brasil como no Direito Comparado. Se, por exemplo, um
veculo de comunicao social anuncia que ir expor fatos ntimos concernentes
vida amorosa de uma celebridade que se ope a esta divulgao, tem-se um conflito
entre a liberdade de imprensa e o direito intimidade: as normas que consagram o
primeiro direito (arts. 5, IX, e 220, da Constituio Federal) amparam a
divulgao pretendida, e a que tutela o segundo (art. 5, X, CF) a probe.O
fenmeno da coliso entre normas constitucionais no incomum, sobretudo no quadro
de constituies extensas, de natureza compromissria, e compostas por muitos
preceitos positivados em linguagem aberta. Com efeito, a extenso da Constituio
amplia a possibilidade de conflitos, pois quanto mais normas existirem, maior a
possibilidade de que haja tenso entre elas. A natureza aberta da linguagem
constitucional tambm caminha na mesma direo, por multiplicar os riscos de que
uma mesma hiptese ftica possa ser enquadrada, simultaneamente, no campo de
incidncia de normas diferentes, que apontem solues distintas para o caso. O
carter compromissrio da Constituio tem o mesmo efeito, j que a presena na
ordem constitucional de normas inspiradas em ideologias e vises de mundo
divergentes aumenta a chance de atritos entre elas.A Constituio de 88, como se
sabe, possui todas essas caractersticas: contm um vastssimo nmero de normas;
muitas delas esto expressas numa linguagem bastante vaga; e ostenta uma
indiscutvel natureza compromissria, por incorporar preceitos inspirados em
distintas concepes de mundo. Por isso, no Brasil, o tema da coliso entre normas
constitucionais de extrema relevncia, no s terica, mas tambm prtica.
natural, portanto, que ele tenha atrado grande ateno de parte da nossa
doutrina.1O tpico , por outro lado, bastante complexo. Em primeiro lugar, porque
ele se entrelaa com vrios outros debates intricados no campo jurdico, poltico e
filosfico, como o dos limites ao ativismo judicial impostos pela democracia e pela
separao de poderes,2 o da possibilidade de comparao racional entre bens e
valores muito heterogneos,3 e o da justa medida para equacionar a tenso entre os
direitos do indivduo e os interesses da coletividade.4 O dinamismo e riqueza do
campo emprico sobre o qual incide a Constituio e o carter eminentemente
poltico ou moral de grande parte das controvrsias a serem solucionadas agrava
ainda mais esta complexidade. Ademais, nas sociedades modernas, caracterizadas pelo
pluralismo social e cultural, as questes envolvidas na coliso entre normas
constitucionais so, com grande frequncia, extremamente polmicas, tornando
praticamente impossvel que se chegue a solues baseadas em um senso comum
compartilhado pela comunidade.5As colises podem envolver tipos de normas
constitucionais diferentes: h colises entre princpios, entre regras, e entre
princpio e regra, apresentando, cada uma dessas hipteses, singularidades
prprias. Embora o campo dos direitos fun damentais seja provavelmente o mais
fecundo nesta rea, nem todas as colises envolvem direitos fundamentais. Temos,
portanto, conflitos entre diversos direitos fundamentais, entre direito fundamental
e norma constitucional de outra espcie, e entre normas que no consagram direitos
fundamentais.Quando se fala em coliso entre normas constitucionais, pensa-se logo
no juiz como o responsvel pela sua soluo. Contudo, tal equacionamento no
monoplio jurisdicional. O legislador, ao editar normas jurdicas, tambm
soluciona, em abstrato, certas colises, ponderando interesses. Quando, por
exemplo, o legislador penal criminalizou a publicao de livros com contedo
racista (art. 20 da Lei n 7.716/89), ele buscou resolver uma tenso entre direitos
fundamentais positivados na Constituio: de um lado, as liberdades de expresso e
de imprensa; do outro, os princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana
das vtimas. A prpria Administrao Pblica tambm se v compelida a solucionar
colises constitucionais na sua atuao.6 Quando, por exemplo, uma prefeitura
recebe comunicao, baseada no art. 5, XVI, da Constituio, de que no dia
seguinte ser realizado um ato pblico de protesto numa determinada praa, na qual
tambm se localiza um hospital, com doentes em estado grave que necessitam de
repouso, ela se v forada a resolver uma coliso entre a liberdade de reunio e o
direito sade, para decidir se a hiptese de impedir, excepcionalmente, que o
ato se realize naquele local. At mesmo um particular pode ter de resolver uma
coliso entre preceitos constitucionais. Um colgio privado, por exemplo, pode se
defrontar com o pedido de um estudante de no usar o mesmo uniforme imposto aos
demais alunos, motivado por razes religiosas, j que a crena que professa veda o
uso daquele tipo de vestimenta. A direo do colgio ter ento que ponderar a
liberdade religiosa do estudante com o princpio da igualdade.7 evidente, porm,
que num ordenamento constitucional que consagra o princpio da inafastabilidade do
controle jurisdicional (art. 5, XXXV, CF), todas estas ponderaes realizadas por
outros rgos podem ser submetidas ao crivo do Judi cirio, que ter ento de
apreci-las, em abstrato ou na anlise de algum caso concreto.Antes de examinar a
forma de resoluo das colises entre normas constitucionais, cumpre rapidamente
sintetizar e refutar argumentos usados por autores que negam a prpria existncia
de conflitos entre normas constitucionais.12.2 H conflito entre normas
constitucionais? Categorizao, teoria interna dos direitos fundamentais, juzo de
adequao e a justia para ouriosH, na literatura de teoria constitucional e de
filosofia do Direito, diversas posies que negam a existncia de conflitos entre
normas constitucionais. Uma preocupao central que se extrai dos opositores
ideia de coliso entre normas constitucionais o temor diante dos riscos de
arbtrio judicial no seu equacionamento, em detrimento da democracia e da segurana
jurdica.8 Porm, como se ver, as alternativas apresentadas no resolvem, mas
antes agravam, o problema que se propem a solucionar.Uma das posies que nega os
conflitos chamada de categorizao.9 Na categorizao, busca-se definir o campo
de incidncia de cada norma constitucional luz de todas as demais, de forma a
evitar a ecloso de colises. Nessa concepo, o mbito de incidncia de cada norma
constitucional restringido de antemo, para que sejam evitados os conflitos com
outras normas. Contudo, quando uma norma constitucional incide, todos os seus
efeitos jurdicos so integralmente deflagrados, no havendo de se cogitar em
ponderao. Em outras palavras, na categorizao, quando uma hiptese subsumida a
uma norma, isto j basta para a resoluo do problema.A categorizao, por isso,
conduz a posies absolutistas em matria de apli cao de normas constitucionais,
e, em especial, de tutela de direitos fundamentais, como a que era sustentada pelo
Juiz Hugo Black na Suprema Corte norte-americana. A Constituio dos Estados Unidos
contm clusula vedando a edio de normas restringindo a liberdade de expresso
(1 Emenda), e o Juiz Black defendia que, diante do seu texto, em nenhuma hiptese
seria possvel qualquer tipo de ponderao legislativa ou judicial para legitimar
alguma restrio quela liberdade, por mais importantes que fossem os fins
visados.10 Contudo, essa posio, para se viabilizar na prtica, tem de adotar uma
teoria restritiva do campo de incidncia dos direitos fundamentais, sob pena de
gerar problemas insolveis. Black, por exemplo, defendia que a liberdade de
expresso era absoluta, mas que ela no protegeria as chamadas condutas
expressivas, como a de estudantes que resolveram portar em suas escolas uma faixa
preta no brao, como forma de protesto contra a guerra do Vietn.11Na perspectiva
da categorizao, o legislador s poderia instituir restries a direitos
fundamentais nas hipteses em que o prprio texto constitucional o autorizasse a
faz-lo. Estes direitos, contudo, apresentariam limites imanentes,12 que, conquanto
no definidos no texto da Constituio, poderiam ser descobertos, por meio de uma
interpretao teleolgica e sistemtica da Lei Fundamental, que levasse em
considerao os fins que motivam a proteo de cada direito, assim como todo o
universo de outros bens tambm constitucionalmente protegidos. Os limites
imanentes, por j se encontrarem implicitamente contidos nas normas que consagram
os direitos fundamentais, poderiam ser explicitados pelo legislador ou por
decises judiciais.A categorizao tem ntima relao com a chamada teoria
interna dos direitos fundamentais, que nega a existncia de conflitos reais entre
eles. Para os adeptos da teoria interna, tarefa do intrprete delimitar
cuidadosamente o campo de incidncia dos direitos fundamentais, buscando precisar
os seus limites imanentes, de forma a evitar tais conflitos. Os direitos, nessa
perspectiva, tm um campo de incidncia ou suporte ftico bastante restrito,
mas, por outro lado, no se sujeitam a ponderaes, constituindo sempre mandamentos
definitivos. Esta teoria se ope concepo dominante na matria, denominada de
teoria externa dos direitos fundamentais, que atribui a tais direitos uma
hiptese de incidncia ampla, mas os v como mandamentos prima facie, sujeitos a
restries legislativas, mesmo que no autorizadas expressamente pela Constituio,
e ainda a ponderaes de interesse realizadas pelo Poder Judicirio.13A
categorizao pode ser associada tambm diretriz de busca da concordncia
prtica entre
normas constitucionais em tenso. Pelo princpio da concordncia prtica, diante
de um aparente conflito entre preceitos constitucionais que apontem para direes
antagnicas na soluo de um determinado caso, cabe ao intrprete buscar a sua
harmonizao no caso concreto. Nesta hiptese, nas palavras de Konrad Hesse, os
bens jurdicos constitucionalmente protegidos devem ser coordenados de tal modo na
soluo do problema que todos eles conservem a sua essncia, sem o recurso
ponderao de bens ou de valores, que poderia sacrificar a unidade de
Constituio.14 Como ressaltou Virglio Afonso da Silva,15 embora seja usual na
doutrina brasileira a caracterizao da concordncia prtica como um princpio de
interpretao constitucional correlato ponderao de interesses, na dogmtica
germnica, em que estas categorias se desenvolveram, as respectivas posies so
antagnicas,16 j que os defensores da concordncia prtica tendem a rejeitar a
ponderao. Isto, na nossa opinio, no exclui a possibilidade de que se busque,
num certo sincretismo metodolgico, uma combinao entre a concordncia prtica e a
ponderao: primeiro, recorre-se quela, para buscar-se a harmonizao entre as
normas constitucionais em jogo no caso concreto; se a concordncia prtica se
revelar invivel, passa-se outra fase do processo de concretizao, que exigir a
ponderao entre os interesses constitucionais conflitantes.17Vale tambm mencionar
a posio de Jrgen Habermas18 e de Klaus Gnther19 neste debate. Tais autores no
chegam a negar a coliso entre normas constitucionais, o que, a rigor, no permite
que sejam classificados entre os defensores da categorizao. Porm, h um
importante ponto de contato entre as suas posies e a adotada pelos adeptos da
categorizao: todos rechaam a ponderao. Habermas e Gnther defendem que, diante
de normas constitucionais a priori incidentes sobre um determinado caso, ao invs
de ponder-las, caberia ao intrprete proceder a um exame exaustivo da hiptese
ftica, considerando todas as suas especificidades, bem como as alternativas
jurdicas disposio para a soluo do problema, a fim de definir qual das normas
a mais adequada situao concreta. Eles consideram que esse juzo de
adequao compatvel com a funo jurisdicional, o que no ocorreria com a
ponderao. Essa trataria os princpios jurdicos no como normas impositivas, mas
como valores otimizveis, relativizando ao extremo a distino entre a produo de
normas funo legislativa , e a sua aplicao judicial. Essa suposta confuso
seria incompatvel com o paradigma do Estado Democrtico de Direito, que exige a
legitimao das normas por meio da participao do povo no seu processo de
elaborao, uma vez que os juzes, ao contrrio dos parlamentares, no so eleitos
democraticamente.Outra perspectiva que recusa o conflito entre normas foi formulada
por Ronald Dworkin.20 O jusfilsofo norte-americano sustenta que, se as normas
constitucionais forem interpretadas de forma coerente com os valores morais que
melhor justificam a trajetria poltico-constitucional de um Estado, elas jamais
entraro em conflito. Se todas as normas de uma Constituio forem compreendidas e
aplicadas por meio dessa diretriz orientada promoo de um mesmo iderio, os
conflitos desapare cero. Perceber-se-ia, ento, que os casos de aparente conflito
derivam, na verdade, de interpretaes equivocadas das normas em jogo.Nesse
sentido, Dworkin critica, por exemplo, a viso muito difundida de que a igualdade e
a liberdade colidiriam, j que, ao promover a igualdade material, o Estado teria
que restringir certas liberdades econmicas. Para ele, as limitaes s liberdades
econmicas promovidas em favor da igualdade, que, nos Estados Unidos, passaram a
ser admitidas pela jurisprudncia aps o advento do New Deal, no podem ser vistas
como restries ao direito liberdade. Isto porque, o direito liberdade no pode
ser compreendido, na melhor leitura da tradio constitucional norte-americana,
como a faculdade de se fazer tudo aquilo que se queira, sem quaisquer limites, mas
sim como o direito de ser tratado como uma pessoa livre, com o poder para fazer
escolhas de vida e a responsabilidade para assumir as respectivas consequncias.
Este direito no entra em coliso com a igualdade ele antes a pressupe, j que
s faz sentido num sistema em que todos sejam considerados igualmente livres , nem
limitado por normas que, no af de diminurem a desigualdade material, limitem o
poder econmico privado. Portanto, a igualdade material no , para Dworkin,
contraditria com liberalismo, mas o seu princpio mais fundamental: liberdade e
igualdade no so virtudes independentes, mas aspectos do mesmo ideal de associao
poltica.21A ambiciosa proposta hermenutica de Ronald Dworkin de unificar no
s o Direito, como tambm a Moral e a tica, em torno de um mesmo iderio,
recusando qualquer tipo de compromisso pluralista. Por isso, ele chamou a sua
teoria de Justia para ourios (Justice for Hedgehogs), que contraps concepo
de Justia para raposas. A curiosa designao vem de uma citao do dramaturgo
grego Arquloco, que disse, em clebre passagem, que a raposa sabe muitas coisas,
e o ourio sabe uma s, mas o que o ourio sabe muito importante. Na Justia do
ourio, todas as normas se orientam para a realizao de uma determinada concepo
do justo, tida como a nica correta, na qual os diversos valores se compem,
convergindo harmonicamente. A Justia constitucional, para Dworkin, uma Justia
de ourio.Estas diferentes concepes, apesar da engenhosidade com que algumas
delas foram defendidas, no se sustentam. No h como, no presente espao, debat-
las em todas as suas nuances, para refut-las de forma mais rigorosa. Cabe, porm,
apontar sumariamente algumas incongruncias de que padecem.A categorizao e a
teoria interna os direitos fundamentais no excluem o risco de arbtrio judicial na
definio do campo de incidncia de cada norma constitucional.22 A dimenso
constitutiva, criadora, da deciso judicial no eliminada, mas to somente
escamoteada sob a cortina de fumaa dos limites imanentes, pois nada tem de
mecnica a tarefa de definir os contornos de cada norma constitucional, levando em
considerao todas as demais que compem o sistema. E a estrutura da argumentao
jurdica empregada para a definio destes limites no contm elementos para
afastar ou constranger a discricionariedade judicial, como aqueles que foram
desenvolvidos ao longo do tempo no campo da ponderao, e que sero examinados
adiante.Ademais, ao limitarem a priori o mbito de proteo dos direitos
fundamentais, restringindo-o excessivamente, estas teorias permitem que certas
posies relevantes do indivduo fiquem completamente desguarnecidas. Como no se
considera que estas posies sejam tuteladas pela Constituio nem mesmo prima
facie, no se exige, por consequncia, qualquer nus argumentativo adicional para
justificao das medidas estatais que as atingirem.No bastasse, a negao do
conflito entre normas constitucionais no se compadece com a riqueza e a
complexidade das situaes sobre as quais a Constituio tem de sido aplicada. So
to diversas e multifacetadas estas situaes que, por mais criterioso que seja o
intrprete, ele jamais conseguir definir os campos de incidncia das normas
constitucionais, de modo a impedir qualquer superposio entre eles em casos
concretos.Estas objees tambm podem ser endereadas teoria do juzo de
adequao, adotada por Habermas e Klaus Gnther. Apesar de baseada numa crtica ao
arbtrio judicial, ela no fornece elementos consistentes para elimin-lo. claro
que qualquer mtodo de trabalho que permita ao magistrado realizar juzos
particularistas (ou seja, que considerem as circunstncias particulares ao caso
concreto), como o caso da ponderao, se sujeita a crtica de incrementar a
discricionariedade judicial. Se comparada subsuno, a ponderao obviamente
propicia maior espao para a atividade criativa do intrprete. Porm, a teoria do
juzo de adequao, embora seja persuasiva em sua crtica, incorre em uma inegvel
contradio performtica: a alternativa que sugere um procedimento ainda mais
aberto e opaco, no provendo critrios consistentes ou parmetros controlveis para
se definir qual, afinal, a norma adequada. A ponderao conta, por outro lado,
com os critrios do princpio da proporcionalidade para domesticar o decisionismo e
gerar alguma previsibilidade. A teoria da adequao, para ser coerente com a
crtica que formula ponderao, deveria fornecer um mtodo seguro e previsvel, o
que no ocorre.A Justia para ourios de Dworkin tambm no prov soluo para o
risco do arbtrio judicial. Muito pelo contrrio, ele reconhece que a tarefa de
definio dos limites das normas constitucionais e dos direitos fundamentais
tarefa de tamanha complexidade que s poderia ser levada a termo, sobretudo nos
casos difceis, por juzes idealizados, concebidos contrafaticamente como
semideuses (o juiz Hrcules),23 que seriam forados a tornarem-se verdadeiros
filsofos, como rbitros finais dos conflitos morais que dividem s
sociedades.24 Dworkin sustenta que, na prtica, a complexidade da tarefa de
Hrcules reduzida pelo fato de que a reconstruo racional do ordenamento vigente
toma por base um determinado paradigma (Estado de Direito, Estado de Bem-Estar
Social etc.), prevalecente em determinado contexto. Tais paradigmas representam o
pano de fundo de compreenso, que os especialistas compartilham com todos os
demais parceiros do direito.25 O paradigma do Estado Democrtico de Direito, por
exemplo, vigente no contexto presente, traduz a noo de que os membros da
comunidade se reconhecem reciprocamente como titulares de direitos iguais.Dworkin
prope ainda que os magistrados
se orientem pelo princpio da integridade.26 Cabe ao magistrado interpretar o
Direito como um todo coerente, como se tivesse sido criado por um nico legislador
(a comunidade personificada). Tal pretenso de coerncia no se confunde com o
dogma, presente no conceito posi tivista de sistema jurdico, de que o ordenamento
no contm contradies. A coerncia indicada por Dworkin a coerncia moral e
poltica do sistema de princpios. Note-se que isso no implica que o autor
considere, por exemplo, o sistema norte-americano como coerente, mas sim que ele
deve ser interpretado como se o fosse. A incoerncia eventual no passa de mero
defeito que deve ser corrigido no curso do processo de interpretao.27Porm, no
que toca elaborao de parmetros que possam racionalizar a aplicao de
princpios, Ronald Dworkin no vai muito alm das cogitaes sobre o auxlio
fornecido atividade interpretativa pelo princpio da integridade e pelo paradigma
de Direito que congrega a constelao de princpios em vigor. Essa crtica foi
especialmente desenvolvida por Robert Alexy, que comunga com Dworkin a preocupao
fundamental de conceber alternativas discricionariedade judicial. Tambm ele
enfatiza a importncia da pretenso de correo no raciocnio judicirio.28 Mas
Alexy ressalta que no h, na obra de Dworkin, nenhum procedimento que mostre como
se obter a nica resposta correta. Essa deficincia da obra de Dworkin revela como
uma teoria dos princpios por si s no est em condies de sustentar a tese da
nica resposta correta.29 Para racionalizar a aplicao de princpios,
necessrio o desenvolvimento de procedimentos e de mtodos de trabalho. Por isso,
Alexy prope um sistema de trs nveis: os nveis das regras e dos princpios
devem certamente se complementar com um terceiro nvel, a saber, com uma teoria da
argumentao jurdica, que diz como, sobre a base de ambos os nveis, possvel
uma deciso racionalmente fundamentada.30Entendemos que essas crticas ao
pensamento de Dworkin so procedentes. Tal como ocorria com Habermas e Gnther,
Dworkin tambm incorre em uma contradio performtica: apresenta os princpios
como meio para solucionar o problema da racionalidade da atividade jurisdicional,
criticando a tese de Hart da inevitvel discricionariedade das decises judiciais,
mas no oferece mtodos ou procedimentos para efetivamente tornar a aplicao de
princpios mais racional e controlvel. Nesse cenrio, a ponderao parece ser a
alternativa mais apropriada, tendo em vista o significativo grau de racionalizao
metdica assistido nos ltimos anos em torno dessa atividade.12.3 Os critrios
clssicos para a soluo de antinomias e a sua insuficincia no cenrio
constitucionalSo trs os critrios clssicos para a soluo de antinomias
jurdicas: o hierrquico (lex superior), segundo o qual as normas superiores
prevalecem em face das inferiores; o cronolgico (lex posterior), que preconiza que
as normas posteriores revogam as anteriores com elas incompatveis; e o da
especialidade (lex specialis), de acordo com o qual as normas mais especficas
afastam a incidncia das mais gerais.31 Os autores que se opem existncia de
colises entre normas constitucionais no negam, em geral, a possibilidade de uso
desses critrios na seara constitucional, que caracterizam como tcnicas para
soluo de conflitos normativos aparentes. O seu alvo a ponderao, e no esses
critrios tradicionais. Vejamos como os referidos critrios podem ser aplicados no
domnio constitucional.12.3.1 O critrio hierrquico: a inexistncia de norma
constitucional originria inconstitucionalEm matria constitucional, no h espao
para o emprego do critrio hierrquico, salvo na hiptese de conflito entre emenda
 Constituio e norma constitucional que se qualifique como clusula
ptrea.32 Isto porque, apesar de exis tirem normas constitucionais mais relevantes
do que outras sob a perspectiva sistemtica ou axiolgica, no h qualquer
hierarquia formal entre elas (a nica exceo envolve as clusulas ptreas, que tm
hierarquia superior s normas editadas pelo poder constituinte derivado).Nesta
direo, a jurisprudncia do STF firmou-se no sentido do reconhecimento da
impossibilidade de declarao de inconstitucionalidade de norma ditada pelo poder
constituinte originrio.33 Rechaou-se no Brasil, portanto, uma das teses
sustentadas pelo jurista alemo Otto Bachoff, em sua clebre obra Normas
constitucionais inconstitucionais?,34 no sentido de que seria possvel jurisdio
constitucional invalidar preceitos constitucionais que colidissem com valores
supra-positivos, acolhidos expressa ou implicitamente pela prpria
Constituio.Como j afirmamos anteriormente,35 entendemos que at mesmo o poder
constituinte originrio est sujeito a limites. Adotamos uma viso no positivista
do fenmeno jurdico, que afirma a existncia de uma relao necessria, e no
meramente contingente, entre Direito e Moral.36 Nesta perspectiva, normas
radicalmente injustas como seria uma que institusse a escravido ou determinasse
a tortura de prisioneiros no podem ser consideradas como integrantes do Direito,
independentemente da sua fonte ou estatura.37 Por isso, as normas intoleravelmente
injustas no devem ser aplicadas, ainda que estejam contidas no texto
constitucional. O caso no , propriamente, de inconstitucionalidade de norma
inconstitucional, mas de invalidade por grave ofensa a princpios fundamentais de
Justia, cuja normatividade independe de positivao.Na Alemanha, o Tribunal
Constitucional Federal, j no princpio do seu funcionamento, chegou a afirmar a
sua competncia para afastar normas constitucionais que ofendessem ao direito
supra-positivo: O Tribunal Constitucional reconhece a existncia de um direito
supra-positivo vinculando mesmo o legislador constitucional (incluindo o poder
constituinte) e competente para valorar o direito positivo luz daquele
direito.38 Para a Corte, a concepo de que um poder constituinte tudo pode,
significaria um retorno postura intelectual de um positivismo despido de
valores.39 Contudo, o Tribunal alemo, que jamais invalidou qualquer preceito da
Lei Fundamental do pas, tambm reconheceu que a possibilidade terica de que o
poder constituinte, num cenrio democrtico-liberal, ofendesse os limites supra-
positivos que o vinculam praticamente nula, tratando-se de uma verdadeira
impossibilidade ftica.40 Com isso, a Corte, de forma louvavelmente prudente,
aliviou em boa parte o impacto prtico da sua elaborao sobre os limites jurdicos
do poder constituinte originrio.Existe um precedente importante no Direito
Comparado de declarao de reconhecimento jurisdicional da inconstitucionalidade de
normas constitucionais originrias, ocorrido na frica do Sul.41 Naquele pas, as
foras polticas que derrotaram o regime do apartheid negociaram os termos de uma
Constituio provisria (interim Constitution), que vigoraria at que outra
definitiva, aprovada por dois teros de representantes de uma Assembleia
Constituinte eleita pelo povo viesse a substitu-la. A Constituio provisria
estabeleceu 34 princpios que deveriam ser observados na elaborao do texto
definitivo. E previu, tambm, que a Corte Constitucional, por ela instituda,
deveria analisar se a futura Constituio violara ou no os referidos princpios. O
arranjo tinha o objetivo de assegurar a todos os grupos que participaram da
transio do apartheid para a democracia que a nova Constituio no iria
prejudicar gravemente os seus interesses. A Corte Constitucional da frica do Sul
apreciou a validade da Constituio elaborada pela Assembleia Constituinte,42 e
considerou que ela no estava plenamente de acordo com alguns dos princpios
estabelecidos. A Assembleia Constituinte teve ento que revisar o texto originrio,
para adequar-se aos pontos definidos na deciso judicial. S depois que esse novo
texto foi aprovado pela Corte Constitucional, a nova Constituio sul-africana pode
finalmente entrar em vigor, o que ocorreu em fevereiro de 1997. Como se observa,
porm, a deciso da Corte Constitucional sul-africana no fundamentou sua deciso
em cogitaes sobre eventual violao de princpios de justia supra-positivos. A
Corte simplesmente entendeu que a Assembleia Constituinte fora alm do mandato
recebido no contexto do pacto que permitiu a transio para a democracia. A deciso
em nada se relacionava com a tese suscitada por Bachoff.No que toca tese de tese
de Bachoff, concordamos com o Tribunal Constitucional alemo, no sentido de que a
invalidade de normas constitucionais originrias por grave ofensa aos princpios
bsicos de Justia um fenmeno extremo, que deve ser reservado para hipteses
igualmente extremas, as quais no se verificam na Constituio de 88. No nosso
contexto, atribuir ao Poder Judicirio a faculdade de afastar normas da prpria
Constituio por contrariedade Moral envolveria um enorme risco institucional.
Diante das inmeras as concepes sobre a Justia presentes numa sociedade plural
como a nossa, conceder este poder aos juzes seria, na prtica, condicionar a fora
normativa da Constituio s suas cosmovises e ideologias. A Constituio de 88,
como qualquer obra humana, no perfeita, mas no h nada em seu texto cuja
superao justifique a assuno de um risco de tamanha magnitude.Portanto, no
possvel, no nosso sistema constitucional, invalidar normas constitucionais
originrias, nem tampouco resolver algum eventual antagonismo entre elas expurgando
do ordenamento aquela que seja, por qualquer razo, considerada de inferior
hierarquia.12.3.2 Ainda o critrio hierrquico: a inexistncia de ordem rgida de
preferncia entre as normas constitucionaisOutra forma de utilizao do critrio
hierrquico para a resoluo de antinomias constitucionais envolve o reconhecimento
de uma escala rgida
de preferncias entre elas, de forma que, sempre que entrem em conflito, prevalea
aquela posicionada em patamar superior. Nesta hiptese, no se teria a invalidao
da norma reputada inferior, com a sua excluso do ordenamento, mas to somente a
sua no aplicao na hiptese de conflito. Suponhamos, por exemplo, que se
considerasse, neste sentido, que a norma constitucional que consagra a liberdade de
imprensa superior quela que garante o direito honra. No ocorreria a
invalidao desta segunda norma, mas ela no seria sequer considerada num caso que
envolvesse a liberdade de imprensa, que prevaleceria sempre, de forma absoluta e
incondicional, sobre o direito honra.Esta concepo equivale ao estabelecimento
de uma prioridade lxica entre normas, em que a inferior s incide quando no
colidir com nenhuma situada em patamar mais elevado. Na Filosofia Poltica
contempornea, a mais conhecida defesa da prioridade lxica entre princpios
conflitantes a Teoria da Justia de John Rawls.43 De acordo com Rawls, existiria
uma prioridade lxica do princpio concernente maximizao das liberdades bsicas
sobre o relacionado justia distributiva. E, no que toca a este segundo
princpio, existiria tambm uma relao de prioridade absoluta da exigncia de
igualdade de oportunidades sobre o critrio de justificao para diferenas
distributivas (que ele chama de princpio da diferena). A prioridade lxica ou
serial funciona, para Rawls, da seguinte maneira:Esta uma ordem que requer que
satisfaamos o primeiro princpio da ordem antes de nos movermos para o segundo, o
segundo antes de considerarmos o terceiro, e assim por diante (...). Uma ordem
serial evita a necessidade de qualquer ponderao de princpios; os que esto antes
da escala tm um peso absoluto, por assim dizer, em relao aos posteriores, e so
aplicveis sem qualquer exceo.No Direito, a existncia de hierarquia entre normas
constitucionais foi defendida na Argentina por Miguel Angel Ekmekdjan, no campo dos
direitos fundamentais. Para o jurista argentino, os direitos fundamentais
protegeriam valores, que tm como caracterstica a sua ordenao hierrquica. Da
porque, os direitos tambm seriam suscetveis de hierarquizao. Ele props uma
hierarquia, com oito patamares diferentes, que situa no nvel mais elevado o
direito dignidade humana e seus derivados (liberdade de conscincia, intimidade
etc.) e no mais baixo os direitos patrimoniais.44No Brasil, Juarez Freitas
defendeu a hierarquizao axiolgica como critrio para resoluo de antinomias,
que ordena a prevalncia incondicional do princpio ou norma axiologicamente
superior.45 Este critrio, segundo o jurista gacho, estaria ligado ideia de
sistema jurdico e seria tambm aplicvel s normas constitucionais, de forma a
sempre priorizar, na resoluo de conflitos, aquelas consideradas de estatura
superior.46 Tambm Jos Souto Maior Borges sustentou uma hierarquizao das normas
constitucionais para resolver os respectivos conflitos, que seria inferida a partir
do texto e do sistema da prpria Constituio.47Entendemos que no existe, no
sistema constitucional brasileiro, espao para o reconhecimento de prioridades
absolutas entre normas constitucionais. No h como inferir do texto
constitucional, nem da estrutura da Constituio, por exemplo, uma prioridade
absoluta das liberdades bsicas sobre a igualdade material, como sustentou Rawls,
nem tampouco se poderia fazer o contrrio. Em geral, diante da falta de apoio no
sistema constitucional, a fixao de hierarquias rgidas entre as normas da
Constituio torna-se inteiramente dependente das preferncias subjetivas do
intrprete. Ademais, a adoo de uma hierarquia rgida levaria a uma inadmissvel
fragilizao das normas que o intrprete situasse em patamar inferior, que
perderiam significativamente a sua fora. Dizer, por exemplo, que s se protege a
liberdade de expresso quando a sua tutela no atingir minimamente a privacidade,
ou vice-versa, fazer pouco de qualquer um destes direitos fundamentais to
relevantes. muito mais consentnea com a reverncia que cada direito ou norma
constitucional merece, a soluo que busca, em cada situao de conflito, otimizar,
at onde seja possvel, cada um dos bens jurdicos em disputa.Isto no significa,
contudo, que no equacionamento destas colises no haja espao para consideraes
sobre a maior ou menor relevncia dos bens jurdicos em confronto sob o prisma
constitucional. No significa, tampouco, deixar de reconhecer que a Constituio
pode incorporar um sistema de prioridades prima facie. No caso brasileiro, por
exemplo, a Constituio claramente situa em patamar superior, sob o ponto de vista
material, os direitos fundamentais, se comparados, por exemplo, a princpios
constitucionais da administrao pblica ou da ordem econmica. A prpria
circunstncia de a Constituio situar tais princpios no incio de seu texto (ao
contrrio do que ocorria na Constituio anterior, do regime militar) j revela a
maior importncia, o maior peso abstrato, que lhes conferiu. Essa hierarquia
material superior confirmada ainda pelo fato de figurarem no texto constitucional
como princpios constitucionais sensveis, legitimando a interveno federal nos
estados que os violarem (art. 34, VII, b), e como clusulas ptreas (art. 60,
4,VI). Isso, no significa, no entanto, que tais princpios no sejam passveis
de ponderao. Caso contrrio, perderiam sua caracterstica de princpios, como
esclarece Alexy:Pode se dizer, de maneira geral, que no possvel uma ordem de
valores ou princpios que fixe a deciso fundamental em todos os casos de maneira
intersubjetivamente obrigatria. Mas, a impossibilidade de uma ordem dura deste
tipo no diz nada acerca da possibilidade de ordens mais brandas e, assim, nada
contra a concepo de ponderao. Ordens brandas podem surgir de duas maneiras: (1)
atravs de preferncias prima facie em favor de determinados valores ou princpios
e (2) atravs de uma rede de decises concretas de preferncias.48Tal sistema de
prioridades no absoluto, de tal modo que, no caso concreto, princpios mais
importantes podem ser limitados para que tenha lugar a realizao de princpios de
menor importncia. Vejamos um exemplo, que envolve as aes de investigao de
paternidade aps o advento do exame de DNA.49 H, na hiptese, uma coliso entre a
intimidade e a integridade fsica do suposto pai, de um lado, e o direito ao estado
de filiao, do outro. A soluo desenvolvida pelo STF foi no coagir o suposto pai
a fornecer material gentico para a realizao do exame, mas determinar que, caso
ele se negue a fornec-lo, a paternidade ser presumida. Contudo, o direito ao
estado de filiao no tem s uma dimenso patrimonial; possui tambm uma dimenso
moral, que envolve a expectativa de seu titular de identificar, com certeza, a
identidade de seu progenitor. Essa dimenso moral no foi suficientemente protegida
pelo STF.A soluo que nos parece mais adequada a de compelir o suposto pai a for
necer o material gentico para realizao do exame, nada obstante a integridade
fsica tenha um peso abstrato maior que o do direito ao estado de filiao. que a
coleta de material gentico para a realizao do exame representa uma interferncia
to leve no direito integridade fsica (o exame pode ser feito com fios de cabelo
ou algumas gotas de sangue), que poderia ser justificada em favor da plena
otimizao do direito ao estado de filiao, gravemente atingido, em sua dimenso
moral, pela no realizao do exame. O exemplo permite ilustrar duas concluses
fundamentais quanto ao tema: (a) embora no haja hierarquia formal entre os
princpios que integram a Constituio, h hierarquia material, tendo em vista a
diferena de peso abstrato, de importncia, que os caracteriza; (b) tal sistema de
prioridades , porm, apenas abstrato, podendo um princpio de hierarquia material
superior ceder lugar a outro de hierarquia inferior considerando as circunstncias
particulares ao caso.Ainda sobre a possibilidade de uma ordem branda de
preferncias, que hierar quize princpios constitucionais, convm lembrar o papel
desempenhado pelos chamados standards de ponderao, que so parmetros
predefinidos para a ponderao de alguns conjuntos de princpios, de forma a se
criar uma expectativa razovel quanto soluo de colises futuras do mesmo tipo.
Alexy os caracteriza como relaes de precedncia condicionada.50 Tais padres
resultam, de modo geral, de uma reconstruo da experincia jurdica. Quando uma
mesma coliso recorrente e a soluo se padroniza, a explicitao de tal padro,
na forma de um parmetro, cria previsibilidade em relao aos casos futuros e evita
que, a cada coliso concreta, todos os argumentos envolvidos na ponderao sejam
novamente mobilizados. Os magistrados no estaro obrigados a decidir de acordo com
o standard, mas, para afast-lo, devem estar dispostos a aceitar o nus
argumentativo da decorrente.12.3.3 O critrio cronolgico: a revogao de normas
constitucionais por emendas supervenientesO critrio cronolgico no se aplica
resoluo de conflitos entre normas editadas pelo poder constituinte originrio,
pelo bvio fato de que todas elas entram em vigor no mesmo momento. Porm, o
critrio usado para resolver antinomias entre normas constitucionais originrias
e normas derivadas, produzidas pelo poder constituinte reformador, ou ainda entre
normas derivadas resultantes de emendas constitucionais aprovadas em momentos
diferentes. Nessas hipteses, as normas constitucionais posteriores prevalecem em
face das anteriores, revogando-as total ou parcialmente.Esta revogao, contudo,
no ocorre quando as normas derivadas ofendem clusulas ptreas.51 Neste caso, o
critrio hierrquico para resoluo de antinomias se sobrepe ao cronolgico,
levando
invalidade da norma constitucional deri vada, ainda que superveniente, por
contrariedade norma originria, revestida de hierarquia superior.A boa tcnica
legislativa recomenda que a revogao de preceitos constitucionais por emenda seja
sempre expressa. que, como anotou Canotilho, em nvel constitucional, no pode
reinar a incerteza com que topamos em muitos casos de revogao tcita. Ter dvidas
sobre o direito constitucional em vigor muito mais grave do que haver incerteza
quanto ao direito infraconstitucional efetivamente vigente.52 Por tal razo, a Lei
Fundamental da Alemanha determina que os seus preceitos s podem ser alterados
expressamente (art. 79).53 Sem embargo, e diante da inexistncia, na ordem
constitucional brasileira, de preceito similar ao consagrado na Lei Fundamental de
Bonn, entendemos que, em casos excepcionais, pode-se reconhecer a revogao tcita,
total ou parcial, de preceito constitucional por emenda superveniente. Contudo,
isso s deve ocorrer em hiptese de irredutvel incompatibilidade entre o teor da
nova emenda e o texto constitucional anterior. Sempre que possvel, o intrprete
deve buscar uma interpretao que harmonize as clusulas em tenso, para evitar a
referida incerteza sobre o contedo em vigor da Constituio.Alis, no Brasil, com
a atribuio de hierarquia de emenda constitucional aos tratados internacionais
sobre direitos humanos aprovados por meio do procedimento previsto no art. 5, 3,
da Constituio, a ocorrncia de casos de revogao tcita de normas
constitucionais torna-se inevitvel. Isto porque tais tratados, por serem
elaborados na esfera internacional, no tm como mencionar os preceitos dos
ordenamentos de cada Estado signatrio que sero ab-rogados, o que se aplica tambm
aos dispositivos da Constituio brasileira.Mas o fenmeno da revogao tcita
tambm pode ocorrer com as emendas. Vejamos um exemplo. O art. 208 da Constituio,
com a redao dada pela EC n 14/ 96, garantia o ensino fundamental obrigatrio e
gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele no
tiveram acesso na idade prpria (inciso I), e previa a progressiva
universalizao do ensino mdio (inciso II). A Constituio, por outro lado,
explicita que o acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico
subjetivo (art. 208, 1). Diante do teor destes preceitos, a doutrina dominante
enxergava o acesso ao ensino fundamental como direito pblico subjetivo,
imediatamente exigvel, mas via a universalizao progressiva do ensino mdio como
norma programtica, insuscetvel de gerar uma pretenso positiva a uma vaga em
escola do 2 grau, tutelvel pelo Poder Judicirio.54Pois bem. A EC n 59/2009
alterou a redao do art. 208, I, da CF, que passou a prever o dever do Estado de
assegurar educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete)
anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita a todos os que no tiveram
acesso na idade prpria. O constituinte derivado estabeleceu o ano de 2016 como
prazo para implementao de tal mudana (art. 6, EC n 59/2009). Porm, o inciso
II do art. 208, que consagra a progressiva universalizao do ensino mdio no foi
formalmente alterado. No obstante, como o ensino mdio integra a educao bsica,
parece claro que, aps 2016, o inciso II do art. 208 deixar de valer no que toca
locuo progressiva, de teor programtico, pois, a partir de ento, o acesso a
este nvel tornar-se-, indiscutivelmente, direito pblico subjetivo, sendo a sua
frequncia compulsria. O regime constitucional do ensino mdio deixar de ser o da
progressiva universalizao, equiparando-se plenamente ao existente para o ensino
fundamental. Trata-se de uma hiptese de revogao tcita, ainda que sujeita a
termo o ano de 2016.12.3.4 O critrio de especialidadeO critrio de especialidade
empregado no campo constitucional com fre quncia. Ele retira da incidncia da
norma constitucional mais geral aquela hiptese disciplinada pela norma mais
especfica. Vejamos alguns casos:A Constituio assegura a plena liberdade de
associao (art. 5, XVII). Porm, em relao aos sindicatos que no deixam de
ser uma espcie de associao ela prev uma sria restrio a esta liberdade, ao
vedar a criao de mais de uma organizao sindical, representativa da mesma
categoria, na mesma base territorial (art. 8, II). Em matria de sindicatos,
prevalece a norma mais especfica, que impe a referida restrio liberdade
associativa. A Constituio dispe que no possvel cobrar tributos no mesmo
exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou
(art. 150, III, b). Porm, ela mesmo, em norma mais especfica, estabeleceu que a
anterioridade no se aplica a determinados tributos (art. 150, 1). A regra
especfica subtrai da mais geral as hipteses que disciplina. A Carta de 88
consagra o princpio republicano (art. 1), do qual se extrai, dentre outros
mandamentos, a possibilidade de ampla responsabilizao das autoridades pblicas
pelos respectivos atos. Contudo, a prpria Constituio estabelece que o Presidente
da Repblica, durante o seu mandato, no responder por quaisquer atos estranhos ao
exerccio da sua funo (art. 86, 4).Enfim, h uma enorme gama de situaes em
que se aplica o critrio da especialidade para resolver colises aparentes entre
normas constitucionais. Mas nem sempre o seu emprego possvel, uma vez que o
referido critrio s pode ser usado para soluo de antinomias quando as normas em
tenso mantiverem entre si uma relao do tipo geral especial, que o que ocorre
quando o mbito de incidncia da norma especial estiver integralmente contido no
interior daquele da norma geral, mas elas apontem solues diferentes para o
caso.55Recorde-se que as antinomias normativas podem ser do tipo total-total,
parcial-parcial e total-parcial.56 No primeiro caso, o campo de incidncia das
normas coincidente, e elas dispem em sentido divergente, de modo que qualquer
aplicao de uma delas viola necessariamente a outra. Aqui, obviamente, nenhuma
norma especial em relao a outra. No segundo caso, os campos de incidncia tm
uma interseo parcial: h uma zona de conflito, mas h hipteses em que cada uma
das normas pode ser aplicada sem contradizer a outra. Nesta hiptese, ambas as
normas so especiais numa dimenso, porm gerais em outra. Tambm aqui no se
aplica o critrio de especialidade. S no terceiro caso, das antinomias do tipo
total- parcial cabe falar, tecnicamente, na existncia entre as normas de
relao geral especial, que enseje o emprego do critrio da especialidade.No
Direito Constitucional, mais frequente a existncia de antinomias do tipo
parcial-parcial. Por exemplo, h hipteses em que a liberdade de imprensa pode
colidir com o direito privacidade, mas nem toda hiptese de proteo da esfera
privada afeta aquela liberdade, da mesma forma que nem todo exerccio da liberdade
de imprensa atinge a privacidade. Em casos assim, no h como aplicar o critrio da
especialidade para resoluo da antinomia constitucional.Sem embargo, cumpre
reconhecer que nem sempre a jurisprudncia segue rigorosamente a dogmtica jurdica
neste ponto. O STF, por exemplo, vem invocando o critrio da especialidade para
afirmar que as regras que preveem foro por prerrogativa de funo para certas
autoridades pblicas prevalecem diante da competncia constitucional do tribunal do
jri para julgamento de crimes dolosos contra a vida.57 Contudo, trata-se de uma
tpica antinomia do tipo parcial-parcial, no havendo, entre as normas em disputa,
nenhuma especial em relao a outra. certo que a norma que estabelece o foro por
prerrogativa de funo especial na perspectiva subjetiva, pois s se aplica a um
reduzido universo de rus. Porm, a norma que define a competncia constitucional
do jri especial na perspectiva objetiva, pois apenas se refere a um pequeno
nmero de crimes, enquanto a outra versa sobre todos os delitos comuns. Portanto, o
critrio de especialidade no seria aplicvel nessa hiptese.12.4 A composio de
uma nova normaUma das frmulas empregadas para a resoluo de antinomias entre
normas constitucionais, mais apropriada para o campo das regras do que dos
princpios, a composio de uma terceira norma, que incorpore elementos daquelas
que entraram em conflito. No se trata propriamente de ponderao, pois o que se
realiza no busca da otimizao de interesses ou valores colidentes, mas a
construo de uma nova norma, substancialmente distinta daquelas que colidiram, que
busca harmonizar os objetivos subjacentes a cada delas.Um exemplo da jurisprudncia
do STF o reconhecimento da competncia dos Tribunais Regionais Federais para
julgamento das aes penais movidas contra prefeitos municipais por supostos crimes
que atinjam bens jurdicos federais. A Constituio, no seu art. 109, IV, prev a
competncia da Justia Federal de 1 grau para julgar os crimes praticados em
detrimento de bens, servios ou interesses da Unio ou de suas entidades
autrquicas ou empresas pblicas. O texto constitucional, por outro lado,
estabelece a competncia do Tribunal de Justia para julgamento de crimes
praticados por prefeitos (art. 29, inciso X). Diante da coliso, insuscetvel, pela
sua prpria natureza, de equacionamento pelos critrios tradicionais de soluo de
antinomias ou por ponderao, a jurisprudncia construiu uma nova regra de
competncia, em que, simultaneamente, se preservou a jurisdio da Justia
Federal assim como o foro especial, em 2 instncia, para os prefeitos: esses so
julgados pelos Tribunais Regionais Federais.5812.5 A ponderaoTomando-se a
ponderao num sentido mais geral e menos tcnico, todos ponderam interesses, quase
o tempo inteiro, nas questes mais prosaicas e nas mais srias: quando decidimos o
que almoar, ponderamos
o nosso gosto alimentar, o custo da refeio e o eventual desejo de no engordar;
quando escolhemos nossa profisso, ponderamos nossas aspiraes e vocao com as
oportunidades que o mercado oferece. Ponderar, neste sentido mais amplo, sopesar
vantagens e desvantagens de qualquer ao, comparando-as com as alternativas
possveis. Neste sentido amplo, a ponderao , por excelncia, a forma de
raciocnio daqueles que se propem a resolver questes prticas.No imaginrio
jurdico, h uma figura recorrente da Justia que remete ideia de ponderao: a
balana, com a qual se pesam argumentos e direitos contrapostos, buscando a sua
justa medida. natural, portanto, que se cogite da ponderao para a resoluo de
colises entre normas constitucionais. Afinal, as questes constitucionais no so
problemas tericos abstratos que caibam integralmente na lgica formal, cuja
resoluo sirva apenas ao deleite intelectual dos juristas. Elas envolvem questes
prticas importantssimas da vida da sociedade e das pessoas, que devem ser
resolvidas de uma maneira justa e razovel. Sem embargo, o emprego da ponderao no
Direito Constitucional, apesar de amplamente difundido em todo o mundo, e usado
fartamente pelas mais influentes Supremas Cortes, Cortes Constitucionais e
Tribunais Internacionais de todo o mundo,59 enfrenta fortes crticas e
resistncias, dirigidas, sobretudo, ao seu uso pelo Poder Judicirio.60No campo
jurdico, a ponderao, tambm chamada de sopesamento, pode ser definida de uma
forma mais restrita, como tcnica destinada a resolver conflitos entre normas
vlidas e incidentes sobre um caso, que busca promover, na medida do possvel, uma
realizao otimizada dos bens jurdicos em confronto.61 Portanto, a simples
considerao de argumentos antagnicos na apreciao de um caso, ou na busca da
interpretao mais adequada para um determinado enunciado normativo no
suficiente para caracterizar a ponderao. No fosse assim, quase toda a atividade
interpretativa poderia ser classificada como ponderao e o instituto perderia
os seus contornos. A tcnica em questo envolve a identificao, comparao e
eventual restrio de interesses contrapostos envolvidos numa dada hiptese, com a
finalidade de encontrar uma soluo juridicamente adequada para ela.Nem sempre, na
ponderao, se logra alcanar um meio-termo entre os bens jurdicos em disputa.
Algumas vezes, diante das alternativas existentes, a soluo ter que priorizar um
dos interesses em jogo, em detrimento do outro. Isto, porm, no significa que a
norma que tutela o interesse derrotado v sempre subordinar-se quela que protege o
interesse que prevaleceu. Em circunstncias diferentes, pode se dar exatamente o
contrrio, e, em outras, pode ser possvel encontrar uma soluo intermediria.
Isto porque, uma das caractersticas da ponderao que ela deve sempre levar em
considerao o cenrio ftico, as circunstncias de cada caso e as alternativas de
ao existentes.A ponderao, no Direito, pode ocorrer tambm fora da seara
constitucional, na resoluo de colises entre normas e interesses de estatura
infraconstitucional. Aqui, examinaremos apenas a ponderao realizada no domnio
constitucional, no af de solucionar conflitos entre normas da Constituio.12.5.1
Origem e desenvolvimento da ponderao possvel buscar as razes remotas da
ponderao nas concepes sobre o Direito que existiam na Antiguidade greco-romana,
que o viam como uma disciplina prtica, orientada para busca da justa medida na
soluo de casos concretos.62 Contudo, no se construiu ento nenhum instituto
jurdico cuja tcnica se aproximasse da ponderao.No cenrio europeu, fala-se em
duas diferentes origens para a ponderao: a evoluo do controle do poder de
polcia estatal no mbito do Direito Administrativo prussiano, ao longo do sculo
XIX,63 e o movimento jusfilosfico, ocorrido na virada entre o sculo XIX e o XX,
conhecido como jurisprudncia dos interesses,64 que abalou os alicerces do
formalismo jurdico at ento predominante na tradio jurdica continental.Fator
histrico decisivo para a cristalizao, estruturao dogmtica e disseminao da
ponderao foi a jurisprudncia da Corte Constitucional alem, produzida a partir
dos anos 50 do sculo passado. A Corte, no perodo que se seguiu ao ps- guerra,
adotara, por razes compreensveis, uma perspectiva fortemente anti positivista,
associada chamada jurisprudncia dos valores.65 No plano constitucional, a
jurisprudncia de valores implicava na viso da Constituio como uma ordem
objetiva de valores, em cujo centro estaria o princpio da dignidade da pessoa
humana.66 Naquele cenrio, vrias decises importantes foram proferidas com emprego
da ponderao, sobretudo em questes envolvendo direitos fundamentais. A Corte
germnica incorporou ao seu arsenal o princpio da proporcionalidade, que j era
usado anteriormente no Direito Administrativo alemo, e este se tornou o principal
instrumento metodolgico para realizao da ponderao.No cenrio norte-americano,
a ponderao (balancing) surgiu por influncia da virada sociolgica na teoria
jurdica que se principia no incio do sculo XX, tendo como protagonistas autores
como Oliver Wendell Holmes, Roscoe Pound e Benjamin Cardoso, tidos como precursores
do realismo jurdico mais importante movimento anti formalista no pensamento
jurdico norte-americano.67 A partir de meados da dcada de 30, a crise do
formalismo na interpretao constitucional, que se seguiu ao New Deal e ao embate
poltico entre o Presidente Roosevelt e a Suprema Corte com a vitria final do
primeiro , aliada fora do realismo jurdico na academia e nos tribunais,
levaram generalizao da ponderao. No Direito norte-americano, no entanto, a
ponderao no se pauta pelo princpio da proporcionalidade, mas por uma srie
de standards especficos, construdos jurisprudencialmente, que variam
sensivelmente diante dos direitos e interesses em jogo, e que envolvem nveis
bastante heterogneos de ativismo judicial no controle dos atos estatais.68A
ponderao afirmou-se como mtodo de resoluo de colises consti tu cionais em
diversos pases, como Espanha, Portugal, Itlia, Hungria, Canad, frica do Sul e
Colmbia.69 A sua adoo frequentemente associada expanso da juris dio
constitucional, ocorrida aps a segunda metade do sculo XX, bem como ao fen meno
da judicializao da poltica. Algumas cortes internacionais tambm passaram a
recorrer metodologia, como a Corte Europeia de Direitos Humanos, o Tribunal de
Justia das Comunidades Europeias, a Corte Interamericana de Direitos Humanos e a
Organizao Internacional do Comrcio. De um modo geral, tem prevalecido no Direito
Comparado o aporte germnico nesta questo, com a estruturao da tcnica de
ponderao a partir dos trs subprincpios que compem a proporcionalidade
(adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), j examinados no
Captulo 11.No Brasil, praticamente no se falava em ponderao at o advento da
Cons tituio de 88. No pensamento jurdico brasileiro, predominava o formalismo
posi tivista, avesso ao uso de instrumental hermenutico mais aberto e flexvel,
como a ponderao.70 Ademais, a desimportncia prtica da Constituio no nosso
cotidiano, aliada a uma viso que tendia a ver os seus princpios mais vagos como
meras proclamaes polticas despidas de fora vinculante, obstavam o
desenvolvimento da tcnica entre ns. Isto no significa dizer que os juzes no
ponderassem, mas sim que, quando eventualmente o faziam, a ponderao era realizada
de forma velada e intuitiva, no sendo explicitada na fundamentao das decises
judiciais.Foi aps o advento da Constituio de 88 que a jurisprudncia brasileira,
inclusive do STF, passou a realizar ponderaes de forma mais explcita. Num
primeiro momento, estas ponderaes no eram minimamente estruturadas. Aludia-se ao
conflito entre normas constitucionais e ponderao para, em seguida, apresentar-
se a soluo considerada correta para o caso, sem uma maior preocupao com a sua
justificao ou com a adoo de critrios intersubjetivamente controlveis.
Contudo, nos ltimos anos, houve um avano nesse campo, em razo do uso, cada vez
mais frequente, dos critrios relacionados ao princpio da proporcionalidade na
realizao da ponderao. Nada obstante, ainda h muito a progredir nesta seara,
seja no aperfeioamento da tcnica ponderativa no mbito jurisprudencial, com o uso
mais ajustado do princpio da proporcionalidade, seja na cristalizao de
parmetros especficos para resoluo de determinados conflitos recorrentes entre
normas constitucionais.71 Tais ajustes so indispensveis para a legitimao do
emprego da tcnica, de modo a conferir maior racionalidade e previsibilidade
ponderao, restringindo os riscos de arbtrio judicial.12.5.2 Quem pondera e em
que contextos?Quase todo o debate sobre a ponderao concentra-se na sua realizao
pelo juiz. Porm, no apenas o Poder Judicirio que realiza ponderaes entre
interesses constitucionais contrapostos. O Legislativo e a Administrao Pblica
tambm o fazem, e at mesmo particulares, quando tm de resolver, no mbito das
suas atividades, colises entre normas constitucionais.Alis, numa democracia, quem
tem a primazia na ponderao o legislador que, ao regulamentar as mais diferentes
matrias, deve levar em considerao as exigncias decorrentes de normas e valores
constitucionais por vezes conflitantes. to corriqueira a ponderao legislativa
de interesses constitucionais conflitantes que ela passa at desapercebida. Quando,
por exemplo, o legislador fixa um determinado prazo para defesa numa ao judicial,
ele pondera, de um lado, o princpio da ampla defesa, e, do outro, a exigncia
constitucional de celeridade processual (princpio da durao razovel do
processo). O legislador, naturalmente,
dispe de uma margem de escolha para realizar essa ponderao, pois ele no um
mero executor de decises j integralmente contidas na Constituio.72 Este espao
de livre conformao na ponderao legislativa tem fundamento no princpio
democrtico. Mas esta margem no infinita. Se, por exemplo, o legislador
processual fixasse o prazo para contestao na ao ordinria em um ou dois dias,
ele certamente restringiria, acima do aceitvel, o princpio da ampla defesa. J se
ele estipulasse um prazo de seis meses, atingiria, de forma desproporcional, o
princpio da durao razovel do processo. Contudo, dentro da margem que possui, a
deciso do legislador no deve ser invalidada pelo Judicirio, ainda que o juiz no
a considere ideal, tendo em vista o dever de deferncia jurisdicional diante das
normas legislativas, decorrente do princpio democrtico.A ponderao judicial pode
ocorrer em trs contextos diferentes. No primeiro, o Poder Judicirio provocado
para analisar a validade de uma ponderao j realizada por terceiros em geral,
pelo legislador o que pode ocorrer tanto em sede de controle abstrato de normas
quanto na anlise de caso concreto. No segundo, existe um conflito entre normas
constitucionais, mas no h nenhuma ponderao prvia realizada por terceiros.
Aqui, o juiz tem a primeira palavra na ponderao, e no apenas examina a validade
de algum sopesamento extrajudicial feito anteriormente. Na terceira hiptese, o
prprio legislador infraconstitucional remete ao Judicirio a tarefa de avaliar, em
cada caso concreto, a soluo correta para o conflito entre interesses
constitucionais colidentes, seguindo determinadas diretrizes, pressupostos e
procedimentos que ele fixou.No primeiro contexto, de controle das ponderaes
contidas em normas jurdicas, o Poder Judicirio pode realizar dois tipos
diferentes de anlise. Em primeiro lugar, ele pode verificar se uma ponderao
legislativa constitucional em tese. Recorde-se o caso apreciado pelo STF na ADI
n 319,73 em que se analisou a validade da Lei n 8.039/90, que, num contexto de
elevada inflao, estabelecera critrios para a correo das mensalidades nas
escolas particulares. De um lado da balana, figuravam os princpios da livre
iniciativa e da livre concorrncia, sinalizando no sentido do direito das escolas
de definirem livremente os preos cobrados pelo seu servio. Do outro, a proteo
do consumidor e o direito fundamental educao, apontando para a possibilidade de
imposio de limitaes quele direito. O legislador federal realizou uma
ponderao entre os interesses constitucionais em conflito, e o Judicirio foi
provocado a examinar a sua validade, que corroborou. Se, por exemplo, fosse editada
uma lei penal estabelecendo a pena privativa de liberdade de 20 a 30 anos para o
delito de furto, e essa norma fosse questionada em juzo, seja em sede de controle
abstrato de constitucionalidade, seja em um caso concreto, o Poder Judicirio
poderia dizer que a ponderao legislativa inconstitucional, por conferir um peso
exagerado tutela do patrimnio em detrimento da liberdade de ir e vir.Alm disto,
o Judicirio pode tambm empreender outro tipo de controle, para aferir se a
incidncia de uma norma, ainda que vlida em abstrato, tambm o numa situao
concreta revestida de peculiaridades.74 Imagine-se o caso de um motorista que, ao
levar o filho menor gravemente doente ao hospital, em situao de verdadeira
urgncia, furar vrios sinais de trnsito, sendo por isso multado. Ainda que se
considere vlida, em tese, a norma que instituiu a multa, penalizando os que no
respeitam os sinais de trnsito, o Judicirio pode considerar a sua aplicao,
naquele caso especfico, inconstitucional, pois, para aquela hiptese, a tutela da
sade da criana enferma preponderaria, numa ponderao, sobre a proteo da
segurana de terceiros bem jurdico salvaguardado pela norma de trnsito.O STF
reconheceu a possibilidade deste tipo de ponderao em caso que versava sobre a
constitucionalidade de medida provisria que proibira a concesso de liminares
contra o chamado Plano Collor. A Corte, por maioria, negou a concesso medida
cautelar na ADI, mas ressalvou expressamente a possibilidade de que os juzes, no
controle concreto de constitucionalidade, avaliassem se, em cada caso, aquela
restrio ao poder geral de cautela se afigurava, ou no, desproporcional.75Um caso
de ponderao realizada diretamente pelo Judicirio, sem prvio sopesamento
legislativo, envolveu a cantora mexicana Gloria Trevi, quando esteve presa no
Brasil para fins de extradio.76 A artista engravidou na priso e acusou os
policiais responsveis pela sua guarda de estupro, afirmando que um deles teria de
ser o pai da criana. Os policiais, em defesa da sua reputao e de sua presuno
de inocncia, solicitaram ao STF que determinasse a realizao de um exame de DNA
na placenta a ser expelida pela cantora durante o parto, pois isto poderia excluir
a sua paternidade, afastando a acusao de estupro. Gloria Trevi se ops, invocando
o seu direito privacidade e ao controle do prprio corpo. No havia soluo
legislativa para a hiptese, e a Corte realizou diretamente a ponderao,
autorizando a realizao do exame de DNA requerido.Como exemplo de ponderao no
terceiro contexto acima referido h a autorizao judicial para a interceptao de
comunicaes telefnicas. A Constituio prev esta possibilidade (art. 5, XII),
que foi disciplinada na Lei n 9.296/96. A lei conferiu ao juiz o poder de
determinar a colocao de escuta telefnica, desde que satisfeitos determinados
pressupostos, mas certo que o magistrado, em cada deciso, tem de sopesar, luz
das circunstncias do caso, se justificvel a restrio privacidade dos
investigados em prol do interesse pblico na apurao do suposto ilcito.12.5.3 A
tcnica da ponderaoO primeiro passo na ponderao a verificao da existncia
de efetivo conflito entre normas constitucionais. Para isto, preciso interpretar
as normas que estejam aparentemente em jogo, de modo a verificar se elas so
realmente aplicveis sobre a situao que se tem em vista. Em outras palavras,
deve-se analisar se o caso em discusso est ou no contido no interior da hiptese
de incidncia de normas constitucionais distintas, que apontem solues diferentes
para o caso. Em algumas situaes, chegar-se- concluso de que uma das normas
constitucionais em debate no incide sequer prima facie, no havendo qualquer
necessidade de ponderao. Se estiver em discusso, por exemplo, a
responsabilizao de algum que explodiu uma repartio pblica para protestar
contra o governo, o caso no envolver ponderao entre, de um lado, a liberdade de
expresso e, do outro, o direito vida, segurana ou a tutela do patrimnio
pblico. A liberdade de expresso simplesmente no se aplica hiptese. Ela at
protege condutas expressivas de protesto como o ato de queimar uma bandeira
nacional mas certamente no abrange a exploso de um prdio pblico. certo que a
teoria hegemnica da ponderao, formulada por Robert Alexy, e seguida no Brasil
por autores como Virglio Afonso da Silva e Jane Reis Gonalves Pereira, sustenta
que se deve interpretar da forma mais ampla possvel cada uma das normas
constitucionais em jogo, resolvendo por meio da ponderao os conflitos que surjam
da.77 Em favor dessa tese, alega-se que o procedimento empregado na ponderao
mais racional e intersubjetivamente controlvel do que aquele usado para definir o
mbito de incidncia das normas constitucionais em tenso.Nesse ponto, nos situamos
no meio-termo entre os adeptos desta corrente e os adversrios da ponderao, que
defendem a categorizao como mecanismo de soluo de tenses entre normas
constitucionais. Concordamos que a categorizao muitas vezes impossvel, e que a
ponderao possui vantagens metodolgicas inequvocas sobre ela. Porm, uma
interpretao sempre ampliativa das normas constitucionais em caso de possvel
conflito tende a produzir uma inflao ponderativa, que tambm perigosa, pois
quase todos os casos de aplicao corriqueira do Direito tornar-se-iam ponderaes.
A ponderao judicial acabaria se tornando o mecanismo usual de aplicao da
Constituio, e no um instrumento residual para a resoluo de casos difceis.
Ademais, dita posio no leva em conta a misso do intrprete de buscar uma
interpretao coerente das normas constitucionais, decorrente do reconhecimento da
existncia de um sistema constitucional dotado de unidade.No defendemos, como os
adeptos da categorizao, que se deva fixar o campo de incidncia das normas
constitucionais de forma a evitar qualquer possibilidade de coliso com outras
normas. Isto sequer nos parece possvel. Sustentamos, sim, que as normas em
conflito devem ser interpretadas de maneira razovel no necessariamente
ampliativa ou restritiva considerando-se todos os elementos importantes da
hermenutica jurdica (texto, histria, sistema, finalidade da norma, valores
subjacentes etc.). S se passa fase da ponderao propriamente dita se, nessa
fase interpretativa, chegar-se concluso de que existe mais de uma norma
constitucional em jogo, cada uma direcionando a soluo do problema num sentido
diferente. Caso contrrio, a hiptese no ser de ponderao, mas de mera aplicao
da norma constitucional incidente.Se o caso for de ponderao, o principal critrio
a ser empregado para a sua realizao o princpio proporcionalidade com os seus
trs subprincpios (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito),
j anteriormente analisados.78 No entanto, ponderao e proporcionalidade, apesar
de envolverem ideias muito prximas, no se confundem, seja porque se emprega a
proporcionalidade em hipteses que no envolvem conflitos entre normas
constitucionais, seja porque a ponderao no se resume
aplicao da proporcionalidade. Ademais, do ponto de vista conceitual,
possvel realizar a ponderao recorrendo a outros critrios distintos da
proporcionalidade, como bem revela a anlise da jurisprudncia constitucional
norte-americana.79Assim, verifica-se, primeiramente, se a aventada restrio ao bem
jurdico tutelado por uma das normas constitucionais em conflito ao menos contribui
para a promoo daquele protegido pela norma contraposta (subprincpio da
adequao). Se a resposta for negativa, isto basta para que se conclua no sentido
da inconstitucionalidade desta medida restritiva. Se ela for afirmativa, prossegue
a avaliao, analisando-se se existia ou no alguma medida alternativa mais suave,
que promovesse, da mesma forma, o interesse subjacente norma constitucional
contrria, sem restringir com tamanha intensidade o bem jurdico atingido
(subprincpio da necessidade). Sendo a resposta positiva, conclui-se no sentido da
invalidade da medida. Caso contrrio, passa-se ao exame da relao entre as
vantagens e nus da medida, sob o ngulo constitucional (subprincpio da
proporcionalidade em sentido estrito). Em outras palavras, analisa-se se a
restrio ao interesse constitucionalmente protegido por uma norma constitucional
ou no compensada pela promoo do interesse antagnico.Neste ltimo exame
decerto o mais problemtico , devem-se considerar diversos fatores. Em primeiro
lugar, cumpre aferir a importncia, sob a perspectiva constitucional, dos bens
jurdicos em confronto (peso abstrato). Como exposto anteriormente, a inexistncia
de hierarquia formal entre as normas constitucionais no significa que a
Constituio tenha atribudo o mesmo nvel de proteo a todos os bens jurdicos
que tutela. Pelo contrrio, alguns direitos e bens jurdicos so protegidos mais
intensamente do que outros. Esta comparao deve atentar para o sistema
constitucional positivo, mas inevitvel que nela acabem tambm penetrando
valoraes morais e polticas, que no h como negar podem ser profundamente
controvertidas no cenrio de uma sociedade plural.Pode-se dizer, por exemplo, que a
Constituio de 88 protege mais intensamente as liberdades polticas e existenciais
do que as de carter econmico, o que pode ser inferido tanto do nosso sistema
constitucional, como de uma teoria moral que leve a srio o imperativo de tratar a
todas as pessoas como livres e iguais, aplicada no cenrio de uma sociedade
caracterizada por profunda desigualdade socioeconmica. No confronto entre bens
jurdicos constitucionais com peso abstrato diferente, h uma tendncia de aquele
tido como mais elevado prevalecer. Trata-se, porm, de uma prevalncia prima facie,
que pode ser eventualmente superada.Analisa-se, em seguida, o grau de restrio ao
bem jurdico atingido pela medida, cotejando-o com o nvel de realizao do
interesse constitucional contraposto (peso concreto). Uma restrio leve a um bem
jurdico mais importante sob o prisma constitucional pode ser justificada pela
realizao, em grau mais elevado, de outro interesse no to relevante. E uma
limitao muito severa a um bem jurdico menos essencial pode no ser admissvel,
ainda que vise promoo, em nvel mais modesto, de outro tido como mais
relevante. Seria, por exemplo, de manifesta inconstitucionalidade uma lei que
proibisse completamente o consumo do lcool, para evitar os riscos sade e at
vida que o alcoolismo encerra, mesmo considerando que, na escala dos valores
constitucionais, o direito vida est acima da tutela da liberdade geral de ao.
A excessiva severidade da restrio ao bem jurdico sacrificado no seria
compensada pelo ganho na tutela da vida ou da sade.Levando em considerao esses
elementos peso abstrato e peso concreto , Robert Alexy formulou o que ele
designou como lei de ponderao: quanto maior o grau de no-cumprimento ou
prejuzo de um princpio, tanto maior deve ser a importncia do cumprimento do
outro.80Alm do peso abstrato e do peso concreto, outra varivel relevante na
ponde rao a confiabilidade das premissas empricas em que se apoiou a medida
restritiva de um direito. Alexy fornece exemplo interessante, ligado
criminalizao do consumo de cannabis sativa. A sade pblica bem tutelado pela
proibio tem um forte peso abstrato, assim como a autonomia privada. O grau de
restrio auto nomia privada e de promoo sade na medida podem ser
considerados, em tese, equivalentes. Alexy, porm, critica deciso do Tribunal
Constitucional alemo, o qual considerou a norma incriminadora compatvel com a
Constituio, mesmo reconhecendo que a confiabilidade das premissas empricas que
motivaram o legislador era apenas sustentvel.81 Com efeito, por um lado, existe
certeza de que a medida legislativa restringe a liberdade individual, mas, por
outro, h dvidas fundadas sobre se ela realmente promove a sade. Isso porque
muitos sustentam que a criminalizao contraproducente, defendendo outras
estratgias para o combate s drogas. Esse fator, para Alexy, desempataria a
ponderao em favor da liberdade, evidenciando o equvoco do legislador alemo.Para
integrar esses trs elementos (peso abstrato, grau de restrio e confiabi lidade
das premissas empricas) Alexy chegou a conceber o que denominou frmula da
ponderao,82 que decompe os fatores a serem levados em conta na atividade
ponderativa. A frmula complexa e sujeita a crticas. Nossa experincia didtica
nos indica que a sua anlise no contribui para a compreenso do tema pelos
estudantes. Por esta razo, no a discutiremos aqui. Mas ela tem o mrito de chamar
a ateno do aplicador do direito para os dados e as razes que efetivamente devem
ser considerados na atividade de ponderao. O intrprete, ao explicitar de que
modo est considerando cada um dos elementos pertinentes, incrementa a
racionalidade da atividade de ponderao e a torna mais controlvel pelo
pblico.83 Sem embargo, o emprego de uma frmula pode passar a falsa impresso de
que a atividade de ponderao se exaure na lgica formal. Nada mais falso. A
ponderao no atividade mecnica, e com frequncia envolve valoraes complexas
e polmicas, em que algum grau de subjetividade inevitvel.12.5.4 Ponderao,
democracia e desenho institucionalRecorde-se que, na seara judicial, h hipteses
em que o magistrado avalia a constitucionalidade da ponderao feita por outros
rgos, e outras em que ele instado a realizar por si o sopesamento dos
interesses em confronto. No primeiro caso, ele recorre ao procedimento acima
definido para fazer dita apreciao. Nesta atividade, todavia, ele deve manter uma
postura de deferncia diante das ponderaes realizadas, respeitando a margem de
escolha dos demais poderes. No cabe ao juiz, em outras palavras, substituir a
ponderao de terceiros pela sua, como se fosse ele o legislador. J no segundo
caso, cabe ao Judicirio avaliar, luz das circunstncias do caso, quais so as
alternativas possveis de soluo para o problema constitucional com que se
defronta, testando-as em exerccio intelectual, para verificar qual delas melhor se
amolda s exigncias do princpio da proporcionalidade, acima expostas.Uma das
caractersticas da ponderao judicial a sua preocupao com as singularidades de
cada caso concreto. Neste sentido, a ponderao muito mais flexvel do que a
subsuno, abrindo espao para que se considerem as circunstncias particulares a
cada caso e o respectivo contexto social. Contudo, a tendncia da ponderao a
certo casusmo levanta alguns questionamentos, pois amplia o risco de arbtrio
judicial, alm de prejudicar a previsibilidade do Direito, comprometendo a
segurana jurdica do cidado.Crtica desse tipo realizada, por exemplo, pelo
jurista norte-americano Frederick Schauer, que examina a tendncia de se apresentar
como natural ou necessria a metodologia jurdica que denomina particularista, em
que sempre cabe ao intrprete, ao apreciar um caso, considerar as finalidades
subjacentes s normas aplicveis e as circunstncias especficas do contexto em que
a deciso se insere. O particularismo, hoje hegemnico, permite que sejam
produzidas decises hipote ticamente mais justas, por levar os juzes a
considerarem particularidades que as normas gerais e abstratas, editadas pelo
legislador, no so capazes de abarcar. A metodologia jurdica oposta o
formalismo , ao circunscrever o juiz aplicao silogstica da lei, tende a
prover maior segurana jurdica, reduzindo a discriciona riedade judicial. Schauer
sustenta que a opo por um ou outro mtodo depende da confiana que os cidados
depositam nos juzes. Trata-se de deciso poltica e contingente. o contexto em
que as instituies tm seu funcionamento que define se a melhor opo o
particularismo ou o formalismo.84De fato, permitir que os magistrados ponderem
princpios, ou que revejam a ponderao feita abstratamente pelo legislador,
depende, em parte, de uma deciso da sociedade sobre o desenho institucional que se
deseja conferir ao Judicirio. No contexto brasileiro contemporneo, h autoridades
pblicas s quais no seria prudente conferir a atribuio ampla de realizar
justia no caso concreto. Referimo-nos, por exemplo, s autoridades policiais.
Tendo em vista a histria brasileira recente, marcada por casos recorrentes de
violncia e abuso de autoridade, o mais seguro restringir as autoridades
policiais aplicao formalista dos textos legais. O mesmo juzo no feito a
respeito dos magistrados. A viso predominante de que o que se ganha na
realizao da justia com a utilizao mais ampla da ponderao compensa o que se
perde em termos de previsibilidade e risco de erros e desvios, cuja possibilidade
se amplia com a adoo de mtodos particularistas.Afirmamos que a adoo da tcnica
da ponderao depende apenas em parte de uma deciso poltica porque,
em alguns casos extremos, a ponderao se mostra inevitvel, devendo ser realizada
mesmo por agentes pblicos nos quais a sociedade no deposite confiana suficiente
para desoner-los do apego formalista aos textos legais. Pense-se, por exemplo, na
seguinte hiptese. O direito brasileiro permite que a prestao de servio pblico
seja suspensa quando no h o pagamento da tarifa. Verificando o no pagamento,
companhia eltrica determina que seu empregado v at o local e realize o
respectivo corte. Ao chegar residncia do usurio, o empregado informado que
ali vive pessoa que depende de aparelho de respirao artificial para se manter
vivo e que a suspenso do servio provocar a sua morte.85 Imagine-se que a lei que
permite a suspenso do servio tenha sido declarada constitucional pelo Supremo
Tribunal Federal. lcito que o empregado promova o corte? Ou diante das
circunstncias especialssimas do caso concreto, deve deixar de realiz-lo? Parece-
nos que a segunda opo seja a nica aceitvel. Na verdade, o emprego mais amplo ou
mais restrito da tcnica da ponderao depende de deciso poltica: sua utilizao
residual , porm, inevitvel.Observe-se ainda que a referncia a uma deciso
poltica sobre o paradigma hermenutico no pode ser interpretada como uma deciso
singular, efetivamente tomada pela sociedade ou por seus representantes em
determinado momento da histria nacional. No h, por exemplo, uma clusula
constitucional que expressamente autorize ou vede a ponderao ou o uso de qualquer
outro mtodo. Na verdade, o que ocorreu entre ns foi a formao paulatina de um
ambiente cultural e institucional que legitimou a adoo, aqui, de tcnicas de
deciso mais voltadas realizao da justia no caso concreto, como o caso
destacado da tcnica da ponderao. Sem embargo, possvel questionar possveis
excessos deste paradigma hermenutico particularista que vem se consolidando em
nossa cultura jurdica, ou at mesmo, de forma mais radical, combat-lo, defendendo
o retorno ao formalismo. No h, em abstrato, um modelo interpretativo correto. O
que existem so variaes nesta rea, que podem ser mais ou menos adequadas s
caractersticas de cada sociedade e ordenamento jurdico.Outra fragilidade da
ponderao judicial liga-se sua legitimao democrtica. Isto porque, a tcnica
envolve a realizao de juzos muitas vezes controvertidos, que escapam lgica
formal, por consistirem na comparao entre interesses e valores muito
heterogneos, que tendem a ser avaliados de maneiras divergentes no mbito de uma
sociedade plural.86 Por isso, h quem questione a legitimidade do recurso
ponderao na esfera jurisdicional, afirmando que esta uma atividade prpria aos
poderes polticos, eleitos pelo povo, e no ao Judicirio.87Estas crticas
ponderao no so inteiramente desprovidas de razo, devendo ser seriamente
consideradas. certo, porm, que as alternativas no formalistas dita tcnica,
como se viu anteriormente, no solucionam os problemas apontados, mas antes os
agravam. A alternativa estritamente formalista, por outro lado, negaria eficcia
aos princpios constitucionais mais abertos. Como muitas das normas mais
importantes do ordenamento esto positivadas dessa forma, a adoo de uma
metodologia formalista implicaria lhes negar aplicao direta pelo Judicirio, que
s poderia atuar nos termos de sua concretizao legislativa, e apenas se essa
efetivamente ocorresse. Da porque, a melhor alternativa hoje disponvel envolve
afirmar a normatividade de todo o sistema constitucional, inclusive dos princpios,
e adotar a tcnica da ponderao para resolver eventual tenso que surja entre
eles. A ponderao , no mnimo, um mal necessrio para equacionamento dos casos
difceis do Direito Constitucional.Porm, se no h soluo miraculosa para as
dificuldades acima apontadas, existem, sim, alguns instrumentos que podem minimiz-
las. A seguir, apresenta remos, de forma muito sinttica, os principais deles:a)
Fixao de parmetros para a ponderao, que sejam suscetveis de uni
versalizao,88 vale dizer, de aplicao a casos equiparveis. O estabelecimento de
parmetros para a ponderao importante porque reduz o risco de arbtrio
judicial, amplia a previsibilidade e segurana jurdica do cidado e facilita o
trabalho dos juzes em casos futuros, tornando mais eficiente a prestao
jurisdicional. Tais parmetros indicam em que casos uma norma constitucional tende
a prevalecer sobre a outra, bem como aqueles em que se deve solucionar o problema
por meio de uma soluo intermediria, que envolva cedncias recprocas das normas
em conflito. Eles devem ser desenvolvidos pela jurisprudncia, luz do sistema
constitucional, servindo de orientao para casos futuros. Um exemplo de parmetro
a primazia da liberdade de imprensa sobre o direito reputao, quando se tratar
de notcias de interesse pblico sobre pessoas pblicas.b) Na ponderao judicial,
deve haver uma preocupao adicional com a mo tivao dos julgados, que tem de ser
transparente, alm de muito criteriosa na utilizao da tcnica.89 Devem ser
evitadas as justificativas muito genricas, que aludam ponderao, sem esclarecer
as razes que levaram a que se atribusse peso superior a um determinado interesse
sobre o outro. Alm de possibilitar um maior controle jurdico e social sobre as
decises judiciais em questo, esta exigncia fortalece a legitimidade democrtica
da ponderao, quando permite que as partes interessadas, bem como toda a
sociedade, verifiquem a possibilidade de reconduzir a opo ponderativa adotada ao
sistema constitucional vigente.c) Na hiptese de controle sobre ponderaes j
realizadas por outros poderes do Estado, o Judicirio deve, em geral, adotar uma
posio de autoconteno e deferncia. A invalidao ou desaplicao de decises
ponderativas dos poderes polticos s deve ocorrer quando o respectivo erro de
sopesamento for grave. Esta postura de deferncia pode fundar-se, dependendo do
caso, no princpio democrtico, que postula o reconhecimento de uma ampla liberdade
de conformao para os poderes eleitos, ou numa comparao, desfavorvel ao
Judicirio, entre a sua capacidade institucional e a do rgo que realizou
originariamente a ponderao, em hiptese que envolva conhecimentos tcnicos no
jurdicos especializados.90 O grau de deferncia, todavia, varivel. Em situaes
que envolvam restries a direitos de grupos minoritrios vulnerveis, ou que
versem sobre direitos fundamentais bsicos, que possam ser vistos como pressupostos
da democracia ou componentes essenciais da dignidade humana, pode justificar-se um
escrutnio jurisdicional mais rigoroso sobre as ponderaes realizadas pelos demais
poderes do Estado.91 O maior ativismo judicial, nessas hipteses, visar a evitar a
tirania da maioria sobre a minoria, ou a garantir o funcionamento da prpria
democracia, concebida em termos no exclusivamente formais.12.5.5 Ponderao e
regras constitucionaisA ponderao uma tcnica vocacionada para a resoluo de
tenses entre princpios, haja vista que estes podem ser concebidos, de acordo com
a clebre definio de Robert Alexy, como mandados de otimizao, cumpridos na
medida das possibilidades fticas e jurdicas de cada caso. As possibilidades
jurdicas em questo so, exatamente, as que decorrem de eventuais colises entre o
princpio a ser otimizado e algum outro, tambm incidente sobre a hiptese, que
aponte soluo distinta para o caso. Discute-se, porm, se, em casos excepcionais,
tambm possvel afastar ou mitigar a incidncia de regras constitucionais por
meio da ponderao.H quem sustente que isto no possvel, pois, ao optar pela
disciplina de uma questo com a utilizao de uma regra, o prprio constituinte j
excluiria qualquer possibilidade de ponderao futura. Quando, por exemplo, a
Constituio define que a idade mnima para o exerccio da funo de Senador da
Repblica de 35 anos (art. 35, VI, a), em absolutamente nenhuma hiptese poder-
se-ia admitir a posse neste cargo de algum com idade inferior. Qualquer conflito
entre regras deveria ser resolvido pelos critrios tradicionais de soluo de
antinomias.Entendemos que as regras constitucionais no se abrem, em geral, a
ponderaes, aplicando-se de acordo com a lgica do tudo ou nada. Esta maior
rigidez na aplicao das regras importante por vrias razes, j explicitadas
anteriormente, como a proteo da segurana jurdica e a blindagem contra os riscos
de erro e de arbtrio judicial. Porm, h hipteses extraordinrias, no previstas
pelo constituinte, em que mesmo a aplicao das regras constitucionais pode ser
afastada por ponderao.92 Por exemplo, no julgamento do Habeas Corpus n 89.417,
ocorrido em 2006,93 o STF afastou, por ponderao, a regra constitucional que
determina que a priso em flagrante de um deputado estadual deve ser submetida ao
crivo da respectiva Assembleia Legislativa (art. 27, 1, c/c art. 53, 2, CF),
num caso em que o preso era o Presidente da Assembleia Legislativa, acusado de
comandar uma quadrilha da qual participariam 23 dos 24 deputados estaduais de
determinado Estado. A Corte entendeu, corretamente, que as caractersticas
singularssimas do caso justificavam a no aplicao da regra em questo, uma vez
que a incidncia da norma implicaria em garantia da impunidade do agente poltico,
em afronta a diversos princpios constitucionais, como a Repblica, a moralidade e
a democracia.94H quem at admita o afastamento de regras constitucionais prima
facie incidentes sobre uma hiptese, mas no a sua ponderao, por meio do recurso
a um caminho alternativo: no se pondera propriamente a regra, mas o princpio mais
geral que ela concretiza, com o outro com o qual se choca. Se, nessa ponderao,
for afastado o princpio sobrejacente regra, essa tambm no ser aplicada,
seguindo
a mesma sorte do princpio ponderado.95Entendemos que, em parte, se trata de
controvrsia nominalista. Mesmo quem no admite, por pureza conceitual, a
ponderao entre regras, concebe a possibilidade de seu afastamento, considerando
as razes que, no caso, se opem sua aplicao. Trata-se de outra forma de
apresentar o problema, cuja validade, nos parece, depende de estar acompanhada da
enftica ressalva de que o afastamento da regra constitucional s pode ocorrer em
hipteses excepcionalssimas. O fundamental ressaltar que o nus argumentativo
que se exige para envolver uma regra constitucional em um jogo de ponderaes
muito superior ao demandado para o sopesamento de princpios, devendo-se reservar
esta faculdade para hipteses verdadeiramente excepcionais, sob pena de excessiva
flexibilizao da ordem constitucional. Converter o afastamento de regras
constitucionais, por meio da ponderao dos princpios sobrejacentes a elas, em
tcnica de uso corrente parece-nos soluo que no preserva a integridade do
sistema constitucional.12.5.6 Alguns parmetros gerais para a ponderaoComo
salientado acima, a fixao de parmetros extremamente importante para a
ponderao, por reduzir os riscos de erro e arbtrio judicial, aumentar a
previsibilidade das decises em favor da segurana jurdica, e poupar tempo e
energia dos operadores do Direito em casos futuros. Tais parmetros no devem ser
inventados, ao sabor das preferncias do intrprete, mas inferidos do sistema
constitucional. Ditos parmetros podem ser mais especficos (e.g., parmetros para
conflitos entre igualdade e liberdade de expresso, entre separao de poderes e
direito sade, entre proteo ao meio ambiente e direito de propriedade), ou mais
gerais. Aqui, destacaremos sinteticamente trs parmetros gerais para a
ponderao:a) As regras constitucionais tm preferncia prima facie sobre os
princpios.96 Em geral, as regras instituem excees aplicao dos princpios,
prevalecendo sobre eles (critrio lex specialis). S em hipteses excepcionais se
deve admitir o afastamento de uma regra constitucional pela via da ponderao. Esse
critrio tem como principais fundamentos a preservao da segurana jurdica e da
vontade expressa do poder constituinte.b) H uma preferncia prima facie das normas
que instituem direitos fundamentais quando colidem com outras que assegurem
interesses e bens jurdicos distintos.97 H at quem sustente, como Ronald Dworkin,
que os direitos fundamentais, por valerem como trunfos diante de outros
interesses e de clculos de utilidade social, sempre prevaleceriam sobre outros
bens.98 No vamos to longe, pois no constitucionalismo social, que no concebe as
pessoas como indivduos isolados perseguindo apenas os seus prprios interesses,
restries a direitos podem se afigurar essenciais para a implementao de
objetivos constitucionais, que, em ltima anlise, tambm se voltem tutela da
pessoa humana. Contudo, da proteo ultra-reforada dada pela Constituio aos
direitos fundamentais, e de uma compreenso adequada da dignidade da pessoa humana,
que no concebe os indivduos como meros componentes de um corpo coletivo maior,
cujos interesses possam ser facilmente sacrificados em favor de algum suposto bem
comum, pode-se extrair a prioridade prima facie dos direitos fundamentais em face
de outros interesses constitucionais.c) Dentre os direitos fundamentais, h uma
preferncia prima facie dos direitos e liberdades existenciais, dos ligados
garantia dos pressupostos da democracia e das condies essenciais de vida sobre
aqueles de contedo meramente patrimonial ou econmico. Esta prioridade pode tambm
ser inferida do nosso sistema constitucional, bem como de uma teoria moral e
poltica razovel, que leva a srio o imperativo de promoo da justia social,
no cenrio de uma sociedade profundamente desigual.9912.6 Tratados internacionais
de direitos humanos dotados de hierarquia constitucional e o critrio da norma mais
favorvelComo j discutido no Captulo 1, os tratados internacionais de direitos
humanos incorporados por meio do procedimento previsto no art. 5, 3, da
Constituio tm hierarquia de emenda constitucional. Em outras palavras, eles
podem modificar a Constituio, mas no lhes permitido afrontar as suas clusulas
ptreas.Um segmento importante da doutrina brasileira sustenta, desde antes da
incorporao do art. 5, 3, da Constituio Federal, com a edio da Emenda
Constitucional 45/03, que todos os tratados internacionais de direitos humanos
teriam hierarquia constitucional, tendo em vista o disposto no art. 5, 2, da
Carta.100 Essa posio, contudo, no prevaleceu no STF, que, em um primeiro
momento,101 atribuiu a estes tratados fora de lei ordinria, passando,
posteriormente, a consider-los como dotados de hierarquia supralegal, mas
infraconstitucional.102 Portanto, de acordo com a atual posio da Corte,103 s
podem alterar formalmente a Constituio os tratados de direitos humanos cuja
incorporao tenha seguido o procedimento estabelecido no art. 5, 3, da nossa
Lei Fundamental.O Brasil inclusive j incorporou um tratado internacional de
direitos humanos seguindo o procedimento previsto no art. 5, 3, CF: a Conveno
sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, com o respectivo Protocolo
Facultativo, que foi aprovada pelo Congresso Nacional com a edio do Decreto
Legislativo n 186/2008, e promulgada pelo Presidente da Repblica por meio do
Decreto n 6.949/2009. Tal Conveno, de carter extremamente avanado, introduziu
na nossa ordem constitucional diversos novos direitos fundamentais das pessoas com
deficincia, e ampliou outros que o texto constitucional brasileiro j consagrava.A
incorporao de tratados internacionais de direitos humanos na nossa ordem
constitucional pode acarretar colises com normas anteriores presentes no Texto
Magno. E tambm possvel a ocorrncia de conflitos entre normas constantes em
diferentes tratados internacionais de direitos humanos, todos incorporados com
hierarquia de emenda constitucional. Nessas hipteses, a doutrina104 tem enfatizado
que os critrios tradicionais para soluo de antinomias hierrquico, cronolgico
e de especialidade devem ceder espao para outro critrio de contedo material,
j tradicional no campo do Direito Internacional dos Direitos Humanos:105 o
princpio da prevalncia da norma mais favorvel ao titular do direito. Como
ressaltou Flvia Piovesan no plano de proteo dos direitos humanos interagem o
direito internacional e o direito interno movidos pelas mesmas necessidades de
proteo, prevalecendo as normas que melhor protejam o ser humano, tendo em vista
que a primazia da pessoa humana.106Este princpio de prevalncia da norma mais
benfica foi expressamente pre visto no art. 4.4 da Conveno sobre Direitos das
Pessoas com Deficincia107 repita-se, a nica at agora incorporada no Brasil
seguindo o procedimento do art. 5, 3, da Constituio. Portanto, os conflitos
entre o texto constitucional e a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia devem se resolver em favor da norma mais favorvel a este grupo
vulnervel de pessoas. o que ocorre, por exemplo, com o direito acessibilidade
das pessoas com deficincia. A Constituio limitava-se a prever o dever do Estado
de, nos termos da lei, adaptar os logradouros, edifcios de uso pblico e
transportes coletivos, visando garantia do acesso adequado s pessoas portadoras
de deficincia (CF, art. 227, 2, e 244).108 J a Conveno previu o direito
acessibilidade em termos muito mais amplos, obrigando os Estados a tomarem as
medidas necessrias para assegurar s pessoas com deficincia o acesso, em
igualdade de oportunidades com as demais pessoas, ao meio fsico, ao transporte,
informao e comunicao, inclusive sistemas e tecnologias de informao e
comunicao, bem como a outros servios e instalaes abertas ao pblico ou de uso
pblico (art. 9.1). O preceito convencional, porque mais favorvel s pessoas com
deficincia, prevalece sobre aquele constante no texto originrio da Constituio.
certo, contudo, que podem surgir casos mais complexos no confronto entre
Constituio e tratado incorporado com fora de emenda constitucional, ou entre
dois tratados desta espcie, em que no seja to fcil estabelecer qual deles
contm a norma mais favorvel. possvel, por exemplo, que um dos atos normativos
favorea mais um direito fundamental, e o outro proteja mais um direito
concorrente. Um tratado sobre liberdade de imprensa, incorporado com hierarquia
constitucional, poderia, por exemplo, ser mais generoso do que a prpria
Constituio na proteo deste direito, mas, por outro lado, importar em garantia
mais dbil privacidade.Em hipteses como essas, se no for possvel a busca de
concordncia prtica entre as normas em tenso, entendemos que se deve recorrer ao
critrio, sugerido por Ingo Wolfgang Sarlet,109 de prevalncia daquela que mais
promova a dignidade da pessoa humana, uma vez que, afinal, esse o valor central
que nutre e costura todo o sistema constitucional de direitos fundamentais.
verdade, porm, que mesmo esse ltimo critrio padece de grande vagueza, podendo
ensejar impasses de difcil superao, sobretudo no contexto de uma sociedade
plural, em que convivem pessoas com concepes valorativas, ideolgicas e
religiosas radicalmente divergentes. Em casos assim, no haver sadas fceis. O
seu equacionamento depender de uma argumentao jurdica aberta a valores, calcada
na razo pblica, insuscetvel de cristalizao em um nico critrio de resoluo
de antinomias, por mais engenhoso que seja. 1 Veja-se, entre outros, FARIAS,
Edilsom Pereira de. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a
imagem versus a liberdade de expresso e informao; SARMENTO, Daniel. A ponderao
de interesses na Constituio
Federal; STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio
da proporcionalidade; BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e
atividade jurisdicional; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional
e direitos fundamentais; GARCIA, Emerson. Conflito entre normas constitucionais:
esboo de uma teoria geral; SILVA. Direitos fundamentais: contedo essencial,
restries e eficcia; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juzo de ponderao na
jurisdio constitucional.2 Veja-se, a propsito, SOUZA NETO, Cludio Pereira
de. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica; BINENBOJM,
Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e
ins trumentos de realizao; MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e
direitos fundamentais; BICKEL, Alexander. The Least Dangerous Branch: the Supreme
Court at the Bar of Politics; ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of
Judicial Review; MICHELMAN, Frank Isaac. Brennan and Democracy; SANTIAGO NINO,
Carlos. La constitucin de la democracia deliberativa.3 Cf. HENKIN, Louis.
Infallibility under Law: Constitutional Balancing. Columbia Law Review, n. 78, p.
1022-1050; BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales, p. 182-189.4 Cf., a propsito, SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses
pblicos versus interesses privados: desconstruindo o prin cpio da supremacia do
interesse pblico; DWORKIN, Ronald. Rights as Trumps. In: WALDRON, Jeremy
(Ed.). Theories of Rights, p. 153-167; ALEXY, Robert. Derechos individuales y
bienes colectivos. In: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 179-
208.5 Esta uma das razes pelas quais no comungamos com a posio que aposta nas
pr-compreenses e na tradio para equacionamento das colises constitucionais.
Para uma qualificada defesa desta posio na lite ratura jurdica brasileira, veja-
se: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e teorias
discursivas.6 Sobre a ponderao realizada pela Administrao Pblica, veja-se:
RODRGUEZ DE SANTIAGO, Jos Mara. La ponderacin de bienes e intereses em el
derecho administrativo.7 Como se sabe, os direitos fundamentais no vinculam apenas
o Estado, mas tambm os particulares, embora a sua projeo nas relaes privadas
envolva uma srie de atenuaes e nuances. Veja-se, a propsito: SARMENTO,
Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas.8 Cf. SERNA, Pedro; TOLLER,
Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales: una
alternativa a los conflictos de los derechos.9 Cf. PEREIRA, Jane Reis
Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p. 234-243;
SULLIVAN, Kathleen. Post-Liberal Judging: the Roles of Categorization and
Balancing. University of Colorado Law Review, n. 63, p. 293-394.10 A posio
transparece no famoso voto divergente que proferiu o caso Barenblatt v. United
States (360 U.S. 109 (1959)), em que Black afirmou: Eu no concordo que leis que
diretamente restrinjam a liberdade de expresso possam ser justificadas atravs de
um procedimento de ponderao feito pelo Congresso ou pelo Judicirio (...) Aplicar
o critrio de ponderao da Corte nestas circunstncias seria o mesmo que ler a
Primeira Emenda como dizendo que o Congresso no pode aprovar leis restringindo as
liberdades de expresso, imprensa, reunio e petio, a no ser que o Congresso e a
Suprema Corte cheguem conjuntamente concluso de que, numa ponderao, o
interesse do Estado em limitar estas liberdades seja maior do que o do povo em
exercit-las. Isto muito prximo noo de que nem a Primeira Emenda,nem
qualquer outra norma da Carta de Direitos deve ser garantida, a no ser que a Corte
acredite que seja razovel faz-lo (...) Isso viola o esprito da nossa
Constituio escrita.11 Veja-se o voto vencido de Black em Trinker v. De Moines
Independent Community School District, 393 US 503 (1969).12 De acordo com Lorenzo
Martn-Retortillo e Igncio de Otto y Pardo, os limites imanentes dos direitos fun
damentais significam que tais direitos, por estarem reconhecidos no interior do
ordenamento jurdico, devem conciliar-se com outros bens que o ordenamento protege
e no podem ser tutelados de forma abso luta frente a estes (Derechos
fundamentales y Constitucin, p. 110).13 Para anlise destas duas teorias interna
e externa , com defesa da segunda, veja-se: PEREIRA, Jane Reis
Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p. 140-152; SILVA,
Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e
eficcia, p. 128-163.14 HESSE, Konrad. La interpretacin de la Constitucin. In:
HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, p. 45-46. Em sentido semelhante,
veja-se: MLLER, Friedrich. Discours de la mthode juridique, p. 285-287.15 SILVA,
Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In:
SILVA, Virglio Afonso da (Org.) Interpretao constitucional, p. 115-144.16 Cf.
SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo
metodolgico. In: SILVA, Virglio Afonso da (Org.) Interpretao constitucional, p.
127-128.17 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Ponderao de princpios e
racionalidade das decises judiciais: coerncia, razo pblica, decomposio
analtica e standards de ponderao. Boletim Cientfico da Escola Su perior do
Ministrio Pblico da Unio, v. 15, p. 207-227.18 Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e
democracia: entre facticidade e validade, p. 314-330.19 Cf. GNTHER, Klaus. Teoria
da argumentao no direito e na moral: justificao e aplicao, p. 299-414.20 Cf.
DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs, p. 325-415.21 DWORKIN, Ronald. Sovereign
Virtue: the Theory and Practice of Equality, p. 182.22 No mesmo sentido, veja-se:
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais,
p. 174-182.23 Dworkin no tem a expectativa de que os juzes reais sejam como
Hrcules. Pelo contrrio, o conceito de juiz Hrcules (onisciente, dotado de
habilidades ideais e de todas as informaes necessrias para conhecer todos os
princpios, possuindo uma viso completa do conjunto do Direito vigente) uma
construo contraftica proposta no contexto de formulao da tese da nica
resposta correta. Dworkin sustenta que existe uma nica resposta correta para
todas as controvrsias jurdicas, embora, na prtica, essa nica resposta correta
nem sempre possa ser alcanada. Isso s seria alcanvel por magistrados ideais,
como Hrcules. Cf. ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn
prctica. In: ALEXY, Robert. Derecho e razn prctica, p. 10.24 Mesmo quando
Dworkin defende que a argumentao jurdica se imbrique com a argumentao
filosfico-moral, o faz reconhecendo que, na prtica, o dissenso que caracteriza o
debate filosfico tambm ter lugar no debate jurdico: Eu no suponho que
qualquer incremento na sofisticao filosfica eliminaria a controvrsia entre
juzes. Como poderia isso ocorrer, se os filsofos divergem to dramaticamente
entre eles? Mas poderia reduzir a controvrsia. (...) Eu no defendo maior
sofisticao filosfica porque ela vai eliminar ou reduzir a controvrsia, mas
porque far a controvrsia (...) mais respeitvel, ou pelo menos mais
esclarecedora. (...) No mnimo, poder ajudar, a eles e a ns, sobre o que eles
esto realmente discordando (Must our judges be philosophers?: can they be
philosophers?. Disponvel em: <http://www.nyhumanities.org>).25 Cf. HABERMAS,
Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 275.26 DWORKIN,
Ronald. O imprio do direito, p. 213.27 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, p.
261.28 ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. In:
ALEXY, Robert. Derecho e razn prctica, p. 10.29 ALEXY, Robert. Sistema jurdico,
principios jurdicos y razn prctica. In: ALEXY, Robert. Derecho e razn prctica,
p. 10.30 ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn
prctica. In: ALEXY, Robert. Derecho e razn prctica, p. 20.31 Cf. BOBBIO,
Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, p. 92 et seq.32 Sobre os limites
materiais ao poder de reforma da Constituio, veja-se o Captulo 7.33 Cf. ADI n
815, Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 10 maio 1996; ADI n 4.097-AgRg, Rel. Min. Cezar
Peluso. Julg. 8.10.2008. O STF tem rejeitado liminarmente, por impossibilidade
jurdica do pedido, as aes diretas de inconstitucionalidade em que se busca a
impugnao de preceitos integrantes do texto originrio da Constituio
Federal.34 BACHOFF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais?. O livro
corresponde a uma aula inaugural pro ferida na Universidade de Heidelberg, na
Alemanha, em 1951, em momento de ressurgimento, naquele pas, do jusnaturalismo,
como reao s atrocidades do regime nazista.35 Vide o Captulo 6.36 O tema das
relaes entre Direito e Moral extremamente complexo, e a literatura que o aborda
pratica mente inabarcvel. Veja-se, a propsito, os textos que compem a
coletnea de: VZQUEZ, Rodolfo (Comp.). Derecho y moral: ensayos de un debate
contemporneo. E ainda, em sentido prximo ao que defendemos: ALEXY, Robert. La
institucionalizacin de la justicia.37 Esta a conhecida posio no-positivista
defendida por Gustav Radbruch em famoso texto de Filosofia do Direito publicado em
1945, logo aps o final da II Guerra Mundial, intitulado Cinco minutos de filosofia
do direito. Para o jusfilsofo germnico, uma lei m, nociva ou injusta ainda
lei, em razo da necessidade de proteo da segurana jurdica. Contudo, leis
radicalmente injustas deixariam de contar como leis, no mais obrigando os
cidados: pode haver leis tais, com um tal grau de injustia e nocividade para o
bem comum, que toda a validade e at o carter de jurdicas no podero jamais
deixar de lhes ser negados (Cinco mi nutos de filosofia do direito. In: RADBRUCH,
Gustav. Filosofia do direito, p. 417).38 BVerfGE 1:14.39 BVerfGE 23:106.40 BVerfGE
3:233.41 Veja-se, a propsito, KLUG, Heinz. South Africa: from Constitutional
Promise to Social Transformation. In: GOLDSWORTHY, Jeffrey Denys
(Ed.). Interpreting Constitutions: a Comparative Study, p. 267-320.42 Certification
of the Constitution of the Republic of South Africa. Constitutional Court (South
Africa), 1996 (4) SALR 744 (CC).43 RAWLS, John. A Theory of Justice. Obra de Rawls
cuja primeira edio foi publicada em 1971. Como antes esclarecido (Captulo 5),
para o filsofo norte-americano, os princpios que devem reger a estrutura bsica
de uma sociedade justa correspondem queles que seriam acordados por indivduos
numa situao hipottica, em que todos estivessem recobertos por um vu da
ignorncia, desconhecendo a sua posio no mundo, seus talentos e preferncias.
Pessoas racionais e razoveis, nesta situao, escolheriam os seguintes princpios:
(1 Princpio): cada pessoa deve ter direito maior extenso de liberdades
bsicas, que seja compatvel com a atribuio das mesmas liberdades a todas as
demais pessoas; (2 Princpio): as desigualdades sociais e econmicas devem ser
estruturadas de forma que: (a) os cargos e oportunidades sejam acessveis a todos,
em condies de justa igualdade de oportunidades; e (b) as desigualdades
distributivas sejam apenas aquelas que resultarem em maior benefcio para aqueles
situados em pior situao social. Cf. RAWLS, John. A Theory of Justice, p. 302-
303.44 EKMEKDJAN, Miguel Angel. Manual de la Constitucin argentina, p. 88-
95.45 Cf. FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito, 2. ed., p.
89.46 FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito, 2. ed., p. 161-166.
No mesmo sentido, FREITAS, Juarez. A substancial inconstitucionalidade da lei
injusta, p. 59.47 BORGES, Jos Souto Maior. Pr-dogmtica: por uma hierarquizao
dos princpios constitucionais. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 1, p.
140-146.48 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 156-157.49 Cf.
HC n 71.373/RS, Rel. Min. Francisco Rezek. Rel. p/ acrdo Min. Marco Aurlio.
Julg. 10.11.1994. DJ, 22 nov. 1996.50 ALEXY, Robert. Teora de los derechos
fundamentales, p. 92. Alexy exemplifica essa exigncia fazendo referncia a
prioridade prima facie que deve ter, quando se trata de desvendar um delito grave,
a liberdade de infor mao sobre a proteo da personalidade. Isso no quer dizer
uma prioridade definitiva. Cf. ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios
jurdicos y razn prctica. In: ALEXY, Robert. Derecho e razn prctica, p. 18.51 O
tema foi amplamente desenvolvido no Captulo 7.52 CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 947.53 Klaus Stern,
citando deciso do Tribunal Constitucional alemo (BVerfGE 9, 334), alude
existncia do princpio da documentabilidade e carter expressamente visvel de
toda a reforma da Constituio. De acordo com o jurista alemo, a incluso deste
limite s reformas constitucionais na Lei Fundamental de Bonn representou uma
reao ao fenmeno que ocorria no tempo da Constituio de Weimar, em que eram
aprovadas leis com quorum de emenda constitucional, no inseridas no texto
constitucional, gerando-se dvida sobre se elas haviam ou no alterado a
Constituio. Cf. STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana,
p. 333-334.54 Cf. GOUVEIA, Marco Maselli. O controle judicial das omisses
administrativas, p 79. Uma corrente minoritria, a que um de ns se vinculava, j
afirmava, naquele marco normativo, a imediata exigibilidade do direito de acesso ao
ensino mdio, entendendo a progressiva universalizao como dirigida no ao dever
do Estado de oferec-lo a todos, mas sim compulsoriedade da sua frequncia por
crianas e adolescentes. Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional
e democracia deliberativa, p. 254-256.55 Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do
ordenamento jurdico, p. 96-97.56 Esta distino foi formulada originariamente por:
ROSS, Alf. Direito e justia, p. 158-159.57 O ru, na qualidade de detentor de
mandato parlamentar federal, detm prerrogativa de foro perante o STF, onde deve
ser julgado pela imputao da prtica de crime doloso contra a vida. A norma
contida no art. 5, XXXVIII, da CF, que garante a instituio do jri, cede diante
do disposto no art. 102, I, b, da Lei Maior, definidor da competncia do STF,
dada a especialidade deste ltimo (Ao Penal n 333, Rel. Min. Joaquim
Barbosa. DJe, 11 abr. 2008).58 O entendimento encontra-se cristalizado na Smula n
702 do STF, que reza: A competncia do Tribunal de Justia para julgar prefeitos
restringe-se aos crimes de competncia da Justia Comum Estadual; nos demais casos,
a competncia originria cabe ao respectivo tribunal de 2 grau (DJ, 9 out.
2003).59 Para um alentado estudo sobre a ponderao no Direito Comparado, veja-se:
SWEET; SWEET, Alec Stone; MATHEWS Jud. Proportionality Balancing and Global
Constitutionalism. Columbia Journal of Transnational Law, n. 47, p. 73-165.60 Entre
os textos crticos ponderao judicial, veja-se, pela relevncia, HABERMAS,
Jrgen. Direito e demo cracia: entre facticidade e validade, p. 314-330;
ALEINIKOFF, Alexander. Constitutional Law in the Age of Balancing. Yale Law
Journal, n. 96, p. 943-992.61 Ana Paula de Barcellos prope outra definio de
ponderao. Tratar-se-ia da tcnica jurdica de soluo de conflitos normativos
que envolvem valores ou opes polticas em tenso, insuperveis pelas formas her
me nuticas tradicionais (Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, p.
23). A definio, porm, pode igualmente ser aplicada a tcnicas e concepes
diferentes, como por exemplo o juzo de adequao, defendido por Habermas e Klaus
Gnther, que so crticos ferinos do uso da ponderao.62 Cf. BERNAL PULIDO,
Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, p. 43-
44.63 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales, p. 46-48; SWEET, Alec Stone; MATHEWS Jud. Proportionality Balancing
and Global Constitutionalism. Columbia Journal of Transnational Law, n. 47, p. 98-
102.64 Cf. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos
fundamentais, p. 256-257. A juris pru dncia dos interesses orientava-se pela
resoluo dos problemas jurdicos luz da considerao dos objetivos e valores
extrados do ordenamento. Ela no propunha uma ruptura com o direito positivo, mas
a adoo de uma postura hermenutica mais aberta, com base nos critrios
valorativos que pudessem ser extrados do prprio sistema jurdico. Veja-se, a
propsito, LARENZ, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho, p. 70-81.65 Sobre a
jurisprudncia de valores na Alemanha, veja-se: LARENZ, Karl. Metodologa de la
ciencia del derecho, p. 70-81. Para uma aguda crtica desta concepo, veja-se:
MAUS, Ingeborg. O Judicirio como superego da sociedade: a jurisdio na sociedade
rf de pai. Novos Estudos CEBRAP, n. 58, p. 183-202.66 Sobre esta concepo,
veja-se: KOMMERS, Donald P. Germany: Balancing Rights and Duties. In: GOLDSWORTHY,
Jeffrey Denys (Ed.). Interpreting Constitutions: a Comparative Study, p. 161-
214.67 Sobre o realismo jurdico norte-americano, veja-se: FELDMAN, Stephen
M. American Legal Thought from Pre-Modernism to Postmodernism: an Intellectual
Voyage, p. 105-115.68 Sobre a prtica da ponderao na jurisprudncia
constitucional norte-americana, veja-se HENKIN, Louis. Infallibility under Law:
Constitutional Balancing, p. 1022-1049; SWEET, Alec Stone. All Things in
Proportion?: American Rights Doctrine and the Problem of Balancing. Emory Law
Journal, n. 60, p. 101-180.69 Para uma ampla anlise da ponderao constitucional
no Direito Comparado e Internacional, veja-se: SWEET, Alec Stone; MATHEWS
Jud. Proportionality Balancing and Global Constitutionalism. Columbia Journal of
Transnational Law, n. 47, p. 73-165; BEATTY, Davi. The Ultimate Rule of Law, p.
159-188.70 Cf. SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio
Federal, p. 171-172.71 A busca de parmetros para ponderao uma tendncia que se
pode captar na doutrina brasileira. Para uma extensa anlise da questo, com a
formulao de parmetros prprios, veja-se: BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao,
racionalidade e atividade jurisdicional, p. 159-294.72 Sobre as margens de escolha
legislativa na ponderao, veja-se o Posfcio obra de ALEXY, Robert. Teora de
los derechos fundamentales, p. 575-627. O autor germnico, em influente lio,
decomps esta margem de escolha em duas distines a estrutural e a epistmica. A
margem estrutural d poder ao legislador de adotar a alternativa de sua preferncia
no caso de empate na ponderao. E a margem de ao epistmica importa no
reconhecimento de que, em caso de incerteza sobre as premissas empricas ou
normativas subjacentes ponderao, deve-se respeitar a sua liberdade de
escolha.73 ADI n 319, Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 30 abr. 1993.74 No mesmo
sentido, BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade
jurisdicional, p. 231-232, que anota: possvel cogitar de situaes nas quais um
enunciado normativo, vlido em tese e na maior parte das suas incidncias, ao ser
confrontado com determinadas circunstncias, produz uma norma
inconstitucional.75 ADI n 223-MC, Rel. p/ acrdo Min. Seplveda Pertence. DJ, 29
jun. 1990. Na ementa do julgado consta o seguinte: Ao direta de
inconstitucionalidade contra a Medida Provisria 173, de 18.3.90, que veda a
concesso de medida liminar em mandado de segurana e em aes ordinrias e
cautelares decorrentes das medidas provisrias ns 151, 154, 158, 160, 162, 165,
167 e 168: indeferimento do pedido de suspenso cautelar da vigncia do diploma
impugnado: razes dos votos vencedores. Sentido da inovadora aluso constitucional
plenitude da garantia a jurisdio contra a ameaa de direito: nfase da funo
preventiva de jurisdio, na qual se insere a funo cautelar e, quando necessrio,
o poder de cautela liminar. Implicaes da plenitude da jurisdio cautelar,
enquanto instrumento de proteo ao processo e de salvaguarda da plenitude das
funes do Poder Judicirio. Admissibilidade, no obstante, de condies e
limitaes legais ao poder cautelar do juiz. A tutela cautelar e o risco do
constrangimento precipitado a direitos da parte contrria, com violao da garantia
do devido processo legal. Conseqente necessidade de controle da ra zoa bilidade de
leis restritivas ao poder cautelar. Antecedentes legislativos de vedao de
liminares de determinado contedo. Critrio de razoabilidade de restries, a
partir do carter essencialmente provisrio de todo o provimento cautelar, liminar
ou no. Generalidade, diversidade e impreciso de limites do mbito de vedao de
liminar da MP 173, que, se lhe podem vir, a final, a comprometer a validade,
dificultam demarcar, em tese, no juzo de delibao sobre o pedido de sua suspenso
cautelar, at onde so razoveis as proibio nela impostas, enquanto conteno ao
abuso do poder cautelar, e onde se inicia, inversamente, o abuso das limitaes e a
conseqente afronta plenitude da jurisdio e ao Poder Judicirio. Indeferimento
da suspenso liminar da MP 173, que no prejudica, segundo o relator do acrdo, o
exame judicial em cada caso concreto da constitucionalidade, includa a
razoabilidade, da aplicao da norma proibitiva da liminar. Consideraes, em
diversos votos, dos riscos da suspenso cautelar da medida impugnada.76 Rcl. n
2.040/DF, Rel. Min. Nri da Silveira. DJU, 27 jun. 2003.77 Cf. ALEXY,
Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 321-332; PEREIRA, Jane Reis
Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p. 167-182; SILVA,
Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e
eficcia, p. 79-112.78 Sobre os trs subprincpios da proporcionalidade, veja-se o
Captulo 11.79 Cf. SWEET, Alec Stone. All Things in Proportion?: American Rights
Doctrine and the Problem of Balancing. Emory Law Journal, n. 60, p. 101-180.80 Cf.
ALEXY, Robert. Ponderao, jurisdio constitucional e representao. In: ALEXY,
Robert. Constitu cio nalismo discursivo, p. 156.81 ALEXY, Robert. On Balancing and
Subsumption: a Structural Comparison. Ratio Juris, v. 16, n. 4, p. 433-
449.82 ALEXY. On balancing and subsumption: a structural comparison. Ratio Juris,
p. 433-449. A frmula a se guinte:Nesta frmula, Pi,j o Peso concreto; I a
Intensidade da interferncia no princpio; P o Peso abstrato do princpio; e C
a Confiabilidade das premissas empricas.83 No Brasil, algumas contribuies
recentes tambm se engajam nesse esforo de decomposio analtica. o caso, por
exemplo, dos estudos de: VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio
aplicao dos prin cpios jurdicos; e de BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns
parmetros para a ponderao constitucional. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A
nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes
privadas.84 Cf. SCHAUER, Frederick. Playing by the Rules: a Philosophical
Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life; STRUCHINER,
Noel. Para falar de regras: o positivismo conceitual como cenrio para uma
investigao filosfica acerca dos casos difceis do direito, p. 165.85 O caso
efetivamente ocorreu na Nova Zelndia, em 2007, sendo amplamente noticiado na
imprensa. Veja-se, por exemplo: <http://www.jt.com.br/editorias/2007/05/31/int-
1.94.6.20070531.4.1.xml>.86 Esta ideia de que a heterogeneidade dos interesses em
disputa na ponderao geraria uma suposta inco mensurabilidade jurdica foi
expressa, com ironia, em voto do Juiz Antonin Scalia, da Suprema Corte norte-
americana, no caso Bendix Corp. v. Midwesco (1988): A analogia da balana no
apropriada, uma vez que os interesses em cada um dos lados so incomensurveis.
como se julgssemos se uma determinada linha mais longa do que um certa pedra
pesada.87 Neste sentido, por exemplo, veja-se a crtica de: HABERMAS,
Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 314-330. Na
literatura jurdica nacional, esta linha crtica forte na doutrina constitucional
mineira, valendo como exemplo: FERRAZ, Leonardo de Arajo. Da teoria crtica:
princpio da proporcionalidade: uma viso com base nas doutrinas de Robert Alexy e
Jrgen Habermas, p. 143-174.88 No mesmo sentido, cf. BARROSO, Lus Roberto. Curso
de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo
do novo modelo, 2. ed., p. 337; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Ponderao de
princpios e racionalidade das decises judiciais: coerncia, razo pblica,
decomposio analtica e standards de ponderao. Boletim Cientfico da Escola
Superior do Ministrio Pblico da Unio, v. 15, p. 207-227.89 Recorde-se que, no
Brasil, a motivao das decises judiciais imperativo constitucional (art. 93,
IX, CF).90 A deferncia inspirada no princpio democrtico pode ser associada ao
que Robert Alexy denominou de margem de ao (ou discricionariedade, na traduo
brasileira de Virglio Afonso da Silva) epistmica nor mativa, enquanto a
deferncia decorrente de dficit de expertise pode ser relacionada ao que o jurista
germnico designou como margem de ao epistmica emprica. Cf. ALEXY,
Robert. Teoria dos direitos fun damentais, p. 575-627.91 Sobre as variaes na
deferncia jurisdicional diante de decises dos demais poderes estatais, veja-se o
Captulo 10.92 No mesmo sentido, veja-se: VILA, Humberto. Teoria dos princpios,
p. 76-78; BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade
jurisdicional, p. 201-234.93 HC n 89.417, 1 Turma. Rel. Min. Carmen Lcia. DJ, 15
dez. 2006.94 Na ementa do acrdo, lavrou-se: Os elementos contidos nos autos
impe interpretao que considere mais que a regra proibitiva da priso
parlamentar, isoladamente, como previsto no art. 55, 2, da Constituio da
Repblica. H de se buscar interpretao que conduza aplicao efetiva e eficaz
do sistema constitucional como um todo.95 Esta parece ser a posio de: SILVA,
Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e
eficcia, p. 56-62.96 No mesmo sentido, veja-se: BARCELLOS, Ana Paula
de. Ponderao, racionalidade atividade jurisdicional, p. 165-234.97 No mesmo
sentido, cf. ALEXY, Robert. Derechos individuales y bienes colectivos. In: ALEXY,
Robert. El concepto y la validez del derecho; SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos
versus interesses privados na pers pectiva da teoria e da filosofia
constitucional. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito cons
titucional, p. 33-93; BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade atividade
jurisdicional, p. 235-274.98 Cf. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, p. 90-
100.99 Afinal de contas, uma proteo muito reforada dos direitos econmicos e
patrimoniais criaria dificuldades incontornveis para a adoo de polticas
pblicas de carter redistributivo, voltados promoo da igual dade substantiva e
da justia social, j que estas tendem a afetar o status quo econmico, que envolve
a proteo de direitos patrimoniais dos mais ricos.100 Veja-se, a propsito,
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto
a proteo dos direitos humanos nos planos internacional e nacional. Arquivos de
Direitos Humanos, n. 1, p. 3-56; PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito
constitucional internacional, 9. ed., p. 51-91. A autora defende a posio da
hierarquia constitucional dos tratados dos direitos humanos desde a 1 edio da
citada obra, que anterior ao advento da EC n 45/03. Para uma anlise dos
argumentos a favor e contra a atri buio de hierarquia constitucional a todos os
tratados de direitos humanos, veja-se o Captulo 1.101 O leading case foi o HC n
72.131, Rel. p/ acrdo Min. Moreira Alves. Julg. 23.11.1995. DJ, 1 ago. 2003.
Neste julgamento, o STF entendeu que deveria estender aos tratados internacionais
de direitos humanos o mesmo regime aplicvel aos demais tratados, que, segundo
orientao da Corte, firmada em 1977, no RE n 80.004, implicava equipar-los s
leis ordinrias.102 A mudana deu-se no julgamento do RE n 466.343, Rel. Min.
Cezar Peluso. DJe, 5 jun. 2009, tendo-se adotado na questo a proposta defendida em
seu voto pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes.103 Vide os captulos 1 e 7.104 Cf.
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos
humanos; RAMOS, Andr de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem
internacional, p. 106-110.105 O critrio da prevalncia da norma mais favorvel
vtima est expressamente consagrado em vrios tratados internacionais de direito
humanos, como no Pacto Internacional dos Direito Civis e Polticos (art. 5(2)), no
Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econmicos e Culturais (art. 5(2)); na
Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra as Mulheres
(art. 23); na Conveno sobre os Direitos das Crianas (art. 41); na Conveno
Interamericana de Direitos Humanos (art. 29, b); na Conveno Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (arts. 13 e 14); e na
Conveno Europeia de Direitos Humanos (art. 60). Ele tambm tem sido usado pelas
cortes internacionais de direitos humanos. Veja-se, por exemplo, na Corte
Interamericana de Direitos Humanos, o Parecer Consultivo sobre a filiao
obrigatria de jornalistas (artigos 13 e 29 da Conveno), de 13 de novembro de
1985: Em consequncia, se a uma mesma situao so aplicveis a Conveno
Americana e outro tratado internacional, deve prevalecer a norma mais favorvel
pessoa humana.106 PIOVESAN, Flvia. Direitos
humanos e o direito constitucional internacional, p. 98-99.107 O art. 4.4 da
referida Conveno estabelece: Nenhum dispositivo da presente Conveno afetar
quaisquer disposies mais propcias realizao do direito das pessoas com
deficincia, constantes na legislao do Estado Parte ou no direito internacional
em vigor para este Estado. No poder haver qualquer restrio ou derrogao de
qualquer dos direitos humanos e liberdades fundamentais reconhecidos ou vigentes em
qualquer Estado Parte da presente Conveno, em conformidade com leis, convenes,
regulamentos ou costumes, sob a alegao de que a presente Conveno no reconhece
tais direitos e liberdades ou que os reconhece em menor grau.108 verdade que a
legislao infraconstitucional em especial a Lei n 10.098/2000 e o Decreto n
5.296/2004 j haviam ampliado a ideia de acessibilidade para pessoas com
deficincia para alm do que fora estabelecido pela Constituio.109 Cf. SARLET,
Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais, reforma do judicirio e tratados
internacionais de di reitos humanos. In: CLVE, Clmerson Merlin; SARLET, Ingo
Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (Org.). Direitos humanos e democracia, p.
346-347.
CAPTULO 13AS LACUNAS CONSTITUCIONAIS E SUA INTEGRAO13.1 Lacunas constitucionais,
reserva de Constituio e silncio eloquenteA teoria jurdica tradicional afirma
que o ordenamento jurdico dotado de completude.1 Isto porque, dele seria
possvel extrair a resposta para qualquer problema jurdico que viesse a surgir.
Porm, mesmo de acordo com esta concepo, as leis, diferentemente do ordenamento,
podem conter lacunas, quando no indicarem solues para questes juridicamente
relevantes.2 Diante de uma lacuna, o Poder Judicirio, que tem a obrigao
institucional de resolver os conflitos de interesse submetidos sua apreciao,
no pode recusar-se a julgar, proferindo um non liquet. O seu papel promover o
preenchimento da lacuna, sua integrao, resolvendo o caso. Entre ns, esta
obrigao est prevista no art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito
Brasileiro, antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil, segundo o qual quando a lei
for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de Direito.No se objetiva, aqui, discutir as complexas questes
de Teoria Geral do Direito atinentes suposta completude do ordenamento jurdico,
nem tampouco as que gravitam em torno da ideia de lacuna e dos meios para o seu
preenchimento. Pretende-se to somente examinar a existncia de lacunas no mbito
da Constituio, e verificar quais as formas adequadas para colmat-las.Sabe-se que
as constituies no disciplinam, de forma global e exaustiva, todas as relaes
sociais. Mesmo as constituies mais analticas, como a brasileira, que tratam de
muitos assuntos alm daqueles de que cogitava o constitucionalis mo liberal, deixam
amplos espaos para a deliberao poltica das maiorias de cada momento. E
natural que seja assim. Uma Constituio que pretendesse tudo regular no seria
democrtica, por subtrair ou dificultar sobremodo o exerccio (d)o direito do
povo, em especial das geraes futuras, de fazer as suas prprias escolhas e
definir os seus caminhos por meio da legislao infraconstitucional. Alm disso,
uma Constituio com pretenses regulatrias to ambiciosas estaria condenada
curta durao, pois ela no conseguiria adaptar-se adequadamente s mudanas que
ocorrem na sociedade, ampliando os riscos de ruptura institucional.A Constituio
, portanto, uma norma fragmentria, que no trata de todos os temas, mas to
somente daqueles escolhidos pelo poder constituinte, pela sua singular
importncia,3 ou por outras razes atinentes convenincia do seu
entrincheiramento. Mesmo nestes temas, a Constituio, no mais das vezes, no
exaure a respectiva disciplina, mas apenas fixa as suas principais coordenadas
normativas, deixando a complementao para o legislador.Neste quadro, pode-se
indagar se realmente existem lacunas na Constituio, pois a falta de regulao de
uma questo no plano constitucional pode significar, pura e simplesmente, que o
tema foi deixado para o legislador infraconstitucional ou para a deciso de outros
poderes pblicos. Em outras palavras, a no regulamentao pode exprimir uma opo
poltica legtima do constituinte.Na maior parte das vezes, isso que ocorre.
Contudo, em algumas hipteses, possvel inferir, da considerao global da
Constituio, que ela reservou para si o tratamento de determinados temas. Temos
aqui a chamada reserva de Constituio.4 Nos temas abarcados pela reserva de
Constituio, a ausncia de norma constitucional pode significar a existncia de
lacuna, tendo em vista a impossibilidade da sua disciplina em sede
infraconstitucional.A ideia de reserva de Constituio no de carter metafsico
ou jusnaturalista, nem alude a alguma frmula universal, invarivel e pr-poltica,
sobre o que s possa figurar em sede constitucional. da anlise de cada sistema
constitucional concreto que se pode inferir quais foram os temas cuja regulao foi
reservada, com exclusividade, Constituio. Neste sentido, a reserva de
Constituio no est necessariamente vinculada relevncia do tema versado.
Existem temas jurdicos de enorme importncia que no so equacionados em sede
constitucional. A Constituio pode at exercer uma influncia sobre a sua
disciplina infraconstitucional o que tende a ocorrer, diante do fenmeno da
filtragem constitucional do Direito , mas no subtrai todo o espao de livre
conformao legislativa. No importante julgamento proferido sobre a validade das
pesquisas em clulas-tronco embrionrias, por exemplo, consta no voto vencedor do
relator, Ministro Carlos Ayres Britto, que o Magno Texto Federal no dispe sobre
o incio da vida humana ou o preciso instante em que esta comea, o que, na tica
do Ministro, caracterizaria mutismo constitucional hermeneuticamente significativo
de transpasse de poder legislativo para a legislao ordinria.5 E no h dvida
de que o tema do incio da vida de grande importncia. Sem embargo, no h como
dissociar completamente a reserva de Constituio da ideia de reserva de
justia, que atribui Constituio a definio dos princpios fundamentais de
justia de uma comunidade poltica.6Vejamos um claro exemplo de reserva de
Constituio: a Carta de 88, at o advento da EC n 32/2001, no definia um elenco
de limites temticos para a elaborao de medida provisria (redao antiga do art.
62, CF). E o tema no poderia ser disciplinado por lei, at porque, tendo a medida
provisria fora de lei, de nada adiantaria que uma lei fixasse limites para a sua
edio, pois medida provisria superveniente que no os respeitasse iria derrog-
los, pelo critrio cronolgico de resoluo de antinomias.7 Da porque se conclua,
poca, que o tema dos limites edio de medida provisria era matria sujeita
reserva de Constituio.Tambm pode-se falar em lacuna da Constituio quando
ocorrem situaes extraordinrias, no previstas pelo constituinte, diante das
quais a aplicao das normas constitucionais a princpio incidentes produziria
resultados absolutamente inadequados e incompatveis com o esprito da prpria
Constituio. Cham Perelman8 narra um caso extremo, ocorrido na Blgica e julgado
pela Corte de Cassao do pas. Durante a I Guerra Mundial, a Blgica esteve quase
toda ocupada pela Alemanha, o que impedia o seu Parlamento de legislar. Naquele
perodo, o Rei, que estava fora da zona ocupada, legislou por meio de decretos-
leis, o que no era permitido pela Constituio, que determinava o exerccio do
poder legislativo pelo Senado, Cmara de Representantes e pelo monarca, em
conjunto. A Constituio no contemplava a possibilidade de suspenso das suas
normas em perodos de crise, como aquele. No obstante, a Corte de Cassao do pas
considerou vlidas as normas editadas pelo Rei. A deciso, aparentemente contra
legem, pode ser explicada pelo reconhecimento de que existia uma lacuna na
Constituio belga, que no previra uma situao excepcional, como aquela com a
qual o pas se deparara.A jurisprudncia do STF reconhece, sem qualquer hesitao,
a existncia de lacunas constitucionais. Um caso recente foi discutido em
julgamento relativo s exigncias profissionais para a nomeao de advogados para o
exerccio da funo de juiz de Tribunal Regional Eleitoral.9 O texto constitucional
prev que o Presidente da Repblica nomear dois juzes dentre advogados com
notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados em lista sxtupla elaborada
pelo Tribunal de Justia (art. 120, III). No h qualquer aluso exigncia de
tempo mnimo de experincia profissional para acesso a tal funo. No obstante, a
Corte entendeu que o caso era de lacuna constitucional, por constatar que a regra
geral, vlida para o ingresso de advogados em todos os demais tribunais nacionais,
a exigncia de 10 anos de atividade profissional, inexistindo, sob o ponto de
vista da Corte, qualquer razo para que a mesma imposio no se aplique Justia
Eleitoral. Da porque, considerou que no haveria na hiptese silncio eloquente da
Constituio, mas autntica lacuna, a ser preenchida por meio do recurso
analogia, de forma a validar a exigncia de comprovao dos 10 anos de atividade
profissional, que estava em discusso. preciso distinguir a lacuna constitucional
de outras figuras. Uma delas a inconstitucionalidade por omisso, que tem por
pressuposto a ocorrncia de mora na regulamentao de norma constitucional, que
frustre a sua plena eficcia. Nesta hiptese, h uma lacuna, mas no da
Constituio. A lacuna decorre de uma omisso censurvel do legislador
infraconstitucional.10 As lacunas constitucionais referem-se a situaes
constitucionalmente relevantes no reguladas pela Constituio, enquanto as
omisses legislativas ligam-se a hipteses previstas na Constituio, nas quais a
norma constitucional pertinente depende da intermediao do legislador
infraconstitucional para a plena produo dos seus efeitos.11A lacuna tampouco pode
ser confundida com o silncio eloquente da Constituio. Muitas vezes, ao
regularem certo tema, as normas constitucionais no consagram determinadas
incidncias ou consequncias no por um esquecimento involuntrio do constituinte,
mas em razo de uma escolha intencional. Tem-se aqui o chamado silncio eloquente
do texto constitucional, em que a no incluso significa a excluso. Por exemplo, o
art. 134, 1, da Constituio, com a redao dada pela EC n 45/2004, consagrou a
autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta oramentria
para as Defensorias Pblicas dos Estados. O mesmo regime no foi estendido para a
Defensoria Pblica da Unio, em que pese a similitude das instituies. Houve,
portanto uma escolha do constituinte derivado na nossa opinio, injustificada ,
que pode ser caracterizada como silncio eloquente. No se nega, contudo, que a
distino entre lacuna e silncio eloquente pode revelar-se complexa,
sobretudo quando no se confunde a mens legis com a mens legislatore, negando-se
peso definitivo vontade histrica daqueles que elaboraram o texto constitucional
originrio ou as suas modificaes. Afinal, a constatao da lacuna pressupe a
prvia interpretao das normas constitucionais em jogo, o que pode envolver muitas
dificuldades prticas e tericas, como j se viu anteriormente.Outra distino
conceitual relevante a que separa a integrao das lacunas constitucionais
da construo constitucional. A construo constitucional, ou interpretao
construtiva da Constituio, ocorre naquelas hipteses em que a hermenutica
constitucional assume uma postura mais ousada, buscando, para alm do texto, novas
figuras ou incidncias no previstas expressamente.12 A expresso construo
constitucional de uso corrente na teoria constitucional norte-americana,13 sendo
frequentemente associada ao ativismo judicial. Um exemplo de construo
constitucional na jurisprudncia dos Estados Unidos foi a afirmao do direito
privacidade, que no se encontra expressamente consagrado na Constituio do pas,
mas que, segundo a Suprema Corte, poderia ser extrado das zonas de penumbra de
outros direitos fundamentais.14 No Brasil, um caso de construo constitucional foi
o reconhecimento do direito fundamental universal no auto-incriminao em
qualquer esfera, uma vez que o Texto Magno apenas reconhece expressamente o direito
do preso de permanecer calado (art. 5, LXIII). Na construo constitucional no
h propriamente lacuna, pois a regulao da hiptese pode ser extrada da
Constituio, desde que interpretada de forma mais ousada.No apenas o Poder
Judicirio que preenche as lacunas constitucionais. Outros rgos e entidades podem
tambm faz-lo, sempre que tenham que aplicar a Constituio e no encontrem normas
constitucionais disciplinando o caso. Na trajetria constitucional brasileira, isto
ocorreu em diversas vezes, mas convm recordar um caso historicamente importante.
Tancredo Neves faleceu depois da sua eleio indireta para a Presidncia da
Repblica, mas antes da sua posse no cargo, e a Constituio de 1969, ento
vigente, no continha norma regulando a sucesso presidencial nesta hiptese. Ela
apenas disciplinava o caso de sucesso presidencial quando houvesse a vacncia do
cargo aps a posse, prevendo a sua assuno, at o final do mandato, pelo Vice-
Presidente (art. 77). As foras polticas hegemnicas entenderam que esta mesma
soluo deveria ser aplicada por analogia ao caso, resultando na posse na
Presidncia da Repblica de Jos Sarney, que tinha sido eleito como Vice-Presidente
na chapa encabeada por Tancredo.15 O caso no chegou a ser submetido ao Poder
Judicirio.As principais formas de integrao de lacunas so a analogia, os
costumes e a equidade. O art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito
Brasileiro no alude equidade, mas menciona os princpios gerais de Direito, os
quais so arrolados tambm pela doutrina mais convencional como meios de colmatao
de lacunas. Porm, entendemos que os princpios jurdicos inclusive aqueles
implcitos, de carter mais abstrato, geralmente identificados como princpios
gerais de Direito so autnticas normas jurdicas.16 Portanto, quando eles
incidem, no h lacuna. Analisaremos abaixo a aplicao destes instrumentos no
campo constitucional, fazendo tambm algumas breves consideraes sobre o instituto
da conveno constitucional.13.2 A analogia constitucionalA analogia consiste em
tcnica para colmatao de lacunas por meio da qual se aplica hiptese no
regulada uma norma jurdica que trata de questo similar. A norma em questo no
seria inicialmente aplicvel ao caso, que no est compreendido na sua hiptese de
incidncia. Mas, diante da lacuna, ela incide, para resolv-lo.O principal
fundamento da analogia a igualdade, pois se parte da premissa de que hipteses
similares devem receber o mesmo tratamento do ordenamento.17 Mas, para que seja
cabvel a analogia, no basta que haja uma simples semelhana entre os casos.
necessrio que esta semelhana seja relevante, no que concerne s razes
subjacentes norma a ser aplicada.18 Vale aqui o brocardo latino ubi eadem ratio,
ibi eadem dispositio. Por exemplo, se uma norma veda a comercializao de filmes
envolvendo pornografia infantil, no seria cabvel aplic-la analogicamente para
impedir tambm a venda de filme que no tenha qualquer contedo sexual, mas em que
haja a participao de atores mirins. Mas poder-se- cogitar da aplicao analgica
da norma em questo para proibir a venda de revistas que contenham pornografia
infantil. A anlise da ratio da norma respalda o uso da analogia no segundo caso,
mas no no primeiro.A doutrina distingue a analogia legis da analogia juris. Na
primeira, a inte grao da lacuna feita por meio da aplicao de uma norma
jurdica determinada. Na segunda, a soluo encontrada no em uma norma jurdica
especfica, que trate de questo similar, mas no sistema jurdico como um todo, no
qual se procura o equacionamento adequado para a hiptese. Tambm se distingue
a analogia da interpretao extensiva. Na interpretao extensiva, h descompasso
entre a inteno normativa e o texto, o que corrigido pelo intrprete, por meio
de uma exegese que amplia o sentido da norma, ultrapassando a sua expresso
literal. Quando se realiza a interpretao extensiva, no se preenche lacuna, mas
aplica-se a norma jurdica sobre hiptese compreendida no seu campo de incidncia.
J na analogia existe a lacuna, tendo em vista que a inteno legislativa no
estendia a norma at o caso em que esta ser aplicada. Trata-se de uma distino
sutil, cujas fronteiras situam-se muitas vezes numa zona de penumbra.No campo
constitucional, a analogia pode se revelar muito importante.19 Antes da regulao
dos limites temticos das medidas provisrias pela EC n 32/2001, havia slida
doutrina sustentando que a lacuna constitucional em questo deveria ser suprida com
o uso da analogia, aplicando-se o art. 68 da Constituio, que definia os limites
para a edio de leis delegadas. Argumentava-se que, se o constituinte proibira a
expedio de normas pelo Executivo em determinados assuntos, mesmo quando
previamente autorizado pelo Parlamento, ainda por mais razes dever-se-ia
consider-lo impedido de editar normas sobre tais temas sem a obteno da prvia
autorizao.20O uso da analogia constitucional tampouco estranho jurisprudncia
do STF. No caso comentado no item anterior, atinente exigncia de 10 anos de
prtica profissional para composio, por advogados, dos tribunais regionais
eleitorais, a Corte endossou o emprego da analogia para integrao da lacuna
constitucional constatada.No domnio constitucional, h quem afirme que a analogia
s pode ser buscada no mbito da prpria Constituio.21 A afirmao, contudo, no
pode ser tomada de forma absoluta, j que a natureza aberta do sistema
constitucional no compatvel com a absoluta vedao do recurso a outras fontes
extra-constitucionais para integrao das suas lacunas. Figure-se um exemplo
imaginrio. Suponhamos que um grupo criminoso interessado na aprovao de um
determinado projeto de lei sequestrasse o filho de um parlamentar, exigindo, como
condio para a libertao da criana, que o poltico votasse a favor do ato
normativo. O parlamentar acaba cedendo ameaa, e o seu voto revela-se essencial
para a aprovao da norma. Imediatamente depois da publicao da lei, o caso vem
tona e passa-se a discutir a validade do ato normativo. Ser que ele formalmente
constitucional? A Constituio no trata dos vcios de vontade dos parlamentares no
processo legislativo matria sob reserva de Constituio mas no parece que
exista aqui um silncio eloquente, a significar que qualquer voto, ainda que obtido
mediante grave coao, seja vlido. Seria repugnante ao esprito da Constituio
considerar vlida uma lei cuja aprovao tenha sido obtida por meio do sequestro do
filho de um parlamentar. Na hiptese, entendemos que existe uma lacuna, que pode
ser suprida com o recurso ao Cdigo Civil, que trata da coao, como vcio de
vontade (arts. 151 a 155), e a sua integrao conduziria ao reconhecimento da
inconstitucionalidade do ato normativo imaginado.13.3 Costume e conveno
constitucionalComo se sabe, o costume tambm uma fonte do Direito, que no se
esgota nas normas jurdicas produzidas pelo Estado. O costume contribui para
abertura do sistema jurdico, intensificando a sua conexo com a realidade social
subjacente. A sua origem social e flexibilidade tornam o ordenamento jurdico mais
permevel realidade e aos valores socialmente compartilhados. A doutrina, em
geral, caracteriza o costume jurdico pela confluncia de dois elementos: o
elemento objetivo, que a repetio habitual de um determinado comportamento; e o
elemento subjetivo, que a conscincia social da obrigatoriedade desse
comportamento.22No Direito Constitucional, o costume tambm desempenha papel
relevante. Em Estados desprovidos de Constituio escrita, como o Reino Unido, ele
uma fonte constitucional decisiva, ao lado das leis constitucionais esparsas,
aprovadas ao logo da histria constitucional do pas.23 Em outros, dotados de
Constituio escrita, que so a absoluta maioria no mundo contemporneo, o costume
constitucional no tem a mesma proeminncia, mas, ainda assim, admitido dentro de
alguns limites, como fonte constitucional subsidiria.24 Na Itlia, por exemplo,
reconheceu-se a validade do costume constitucional de aprovao, pela Cmara dos
Deputados, de moo de desconfiana a nico ministro, e no a todo o gabinete de
governo, como prev a Constituio Italiana.25A admisso do costume constitucional
em pases dotados de Constituio escrita e rgida suscita algumas perplexidades.
Afinal, como a Constituio no regula nem
teria como faz-lo a forma de produo e alterao do costume, a sua admisso na
seara constitucional implica numa certa relativizao da rigidez da Lei
Maior.26 Sem embargo, a necessria permeabilidade constitucional realidade social
subjacente justifica que, com algumas cautelas, se admita o costume tambm neste
campo, desde que ele no esteja em desacordo com os preceitos da Constituio, nem
tampouco ofenda os seus valores fundamentais.27 Afinal, a existncia de uma
Constituio formal no incompatvel com a presena no sistema constitucional de
outros elementos nela no contidos, e a rigidez no bloqueia a possibilidade,
dentro de alguns limites, de mutao constitucional.A doutrina aponta como exemplo
de costume constitucional no Brasil a apro vao de algumas leis, de carter mais
consensual, por meio do chamado voto de liderana.28 Quanto isto ocorre, os
projetos de lei no so votados no Plenrio de cada casa legislativa por todos os
parlamentares presentes, pois os lderes de cada par tido, na Cmara ou no Senado,
manifestam-se em nome das respectivas bancadas. H, contudo, quem veja nesta
prtica uma afronta s regras constitucionais que disciplinam o processo
legislativo.29O costume constitucional dotado de superioridade hierrquica em
face do direito infraconstitucional, podendo fundamentar o exerccio do controle de
constitucionalidade dos atos normativos.30 Por outro lado, a sua porosidade s
dinmicas sociais, e a ausncia de regulao do seu processo de formao e mudana,
tornam o costume constitucional um dos principais instrumentos por meio dos quais
se opera a mutao constitucional.31 certo, porm, que a rigidez e a fora
normativa da Constituio no se compatibilizam com o costume contra legem (que
tambm pode ser chamado de contra constitutionem). Portanto, o costume, por mais
enraizado que seja, jamais pode ser invocado como escusa para a violao da
Constituio, nem enseja a revogao de preceitos constitucionais. Isto confere ao
costume constitucional uma posio singular no sistema das fontes do Direito, j
que ele se situa acima das normas infraconstitucionais, mas, mesmo quando
superveniente, no tem o condo de alterar o texto da Constituio.Isto no
significa dizer que, no mundo real, certas prticas francamente contrrias
Constituio no se estabeleam, criando razes. Um exemplo, no Brasil, liga-se
presena ostensiva de smbolos religiosos catlicos em reparties pblicas,
inclusive no Plenrio do Supremo Tribunal Federal, em franca contradio com o
princpio da laicidade do Estado (CF, art. 19, I), que veda que os Poderes Pblicos
se identifiquem, inclusive simbolicamente, com qualquer confisso religiosa, ainda
que majoritria.32Sem embargo, em nenhuma hiptese deve-se entender que o
costume contra legem pode se sobrepor ao que prescreve a Constituio, nem tampouco
que ele enseja a perda da validade da norma constitucional desrespeitada, por
desuso.33 Na verdade, o costume contra constitutionem patologia constitucional a
ser combatida, no possuindo qualquer valor jurdico.Os costumes constitucionais
admissveis so o secundum legem, ou interpreta tivo, e o praeter legem, ou
integrativo. No primeiro caso, opta-se por uma determinada interpretao da
Constituio, dentre as vrias que o texto e o sistema franqueiam, porque ela
endossada por costume jurdico cristalizado. Cabe aqui, contudo, um breve registro.
Nem sempre a tradio que pode ser associada ideia de costume apontar a
melhor interpretao da Constituio. A hipertrofia do valor da tradio na
hermenutica constitucional tende a converter-se em elemento conservador, de
excluso social e de manuteno de privilgios para as elites, no cenrio de uma
sociedade em que se encontram to arraigadas a desigualdade social e
cultural.34Apenas o costume praeter legem (ou praeter constitutionem) diz respeito
ao suprimento de lacunas. Trata-se de costume sobre matria constitucional, mas que
no foi disciplinada pela Constituio.O STF reconheceu a existncia de costume
constitucional no julgamento da ADI-MC n 644.35 Tratava-se de apreciar, em sede
cautelar, a constitucionalidade de decreto estadual do Estado do Amap, que,
enquanto a Assembleia Legislativa do Estado encontrava-se reunida para elaborao
da Constituio Estadual, determinara que o Vice-Governador s substituiria o
titular do Executivo no caso de afastamentos que perdurassem por mais de 15 dias. A
Corte suspendeu o ato normativo, afirmando que, alm do vcio formal, ele tambm
apresentava aparente inconstitucionalidade material. Assentou, inicialmente, a
existncia de uma prtica constitucional invarivel que vem do Imprio (...)
atravessando os sucessivos regimes da Repblica, a impor a transferncia do
exerccio do Governo ao Vice-Presidente. E concluiu que, embora fosse duvidoso o
enquadramento do referido costume constitucional como princpio estabelecido, de
observncia compulsria pelo constituinte estadual, falta de Constituio
Estadual, que disponha em contrrio, a fonte provisria de soluo do problema h
de ser o padro federal, no qual a impreciso do texto constitucional foi precisada
pela prtica constitucional invariavelmente observada.O texto constitucional
federal em discusso era o art. 79, segundo o qual substituir o Presidente, no
caso de impedimento, e o suceder, no de vaga, o Vice- Presidente. Para o STF,
embora a Constituio Federal no tenha definido o que se considera como
impedimento do Presidente, formara-se o costume constitucional na matria, no
sentido de que o seu afastamento do cargo, mesmo que por um nico dia, por motivos
como viagem ao exterior e doena, j ensejaria a posse do seu Vice.Discute-se, em
doutrina, a fora vinculante do costume constitucional. Um caso sempre lembrado diz
respeito ao costume constitucional que teria se formado nos Estados Unidos, desde a
sua independncia, no sentido de no se admitir mais de uma reeleio para o cargo
de Presidente da Repblica. A existncia do costume de mais de 150 anos no teria
impedido o Presidente Roosevelt de quebr-lo, obtendo um terceiro e um quarto
mandatos, na dcada de 40 do sculo passado, o que acabou levando o constituinte
derivado norte-americano a positivar, no prprio texto constitucional, a vedao
(Emenda XXII, aprovada em 1951).36H no Direito Constitucional Comparado um
instituto conhecido como conveno constitucional,37 que corresponde a uma espcie
de costume constitucional desprovido de tutela judicial. A conveno constitucional
uma categoria que se desenvolveu no constitucionalismo ingls, que corresponde s
prticas reiteradamente seguidas por rgos estatais em questes de natureza
eminentemente constitucional, que no so impostas por nenhum texto escrito, mas
que so consideradas obrigatrias. Como exemplos de conveno constitucional
naquele pas, cabe citar a indicao como Primeiro-Ministro, pelo monarca, do lder
do partido vencedor nas eleies para a Cmara dos Comuns; a necessidade de que o
Primeiro-Ministro seja sempre um membro da Cmara dos Comuns, e de que todos os
demais ministros do governo pertenam a essa ou Cmara dos Lordes; e a
impossibilidade de veto real s leis, salvo quando a Rainha tenha sido instruda a
exercer tal prerrogativa pelo Primeiro-Ministro.Entende-se, no Direito ingls, que
a ofensa a uma conveno constitucional, apesar de atentar contra a ordem
constitucional, no pode ensejar qualquer reao jurisdicional,38 muito embora
produza graves consequncias polticas. Diz-se, por exemplo, que no dia em que a
Rainha vetar uma lei, sem recomendao do seu Primeiro-Ministro, ela estar
precipitando o final da monarquia.No Canad, em que, como no Brasil, h
Constituio escrita e rgida, adotou-se o mesmo entendimento sobre a
impossibilidade de proteo judicial das convenes constitucionais, em importante
caso em que se examinou a possibilidade de mudana na Constituio do pas sem o
consentimento da maior parte das suas provncias. A Suprema Corte canadense foi
provocada, e, apesar de ter reconhecido a existncia de uma conveno
constitucional na hiptese, entendeu que no era suscetvel de tutela
judicial.39Num sistema que conte com uma Constituio escrita e rgida, dotada de
supremacia jurdica, nenhuma conveno ser vlida se impuser qualquer ao ou
omisso contrria Constituio. O que as convenes podem fazer algo sutilmente
diferente: elas impem relevantes restries ao exerccio de algum poder ou
faculdade atribuda pela Constituio a algum rgo ou autoridade.40 Neste sentido,
pode-se ver o surgimento do parlamentarismo brasileira durante o 2 Reinado
como uma espcie de conveno constitucional. Na poca, Pedro II passou,
sistematicamente, a nomear para o seu gabinete representantes do partido que
obtivera maioria nas ltimas eleies parlamentares. Tal obrigao no estava
prevista na Carta de 1824, que dava ao Imperador a faculdade de escolher livremente
os seus ministros, mas foi se criando na cultura poltica do pas o sentimento de
que, se o monarca agisse de forma diferente, desconsiderando o resultado eleitoral,
ele estaria violando os seus deveres constitucionais.41 Porm, seria impensvel,
naquele cenrio, levar a questo ao Judicirio, caso nosso Imperador no honrasse a
referida tradio.Um exemplo de conveno constitucional que se formou no Brasil
sob a gide da Constituio de 88 diz respeito escolha do Presidente do Supremo
Tribunal Federal. A Constituio Federal no tem regra especfica sobre a escolha
do Chefe do Poder Judicirio brasileiro, mas prev a competncia dos tribunais em
geral para elegerem seus rgos diretivos (art. 96, I, a). O Regimento Interno do
STF (art. 2, Pargrafo nico), por sua vez, estabelece que todos os ministros
participam da eleio, que escolhe o Presidente da Corte para mandato de dois anos.
Contudo,
formou-se uma prtica no escrita na Corte, extremamente salutar, no sentido de
que a escolha deve respeitar um rodzio entre os Ministros, no qual se aplica o
critrio da antiguidade. Todas as eleies para o cargo realizadas desde a Carta de
88 tiveram natureza meramente formal, homologando, na prtica, o resultado
decorrente da aplicao de tal critrio, que reputado essencial por evitar uma
excessiva polarizao na Corte, que poderia resultar de disputas eleitorais entre
os seus componentes.A hiptese envolve uma tpica conveno constitucional, cujo
efeito prtico constranger a liberdade atribuda pelo texto constitucional aos
ministros do STF, de elegerem livremente o seu Presidente. A observncia desta
conveno constitucional no meramente facultativa. Contudo, no existira a
possibilidade de impugnao judicial a uma eventual deciso do STF que deixasse de
cumpri-la. As consequncias desta hiptese sui generis de inconstitucionalidade
seriam puramente polticas.4213.4 A equidade constitucionalNo incomum que os
casos concretos apresentem particularidades que no foram previstas pelo
legislador. A equidade o instituto jurdico que autoriza o intr prete a adaptar
o direito vigente a essas necessidades, buscando retificar injustias
ou inadequaes mais graves. A discusso sobre a equidade remonta a
Aristteles,43 que a comparou rgua de Lesbos: uma rgua malevel, que se
adapta s reentrncias e irregularidades dos objetos, para medi-los com mais
preciso. Diferentemente das leis, que seriam como as rguas rgidas, a equidade
teria flexibilidade para se amoldar s singularidades de cada caso, buscando a
justia particular para cada situao.A equidade pode ser empregada para auxiliar
na interpretao das normas legais e para corrigir a lei, quando a aplicao dessa
se revelar profundamente injusta ou inadequada s singularidades do caso concreto.
Neste ltimo sentido, ela associada suavizao dos comandos legais, de forma
benfica aos seus destinatrios. Mas a equidade tambm pode ser utilizada para
preencher as lacunas da lei, integrando o ordenamento.44 Esta distino entre
equidade secundum legem, contra legem e praeter legem, clara na teoria, no to
ntida na prtica, pois as lacunas a que a equidade convocada a colmatar so
quase sempre lacunas ocultas. Ou seja, so aquelas lacunas que no decorrem
propriamente da ausncia de norma legal disciplinando uma hiptese, mas da
percepo pelo intrprete de que a norma incidente deixou de contemplar um aspecto
essencial do caso, cuja considerao pelo legislador teria conduzido a tratamento
jurdico distinto.Diferentemente da analogia e dos costumes, a equidade no est
prevista no art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro como meio
de integrao de lacunas. No ordenamento infraconstitucional brasileiro, a
principal aluso equidade se encontra no art. 127 do Cdigo de Processo Civil,
segundo o qual o juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei. Esta
reticncia do nosso legislador infraconstitucional em relao equidade se explica
diante do predomnio, at no muito tempo atrs, de uma concepo jurdica
formalista, que enxergava com grande m-vontade qualquer possibilidade de criao
judicial do Direito, em razo de uma leitura ortodoxa do princpio da separao de
poderes. No formalismo legalista, a equidade, que tivera o seu auge no Direito
Romano, foi relegada a um papel menor.45Contudo, ao longo sculo passado,
floresceram, em diferentes contextos histricos e com impostaes poltico-
filosficas heterogneas, vrias correntes que valorizaram ao extremo a liberdade
decisria do juiz na busca da soluo mais justa ou adequada para cada caso, como a
Escola do Direito Livre na Frana, o realismo jurdico norte-americano, a tpica
jurdica alem, e, no Brasil, algumas verses do movimento conhecido como Direito
Alternativo. Tais correntes, contudo, incor reram em excessos, por no atriburem
a importncia devida exigncia de previ sibilidade e segurana jurdica, inerente
ao Estado de Direito, nem tampouco necessidade de legitimao democrtica do
processo de criao do Direito, que fundamenta a primazia do Parlamento na
elaborao das normas jurdicas. O debate sobre hermenutica jurdica encontra-se
hoje muito longe de qualquer equacionamento definitivo que provavelmente nunca
vir mas as posies mais aceitas e razoveis so as que se situam entre os dois
extremos, representados pela negao da criao judicial do Direito e pela rejeio
da vinculao do intrprete s normas positivas em vigor. Neste cenrio, surge para
a equidade um espao maior do que o ocupado no apogeu do positivismo formalista,
sem que ela se converta, todavia, no meio ordinrio de regulao social e de
resoluo de conflitos jurdicos.Na seara constitucional, um uso importante da
equidade d-se no afastamento da incidncia de certos atos normativos
infraconstitucionais que, conquanto vlidos em geral, se revelem flagrantemente
inadequados ou injustos quando aplicados a determinados casos especficos
compreendidos no seu campo de incidncia. Neste sentido, a doutrina nacional, a
partir das lies de Humberto vila, tem aludido equidade como uma das dimenses
do princpio da razoabilidade.46 O autor gacho forneceu um exemplo interessante da
jurisprudncia administrativa do Conselho de Contribuintes.47 Normas tributrias
federais dispensam tratamento favorecido para empresas de pequeno porte que no
efetuem operaes de importao. Uma pequena fbrica de sofs fora excluda pela
Receita Federal do regime fiscal em questo, to somente por ter, apenas uma vez,
importado os ps de um nico sof. A deciso foi revertida pelo Conselho dos
Contribuintes, que no a considerou razovel.A equidade tambm pode ser usada para
suprir lacunas da Constituio ou temperar, em circunstncias excepcionais, o rigor
das suas regras. Vejamos dois casos do STF. O primeiro foi examinado na ADI n
1.289-4,48 proposta contra Resoluo do Conselho Nacional do Ministrio Pblico do
Trabalho (CNMPT) que permitira a composio da lista para ingresso nos Tribunais
Regionais do Trabalho de membros do MP com menos de 10 anos de exerccio, caso no
houvesse quantidade suficiente de candidatos que satisfizessem este requisito. De
acordo com a Constituio, os membros do MP que concorrem lista para ingresso nos
tribunais devem sempre contar com mais de 10 anos de carreira (art. 115 c/c art.
94, CF). Trata-se de uma tpica regra constitucional, cujo texto no prev qualquer
exceo.Sem embargo, a Corte entendeu que, nas circunstncias do caso, a exigncia
que tal regra contm deveria ceder. que, naquela poca, a quantidade de
Procuradores do Trabalho em exerccio h mais de 10 anos tornava quase certo que
no se conseguiria, em muitos casos, formar a lista em questo, caso a exigncia
fosse mantida. Para a Corte, haveria no caso uma lacuna, uma vez que o constituinte
no previra nenhuma soluo para aquela hiptese, e esta havia sido preenchida
corretamente pela deciso do CNMPT.49 Mais importante do que cumprir a exigncia
mnima de experincia imposta pela Constituio seria assegurar a composio plural
dos TRTs, por meio da garantia de vagas ao Ministrio Pblico, bem como proteger a
liberdade de cada tribunal e do Chefe do Executivo na escolha dentre os integrantes
da lista.50Outro caso interessante foi apreciado no Mandado de Segurana n
26.690,51 em que a Corte afastou a aplicao da regra constitucional que exige a
comprovao de trs anos de atividade jurdica para ingresso nas carreiras do
Ministrio Pblico (art. 129, 3, CF). O STF permitiu a posse no cargo de
Procurador da Repblica de candidata que no comprovara tal requisito, mas que,
anteriormente ao concurso, j desempenhava a funo de Promotora de Justia, no
qual tomara posse antes da aprovao da EC n 45/2004, que instituiu a exigncia em
questo. A Corte entendeu que o caso era excepcionalssimo, pois no faria sentido
negar a um membro do Ministrio Pblico a possibilidade de concorrer a cargo em
outra carreira da instituio, haja vista o princpio constitucional da unidade do
MP.Em diversos votos proferidos no STF pelo Ministro Eros Grau, empregou-se a
teoria do estado de exceo para justificar a no aplicao de regras
constitucionais a casos em que, pelo seu texto, deveriam incidir, mas nos quais a
presena de circunstncias excepcionais justificariam o respectivo
afastamento.52 Algumas dessas decises poderiam ser explicadas por meio do recurso
ideia de equidade, ao invs da teoria do estado de exceo. No nos parece
apropriado, sobretudo em momentos de normalidade institucional,53 como os que o
Brasil hoje vivencia, atribuir ao STF o poder soberano, no sentido de Carl
Schmitt,54 de suspender a fora de normas jurdicas para instaurar a exceo. Esta
linha argumentativa, alm de desnecessria, pode revelar-se perigosa, se manejada
por quem no tenha os mesmos compromissos democrticos do Ministro Eros Grau.De
qualquer forma, recomendvel uma postura de grande parcimnia e de autoconteno
no uso da equidade constitucional. que, em geral, este uso envolve a no
aplicao de alguma regra constitucional que, no fosse o reconhecimento de lacuna
oculta, incidiria sobre a hiptese. E, como j salientado anteriormente,55 s em
hipteses excepcionalssimas se deve admitir o afastamento de regras
constitucionais, sob pena de se submeter a fora normativa da Constituio a
valoraes nem sempre confiveis dos juzes e demais intrpretes.Ademais, no se
deve conceber a equidade como o instrumento para que cada intrprete inscreva na
Constituio as suas preferncias, valores e idiossincrasias. No se nega, por
bvio, que a equidade envolve, por definio, atividade criativa do operador
jurdico, mas a criao do Direito deve estar sempre pautada pelo sistema
constitucional, norteando-se pelo seu esprito e pelos seus valores fundamentais,
sob pena de subverso do Estado Democrtico de Direito.13.5 A inexistncia de
hierarquia entre os critrios para suprimento de lacunas constitucionaisDiscute-se,
em doutrina, se haveria ou no uma ordem obrigatria entre os instrumentos para a
integrao do Direito. Diversos comentadores do art. 4 da antes denominada Lei de
Introduo do Cdigo Civil sustentam que a disposio das palavras no respectivo
texto expressaria uma ordem de preferncia.56 De acordo com essa posio, primeiro
o intrprete deve recorrer analogia; se esta no for possvel, ele passa aos
costumes; e, se nem uma nem o outro resolverem o caso, vai aos princpios gerais de
Direito.Se a tese j nos parece bastante discutvel fora do domnio constitucional,
nesse ela no minimamente sustentvel. Em primeiro lugar, porque, ainda que o
artigo 4 estabelecesse essa ordem de preferncia, ela no seria, s por isso,
obrigatria no campo constitucional. Afinal, no papel do legislador
infraconstitucional definir, de forma vinculante, como se deve interpretar e
aplicar norma que lhe hierarquicamente superior.Ademais, a complexidade do
domnio emprico sobre o qual recai a Cons tituio, aliada dimenso poltica dos
seus preceitos e valores, torna invivel qualquer tentativa de estabelecer
critrios absolutamente rgidos para a interpretao ou integrao dos seus
preceitos. No se trata de endossar a recusa ao mtodo, como defendem alguns
autores inspirados na tradio da hermenutica filosfica de Gadamer.57 Entendemos
que o mtodo importante para reduzir o arbtrio e a chance de erro do intrprete,
ampliar a possibilidade de controle social sobre a sua atividade e gerar maior a
previsibilidade para o cidado. Porm, no domnio da interpretao jurdica
sobretudo da interpretao constitucional no h espao para a construo de
metodologia to inflexvel, que no deixe espao para que se valorem as
especificidades de cada situao, bem como as exigncias de Justia impostas pelo
sistema constitucional, na definio do meio de integrao de lacuna constitucional
mais apropriado a cada caso. 1 A ideia da completude do ordenamento jurdico
associada ao positivismo formalista desenvolvido no mbito dos pases do sistema
romano-germnico, tanto na verso francesa da Escola da Exegese, como na verso
germnica da jurisprudncia dos conceitos e se vincula tambm ao dogma, cada vez
mais questionvel, da necessria estatalidade do Direito. Veja-se, sobre o tpico,
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, p. 115-160; LARENZ,
Karl. Metodologa de la ciencia del derecho, p. 363-400. GUASTINI, Riccardo. Das
fontes s normas, p. 173-184.2 Cabem aqui dois breves registros. O primeiro no
sentido de que, em qualquer sociedade, existem os chama dos espaos vazios de
Direito, e estes no so equiparveis s lacunas. H espao vazio de Direito
quando o ordenamento no cuida de determinadas questes no por uma falha sua, mas
porque no se considera apropriado ou legtimo faz-lo. O assunto fica sem
disciplina jurdica, ainda que seja eventualmente regu lado em outras esferas
sociais, como a esttica, a das regras de cortesia, a religiosa etc. O ordenamento
jurdico da maior parte dos pases no trata, por exemplo, da forma como as pessoas
devem se cumprimentar, nem disciplina a quantidade de banhos que cada um deve
tomar, o que no pode ser considerado uma lacuna. Veja-se, a propsito, LARENZ,
Karl. Metodologa de la ciencia del derecho, p. 364; ZAGREBELSKY, Gustavo. Manuale
di diritto costituzionale: Il sistema delle fonti del diritto, p. 79-80. O segundo
registro no sentido de que as lacunas algumas vezes resultam no propriamente da
ausncia de regulao jurdica de um assunto, mas da percepo de que a
regulao prima facie incidente sobre uma determinada situao deixou de contemplar
uma singularidade importante, cuja considerao certamente levaria a resultado
diferente. H uma dissonncia entre aquela incidncia normativa e o sistema
jurdico como um todo, que no pode ser imputada inteno legal. Seria o caso de
uma norma jurdica que vedasse o ingresso de ces numa estao de metr, mas
deixasse de consagrar uma exceo para os ces-guia, que ajudam os deficientes
visuais na sua locomoo, no por uma deciso do legislador, mas simplesmente
porque no se cogitou da hiptese na formulao da norma em questo. Esta hiptese
chamada por alguns autores de lacuna oculta. Cf. LARENZ, Karl. Metodologa de
la ciencia del derecho, p. 370.3 certo que fatores diversos podem levar o poder
constituinte a positivar na Constituio normas no to importantes, o que, sem
dvida, ocorreu na Constituio de 88.4 De acordo com Canotilho, a reserva de
Constituio significa que determinadas questes respeitantes ao estatuto jurdico
do poltico no devem ser reguladas por leis ordinrias, mas pela constituio
(Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 241). Para o autor lusitano,
a ideia de reserva de constituio aponta para a existncia de certos ncleos de
matrias que, de acordo com o esprito do tempo e a conscincia jurdica geral da
comunidade, devem estar normativamente contemplados na lei proeminente desta
comunidade, o que ele associa aos princpios fundamentais que especificam a
estrutura geral do governo e do processo poltico (poderes do legislativo,
executivo e do judicirio, princpio da regra majoritria) e pelos direitos de
liberdade e igualdade bsicos de um cidado que as maiorias legislativas devem
respeitar (p. 1015).5 ADI n 3.510, Rel. Min. Carlos Britto. DJe, 27 maio
2010.6 No mesmo sentido, veja-se: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito
constitucional e teoria da Constituio. Sobre o papel da Constituio como
reserva de Justia, veja-se: VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva
de justia: um ensaio sobre limites materiais ao poder de reforma.7 Ressalte-se que
tampouco seria possvel a edio de lei complementar para disciplina do tema.
que, de acordo com entendimento doutrinrio e jurisprudencial consolidado, s cabe
a edio de lei complementar para tratar de assuntos que o prprio constituinte
tenha reservado legislao complementar. E no h, na Carta de 88, qualquer
previso para edio de lei complementar nesta matria.8 PERELMAN, Cham. Lgica
jurdica: nova retrica, p. 105-107.9 RMS n 24.334/PB, Rel. Min. Gilmar
Mendes. DJ, 26 ago. 2005.10 Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional,
p. 237.11 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p.
134.12 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo, 2.
ed., p. 129. H quem diferencie a interpretao constitucional da construo,
salientando o carter mais vinculado da primeira em relao segunda. Para ns, a
construo no deixa de ser interpretao constitucional, j que se trata de
atividade destinada atribuio de sentido s normas constitucionais. No mesmo
sentido, veja-se: FERRAZ, Ana Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da
Constituio, p. 47-48.13 Veja-se: WHITTINGTON, Keith E. Constitutional
Construction: Divided Powers and Constitutional Meaning; TRIBE, Laurence H. The
Invisible Constitution.14 Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).15 Na
ocasio, chegou-se a cogitar na assuno interina da Presidncia da Repblica pelo
ento Presidente da Cmara dos Deputados, Ulysses Guimares, que convocaria novo
pleito. Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil,
p. 446. Acabou prevalecendo a tese mais correta sob o ngulo
constitucional.16 Sobre a relao entre os princpios gerais de Direito e a
Constituio, cf. FLORES-VALDS, Joaquin Arce y. Los princpios generales del
derecho y su formulacin constitucional. Sobre a normatividade dos princpios,
veja-se o Captulo 9.17 Cf. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do
direito, p. 210; FERRARA, Francesco. Interpretao e aplicao das leis, 2. ed., p.
59.18 Cf. SCHAUER, Frederick. Thinking Like a Lawyer: a new Introduction to Legal
Reasoning, p. 93-94.19 Cf. SUNSTEIN, Cass R. Legal Reasoning and Political
Conflict, p. 79-83.20 Neste sentido, cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito
constitucional positivo, 10. ed., p. 459; CLVE, Clmerson Merlin. Medidas
provisrias, p. 77-78.21 Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, p.
236; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p.
139.22 Cf. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito, p. 158; HESPANHA, Antnio
Manuel. O caleidoscpio do direito: o direito e a justia nos dias de hoje, p. 461-
462.23 No Reino Unido, h tambm importantes fontes constitucionais de origem no
costumeira: as leis cons titucionais (a primeira delas foi a Magna Carta, de 1215,
e muitas outras se seguiram, at o Constitutional Reform Act, de 2005) e os
precedentes judiciais. Alis, como se analisar em seguida, no se fala no Reino
Unido em costume, mas em conveno constitucional. E l se considera que as
convenes constitucionais, conquanto de observncia obrigatria, no so
suscetveis de proteo judicial no caso de descumprimento. Veja-se, a propsito,
BARNETT, Hilaire. Constitutional and Administrative Law, p. 19-50.24 Cf. GARCIA,
Emerson. Conflito entre normas constitucionais: esboo de uma teoria geral, p. 224-
232.25 Cf. DE VERGOTTINI, Giuseppe. Diritto costituzionale, p. 251.26 Cf. VEGA,
Pedro de. La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, p.
195-200; SILVA, Jos Afonso da. Mutaes constitucionais. In: SILVA, Jos Afonso
da. Poder constituinte e poder popular, p. 294-297.27 No mesmo sentido, veja-se:
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, p. 93-106; FERRAZ, Ana Cndida da
Cunha. Processos informais de mudana da Constituio, p. 182-198.28 Cf. BARROSO,
Lus Roberto. Curso
de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a cons truo
do novo modelo, p. 135.29 Neste sentido, veja-se: PERTENCE, Jos Paulo Seplveda.
Voto de liderana. Revista de Direito Pblico, n. 76, p. 57 et seq.30 Nesse
sentido, salientou Pontes de Miranda: preciso ter-se sempre em vista que a regra
jurdica no-escrita de direito constitucional corta a legislao ordinria que
dela discrepe, como a cortaria a regra escrita de direito constitucional
(Comentrios Constituio de 1967 com a emenda n 1 de 1969, p. 301).31 Sobre a
mutao constitucional, veja-se o Captulo 8.32 A questo da presena de crucifixos
nos tribunais foi levada ao Conselho Nacional de Justia, por meio do Pedido de
Providncias n 1.344, por meio do qual a ONG Brasil para Todos buscava deciso
que vedasse esta prtica. O CNJ rejeitou o pedido, em deciso proferida em 2007. No
voto do Relator, Conselheiro Oscar Argollo, um dos argumentos invocados em favor da
presena dos crucifixos nos tribunais foi exatamente o costume: A cultura e
tradio fundamentos da nossa evoluo social inseridas numa sociedade oferecem
aos cidados em geral a exposio permanente de smbolos representativos, com os
quais convivemos pacificamente, v.g. o crucifixo, o escudo, a esttua etc. (...)
Portanto, se o costume a palavra chave para a compreenso dos conceitos de tica
e moral, a tradio se insere no mesmo contexto, uma vez que deve ser vista como um
conjunto de padres de comportamentos socialmente condicionados e permitidos. E no
podemos ignorar a manifestao cultural da religio nas tradies brasileiras, que
hoje no representa qualquer submisso ao poder clerical. Sobre esta questo, com
anlise crtica da deciso do CNJ, veja-se: SARMENTO, Daniel. O crucifixo nos
tribunais e a laicidade do Estado. In: SARMENTO, Daniel. Por um constitucionalismo
inclusivo: histria constitucional brasileira, teoria da Constituio e direitos
fundamentais, p. 161-178.33 No obstante, na Frana, durante o perodo da III
Repblica (1875-1946), ocorreu fenmeno caracterizado pela doutrina do pas como
costume constitucional contra legem, que teria levado ao desuso ou dessuetude, de
norma constitucional. A Constituio de 1875 atribua ao Presidente da Repblica,
com a autorizao do Senado, a faculdade de dissolver a Cmara dos Deputados. A
falta de uso desta prerrogativa, associada ao reconhecimento geral da sua
inconvenincia, acabou gerando a crena no meio jurdico e poltico de que a norma
constitucional que reconhecia esta faculdade no poderia mais ser aplicada. Veja-
se, a propsito, BURDEAU, Georges; HAMON, Francis; TROPER, Michel. Droit
constitutionnel, p. 64-66.34 Neste sentido, criticando o peso do argumento da
tradio na interpretao dos direitos fundamentais, veja-se: ELY, John
Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review, p. 60-63; SUNSTEIN, Cass
R. Designing Democracies: What Constitutions Do?, p. 67-94.35 ADI-MC n 644, Rel.
Min. Seplveda Pertence. DJ, 21 fev. 1992.36 Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la
Constitucin.37 A expresso conveno constitucional foi cunhada por A. V. Dicey,
em obra clssica do Direito Constitucional ingls, intitulada Introduction to the
Study of the Law of the Constitution. Publicada originalmente em 1883.38 Esta
concepo tradicional, de que no haveria qualquer remdio judicial para a ofensa
s convenes constitucionais foi reafirmada em dois julgamentos mais recentes do
Judicirio ingls: Attorney General v. Jonathan Cape Ltd. (1976) 1 QB 752, e Manuel
v. Attorney General (1983) Ch 77.39 O caso, conhecido como Patriation Reference,
foi julgado em 1981.40 Neste sentido, HOGG, Peter W. Constitutional Law of Canada,
p. 7.41 No obstante, certo que Pedro II afastou trs gabinetes que contavam com
respaldo da maioria parlamentar, valendo-se da faculdade conferida ao Poder
Moderador de dissolver a Cmara e convocar novas eleies, nas quais obteve a nova
maioria que desejava. Isto ocorreu em 1843, 1858 e 1868.42 Tal afirmao pode soar
paradoxal para a ortodoxia constitucional brasileira da atualidade. Na teoria cons
titucional brasileira contempornea, h dificuldade em dissociar a ideia de
Constituio da possibilidade de tutela jurisdicional das suas normas. Por razes
histricas compreensveis, o discurso constitucional que se ergueu no pas aps o
advento da Constituio de 88 foi no sentido de afirmao da ilimitada
possibilidade de garantia judicial da Constituio. Tratou-se de uma estratgia
voltada ao louvvel propsito de buscar a efetivao da Constituio, no af de
superar uma crnica disfuno dos nossos sistemas jurdico e poltico, nos quais as
constituies representavam pouco mais do que fachadas para o exerccio do poder,
que se portava de forma quase sempre indiferente em relao s prescries
constitucionais. Porm, nossa opinio de que o fenmeno constitucional tem uma
dimenso poltica que no cabe inteiramente na jurisdio cons titucional. O
instituto da conveno constitucional situa-se exatamente nessa zona
eminentemente poltica e no jurisdicional do domnio constitucional. Para uma
defesa equilibrada da tese de que a Cons tituio vai alm do campo acessvel
jurisdio constitucional apesar da irrecusvel relevncia dessa ltima para
proteo e promoo dos valores constitucionais , veja-se: SAGER, Lawrence
G. Justice in Plainclothes: a Theory of American Constitutional Practice.43 Vale a
pena reproduzir o texto clssico de Aristteles sobre a equidade: O que faz surgir
o problema que o equitativo justo, porm no o legalmente justo, e sim uma
correo da justia legal. A razo disto que toda lei universal, mas a respeito
de certas coisas no possvel fazer uma afirmao universal que seja correta. Nos
casos, pois, em que necessrio falar de modo geral, mas no possvel faz-lo
corretamente, a lei considera o caso mais usual, se bem que no ignore a
possibilidade de erro. E nem por isso tal modo de proceder deixa de ser correto,
pois o erro no est na lei, nem no legislador, mas na natureza da prpria coisa,
j que os assuntos prticos so dessa espcie por natureza. Portanto, quando a lei
se expressa universalmente e surge um caso que no abrangido pela declarao
universal, justo, uma vez que o legislador falhou e errou por excesso de
simplicidade, corrigir a omisso em outras palavras, dizer o que o prprio
legislador teria dito se estivesse presente, e que teria includo na lei se tivesse
conhecimento do caso. Por isso, o equitativo justo, superior a uma espcie de
justia no justia absoluta, mas ao erro proveniente do carter absoluto da
disposio legal. essa a natureza do eqitativo: uma correo da lei quando ela
deficiente em razo da sua universalidade (tica a Nicmaco, p. 136).44 Sobre os
diferentes usos da equidade, veja-se: ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito:
introduo e teoria geral, p. 186-190; MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e
aplicao do direito, p. 172-175.45 Sobre a trajetria histrica da equidade, cf.
MANA, Dominique. Equidade. In: ARNAUD, Andr Jean (Dir.). Dicionrio enciclopdico
de teoria e de sociologia do direito, p. 309-312.46 Cf. VILA, Humberto. Teoria dos
princpios, p. 154-157; BUSTAMANTE, Thomas R. A razoabilidade na dog mtica
jurdica contempornea. In: BUSTAMANTE, Thomas R. Teoria do direito e deciso
racional: temas de teoria da argumentao jurdica, p. 315-319.47 VILA,
Humberto. Teoria dos princpios, p. 156. O autor cita o Processo n 1303.000021/99-
14, 2 Conselho dos Contribuintes, 2 Cmara, sesso de 18.10.2000.48 Emb. Inf. na
ADI n 1.289-4, Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ, 27 fev. 2004.49 De acordo com o Min.
Gilmar Mendes, a regra constitucional em questo contm uma lacuna: a no-regu
lao das situaes excepcionais existentes na fase inicial de implementao do
novo modelo constitucional. No tendo a matria sido regulada em disposio
transitria, parece adequado que o prprio intrprete possa faz-lo em consonncia
com o sistema constitucional.50 Nas palavras do Min. Gilmar Mendes: Muito mais
distante da vontade constitucional seria a composio do Tribunal sem a
participao dos integrantes do Ministrio Pblico. Da mesma forma, a composio da
lista com nmero inferior ou estabelecido constitucionalmente, afetando o modelo j
restrito de liberdade de escolha. (...) No h dvida, pois, que, entre os caminhos
possveis de serem trilhados, escolheu a Resoluo aquele que mais se aproxima da
integridade da deciso constitucional.51 MS n 26.690, Rel. Min. Eros Grau. DJe,
18 dez. 2008.52 Veja-se, exemplificativamente, a argumentao do Ministro Eros Grau
no julgamento do RE n 597-994-6, em que se discutiu a possibilidade de que
promotora de justia se candidatasse reeleio para prefeitura de um municpio,
posteriormente promulgao da EC n 45/04, que vedou qualquer atividade poltico-
partidria aos membros do MP que ingressaram na carreira aps a Constituio de 88
(antes da EC n 45/ 2004, entendia-se que os membros do MP podiam candidatar-se,
desde que se licenciassem previamente). Em voto acolhido pela Corte, o Ministro
ressaltou a excepcionalidade do caso, pelo fato de que a promotora j era prefeita
quando adveio a EC n 45/04, e a Constituio faculta a candidatura reeleio
para a Chefia do Executivo. Isto justificaria que se reconhecesse a no incidncia
da vedao constitucional em discusso, o que Eros Grau fundamentou na ideia do
estado de exceo: A exceo o caso que no cabe no mbito de normalidade
abrangido pela norma em geral. A norma geral deixaria de s-lo (deixaria de ser
geral) se a contemplasse. Da exceo no se encontra aluso no discurso da ordem
vigente. Define-se como tal justamente por no ter sido descrita nos textos
escritos que compem essa ordem. Ela est no direito, ainda que no se encontre nos
textos normativos do direito positivo (...). O estado de exceo uma zona de
indiferena entre o caos e o estado de normalidade, zona de indiferena, no
entanto, capturada pelo direito. De sorte que no a exceo que se subtrai
norma, mas ela que, suspendendo-se, d lugar exceo somente desse modo ela se
constitui como regra, mantendo-se em relao com a exceo). Da que ao Judicirio,
sempre que necessrio, incumbe decidir regulando tambm estas situaes exceo
(DJe, 6 ago. 2009). A mesma linha argumentativa foi seguida em diversos outros
votos do Min. Eros Grau, como os proferidos na Recl. n 3.53 (Rel. Min. Seplveda
Pertence. DJ, 27 out. 2006); ADI n 2.240 (Rel. Min. Eros Grau. DJe, 9 maio 2007);
ADI n 3.316 (Rel. Min. Eros Grau. DJe, 29 jun. 2007); ADI n 3.489 (Rel. Min. Eros
Grau. DJe, 29 jun. 2007); HC n 94.916 (Rel. Min. Eros Grau. DJe, 12 dez.
2008).53 No se ignora a teoria do estado de exceo do filsofo Giorgio Agamben,
que sustenta a ideia de que mesmo no contexto de normalidade institucional o
estado de exceo subsiste. Esta concepo pode at ser apropriada para descrever
hipteses como a de violao sistemtica de direitos humanos em favelas e
comunidades carentes e de anomia nos presdios espaos que o Estado de Direito
muitas vezes no consegue alcanar, mesmo no contexto de regimes polticos
formalmente democrticos. Contudo, esta teoria no pode ser empregada como
fundamento para atribuio aos tribunais do poder de suspender a aplicao de
normas constitucionais vigentes, instaurando a exceo, como se fossem soberanos,
sob pena de legitimao de verdadeira tirania judiciria. Giorgio Agamben tratou do
tema em: Estado de exceo, p. 11-49; e Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua
I, p. 23-75.54 Carl Schmitt certamente o mais importante representante do
autoritarismo no pensamento constitucional moderno elaborou conhecida definio
de soberania: soberano quem decide sobre o estado de exceo (Teologia
poltica, p. 7).55 Veja-se o Captulo 12.56 Cf. CHAVES, Cristiano; ROSENVALD,
Nelson. Direito civil: teoria geral, p. 54.57 Na doutrina brasileira, o mais
destacado jurista desta linha terica Lenio Streck. Veja-se, a propsito, STRECK,
Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e teorias discursivas.
Para uma erudita abordagem crtica desta concepo, cf. SAMPAIO, Jos Adrcio
Leite. Adeus aos mtodos?: Hermenutica, prag mtica e argumentao
constitucional. In: ROCHA, Fernando Luis Ximenes; MORAES, Filomeno
(Coord.). Direito constitucional contemporneo: estudos em homenagem a Paulo
Bonavides, p. 362-437.
CAPTULO 14DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL14.1 IntroduoO direito
intertemporal lida com o conflito de leis no tempo. Ele busca solu cionar os
problemas que surgem em decorrncia da sucesso de normas, definindo a esfera de
incidncia de cada uma delas. Assim como ocorre com as normas jur dicas em geral,
a aplicao da Constituio tambm pode suscitar questes de direito
intertemporal. verdade que o exerccio do poder constituinte originrio
representa, pelo menos sob o ngulo formal,1 uma ruptura em relao ao ordenamento
jurdico pretrito. Teoricamente, seria como se o Estado e o Direito (re)comeassem
do zero, rompendo com passado. Contudo, esta construo, apoiada no dogma da
inicialidade do poder constituinte originrio,2 no suficiente para o
equacionamento de todos os problemas que podem surgir envolvendo a aplicao das
normas constitucionais no tempo. Isto porque, nem o advento de nova Constituio
cancela todo o direito anterior, nem estamos lidando apenas com a aplicao de
normas produzidas pelo poder constituinte originrio, tendo em vista que as emendas
constitucionais tambm podem suscitar questes de direito intertemporal. Ademais, a
tutela da segurana jurdica valor encarecido pelas constituies democrticas,
como a brasileira de 1988 pode eventualmente apontar para soluo diversa daquela
representada pela automtica incidncia da Constituio em vigor sobre situaes
que tiveram origem antes da sua promulgao.No presente captulo, examinaremos as
principais questes que envolvem o Direito Constitucional Intertemporal.14.2 A
aplicao imediata da Constituio e a proteo do direito adquirido, do ato
jurdico perfeito e da coisa julgadaUma ideia bsica em matria de direito
intertemporal a irretroatividade das normas jurdicas. Busca-se, com a
irretroatividade, salvaguardar um dos valores mais caros ao Direito: a segurana
jurdica.3 Afinal, se as normas pudessem incidir livremente sobre o passado,
haveria incerteza e instabilidade social, que prejudicariam a capacidade das
pessoas de planejarem e organizarem as suas vidas e atividades de acordo com o
direito em vigor. Esta previsibilidade, tutelada pela irretroatividade normativa,
essencial fruio da liberdade e pode ser associada ideia de Estado de
Direito4 e at mesmo ao princpio da dignidade da pessoa humana.5A tradio no
Direito brasileiro no consagrar propriamente a irretroatividade das leis, mas
sim proibir a incidncia das normas quando importar em ofensa ao direito adquirido,
ao ato jurdico perfeito ou coisa julgada. Foi assim nas Constituies de 1934,
1946, 1967, 19696 e se manteve a frmula na Constituio de 1988, que apenas vedou
expressamente a retroatividade em matria penal (a no ser para beneficiar o
acusado) e tributria, respectivamente no seus art. 5, XL, e 150, III, a. Em
matria de Direito Intertemporal, o preceito essencial da Carta de 88 o art. 5,
inciso XXXVI, segundo o qual a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada.7 8Ao atribuir estatura constitucional a tal
mandamento, o constituinte originrio erigiu limitao oponvel a todas as leis,
inclusive quelas de ordem pblica.9 Neste particular, o Direito brasileiro
afastou-se de outros modelos, como o francs e o italiano, em que a norma de
regncia do conflito de leis no tempo foi acolhida em sede legislativa, dando
ensejo criao de excees, ditadas discricionariamente pelo legislador ordinrio
na edio de normas cogentes.No se almeja aqui enveredar pelas interminveis
polmicas a propsito dos critrios de resoluo de conflitos de direito
intertemporal. Sobre esta matria, existem inmeros posicionamentos doutrinrios
divergentes,10 cabendo apenas registrar muito sucintamente que o entendimento
dominante no pas, adotado inclusive pelo Supremo Tribunal Federal,11 no sentido
de que o nosso ordenamento filiou-se teoria subjetiva, que teve no italiano
Francesco Gabba o seu maior expoente, a qual se centra na noo de direito
adquirido. De acordo com conhecida definio de Gabba, adquirido todo o direito
que: a) consequncia de um fato idneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo
no qual o fato se realizou, embora a ocasio de faz-lo valer no se tenha
apresentado antes da atuao de uma lei nova a respeito do mesmo, e que b) nos
termos da lei sob o imprio da qual se verificou o fato de onde se origina, passou
a fazer parte do patrimnio de quem o adquiriu.12 13Segundo esta concepo, a
proteo conferida ao direito adquirido impede no apenas a incidncia da lei
superveniente sobre fatos passados (retroatividade mxima), como tambm a sua
aplicao sobre efeitos pendentes (retroatividade mdia) e futuros (retroatividade
mnima), de atos praticados no passado.14 Portanto, se, no ordenamento brasileiro,
uma nova lei proibir determinado tipo de clusula num contrato de trato sucessivo,
ela no poder incidir nem mesmo sobre os efeitos pendentes e futuros dos contratos
celebrados anteriormente sua edio. Considera-se que tais efeitos consubstanciam
direitos adquiridos, que devem ser salvaguardados da aplicao da nova lei. S os
contratos celebrados aps a vigncia da lei superveniente sero colhidos pelos
respectivos efeitos.No entanto, a garantia constitucional do direito adquirido no
representa obstculo para a alterao de institutos ou regimes jurdicos objetivos,
mas to somente para a supresso dos benefcios deles decorrentes que j tenham
sido validamente incorporados ao patrimnio jurdico dos indivduos.15Assentadas
estas premissas, cabe analisar em que medida elas se aplicam incidncia da
prpria Constituio.As constituies tm, em regra, aplicao imediata, passando a
vigorar logo aps o seu advento. Este princpio no impede que o prprio
constituinte opte por retardar a eficcia de toda a Constituio instituindo uma
espcie de vacatio legis constitucional , ou de algumas de suas normas (essa
ltima hiptese ocorreu na Constituio de 88, como se observa, por exemplo, nos
arts. 5 e 34 do ADCT, que adiaram a eficcia de dispositivos inseridos no corpo
permanente do texto constitucional). Tampouco a afirmao da aplicabilidade
imediata incompatvel com o reconhecimento do fato de que alguns dispositivos
constitucionais podem carecer de regulamentao para a produo da plenitude dos
seus efeitos.16 entendimento doutrinrio praticamente incontroverso,17 endossado
tambm pela jurisprudncia do STF,18 que o poder constituinte originrio no
obrigado a respeitar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada, podendo at mesmo dispor sobre o passado. Esta posio pode ser
fundamentada na concepo tradicional do poder constituinte como juridicamente
ilimitado.19 Contudo, no preciso adotar a tese da ilimitao do poder
constituinte originrio para avalizar tal concluso. possvel entender, como ns,
que existem limitaes jurdicas ao exerccio do poder constituinte
originrio,20 mas no situar dentre elas o respeito a todos os direitos adquiridos
ou judicialmente reconhecidos no passado.21 Na verdade, o reconhecimento de um
limite to amplo para o poder constituinte esvazi-lo-ia excessivamente, subtraindo
qualquer possibilidade do povo e das geraes futuras de romperem com um passado do
qual queiram se libertar. Esta seria uma posio terica profundamente
conservadora, por suprimir qualquer caminho jurdico inclusive o mais radical
dentre eles para alterao do status quo.Portanto, o poder constituinte
originrio pode suprimir direitos adquiridos e desconsiderar atos jurdicos
perfeitos ou a coisa julgada. o que ocorreu na Constituio de 1988, por exemplo,
com os benefcios antes atribudos a servidores ativos e inativos, e que j haviam
se incorporado ao seu patrimnio jurdico. Como dispe o art. 17 do ADCT, os
vencimentos, a remunerao, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de
aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituio sero
imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, no se admitindo, neste caso,
invocao de direito adquirido ou percepo de excesso a qualquer ttulo.H,
porm, controvrsia relevante sobre a incidncia da Constituio no tempo, quando o
texto constitucional for omisso. De um lado, h autores que sus tentam que, no
silncio da Constituio, presume-se que as suas normas no prejudicam o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito ou a coisa julgada.22 Afinal argu mentam ,
seria paradoxal que numa ordem constitucional preocupada com a proteo da
segurana jurdica e com a conteno do arbtrio estatal, se adotasse, como regra,
a possibilidade de que a incidncia da prpria Constituio vulnerasse direitos
licita mente conquistados ou situaes j juridicamente cristalizadas.Do outro
lado, corrente diversa advoga a tese de que a nova Constituio atinge, em regra,
efeitos futuros de atos que lhe so anteriores (retroatividade mnima),
independentemente de previso expressa, no estando essa incidncia limitada pelo
respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito ou coisa julgada.23
verdade dizem os adeptos desta posio que o poder constituinte pode prever
tanto a aplicao da Constituio sobre o passado, como excepcionar da sua
incidncia direitos adquiridos ou outras situaes j consolidadas. Mas, diante da
sua omisso, prevaleceria, como regra geral, a incidncia imediata da Constituio,
com retroatividade mnima.A posio do STF na matria no imune a crticas.
Inicialmente, o Tribunal inclinava-se no sentido de que apenas em caso de previso
expressa poder-se-ia aplicar uma nova Constituio a efeitos de atos passados,
desprezando direitos anteriormente adquiridos. Nesta linha, ficou conhecida a
manifestao do Ministro Aliomar Baleeiro, em julgamento ocorrido em 1973: aceito
que uma Constituio possa
fazer do quadrado redondo, do branco preto, segundo a velha frmula dos antigos,
mas preciso que o faa expressamente, sobretudo se essa Constituio (...)
consagrou expressamente (...) o direito adquirido, a coisa julgada, o ato jurdico
perfeito.24J sob a gide da Constituio de 88, o STF veio a endossar posio
diversa, assentando que, em matria de direito constitucional intertemporal, a
regra a incidncia imediata com retroatividade mnima dos preceitos
constitucionais.25 Em outras palavras, a Corte passou a entender que as normas
constitucionais ditadas pelo constituinte originrio devem ser aplicadas aos
efeitos futuros de atos ocorridos antes da promulgao do texto constitucional, a
no ser em casos de ressalva feita pela prpria Constituio. Neste sentido, em
caso que versava sobre a aplicao da proibio da vinculao de obrigaes ao
salrio mnimo, estabelecida no art. 7, IV, da Constituio, s penses
institudas antes da promulgao do texto constitucional, averbou o Tribunal, em
acrdo lavrado pelo Min. Moreira Alves:Penses especiais vinculadas ao salrio
mnimo. Aplicao imediata a elas da parte final do inciso IV do artigo 7 da
Constituio de 1988. J se firmou a jurisprudncia desta Corte no sentido de que
os dispositivos constitucionais tm vigncia imediata, alcanando os efeitos
futuros de fatos passados (retroatividade mnima). Salvo dis posio expressa em
contrrio e a Constituio pode faz-lo , eles no alcanam os fatos consumados
no passado nem as prestaes anteriormente vencidas e no pagas (retroatividades
mxima e mdia).26A Corte, por outro lado, negou aplicao retroativa clusula
que dispe sobre a prescrio dos crditos trabalhistas, constante no art. 7, XXX,
da Constituio, afirmando que a ampliao de prazo ali prevista no favoreceria os
trabalhadores cujos crditos j estivessem prescritos, de acordo com o direito
anterior. Na ocasio, o STF destacou que no h que se confundir eficcia imediata
da Constituio a efeitos futuros de fatos passados com a aplicao dela no
passado. A Constituio s alcana os fatos consumados no passado quando
expressamente o declara, o que no ocorre com referncia prescrio.27O STF, sem
maiores digresses sobre Direito Intertemporal, entendeu tambm que a vedao
constitucional discriminao entre os filhos (art. 227, 6, CF) no seria
aplicvel a inventrios pendentes, de pessoas falecidas antes da promulgao da
Carta de 88, tendo em vista o princpio de que a sucesso deve ser regida pelas
normas vigentes poca do bito.28 Dessa forma, a Corte avalizou a projeo de
efeitos, aps a promulgao da Constituio de 88, da odiosa discriminao contra
filhos adotivos para fins sucessrios, contida no antigo Cdigo Civil de 1916 (art.
1605, 2), apesar da sua flagrante incompatibilidade com o esprito da nova ordem
constitucional.Entendemos que a soluo mais adequada para o nosso Direito
Constitucional Intertemporal exige a considerao de dois vetores importantes, que
apontam em direo oposta. Por um lado, h que se considerar que o exerccio do
poder constituinte, mesmo quando no resulte de um processo revolucionrio, tem a
pretenso de representar um recomeo, o que envolve ruptura com o passado, ao
menos sob o ngulo jurdico. Nessa perspectiva, no deve ser superdimensionada a
fora de situaes e vnculos jurdicos pr-constitucionais, muitas vezes em
absoluta desarmonia com os valores e princpios do novo regime, como ocorre quando
se exige regra expressa para que a Constituio possa incidir imediatamente sobre
efeitos de fatos que lhe so anteriores.Contudo, tampouco se pode ignorar, na
definio da regra bsica do nosso Direito Constitucional Intertemporal, a
importncia que o prprio constituinte originrio quis atribuir proteo da
segurana jurdica. No cabe, portanto, exigir a presena de ressalva
constitucional expressa para que sejam poupados, da incidncia da nova
Constituio, o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada
formados antes do seu advento. evidente que, quando o prprio constituinte, por
meio de regra expressa, definir a soluo para a questo intertemporal, prevendo ou
vedando a incidncia de norma constitucional sobre os efeitos de situaes
ocorridas no passado, a sua vontade tem de prevalecer. Contudo, diante do silncio
do texto constitucional, h que se sopesar caso a caso o grau de desvalor
constitucional dos direitos surgidos ou reconhecidos antes da Constituio com a
proteo da segurana jurdica. Algumas vezes, a incompatibilidade entre certas
situaes jurdicas cristalizadas no passado e os princpios e valores da nova
ordem constitucional pode ser to grave que se justifique a incidncia dos
preceitos da Constituio sobre elas, a despeito da inexistncia de determinao
constitucional expressa. Esse, a nosso ver, era o caso da discriminao contra os
filhos adotivos para fins sucessrios estabelecida no direito pr-constitucional.
Em tal hiptese, ao contrrio do que decidiu o STF, melhor seria aplicar o preceito
constitucional que veda qualquer discriminao entre filhos (art. 227, 6)
revestido de relevante contedo moral mesmo s sucesses abertas antes da
promulgao da Constituio, desde que o processo de inventrio ainda no tivesse
se encerrado.J noutras hipteses, a tutela da segurana jurdica pode assumir um
peso superior, bloqueando at a retroatividade mnima da norma constitucional,
independentemente de previso explcita no texto magno. Portanto, o equacionamento
da questo no se resolve com o simples reconhecimento de uma suposta regra
supletiva no escrita, a favor ou contra a retroatividade mnima das normas
constitucionais. Ela depende de um juzo mais complexo, que leve em considerao os
mltiplos valores que permeiam todo o novo sistema constitucional.2914.3
Constituio e ordem constitucional anterior: existe desconstitucionalizao?O
advento de nova Constituio importa a revogao global daquela que a
antecedeu.30 A pretenso de supremacia hierrquica de uma Constituio estatal no
lhe permite conviver com outra, dotada da mesma pretenso e vlida no mbito do
mesmo territrio.31Isto, evidentemente, no impede que a nova Constituio ressalve
a validade de preceitos especficos ou at de partes inteiras da anterior, de forma
provisria ou mesmo definitiva. A Constituio de 88, por exemplo, preservou por
diversos meses o sistema constitucional tributrio da Carta de 69 (art. 34, ADCT).
A Constituio francesa de 1958, ao referir-se, no seu prembulo, ao prembulo da
Constituio anterior de 1946, incorporou-o de modo permanente ao seu bloco de
constitucionalidade.32 Nesses casos, todavia, os preceitos da Constituio anterior
continuaram valendo, de forma provisria ou definitiva, no em razo de alguma
sobrevida da ordem constitucional pretrita, mas em decorrncia de deciso do novo
poder constituinte, que, com a sua autoridade, lhes conferiu fora jurdica. Tais
preceitos permaneceram dotados de hierarquia constitucional, sendo a hiptese
denominada pela doutrina de recepo material.33H, no entanto, alguma controvrsia
a propsito da possibilidade de que norma existente na Constituio passada, que
no seja incompatvel com a nova ordem constitucional, continue vigorando, mas
agora em patamar hierrquico inferior, como simples lei. O fenmeno, chamado entre
ns de desconstitucionalizao, foi admitido por Esmein34 e por Carl
Schmitt.35 Este ltimo fundou-se na distino por ele traada entre Constituio e
leis constitucionais aquela correspondendo deciso poltica fundamental do
titular do poder constituinte, e estas s normas constantes no documento
constitucional que no apresentem a mesma natureza. Para Schmitt, o advento de nova
Constituio seria incompatvel com a subsistncia da Constituio anterior, mas
no com a continuidade da vigncia de meras leis constitucionais antes em vigor,
doravante dotadas da fora das leis comuns.Na doutrina brasileira, autores como
Pontes de Miranda,36 Jos Afonso da Silva37 e Manoel Gonalves Ferreira
Filho38 sustentaram a existncia do fenmeno, que dependeria da coexistncia dos
seguintes pressupostos: a) revogao de uma Constituio por outra; b) presena, na
Constituio revogada, de preceito que no verse sobre questo tida como
materialmente constitucional; e c) plena compatibilidade entre tal preceito e a
nova Constituio. Presentes estes requisitos, o preceito da Constituio antiga
continuaria vigorando, mas agora com fora de lei.No nos parece correta a tese que
admite a desconstitucionalizao tcita. Deve-se presumir que uma nova Constituio
revoga integralmente a que a antecedeu revogao global ou sistmica , salvo
previso em sentido contrrio. Assim entendeu o STF: A vigncia e a eficcia de
uma nova Constituio implicam a supresso da existncia, a perda da validade e a
cessao da eficcia da anterior Constituio por ela revogada, operando-se, em tal
situao, hiptese de revogao global ou sistmica do ordenamento constitucional
precedente, no cabendo, por isso mesmo, indagar-se, por imprprio, da
compatibilidade ou no, para efeito de recepo, de quaisquer preceitos constantes
da Carta Poltica anterior.39 evidente que uma nova Constituio pode manter a
vigncia de pre cei tos constantes da carta revogada, emprestando-lhes fora de
lei. A Constituio de Portugal, por exemplo, manteve no seu art. 290.1, as leis
constitucionais editadas entre a data da Revoluo dos Cravos, em 1974, e o seu
advento, em 1976, conferindo-lhes o carter de leis ordinrias. Mas, diante do
silncio constitucional, no cabe afirmar a ocorrncia do fenmeno. A
desconstitucionalizao deve ser expressa, e ela no foi prevista para nenhum
assunto na Constituio de 88.14.4 Constituio e direito infraconstitucional
anterior: a recepoComo
j salientado, o exerccio do poder constituinte importa, pelo menos formalmente,
em ruptura com a ordem jurdica anterior. Porm, existe a necessidade prtica de
que haja certa continuidade no ordenamento estatal, para se evitar o completo vcuo
normativo aps o advento de nova Constituio, que tenderia a gerar o caos e a
insegurana jurdica. Seria impraticvel estabelecer, em nome da inicialidade do
poder constituinte, um vazio normativo geral, a ser preenchido apenas por normas
editadas aps o surgimento da nova Constituio.A teoria da recepo visa a
conciliar os componentes desta tenso entre rompi mento e continuidade. Essa teoria
afirma que norma jurdica anterior a uma Constituio, que no seja incompatvel
com ela, continuar a vigorar aps o seu advento, mas agora com outro fundamento de
validade: no mais a Constituio vigente quando da edio da norma recepcionada,
mas o novo diploma constitucional.40 J as normas anteriores incompatveis com a
Constituio deixaro de vigorar, em razo da sua no recepo pelo novo
ordenamento constitucional. Algumas constituies prevem explicitamente a
ocorrncia da recepo, como fizeram as nossas Cartas de 1891 (art. 83) e de 1934
(art. 187), mas o fenmeno no depende de expresso reconhecimento pelo texto
constitucional. O mais frequente a sua admisso implcita, como ocorre na
Constituio de 88.A mudana no fundamento de validade do ato normativo
recepcionado pode ser extremamente relevante do ponto de vista hermenutico,
alterando substancialmente o sentido da norma recebida.41 Isto porque, todas as
normas jurdicas vigentes em um Estado devem ser interpretadas luz da respectiva
Constituio. Este imperativo tambm se aplica s normas editadas anteriormente
Constituio e por ela recepcionadas.Um bom exemplo ocorreu com a disciplina legal
de institutos do Direito Civil como o direito de propriedade, a posse e o contrato,
aps o advento da Constituio de 88. Tais institutos eram, poca da promulgao
da Constituio, regulados pelo Cdigo Civil de 1916, e sua disciplina revestia-se
de um matiz liberal-burgus, afinado com o conservadorismo dos valores
sociopolticos da Repblica Velha. O advento da Constituio de 88, mais preocupada
com a justia social, a igualdade substantiva e a solidariedade, se no importou na
no recepo dos preceitos do Cdigo de 1916 que tratavam daqueles temas, exigiu
sua releitura, pelo tica dos princpios da nova ordem constitucional, de sorte a
alter-los substancialmente.42No obstante, certa tendncia inercial pode instalar-
se entre os aplicadores do Direito, levando-os a continuar interpretando e
aplicando as leis e os institutos anteriores Constituio como se esta no
existisse, ignorando as mudanas impostas pelos princpios e valores da nova ordem
constitucional. O fenmeno caminha de brao dado com a interpretao
retrospectiva da Constituio, que, segundo Lus Roberto Barroso, uma das
patologias crnicas da hermenutica constitucional brasileira (...) pela qual se
procura interpretar o texto novo de maneira que no inove nada, mas, ao revs,
fique to parecido quanto possvel com o antigo.43Esta tendncia inercial tende a
ser mais intensa quando o advento da nova Constituio no acompanhado de
substituio dos agentes encarregados de interpret-la e aplic-la, em especial os
magistrados de supremas cortes ou tribunais constitucionais. Juzes nomeados sob a
gide do regime antigo podem manter uma indevida fidelidade em relao aos valores
do passado, sabotando, ainda que nem sempre de forma consciente, a efetivao da
nova Constituio, com a qual no mantm afinidade ideolgica.44 No Brasil, tal
fenmeno foi visvel nos anos que se seguiram promulgao da Constituio de 88,
quando o STF, composto majoritariamente por ministros nomeados antes do seu
advento, neutralizou temporariamente diversos avanos da Constituio,45 seja
praticando a interpretao retrospectiva dos seus ditames,46 seja postergando
indefinidamente a anlise de questes constitucionais mais espinhosas, por meio do
exerccio de uma espcie de jurisprudncia defensiva.4714.4.1 Recepo e mudana
no processo legislativoJ lugar-comum a afirmao de, para a recepo, basta a
compatibilidade entre o contedo do ato normativo anterior e a nova
Constituio.48 Em outras palavras, na anlise da recepo, cogita-se apenas de
questes substantivas e no do processo legislativo. Em matria de processo
legislativo, impera o brocardo tempus regit actum. Portanto, para que uma norma
anterior Constituio continue a valer depois do seu advento, no necessrio
que ela tenha sido elaborada da forma prescrita pela nova ordem constitucional.Isto
significa que at mesmo normas contidas em espcies legislativas extintas podem
continuar subsistindo validamente aps a promulgao de Constituio que no as
previu. Neste sentido, o STF j afirmou que o fato de a Constituio de 88 no
consagrar a figura do decreto-lei no importou automaticamente na no recepo dos
decretos-leis editados no regime anterior.49A recepo, por outro lado, pode
alterar a natureza de um ato normativo, quando a nova Constituio passa a exigir
espcie normativa diversa para a disciplina do mesmo assunto. Exemplo bastante
conhecido deste fenmeno deu-se com Cdigo Tributrio Nacional, editado em 1966
como lei ordinria (Lei n 5.172), em poca que sequer existia a figura
constitucional da lei complementar. As Constituies de 1967/1969 e 1988 exigiram
lei complementar para a edio de normas gerais em matria tributria, e, diante
disso, passou-se a entender que o CTN fora recepcionado como lei complementar, o
que impediria a sua modificao por meio de lei ordinria.No discordamos da
compreenso que, na anlise da recepo, centra o foco na compatibilidade material
entre a Constituio e a norma jurdica anterior. No fosse assim, bastaria que uma
nova Constituio alterasse as regras do processo legislativo para que toda a
legislao anterior, aprovada de acordo com as regras distintas antes vigentes,
fosse automaticamente no recepcionada. Sem embargo, entendemos que esta orientao
deve ser temperada diante da necessidade no apenas poltica e filo sfica, como
tambm jurdico-constitucional, de legitimao democrtica das normas no mbito do
Estado Democrtico de Direito.Com efeito, numa democracia, em que o exerccio do
poder depende do consentimento coletivo dos governados, o processo de elaborao
das normas jurdicas deve ser visto no como o simples cumprimento de formalidades
burocrticas, mas antes como um mecanismo em que se busca a legitimao democrtica
para a criao do Direito. a partir desta premissa que se deve discutir a
viabilidade da recepo de normas anteriores Constituio que, conquanto
materialmente compatveis com ela, tenham sido produzidas de forma gravemente
antidemocrtica, ainda que em conformidade com os procedimentos legislativos
definidos em regime pretrito, de natureza autoritria.No se trata de sustentar
que a simples inobservncia do procedimento legislativo estabelecido em
Constituio posterior enseja a no recepo de normas jurdicas a ela anteriores.
Cuida-se to somente de analisar aquelas hipteses em que o desvalor do
procedimento adotado, sob a perspectiva democrtica da nova ordem constitucional,
seja gravssimo, a ponto de comprometer seriamente a legitimidade da norma em
questo.Por um lado, considerar todas as normas elaboradas de forma gravemente
antidemocrtica como no recepcionadas no parece a melhor soluo. Tanto os
problemas gerados pelo amplo vazio normativo que esta posio tenderia a gerar
sobretudo quando a nova Constituio for adotada em seguida ao trmino de perodo
autoritrio, como ocorreu no Brasil , como a radical fluidez do critrio de
antidemocraticidade do procedimento, e a insegurana jurdica que a sua aplicao
ensejaria, no recomendam essa posio. Mas, por outro lado, tambm no soa
correto, sobretudo numa ordem constitucional to afinada com o iderio
democrtico, ignorar completamente, na anlise da recepo, as credenciais
democrticas do processo legislativo gerador do ato normativo examinado.Uma
alternativa intermediria, que nos parece a mais correta, a de graduar o rigor do
exame de recepo pelo grau de democraticidade do procedimento de elaborao do ato
normativo sob exame. Um ato normativo elaborado anteriormente Constituio, de
acordo com procedimentos poca vlidos, mas que no atendessem a padres mnimos
de democracia, no seria considerado s por isso no recepcionado. Mas a avaliao
da sua recepo, voltada a aspectos substanciais, seria realizada de forma mais
rigorosa, por meio de um escrutnio mais estrito. J quando no houvesse este srio
dficit democrtico na elaborao normativa, o controle da recepo ocorreria de
forma mais autocontida.Tal concepo, apesar de no ter sido explicitada na
jurisprudncia do STF, parece permear a argumentao empregada em dois recentes e
importantes julgamentos da Corte, que envolveram, respectivamente, o exame da
recepo da Lei de Imprensa50 e da Lei de Anistia.51 No primeiro caso, era possvel
expurgar do ato normativo em questo os preceitos mais problemticos sob a
perspectiva da liber dade de imprensa, mantendo-se os demais, como os dispositivos
atinentes ao direito de resposta, para que doravante passassem a ser interpretados
luz da Carta de 88, como defenderam alguns Ministros. Porm, a corrente
majoritria, capitaneada pelo Ministro Carlos Britto, formou-se no sentido de
reconhecer a no recepo em bloco de toda a Lei 5.250/67, e um dos argumentos
empregados foi no sentido da ilegitimidade democrtica da norma em questo, porque
concebida e promulgada num longo perodo autoritrio da nossa histria de Estado,
conhecido como anos de chumbo ou regime de exceo.J no caso referente Lei
de Anistia, um dos argumentos centrais empregados pelo STF para afirmar a recepo
de tal ato normativo pela Constituio de 88 foi a premissa histrica
extremamente questionvel de que, ao invs de ter resultado de imposio
unilateral dos governantes de planto, a anistia bilateral, concedida tambm aos
agentes do regime que praticaram graves violaes de direitos humanos durante o
perodo militar, teria resultado de um acordo negociado e celebrado pelas foras
polticas e sociais mais importantes presentes naquela quadra histrica, envolvendo
inclusive aquelas que se opunham ao governo e lutavam pela redemocratizao do
pas.Sem discutir aqui o acerto ou desacerto das premissas e das concluses
adotadas pelo STF em cada um destes casos, certo que, em ambos, consideraes
sobre o contexto mais ou menos democrtico do processo de criao dos atos
normativos foram empregadas como importante reforo argumentativo para afirmar ou
negar a sua recepo pela Constituio de 88.14.4.2 Recepo, federao e alterao
de competncia legislativaEm Estados federais ou regionais, possvel que uma nova
Constituio, ou mesmo uma emenda constitucional, altere a competncia legislativa
para disciplina de determinado tema. Nessas hipteses, pode-se discutir se ato
normativo editado pelo ente poltico originariamente competente mantm a sua
validade, aps o advento da referida modificao.Sobre o tema, poucos autores se
pronunciaram. Pontes de Miranda52 e Gilmar Ferreira Mendes53 defenderam a tese de
que as normas editadas por entidades superiores manter-se-iam em vigor, mesmo aps
a transferncia da competncia legislativa para entidades menores, at que fossem
revogadas pelos entes polticos agora competentes. Mas, para tais juristas, o
oposto no ocorreria. As normas ditadas por entidades menores deixariam de valer
quando houvesse alterao na competncia em favor de entidades maiores.J Lus
Roberto Barroso sustenta posio diversa.54 Para Barroso, as normas postas por
entidades que, poca de sua edio, eram dotadas de competncia, so
recepcionadas pela Constituio, desde que materialmente compatveis com ela. Tais
atos normativos continuariam valendo at serem ab-rogados pelos novos entes
competentes para a disciplina da matria. O raciocnio valeria tanto para a mudana
de competncia de entidades maiores para menores, como vice-versa.O STF, ao
apreciar a subsistncia de norma federal que institura, antes da Constituio de
88, benefcio fiscal em tributo estadual providncia possvel sob certas
condies no regime constitucional pretrito, mas vedada pela Carta de 88 ,
afirmou, invocando o princpio da continuidade da ordem jurdica, que se havia
legislao federal e a matria passou a ser de competncia estadual ou municipal a
legislao federal recebida como estadual ou municipal.55 A Corte, salvo engano,
ainda no enfrentou a situao inversa, envolvendo possvel recepo de norma
editada por municpio ou estado, quando tenha havido transferncia de competncia
legislativa para estado ou para a Unio.Tal hiptese, na nossa opinio, no se
resolve apenas por meio da lgica formal. Por um lado, certo que o princpio da
continuidade da ordem jurdica tambm se aplica ao caso, justificando, como regra
geral, a recepo provisria das normas editadas por entes polticos menores, at
que advenha a regulao do tema pela entidade poltica superior, agora investida
pela Constituio na competncia legislativa correspondente.Contudo, podem surgir
situaes em que a adoo dessa orientao gere graves problemas constitucionais,
sobretudo no que concerne ao respeito ao princpio da isonomia. Isto porque tal
soluo pode conduzir, por exemplo, obrigatoriedade de aplicao, pela Unio, de
milhares de normas municipais de contedos radicalmente dspares a pessoas que se
encontrem em situaes idnticas, apenas por se acharem nos territrios de
municpios diferentes, em hiptese em que tal diferena de localizao se afigure
irrelevante. Note-se que a ofensa isonomia aqui no proviria do contedo de
qualquer ato normativo, mas sim da aplicabilidade simultnea, pelo mesmo ente
federativo, de inmeros deles cada um, quando visto isoladamente, dotado de
contedo vlido , levando a um injustificado tratamento diferenciado de pessoas
que se encontram em situaes iguais.Em hipteses assim, a anlise da recepo deve
envolver uma ponderao entre os princpios da continuidade da ordem jurdica e da
isonomia. Em outras palavras, deve-se perquirir o que, da perspectiva
constitucional, mais danoso em cada caso: a discriminao injustificada,
decorrente da recepo, ou o vazio normativo, resultante da no recepo.Em suma,
entendemos que a mudana de competncia legislativa no prejudica, via de regra, a
recepo dos atos normativos editados anteriormente sua ocorrncia, tendo em
vista o princpio da continuidade da ordem jurdica. Porm, quando a alterao
ocorrer no sentido do deslocamento de competncia normativa de entes polticos
menores para maiores, esta regra geral poder eventualmente ceder numa ponderao
com o princpio da isonomia. Nesse caso, a alterao de competncia at poder,
excepcionalmente, ensejar a no recepo das normas anteriormente editadas por
municpios ou por estados.14.4.3 No recepo: revogao ou inconstitucionalidade
superveniente?Existe controvrsia acadmica sobre a natureza jurdica da no
recepo. De um lado, h os que sustentam que a hiptese de revogao,
resolvendo-se o conflito entre norma constitucional (originria ou derivada) e lei
anterior incompatvel por meio da aplicao do critrio cronolgico, segundo o qual
lei posterior revoga a anterior (lex posterior derogat priori).56 Do outro, h os
que advogam a tese de que o caso de inconstitucionalidade superveniente.57 Para
esses, a coliso resolver-se-ia com a utilizao do critrio hierrquico de
resoluo de conflitos normativos, segundo o qual a norma superior prevalece diante
da inferior (lex superior derogat inferiori). Existe ainda uma posio hbrida, que
defende que o caso seria de revogao por inconstitucionalidade.58 Para todos,
portanto, a Constituio prevalece diante de norma infraconstitucional anterior com
ela incompatvel. A divergncia d-se apenas em torno da justificao terica mais
adequada para esta prevalncia, da qual o STF, porm, extraiu importante
consequncia prtica, como se observar mais adianteNo Direito Comparado, a questo
recebeu respostas variadas. Em Portugal, a Constituio de 1976 consagrou
expressamente a hiptese da inconstitucionalidade superveniente, conferindo Corte
Constitucional a competncia para aferir a compatibilidade com a Constituio das
normas que lhe so anteriores (art. 282, 2).59 Tambm na Itlia prevaleceu, por
fora de orientao jurisprudencial, firmada j na primeira deciso da Corte
Constitucional, proferida em 1956,60 a tese da inconstitucionalidade superveniente,
o que permitiu quele Tribunal examinar a recepo da legislao aprovada durante o
governo fascista.J na Alemanha, adotou-se uma soluo ecltica.61 Naquele pas, o
controle de constitucionalidade sempre concentrado na Corte Constitucional, mas
pode ser abstrato ou concreto. Na fiscalizao abstrata de constitucionalidade,
entendeu-se cabvel o controle do direito pr-constitucional. Mas no controle
concreto, a hiptese foi tratada como revogao. Tal orientao isentou os juzes
em geral da obrigao de remeterem Corte Constitucional a apreciao de questes
atinentes compatibilidade entre a Lei Fundamental e normas anteriores a ela, com
que se deparassem no julgamento de casos concretos. Sendo a situao enquadrada
como revogao, qualquer juiz pode apreci-la diretamente, escapando-se, com isso,
do monoplio do Tribunal Constitucional.Na Espanha, em que a Corte Constitucional
tambm monopoliza o controle de constitucionalidade, adotou-se soluo prxima
alem.62 No mbito do controle abstrato, a hiptese tratada como
inconstitucionalidade superveniente, para possibilitar a atuao do Tribunal
Constitucional. J no mbito do controle concreto, podem os juzes deixar de
aplicar normas anteriores Constituio e incompatveis com ela, considerando-as
revogadas. Mas, no direito espanhol, ao contrrio do que ocorre no alemo, permite-
se tambm aos juzes, em casos concretos em que tenham dvidas fundadas sobre a no
recepo, que remetam a apreciao da questo Corte Constitucional. A remessa ,
porm, facultativa.63Apesar da coincidncia dos resultados entre revogao e
inconstitucionalidade superveniente, a questo tinha grande importncia prtica no
Brasil, at o advento da Lei n 9.882/99, que disciplinou a Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). que se o fenmeno da no recepo
fosse enquadrado como hiptese de inconstitucionalidade superveniente, seria
possvel a propositura de Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) para
impugnao de normas anteriores Constituio. Mas se ele fosse concebido como
revogao, o ajuizamento de tal ao no seria admissvel, uma vez que a ADI se
volta ao controle de constitucionalidade, e no resoluo de questes de direito
intertemporal. E at a regulamentao da ADPF, em 1999, a ADI era o nico
instrumento no ordenamento brasileiro que permitia a impugnao abstrata de normas
diretamente no STF, que, quando acolhia o pedido, declarava o ato normativo
inconstitucional, em deciso dotada de eficcia contra todos.Portanto, a
controvrsia no era puramente terica. A adoo da tese da inconstitucionalidade
superveniente importava em fortalecimento dos mecanismos de garantia jurisdicional
da Constituio. J o endosso da posio em favor da revogao implicava
fragilizao dessa garantia. Nesse ltimo caso, a no recepo at poderia ser
verificada pelos juzes, no julgamento das lides concretas submetidas
sua apreciao, mas sem qualquer possibilidade de instaurao do controle
abstrato de constitucionalidade para anlise da questo.O STF manteve, aps o
advento da Constituio de 88, a posio que j vinha adotando na matria pelo
menos desde 1952,64 no sentido de que a no recepo envolve revogao, e no a
inconstitucionalidade superveniente. Esta orientao foi reafirmada pela Corte em
1992, por maioria, no julgamento da ADI n 2,65 e, desde ento, a sua
jurisprudncia se mantm inalterada.Diante da grave lacuna em nosso sistema de
jurisdio constitucional, gerada por essa orientao jurisprudencial, o legislador
federal, ao regulamentar a ADPF com a edio da Lei 9.882/99, previu expressamente
a possibilidade de seu ajuizamento para se promover a impugnao de atos normativos
anteriores Constituio (art. 1, Pargrafo nico, inciso I). Com isso, como a
deciso proferida na ADPF tambm dotada de eficcia erga omnes e de efeitos
vinculantes, o tema perdeu muito da relevncia prtica de outrora. A partir de
ento, a fiscalizao abstrata de constitucionalidade passou a tambm alcanar as
normas anteriores Constituio, a despeito da posio do STF sobre o tema em
debate.66 Ainda assim, cabe tecer uma breve crtica tese endossada pelo STF, no
s pelos seus equvocos conceituais, como tambm pelos efeitos negativos que gerou,
at a regulamentao da ADPF.Sob o prisma conceitual, certo que os critrios
hierrquico e cronolgico para resoluo de antinomias jurdicas no tm a mesma
fora. Do ponto de vista lgico, o critrio hierrquico preferencial em relao
ao critrio cronolgico. Em outras palavras, s se recorre ao critrio cronolgico
que preconiza a revogao da norma anterior pela posterior com ela incompatvel
se no for possvel resolver a antinomia com o emprego do critrio hierrquico, o
que apenas ocorre quando as normas em confronto situarem-se no mesmo
patamar.67 Ora, a Constituio e os atos infraconstitucionais no se situam no
mesmo nvel hierrquico. A Constituio superior aos demais atos normativos,
localizando-se no escalo mais elevado do ordenamento positivo. Da porque, o
conflito entre a Constituio e outras normas, mesmo as que lhe forem anteriores,
deve ser equacionado por meio do critrio hierrquico de resoluo de antinomias, e
no do critrio cronolgico, o que aponta para a correo da tese da no recepo
como inconstitucionalidade superveniente, e no como revogao.Priorizar o critrio
cronolgico em detrimento do hierrquico para a resoluo de conflitos entre
Constituio e normas infraconstitucionais leva a concluses absurdas,
incompatveis com o postulado bsico do Direito Constitucional da supremacia da
Constituio. Se aplicssemos este critrio ao conflito entre lei posterior e
Constituio anterior, a primeira prevaleceria sobre a segunda.68Nem se argumente
que a tese da inconstitucionalidade superveniente levaria a que se invalidassem
efeitos da norma jurdica produzidos antes do advento da Constituio, quando ela
no padecia de qualquer vcio, em razo da retroatividade das decises
declaratrias de inconstitucionalidade. que a retroatividade da deciso que
reconhece a inconstitucionalidade s se estende at o momento do surgimento do
vcio normativo, e, no caso da no recepo, esse s aparece com a edio da
Constituio. verdade que em outras democracias constitucionais tambm se
considerou que a contradio entre Constituio e lei anterior pode ser enquadrada
como revogao. Como acima destacado, isto ocorreu na Alemanha e na Espanha, em que
se permitiu o controle da no recepo pelos juzes em geral, fora do monoplio do
controle de constitucionalidade das leis conferido aos respectivos tribunais
constitucionais. Nesses pases, porm, no se subtraiu das respectivas cortes
constitucionais a competncia para tambm aferir a vigncia do direito anterior
Constituio. As solues, em ambos os casos, encaminharam-se no sentido de se
conferir a mxima efetividade Constituio de cada pas, com a ampliao dos
canais processuais voltados sua proteo. O resultado, portanto, foi facilitar a
pronta eliminao de normas jurdicas ditadas num passado pr-constitucional
sombrio, pois se tornou mais fcil afastar as leis anteriores s constituies
elaboradas em contextos no democrticos , do que invalidar aquelas editadas
posteriormente.No Brasil, a tese da revogao teve efeitos inversos. Aqui, em sede
de controle difuso, nunca houve dvida sobre a possibilidade de no aplicao, por
contrariedade Constituio, tanto das leis anteriores como posteriores a ela. O
efeito prtico da adoo da tese da no recepo como revogao foi negar a via da
fiscalizao abstrata de constitucionalidade para impugnao das leis anteriores
Constituio. Portanto, em nosso pas, ao contrrio do que se deu na Alemanha e na
Espanha, a tese prestou-se para fechar e no para abrir novos caminhos para a
proteo judicial da Constituio.Portanto, o mais grave na linha adotada pelo STF
no foi o erro lgico, mas a omisso poltica da Corte, que, com o endosso da tese
da revogao, deixou de cumprir plenamente o seu papel constitucional de guardi da
Constituio, esquivando-se, por muito tempo, de apreciar questes constitucionais
relevantssimas, como as atinentes subsistncia, no novo regime constitucional,
do entulho autoritrio legado pelo regime militar.69 De qualquer sorte, a questo
encontra-se hoje pacificada, e o principal problema gerado pela tese da revogao
a ausncia de controle abstrato do direito pr-constitucional j foi equacionado
com a regulamentao da ADPF. Porm, como a ADPF se destina apenas proteo de
preceitos fundamentais da Constituio, e no da totalidade do texto
constitucional, a adoo da tese da revogao continua impedindo o exerccio do
controle abstrato, pelo STF, do direito pr-constitucional que esteja em
contradio com preceito constitucional desprovido de fundamentalidade.14.4.4
Recepo provisria: a lei ainda constitucional e a inconstitucionalidade
progressivaDo ponto de vista formal, a nova Constituio instaura imediatamente um
novo regime jurdico-poltico no pas. Contudo, sob o ngulo prtico, evidente
que determinadas alteraes impostas pela nova ordem constitucional demandam tempo
para se realizarem. Esse descompasso entre o plano normativo-constitucional e a
realidade pode justificar a manuteno provisria de normas anteriores
Constituio e incompatveis com ela, em hipteses em que a sua supresso possa
acarretar danos maiores aos bens jurdicos constitucionalmente tutelados do que a
sua preservao por algum tempo.O STF tem julgados que bem ilustram essa hiptese,
atinentes recepo do art. 68 do Cdigo de Processo Penal, que atribua ao
Ministrio Pblico a legitimidade ativa para ajuizar aes civis de reparao de
dano ex delicto quando a vtima fosse pobre.70 A Corte entendeu que tal competncia
fora outorgada pela Constituio de 88, com exclusividade, Defensoria Pblica, o
que afastaria, a princpio, a recepo da norma em questo. Contudo, sensvel s
consequncias prticas dos seus julgamentos, o STF considerou que at a efetiva
instalao das defensorias pblicas da Unio e dos Estados, a referida norma
deveria continuar vigorando, sob pena de denegao do acesso Justia aos mais
carentes. Confira-se a seguinte ementa:1. A alternativa radical na jurisdio
constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declarao de
inconstitucionalidade ou revogao por inconstitucionalidade da lei com fulminante
eficcia ex nunc faz abstrao da evidncia de que a implementao de uma nova
ordem constitucional no um fato instantneo, mas um processo, no qual a
possibilidade de realizao da norma da Constituio ainda quando no se cuide de
preceito de eficcia limitada subordina-se muitas vezes a alteraes da realidade
ftica que a viabilizem. 2. No contexto da Constituio de 1988, a atribuio
anteriormente dada ao Ministrio Pblico pelo art. 68 C. Pr. Penal constituindo
modalidade de assistncia judiciria deve reputar-se transferida para a
Defensoria Pblica: essa, porm, para esse fim, s se pode considerar existente,
onde e quando organizada de fato, nos moldes do art. 134 da prpria Constituio e
da lei complementar por ela ordenada: at que na Unio ou em cada Estado
considerado , se implemente essa condio de viabilizao da cogitada
transferncia constitucional de atribuies, o art. 68 C. Pr. Pen. Ser considerado
ainda vigente: o caso de So Paulo, como decidiu o Plenrio no RE 135.328.71O
caso envolve as chamadas situaes constitucionais imperfeitas, em que as normas se
situam em um estgio de trnsito entre a constitucionalidade e a
inconstitucionalidade.72 Uma dessas hipteses relaciona-se ao fenmeno
da inconstitucionalidade progressiva: o decurso do tempo e a alterao das
circunstncias fticas subjacentes norma fazem com que ela, tida originariamente
como vlida, torne-se posteriormente inconstitucional. Da porque a vigncia da
norma temporariamente mantida, sendo, porm, condicionada a algum termo ou
condio.Nestes casos, a deciso pode conter tambm um apelo ao legislador,
explcito ou no, incitando-o a formular tempestivamente um novo ato normativo que
corrija a falha constitucional apontada. Esta tcnica, alm de evitar o surgimento
de uma lacuna perigosa no ordenamento, que apareceria caso houvesse a imediata
invalidao do ato normativo questionado, tem tambm a vantagem de preservar algum
espao para a deliberao legislativa, nos casos em que existam diferentes
alternativas para a correo do vcio constitucional reconhecido. Esta preservao
do espao de livre conformao do legislador importante, tendo em vista tanto a
sua maior legitimidade democrtica, derivada do voto popular, como a sua superior
capacidade institucional para decidir em determinados temas que no tenham
natureza exclusivamente jurdica.As situaes constitucionais imperfeitas no se
configuram apenas com a instaurao de nova Constituio, na anlise da recepo de
normas anteriores. O fenmeno pode dar-se tambm em relao s leis aprovadas aps
o advento da Constituio, em hipteses em que se verifique significativa alterao
na realidade ftica subjacente norma, ou em que esteja em curso um processo de
mutao constitucional que, ao alterar o sentido da Constituio, se reflita no
julgamento sobre a validade de quaisquer atos normativos
infraconstitucionais.73Outro caso do STF em que se reconheceu a existncia de lei
ainda constitu cional versou sobre norma posterior ao advento da Constituio.
Tratava-se da anlise, feita no julgamento do HC n 70.514-6,74 em que se discutiu
a validade de preceito da Lei n 7.871/89, que, alterando a Lei n 1.060/50,
atribura prazo em dobro para recorrer Defensoria Pblica. O STF entendeu que, em
princpio, a Defensoria Pblica no deveria ter prazo maior para recurso do que a
sua parte adversa no Processo Penal o Ministrio Pblico que conta com prazo
simples. Porm, afirmou que, enquanto a Defensoria, em cada Estado, no estivesse,
em termos organizacionais, em p de igualdade com o Ministrio Pblico, a diferena
de tratamento poderia subsistir.14.5 Repristinao constitucional:
constitucionalidade superveniente?Quando uma Constituio revogada, os atos
normativos com ela incompatveis, e que no tenham sido oportunamente afastados do
ordenamento jurdico, voltam a subsistir, caso no conflitem com a nova ordem
constitucional? A mesma indagao pode ser feita a propsito de normas
infraconstitucionais incompatveis com preceitos da Constituio alterados ou
suprimidos por emenda constitucional superveniente.Em regra, a resposta negativa.
Os atos normativos incompatveis com a Constituio no so apenas anulveis, mas
nulos de pleno direito. Se eles foram produzidos de forma incompatvel com a
Constituio que vigorava poca da sua edio, no chegaram a se incorporar
validamente ao ordenamento jurdico, pouco importando se o vcio que ostentavam era
de natureza material ou formal. O fato de no terem sido expurgados da ordem
jurdica no momento em que vigorava a Constituio sob cujo plio foram gerados no
tem o condo de convalidar o seu vcio de origem. claro que uma nova Constituio
pode conferir validade norma que era inconstitucional no regime pretrito. Mas,
no silncio do constituinte, no se deve presumir que ele tenha querido faz-lo.75A
soluo no deve ser diferente quando se tratar de no recepo. A revogao da
Constituio que no recepcionou determinado ato normativo no basta para que este,
automaticamente, recobre a vigncia perdida. Para os que, na linha da
jurisprudncia do STF, consideram que a no recepo equivale revogao, a
hiptese seria de repristinao, no seu sentido tcnico, e esta tambm no se
presume, dependendo de previso expressa (art. 2, 3, da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil).Contudo, a questo pode merecer equacionamento diverso quando o
preceito violado da Constituio anterior afrontar gravemente os valores do novo
regime constitucional. Numa hiptese assim, o Judicirio, decidindo sob a gide da
nova Constituio, no deve valer-se da sua autoridade para atribuir fora jurdica
ao que seja repulsivo ideia de Direito consagrada na nova ordem constitucional.
Figure-se a hiptese de norma jurdica que promovesse a igualdade racial,
promulgada sob a vigncia de uma Constituio que consagrasse um regime
de apartheid. No seria admissvel que o Judicirio, aps a substituio da antiga
Constituio por outra, de teor igualitrio, invalidasse aquela norma, em razo da
sua contrariedade a princpios hostis nova ordem constitucional, enfraquecendo a
efetivao do iderio dessa ltima.Em Portugal, prevaleceu a tese da possibilidade
da constitucionalizao superveniente, que ocorre quando preceitos
originariamente inconstitucionais, por vcio material, sejam compatveis com o novo
teor da Constituio, fixado em sede de reviso. Esta orientao foi acolhida pelo
Tribunal Constitucional Portugus no Acrdo n 408/89, da lavra do Ministro Vital
Moreira.76 A Corte portuguesa deixou claro, contudo, que a soluo no se aplica s
hipteses de inconstitucionalidade formal, e que, por outro lado, a
constitucionalizao superveniente no tem efeitos retroativos, pois a
convalidao da norma originariamente invlida s aconteceria aps a alterao da
Constituio.J no Brasil, o STF no admite a figura da repristinao
constitucional tcita.77 Ademais, a Corte vem afirmando, de forma reiterada, que o
sistema jurdico brasileiro no contempla a figura da constitucionalidade
superveniente.78 Assim, se uma norma editada de forma contrria Constituio,
a supervenincia de emenda constitucional com ela compatvel no lhe convalida o
vcio de origem.Sob o prisma processual, incontroversa no STF a possibilidade do
reconhecimento, em sede de controle difuso, da inconstitucionalidade de atos
normativos por contrariedade ao texto constitucional vigente quando da sua
edio.79 Quanto ao controle abstrato, o entendimento tradicional no sentido de
que o parmetro para aferio da constitucionalidade deve estar em vigor no momento
do julgamento da causa, o que impediria a propositura de ao baseada em ofensa a
norma constitucional que no esteja mais em vigor e levaria extino das aes j
propostas, quando houvesse revogao superveniente ou alterao substancial dos
preceitos constitucionais tidos como violados.80 Contudo, em recente julgamento, o
STF mudou a sua posio no que concerne extino do processo j instaurado, por
revogao ou alterao substancial superveniente do parmetro constitucional de
controle. De acordo com o novo posicionamento da Corte, tais aes devem ser
julgadas pelo STF, porque mais relevante do que a atualidade do parmetro de
controle a constatao de que a inconstitucionalidade persiste e atual, ainda
que se refira a dispositivos da Constituio que no se encontram mais em
vigor.81 Porm, o Tribunal no modificou a sua orientao quanto impossibilidade
de instaurao do controle abstrato de constitucionalidade para aferir a suposta
ofensa a normas constitucionais que, quando da propositura da ao, j no estejam
em vigor, ou tenham sido substancialmente modificadas.8214.6 Declarao de
inconstitucionalidade e efeitos repristinatriosA declarao de
inconstitucionalidade de um ato normativo produz, em regra, efeitos
repristinatrios. Isto porque, ao invalidar uma norma, a deciso retira do mundo
jurdico os efeitos que a mesma produziu, dentre os quais a eventual revogao da
norma anterior que cuidava da mesma matria. Sob o ngulo lgico, como se o Poder
Judicirio afirmasse que no ocorreu a revogao vlida da norma anterior, que, por
isso, jamais deixou de pertencer ao ordenamento jurdico.83No se trata aqui
propriamente de repristinao, uma vez que a declarao de inconstitucionalidade
no equivale revogao do ato normativo. Ademais, se, na repristinao, a norma
anterior volta a valer a partir da revogao da posterior, na declarao de
inconstitucionalidade a ressurreio da norma revogada opera-se, em geral, de
forma retroativa, uma vez que se parte da premissa da invalidade da prpria
revogao. H o reconhecimento implcito de que a norma revogada nunca deixou de
vigorar.Na Constituio Portuguesa h preceito expresso consagrando os efeitos
repristinatrios das decises proferidas no controle de constitucionalidade (art.
282.1). No ordenamento constitucional brasileiro no existe norma semelhante, o que
no impediu a jurisprudncia do STF de reconhecer os mesmos efeitos
repristinatrios.84 Tais efeitos so estendidos tambm deciso cautelar proferida
no controle abstrato de normas, que suspende a aplicao do ato normativo
questionado, conforme prev expressamente o art. 11, 2, da Lei n 9.868/99. Mas,
no caso da suspenso da lei por medida cautelar, no h, em regra, retroatividade
nos efeitos repristinatrios. Isto porque, ao contrrio das decises de mrito no
controle de constitucionalidade, que produzem, em regra, eficcia ex
tunc (retroativa), as decises cautelares tm, em linha geral, apenas eficcia ex
nunc (prospectiva).85 certo, porm, que os efeitos repristinatrios da declarao
de inconstitucionalidade podem ser afastados pela prpria deciso judicial, quando
verificar-se que o ato normativo revogado possui vcio igual ou at mais grave do
que o ostentado pelo que o revogou.86 Trata-se de evitar os chamados efeitos
repristinatrios indesejados. Em outras palavras, a regra geral que a declarao
de inconstitucionalidade gera efeitos repristinatrios, mas ela no absoluta,
podendo ser excepcionada pelo Judicirio.Nesta hiptese, a controvrsia que
subsiste de ndole processual, e concerne necessidade ou no de formulao de
pedido expresso de declarao de inconstitucionalidade do ato normativo revogado.
Um segmento da doutrina argumenta, com fundamento no princpio da vinculao ao
pedido, que o STF no poderia invalidar ato normativo sem postulao expressa do
autor da ao.87 Entende-se, nessa linha, que o Supremo deve extinguir o processo
sem julgamento do mrito quando se deparar com ao em que haja pedido de
declarao de inconstitucionalidade da norma revogadora, mas no da norma revogada,
que esteja maculada por vcio de igual ou superior gravidade. Tal posio vem sendo
sufragada pela Corte.88 Outros j sustentam que, mesmo sem pedido expresso de
declarao de inconstitucionalidade da norma revogada, o STF est autorizado a
afastar os efeitos repristinatrios da deciso que declara a inconstitucionalidade
da norma revogadora.89 Esta
segunda posio nos parece prefervel, porque mais consentnea com o princpio da
instrumentalidade do processo, e com a natureza objetiva da jurisdio
constitucional abstrata, que no visa a proteger os interesses das partes,
voltando-se antes defesa da prpria ordem constitucional.14.7 Emendas
constitucionais e Direito IntertemporalAs emendas constitucionais tambm podem
suscitar questes de Direito Intertemporal. Algumas destas questes no diferem das
que foram analisadas acima, atinentes ao poder constituinte originrio. Contudo,
existem algumas singularidades no que concerne aos conflitos de leis no tempo
envolvendo emendas constitucionais que merecem registro.A regra geral para
resoluo de conflitos entre norma constitucional originria e emenda
constitucional superveniente envolve o uso do critrio cronolgico para resoluo
de antinomias jurdicas: a emenda, sendo posterior, prevalece. Isso s no ocorre
quando a emenda infringir algum limite material ao poder reformador, hiptese em
que se dever aplicar o critrio hierrquico para resoluo de antinomias, impondo
a prevalncia das clusulas ptreas sobre a deciso do poder constituinte derivado.
O tema foi extensamente examinado no Captulo 7, no sendo necessrio voltar agora
ao ponto. Por outro lado, embora seja altamente recomendvel que a revogao de
preceitos constitucionais seja sempre expressa, existe tambm a possibilidade no
sistema constitucional brasileiro de revogao tcita.90A aprovao de uma emenda
constitucional pode tambm gerar importantes efeitos sistmicos, impondo mudanas
na interpretao de outros preceitos constitucionais que ela no revogou. Um bom
exemplo fornecido pela EC n 16/97, que alterou a redao do art. 14, 5, da
Constituio, introduzindo entre ns a possibilidade de uma reeleio sucessiva
para os cargos de chefia do Executivo nos planos federal, estadual e municipal. Tal
dispositivo passou a conviver com o disposto no art. 14, 7, da Carta, que prev a
inelegibilidade do cnjuge e de parentes de at segundo grau das mesmas
autoridades, para cargos na circunscrio em que estas foram eleitas. O Tribunal
Superior Eleitoral reconheceu que, com o advento da EC n 16/97, seria
profundamente incongruente proibir o parente do agente poltico de candidatar-se a
um cargo para o qual o prprio poderia concorrer, como resultaria da aplicao
mecnica do art. 14, 7, da Constituio. Diante desse novo quadro constitucional,
a Corte Eleitoral passou a entender que a candidatura do familiar do Chefe do
Executivo possvel, desde que esse no tenha sido reeleito e se
desincompatibilize at seis meses antes do pleito.91 Houve, portanto, mudana
significativa na interpretao do mencionado preceito, em decorrncia da aprovao
de emenda constitucional que no lhe atingia diretamente.Discute-se tambm se o
poder constituinte derivado est vinculado ao respeito do direito adquirido, do ato
jurdico perfeito e da coisa julgada. A maioria da doutrina posiciona-se
favoravelmente a esta vinculao, sob o argumento de que a referida proteo,
prevista no art. 5, inciso XXXVI, da Constituio, se qualifica como
direito individual, o que lhe confere a natureza de clusula ptrea, a teor do
disposto no art. 60, 4, IV, da Constituio. No essa a nossa posio. Tratamos
extensamente do tpico no Captulo 7, onde defendemos que, embora o poder
constituinte derivado no possa eliminar ou atingir a essncia da garantia
constitucional da segurana jurdica, contida no art. 5, XXXVI, permitindo que
atos infraconstitucionais vulnerem direitos adquiridos, atos jurdicos perfeitos ou
a coisa julgada, no h bice a que emendas constitucionais atinjam, de forma
proporcional, algum direito validamente adquirido no passado. Remetemos o leitor
para nossas consideraes naquele captulo, em que os fundamentos da nossa posio
neste tema polmico so detidamente explicitados. 1 Sobre o poder constituinte,
veja-se o Captulo 6.2 De acordo com Manoel Gonalves Ferreira Filho: Quando se
fala da inicialidade do Poder Constituinte originrio, se est querendo dizer que a
Constituio (...) se torna a base do novo ordenamento jurdico. Neste sentido,
ento, a Constituio um ato inicial, porque funda a ordem jurdica, no
fundada na ordem jurdica positiva, nem fundada por meio da ordem jurdica
positiva (O poder constituinte, 3. ed., p. 80). Cabe destacar, todavia, que, sob o
prisma sociolgico, nunca h ruptura total com o passado, pois impossvel apagar
a histria de um povo. O grau de descontinuidade material entre a nova ordem
jurdica, instaurada pela Constituio, e a antiga, oscila significativamente de
acordo diversas variveis, dentre as quais as circunstncias do prprio exerccio
do poder constituinte.3 Gustav Radbruch chegou a apontar a segurana jurdica como
uma das trs finalidades do Direito. As outras duas, segundo o jusfilsofo de
Heidelberg, seriam a justia e o bem comum. Cf. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do
direito, p. 417. Sobre a segurana jurdica, veja-se tambm PREZ LUO, Antonio
Enrique. La seguridad jurdica.4 Cf. LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de
tica jurdica, p. 163; BARROSO, Lus Roberto. Em algum lugar do passado: segurana
jurdica, direito intertemporal e o Novo Cdigo Civil. In: ROCHA, Crmen Lcia
Antunes (Org.). Constituio e segurana jurdica, p. 139.5 Cf. SARLET, Ingo
Wolfgang. A eficcia do direito fundamental segurana jurdica: dignidade da
pessoa humana, direitos fundamentais e proibio do retrocesso social no direito
constitucional brasileiro. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes (Org.). Constituio e
segurana jurdica, p. 85-129.6 As Constituies de 1824 e 1891 consagravam o
princpio da irretroatividade das leis, e a Carta de 1937, fiel s suas inclinaes
autoritrias, silenciou sobre o tema. Para a trajetria histrica desta questo no
Direito brasileiro, veja-se: FRANA, R. Limongi. A irretroatividade das leis e o
direito adquirido, p. 101-192.7 A proteo do direito adquirido, do ato jurdico
perfeito e da coisa julgada da incidncia da nova lei foi tambm consagrada no art.
6 da Lei de Introduo do Cdigo Civil.8 Cumpre destacar, todavia, que a doutrina
contempornea vem sustentando a ideia de que a proteo ao direito adquirido, ao
ato jurdico perfeito e coisa julgada no suficiente para a cabal garantia da
segu rana jurdica do indivduo no mbito do Estado Democrtico de Direito. Nos
ltimos tempos, vem se desenvol vendo no Brasil, sob a inspirao da doutrina
germnica, a ideia de que tambm se exige que o Estado res peite a confiana
legtima do cidado. O princpio de proteo da confiana legtima protege at
expectativas de direito de pessoas de boa-f, ainda no convertidas em direito
adquirido, que tenham sido alimentadas pelo Estado, desde que no exista interesse
pblico contraposto que, num juzo de ponderao, afigure-se prevalente, e pode
inclusive demandar, em algumas circunstncias, a criao de um regime razovel de
transio entre um regime legal novo e antigo. Veja-se, a propsito, ARAJO,
Valter Schuenquener. O princpio da proteo confiana: uma nova forma de tutela
do cidado diante do Estado; COUTO E SILVA, Almiro do. O princpio da segurana
jurdica (proteo confiana) no direito pblico brasileiro e o direito da
administrao pblica de anular seus prprios atos administrativos: o prazo
decadencial do art. 54 da Lei do Processo Administrativo da Unio (Lei n
9.784/99). RDA, n. 237, p. 271-315; CALMES, Sylvia. Du principe de protection de
confiance lgitime en droits allemand, communautaire et franais; e RIBEIRO,
Ricardo Lodi. A segu rana jurdica do contribuinte: legalidade, no-surpresa e
proteo confiana legtima, p. 227-260.9 Nesta linha, afirmou o STF, no
julgamento da ADI n 493 (Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 4 set. 1992): (...) no
Brasil, sendo o princpio do respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico
perfeito e coisa julgada de natureza constitucional, sem qualquer exceo a
qualquer espcie de legislao ordinria, no tem sentido a afirmao de muitos
apegados ao direito de pases em que o preceito de origem meramente legal de
que as leis de ordem pblica se aplicam de imediato alcanando os efeitos futuros
do ato jurdico perfeito ou da coisa julgada.10 Para uma sntese das principais
correntes existentes sobre a matria, veja-se: TOLOMEI, Carlos Young. A proteo do
direito adquirido sob o prisma civil constitucional, p. 67-86.11 Veja-se, neste
sentido, o erudito voto do Min. Moreira Alves proferido na ADI n 493. DJ, 4 set.
1992.12 GABBA, Francesco. Teoria della retroativit delle legge, p. 190-191.13 A
principal corrente adversria teoria subjetivista de Gabba a teoria objetivista
de Paul Roubier, que emprega como critrio de excluso de retroatividade legal a
noo de situao jurdica, ao invs da con cepo de direito adquirido. Do ponto
de vista prtico, a doutrina de Roubier afigura-se menos reverente em relao s
posies jurdicas consolidadas no passado, na medida em que admite, ao contrrio
da teoria de Gabba, a chamada retroatividade mnima da lei que para Roubier no
configurava autntica retroatividade, mas efeito imediato da nova lei ,
possibilitando assim que as normas editadas incidam sobre efeitos futuros atos
jurdicos praticados antes delas. Veja-se: ROUBIER, Paul. Le droit
transitoire.14 Neste sentido, decidiu o STF: Em nosso sistema jurdico, a regra de
que a lei nova no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada, por estar inserida no texto da Carta Magna (art. 5, XXXVI), tem
carter constitucional, impedindo, portanto, que a legislao infraconstitucional,
ainda quando de ordem pblica, retroaja para alcanar o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito ou a coisa julgada, ou que o Juiz a aplique retroativamente. E a
retroao
ocorre ainda quando se pretende alcanar os efeitos futuros de fatos passados que
se consubstanciem em qualquer das referidas limitaes, pois ainda nesse caso h
retroatividade a retroatividade mnima (RE n 188.366, Rel. Min. Moreira
Alves. DJ, 19 nov. 1999).15 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio
Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 453-
460.16 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, 3.
ed.; BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas
normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira, 8. ed.17 Veja-se,
entre outros, PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio
de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, p. 379-422; BARROSO, Lus
Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 52; RAMOS, Elival da
Silva. A proteo aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro, p.
215-216; SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direito adquirido e expectativa de direito,
p. 200-205. Em sentido contrrio, de forma isolada na doutrina, veja-se: TOLEDO,
Cludia. Direito adquirido e Estado Democrtico de Direito, p. 250-257.18 bem
antiga a jurisprudncia do STF nesta questo. J em 1949, no julgamento do RE n
14.360 (Rel. Min. Edgar Costa) a Corte assentara que contra preceito
constitucional no se pode invocar direito adquirido (Revista Forense, v. 134, p.
423-427). Aps a Constituio de 88, este entendimento j foi reiterado diversas
vezes, como no julgamento da ADI n 248/RJ (Rel. Min. Celso Mello. DJ, 8 abr.
1994), em que se averbou na prpria ementa do acrdo: A supremacia jurdica das
normas inscritas na Carta Federal no permite, ressalvadas as eventuais excees
proclamadas no prprio texto constitucional, que contra elas seja invocado o
direito adquirido.19 Cf. RAMOS, Elival da Silva. A proteo aos direitos
adquiridos no direito constitucional brasileiro, p. 206-207.20 Vide o Captulo
6.21 No mesmo sentido, Lus Roberto Barroso, embora sustente a existncia de
limites jurdicos ao poder cons ti tuinte originrio (Curso de direito
constitucional contemporneo, p. 109-115) afirma que ele no deve reverncia
ordem jurdica anterior, que no lhe pode impor regras ou limites, razo pela qual
no h direito adqui rido contra a Constituio (Interpretao e aplicao da
Constituio, p. 52).22 Neste sentido, cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e
aplicao da Constituio, p. 53; HORTA, Raul Machado. Constituio e direito
adquirido. In: HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional, p. 281;
RAMOS, Elival da Silva. A proteo aos direitos adquiridos no direito
constitucional brasileiro, p. 205-216.23 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco
Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967 com a emenda n. 1 de 1969, p. 385;
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de direito constitucional, p. 200-202.24 RE n 74.284/SP, Rel. Min.
Thompson Flores. Julg. 28.3.1973.25 A rigor, a mudana na orientao do STF parece
ter ocorrido ainda antes da promulgao da Constituio de 88. No RE n 94.414,
cujo acrdo foi publicado no DJ, 19 abr. 1985, a Corte, em deciso lavrada pelo
Ministro Moreira Alves, j havia afirmado que a Constituio, ao aplicar-se de
imediato, no desfaz os efeitos passados de fatos passados (salvo se expressamente
estabelecer o contrrio), mas alcana os efeitos futuros de fatos a ela anteriores
(exceto se os ressalvar de modo inequvoco).26 RE n 140.499/GO, Rel. Min. Moreira
Alves. DJ, 9 set. 1994.27 AgReg n 139.004, Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 2 fev.
1996.28 A sucesso regula-se por lei vigente data de sua abertura, no se
aplicando a sucesses verificadas antes do seu advento a norma do art. 227, 6, da
Carta de 88, que eliminou a distino, at ento estabelecida pelo CC (art. 1605 e
2), entre filhos legtimos e filhos adotivos, para estes efeitos (RE n 163.167,
1 Turma. Rel. Min. Ilmar Galvo. DJ, 31 out. 1997).29 Em sentido aparentemente
convergente com o aqui apontado manifestou-se Jos Adrcio Leite Sampaio: a
aquisio pretrita (dos direitos) para manter a produo de efeitos deve ser
compatvel com o corpo e esprito da Constituio, recusando-se a frmula simples
de que se no houver recusa expressa, haver manuteno, porque a Constituio
amiga dos direitos e no a sua adversria ou porque a irretroatividade um
espectral princpio geral de direito (Direito adquirido e expectativa de
direito, p. 172).30 Cf. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado, p. 172-
174; MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, 2. ed., p. 239; BARROSO,
Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 22.31 H, porm,
quadros patolgicos em que o fenmeno pode ser observado, como o brasileiro, do
regime mi litar. Naquele perodo, as constituies conviviam com os atos
institucionais, de triste memria, que no buscavam nelas o seu fundamento de
validade, mas se afirmavam como derivados do exerccio de um su posto poder
constituinte em que estariam investidas as foras ditas revolucionrias. Veja-se,
a propsito, o Captulo 4.32 Sobre o conceito de bloco de constitucionalidade,
veja-se o Captulo 1.33 Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, p.
239-240; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e apli cao da Constituio, p.
56.34 ESMEIN, A. lements de droit constitutionnel franais et compare, p.
582.35 SCHMITT, Carl. Dottrina della Costituzione, p. 47-48.36 PONTES DE MIRANDA,
Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de
1969, p. 249-250.37 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas
constitucionais, p. 221-222.38 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder
constituinte, p. 92-93.39 Emb. Decl. no AgReg no Emb. Div. nos Emb. Decl no AgReg
no Ag. Inst. n 386.820-1/RS, Rel. Min. Celso Mello. DJ, 4 fev. 2005. No caso,
discutia-se a subsistncia, sob a gide da Constituio de 88, de preceito cons
tante na ordem constitucional que atribua ao STF a competncia para legislar sobre
matria processual, no seu regimento interno.40 A lio clssica na matria de
Hans Kelsen, que critica a afirmao de que as leis recepcionadas por uma nova
Constituio continuariam em vigor. Nas palavras do jusfilsofo austraco: Uma
grande parte das leis promulgadas sob a antiga Constituio permanece, como costuma
dizer-se, em vigor. No entanto, esta expresso no acertada. Se estas leis devem
ser consideradas como estando em vigor sob a nova Cons ti tuio, isto somente
possvel porque foram postas em vigor sob a nova Constituio, expressa ou implici
tamente (...). O que existe, no criao de Direito inteiramente nova, mas
recepo de normas de uma ordem jurdica por outra; tal como, e.g., a recepo do
Direito romano pelo Direito alemo. Mas tambm essa recepo produo do Direito.
Com efeito, o imediato fundamento de validade das normas jurdicas recebidas sob a
nova Constituio (...) j no pode ser a antiga Constituio, que foi anulada, mas
apenas o pode ser a nova. O contedo destas normas permanece na verdade o mesmo,
mas o seu fundamento de validade (...) mudou (Teoria pura do direito, 4. ed., p.
290).41 Jorge Miranda, que prefere designar o fenmeno como novao, ao invs de
recepo, afirma que o direito ordinrio anterior, mesmo quando compatvel com a
nova ordem constitucional, pode sofrer mudanas significativas, porque a
Constituio tem de o impregnar dos seus valores, de o modular e, se necessrio,
de o transformar; e nesta medida que ele pode dizer-se recriado ou novado
(Manual de direito constitucional, 2. ed., p. 243).42 Veja-se, nesta perspectiva,
as obras dos autores identificados linha de pensamento conhecida como Direito
Civil-Constitucional, e.g. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil; TEPEDINO,
Gustavo. Problemas de direito civil constitucional; e TEPEDINO, Gustavo. Temas de
direito civil II; MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura
civil-constitucional dos danos morais; MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da
pessoa humana; FACHIN, Edson. Teoria crtica do direito civil; e FACHIN,
Edson. Repensando os funda mentos do direito civil brasileiro.43 BARROSO, Lus
Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 67.44 Na Itlia, por
exemplo, a Corte de Cassao, composta por magistrados nomeados no tempo do
fascismo, exerceu, entre a entrada em vigor da Constituio italiana, em 1948, e a
instalao da Corte Constitucional, em 1956, o controle de constitucionalidade das
leis. praticamente consensual que a instituio no se saiu bem nesta tarefa.
Veja-se, a propsito, GUASTINI, Riccardo. A constitucionalizao do ordenamento
jurdico e a experincia italiana. Traduo de Enzo Bello. In: SOUZA NETO, Cludio
Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). A constitucionalizao do direito: fundamentos
tericos e aplicaes especficas, p. 281-282.45 Pode-se citar como exemplos a
interpretao adotada pela Corte quanto eficcia da deciso do mandado de
injuno (art. 5, LXXI, CF) que se esgotaria, segundo a tica ento adotada, em
mera notificao aos rgos em mora na elaborao de normas reguladoras de direitos
constitucionais , bem como a posio assumida quanto impossibilidade de controle
judicial dos pressupostos de urgncia e relevncia da me dida provisria (art. 62,
CF). Foi necessria a passagem do tempo, e a renovao do Tribunal, para que o STF
alterasse o seu posicionamento sobre estes temas constitucionais to
relevantes.46 Neste sentido, veja-se a lcida crtica de Lus Roberto Barroso: O
constituinte de 88 tomou, sem maior debate poltico, a grave deciso de manter como
integrantes do STF todos os Ministros que haviam sido investidos no tribunal pelos
governos anteriores. Vale dizer: sem embargo da inegvel virtude pessoal e
intelectual de muitos dos juzes
que l tinham assento, a corte constitucional brasileira, encarregada de
interpretar a nova Carta, era composta de juristas cuja nomeao era lanada a
crdito do regime militar. Sem dever o seu ttulo de investidura nova ordem, e
sem compromisso poltico com a transformao institucional que se operara no Pas,
a Corte reeditou burocraticamente parte da jurisprudncia anterior, bem como
alimentou inequvoca m-vontade para com algumas das inovaes (Doze anos da
Constituio brasileira de 1988. In: BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito
constitucional, p. 24).47 Na mesma linha, o instigante texto, ainda indito, de
Diego Werneck Arguelhes (Poder no querer: judi cializao da poltica e
preferncias restritivas no Supremo Tribunal Federal ps-democratizao), aponta a
permanncia dos Ministros do STF nomeados pelo regime militar como uma das causas
provveis da criao, pela Corte, de diversos obstculos ao exerccio da jurisdio
constitucional abstrata aps a Constituio de 88 como a criao da exigncia de
pertinncia temtica para a propositura de ADI por alguns dos legitimados e o
entendimento, que ser abaixo discutido, do no cabimento desta ao para
impugnao de normas anteriores Constituio.48 Cf. BARROSO, Lus
Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 81-84; CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 1.169; MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional, p. 194.49 Embora a Constituio de 1988 no inclua o
Decreto-Lei como forma de processo legislativo, nem por isso revogou o Decreto-
Lei n. 201, de 27.2.1967, que regula a responsabilidade penal dos Prefeitos e
Vereadores (HC n 74.675, Rel. Min. Sydney Sanches. DJ, 4 abr. 1997).50 ADPF n
130, Rel. Min. Carlos Britto. DJ, 6 nov. 2009.51 ADPF n 153, Rel. Min. Eros
Grau. DJ, 6 ago. 2010.52 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil, p. 66-67.53 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de
constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos, p. 87-88.54 BARROSO, Lus
Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 84.55 RE n 218.160-3, 1
Turma. Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 6 mar. 1998.56 Cf. POLLETTI, Ronaldo. Controle
de constitucionalidade das leis, p. 163-165; NEVES, Marcelo. Teoria da incons
titucionalidade das leis, p. 95-100; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e
aplicao da Constituio, 68-79.57 Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de direito
constitucional, 2. ed., p. 248-256; CLVE, Clmerson Merlin. A fisca lizao
abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 148-152; MENDES, Gilmar
Ferreira. Jurisdio constitucional, p. 166.58 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Direito Constitucional, p. 1-114; BITTECOURT, Lcio. O controle juris di
cional de constitucionalidade das leis, 2. ed., p. 131; SILVA, Jos Afonso
da. Aplicabilidade das normas cons titucionais. p. 160-163.59 Sent. n
1/1956.60 Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale, p.42; CERRI,
Augusto. Corso di giustizia costituzionale, p. 51-54.61 Cf. MENDES, Gilmar
Ferreira. Jurisdio constitucional, p. 106-107.62 Cf. GARCA DE ENTERRA,
Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, p. 83-94.63 Sent.
n 4/1981.64 RE n 19.656, Rel. Min. Luiz Gallotti. Julg. 19.6.1952.65 Na ementa do
acrdo consta: O vcio de inconstitucionalidade congnito lei e h de ser
apurado em face da Constituio vigente ao tempo de sua elaborao. Lei anterior
no pode ser inconstitucional em relao Constituio superveniente; nem o
legislador poderia infringir Constituio futura. A Constituio sobrevinda no
torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato
de ser superior, a Constituio no deixa de produzir efeitos revogatrios. Seria
ilgico que a lei fundamental, por ser suprema, no revogasse, ao ser promulgada,
leis ordinrias. A lei maior valeria menos que a lei ordinria (ADI n 2, Rel.
Min. Paulo Brossard. Julg. 6.2.1992. DJ, 21 nov. 1997). Vale consignar que uma
slida defesa da posio contrria adotada pela Corte foi feita no extenso voto
vencido do Ministro Seplveda Pertence, seguido pelos Ministros Marco Aurlio e
Nri da Silveira.66 Uma distino que ainda subsiste diz respeito incidncia do
princpio constitucional da reserva de plenrio (art. 97, CF), segundo o qual
somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo
rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Pblico. Aceita a tese da revogao, este princpio no
incidiria, mas endossada a posio da inconstitucionalidade superveniente, ele
seria, pelo menos a priori, aplicvel. Contudo, possvel sustentar a tese da
inconstitucionalidade superveniente e, ainda assim, sustentar a inaplicabilidade do
referido prin cpio ao direito pr-constitucional, por reduo teleolgica, como
defendeu o Ministro Seplveda Pertence, no voto vencido acima aludido. que a
reserva de plenrio, decorrente da presuno de constitucionalidade das leis, tende
a criar embaraos excessivos para que se deixe de aplicar a legislao antiga,
incompatvel com a nova Constituio, que no desfruta da mesma presuno ou pelo
menos no a possui na mesma intensidade , por ter sido editada sob a gide dos
valores do ordenamento constitucional caduco. Essa a nossa posio.67 Neste
sentido, vale reproduzir a lio clssica de Norberto Bobbio sobre a relao entre
os critrios hierr quico e cronolgico: O problema : qual dos dois critrios tem
prevalncia sobre o outro? A questo no dbia. O critrio hierrquico prevalece
sobre o cronolgico (...). Essa soluo bastante bvia: se o critrio cronolgico
devesse prevalecer sobre o hierrquico, o princpio mesmo da ordem hierrquica das
normas seria tornado vo, porque a norma superior perderia o poder que lhe
prprio, de no ser ab-rogada pelas normas inferiores. O critrio cronolgico vale
como critrio de escolha entre duas normas colocadas no mesmo plano. Quando duas
normas so colocadas sob dois planos diferentes, o critrio natural de escolha
aquele que nasce da diferena de planos (Teoria do ordenamento jurdico, 7. ed.,
p. 107-108).68 No mesmo sentido, registrou Gilmar Ferreira Mendes: h de se partir
do princpio de que, em caso de coliso de normas de diferentes hierarquias, o
postulado lex superior afasta outras regras de coliso. Do contrrio, chegar-se-ia
ao absurdo, destacado por Ipsen, de que a lei ordinria, enquanto lei especial
ou lex posterior pudesse afastar a norma constitucional enquanto lex
generalis ou lex prior (Jurisdio constitucional, p. 166).69 Os efeitos danosos
da tese adotada pelo STF para a efetividade da Constituio foram registrados no j
referido voto vencido do Ministro Seplveda Pertence, proferido no julgamento da
ADI n 2: No consigo divisar porque renunciar, com relao s leis editadas sob o
regime anterior, s virtualidade da ao direta. Pelo contrrio. A exemplo de Jorge
Miranda (Manual, cit., II, 350), a mim me parece que, em relao ao direito pr-
constitucional, que as exigncias da efetividade da nova ordem constitucional
conspiram mais imperativamente no sentido da abertura do controle
direto.70 O leading case foi o RE n 135.328, 1 Turma. Rel. Min. Marco
Aurlio. DJ, 20 abr. 2001. Apesar da data da publicao do acrdo, o caso foi
julgado em 1994.71 RE n 147.776, 1 Turma. Rel. Min. Seplveda Pertence. DJ, 19
jun. 1998.72 Sobre o tpico, abordando os diversos tipos de decises ditas
intermedirias na jurisdio constitucional, veja-se: SAMPAIO, Jos Adrcio
Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional, p. 208-244;
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica, 2. ed., p. 597-
611.73 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos
jurdicos e polticos, p. 88-95.74 HC n 70.514-6, Rel. Min. Sydney Sanches. DJ, 27
jun. 1997.75 No mesmo sentido, FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder
constituinte, p. 98-99; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 197. Em sentido
oposto, Jorge Miranda afirmou: No importa que as leis fossem inconstitucionais
material, orgnica ou formalmente antes da entrada em vigor da Constituio.
Importa apenas que no dis ponham contra esta. Isto porque (...) o exerccio do
poder constituinte revela nova ideia de Direito e repre senta novo sistema (Manual
de direito constitucional, 2. ed., p. 245).76 Na citada deciso, estabeleceu-se que
o facto de uma norma ter nascido materialmente inconstitucional no veda que a
inconstitucionalidade desaparea (era inconstitucional mais deixou de o ser), se e
a partir do momento em que a Constituio for alterada de modo a permitir a soluo
contida na referida norma (supondo, evidentemente, que ela continue em vigor, no
tendo caducado ou sido revogada ou declarada inconstitucional com fora obrigatria
geral).77 No AgReg n 235.800 (Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 26 jun. 1999),
averbou-se: A recepo de lei ordinria como lei complementar pela Constituio
posterior a ela s ocorre com relao aos seus dispositivos em vigor quando da
promulgao desta, no havendo que pretender-se a ocorrncia de efeito
repristinatrio, porque o nosso sistema jurdico, salvo disposio em contrrio,
no admite a repristinao.78 RE n 346.084, Rel. p/ acrdo Min. Marco
Aurlio. DJ, 1 set. 2006; RE n 390.840, Rel. Min. Marco Aurlio. DJ, 15 ago.
2006.79 H diversos precedentes na Corte afirmando, aps o advento da Constituio
de 88, a inconstitucionalidade de decreto-lei, editado sob o regime pretrito,
empregado fora do campo em que esta espcie normativa era admitida pela
Constituio de 67/69 (e.g., RE n 147.247,
Rel. Min. Ilmar Galvo. DJ, 29 abr. 1994; e RE n 157.987, Rel. Min. Marco
Aurlio. DJ, 18 fev. 1994).80 Cf. ADI n 2.197, Rel. Min. Maurcio Correa. DJ, 2
abr. 2004; e ADI n 2.670, Rel. Min. Ellen Gracie. DJ, 4 fev. 2005. Este
entendimento foi bem sintetizado em deciso monocrtica da lavra do Min. Celso
Mello, que extinguiu a ADI n 514 (DJ, 31 mar. 2008): (...) o controle de
constitucionalidade em sede concentrada, no se instaura, em nosso sistema
jurdico, em funo de paradigmas histricos, consubstanciados em normas que j no
mais se acham em vigor, ou ento, embora vigendo, tenham sofrido alterao
substancial em seu texto. por tal razo que, em havendo revogao superveniente
(ou modificao substancial) da norma em confronto, no mais se justifica a
tramitao do processo objetivo de fiscalizao concentrada de consti tu
cionalidade.81 ADI n 2.158 e n 2.188, julgadas em conjunto. Rel. Min. Dias
Toffolli. DJe, 16 dez. 2010.82 No julgamento das ADI n 2.158 e n 2.188, isto
ficou expressamente consignado no voto do Relator: Reco nheo, contudo, que no
seria proveitoso que esta Corte, j to assoberbada, tivesse ainda que se dedicar a
questes constitucionais do passado. (...) Por tal razo, no chego ao ponto de
admitir o ajuizamento de aes diretas depois de alterado o parmetro de
controle.83 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio,
p. 89; CLVE, Clmerson Merlin. A fis calizao abstrata de constitucionalidade no
direito brasileiro, p. 167.84 H farta jurisprudncia a este respeito, firmada
ainda antes do advento da Constituio de 88 (Rep. n 1.077/RJ, Rel. Min. Moreira
Alves. DJ, 28 set. 1984). Em deciso mais recente, proferida no julgamento da ADI
n 3.148 (Rel. Min. Celso Mello. DJ, 28 set. 2007), a Corte averbou: A declarao
de inconstitucionalidade in abstracto, considerado o efeito repristinatrio que lhe
inerente (...), importa em restaurao das nor mas estatais revogadas pelo
diploma objeto do processo de controle abstrato. que a lei declarada incons
titucional, por incidir em absoluta desvalia jurdica (...), no pode gerar
quaisquer efeitos no plano do direito, nem mesmo o de provocar a prpria revogao
dos diplomas normativos a ela anteriores. (...) A deciso do Supremo Tribunal
Federal que declara, em sede de fiscalizao abstrata, a inconstitucionalidade de
determinado diploma normativo tem o condo de provocar a repristinao dos atos
estatais que foram revogados pela lei proclamada inconstitucional.85 Vide art. 11,
1, da Lei n 9.868/99: A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos e
efeito vinculante, ser concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender
que deva conceder-lhe eficcia retroativa.86 Discute-se, ainda, a possibilidade de
modulao temporal ou mesmo do afastamento dos efeitos repris tinatrios pelo STF,
quando a aplicao da norma revogada causar graves danos segurana jurdica ou
provocar profundas injustias, ainda que esta no padea de inconstitucionalidade.
Em sentido favorvel, mas exigindo que a deciso seja tomada com o quorum de 2/3
dos ministros da Corte, previsto no art. 27 da Lei n 9.868/99, veja-se: SARMENTO,
Daniel. A eficcia temporal das decises no controle de cons titucionalidade. In:
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza (Org.). Hermenutica e
jurisdio constitucional, p. 37. Em sentido contrrio, veja-se: CRUZ, lvaro
Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional democrtica, p. 256.87 Cf. CLVE,
Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito
brasileiro, p. 167.88 Na ADI n 2.574 (Rel. Min. Carlos Velloso. DJ, 29 ago. 2003),
decidiu-se: Constitucional. Ao Direta de Inconstitucionalidade. Efeito
repristinatrio. Norma anterior com o mesmo vcio. I- No caso de ser declarada a
inconstitucionalidade da norma objeto da causa, ter-se-ia a repristinao do
preceito anterior com o mesmo vcio de inconstitucionalidade. Neste caso, e no
impugnada a norma anterior, no de se conhecer da ao direta de
inconstitucionalidade.89 Cf. VELLOSO, Zeno. Controle jurisdicional de
constitucionalidade, p. 200-203; MIRANDA, Jorge. Manual de direito
constitucional p. 256-258; SARMENTO, Daniel. A eficcia temporal das decises no
controle de consti tucionalidade. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite; CRUZ, lvaro
Ricardo de Souza (Org.). Hermenutica e jurisdio constitucional p. 36-37.90 Cf. o
Captulo 12.91 Cf. TSE. Resoluo n 22.119. DJ, 16 dez. 2005. Veja-se, a
propsito, GOMES, Jos Jairo. Direito eleitoral, p. 139-140.
REFERNCIASAARNIO, Aulis. Le rationnel comme raisonnable: la justification en
droit. Traduction de Genevive Warland. Paris: L.G.D.J., 1992.AARNIO, Aulis. Lo
racional como razonable. Traduccin de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1991.ABRANCHES, Srgio. Presidencialismo de coalizo: o
dilema institucional brasileiro. Dados Revista de Cincias Sociais, v. 31,
1988.ACKERMAN, Bruce. A ascenso do constitucionalismo mundial. In: SOUZA NETO,
Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). A constitucionalizao do direito:
fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007.ACKERMAN, Bruce. A nova separao de poderes. Traduo de Isabelle Maria
Campos Vasconcellos, Eliana Valadares Santos. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009.ACKERMAN, Bruce. O novo constitucionalismo mundial. In: CAMARGO, Margarida
Maria Lacombe (Org.). 1988-1998: uma dcada de Constituio. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999.ACKERMAN, Bruce. The Future of the Liberal Revolution. New Haven:
Yale University Press, 1992.ACKERMAN, Bruce. The Living Constitution. Harvard Law
Review, v. 120, n. 7, 2007.ACKERMAN, Bruce. We the People. Cambridge: The Belknap
Press, 1991. v. 1, Foundations.ACKERMAN, Bruce. We the People. Cambridge: The
Belknap Press, 1998. v. 2, Transformations.AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo.
Traduo de Iraci D. Poleti. So Paulo: Boitempo, 2003.AGAMBEN, Giorgio. Homo
Sacer: o poder soberano e a vida nua I. Traduo de Henrique Burigo. Belo
Horizonte: Ed. UFMG, 2004.AGRA, Walber de Moura. Estado e Constituio:
republicanismo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.ALEINIKOFF, Alexander.
Constitutional Law in the Age of Balancing. Yale Law Journal, n. 96, 1987.ALEXY,
Robert. Constitucionalismo discursivo. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007.ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica. Traduccin de
Manuel Atienza. Mxico: Fontamara, 1993.ALEXY, Robert. Derechos individuales y
bienes colectivos. In: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho.
Traduccin de Jorge M. Sea. Barcelona: Gedisa, 1994.ALEXY, Robert. Direitos
fundamentais no Estado constitucional democrtico. In: ALEXY,
Robert. Constitucionalismo discursivo. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007.ALEXY, Robert. La institucionalizacin de la justicia.
Traduccin de Jos Antonio Seoane. Granada: Comares, 2005.ALEXY, Robert. On
Balancing and Subsumption: a Structural Comparison. Ratio Juris, v. 16, n. 4, dez.
2003.ALEXY, Robert. Ponderao, jurisdio constitucional e representao. In:
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007.ALEXY, Robert. Posfcio. In: ALEXY,
Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So
Paulo: Malheiros, 2008.ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y
razn prctica. In: ALEXY, Robert. Derecho e razn prctica. Traduccin de Manuel
Atienza. Mxico: Fontamara, 1993.ALEXY, Robert. Sobre las relaciones necesarias
entre el derecho y la moral. In: ALEXY, Robert. Derecho y razn practica.
Traduccin de Pablo Larraaga. Mxico: Fontamara, 1993.ALEXY, Robert. Teoria da
argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2001.ALEXY, Robert. Teora de los derechos
fundamentales. Traduccin de E. Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993.ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de
Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.ALEXY, Robert. The Argument
from Injustice: a Reply to Legal Positivism. Translation by Bonnie Litschewski
Paulson and Stanley L. Paulson. Oxford: Oxford University Press, 2002.ALMEIDA,
Fbio Portela Lopes de. Liberalismo poltico, constitucionalismo e democracia: a
questo do ensino religioso nas escolas pblicas. Belo Horizonte: Argumentum,
2008.ALTER, Karen J. The European Court and Legal Integration: an Exceptional Story
or the Harbinger to the Future?. In: WHITTINGTON, Keith E.; KELEMEN, R. Daniel;
CALDEIRA, Gregory A. (Ed.). The Oxford Handbook of Law and Politics. Oxford: Oxford
University Press, 2008.AMAR, Akhil Reed. Americas Constitution: a Biography. New
York: Random House, 2005.AMARAL JUNIOR, Alberto; JUBILUT, Liliana Lyra (Org.). O
STF e o direito internacional dos direitos humanos. So Paulo: Quartier Latin,
2009.AMORIM NETO, Octvio. O governo presidencial e a sustentao parlamentar: uma
histria trgico-martima?. In: VIEIRA, Jos Ribas (Org.). 20 anos da Constituio
Cidad de 1988: efetivao ou impasse institucional?. Rio de Janeiro: Forense,
2008.ANDRADE, Fbio Martins de. Modulao em matria tributria: o argumento
pragmtico ou consequen cialista de cunho econmico e as decises do STF. So
Paulo: Quartier Latin, 2011.ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais
na Constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1998.APPIAH, Kwame
Anthony. Cosmopolitanism: Ethics in a World of Strangers. London: Allen Lane,
2006.ARANTES, Rogrio B. Constitucionalism: the Expansion of Justice and the
Judicialization of Politics in Brazil. In: SIEDER, Rachel; SCHJOLDEN, Line; ANGELL,
Alan (Ed.). The Judicialization of Politics in Latin America. New York: Palgrave
Macmillan, 2005.ARAJO, Luiz Alberto David de; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso
de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1998.ARAJO, Marcelo Labanca Corra
de. Jurisdio constitucional e federao: o princpio da simetria na
jurisprudncia do STF. So Paulo: Elsevier, 2009.ARAJO, Valter Schuenquener. O
princpio da proteo confiana: uma nova forma de tutela do cidado diante do
Estado. Niteri: Impetus, 2009.ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo: uma
anlise dialtica. Traduo de Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Ed. Documentrio,
1976. v. 3. Totalitarismo, o paroxismo do poder.ARENDT, Hannah. On Revolution.
London: Penguin Books, 1990.ARENDT, Hannah. The Origins of Totalitarianism. New
York: Harvester Book, 1973.ARGUELHES, Diego Werneck. Poder no querer:
judicializao da poltica e preferncias restritivas no Supremo Tribunal Federal
ps-democratizao. Indito.ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. Pragmatismo
como (meta) teoria normativa da deciso judicial: caracterizao, estratgias e
implicaes. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria cons titucional
contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.ARISTTELES. tica a Nicmaco.
Traduo de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim. So Paulo: Abril Cultural, 1979. (Os
Pensadores: Aristteles, 2).ARISTOTLE. Politics. In: ARISTOTLE. The works of
Aristotle. Translation by Benjamin Jowett. 21st print. Chicago: Encyclopedia
Britannica Inc., 1978. v. 2.ARQUIDIOCESE DE SO PAULO. Brasil: nunca mais.
Petrpolis: Vozes, 1985.ARRUTI, Jos Maurcio. Mocambo: antropologia e histria do
processo de formao quilombola. Bauru: EDUSC, 2006.ASCENSO, Jos de Oliveira. O
direito: introduo e teoria geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.ATALIBA,
Geraldo. Repblica e Constituio. So Paulo: Malheiros, 1985.ATALIBA, Geraldo.
Reviso constitucional. Revista de Direito Pblico, n. 95, 1990.ATIENZA, Manuel. La
huelga de hambre de los GRAPO. Claves de razn prctica, n. 14, 1991.ATIENZA,
Manuel. Tras la justicia: una introduccin al derecho y al razonamiento jurdico.
Barcelona: Ariel, 1995VILA, Humberto. Medida provisria na Constituio de 1988.
Porto Alegre: S.A. Fabris, 1997.VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a
cincia do direito e o direito da cincia. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de;
SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de
1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.VILA, Humberto. Teoria dos princpios. 11.
ed. So Paulo: Malheiros, 2010.VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio
aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003.BACHOFF,
Otto. Jueces y Constitucin. Traduccin de Rodrigo Bercovitz Rodrguez-Cano.
Madrid: Civitas, 1987.BACHOFF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais?.
Traduo de Jos Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994.BALDI, Cesar
(Org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar,
2004.BALKIN, Jack M. Constitutional Redemption: Political Faith in an Unjust World.
Cambridge: Harvard University Press, 2011.BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio.
Eficcia das normas constitucionais sobre justia social. Revista de Direito
Pblico, n. 57/58, p. 233-256, jan./jun. 1981.BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antnio. Elementos de direito administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1986.BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Funerais da Constituio de 88. In: FIOCCA,
Demian; GRAU, Eros Roberto. Debate sobre a Constituio de 1988. So Paulo: Paz e
Terra, 2001.BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Poder constituinte. Revista de
Direito Constitucional, n. 4, 1983.BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. A teoria das
Constituies rgidas. 2. ed. So Paulo: Bushatsky, 1980.BARAK, Aharon. The Judge
in a Democracy. Princeton: Princeton University Press, 2006.BARB, Carlos. Golpe de
Estado. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco
(Org). Dicionrio de poltica. Traduo de Carmen C. Varriale et al. 11. ed.
Braslia: Ed. UnB, 1998.BARBER, Sotirios A.; FLEMING, James E. Constitutional
Interpretation: the Basic Questions. New York: Oxford University Press,
2007.BARBER, Sotirios; GEORGE, Robert P. Constitutional Politics: Essays on
Constitution Making, Maintenance, and Change. Princeton: Princeton University
Press, 2001.BARBOSA, Alaor. Assemblia Nacional Constituinte: expectativa
prudente. Revista de Informao Legislativa, n. 91, 1986.BARBOSA, Ruy. Atos
inconstitucionais. 2. ed. atual. por Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell,
2004.BARBOSA, Ruy. Commentarios Constituio Federal brasileira: colligidos e
ordenados por Homero Pires. So Paulo: Saraiva, 1932. v. 1.BARBOSA,
Ruy. Commentarios
Constituio Federal brasileira: colligidos e ordenados por Homero Pires. So
Paulo: Saraiva, 1933. v. 2.BARBOSA, Ruy. O habeas-corpus. In: BARRETO, Vicente
(Org.). O liberalismo e a Constituio: textos selecionados de Ruy Barbosa. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1991.BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos
princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002.BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parmetros para a ponderao
constitucional. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao
constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003.BARCELLOS, Ana Paula de. O direito constitucional em
2006. Revista de Direito do Estado, n. 5, 2007.BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao,
racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.BARNETT,
Hilaire. Constitutional and Administrative Law. 3rd ed. London: Cavendish
Publishing Limited, 2000.BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade
e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais.
Braslia: Braslia Jurdica, 1996.BARROSO, Lus Roberto. A doutrina brasileira da
efetividade. In: BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005. v. 3.BARROSO, Lus Roberto. A efetividade das normas
constitucionais: por que no uma Constituio para valer?. In: CONGRESSO NACIONAL
DE PROCURADORES DE ESTADO. Anais..., 1986.BARROSO, Lus Roberto. Argio de
descumprimento de preceito fundamental n. 54: demonstrao de seu cabimento:
memorial da autora. In: BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Rio
de Janeiro: Renovar, 2005. v. 3.BARROSO, Lus Roberto. Constitucionalidade e
legitimidade da reforma da previdncia: ascenso e queda de um regime de erros e
privilgios. Revista Forense, v. 377, 2005.BARROSO, Lus Roberto. Constituio,
democracia e supremacia judicial: direito e poltica no Brasil
contemporneo. Revista de Direito do Estado RDE, n. 16, p. 3-42, out./dez.
2009.BARROSO, Lus Roberto. Constituio, democracia e supremacia judicial: direito
e poltica no Brasil contemporneo, 2010. Mimeografado.BARROSO, Lus Roberto. Curso
de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo
do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito
constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo
modelo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.BARROSO, Lus Roberto. Dez anos da
Constituio de 1988: foi bom pra voc tambm?. In: CAMARGO, Margarida Maria
Lacombe (Org.). 1988-1998: uma dcada de Constituio. Rio de Janeiro: Renovar,
1999.BARROSO, Lus Roberto. Disposies transitrias: natureza, eficcia e
espcies: delegaes legislativas: validade e extenso: poder regulamentar:
contedo e limites. Revista de Direito Pblico, n. 96.BARROSO, Lus Roberto. Doze
anos da Constituio brasileira de 1988. In: BARROSO, Lus Roberto. Temas de
direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.BARROSO, Lus Roberto. Em
algum lugar do passado: segurana jurdica, direito intertemporal e o Novo Cdigo
Civil. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes (Org.). Constituio e segurana jurdica.
Belo Horizonte: Frum, 2004.BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e
filosficos do novo direito constitucional brasileiro: ps-modernidade, teoria
crtica e ps-positivismo. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao
constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003.BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da
Constituio. Saraiva: So Paulo, 1996.BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo
e constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no
Brasil. Revista de Direito Administrativo RDA, n. 240, p. 1-42, abr./jun.
2005.BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito
brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia.
2. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2006.BARROSO, Lus Roberto. O direito
constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da
Constituio brasileira. 8. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.BARROSO, Lus
Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro:
Renovar, 1991.BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de
suas normas. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.BARROSO, Lus Roberto. Vinte anos
da Constituio brasileira de 1988: o Estado a que chegamos. In: SOUZA NETO,
Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da
Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.BARROSO, Lus
Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria: a nova interpretao
constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: BARROSO, Lus
Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.BARROSO, Lus
Roberto; MENDONA, Eduardo. O STF foi permevel opinio pblica sem ser
subserviente. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br>.BASTOS, Celso
Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso Bastos,
1997.BASTOS, Celso Ribeiro; BRITTO, Carlos Ayres. Interpretao e aplicabilidade
das normas constitucionais. So Paulo: Saraiva, 1982.BASTOS, Celso Ribeiro;
MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva,
1989. v. 2.BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: Assessing the Normative
Potential of Theories of Constitutional Dialogue. Brooklyn Law Review, v. 71, 2006.
Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=852884>.BAUM, Laurence. The Supreme Court
and their Audiences. Washington: CQ Press, 2006.BAUMAN, Richard W.; KAHANA,
Tsvi. The Least Examined Branch: the Role of Legislatures in the Constitutional
State. New York: Cambridge University Press, 2006.BEARD, Charles A. An Economic
Interpretation of the Constitution of the United States. Reimp. New York: Free
Press, 1986.BEATTY, Davi. The Ultimate Rule of Law. New York: Oxford University
Press, 2004.BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997.BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Traduccin de Navarro,
Jimnez, Borras. Barcelona: Paids, 1986.BENHABIB, Seyla. Models of Public Space:
Hannah Arendt, the Liberal Tradition, and Jrgen Habermas. In: CALHOUN, Graig
(Org.). Habermas and the Public Sphere. Cambridge: The MIT Press, 1992.BENHABIB,
Seyla. The Claims of Culture: Equality and Diversity in the Global Era. Princeton:
Princeton University Press, 2002.BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da
Constituio dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro. Revista de
Informao Legislativa, v. 36, n. 142, p. 35-51, abr./jun. 1999.BERCOVICI,
Gilberto. Constituio e estado de exceo permanente: atualidade de Weimar. Rio de
Janeiro: Azougue, 2004.BERCOVICI, Gilberto. Constituio e poltica: uma relao
difcil. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 61, p. 5-24, 2004.BERCOVICI,
Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento: uma leitura a partir da
Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005.BERCOVICI, Gilberto. Democracia,
incluso social e igualdade. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, v. 1,
n. 4, 2006.BERCOVICI, Gilberto. O princpio da unidade da Constituio. Revista de
Informao Legislativa, v. 145, 2000.BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio:
para uma crtica do constitucionalismo. So Paulo: Quartier Latin, 2008.BERCOVICI,
Gilberto. Tentativa de instituio de democracia de massas no Brasil: instabilidade
cons titucional e direitos sociais na era Vargas. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira
de; SARMENTO, Daniel (Org.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e
direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.BERGER,
Raoul. Government by Judiciary: the Transformation of the Fourteenth Amendment.
Cambridge: Harvard University Press, 1977.BERLIN, Isaiah. A busca do ideal. In:
BERLIN, Isaiah. Estudos sobre a humanidade: uma antologia de ensaios. Traduo de
Rosaura Eichenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2002.BERLIN, Isaiah. Dois
conceitos de liberdade. In: BERLIN, Isaiah. Estudos sobre a humanidade: uma
antologia de ensaios. Traduo de Rosaura Eichenberg. So Paulo: Companhia das
Letras, 2002.BERLIN, Isaiah. Estudos sobre a humanidade: uma antologia de ensaios.
Traduo de Rosaura Eichenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2002.BERNAL
PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3.
ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2007.BERRANGER, Thibaut
de. Constitution nationales et construction communautaire. Paris: L.G.D.J.,
2005.BICKEL, Alexander. The Least Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of
Politics. 2nd ed. New Haven: Yale University Press, 1986.BIERRENBACH, Flvio. Quem
tem medo da Constituinte. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986.BINENBOJM, Gustavo. A
nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos
de realizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.BINENBOJM, Gustavo. Sentido da
vinculao administrativa juridicidade no direito brasileiro. In: ARAGO,
Alexandre dos Santos; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito
administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008.BINENBOJM,
Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e
consti tucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.BINENBOJM, Gustavo; CYRINO,
Andr Rodrigues. O direito moradia e a penhorabilidade do bem nico do fiador em
contratos de locao: limites reviso judicial de diagnsticos e prognoses
legislativas. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel
(Coord.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em
espcie. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008.BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Introduccin al derecho
constitucional comparado. Traduccin de Hctor Fix-Zamudio. Mxico: Fondo de
Cultura Econmica, 1991.BITTECOURT, Lcio. O controle jurisdicional de
constitucionalidade das Leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968.BLUCHE,
Frderic; RIALS, Stephane; TULARD, Jean. A Revoluo Francesa. Traduo de Rejane
Janowitzer. Porto Alegre: L&PM, 2009.BOBBIO, Norberto. Contrato e contratualismo no
debate atual. In: BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras
do jogo. Traduo de Marco Aurlio Nogueira. 5. ed. So Paulo: Paz e Terra,
1992.BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. 6. ed. Traduo de Marco Aurlio
Nogueira. So Paulo: Brasiliense, 1994.BOBBIO, Norberto. Locke e o direito
natural. 2. ed. Braslia: Ed. UnB, 1998.BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico:
lies de filosofia do direito. Traduo de Mrcio Pugliesi. So Paulo: cone,
1995.BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 7. ed. Traduo de Maria
Celeste Cordeiro dos Santos. Braslia: Ed. UnB, 1996.BOBBIO, Norberto. Teora
general del derecho. Traduccin de Eduardo Rozo Acua. Madrid: Debate, 1991.BOBBIT,
Philip. Constitutional Fate: Theory of the Constitution. New York: Oxford
University Press, 1982.BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Le pouvoir constituant du
peuple, notion-limite du droit constitutionnel. In: BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Le
droit, ltat et la Constitution dmocratique. Traduction de Olivier Jouanjan,
Paris: L.G.D.J, 2000.BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Les mthodes dinterprtation de
la Constitution: un bilan critique. In: BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Le droit,
ltat et la Constitution democratique. Traduction de Olivier Jouanjan. Paris:
L.G.D.J., 2000.BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Los mtodos de la interpretacin
constitucional: inventario y crtica. In: BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos
sobre derechos fundamentales. Traduccin de Juan Requejo Pags e Ignacio Villaverde
Menndez. Baden-Baden: Nomos, 1993.BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Sobre la situaccin
de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley
Fundamental. In: BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos
fundamentales. Traduccin de Juan Requejo Pags e Ignacio Villaverde Menndez.
Baden-Baden: Nomos, 1993.BODIN, Jean. Les six livres de la republique. Paris:
Galimard, 1986.BON, Pierre. La lgitimit du Conseil Constitutionneil franais. In:
AA. VV. Legitimidade e legitimao da justia constitucional: Colquio no 10
aniversrio do Tribunal Constitucional Lisboa, 28 e 29 de maio de 1993. Coimbra:
Coimbra Ed., 1995.BONAVIDES, Paulo. A Constituio do Imprio e as nascentes do
constitucionalismo brasileiro. In: BONAVIDES, Paulo et al. As constituies
brasileiras: notcia, histria e anlise crtica. Braslia: OAB, 2008.BONAVIDES,
Paulo. A reforma constitucional e o plebiscito. Revista de Informao Legislativa,
n. 113, 1990.BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo:
Malheiros, 1999.BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 6. ed. So
Paulo: Malheiros, 1996.BONAVIDES, Paulo. Francisco Campos: o antiliberal. In:
CAMPOS, Francisco. Discursos parlamentares. Braslia: Cmara dos Deputados,
1979.BONAVIDES, Paulo. O mtodo tpico de interpretao constitucional. Revista de
Direito Constitucional e Cincia Poltica, v. 1, n. 1, 1983.BONAVIDES,
Paulo. Poltica e Constituio: os caminhos da democracia. Rio de Janeiro: Forense,
1985.BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil. 3. ed.
So Paulo: Paz e Terra, 1991.BORGES, Jos Souto Maior. Pr-dogmtica: por uma
hierarquizao dos princpios constitucionais. Revista Trimestral de Direito
Pblico, n. 1, 1993.BORK, Robert. H. Coercing Virtue: the Worldwide Rule of Judges.
Washington: The AEI Press, 2003.BORK, Robert. H. The Tempting of America: the
Political Seduction of the Law. New York: Free Press, 1990.BOTELHO, Nadja
Machado. Mutao Constitucional. Dissertao (Mestrado em Direito Pblico)
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2010.BOURDIEU, Pierre. O
poder simblico. Rio de Janeiro: Bertrand Russel, 2007.BOVERO, Michelangelo. tica
e poltica entre o maquiavelismo e o kantismo. Lua Nova Revista de Cultura e
Poltica, n. 25, 1992.BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juzo de ponderao na
jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009.BRANCO, Pedro H. Villas Boas
Castelo. Auctoritas non veritas facit legem. In: MAIA, Antonio Cavalcanti et al.
(Org.). Perspectivas atuais da filosofia do direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005.BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e clusulas ptreas. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008.BRANDO, Rodrigo. Rigidez constitucional e pluralismo
poltico. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo
(Coord.). Vinte anos de Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009.BRANDO, Rodrigo. Supremacia judicial versus dilogos constitucionais: a quem
cabe a ltima palavra sobre o sentido da Constituio?. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011.BRENNAN JUNIOR, William. Constructing the Constitution. U.C. Davies Law
Review, n. 19, 1985.BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Construindo o Estado Republicano:
democracia e reforma da gesto pblica. Rio de Janeiro: FGV, 2009.BREST, Paul et
al. Processes of Constitutional Decision-Making. 4th ed. New York: Aspen,
2000.BRITO, Miguel Nogueira de. A Constituio constituinte: ensaio sobre o poder
de reviso da Constituio. Coimbra: Coimbra Ed., 2000.BRITTO, Carlos Ayres. A
Constituio e o monitoramento de suas emendas. Revista Eletrnica de Direito do
Estado, n. 1, 2004.BRITTO, Carlos Ayres. A Constituio e os limites da sua
reforma. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, 2003.BRITTO,
Carlos Ayres. Teoria da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2003.BRITTO, Carlos
Ayres; PONTES FILHO, Walmir. Direito adquirido contra Emenda Constitucional. RDA,
n. 202, p. 75-90, 1995.BRUNET, Pierre. La notion de reprsentation sous la
Rvolution Franaise. Annales Historiques de La Rvolution Franaise, n. 2,
2002.BRYCE, James. Studies in History and Jurisprudence. New York: Oxford
University Press, 1901. v. 1.BUCHANAN, James M.; TULLOCK, Gordon. The Calculus of
Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy. Michigan: The University
of Michigan Press, 2007.BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. 4. ed.
So Paulo: Saraiva, 2002.BURDEAU, Georges. Trait de science politique. 2e. d.
Paris: L.G.D.J., 1969. v. 4.BURDEAU, Georges; HAMON, Francis; TROPER, Michel. Droit
constitutionnel. 25e. d. Paris: L.G.D.J., 1997.BURKE, Edmund. Reflections on the
Revolution in France. Cambridge: Hackett Publishing Company, 2002.BUSTAMANTE,
Thomas R. A razoabilidade na dogmtica jurdica contempornea. In: BUSTAMANTE,
Thomas R. Teoria do direito e deciso racional: temas de teoria da argumentao
jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.BUSTAMANTE, Thomas R. Ps-positivismo: o
argumento da injustia alm da Frmula de Radbruch. Revista de Direito do Estado,
v. 4, 2006.BUSTAMANTE, Thomas R. Razoabilidade na dogmtica jurdica contempornea:
em busca de um mapa semntico. In: BUSTAMANTE, Thomas R. Teoria do direito e
deciso racional: temas de teoria da argumentao jurdica. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008.BUZANELLO, Jos Carlos. Direito de resistncia constitucional. Rio de
Janeiro: Amrica Jurdica, 2003.CABRAL PINTO, Luzia Marques da Silva. Os limites do
poder constituinte e a legitimidade material da Constituio. Coimbra: Coimbra Ed.,
1994.CAETANO, Marcello. Direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1987.CAETANO, Marcello. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1977. v.
1.CALDWELL, Peter. Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law:
the Theory & Practice of Weimar Constitutionalism. Durham: Duke University Press,
1997.CALMES, Sylvia. Du principe de protection de confiance lgitime en droits
allemand, communautaire et franais. Paris: Dalloz, 2001.CAMARGO, Margarida Maria
Lacombe. Hermenutica jurdica e argumentao: uma contribuio ao estudo do
direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.CAMARGO, Margarida. Fundamentos
filosficos do pragmatismo jurdico. Revista de Direito do Estado, v. 6,
2007.CAMPOS, Francisco. A poltica e o nosso tempo. In: CAMPOS, Francisco. O Estado
Nacional: sua estrutura, seu contedo ideolgico. Braslia: Senado Federal,
2001.CAMPOS, Francisco. Diretrizes do Estado Nacional. In: CAMPOS, Francisco. O
Estado Nacional: sua estrutura, seu contedo ideolgico. Braslia: Senado Federal,
2001.CAMPOS, Francisco. O Supremo Tribunal Federal na Constituio de 1937. In:
CAMPOS, Francisco. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. v.
2.CAMPOS, Francisco. Poder de emenda: reforma agrria. Bahia Forense, v. 6, n. 5,
1967.CAMPOS, German Bidart. Derecho constitucional. Buenos Aires: Ediar,
1968.CAMPOS, Joo de Mota; CAMPOS, Joo Lus de Mota. Manual de direito
comunitrio. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004.CANARIS, Claus
Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Traduo de Ingo Wolfgang Sarlet
e Paulo Mota Pinto. Lisboa: Almedina, 2003.CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento
sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Traduo de A. Menezes
Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989.CANADO TRINDADE, Antnio
Augusto. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto a proteo dos direitos
humanos nos planos internacional e nacional. Arquivos de Direitos Humanos, n. 1, p.
3-55, 1999.CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de direito internacional dos
direitos humanos. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1997. v. 1.CANECA, Frei Joaquim do
Amor Divino. Voto sobre o Juramento do Projeto de Constituio Oferecido por Pedro
II. In: MELLO, Evaldo Cabral de (Org.). Caneca Frei Joaquim do Amor Divino. So
Paulo: Ed. 34, 2001.CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Brancosos e a
interconstitucionalidade: itinerrios dos discursos sobre a historicidade
constitucional. Coimbra: Almedina, 2006.CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio
dirigente e vinculao do legislador: contributo para a compreenso das normas
constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra Ed., 1994.CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a
compreenso das normas constitucionais programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed.,
2001.CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituio. Coimbra: Almedina, 2003.CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito
Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1992.CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes.
Estado ps-moderno e Constituio sem sujeito. In: CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Brancosos e interconstitucionalidade: itinerrios e discursos sobre a
historicidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2006.CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Mal-estar da Constituio e pessimismo ps-moderno. Lusada Revista de
Cincia e Cultura, n. 1, p. 55-65, mar. 1991. (Srie de Direito).CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. Rever ou romper com a constituio dirigente?: Defesa de um cons ti
tucionalismo moralmente reflexivo. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia
Poltica, v. 4, n. 15, p. 7-17, abr./jun. 1996.CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes;
MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica portuguesa anotada. 4. ed. Coimbra:
Coimbra, 2007. v. 1.CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade
das leis no direito comparado. Traduo de Aroldo Plinio Gonalves. 2. ed. Porto
Alegre: S.A. Fabris, 1992.CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid:
Trotta, 2003.CARBONELL, Miguel; GARCA JARAMILLO, Leonardo. El canon
neoconstitucional. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2010.CARDOZO, Jos
Eduardo Martins. Da retroatividade da lei. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1995.CARR DE MALBERG, R. Teora general del Estado. Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 2001.CARRI, Genaro. Notas sobre derecho y lenguaje. 4. ed. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 1994.CARVALHO, Jos Murilo de. A cidadania no Brasil: um
longo caminho. 5. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004.CARVALHO, Jos Murilo
de. A formao das almas: o imaginrio da Repblica no Brasil. So Paulo: Companhia
das Letras, 1990.CARVALHO, Jos Murilo de. Federalismo e centralizao no imprio
brasileiro: histria e argumento. In: CARVALHO, Jos Murilo de. Pontos e bordados:
ensaios de histria e poltica. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 1998.CARVALHO, Jos
Murilo de. Os bestializados: o Rio de Janeiro e a Repblica que no foi. So Paulo:
Companhia das Letras, 1990.CASALTA NABAIS, Jos. O dever fundamental de pagar
impostos. Coimbra: Almedina, 2004.CASAMIGLIA, Albert. Pospositivismo. Doxa
Cuadernos de Filosofia del Derecho, n. 21, 1998.CASELLA, Paulo Borba. Mercosul:
exigncias e perspectivas: integrao e consolidao do espao econmico. So
Paulo: LTr, 1996.CASTIGLIONE, Dario. Reflections on Europes Constitutional
future. Constellations, v. 11, n. 3, 2004.CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. A
Constituio aberta e os direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense,
2003.CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. Mandado de injuno: limitao da taxa de
juros: eficcia das normas constitucionais programticas: consideraes acerca do
art. 192, 3, da Constituio Federal. Revista Forense, v. 93, n. 339, p. 53-83,
jul./set. 1997.CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a
razoabilidade das leis na nova Constituio. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1989.CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. A ponderao de valores na
jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal: uma crtica teortico-
discursiva aos novos pressupostos hermenuticos adotados no habeas corpus n.
82.424-2-RS. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Constituio e crise
poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade.
Jurisdio e hermenutica constitucional no Estado Demo crtico de Direito: um
ensaio de teoria da interpretao enquanto teoria discursiva da argumentao
jurdica de aplicao. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade
(Coord.). Jurisdio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2004.CAVALCANTI, Antonio Maia. A idia de patriotismo constitucional e sua
integrao cultura poltico-jurdica brasileira. In: PINZANI, Alessandro; DUTRA,
Delamar Jos Volpato (Org.). Habermas em discusso. Florianpolis: NEFIPO, 2005.
(Anais do Colquio Habermas).CAVALCANTI; Themstocles Brando; BRITO, Luiz Navarro
de; BALEEIRO, Aliomar. Constituio brasileira: 1967. Braslia: Ministrio da
Cincia e Tecnologia Centro de Estudos Estratgicos, 2001.CERQUEIRA, Marcelo. A
Constituio na histria: origem e reforma. Rio de Janeiro: Revan, 1993.CERQUEIRA,
Marcelo. Cartas constitucionais: imprio, repblica e autoritarismo. Rio de
Janeiro: Renovar, 1997.CERRI, Augusto. Corso di giustizia costituzionale. Milano:
Giuffr, 1994.CHAGAS, Carlos. A guerra das estrelas. Porto Alegre: L&PM,
1985.CHATELET, Franois; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, velyne. Histria das
idias polticas. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. 2. ed. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 1990.CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. 5.
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional Law:
Principles and Policies. 3rd ed. New York: Aspen Publishers, 2006.CHOUDRY, Sujit.
Migration as a new Metaphor in Comparative Constitutional Law. In: CHOUDRY, Sujit
(Ed.). The Migration of Constitutional Ideas. New York: Cambridge University Press,
2006.CITTADINO, Gisele Guimares. Judicializao da poltica, constitucionalismo
democrtico e separao de poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e
os trs poderes no Brasil. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 2002.CITTADINO, Gisele
Guimares. Patriotismo constitucional, cultura e histria. Direito, Estado e
Sociedade, n. 31, p. 58-68, jul./dez. 2007.CITTADINO, Gisele Guimares. Pluralismo,
direito e justia distributiva: elementos de filosofia constitucional
contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.CLAUSEWITZ, Carl von. Da guerra.
So Paulo: Martins Fontes, 1996.CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata de
constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1995.CLVE, Clmerson Merlin. A teoria constitucional e o direito alternativo: para
uma dogmtica cons titucional emancipatria. In: CLVE, Clmerson Merlin. Uma vida
dedicada ao direito: homenagem a Carlos Henrique de Carvalho: o editor dos
juristas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.CLVE, Clmerson Merlin. Medidas
provisrias. 2. ed. So Paulo: M. Limonad, 1999.CLVE, Clmerson Merlin. O direito
e os direitos: elementos para uma crtica do direito contemporneo. So Paulo;
Curitiba: Acadmica; Scienti et Labor, 1988.COELHO, Inocncio Mrtires. As idias
de Peter Hberle e a abertura da interpretao constitucional no direito
brasileiro. Revista de Direito Administrativo, v. 211, 1998.COELHO, Inocncio
Mrtires. Elementos de teoria da Constituio e de interpretao
constitucional. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia:
Braslia Jurdica, 2000.COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In:
GURAN, Milton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988. Braslia: AGIL,
1988.COHEN, Jean L. Sovereignty in the Context of Globalization: a Constitutional
Pluralist Perspective. In: BESSON, Samantha; TASIOULAS, John (Ed.). The Philosophy
of International Law. Cambridge: Oxford University Press, 2010.COHEN, Joshua.
Procedure and Substance in Deliberative Democracy. In: BOHMAN, James; REHG, William
(Ed.). Deliberative Democracy: Essays on Reason and Politics. Cambridge; London:
MIT Press, 1997.COLBURN, Jamison. Democratic Experimentalism: a Separation of
Powers for our Time?. Suffolk University Law Review, n. 37, 2004.COMANDUCCI, Paulo.
Formas de neoconstitucionalismo: un anlisis metaterico. In: CARBONELL, Miguel
(Ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003.COMELLA, Vctor
Ferreres. Constitutional Courts and Democratic Values: a European Perspective. New
Haven: Yale University Press, 2009.COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica
dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1999.COMPARATO, Fbio Konder. A
Constituio brasileira de 1946: um interregno agitado entre dois
autoritarismos. In: BONAVIDES, Paulo et al. As Constituies brasileiras: notcia,
histria e anlise crtica. Braslia: OAB, 2008.COMPARATO, Fbio Konder. A ordem
econmica na Constituio brasileira de 1988. Cadernos de Direito Econmico e
Empresarial Revista de Direito Pblico, n. 93, p. 263-276, 1990.COMPARATO, Fbio
Konder. Direitos e deveres fundamentais em matria de propriedade. In: STROZAKE,
Juvelino Jos (Org.). A questo agrria e a justia. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000.COMPARATO, Fbio Konder. Prefcio. In: FAORO, Raymundo. A Repblica
inacabada. Rio de Janeiro: Globo, 2007.COMPARATO, Fbio Konder. Recolhimento
forado, ao Banco Central, de saldos de contas bancrias. In: COMPARATO, Fbio
Konder. Direito pblico: estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1996.COMPARATO,
Fbio Konder. Redescobrindo o esprito republicano. Revista da Associao dos
Juzes do Rio Grande do Sul, v. 32, n. 100, 2005.COMPARATO, Fbio Konder. Rquiem
para uma Constituio. In: FIOCCA, Demian; GRAU, Eros Roberto. Debate sobre a
Constituio de 1988. So Paulo: Paz e Terra, 2001.CONSTANT, Benjamin. Cours de
politique constitutionnelle. 2e. d. Paris: Librairie de Guillaumin, 1872. v.
1.CONSTANT, Benjamin. De la libert des anciens compare a celles des modernes. In:
CONSTANT, Benjamin. crits politiques. Paris: Gallimard, 1997.CONSTANT, Benjamin.
Princpios de Poltica. In:
CONSTANT, Benjamin. Escritos sobre a poltica. Traduo de Eduardo Brando. So
Paulo: Martins Fontes, 2005.COOLEY, Thomas. A Treatise on the Constitutional
Limitations Which Rest Upon the Legislative Power of the American Union. Boston:
Little Brown and Co, 1883. New Jersey: The Lawbook Exchange, 1988.COSTA, Emlia
Viotti. Da Monarquia Repblica: momentos decisivos. 8. ed. So Paulo: Unesp,
1998.COSTA, Emlia Viotti. O Supremo Tribunal Federal e a construo da cidadania.
So Paulo: Unesp, 2006.COUTO E SILVA, Almiro do. O princpio da segurana jurdica
(proteo confiana) no direito pblico brasileiro e o direito da administrao
pblica de anular seus prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art.
54 da Lei do Processo Administrativo da Unio (Lei n 9.784/99). RDA, n. 237,
2004.COUTO, Cludio Gonalves. A longa constituinte: reforma do Estado e fluidez
institucional no Brasil. Dados Revista de Cincias Sociais, v. 41, n. 1,
1998.COUTO, Cludio Gonalves. Constituio, competio e polticas pblicas. Lua
Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 65, p. 95-135, maio/ago. 2005.COUTO,
Cludio Gonalves; ARANTES, Rogrio Bastos. Constituio, governo e democracia no
Brasil. Revista Brasileira de Cincias Sociais, v. 21, n. 61, 2006.CRISAFULLI,
Vezio. La Costituzione e le sue disposizioni di principio. Milano: Giuffr,
1952.CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Habermas e o direito brasileiro. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006.CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional
democrtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Poder
constituinte e patriotismo constitucional. In: GALUPPO, Marcelo Campos (Org.). O
Brasil que queremos: reflexes sobre o Estado democrtico de direito. Belo
Horizonte: PUC Minas, 2006.CUNHA, Paulo Ferreira da. Constituio, direito e
utopia: do jurdico constitucional nas utopias polticas. Coimbra: Coimbra Ed.,
1996.CUNHA, Paulo Ferreira da. Da Constituio antiga Constituio moderna:
repblica e virtude. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, v. 2, n. 5,
jan. 2008.CURIE, David P. The Constitution of the Federal Republic of Germany.
Chicago: Chicago University Press, 1994.CYRINO, Andr Rodrigues. Revoluo na
Inglaterra?: Direitos humanos, corte constitucional e declarao de
incompatibilidade das leis: novel espcie de judicial review?. Revista de Direito
do Estado RDE, n. 5, p. 267-288, jan./mar. 2007.DAGOSTINI, Franca. Analticos e
continentais. Traduo de Benno Dischinger. So Leopoldo: Unisinos, 2003.DARAJO,
Maria Celina. O Estado Novo. Rio de Janeiro: Zahar, 2000.DAHL, Robert Alan. How
Democratic is the American Constitution. New Haven: Yale University Press,
2001.DAHL, Robert Alan. Polyarchy: Participation and Opposition. New Haven: Yale
University Press, 1971.DAHL, Robert Alan. Sobre a democracia. Traduo de Beatriz
Sidou. Braslia: Ed. UnB, 2001.DANTAS, Ivo. Direito adquirido, emenda
constitucional e controle de constitucionalidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 1997.DANTAS, Ivo. Poder constituinte e revoluo. Rio de Janeiro: Rio
Sociedade Cultural, 1978.DANTAS, Santiago. Igualdade perante a lei: o devido
processo legal: contribuio ao estudo da limitao constitucional do Poder
Legislativo. Revista Forense, v. 116, 1948.DAU-LIN, Hs. Mutacin de la
Constitucin. Traduccin de Pablo Lucas Verd e Christan Forster. Bilbao: Instituto
Basco de Administracin, 1998.DE VERGOTTINI, Giuseppe. Diritto costituzionale
comparato. 4. ed. Padova: CEDAM, 1993.DE VERGOTTINI, Giuseppe. Diritto
costituzionale. 3. ed. Padova: CEDAM, 2001.DENNINGER, Erhard. Racionalidad
tecnolgica, responsabilidad tica y derecho posmoderno. In: PEREZ LUO, Antonio
Enrique (Coord.). Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer
milenio. Madrid: Marcial Pons, 1996.DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de
retrocesso social na Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.DIAS
REVORIO, Francisco Javier. Valores superiores e interpretacin constitucional.
Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997.DIAS, Elias. Estado
de derecho y sociedad democrtica. Madrid: Taurus, 1998.DIMOULIS,
Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006.DIMOULIS, Dimitri; MARTINS,
Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007.DINIZ, Maria Helena. Normas constitucionais e seus efeitos. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 1992.DOGLIANI, Mario. Introduzione al diritto costituzionale. Bologna: Il
Mulino, 1994.DOMNECH PASCUAL, Gabriel. Descentralizacin administrativa y
experimentalismo democrtico. Revista General de Derecho Administrativo, n. 12,
2006.DORF, Michael; SABEL, Charles. A Constitution of Democratic
Experimentalism. Columbia Law Review, v. 2, n. 98, 1998.DORSEN, Norman et
al. Comparative Constitutionalism: Cases and Materials. St. Paul: West Group,
2003.DOUZINAS, Costa; WARRINGTON, Ronnie; MCVEIGH, Shaun. Postmodern Jurisprudence.
London: Routledge, 1991.DWORKIN, Ronald. A Matter of Principle. Cambridge: Harvard
University Press, 1985.DWORKIN, Ronald. Do Liberty and Equality Conflict?. In:
BARKER, Paul (Ed.). Living as Equals. New York: Oxford University Press.DWORKIN,
Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. Traduo de
Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003.DWORKIN, Ronald. Freedoms
Law: the Moral Reading of the American Constitution. Cambridge: Harvard University
Press, 1996.DWORKIN, Ronald. Hard Cases. In: DWORKIN, Ronald. Taking Rights
Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977.DWORKIN, Ronald. Introduction:
The Moral Reading and the Majoritarian Premise. In: DWORKIN, Ronald. Freedoms Law:
The Moral Reading of the American Constitution. Cambridge: Harvard University
Press, 1996.DWORKIN, Ronald. Is Law a System of Rules?. In: DWORKIN, Ronald
(Ed.). Philosophy of Law. Oxford: Oxford University Press, 1971.DWORKIN,
Ronald. Justice for Hedgehogs. Cambridge: The Belknap Press, 2011.DWORKIN,
Ronald. Justice in Robes. Cambridge: Harvard University Press, 2006.DWORKIN,
Ronald. Law, Philosophy and Interpretation. Archiv fr Rechts und
Sozialphilisophie, v. 80, n. 4, 1994.DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge:
Harvard University Press, 1986.DWORKIN, Ronald. Moral Pluralism. In: DWORKIN,
Ronald. Justice in Robes. Cambridge: Harvard University Press, 2006.DWORKIN,
Ronald. Must our Judges be Philosophers?: Can they be Philosophers?. New York
Council for the Humanities, New York, 2000.DWORKIN, Ronald. O imprio do direito.
Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999.DWORKIN,
Ronald. Rights as Trumps. In: WALDRON, Jeremy (Ed.). Theories of Rights. Cambridge:
Oxford University Press, 1984.DWORKIN, Ronald. Sovereign Virtue: the Theory and
Practice of Equality. Cambridge; London: Harvard University Press, 2000.DWORKIN,
Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1980.DWORKIN,
Ronald. The Model of Rules. In: DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously.
Cambridge: Harvard University Press, 1977.DWORKIN, Ronald. The Moral Reading and
the Majoritarian Premise. In: DWORKIN, Ronald. Freedoms Law: the Moral Reading of
the American Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1996.EAGLETON,
Terry. Deconstruction and Human Rights. In: JOHNSON, Barbara (Ed.). Freedom and
Interpretation: the Oxford Amnesty Lectures. New York: Basic Books, 1992.EKMEKDJAN,
Miguel Angel. Manual de la Constitucin argentina. Buenos Aires: De Palma,
2002.ELKINS, Zachary; GINSBURG, Tom; MELTON, James. The Endurance of National
Constitutions. Cambridge: Cambridge University Press, 2009.ELLIS, Evelyn (Ed.). The
Principle of Proportionality in the Laws of Europe. Oxford: Hart, 1999.ELSTER, Jon.
Constitutional Bootstrapping in Philadelphia and Paris. In: ROSENFELD,
Michel. Consti tutionalism, Identity, Difference and Legitimacy: Theoretical
Perspectives. Durham: Duke University Press, 1994.ELSTER, Jon. Foras e mecanismos
de elaborao da Constituio. Traduo de Eliana Valadares Santos. In: BIGONHA,
Antnio Alpino; MOREIRA, Luiz (Org.). Limites do controle de constitucionalidade.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.ELSTER, Jon. La democracia deliberativa.
Traduccin de Jos Maria Lebron. Barcelona: Gedisa, 2001ELSTER, Jon. Ulisses
desatado: estudios de precompromiso y restricciones. Traduccin de Jordi Mundo.
Barcelona: Gedisa, 2002.ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens: Studies in Rationality
and Irrationality. Cambridge: Cambridge University Press, 1979.ELY, John
Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard
University Press, 1980.ELY, John Hart. The Wages of the Crying Wolf: a Comment
on Roe v. Wade. Yale Law Journal, v. 82, n. 5, 1973.ESKRIDGE, William. A Republic
of Statutes: the new American Constitution. New Haven: Yale Law University,
2010.ESKRIDGE, William. N.; FEREJOHN, John. Super-Statutes. Duke Law Journal, n.
50, p. 1215-1276, 2010.ESMEIN, A. lements de droit constitutionnel franais et
compare. 6. ed. Paris: Sirey, 1914.ESMEIN, A. lemnts de droit constitutionnel
franais et compar. 6e. d. Paris: Sirey, 1914.ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de
princpios constitucionais: elementos tericos para uma formulao dogmtica
adequada. 1999.FACHIN, Edson (Coord.). Repensando os fundamentos do direito civil
brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.FACHIN, Edson. Teoria
crtica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.FAORO, Raymundo. Assemblia
constituinte: a legitimidade resgatada. Rio de Janeiro: Globo, 1981.FAORO,
Raymundo. Assemblia constituinte: a legitimidade resgatada. In: FAORO, Raymundo. A
repblica inacabada. Rio de Janeiro: Globo, 2007.FAORO, Raymundo. Constituinte ou
congresso com poderes constituintes. In: FAORO, Raymundo et al. Constituio e
constituinte. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1987.FAORO, Raymundo. Os donos do poder. 9. ed. So Paulo: Globo,
1991. 2 v.FARIA, Jos Eduardo. Estado, sociedade e direito. In: FARIA, Jos
Eduardo; KUNTZ, Rolf. Qual o futuro dos direitos?: Estado, mercado e justia na
reestruturao capitalista. So Paulo: M. Limonad, 2001.FARIA, Jos Eduardo. O
direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 1999.FARIAS, Edilsom Pereira
de. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a
liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1996.FASSBENDER,
Bardo. We the Peoples of the United Nations: Constituent Power and Constitutional
Form in International Law. In: LOUGHLIN, Martin; WALKER, Neil (Ed.). The Paradox of
Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form. Oxford: Oxford
University Press, 2007.FASS, Guido. Jusnaturalismo. In: BOBBIO, Norberto;
MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco (Org). Dicionrio de poltica. Traduo de
Carmen C. Varriale et al. 11. ed. Braslia: Ed. UnB, 1998.FAUSTO, Boris. Histria
do Brasil. 10. ed. So Paulo: EDUSP, 2002.FAVOREU, Louis (Dir.). Cours
constitutionnelles europennes et droits fondamentaux: actes du 2e. Colloque dAix-
en-Provence, 19-21 fvrier 1981. Paris; Aix-en-Provence: Economica; Presses
Universitaires DAix-Marseille, 1982.FAVOREU, Louis. As cortes
constitucionais. Traduo de Dunia Marinho Silva. So Paulo: Landy, 2004.FAVOREU,
Louis. La constitutionalization du droit. In: AA. VV. Lunit du droit: mlanges en
hommage Roland Drago. Paris: Economica, 1996.FAVOREU, Louis; PHILIP, Loc. Les
grandes dcisions du Conseil Constitutionnel. 10e. d. Paris: Dalloz,
1999.FEATHERSTONE, Kevin. Jean Monet and the Democratic Deficit of the European
Union. Journal of Common Market Studies, v. 32, n. 2, 1994.FELDENS, Luciano. A
Constituio penal: a dupla face da proporcionalidade no controle das leis penais.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.FELDMAN, Stephen M. American Legal Thought
from Pre-Modernism to Postmodernism: an Intellectual Voyage. New York: Oxford
University Press, 2000.FERNADES, Bernardo Gonalves; PEDRON, Flvio Quinaud. O
poder judicirio e(m) crise: reflexes de teoria da constituio e teoria geral do
processo sobre o acesso Justia e as recentes reformas do poder judicirio luz
de: Ronald Dworkin, Klaus Gnther e Jrgen Habermas, Bernardo Gonalves. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008.FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de direito
constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.FERNANDES, Florestan. Quem paga o
pacto?. In: FERNANDES, Florestan. Que tipo de Repblica. 2. ed. So Paulo: Globo,
2007.FERNANDEZ, Eusebio. Teora de la justicia y derechos humanos. Madrid: Debate,
1991.FERRAJOLI, Luigi. O Estado de direito entre passado e futuro. In: COSTA,
Pietro; ZOLO, Danilo (Org.). Estado de direito: histria, teoria, crtica. Traduo
de Carlo Alberto Dastoli. So Paulo: Martins Fontes, 2006.FERRARA,
Francesco. Interpretao e aplicao das leis. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
1937.FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Direito municipal. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005.FERRARI, Srgio. Constituio estadual e federao. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2003.FERRAZ, Ana Cndida da Cunha. O poder constituinte do
Estado-Membro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.FERRAZ, Ana Cndida da
Cunha. Processos informais de mudana da Constituio. So Paulo: M. Limonad,
1986.FERRAZ, Leonardo de Arajo. Da teoria crtica: princpio da
proporcionalidade: uma viso com base nas doutrinas de Robert Alexy e Jrgen
Habermas. Belo Horizonte: Dictum, 2009.FERREIRA FILHO, Manoel
Gonalves. Comentrios Constituio Federal brasileira de 1988. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 1997. v. 1.FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte. 3. ed.
So Paulo: Saraiva, 1999.FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O sistema financeiro
nacional: limitao de juros: comentrios ao art. 192. In: FERREIRA FILHO, Manoel
Gonalves. Direito constitucional econmico. So Paulo: Saraiva, 1990.FERREIRA,
Waldemar. Histria do direito constitucional brasileiro. Braslia: Senado Federal,
2003.FERRERES COMELLA, Victor. Justicia constitucional y democracia. Madrid: Centro
de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007.FIGUEIREDO, Argelina; LIMONGI,
Fernando. Executivo e Legislativo na nova ordem constitucional. Rio de Janeiro:
FGV, 1999.FINNIS, John. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Claredom Press,
1980.FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: de la antigedad a nuestros
das. Traduccin de Manuel Martinez Neira. Madrid: Trotta, 2001.FIORAVANTI,
Maurizio. Constituzione e popolo sovrano: la Costituzione Italiana nella storia del
costituzionalismo moderno. Bologna: Il Mulino, 1998.FIORAVANTI, Maurizio. Los
derechos fundamentales: apuntes de historia de las Constituciones. Traduccin de
Manuel Martnez Neira. Madrid: Trotta, 1998.FLEISCHER, David. Perfil scio-
econmico e poltico da constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo
constituinte 1987-1988. Braslia: AGIL, 1988.FLORES-VALDS, Joaquin Arce y. Los
princpios generales del derecho y su formulacin constitucional. Madrid: Civitas,
1990.FORST, Rainer. The Rule of Reasons: Three Models of Deliberative
Democracy. Ratio Juris, v. 14, n. 4, 2001.FORSTHOFF, Ernst. Problemas
constitucionales del estado social. In: FORSTHOFF, Ernst; ABENDROTH, Wolfgang;
DOEHRING, Karl. El Estado social. Traduccin de Jos Puente Egido. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1986.FOUCAULT, Michel. Les mots e les choses: une
archologie des sciences humaines. Paris: Gallimard, 1966.FRANA, R. Limongi. A
irretroatividade das leis e o direito adquirido. 4. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1994.FRANCISCO, Jos Carlos. Bloco de constitucionalidade e recepo dos
tratados internacionais. In: TAVARES, Andr Ramos; LENZA, Pedro; LORA ALARCN,
Pietro de Jesus (Coord.). Reforma do Judicirio: analisada e comentada: Emenda
Constitucional 45/2004. So Paulo: Mtodo, 2005.FRANCO, Afonso Arinos de
Mello. Curso de direito constitucional brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1960. 2
v.FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Direito constitucional: teoria da Constituio:
as Constituies do Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981.FRANGI,
Marc. Constitution et droit priv. Paris: Economica, 1992.FRASER, Nancy.
Redistribuio, reconhecimento e participao: por uma concepo integral da
Justia. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA Daniela; PIOVESAN, Flvia (Coord.). Igualdade,
diferena e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.FREEMANN, S.
Democracia e controle jurdico da constitucionalidade. Lua Nova Revista de
Cultura e Poltica, n. 32, 1994.FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do
direito. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1995.FREITAS, Juarez. A substancial
inconstitucionalidade da lei injusta. Petrpolis: Vozes, 1989.FRIEDMAN, Barry. The
Birth of an Academic Obsession: the History of the Countermajoritarian Difficulty,
Part Five. Yale Law Journal, v. 112, n. 2, p. 153-259, Nov. 2002.FRIEDMAN, Barry.
The Politics of Judicial Review. Texas Law Review, v. 84, n. 2, p. 257-337, Dec.
2005.FRIEDMAN, Barry. The Will of the People: How Public Opinion Has Influenced the
Supreme Court and Shaped the Meaning of the Constitution. New York: Farrar, Straus
and Giroux, 2009.FULLER, Lon L. The Forms and Limits of Adjudication. Harvard Law
Review, n. 92, 1978.FURTADO, Celso. O Brasil ps-milagre. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 1981.FUSTEL DE COULANGES. A cidade antiga. Traduo de Fernando de Aguiar.
4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998.GABBA, Francesco. Teoria della retroativit
delle legge. 3. ed. Milano; Roma; Napoli: UTET, 1891.GADAMER, Hans-Georg. Verdade e
mtodo. Traduo de Flvio de Paula Meurer. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 1998.GALLUPO,
Marcelo Campos. Igualdade e diferena: Estado Democrtico de Direito a partir do
pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.GALSTON, William A.
Diversity, Toleration, and Deliberative Democracy: Religious Minorities and Public
Schooling. In: MACEDO, Stephen (Ed.). Deliberative Politics: Essays on Democracy
and Disagreement. New York: Oxford University Press, 1999.GARBAUM, Stephen. O novo
modelo de constitucionalismo da comunidade britnica. Traduo de Adauto
Vilela. In: BIGONHA, Antonio Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz (Org.). Legitimidade da
jurisdio constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.GARCA DE ENTERRA,
Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. 3. ed. Madrid:
Civitas, 1984.GARCIA, Emerson. Conflito entre normas constitucionais: esboo de uma
teoria geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.GARDNER, James A.; ROSSI, Jim
(Ed.). New Frontiers of State Constitutional Law. New York: Oxford University
Press, 2010.GARGARELLA, Roberto. Crtica de la Constitucin: sus zonas oscuras.
Buenos Aires: Capital Intelectual, 2004.GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al
gobierno. Barcelona: Ariel, 1996.GARGARELLA, Roberto. Las teoras de la justicia
despus de Rawls. Barcelona: Paids, 1999.GASPARI, Elio. A ditadura envergonhada.
So Paulo: Companhia das Letras, 2002.GASPARI, Elio. A ditadura escancarada. So
Paulo: Companhia das Letras, 2002.GAUDEMET, Jean. Institutions de lantiquit.
Paris: Sirey, 1967.GENGEMBRE. La contre-rvolution et le refus de la
Constitution. In: TROPER, Michel; JAUME, Lucien (Org.). 1789 et lInvention de la
Constitution. Paris: L.G.D.J., 1994.GHETTI, Pablo Sanges. Da teoria da Constituio
ao desafio da legitimidade: a trajetria de radicalizao do poder constituinte na
obra de Carl Schmitt. In: MAIA, Antonio Cavalcanti et al. (Org.). Perspectivas
atuais da filosofia do direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.GIDDENS,
Anthony. O mundo em descontrole. Traduo de Maria Luiza de A. Borges. So Paulo:
Record, 2000.GINSBURG, Tom. The Global Spread of Constitutional Review. In:
WHITTINGTON, Keith E.; KELEMEN, R. Daniel; CALDEIRA, Gregory
A. (Ed.). The Oxford Handbook of Law and Politics. Oxford: Oxford University
Press, 2008.GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as suas atuais
fronteiras. Revista dos Tribunais, v. 87, n. 747, p. 35-55, jan. 1998.GES E
VASCONCELOS, Zacarias de. Da natureza e limites do poder moderador. In: OLIVEIRA,
Ceclia Helena de Salles (Org.). Zacarias de Ges e Vasconcelos. So Paulo: Ed. 34,
2002.GOMES, ngela Maria de Castro. A inveno do trabalhismo no Brasil. 2. ed. Rio
de Janeiro: Relume-Dumar, 1994.GOMES, Fbio Rodrigues. A constitucionalizao do
direito do trabalho. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). A
constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2007.GOMES, Joaquim Benedito Barbosa. Ao afirmativa e
princpio constitucional da igualdade: a experincia dos EUA. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001.GOMES, Jos Jairo. Direito eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey,
2008.GOMES, Laurentino. 1808: como uma rainha louca, um prncipe medroso e uma
corte corrupta enganaram Napoleo e mudaram a histria de Portugal e do Brasil. So
Paulo: Planeta, 2007.GORENDER, Jacob. Combate nas trevas: a esquerda brasileira:
das iluses perdidas luta armada. So Paulo: tica, 1987.GOUVEIA, Marco
Maselli. O controle judicial das omisses administrativas. Rio de Janeiro: Forense,
2003.GOYARD-FABRE, Simone. Lide de reprsentation lpoque de la Rvolution
Franaise. tudes franaises, v. 25, n. 2/3, 1989.GRAHAM, Richard. Clientelismo e
poltica no Brasil do sculo XIX. Rio de Janeiro: Ed. UFRJ, 1997.GRAU, Eros
Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1991.GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988:
interpretao e crtica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.GRAU, Eros
Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao: aplicao do direito. So Paulo:
Malheiros, 2002.GRAU, Eros Roberto. Resenha do prefcio da 2 edio In: COUTINHO,
Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Canotilho e a Constituio dirigente. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003.GREY, Thomas. Freestanding Legal Pragmatism. In: DICKSTEIN,
Morris (Ed.). The Revival of Pragmatism. Durham; London: Duke University Press,
1998.GREY, Thomas. What is good in Legal Pragmatism. In: BRINT, M.; WEAVER, W.
(Ed.). Pragmatism in Law and Society. San Francisco: Westview Press, 1991.GRIMM,
Dieter. A Europa precisa de uma Constituio?. In: GRIMM, Dieter. Constituio e
poltica. Traduo de Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.GRIMM,
Dieter. Condiciones y consecuencias del nacimiento del constitucionalismo
moderno. In: GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Traduccin
de Ral Sanz Burgos y Jos Luis Muos de Baena Simon. Madrid: Trotta, 2006.GRIMM,
Dieter. Constitucin y derechos fundamentales. Traduccin de Ral Sanz Burgos y
Jos Luis Muos de Baena Simon. Madrid: Trotta, 2006.GRIMM, Dieter. Constituio e
poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.GRIMM, Dieter. Jurisdio constitucional e
democracia. Revista de Direito do Estado RDE, n. 4, p. 3-22, out./dez.
2006.GRIMM, Dieter. Proportionality in Canadian and German Constitutional
Jurisprudence. University of Toronto Law Journal, n. 57, 2007.GRIMM, Dieter. The
Achievement of Constitutionalism and its Prospects in a Changed World. In: DOBNER,
Petra; LOUGHLIN, Martin. The Twilight of Constitutionalism?. New York: Oxford
University Press, 2010.GRIMM, Dieter. Una costituzione per lEuropa?. In:
ZAGREBELSKY, Gustavo; PORTINARO, Pier Paolo; LUTHER, Jrg (Org.). Il futuro della
Costituzione. Torino: Einaudi, 1996.GUASTINI, Riccardo. A constitucionalizao do
ordenamento jurdico e a experincia italiana. Traduo de Enzo Bello. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). A constitucionalizao do
direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007.GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas. Traduo de Edson Bini. So
Paulo: Quartier Latin, 2005.GUEDES, Marco Aurlio Peri. Estado e ordem econmica e
social: a experincia constitucional da Repblica de Weimar e a Constituio
brasileira de 1934. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.GUERRA FILHO, Willis
Santiago. Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1997.GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral:
justificao e aplicao. Traduo de Cludio Molz. So Paulo: Landy, 2004.GUTMANN,
Amy; THOMPSON, Dennis. Democracy and Disagreement. Cambridge; London: The Belknap
Press, 1996.HBERLE, Peter. El Estado Constitucional Europeo: cuestiones
constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Consitucional, n. 2, 2000.HBERLE,
Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: con tribuio para a interpretao pluralista e procedimental da
Constituio. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1997.HBERLE, Peter. Le libert
fondamentali nello Stato Costituzionale. Traduzione Alessandro Fusillo e Romolo W.
Rossi. Roma: La Nuova Italia Scientifica, 1993.HBERLE, Peter. Libertad, igualdad,
fraternidad: 1789 como historica, actualidad y futuro del Estado Constitucional.
Traduccin de Ignacio Gutirrez Gutirrez. Madrid: Trotta, 1998.HBERLE,
Peter. Pluralismo y Constitucin: estudios de teora constitucional de la sociedad
abeirta. Traduccin de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2002.HABERMAS, Jrgen.
Cidadania e identidade nacional. In: HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre
facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 2.HABERMAS,
Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1989.HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo
de Flvio Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. 2 v.HABERMAS,
Jrgen. Entre naturalismo e religio: estudos filosficos. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2005.HABERMAS, Jrgen. O Estado
democrtico de direito: uma amarrao paradoxal de princpios contra ditrios?. In:
HABERMAS, Jrgen. Era das transies. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.HABERMAS, Jrgen. O Estado-Nao europeu frente aos
desafios da globalizao o passado e o futuro da soberania e da cidadania. Novos
Estudos CEBRAP, n. 43, p. 87-101, nov. 1995.HABERMAS, Jrgen. Paradigms of
Law. In: ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy: Critical
Exchanges. Berkeley: University of California Press, 1998.HABERMAS, Jrgen. Popular
Sovereignty as Procedure. In: BOHMAN, James; REHG, William (Ed.). Deliberative
Democracy: Essays on Reason and Politics. Cambridge: The MIT Press, 1997.HABERMAS,
Jrgen. Religio na esfera pblica: pressuposies cognitivas para o uso pblico
da razo de cidados seculares e religiosos. In: HABERMAS, Jrgen. Entre
naturalismo e religio: estudos filosficos. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
2007.HABERMAS, Jrgen. Ser que a Europa precisa de uma Constituio?. In:
HABERMAS, Jrgen. Era das transies. Traduo de Fbio Siebeneichler. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.HABERMAS, Jrgen. Soberania popular como
procedimento. Novos Estudos CEBRAP, n. 26, mar. 1990.HABERMAS, Jrgen. The
Postnational Constellation and the Future of Democracy. In: HABERMAS, Jrgen. The
Postnational Constellation: Political Essays. Cambridge: The MIT Press,
2001.HABERMAS, Jrgen. Trs modelos normativos de democracia. Lua Nova Revista de
Cultura e Poltica, n. 36, 1995.HABERMAS, Jrgen. Una Costituzione per lEuropa:
osservazioni su Dieter Grimm. In: ZAGREBELSKY, Gustavo; PORTINARO, Pier Paolo;
LUTHER, Jrg (Org.). Il futuro della Costituzione. Torino: Einaudi. 1996.HAMILTON,
Alexander; MADISON, James; JAY, John. O federalista. Campinas: Russel,
2003.HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O federalista: textos
selecionados por Francisco C. Weffort. So Paulo: Abril Cultural, 1973. (Os
pensadores, n. 78).HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. The
Federalist. Great Books of the Western World, Chicago, n. 43, 1972.HART, Herbert. A
teoria do direito norte-americano pelos olhos ingleses: o pesadelo e o nobre
sonho. In: HART, Herbert. Ensaios sobre teoria do direito e filosofia. Traduo de
Jos Garcez Ghirardi e Lenita Maria Rimoli Esteves. Rio de Janeiro: Elsevier,
2010.HART, Herbert. Law, Liberty and Morality. Stanford: Stanford University Press,
1963.HART, Herbert. O conceito de direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3. ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996.HART, Herbert. Ps-Escrito. In: HART,
Herbert. O conceito de direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2001.HART, Herbert. The Concept of Law. Oxford: Clarendon
Press, 1998.HAYEK, Friedrich August von. Direito, legislao e liberdade. So
Paulo; Braslia: Viso; UnB, 1985.HAYEK, Friedrich August von. The Road to Serfdom.
Chicago: The University of Chicago Press, 1995.HELLER, Herman. Dmocratie politique
et homognit sociale. Revue Cits, n. 6, mai 2001.HELLER, Herman. Teora del
Estado. Granada: Comares, 2004.HELLER, Herman. Teora del Estado. Traduo de Luis
Tobio. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998.HENKIN, Louis. Infallibility under
Law: Constitutional Balancing. Columbia Law Review, n. 78, 1978.HENKIN, Louis. The
Age of Rights. New York: Columbia University Press, 1990.HERRERA FLORES,
Joaqun. Los derechos humanos como productos culturales. Madrid: Catarata,
2005.HERRERA, Carlos Miguel. Estado, Constituio e direitos sociais. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coord.). Direitos sociais: fundamentos,
judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008.HESPANHA, Antnio Manuel. O caleidoscpio do direito: o direito e a justia
nos dias de hoje. Coimbra: Almedina, 2004.HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama
histrico da cultura
jurdica europia. Lisboa: Publicaes Europa-Amrica, 1997.HESSE, Konrad. A fora
normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: S.A.
Fabris, 1991.HESSE, Konrad. Concepes modernas e a interpretao dos direitos
humanos. Traduo de Peter Naumann. In: CONFERNCIA NACIONAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS
DO BRASIL. 15., 1994, Anais..., 1994.HESSE, Konrad. Elementos de direito
constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck.
Porto Alegre: S.A. Fabris, 1998.HESSE, Konrad. La interpretacin de la
Constitucin. In: HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Traduccin de
Pedro Cruz Villaln. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1992.HESSE, Konrad. Lmites de la mutacin constitucional. In: HESSE,
Konrad. Escritos de derecho constitucional. Traduccin de Pedro Cruz Villaln. 2.
ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992.HEUN, Werner. The
Constitution of Germany: a Contextual Analysis. Oxford: Oxford University Press,
2011.HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the Origins and Consequences of the new
Constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004.HIRSHL,
Ran. Constitutional Theocracy. Cambridge: Harvard University Press, 2010.HOBBES,
Thomas. Leviat: ou matria, forma e poder de um Estado eclesistico e civil.
Traduo de Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Abril
Cultural, 1974.HOBBES, Thomas. Leviathan: or the Matter, Form and Power of a
Commonwealth Ecclesiastical and Civil. Oxford: Basil Blackwell, 1946.HOECKE, Mark
van. Judicial Review and Deliberative Democracy: a Circular Model of Law Creation
and Legitimation. Ratio Juris, v. 14, n. 4, dez. 2001.HFFE, Otfried. A democracia
no mundo de hoje. Traduo de Tito Lvio Cruz Romo. So Paulo: Martins Fontes,
2005.HFFE, Otfried. Kategorische Rechtsprinzipien: ein Kontrapunkt der
Moderne. Frankfurt: Surkamp, 1990.HOGG, Peter W. Constitutional Law of Canada.
7th ed. Toronto: Carswell, 2007.HOLMES, Oliver Wendell. The Path of Law. In:
KENNEDY, David; FISHER III, William W. The Canon of American Legal Thought.
Princeton: Princeton University Press, 2006.HOLMES, Stephen. El precompromiso y la
paradoja de la democracia. In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune
(Ed.). Constitucionalismo y democracia. Traduccin de Mnica Utrilla de
Neira. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1999.HOLMES, Stephen. Precommitment and
the Paradox of Democracy. In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (Ed.). Constitutionalism
and Democracy. Cambridge: Cambridge University Press, 1988. (Studies in Rationality
and Social Change).HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The Politics of
Constitutional Revision in Eastern Europe. In: LEVINSON, Sanford (Ed.). The Theory
and Practice of Constitutional Amendment. Princeton: Princeton University Press,
1995.HORTA, Raul Machado. Autonomia do Estado no direito constitucional
brasileiro. In: HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo
Horizonte: Del Rey, 1995.HORTA, Raul Machado. Constituio e ato das disposies
constitucionais transitrias. In: HORTA, Raul Machado. Estudos de direito
constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.HORTA, Raul Machado. Constituio e
direito adquirido. In: HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo
Horizonte: Del Rey, 1995.HORTA, Raul Machado. Constituio e direito
adquirido. Revista de Informao Legislativa, v. 28, n. 112, out./dez. 1991.HORTA,
Raul Machado. Natureza do poder constituinte do Estado-Membro. In: HORTA, Raul
Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.HORTA,
Raul Machado. Reflexes sobre o poder constituinte. In: HORTA, Raul
Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.IGLESIAS,
Francisco. Trajetria poltica do Brasil 1500-1964. So Paulo: Companhia das
Letras, 1993.IRTI, Natalino. Let della decodificazione. Milano: Giuffr,
1979.JACKSON, Vicki C.; TUSHNET, Mark V. Comparative Constitutional Law. New York:
Foundation Press, 1999.JACOBSOHN, Gary Jeffrey. Apple of God: Constitutionalism in
Israel and the United States. Princeton: Princeton University Press, 1993.JACOBSON,
Arthur J.; SCHLINK, Bernhard (Ed.). Weimar: a Jurisprudence of Crisis. Translation
by Belinda Cooper. Berkeley: University of California Press, 2002.JACQUES,
Paulino. A Constituio explicada. Rio de Janeiro: Forense, 1970.JACQUES,
Paulino. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1970.JAMESON,
Fredric. The Politics of Theory: Ideological Positions in the Postmodernism
Debate. In: JAMESON, Fredric. The Ideologies of Theory: Essays 1971-1986.
Minneapolis: University of Minneapolis Press, 1998. v. 2.JARDIM, Torquato. Mas qual
Constituio?. Revista de Informao Legislativa, n. 96, 1987.JAYASURIYA, Kanishka.
Globalization, Sovereignty, and the Rule of Law: From Political to Economic
Constitutionalism?. Constellations, v. 8, n. 4, p. 442-460, Dec. 2001.JELLINEK,
Georg. Teora general del Estado. Traduccin de Fernando de los Ros Urruti.
Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2000.
JHERING, Rudolf von. A finalidade do direito. Campinas: Bookseller, 2002.JOBIM,
Nelson de Azevedo. A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e
efetividade de uma histria real. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze
anos de Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.JOHNSON III. Ollie A.
Representao racial e poltica no Brasil: parlamentares negros no Congresso
Nacional (1983-1999). Estudos Afro-Asiticos, n. 38, 2000.KANT, Emmanuel. A paz
perptua: um projeto filosfico. In: KANT, Emmanuel. A paz perptua e outros
opsculos. Traduo de Artur Mouro. Lisboa: Edies 70, 1995.KAUFMANN, Arthur. La
filosofa del derecho en la posmodernidad. Traduccin de Luis Villar Borda. 2. ed.
Bogot: Temis, 1998.KAUFMANN, Roberta Fragoso Meneses. Ao afirmativa
brasileira: necessidade ou mito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.KELSEN,
Hans. A democracia. So Paulo: Martins Fontes, 2000.KELSEN, Hans. Jurisdio
constitucional. Traduo de Alexandre Krug et al. So Paulo: Martins Fontes,
2003.KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Traduo de Luiz Carlos
Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000.KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do
Estado. Traduo de Luiz Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 1998.KELSEN,
Hans. Teoria pura do direito. 3. ed. Traduo de Joo Baptista Machado. Coimbra:
Armnio Amado, 1974.KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. Traduo de Joo
Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1999.KINZO, Maria DAlva Gil. O quadro
partidrio e a constituinte. In: LAMOUNIER, Bolvar (Org.). De Geisel a Collor: o
balano da transio. So Paulo: IDESP, 1990.KLUG, Heinz. South Africa: from
Constitutional Promise to Social Transformation. In: GOLDSWORTHY, Jeffrey Denys
(Ed.). Interpreting Constitutions: a Comparative Study. New York: Oxford University
Press, 2006.KLUG, Heinz. The Constitution of South Africa: a Contextual Analysis.
Oxford: Hart Publishing, 2010.KOMMERS, Donald D.; FINN, John E.; JACOBSOHN, Gary
J. American Constitutional Law. Lanham: Rowman & Littlefield Publishers, 2004. v.
1, Governmental Powers and Democracy.KOMMERS, Donald P. Germany: Balancing Rights
and Duties. In: GOLDSWORTHY, Jeffrey Denys (Ed.). Interpreting Constitutions: a
Comparative Study. New York: Oxford University Press, 2006.KORIOTH, Stefan.
Introduction. In: JACOBSON, A. J.; SCHLINK, Bernard (Ed.). Weimar: a Jurisprudence
of Crisis. Berkeley; Los Angeles: University of California Press, 2002.KOSELLECK,
Reinhart. Futuro passado: contribuio semntica dos tempos histricos. Traduo
de Wilma Patrcia Maas e Carlos Almeida Pereira. Rio de Janeiro: Contraponto,
2006.KOUTNATZIS, Stylianos-Ioannis G. Social Rights as a Constitutional Compromise:
Lessons from Comparative Experience. Columbia Journal of Transnational Law, v. 44,
2005.KRAMER, Larry D. The People by Themselves: Popular Constitutionalism and
Judicial Review. New York: Oxford University Press, 2004.KRELL, Andras J. Controle
judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais
sociais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada: construindo
pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.KRELL,
Andras J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os
(des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: S.A. Fabris,
2002.KRIELE, Martin. Introduccin a la teora del Estado: fundamentos histricos de
la legitimidad del Estado constitucional democrtico. Traduo de Eugenio Bulygin.
Buenos Aires: Depalma, 1980.KROL, Heloisa da Silva. Limites materiais ao poder
constituinte originrio: uma releitura da teoria constitucional a partir da noo
de direitos humanos universais. Revista dos Tribunais, v. 96, n. 861, 2007.KROL,
Heloisa da Silva. Reforma constitucional: fundamentos e limites no cenrio
democrtico-cons ti tucional. 2007. Dissertao (Mestrado em Direito)
Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2007.KRULIC, Joseph. Lide de peuple
dans la tradition constitutionnelle franaise. Sens Public, fev. 2007.KUMM,
Mathias. The Cosmopolitan Turn in Constitutionalism. In: DUNOFF, Jeffrey L.;
TRACHTAN, Joel P. Ruling the world?: Constitutionalism, International Law and
Global Governance. New York: Cambridge University Press, 2009.KYMLICKA,
Will. Multicultural Citizenship: a Liberal Theory of Minority Rights. New York:
Oxford University Press, 1995.KYMLICKA, Will. Politics in the Vernacular:
Nationalism, Multiculturalism and Citizenship. New York: Oxford University Press,
2001.LACROIX, Justine. Le national-souverainisme en France et en Grande-
Bretagne. Revue Internationale de Politique Compare, v. 9, n. 3, 2002.LAFER,
Celso. A internacionalizao dos direitos humanos: Constituio, racismo e relaes
internacionais. Barueri: Manole, 2005.LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos
humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das
Letras, 1988.LAMBERT, douard. Le gouvernement des juges et la lutte contre la
lgislation sociale aux tats-Unis: lexprience amricaine du contrle judiciaire
de la constitutionnalit des lois. Paris: Dalloz, 2005.LARENZ, Karl. Derecho justo:
fundamentos de tica jurdica. Traduccin de Luis Dez-Picazo. Madrid: Civitas,
1985.LARENZ, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho. Traduccin de M.
Rodrguez Molinero. 2. ed. Barcelona: Ariel, 2001.LARMORE, Charles. The Morals of
Modernity. Cambridge: Cambridge University Press, 1996.LASSALE, Ferdinand. A
essncia da Constituio. 2. ed. Traduo de Walter Stonner. Rio de Janeiro: Liber
Juris, 1988.LEAL, Victor Nunes. A diviso de poderes no quadro poltico da
burguesia. Revista de Cincia Poltica, n. 20, p. 127-142, 1977.LEAL, Victor
Nunes. Coronelismo, enxada e voto: o municpio e o regime representativo no
Brasil. 6. ed. So Paulo: Alfa-Omega, 1993.LEITER, Brian. Legal Realism. In:
PATTERSON, Denis (Ed.). A Companion to Philosophy and Legal Theory. Malden:
Blackwell Publishing, 1999.LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos
fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.LENIN, Vladimir. As
tarefas democrticas do proletariado revolucionrio. In: LENIN, Vladimir. A questo
da constituinte. Contagem: Histria, 1979.LENIN, Vladimir. Declarao sobre a
dissoluo da Assemblia Constituinte na reunio do comit executivo central de
toda a Rssia. In: LENIN, Vladimir. A questo da constituinte. Contagem: Histria,
1979.LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010.LESSA, Renato. A Constituio brasileira de 1988 como experimento de
filosofia poltica: um ensaio. In: OLIVEN, Ruben George; RIDENTI, Marcelo; BRANDO
Gildo Maral. A Constituio de 1988 na vida brasileira. So Paulo: ANPOCS,
2008.LEVINSON, Sanford (Ed.). Responding to Imperfection: the Theory and Practice
of Constitutional Amendment. Princeton: Princeton University Press, 1995.LEVINSON,
Sanford. Constitutional Faith. Princeton: Princeton University Press,
1988.LIJPHART, Arend. Patterns of Democracy: Government Forms and Performance in
Thirty-Six Countries. New Haven: Yale University Press, 1999.LIMA, Martonio
MontAlverne Barreto. Jurisdio constitucional: um problema da teoria da
democracia poltica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de et al. Teoria da
Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no direito constitucional. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003.LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Subdesenvolvimento
e constituio dirigente: uma possvel abor dagem materialista. In: LIMA, Martonio
MontAlverne Barreto; BELLO, Enzo (Org.). Direito e marxismo. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010.LIMA, Viviane Nunes Arajo. A saga do zango: uma viso sobre o direito
natural. 1994. Dissertao (Mestrado) Pontifcia Universidade Catlica PUC, Rio
de Janeiro, 1994.LIMA, Viviane Nunes Arajo. A saga do zango: uma viso sobre o
direito natural. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.LIMONGI, Fernando. O poder executivo
na Constituio de 1988. In: OLIVEN, Ruben George, RIDENTI, Marcelo; BRANDO, Gildo
Maral. A Constituio de 1988 na vida brasileira. So Paulo: ANPOCS,
2008.LLEWELLYN, Karl. The Bramble Bush: some Lectures on Law and its Study. New
York: Columbia University School, 1930.LOCKE, John. Segundo tratado sobre o
governo: ensaio relativo verdadeira origem, extenso e objetivo do governo civil.
Traduo de E. Jacy Monteiro. So Paulo: Abril Cultural, 1973. (Os
Pensadores).LOEWENSTEIN, Karl. Brazil under Vargas. New York: The Macmillan
Company, 1942.LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Traduccin de Alfredo
Gallego Anabidarte. Barcelona: Ariel, 1986.LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direitos
sociais: teoria e prtica. So Paulo: Mtodo, 2006.LOPES, Jos Reinaldo de Lima.
Mudana social e mudana legal: os limites do Congresso Constituinte de
1987. Revista de Informao Legislativa, n. 94, 1987.LOPES, Jos Reinaldo de
Lima. O direito na histria: lies introdutrias. 2. ed. rev. So Paulo: M.
Limonad, 2002.LOPES, Jlio Aurlio Vianna. A carta da democracia: o processo
constituinte da ordem pblica de 1988. Rio de Janeiro: Topbooks, 2008.LOPES,
Maurcio Antonio Ribeiro. Poder constituinte reformador. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993.LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Poder constituinte
reformador: limites e possibilidades da reviso constitucional brasileira. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.LOPEZ, Adriana; MOTA, Carlos Guilherme. Histria
do Brasil: uma interpretao. So Paulo: SENAC, 2008.LSING, Norbert. La
jurisdicionalidad constitucional en latinoamerica. Traduo de Marcela Anzola Gil.
Madrid: Dykinson, 2002.LOSURDO, Domenico. Democracia ou bonapartismo: triunfo e
decadncia do sufrgio universal. Traduo de Luiz Srgio Henriques. Rio de
Janeiro; So Paulo: UFRJ; Unesp, 2004, 2004.LOUGHLIN, Martin. Constituent Power
Subverted: from English Constitutional Argument to British Constitutional
 Practice. In: LOUGHLIN, Martin; WALKER, Neil (Ed.). The Paradox of
Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form. Oxford: Oxford
University Press, 2007.LOUGHLIN, Martin. What is Constitutionalization?. In:
DOBNER, Petra; LOUGHLIN, Martin (Ed.). The Twilight of Constitutionalism?. New
York: Oxford University Press, 2010.LUCA, Tnia Regina de. Direitos sociais no
Brasil. In: PINSKY, Jayme; PINSKY, Carla Bassanezi. Histria da cidadania. So
Paulo: Contexto, 2003.LUCAS VERD, Pablo. El sentimiento constitucional. Madrid:
Rus, 1985.LUCAS VERD, Pablo. La lucha contra el positivismo jurdico en la
Repblica de Weimar: la teora constitucional de Rudolf Smend. Madrid: Tecnos,
1987.LUCAS VERD, Pablo. O sentimento constitucional. Traduo de Agassiz Almeida
Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2006.LUCAS VERD, Pablo. Reflexiones en torno e
dentro del concepto de Constitucin: la Constitucin como norma e como integracin
poltica. Revista de Estudios Polticos, n. 83, 1994.LUCHAIRE, Franois. Procdures
et techniques de protection des droits fondamentaux: Conseil Constitutionnel
franais. In: FAVOREU, Louis (Dir.). Cours constitutionnelles europennes et droits
fondamentaux: actes du 2e. Colloque dAix-en-Provence, 19-21 fvrier 1981. Paris;
Aix-en-Provence: Economica; Presses Universitaires DAix-Marseille, 1982.LUHMANN,
Niklas. La Costituzione como acquizione evolutiva. In: ZAGREBELSKY, Gustavo;
PORTINARO, Pier Paolo; LUTHER, Jrg (Org.). Il futuro della Costituzione. Torino:
Einaudi, 1996.LUTZ, Donald S. Toward a Theory of Constitutional Amendment. In:
LEVINSON, Sanford (Ed.). Responding to Imperfection: the Theory and Practice of
Constitutional Amendment. Princeton: Princeton University Press, 1995.LYNCH,
Christian Edward Cyril; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. O constitucionalismo da
inefetividade: a Constituio de 1891 no cativeiro do Estado de Stio. In: ROCHA,
Cla Carpi da (Org.). As Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise
crtica. Braslia: OAB, 2008.LYNCH, Christian Edward Cyrill. A voz do Leviat pela
boca de Behemoth: o estado de exceo, o poder moderador e o controle normativo de
constitucionalidade como meios de expresso da unidade da soberania popular. In:
MACEDO, Paulo Emlio Vauthier Borges de (Org.). Direito e poltica: Anais do II
Congresso Brasileiro. Curitiba: Juru, 2005.LYNCH, Christian Edward Cyrill. O
momento monarquiano: o poder moderador e o pensamento poltico imperial. 2007. Tese
(Doutorado em Cincia Poltica) Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de
Janeiro, Rio de Janeiro, 2007.LYOTARD, Jean-Franois. La condition postmoderne:
rapport sur le savoir. Paris: Les ditions de Minuit, 1979.MACCORMICK,
Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. Traduo de Walda Barcellos. So
Paulo: Martins Fontes, 2006.MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. O decisionismo jurdico
de Carl Schmitt. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 32, 1994.MACHADO,
Jnatas. A Constituio e os movimentos religiosos minoritrios. Boletim da
Faculdade de Direito, Coimbra, v. 52, 1996.MAGNETTE, Paul. Vers une citoyennet
europenne directe?: Pratiques du droit de ptition dans lUnion Europenne. Revue
Internationale de Politique Compare, v. 9, n. 1, 2002.MAIA, Antonio
Cavalcanti. Nos vinte anos da Carta Cidad. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de;
SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de
1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.MAIA, Antnio Cavalcanti; MENEZES,
Tarcsio. Republicanismo contemporneo, Constituio e poltica. In: SARMENTO,
Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009.MAIA, Antonio Cavalcanti; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Os
princpios de direito e as perspectivas de Perelman, Dworkin e Alexy. In: PEIXINHO,
Manoel Messias, GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly (Org.). Os
princpios na Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.MANA,
Dominique. Equidade. In: ARNAUD, Andr Jean (Dir.). Dicionrio enciclopdico de
teoria e de sociologia do direito. Traduo de Vicente de Paula Barreto et al. Rio
de Janeiro: Renovar, 1999.MANGABEIRA UNGER, Roberto. Democracy Realized: the
Progressive Alternative. New York: Verso, 1998.MANGABEIRA, Joo. Ruy: o estadista
da repblica. 3. ed. So Paulo: Martins, 1960.MANILI, Pablo Luis. El bloque de
constitucionalidad: la recepcin del derecho internacional de los derechos humanos
en el derecho constitucional argentino. Buenos Aires: La Ley, 2003.MARENCO, Andr.
Devagar se vai ao longe?: A transio para a democracia no Brasil em perspectiva
comparada. In: MELO, Carlos Ranulfo; SEZ, Manuel Alcntara (Org.). Democracia
brasileira: balano e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte: Ed. UFMG,
2007.MARINS, Leonardo. Limites ao princpio da simetria. In: SOUZA NETO, Cludio
Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio
Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.MARSHALL, T. H. Cidadania,
classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967.MARSHALL, T. H. Class,
Citizenship and Social Development: Essays. Garden City: Doubleday, 1964.MARTEL,
Letcia de Campos Velho. Devido processo legal substantivo: razo abstrata, funo
e caractersticas de aplicabilidade: a linha decisria da Suprema Corte
Estadunidense. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.MARTNEZ-LARA, Javier. Building
Democracy in Brazil: the Politics of Constitutional Change, 1985-1995. New York:
St. Martin Press, 1996.MARTN-RETORTILLO, Lorenzo; OTTO Y PARDO Igncio
de. Derecehos fundamentales y Constitucin. Madrid: Civitas, 1988.MARTINS, Waldemar
Ferreira. Histria do direito constitucional brasileiro. Braslia: Senado Federal,
2003.MARX, Karl. A questo judaica. In: MARX, Karl. Manuscritos econmicos e
filosficos. Traduo de Alex Martins. So Paulo: Martin Claret, 2001.MARX, Karl. O
18 Brumrio de Lus Bonaparte. In: MARX, Karl. Manuscritos econmico-filosficos e
outros textos escolhidos. So Paulo: Abril Cultural, 1978. (Os
Pensadores).MATTEUCCI, Nicola. Contratualismo. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI,
Nicola; PASQUINO, Gianfranco (Org). Dicionrio de poltica. Traduo de Carmen C.
Varriale et al. 11. ed. Braslia: Ed. UnB, 1998.MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del
poder y libertad. Traduccin de Francisco Javier Ansutegui y Manuel Martinez
Neira. Madrid: Trotta, 1998.MATTOS, Marcelo Badar. O sindicalismo brasileiro aps
1930. Rio de Janeiro: Zahar, 2003.MAUS, Antonio G. M. Constituio e pluralismo
vinte anos depois. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM,
Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009.MAUS, Antonio G. M. Poder e democracia: o pluralismo poltico na
Constituio de 1988. Porto Alegre: Sntese, 1999.MAULIN, ric. Carr de Malberg et
le droit constitutionnel de la Rvolution Franaise. Annales Historiques de La
Rvolution Franaise, n. 328, 2001.MAUS, Ingeborg (Org.). O Judicirio como
superego da sociedade. Traduo de Geraldo de Carvalho e Gerclia Batista de
Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.MAUS, Ingeborg. O Judicirio
como superego da sociedade: a jurisdio na sociedade rf de pai. In: MAUS,
Ingeborg (Org.). O Judicirio como superego da sociedade. Traduo de Geraldo de
Carvalho e Gerclia Batista de Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010.MAUS, Ingeborg. O Judicirio como superego da sociedade: a jurisdio na
sociedade rf de pai. Novos Estudos CEBRAP, n. 58, p. 183-202, nov.
2000.MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 16. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1997.MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O controle jurisdicional da
convencionalidade das leis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.MCILWAIN,
Charles Howard. Constitutionalism: Ancient and Modern. Ithaca: Cornell University
Press, 1947.MEDINA, Damares. Amicus Curiae: amigo da corte ou amigo da parte?.
Saraiva: So Paulo, 2010.MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. So
Paulo: Malheiros, 1993.MELLO FILHO, Jos Celso de. Constituio Federal anotada.
So Paulo: Saraiva, 1986.MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. O 2 do art. 5 da
Constituio Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos direitos
fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.MELLO, Cludio Ari. Democracia
constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria dos Advogados,
2004.MELO, Marcus Andr. Reformas constitucionais no Brasil: instituies polticas
e processo decisrio. Rio de Janeiro: Revan, 2002.MELO, Marcus Andr.
Republicanismo, liberalismo e racionalidade. Lua Nova Revista de Cultura e
Poltica, n. 55-56, 2002.MENDES, Conrado Hbner. Controle de constitucionalidade e
democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.MENDES, Conrado Hbner. Direitos
fundamentais, separao de poderes e deliberao. So Paulo: Saraiva; FGV,
2011.MENDES, Gilmar Ferreira. A proporcionalidade na jurisprudncia do STF. In:
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade.
So Paulo: Celso Bastos, 1998.MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de
constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos. So Paulo: Saraiva,
1990.MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: hermenutica
constitucional e a reviso de fatos e prognoses legislativas pelo rgo
judicial. In: MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade. So Paulo: Celso Bastos, 1998.MENDES, Gilmar Ferreira.
Introduo. In: HBERLE. Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos
intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e
procedimental da Constituio. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1997.MENDES, Gilmar
Ferreira. Jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996.MENDES, Gilmar
Ferreira. Os limites da reviso constitucional. Cadernos de Direito Constitucional
e Cincia
Poltica, n. 21, 1997.MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva,
2007.MENDONA, Jos Vicente dos Santos. Vedao do retrocesso: o que e como
perder o medo. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do
Rio de Janeiro, v. 12, 2003.MENDONA, Maria Luiza Vianna Pessoa de. O princpio
constitucional da irretroatividade da lei. Belo Horizonte: Del Rey.MENDONA, Paulo
Roberto Soares. A tpica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar,
2003.MICHELMAN, Frank Isaac. Brennan and Democracy. Princeton: Princeton University
Press, 1999.MICHELMAN, Frank Isaac. Laws Republic. Yale Law Journal, v. 97, n. 8,
p. 1493-1537, Jul. 1988.MICHELMAN, Frank Isaac. Morality, Identity and
Constitutional Patriotism. Ratio Juris, v. 14, n. 3, p. 253-271, Sept.
2001.MICHELMAN, Frank Isaac. Rawls on Constitutionalism and Constitutional Law. In:
FREEMAN, Samuel Richard (Ed.). The Cambridge Companion to Rawls. Cambridge:
Cambridge University Press, 2003.MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional.
2. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1988. v. 2.MIRANDA, Jorge. Manual de direito
constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 2001. v. 4.MODESTO, Paulo. A reforma
administrativa e o direito adquirido ao regime da funo pblica. Revista
Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, 1996.MONTESQUIEU, Charles Louis de
Secondat. O esprito das leis. So Paulo: Saraiva, 1987.MONTESQUIEU, Charles Louis
de Secondat. O esprito das leis. So Paulo: Nova Cultural, 1997. (Os Pensadores,
v. 1).MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. O esprito das leis. Traduo de
Fernando Henrique Cardoso e Lencio Martins Rodrigues. Braslia: Ed. UnB,
1995.MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada. So Paulo: Atlas,
2002.MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil-
constitucional. Revista de Direito Civil, n. 65, p. 21-32, 1993.MORAES, Maria
Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da
pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.MORAIS, Fernando. Olga. So Paulo:
Companhia das Letras, 2008.MORAVCSIK, Andrew. Le mythe du dficit dmocratique
europen. Raisons Politiques, v. 2, n. 10, 2003.MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo. A reviso constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
1993.MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de
Janeiro: Forense, 1992.MOREIRA, Luiz. A Constituio como simulacro. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007.MOREIRA, Vital. Constituio e democracia. In: MAUS,
Antonio G. M. (Org.). Constituio e democracia. So Paulo: M. Limonad, 2001.MORO,
Srgio Fernando. Legislao suspeita?: o afastamento da presuno de
constitucionalidade. Curitiba: Juru, 1998.MOTTA, Rodrigo Patto S. Introduo
histria dos partidos polticos brasileiros. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 1999.MLLER,
Friedrich. Direito, linguagem, violncia: elementos de uma teoria constitucional,
I. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1995.MLLER, Friedrich. Discours de la mthode
juridique. Traduction de Olivier Jouanjar. Paris: PUF, 1996.MLLER,
Friedrich. Fragmento (sobre) o poder constituinte do povo. Traduo de Peter
Naumann. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.MLLER, Friedrich. Mtodos de
trabalho do direito constitucional. Traduo de Peter Naumann. Porto Alegre:
Sntese, 1999.MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional.
Traduo de Peter Naumann. 2. ed. So Paulo: M. Limonad, 2000.MLLER,
Friedrich. Quem o povo?: A questo fundamental da democracia. So Paulo: M.
Limonad, 1998.MLLER, Jan-Werner. Constitutional Patriotism. Princeton: Princeton
University Press, 2007.MURPHY, Walter F.; FLEMING, James E.; BARBER, Sotirios
A. American Constitutional Interpretation. New York: The Foundation Press,
1995.NABUCO, Joaquim. Minha formao. Rio de Janeiro: Fundao Biblioteca Nacional,
1985.NASCIMENTO, Rogrio Jos Bento Soares do. A tica do discurso como
justificao dos direitos fundamentais na obra de Jrgen Habermas In: TORRES,
Ricardo Lobo (Org.). Legitimao dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar,
2002.NASCIMENTO, Rogrio Jos Bento Soares do. Abuso do poder de legislar: controle
judicial da legislao de urgncia no Brasil e na Itlia. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004.NEGRI, Antonio. O poder constituinte: ensaio sobre as alternativas da
modernidade. Traduo de Adriano Pilatti. Rio de Janeiro: DP&A, 2002.NEUMAN, Gerald
L. Fdralisme et citoyennet aux tats-Unis et dans lUnion europenne. Critique
Internationale, v. 4, n. 21, 2003.NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica.
2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007.NEVES, Marcelo. Do consenso ao dissenso: o
Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Habermas. In: SOUZA, Jess de
(Org.). Democracia hoje: novos desafios para a teoria democrtica contempornea.
Braslia: Ed. UnB, 2001.NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules: princpio e regras
constitucionais como diferena paradoxal do sistema jurdico. 2010. Tese (Concurso
de Professor Titular de Direito Constitucional) Universidade de Braslia,
Braslia, 2010.NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. So
Paulo: Martins Fontes, 2006.NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das
leis. So Paulo: Saraiva, 1988.NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. 2009. Tese
(Concurso de Professor Titular de Direito Cons titu cional) Universidade de So
Paulo, So Paulo, 2009.NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Martins
Fontes, 2009.NICOLAU, Jairo Marconi. A histria do voto no Brasil. 2. ed. Rio de
Janeiro: Zahar, 2004.NOVELLI, Flvio Bauer. Norma constitucional inconstitucional:
a propsito do art. 2, 2, da Emenda Constitucional n 3/93. Revista Forense, n.
330, abr./jun. 1995.NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e utopia. Traduo de Ruy
Jungmann. Rio de Janeiro: Zahar, 1994.NUNES, Robrio. Breve balano dos direitos
das comunidades indgenas: alguns avanos e retrocessos desde a Constituio de
1988. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo
(Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009.NUSSBAUM, Martha C. From Disgust to Humanity: Sexual Orientation and
Constitutional Law. New York: Oxford University Press, 2010.OBRIAN, David
M. Constitutional Law and Politics: Civil Rights and Civil Liberties. 4th ed. New
York: W.W. Norton & Company, 2000.ODONNEL, Guillermo. Notes for the Study of
Processes of Political Democratization in the Wake of the Bureaucratic-
Authoritarian State. In: ODONNEL, Guillermo. Counterpoints: Selected Essays on
Autoritarianism and Democratization. Indiana: University of Notre Dame Press,
1999.OLIVEIRA VIANNA, Francisco Jos de. Instituies polticas brasileiras. So
Paulo: Edusp, 1987.OLIVEIRA VIANNA, Francisco Jos de. O idealismo na Constituio.
3. ed. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1939.OLIVEIRA VIANNA, Francisco Jos
de. O idealismo na Constituio. Rio de Janeiro: Ed. Terra do Sol, 1927.OLIVEIRA,
Fbio Corra Souza de. Morte e vida da Constituio dirigente. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010.OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Por uma teoria dos princpios: o
princpio constitucional da razoabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.ORDEM
DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Anais da VIII Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados
do Brasil. Manaus: OAB, 1980.OSRIO, Fbio Medina. Existe uma supremacia do
interesse pblico sobre o privado no direito admi nistrativo brasileiro?. Revista
de Direito Administrativo RDA, n. 220, p. 69-107, abr./jun. 2000.PAULUS, Andreas.
The International Legal System as a Constitution. In: DUNOFF, Jeffrey L.;
TRACHTMAN, Joel P. (Ed.). Ruling the World?: Constitutionalism, International Law
and Global Governance. Oxford: Cambridge University Press, 2009.PECES BARBA,
Gregorio. Curso de derechos fundamentales: teora general. Madrid: Universidad
Carlos III; Boletin Oficial del Estado, 1999.PECH, Laurent. LUnion europenne:
entre dficit dmocratique et nouvelle gouvernance. Montral: Universit du
Qubec Montral, 2002.PELLEGRINO, Carlos Roberto. Compromisso
constituinte. Revista de Informao Legislativa, n. 96, 1987.PEA,
Guilherme. Direito constitucional: teoria da Constituio. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003.PEREIRA, Ana Cristina Paulo. Direito institucional e material do
Mercosul. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.PEREIRA, Anthony W. Ditadura e
represso: o autoritarismo e o Estado de Direito no Brasil, no Chile e na
Argentina. So Paulo: Paz e Terra, 2010.PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos
sobre a aplicao das normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre
particulares. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao
constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003.PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e
direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.PEREIRA, Jane Reis Gonalves.
Os imperativos da proporcionalidade e da razoabilidade: um panorama da discusso
atual e da jurisprudncia do STF. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang
(Org.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2011.PEREIRA, Osny Duarte. Constituinte: anteprojeto da
Comisso Afonso Arinos. Braslia: Ed. UnB, 1987.PERELMAN, Cham. tica e direito.
Traduo de Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1996.PERELMAN,
Cham. La motivation des dcisions de justice: essai de synthse. In: PERELMAN,
Cham; FORIERS, Paul. La motivation des dcisions de justice. Bruxelles: mile
Bruylant, 1978.PERELMAN, Cham. Lgica jurdica: nova retrica. Traduo de
Verginia K. Pupi. So Paulo: Martins Fontes, 1998.PERELMAN, Cham. O razovel e o
dessarrazoado em direito. In: PERELMAN,
Cham. tica e direito. Traduo de Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins
Fontes, 2000.PERELMAN, Cham. Retricas. Traduo de Maria Ermantina Galvo. So
Paulo: Martins Fontes, 1997.PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da
argumentao. So Paulo: Martins Fontes, 1996.PREZ LUO, Antonio Enrique. La
seguridad jurdica. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1994.PERLINGERI, Pietro. Il diritto
civile nella legalit costituzionale. Napoli: Edizioni Scinetifiche Italiane,
1991.PERNICE, Ingolf. Multilevel Constitutionalism in the European Union. European
Law Review, v. 27, n. 5, p. 511-529, Oct. 2002.PERTENCE, Jos Paulo Seplveda. Voto
de liderana. Revista de Direito Pblico, n. 76, 1985.PETERS, Anne. Compensatory
Constitutionalism: the Function and Potential of Fundamental International Norms
and Structures. Leiden Journal of International Law, v. 19, n. 3, p. 579-610,
2006.PETTIT, Philip. Republicanism: a Theory of Freedom and Government. Oxford:
Oxford University Press, 1996.PIARRA, Nuno. A separao de poderes como doutrina e
princpio constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 1989.PICKERILL, J.
Mitchell. Constitutional Deliberation in Congress: the Impact of Judicial Review in
a Separated System. Durham: Duke University Press, 2004.PILATTI, Adriano. A
constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras
do jogo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.PILATTI, Adriano. O princpio
republicano na Constituio de 1988. In: PEIXINHO, Manoel Messias, GUERRA, Isabella
Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly (Org.). Os princpios na Constituio de 1988. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2001.PIMENTA BUENO, Jos Antnio. Direito pblico
brasileiro e a anlise da Constituio do Imprio. In: KUGELMAS, Eduardo
(Org.). Jos Antnio Pimenta Bueno, Marqus de So Vicente. So Paulo: Ed. 34,
2002.PIMENTA BUENO, Jos Antnio. Direito pblico brasileiro e anlise da
Constituio do Imprio. Ministrio da Justia e Negcios interiores: Servios de
Documentao, 1958.PINTO FERREIRA, Luiz. As emendas Constituio, as clusulas
ptreas e o direito adquirido. Revista Latino Americana de Estudos Constitucionais,
n. 1, 2003.PINTO FERREIRA, Luiz. Comentrios Constituio brasileira. So Paulo:
Saraiva, 1989. v. 1.PINTO, Ricardo Leite. Uma introduo ao neo-
republicanismo. Anlise Social, v. 36, 2001.PINZANI, Alesssandro.
Republicanismo(s), democracia, poder. Veritas, v. 52, n. 1, 2007.PIOVESAN,
Flvia. Direitos humanos e justia internacional. 7. ed. So Paulo: Saraiva,
2006.PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional.
7. ed. rev. ampl. atual. So Paulo: Saraiva, 2006.PIOVESAN, Flvia. Direitos
humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed. rev. ampl. atual. So
Paulo: Saraiva, 2008.PIOVESAN, Flvia. Proteo judicial contra omisses
legislativas: ao direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de
injuno. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.PIRES, Francisco
Lucas. Introduo do direito constitucional europeu: seu sentido, problemas e
desafios. Coimbra: Almedina, 1997.POGREBINSCHI, Thamy. Judicializao ou
representao?: poltica, direito e democracia no Brasil. Rio de Janeiro: Campus,
2011.POGREBINSCHI, Thamy. Pragmatismo: teoria social e poltica. Rio de Janeiro:
Relume-Dumar, 2005.POGREBINSCHI, Thamy; EISENBERG, Jos. Pragmatismo, direito e
poltica. Novos Estudos CEBRAP, n. 62, p. 107-121, mar. 2002.POLLETTI,
Ronaldo. Controle de constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense,
1985.PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967
com a Emenda n. 1, de 1969. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987.PONTES DE MIRANDA,
Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1975. v. 6.PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da colnia 6
Repblica. 2. ed. Rio de Janeiro: Topbooks, 2002.POSNER, Richard A. A economia da
justia. Traduo de Evandro Ferreira e Silva. So Paulo: Martins Fontes,
2010.POSNER, Richard A. How Judges Think?. Cambridge: Harvard University Press,
2008.POSNER, Richard A. Law, pragmatism and democracy. Cambridge: Harvard
University Press, 2003.POSNER, Richard A. Pragmatic Adjudication. In: DICKSTEIN,
Morris (Ed.). The Revival of Pragmatism. Durham: Duke University Press,
1998.POSNER, Richard A. Um manifesto pragmtico. In: POSNER, Richard A. Problemas
de filosofia do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 2007.POST, Robert. Protecting the Constitution from the People: Juricentric
on Section Five Power. Indiana Law Journal, v. 78, 2003.POST, Robert. Roe Rage:
Democratic Constitutionalism and Backlash. Harvard Civil Rights Civil Liberties
Law Review, n. 42, 2007.POST, Robert; SIEGEL, Reva. Originalism as a Political
Practice: the Rights Living Constitution. Fordham Law Review, n. 75,
2006/2007.POWE JUNIOR, Lucas A. The Supreme Court and the American Elite: 1789-
2008. Cambridge: Harvard University Press, 2009.PRADO JUNIOR, Caio. Evoluo
poltica do Brasil: colnia e imprio. 21. ed. So Paulo: Brasiliense,
1994.PREFEITA do frevo quer acabar com o ax. Isto Gente, 19 fev. 2001. Disponvel
em:
<http://www.terra.com.br/istoegente/81/reportagem/prefeita_frevo_quer_acabar_axe.ht
m>. Acesso em: 10 abr. 2012.PREUSS, Ulrich K. Constitutional Powermaking for the
New Polity: some Deliberations on the Relationship Between the Constituent Power
and the Constitution. In: ROSENFELD, Michael (Ed.). Constitutionalism, Identity,
Difference and Legitimacy: Theoretical Perspectives. Durham: Duke University Press,
1994.PRIETO SANCHS, Lus. Justicia constitucional y derechos fundamentales.
Madrid: Trotta, 2003.PRIETO SANCHS, Luis. Presupuestos ideolgicos y doctrinales
de la jurisdicin constitucional. In: PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional
y derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2003.QUADROS, Fausto. Direito da Unio
Europia. Coimbra: Almedina, 2004.QUEM quem na constituinte. Folha de S.Paulo,
So Paulo, 19 jan. 1987.QUINTANA, Linares. Reglas para la interpretacin
constitucional. Buenos Aires: Plus Ultra, 1987.QUIROGA LAVI, Humberto. Curso de
derecho constitucional. Buenos Aires: De Palma, 1985.RADBRUCH, Gustav. Cinco
minutos de filosofia do direito. In: RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito.
Traduo de L. Cabral de Moncada. 6. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1979.RADBRUCH,
Gustav. Filosofia do direito. Traduo de L. Cabral de Moncada. 6. ed. Coimbra:
Coimbra Ed., 1979.RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos humanos na integrao
econmica: anlise comparativa da proteo de direitos humanos e conflitos
jurisdicionais na Unio Europia e Mercosul. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.RAMOS,
Andr de Carvalho. Supremo Tribunal Federal e o direito internacional dos direitos
humanos. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais
no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2011.RAMOS, Andr de Carvalho. Teoria geral dos direitos fundamentais. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005.RAMOS, Andr de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos
na ordem internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.RAMOS, Elival da Silva. A
proteo aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro. So Paulo:
Saraiva, 2003.RAMOS, Graciliano. Memrias do crcere. So Paulo: Record,
2008.RAMOS, Saulo. A Assemblia Constituinte: o que pode e o que no pode:
natureza, extenso e limitao dos seus poderes. Rio de Janeiro: Alhambra,
1987.RAWLS, John. A idia de razo pblica revista. In: RAWLS, John. O liberalismo
poltico. Traduo de lvaro de Vita. So Paulo: Martins Fontes, 2001.RAWLS, John.
A idia de razo pblica revista. In: RAWLS, John. O direito dos povos. So Paulo:
Martins Fontes, 2001.RAWLS, John. A Theory of Justice. 20th print. Cambridge: The
Belknap Press of Harvard University Press, 1994.RAWLS, John. A Theory of Justice.
Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 1971.RAWLS, John. A
Theory of Justice. Revised Ed. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University
Press, 1999.RAWLS, John. O liberalismo poltico. Traduo de lvaro de Vita. So
Paulo: Martins Fontes, 2001.RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins
Fontes, 1997.REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 18. ed. So Paulo:
Saraiva, 1991.REALE, Miguel. Nova fase do direito moderno. So Paulo: Saraiva,
1990.REALE, Miguel. Razes da constituinte congressual. In: REALE, Miguel. De
Tancredo a Collor. So Paulo: Siciliano, 1992.REALE, Miguel. Teoria tridimensional
do direito. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1986.REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos.
Interpretao evolutiva e raciocnio tpico no direito constitucional
contemporneo. Revista de Direito do Estado, v. 2, n. 6, 2007.REZENDE, Antnio Jos
Calhau de. Autonomia municipal e lei orgnica. Cadernos da Escola do Legislativo,
v. 10, n. 15, 2008.RIBEIRO, Ricardo Lodi. A segurana jurdica do contribuinte:
legalidade, no-surpresa e proteo confiana legtima. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008.ROBINSON, David. The Judge as Political Theorist: Contemporary
Constitutional Review. Princeton: Princeton University Press, 2010.RODRIGUES, Leda
Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 1991.RODRGUEZ DE SANTIAGO, Jos Mara. La ponderacin de bienes e
intereses en el derecho administrativo. Madrid: Marcial Pons, 2000.ROLLEMBERG,
Denise. Esquerdas revolucionrias e luta armada. In: FERREIRA, Jorge; DELGADO,
Lucilia de Almeida Neves (Org.). Brasil Republicano: o tempo da ditadura: regime
militar e movimentos sociais em fins do sculo XX. 2. ed. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2007. v. 4.RORTY, Richard. Objetivismo, relatividade e
verdade. Traduo de Marco Antnio Casanova. Rio de Janeiro: Relume-Dumar,
2002.RORTY, Richard. Pragmatism and Law: a Response to David Luban. In: DICKSTEIN,
Morris (Ed.). The revival of pragmatism.
Durham: Duke University Press, 1998RORTY, Richard. Verdade sem correspondncia com
a realidade. In: MAGRO, Cristina; PEREIRA, Antnio Marcos (Org.). Pragmatismo: a
filosofia da criao e da mudana. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 2000.ROSENFELD,
Michel. A identidade do sujeito constitucional. Traduo de Menelick de Carvalho.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.ROSENFELD, Michel. Habermass Call for
Cosmopolitan Constitutional Patriotism in an Age of Global Terror: a Pluralist
Appraisal. Constellations, v. 14, n. 2, p. 159-181, June 2007.ROSS, Alf. Direito e
justia. Traduo de Edson Bini. 2. ed. So Paulo: Edipro, 2007.ROSS, Alf. On Self-
Reference and a Puzzle in Constitutional Law. Mind, n. 78, 1969.ROTHENBURG, Walter
Claudius. Direito dos descendentes dos escravos: remanescentes das comuni dades de
Quilombos. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA Daniela; PIOVESAN, Flvia
(Coord.). Igualdade, diferena e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010.ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. Porto Alegre: S.A.
Fabris, 1999.ROUANET, Srgio Paulo. Mal-estar na modernidade. So Paulo: Companhia
das Letras, 1993.ROUBIER, Paul. Le droit transitoire. Paris: Dalloz, 1960.ROUSSEAU,
Jean-Jacques. Do contrato social. So Paulo: Abril Cultural, 1978. (Os
Pensadores).ROUYER, Muriel. Les promesses du constitutionnalisme. Raisons
Politiques, n. 10, 2003.ROYO, Javier Perez. Curso de derecho constitucional. 7. ed.
Madrid: Marcial Pons, 2000.RUBIO LLORENTE, Francisco. El constitucionalismo de los
Estados Integrados de Europa. In: RUBIO LLORENTE, Francisco. Constituciones de los
Estados de la Unin Europea. Madrid: Ariel, 1996.RUIZ, Marta V. de. Manual de la
Constitucin Nacional. Buenos Aires: Heliasta, 1997.SAGER, Lawrence G. Justice in
Plainclothes: a Theory of American Constitutional Practice. New Haven: Yale
University Press, 2004.SAJ, Andrs; LOSONCI, Vera. Rule by Law in East Central
Europe: is the Emperors New Suit a Straitjacket?. In: JACKSON, Vicki; TUSHNET,
Mark (Ed.). Comparative Constitutional Law. New York: The Foundation Press,
1999.SALDANHA, Nelson. Formao da teoria constitucional. Rio de Janeiro: Forense,
1983.SALDANHA, Nelson. Liberalismo e Estado liberal. Revista Forense, v. 81, n.
291, p. 87-97, jul./set. 1985.SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio
reinventada pela jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.SAMPAIO,
Jos Adrcio Leite. Adeus aos mtodos?: Hermenutica, pragmtica e argumentao
constitucional. In: ROCHA, Fernando Luis Ximenes; MORAES, Filomeno
(Coord.). Direito constitucional contemporneo: estudos em homenagem a Paulo
Bonavides. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direito
adquirido e expectativa de direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.SAMPAIO, Jos
Adrcio Leite. Mito e histria da Constituio: prenncios sobre a
constitucionalizao do direito. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO,
Daniel (Org.). A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes
especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teoria
e prtica do poder constituinte: como legitimar ou desconstruir 1988: 15 anos
depois. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004.SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teorias constitucionais em
perspectivas: em busca de uma Constituio pluridimensional. In: SAMPAIO, Jos
Adrcio Leite (Coord.). Crise e desafio da Constituio: perspectivas crticas da
teoria e das prticas constitucionais brasileiras. Belo Horizonte: Del Rey,
2004.SAMPAIO, Nelson de Souza. O poder de reforma constitucional. 3. ed. Belo
Horizonte: Nova Alvorada Edies, 1995.SANDEL, Michael. The Procedural Republic and
the Unencumbered Self. In: GOODIN, Robert; PETTIT, Philip (Ed.). Contemporary
Political Philosophy. Oxford: Blackwell Publishers, 1997.SANTIAGO NINO, Carlos.
Fundamentos del liberalismo igualitrio. In: SANTIAGO NINO, Carlos. Derecho moral y
politica II. Buenos Aires: Gedisa, 2007.SANTIAGO NINO, Carlos. Introduccin al
anlisis del derecho. Barcelona: Ariel, 1983.SANTIAGO NINO, Carlos. La constitucin
de la democracia deliberativa. Traduccin de Roberto P. Saba. Barcelona: Gedisa,
1997.SANTIAGO NINO, Carlos. Sobre los derechos morales. Doxa, n. 7, 1990.SANTOS,
Boaventura de Sousa. Introduo a uma cincia ps-moderna. So Paulo: Graal,
1989.SANTOS, Boaventura de Sousa. Uma concepo multicultural dos direitos
humanos. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 39, 1997.SANTOS, Fabiano. O
Poder Legislativo no presidencialismo de coalizo. Belo Horizonte: Ed. UFMG,
2003.SANTOS, Gustavo Ferreira. Excesso de poder no exerccio da funo
legislativa. Revista de Informao Legislativa, n. 140, 1998.SANTOS, Rogrio Dultra
dos. Francisco campos e os fundamentos do constitucionalismo antiliberal no
Brasil. Dados Revista de Cincias Sociais, v. 50, n. 2, 2007.SANTOS, Wanderlei
Guilherme dos. Cidadania e justia: a poltica social na ordem brasileira. Rio de
Janeiro: Campus, 1979.SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada:
construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2000.SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia do direito fundamental segurana jurdica:
dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio do retrocesso social
no direito constitucional brasileiro. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes
(Org.). Constituio e segurana jurdica. Belo Horizonte: Frum, 2004.SARLET, Ingo
Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009.SARLET, Ingo Wolfgang. A problemtica dos direitos fundamentais
sociais como limites materiais ao poder de reforma da Constituio. In: SARLET,
Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito
constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.SARLET,
Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos
fundamentais entre a proibio do excesso e de insuficincia. Revista da AJURIS, n.
98, 2005.SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas
consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada:
construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2000.SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais, reforma do judicirio e tratados
internacionais de direitos humanos. In: CLVE, Clmerson Merlin; SARLET, Ingo
Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (Org.). Direitos humanos e democracia. Rio
de Janeiro: Forense, 2007.SARLET, Ingo Wolfgang; SARMENTO, Daniel. Reserva do
possvel e mnimo existencial. In: BONAVIIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber
de Moura (Coord.). Comentrios Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro:
Forense, 2009.SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses
privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005.SARMENTO, Daniel. A eficcia temporal das decises no
controle de constitucionalidade. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite; CRUZ, lvaro
Ricardo de Souza (Org.). Hermenutica e jurisdio constitucional. Belo Horizonte:
Del Rey, 2001.SARMENTO, Daniel. A igualdade tnico-racial no direito constitucional
brasileiro: discriminao de facto, teoria do impacto desproporcional e ao
afirmativa. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito
constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.SARMENTO, Daniel. A ponderao de
interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.SARMENTO,
Daniel. A proteo judicial dos direitos sociais. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira
de; SARMENTO, Daniel (Coord.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e
direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.SARMENTO, Daniel.
Dimenso objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. Arquivos de
Direitos Humanos, n. 4, 2003.SARMENTO, Daniel. Direito adquirido, emenda
constitucional, democracia e reforma de previdncia. Arquivos de Direitos Humanos,
v. 6, 2004.SARMENTO, Daniel. Direito adquirido, emenda constitucional, democracia e
reforma de previdncia. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito
constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.SARMENTO, Daniel. Direitos
fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006.SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003.SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos versus interesses privados
na perspectiva da teoria e da filosofia constitucional. In: SARMENTO,
Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional. 2. tir. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010.SARMENTO, Daniel. Interpretao constitucional, pr-compreenso e
capacidades institucionais do intrprete. In: SARMENTO, Daniel. Por um
constitucionalismo inclusivo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.SARMENTO, Daniel.
Interpretao constitucional, pr-compreenso e capacidades institucionais do
intrprete. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM,
Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009.SARMENTO, Daniel. O crucifixo nos tribunais e a laicidade do
Estado. In: SARMENTO, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo: histrica
constitucional brasileira, teoria da Constituio e direitos fundamentais. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010.SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil:
riscos e possibilidades. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria
constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.SARMENTO, Daniel. O
neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: SOUZA NETO, Cludio
Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). A constitucionalizao
do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007.SARMENTO, Daniel. Terras quilombolas e Constituio: a ADI 3.239 e o
Decreto 4.887/03. In: SARMENTO, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo:
histria constitucional brasileira, teoria da Constituio e direitos fundamentais.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.SARMENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional: os
dois lados da moeda. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito
constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.SATHE, S. P. Judicial Activism in
India. New Delhi: Oxford University Press, 2002.SAVIGNY, Friedrich Carl von. Los
fundamientos de la ciencia jurdica. In: SAVIGNY, Friedrich Carl von. La ciencia
del derecho. Buenos Aires: Losada, 1949.SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema de
derecho romano actual. 2. ed. Madrid: Centro Editorial de Grgora. v. 1.SCALIA,
Antonin. A Matter of Interpretation. Princeton: Princeton University Press,
1997.SCHAUER, Frederick. Formalism: Legal, Constitutional, Judicial. In:
WHITTINGTON, Keith E.; KELEMEN, R. Daniel; CALDEIRA, Gregory A. (Ed.). The Oxford
Handbook of Law and Politics. Oxford: Oxford University Press, 2008.SCHAUER,
Frederick. Playing by the Rules: a Philosophical Examination of Rule-Based
Decision-Making in Law and in Life. New York: Oxford University Press,
1991.SCHAUER, Frederick. Thinking Like a Lawyer: a new Introduction to Legal
Reasoning. Cambridge: Harvard University Press, 2009.SCHIER, Paulo
Ricardo. Filtragem constitucional: contribuindo para uma dogmtica jurdica
emancipatria. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1999.SCHMITT, Carl. Constitutional
Theory. Durham: Duke University Press, 2008.SCHMITT, Carl. Dottrina della
Costituzione. Traduzione de Antonio Caracciolo. Milano: Giuffr, 1984.SCHMITT,
Carl. I tre tipi di pensiero giuridico. In: SCHMITT, Carl. Le categorie del
poltico. Bologna: Il Molino, 1972.SCHMITT, Carl. La defensa de la Constitucin.
Traduccin de Manuel Sanchez Sarto. 2. ed. 1998.SCHMITT, Carl. Legalidad y
legitimidad. Traduccin de Jos Daz Garca. Madrid: Aguillar, 1971.SCHMITT,
Carl. Parlamentarisme et dmocratie. Paris: ditions du Seuil, 1988.SCHMITT,
Carl. Political Theology: Four Chapters on the Concept of Sovereignty. Translation
by George Schwab. Cambridge; London: The MIT Press, 1988.SCHMITT, Carl. State
Ethics and the Pluralist State. In: JACOBSON, Arthur; SCHLINK, Bernhard
(Ed.). Weimar: a Jurisprudence of Crisis. Translation by Belinda Cooper. Berkeley:
University of California Press, 2002.SCHMITT, Carl. Teologia poltica. Traduo de
Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.SCHMITT, Carl. Teora de la
Constitucin. Traduccin de Francisco Ayala. Madrid: Alianza, 1996.SCHMITT, Carl.
The Liberal Rule of Law. In: JACOBSON, Arthur; SCHLINK, Bernhard (Ed.). Weimar: a
Jurisprudence of Crisis. Translation by Belinda Cooper. Berkeley: University of
California Press, 2002.SCHOLLES, Henrich. O princpio da proporcionalidade no
direito constitucional e administrativo da Alemanha. Interesse Pblico, n. 2,
1999.SCHWABE, Jrgen. Cinqenta anos de jurisprudncia do Tribunal Constitucional
Federal alemo. Traduo de Beatriz Hennig et al. Montevideo: Konrad Adenauer
Stiftung, 2005.SCHWARTZ, Roberto. As idias fora do lugar. In: SCHWARTZ,
Roberto. Ao vencedor as batatas. So Paulo: Duas Cidades, 2000.SCHWARTZ,
Roberto. As idias fora do lugar. So Paulo: Duas Cidades, 1977.SEGURA ORTEGA,
Manuel. Reflexiones sobre los llamados derechos morales. Derechos y Liberdades
Revista del Instituto Bartolom de las Casas, Madrid, ano 3, n. 6, fev. 1998.SEN,
Amartya. Identity and Violence: the Illusion of Destiny. New York: W.W Norton &
Company, 2006.SEN, Amartya. The Idea of Justice. Cambridge: The Belknap Press of
Harvard University Press, 2009.SEN, Amartya; WILLIAMS, Bernard
(Ed.). Utilitarianism and Beyond. Cambridge: Cambridge University Press,
1982.SENADO FEDERAL. Anais da Assembleia Constituinte. Braslia, Senado Federal,
sesso de 1 fev. 1987.SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretacin
constitucional de los derechos fundamentales: una alternativa a los conflictos de
los derechos. Buenos Aires: La Ley, 2000.SHAPIRO, Martin; SWEET, Alec Stone. On
Law, Politics and Judicialization. New York: Oxford University Press, 2005.SHARE,
Donald; MAINWARING, Scott. Transio por transao: democratizao no Brasil e na
Espanha. Dados, v. 29, n. 2, 1986.SIEDER, Rachel; SCHJOLDEN, Line; ANGELL, Alan
(Ed.). The Judicialization of Politics in Latin America. New York: Palgrave
Macmillan, 2005.SIEGEL, Reva. Constitutional Culture, Social Movement Conflict and
Constitutional Change: the Case of the De Facto ERA. California Law Review, n. 94,
2006.SIEGEL, Reva. Gender and the United States Constitution. In: BAINES, Beverly;
RUBIO-MARTIN, Ruth (Ed.). The Gender of Constitutional Jurisprudence. New York:
Cambridge University Press, 2005SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: o
que o Terceiro Estado?. Rio de Janeiro: Lber Juris, 1988.SIEYS, Emmanuel
Joseph. Opinion de Sieys sobre las atribuciones y organizacin del Tribunal
Constitucional: pronunciado en la Convencin Nacional el 18 de Thermidor, ao III
de la Repblica. In: SIEYS, Emmanuel Joseph. De la revolucin. Traduccin de Ramon
Maiz. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.SIEYS, Emmanuel Joseph. Quest-
ce que le Tier tat?. 2e. d. Paris: PUF, 1989.SILVA, Francisco Carlos Teixeira da.
Crise da ditadura militar e o processo de abertura poltica no Brasil, 1974-
1985. In: FERREIRA, Jorge; DELGADO, Lucilia de Almeida Neves (Org.). Brasil
Republicano: o tempo da ditadura: regime militar e movimentos sociais em fins do
sculo XX. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2007. v. 4.SILVA, Jos
Afonso da. A Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 1937. In: BONAVIDES,
Paulo et al. As Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica.
Braslia: OAB, 2008.SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas
constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998.SILVA, Jos Afonso
da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. So Paulo: Malheiros,
2003.SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. So Paulo:
Malheiros, 2005.SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 5.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito
constitucional positivo. 17. ed. So Paulo, 2000.SILVA, Jos Afonso da. Formao e
transformao da social-democracia. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis
Santiago (Org.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides.
So Paulo: Malheiros, 2001.SILVA, Jos Afonso da. Influncia do anteprojeto da
comisso de estudos constitucionais sobre a Constituio de 1988. In: SILVA, Jos
Afonso da. Um pouco de direito constitucional comparado. So Paulo: Malheiros,
2009.SILVA, Jos Afonso da. Mutaes constitucionais. In: SILVA, Jos Afonso
da. Poder constituinte e poder popular. So Paulo: Malheiros, 2000.SILVA, Jos
Afonso da. Poder constituinte e poder popular. So Paulo: Malheiros, 2000.SILVA,
Jos Afonso da. Reforma constitucional e direito adquirido. In: SILVA, Jos Afonso
da. Poder constituinte e poder popular. So Paulo: Malheiros, 2000.SILVA, Paulo
Thadeu Gomes da. Poder constituinte originrio e sua limitao material pelos
direitos humanos. Campo Grande: Solivros, 1999.SILVA, Ricardo. Liberdade e lei no
neo-republicanismo de Skinner e Pettit. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica,
n. 74, 2008.SILVA, Virglio Afonso da. Constitucionalizao do direito: os direitos
fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005.SILVA,
Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e
eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009.SILVA, Virglio Afonso da. Integrao e
dilogo constitucional na Amrica do Sul. In: BOGANDY, Armin Von; PIOVESAN, Flvia;
ANTONIAZZI, Mariella Morales (Org.). Direitos humanos, democracia e integrao
jurdica na Amrica do Sul. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.SILVA, Virglio
Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In: SILVA,
Virglio Afonso da (Org.). Interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Malheiros,
2005.SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais,
n. 798, 2002.SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e regras: mitos e equvocos
acerca de uma distino. Revista Latino Americana de Estudos Constitucionais, n. 1,
2003.SILVA, Virglio Afonso da. Ulisses, as sereias e o constituinte derivado:
sobre a inconstitucionalidade da dupla reviso e da alterao do quorum de 3/5 para
aprovao de emendas constitucionais. RDA, n. 226, 2001.SKIDMORE, Thomas. Brasil:
de Getlio a Castelo. 10. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1992.SKINNER,
Quentin. As fundaes do pensamento poltico moderno. Traduo de Renato Janine
Ribeiro e Laura Teixeira Motta. So Paulo: Companhia das Letras, 1996.SKINNER,
Quentin. The Republican Ideal of Political Liberty. In: BOCK, G.; SKINNER, Q.;
VIROLI, M. (Ed.). Machiavelli and Republicanism. Cambridge: University Press,
1993.SLAUGHTER, Anne-Marie. Judicial Globalization. Virginia Journal of
International Law, v. 40, n. 4, p. 1103-1124, 2000.SMEND, Rudolf. Constitucin y
derecho constitucional. Traduo de Jos Mara Beneyto Prez. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1985.SONOBE, Itsuo. Human Rights and Judicial Review in
Japan. In: BEATTY, David (Ed.). Human Rights and Judicial Review: a Comparative
Perspective. Dodrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1994.SOUZA NETO, Cludio
Pereira de et al. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no
direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.SOUZA NETO, Cludio
Pereira de. A interpretao constitucional contempornea entre o construtivismo e o
pragmatismo. In: MAIA, Antnio Cavalcanti et al. (Org.). Perspectivas atuais da
filosofia
do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A
segurana pblica na Constituio Federal de 1988: conceituao constitucionalmente
adequada, competncias federativas e rgos de execuo das polticas. Revista de
Direito do Estado, v. 8, 2007.SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A teoria
constitucional e seus lugares especficos: notas sobre o aporte
reconstrutivo. Revista de Direito do Estado, v. 1, p. 89-104, 2006.SOUZA NETO,
Cludio Pereira de. Deliberao democrtica, constitucionalismo e cooperao
democrtica. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional
contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.SOUZA NETO, Cludio Pereira de.
Fundamentao e normatividade dos direitos fundamentais: uma reconstruo terica
luz do princpio democrtico. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova
interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes
privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio
constitucional, democracia e racionalidade prtica. Rio de Janeiro: Renovar,
2002.SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Ponderao de princpios e racionalidade das
decises judiciais: coerncia, razo pblica, decomposio analtica e standards de
ponderao. Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio,
v. 15, 2005.SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia
deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.SOUZA NETO, Cludio Pereira de.
Verticalizao, clusula de barreira e pluralismo poltico: uma crtica
consequencialista deciso do STF na ADIN 3685. Interesse pblico, v. 37,
2006.SOUZA NETO, Cludio Pereira de; MENDONA, Jos Vicente Santos de.
Fundamentalizao e funda men talismo na interpretao do princpio da livre
iniciativa. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). A
constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2007.SOUZA NETO, Cludio Pereira de; MENDONA, Jos
Vicente Santos de. Fundamentalizao e fundamentalismo na interpretao do
princpio da livre iniciativa. Revista Latino Americana de Estudos Constitucionais,
v. 8, 2008.SOUZA NETO, Cludio Pereira; FERES JNIOR, Joo. Ao afirmativa:
normatividade e constitu cio na lidade. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA Daniela;
PIOVESAN, Flvia (Coord.). Igualdade, diferena e direitos humanos. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010.SOUZA, Celina de. Federalismo e descentralizao na Constituio
de 1988: processo decisrio, conflitos e alianas. Dados Revista de Cincias
Sociais, v. 44, n. 3, 2001.SOUZA, Leomar Barros Amorim de. Os direitos humanos como
limitaes ao poder constituinte. Revista de Informao Legislativa, v. 28, n. 110,
1991.SOUZA, Washington Peluso Albino de. Conflitos ideolgicos na constituio
econmica. Revista Brasileira de Estudos Polticos, n. 74/75, p. 17-39, jan./jul.
1992.STAMATIS, Constantin M. Argumenter en droit: une thorie critique de
largumentation juridique. Paris: ditions Publisud, 1995.STARCK, Christian. La
suprematie de la Constitution et la justice constitutionnelle. In: STARCK,
Christian. La Constitution: cadre et mesure du droit. Traduction de Frderic Weill.
Paris: Economica, 1994.STEINER, Henry Steiner; ALSTON, Philip (Ed.). International
Human Rights in Context. 2nd ed. New York: Oxford University Press, 2000.STEINMETZ,
Wilson Antnio. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. So Paulo:
Malheiros, 2004.STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e o
princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.STERN,
Klaus. Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana. Traduccin de Javier
Prez Royo y Pedro Cruz Villaln. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1987.STERN, Klaus. La Unin Europea, en el camino hacia una comunidad de derecho
constitucional. Revista de Derecho Poltico, n. 70, 2007.STOLLEIS, Michael. The Law
Under the Swastika: Studies on Legal History in Nazi Germany. Translation by Thomas
Dunlap. Chicago: The University of Chicago Press, 1998.STRAUSS, David A. The Living
Constitution. New York: Oxford University Press, 2010.STRAUSS, Leo. The Political
Philosophy of Hobbes: its Basis and its Genesis. Chicago: The University of Chicago
Press, 1984.STRECK, Lenio Luiz. A permanncia do carter compromissrio (e
dirigente) da Constituio brasileira e o papel da jurisdio constitucional: uma
abordagem luz da hermenutica filosfica. Revista do Instituto de Pesquisas e
Estudos, n. 39, p. 75-119, jan./abr. 2004.STRECK, Lenio Luiz. Da proibio de
excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente (Untermassverbot): de
como no h blindagem contra normas penais desproporcionais. Revista do Instituto
de Hermenutica Jurdica, n. 2, 2004.STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m)
crise. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.STRECK, Lenio
Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004.STRECK, Lenio Luiz. O papel da jurisdio constitucional na realizao dos
direitos sociais-fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos
fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003.STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituio,
hermenutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.STRECK, Lenio
Luiz. Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e teorias discursivas. 3. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.STRECK, Lenio Luiz; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo
Andrade; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. A nova perspectiva do Supremo
Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutao constitucional e limites de
legitimidade da jurisdio constitucional. Disponvel em:
<http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 12 ago. 2011.STRUCHINER,
Noel. Direito e linguagem: uma anlise da textura aberta da linguagem e sua
aplicao ao direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.STRUCHINER, Noel. Para falar de
regras: o positivismo conceitual como cenrio para uma investigao filosfica
acerca dos casos difceis do direito. 2005. Tese (Doutorado em Filosofia)
Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro,
2005.STRUCHINER, Noel. Posturas interpretativas e modelagem institucional: a
dignidade (contingente) do formalismo jurdico. In: SARMENTO, Daniel
(Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009.SULLIVAN, Kathleen. Post-Liberal Judging: the Roles of Categorization
and Balancing. University of Colorado Law Review, n. 63, 1992.SUNSTEIN, Cass R. A
Constitution of Many Minds. Princeton: Princeton University Press, 2009.SUNSTEIN,
Cass R. Beyond the Republican Revival. Yale Law Jounal, v. 97, n. 8, 1988.SUNSTEIN,
Cass R. Designing Democracies: What Constitutions Do?. Cambridge: Oxford University
Press, 2001.SUNSTEIN, Cass R. Legal Reasoning and Political Conflict. New York:
Oxford University Press, 1996.SUNSTEIN, Cass R.; VERMEULLE, Adrian. Interpretations
and Institutions. John M. Olin Law & Economics Working Paper, n. 156. Disponvel
em: <http://www.law.uchicago.edu/Lawecon/index.htlm>.SWEET, Alec Stone. All Things
in Proportion?: American Rights Doctrine and the Problem of Balancing. Emory Law
Journal, n. 60, 2011.SWEET, Alec Stone. Governing With Judges: Constitutional
Politics in Europe. Oxford: Oxford University Press, 2000.SWEET, Alec Stone;
MATHEWS Jud. Proportionality Balancing and Global Constitutionalism. Columbia
Journal of Transnational Law, n. 47, 2009.TCITO, Caio. Desvio de poder
legislativo. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 1, 1993.TATE, C. Neal;
VALLINDER, Torbjrn (Ed.). The Global Expansion of Judicial Power. New York: New
York University Press, 1995.TAVARES, Ana Lucia Lyra. A Constituio de 1934 e a
representao profissional. Rio de Janeiro: Forense, 1988.TAVARES, Ana Lucia Lyra.
A Constituio de 1988: subsdios para os comparatistas. Revista de Informao
Legislativa, n. 109, jan./mar. 1991.TAVARES, Marcelo Leonardo (Coord.). A reforma
da previdncia social: temas polmicos e aspectos controvertidos. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004.TAVARES, Maria da Conceio; ASSIS, Jos Carlos. O grande salto
para o caos: a economia poltica e a poltica econmica do regime autoritrio. Rio
de Janeiro: Zahar, 1985.TAYLOR, Charles. A poltica do reconhecimento. In: TAYLOR,
Charles et al. Multiculturalismo: examinando a poltica de reconhecimento. Traduo
de Marta Machado, Lisboa: Instituto Piaget, 1998.TAYLOR, Charles. Propsitos
entrelaados: o debate liberal-comunitrio. In: TAYLOR, Charles. Argumentos
filosficos. Traduo de Adail Ubirajara Sobral. So Paulo: Loyola, 2000.TAYLOR,
Matthew M. Judging Policy: Courts and Policy Reform in Democratic Brazil. Stanford:
Stanford University Press, 2008.TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de direito
constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991.TEPEDINO, Gustavo
(Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2000.TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada. In:
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.TEPEDINO,
Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do direito civil. In:
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.TEPEDINO,
Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.TEPEDINO,
Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. v. 2.TEUBNER,
Gunther. Costituzionalismo societario: alternative alla teoria costituzionale
stato-centrica. In: TEUBNER, Gunther. La cultura del diritto nellepoca della
globalizzazione: lemergere delle costituzioni civili. Traduzione Riccardo
Prandini. Roma: Armando, 2005.TEUBNER, Gunther. Fragmented Foundations: Societal
Constitutionalism beyond the Nation State. In: DOBNER, Petra; LOUGHLIN, Martin. The
Twilight of Constitutionalism?. London: Oxford University Press, 2010.THAYER,
James B. The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional
Law. Harvard Law Review, v. 7, n. 3, 1893.TOLEDO, Cludia. Direito adquirido e
Estado Democrtico de Direito. So Paulo: Landy, 2003.TOLOMEI, Carlos Young. A
proteo do direito adquirido sob o prisma civil constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005.TORRES, Ricardo Lobo. A jurisprudncia de valores. In: SARMENTO,
Daniel (Org.). Filosofia e teoria cons titucional contempornea. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009.TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de
Janeiro: Renovar, 2009.TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law. 2nd ed.
Minneola: The Foundation Press, 1988.TRIBE, Laurence H. The Invisible Constitution.
New York: Oxford University Press, 2008.TRIBE, Laurence H. The Pointless Flight
from Substance. In: TRIBE, Laurence H. Constitutional Choices. Cambridge: Harvard
University Press, 1985.TRIEPEL, Heinrick. Derecho pblico y poltica. Traduccin de
Jos Luis Carro. Madrid: Civitas, 1974.TRIGUEIRO DO VALE, Osvaldo. O Supremo
Tribunal Federal e a instabilidade poltico-institucional. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 1976.TROPER, Michel. Justice constitutionelle et
dmocratie. In: TROPER, Michel. Pour une thorie juridique de Ltat. Paris: PUF,
1994.TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton:
Princeton University Press, 1999.TUSHNET, Mark V. Weak Courts, Strong Rights:
Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law.
Princeton: Princeton University Press, 2008.TUSHNET, Mark V. Why the Constitution
Matters. New Haven: Yale University Press, 2010.TUSHNET, Mark. Weak Courts, Strong
Rights: Judicial Review and Social Rights. Princeton: Princeton University Press,
2006.TYRSENKO, Andre. Lordre politique chez Sieys en lan III. Annales
Historiques de La Rvolution Franaise, n. 319, 2000.VZQUEZ, Rodolfo
(Comp.). Derecho y moral: ensayos de un debate contemporneo. Barcelona: Gedisa,
1998.VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problemtica del poder
constituyente. Madrid: Tecnos, 1988.VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Temas de
direito pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.VELLOSO, Zeno. Controle
jurisdicional de constitucionalidade. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2000.VERMEULLE, Adrian. Judging under Uncertainty: an Institutional Theory for
Legal Interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006.VERNANT, Jean-
Pierre. As origens do pensamento grego. 8. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil,
1994.VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicializao da poltica e das relaes
sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.VIANNA, Luiz Werneck. Liberalismo e
sindicato no Brasil. 3. ed. So Paulo: Paz e Terra, 1989.VIANNA, Luiz Werneck;
BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. Dezessete anos de judicializao da
poltica. Tempo Social Revista de Sociologia da USP, v. 19, n. 2, p. 39-85, nov.
2007.VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Braslia: Departamento de Imprensa
Nacional, 1979.VIEIRA, Jos Ribas (Org.). A Constituio europia: o projeto de uma
nova teoria constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.VIEIRA, Jos Ribas.
Prembulo. In: BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura. Comentrios
Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009.VIEIRA, Oscar
Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites
materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999.VIEIRA, Oscar Vilhena.
Globalizao e Constituio Republicana. In: PIOVESAN, Flvia (Coord.). Direitos
humanos, globalizao econmica e integrao regional: desafios do direito
constitucional internacional. So Paulo: M. Limonad, 2002.VIEIRA, Oscar
Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1994.VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia
poltica. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2002.VIEIRA, Oscar Vilhena.
Supremocracia. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional
contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.VINAIXA, Rosrio Huesa et
al. Instituciones de derecho comunitrio. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996.VIRGA,
Pietro. Diritto costituzionale. 9. ed. Milano: Giuffr, 1979.VIROLI,
Maurizio. Republicanism. New York: Hill and Wang, 2002.VITA, lvaro de. O lugar dos
direitos na moralidade poltica. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 30,
1993.WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislao. Traduo de Luiz Carlos Borges.
So Paulo: Martins Fontes, 2003.WALDRON, Jeremy. A essncia da oposio ao judicial
review. In: BIGONHA, Antonio Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz (Org.). Legitimidade da
jurisdio constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.WALDRON, Jeremy.
Precommitment and Disagreement. In: ALEXANDER, Larry. Constitutionalism:
Philosophical Foundations. Cambridge: Cambridge University Press, 1998.WALKER,
Neil. Post-Constituent Constitutionalism?: The Case of the European Union. In:
LOUGHLIN, Martin; WALKER, Neil. The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power
and Constitutional Form. Oxford: Oxford University Press, 2007.WALKER, Neil. The
Idea of Constitutional Pluralism. The Modern Law Review, v. 65, n. 3, p. 317-359,
May 2002.WALUCHOW, W. J. The Common Law Theory of Judicial Review. New York:
Cambridge University Press, 2007.WALZER, Michael. The Communitarian Critique of
Liberalism. In: WALZER, Michael. Politics and Passion: Toward a More Egalitarian
Liberalism. New Haven: Yale University Press, 2004.WARAT, Luis Alberto. A produo
crtica do saber jurdico. In: PLASTINO, Carlos Alberto (Org.). Crtica do direito
e do Estado. Rio de Janeiro: Graal, 1984.WARAT, Luis Alberto. O outro lado da
dogmtica jurdica. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Teoria do direito e do Estado.
Porto Alegre: S.A. Fabris, 1994.WEBER, Max. A objetividade do conhecimento nas
cincias sociais. In: COHN, Gabriel (Org.). Weber. So Paulo: tica,
1991.WHITTINGTON, Keith E. Constitutional Construction: Divided Powers and
Constitutional Meaning. Cambridge: Harvard University Press, 1999.WIEACKER,
Franz. Histria do direito privado moderno. Traduo de Antnio M. Botelho
Hespanha. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1967.WOLKMER, Antnio
Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no direito. 2. ed. So
Paulo: Alfa Omega, 1997.WRBLEWSKY, Jerzy. Constitucin y teora general de la
interpretacin jurdica. Traduo de Arantxa Azurza. Madrid: Civitas,
1988.ZAFFARONI, Eugenio Ral. Poder judicirio: crise, acertos e desacertos.
Traduo de Juarez Tavares. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.ZAGREBELSKY,
Gustavo. Il diritto mite: legge diritti giustizia. Torino: Einaudi,
1992.ZAGREBELSKY, Gustavo. La crucifixin y la democracia. Barcelona: Ariel,
1996.ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale. Bologna: Il Mulino,
1978.ZAGREBELSKY, Gustavo. Manuale di diritto costituzionale. Torino: UTET, 1988. 2
v.ZAGREBELSKY, Gustavo. Princip e voti: la Corte Costituzionale e la politica.
Torino: Einaudi, 2005.ZAGREBELSKY, Gustavo. Su tre aspetti della
ragionevolezza. In: AA. VV. Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza
della Corte Costituzionale. Milano: Giuffr, 1994.ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral
do Estado. Traduo de Karin Praefke-Aires Coutinho. 3. ed. Lisboa: Fundao
Caloustre Gulbenkian, 1997.ZUCCA, Lorenzo. Constitutional Dilemmas: Conflicts of
Fundamental Legal Rights in Europe and the USA. New York: Oxford University Press,
2007.
SOBRE OS AUTORESDaniel Sarmento Professor de Direito Constitucional da Universidade
do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), lecionando na graduao, mestrado e doutorado.
Mestre e doutor em Direito Pblico pela UERJ, com ps-doutorado na Yale Law School
(2006). Procurador Regional da Repblica, com atuao prioritria no campo da
tutela coletiva e da proteo dos direitos fundamentais e das minorias. Publicou
os seguintes livros individuais: Por um constitucionalismo inclusivo: histria
constitucional brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais (Lumen
Juris, 2010); Livres e iguais: estudos de direito constitucional (Lumen Juris,
2006); Direitos fundamentais e relaes privadas (2. ed. Lumen Juris, 2006); e A
ponderao de interesses na Constituio Federal (Lumen Juris, 2000). Coordenou,
sozinho ou em conjunto com outros professores, as seguintes obras coletivas:
Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica (em parceria
com Ingo Wolfgang Sarlet Lumen Juris, 2011); Filosofia e teoria constitucional
contempornea (Lumen Juris, 2009); Vinte anos da Constituio Federal de 1988 (em
parceria com Cludio Pereira de Souza Neto e Gustavo Binenbojm Lumen Juris,
2009); Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie
(em parceria com Cludio Pereira de Souza Neto Lumen Juris, 2008); Igualdade,
diferena e direitos humanos (em parceria com Daniela Ikawa e Flvia Piovesan
Lumen Juris, 2008); A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e
aplicaes especficas (em parceria com Cludio Pereira de Souza Neto Lumen
Juris, 2007); Nos limites da vida: aborto, clonagem humana e eutansia sob a
perspectiva dos direitos humanos (em parceria com Flvia Piovesan Lumen Juris,
2007); Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres
(em parceria com Flvio Galdino Renovar, 2006); Interesses pblicos versus
interesses privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico
(Lumen Juris, 2005); e O controle de constitucionalidade e a Lei n 9.868/99 (Lumen
Juris, 2001). Autor de inmeros artigos doutrinrios e captulos de livros
publicados em revistas jurdicas especializadas e obras coletivas. Cludio
Pereira de Souza Neto Professor de Direito Constitucional da Universidade Federal
Fluminense (UFF), e da Universidade Gama Filho (UGF), lecionando na graduao,
mestrado e doutorado. Mestre em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela
Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Doutor em Direito
Pblico pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Advogado no Rio de
Janeiro e em Braslia, com atuao concentrada nos Tribunais Superiores.
Conselheiro Federal da OAB pelo Estado do Rio de Janeiro (trinios 2007/2009 e
2010/2012). Presidente da Comisso Nacional de Estudos Constitucionais do Conselho
Federal da OAB (trinio 2010/2012).Publicou os seguintes livros individuais:
Constitucionalismo democrtico e governo das razes: estudos de direito
constitucional contemporneo (Lumen Juris, 2011); Teoria constitucional e
democracia deliberativa: um estudo sobre o papel do direito na garantia das
condies para a cooperao na deliberao democrtica (Renovar, 2006); e
Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica (Renovar, 2002).
CONSELHO EDITORIAL:CONSELHO EDITORIAL:Adilson Abreu DallariAndr Ramos
TavaresCarlos Ayres BrittoCarlos Mrio da Silva VellosoCarlos Pinto Coelho Motta(in
memoriam)Crmen Lcia Antunes RochaCesar Augusto Guimares PereiraClovis
BeznosCristiana FortiniDinor Adelaide Musetti GrottiDiogo de Figueiredo Moreira
NetoEgon Bockmann MoreiraEmerson GabardoFabrcio MottaFernando RossiFlvio Henrique
Unes PereiraFloriano de Azevedo Marques NetoGustavo Justino de OliveiraIns
Virgnia Prado SoaresJorge Ulisses Jacoby FernandesJos Nilo de Castro(in
memoriam)Juarez FreitasLcia Valle Figueiredo (in memoriam)Luciano FerrazLcio
DelfinoMarcia Carla Pereira RibeiroMrcio Cammarosano>Maria Sylvia Zanella Di
PietroNey Jos de FreitasOswaldo Othon de Pontes Saraiva FilhoPaulo ModestoRomeu
Felipe Bacellar FilhoSrgio Guerra Lus Cludio Rodrigues Ferreira
Presidente e Editor Coordenao editorial: Olga M. A. SousaSuperviso editorial:
Marcelo BelicoReviso: Daniel Starling, Gabriela SbeghenBibliotecria: Ana Carolina
Marques CRB 2933 6 RegioCapa e projeto grfico: Walter SantosProjeto e-pub:
Anderson PimentaDiagramao: Karine Rocha Editora Frum - Av. Afonso Pena, 2770
15/16 andares FuncionriosCEP 30130-007 Belo Horizonte Minas GeraisTel.:
(31) 2121.4900 / 2121.4949 Todos os direitos reservados. A reproduo do contedo
desta publicao, em parte ou em sua totalidade, sem autorizao constitui violao
dos direitos autorais (Lei 9.610/98) Arquivo ePub produzido pela Editora Frum
NDICE DE ASSUNTOAAbsolutismo Analogia- Constitucional - - Uso - Juris - Legis -
Principal fundamento Argumentao constitucional Assembleia constituinteAto
normativo- Declarao de inconstitucionalidade
BBacklash Bicameralismo federativo Bill Aberdeen Bloco de constitucionalidade
CCampanha- Da legalidade - Das Diretas J Clusulas- Da reserva de plenrio -
Ptreas - - Interpretao Comisso de verificao dos poderes Comit de Poltica
Monetria (COPOM)Comunitarismo Consolidao das Leis do Trabalho
(CLT) Constitucionalismo - Antigo - Contemporneo - Cosmopolita - Da efetividade -
Democrtico - Dirigente- - Crise - - - fatores - Francs- - Ideia do controle de
constitucionalidade - Ingls- - Ideia central - Liberal - - Burgus - Modelo -
Moderno- - Na Frana - Popular - Social Constitucionalizao do direito - Fenmeno-
- Causas Constitucionalizao superveniente Constituio - Analtica - Cesarista -
Conceito - Contempornea - Dirigente - Em sentido formal - Em sentido ideal - Em
sentido instrumental - Em sentido material - Estadual - Estatal - Flexvel - Fora
normativa - Forma- - Escritas ou dogmticas- - No escritas ou histricas -
Formal - Fundamentos invocados para afirmao da supremacia- - Gentico - -
Substantivo - Garantia- - Funo- Heternomas - Ideia - Identificao popular-
Imparcial - Imutvel - Intrpretes - Lacuna da - Material - Mecanismos para
alterao formal - Nominais - Normativa - Monistas ou ortodoxas - Origem -
Outorgada - Ps-moderna - Pluralista ou compromissria - Privada- Rgida -
Semnticas - Semirrgida - Sinttica - Super-rgidas - Teorias - Teoria popular -
Teorias materiaisConstruo constitucional Contrato social Contratualismo- Verso
liberal Controle de constitucionalidade- Abstrato - Concreto - Em Estados
federais - Instituio - Judicial - Modelo norte-americano-
Poltico Coronelismo Corrente analtica, hegemnica- No universo giro
lingustico Cosmopolitismo tico Costume - Constitucional - - Praeter legem -
- Secundum legem - Contra legem Conveno
constitucional Criptoconsequencialismo Crise- Do Estado liberal- - Fatores - Do
regime monrquicoCritrio de especialidade Cultura constitucional brasileira
DDeciso poltica fundamental Declarao de Manaus Democracia -
Deliberativa Descontitucionalizao Dignidade da pessoa humana Dinmica
constitucional Direito- Comunitrio- - Surgimento - Constitucional- - Teoria
popular do - De propriedade - Filosofia do- Fundamental - Internacional -
Intertemporal - Legtimo- Natural- -Posio - Ps-moderno Disciplina constitucional
da economia Discricionariedade judicial Doutrina da efetividade Dualismo
constitucional
EEmenda- Constitucional - Popular Escola da Exegese Escravido Estado- De direito-
De exceo - Democrtico de direito - Membro- - Regras de pr organizao -
Republicano
FFederalismo Filosofia- Constitucional - Poltica Filtragem constitucional
GGlobalizao econmica Golpe da maioridade Governo- Democrtico -
Provisrio Grupos Revolucionarios Antifascistas Primeiro de Octubre (GRAPO)
HHabeas corpus - Doutrina brasileira Hermenutica constitucional Hierarquizao
axiolgica IIdeal regulativo Imposto Predial Territorial Urbano
(IPTU) IndivisibilidadeIntegrao europeia- Ideia Intentona
comunista Interpretao- Constitucional - - Novas ideias- - - pr-compreenso -
Extensiva
JJurisdio constitucional- Legitimidade democrtica Jurisprudncia-
Constitucional- - Evoluo - Dos conceitos Jusnaturalismo- Antigo e medieval -
Moderno- - Pilares
LLei- urea - Da ficha limpa - De Anistia - Do Ventre Livre - Eusbio de Queiroz -
Orgnica dos Partidos Polticos - Orgnica municipal Lex mercatoria Liberalismo-
Contemporneo- - Crticas - Crise - Igualitrio - - Contribuies mais importantes
para a teoria constitucional 209-210- - Dimenso institucional - - Viso - Na
esfera econmica - Na esfera poltica Libertarismo Licena-maternidade Limites- Ao
poder de reforma constitucional- - Classificaes - Ao poder reformador- -
Naturezas
MMensalo Militares que governavam o pas- Grupos- - Linha-dura - -
Moderados Modelo constitucional norte-
americano ModernidadeMulticulturalismo Mutao constitucional - Espcies - Formas -
Limites
NNao Neoconstitucionalismo - Crtica Norma- Constitucional - - Classificao- - -
quanto ao seu objeto - - De eficcia contida e aplicabilidade imediata - - De
eficcia limitada - - De eficcia plena e aplicabilidade imediata - - De princpio
institutivo - - De princpio programtico - - Fenmeno da coliso - Hipottica
fundamental -Jurdica - - Elemento sistemtico Nova hermenutica
OOrdenamento jurdico - Brasileiro - ValoresOrganicismo de inspirao
aristotlicaOriginalistas
PPacto de Moncloa ParticularismoPatriotismo constitucional Perodo de vigncia da
Carta de- Momentos Plano- Cohen - Collor - Real Poder- Constituinte - - Atributos -
- Decorrente - - - classificao dos limites - - Derivado - - Originrio - -
Permanente - - Titularidade - De iniciativa - De reforma- - Limites materiais -
JudicirioPoderes constitudos Ponderao - Judicial Poder- Constituinte
decorrente- Judicirio- - Dificuldade contramajoritria -
Moderador Politeia Poltica- Do caf com leite - Dos governadores-
JudicializaoPs-modernismo Ps-positivismo Postulados normativos Pragmatismo -
Caractersticas fundamentais- - Antifundacionalismo - - Consequencialismo- -
Contextualismo Prembulo Presidencialismo de coalizoPresidente da Repblica-
DefinioPresuno de constitucionalidade- Consequncias Prima facie Princpio-
Aspectos - - No cenrio brasileiro - - Significados - Constitucional - Da correo
funcional ou conformidade funcional - Da fora normativa - Da interpretao
conforme Constituio - Da proporcionalidade - Da razoabilidade - Da reserva de
plenrio - Da simetria - Da supremacia da Constituio - Da unidade da
Constituio- Das razes pblicas - Do cosmopolitismo- - Imposio Privacidade
decisional Procedimentalismo Processo- De concretizao constitucional - De
constitucionalizao - De independncia ocorrido no BrasilProclamao da Repblica-
Movimento que resultou na Proporcionalidade no ordenamento jurdico-
Aplicabilidade
QQueremistas
RRazoabilidade - Como coerncia - Como congruncia - Como equidade - Como
equivalncia- Como exigncia de razes pblicas - Externa - Ideia na abordagem
retrica- Interna Realismo jurdico Regime constitucional- Vitalidade Repblica
velha Republicanismo - Classificao - Conceito de liberdade- Contemporneo - No
Brasil Reviso constitucionalRevoluo constitucionalista Revoluo de -
Estopim Rigidez constitucional
SSegurana jurdica Seguridade social Sentimento constitucional Separao de
poderes- Clusula ptrea da Sistema constitucional brasileiro Sistema jurdico
contemporneo Situaes constitucionais imperfeitas Soberania - Nacional -
Popular - - Teoria Subprncipio- Da adequao- Da necessidade - Da
proporcionalidade SubstancialismoSubstancialistas Supremacia constitucional -
Institutos jurdicos- - Controle da constitucionalidade - - Rigidez da
Constituio
TTenentismo Teoria- Constitucional- - Contempornea - - Reconstruo - Da norma
constitucional - Dinmica do ordenamento - Do constitucionalismo dirigente - Do
Estado - Jurdica - Kelseniana - Pura do direito Testamentos polticos Topos-
Conceito Tratados internacionais de direitos humanos
VVirada Kantiana Voto - Direito- Peridico - Secreto - Universalidade
NDICE DE LEGISLAOAAto adicional de Ato complementar n 4/1965 CConstituio
Chilena de 1980 Constituio da Espanha de 1876 Constituio da Espanha de 1978
170Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1967 Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1969 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988- art. 1 - - inc. III - - inc. IV - art. 2 - art. 3 - - inc. I - - inc. II -
- inc. III - art. 4- - inc. II - art. 5 - - 1 - - 2- - 3- art. 6 - art.
7 - - inc. IV- - inc. VIII - - inc. XXX -art. 8 - art. 11 - art. 14 - - 1- - -
inc. I - - 3 - -4 - art. 15 - art. 16- art. 17 - - 2 - art. - - 4 - art.
19- - inc. I - art. 22- - inc. I - art. 25 - - 2 - art. 27 - - 1 - - 2 - art.
29 - - inc. IV - - inc. VI - - inc. IX - - inc. X - art. 29-A - art. 30- - inc.
II - art. 34- - inc. VII - art. 35 - art. 37 - - inc. VI - - inc. IX - - inc. XIX -
art. 40- - 1- - - inc. I - - - inc. II - - - inc. III - - 5 - art. 41 - art.
45 - - 1 - art. 47 - art. 49- inc. I - art. 52- - inc. X - art. 53- - 2 - art.
55- - 2 - art. 57 - art. 58 - - 3 - art. 60 - - 1 - - 2 - - 3 - - 4 - -
- inc. IV - - 5 - art. 61- - 2 - art. 62 - - 9 - art. 65 - art. 66- - 1-
art. 68 - art. 69 - art. 75- art. 84- - inc. VIII - art. 86- - 2 - - 4 - art.
92 - art. 94 - art. 96- - inc. I - art. 97 - art. 100 - art. 102 - - 2 - art.
103 - - 2 - art. 103-A - art. 103-B - art. 109- - inc. IV - art. 115 - art. 120-
- inc. III - art. 125- - 1 - art. 127 - art. 128- - 3 - art. 129 - - 3 - art.
142- - 2 - art. 134- - 1 - art. 143 - art. 150- - inc. III- art. 156 - - inc.
I - - inc. III - art. 170- - inc. II - art. 173 - art. 175 - art. 179- art. 181 -
art. 192 - - 3 56, - art. 195 - - inc. I - art. 201- - 8- art. 203- - 6 -
art. 207 - art. 208- - inc. I - - inc. II - art. 212 -art. 215- art. 216- - 1 -
art. 225 - art. 226 - - 3 - art. 227- - inc. II - art. 231 - art. 242- - 2 56-
art. 244 - art. 290 - art. 362 Constituio de Portugual de 1976 Constituio de
Weimar de 1919 Constituio do Brasil de 1824 Constituio do Brasil de
1891Constituio do Brasil de 1934 Constituio do Brasil de 1937Constituio do
Brasil de 1946 Constituio Francesa de 1791 Constituio Francesa de
1793Constituio Francesa de 1848 Constituio Francesa de 1852 Constituio
Francesa de 1875 Constituio Francesa de 1958Constituio Italiana de
1947Constituio Mexicana de 1917Constituio norte-americana de 1787Constituio
sul-africana de 1996
DDecreto Legislativo n 186/2008 Decreto-Lei n 37/1937 Decreto-Lei n
972/1969 Decreto-Lei n 1.202/1939 Decreto-Lei n 1.593/1977 Decreto-Lei n
3.464/1980 Decreto n 3/1889Decreto n 4.887/2003 Decreto n 6.949/2009 Decreto n
19.398/1930 Decreto n 21.402/1932 Decreto n 22.040/1932 Decreto n
22.621/1933 Decreto n 23.102/1933 Decreto n 58.198/1966
EEmenda Constitucional n 1/1969 Emenda Constitucional n 2/1972 Emenda
Constitucional n 2/1992 Emenda Constitucional n 3/1972 Emenda Constitucional n
3/1993 Emenda Constitucional n 5/1995 Emenda Constitucional n 5/2004 Emenda
Constitucional n 6/1963 Emenda Constitucional n 6/1995 Emenda Constitucional n
7/1977 Emenda Constitucional n 7/1995 Emenda Constitucional n 8/1977Emenda
Constitucional n 8/1995 Emenda Constitucional n 9/1964 Emenda Constitucional n
9/1995 Emenda Constitucional n 10/1964 Emenda Constitucional n 14/1996 Emenda
Constitucional n 15/1980 Emenda Constitucional n 15/1996 Emenda Constitucional n
16/1965 Emenda Constitucional n 16/1997 Emenda Constitucional n 18/1965 Emenda
Constitucional n 19/1998 Emenda Constitucional n 20/1998Emenda Constitucional n
22/1982 Emenda Constitucional n 26/1985 Emenda Constitucional n 29/2000 Emenda
Constitucional n 30/2000Emenda Constitucional n 32/2001 Emenda Constitucional n
40/2003 Emenda Constitucional n 41/2003 Emenda Constitucional n 42/1976 Emenda
Constitucional n 42/2003 Emenda Constitucional n 45/2004 Emenda Constitucional n
52/2006 Emenda Constitucional n 58/2009 Emenda Constitucional n 59/2009
LLei Complementar n 101/2000 Lei Constitucional n 9/1945 Lei Constitucional n
15/1945 2Lei fundamental alem de 1949Lei n 105/1840 Lei n 1.060/1950 Lei n
3.524/2000 Lei n 5.250/1967 Lei n 7.716/1989 Lei n 7.783/1989Lei n
7.871/1989 Lei n 8.024/1990 Lei n 8.039/1990 Lei n 8.245/1991 Lei n
9.099/1995 Lei n 9.296/1996 Lei n 9.868/1999 Lei n 9.882/1999 Lei n
10.628/2002 Lei n 11.340/2006 Lei n 11.430/2006
MMedida Provisria n 168/1990
RResoluo n 3/1988 Resoluo n 215/1945
NDICE ONOMSTICOAAarnio, AulisAckerman, BruceAlckmin, Geraldo Alexy,
Robert Almeida, Jos Amrico de Alves, Moreira Andrada, Antnio CarlosAndrade, Auro
Moura Andrade, Paes deArinos, Afonso Arraes, Miguel vila, Humberto
BBachoff, Otto Baer, Susanne Barbosa, Ruy Barcellos, Ana Paula de Barros, Suzana
de Toledo Barroso, Lus Roberto Bercovici, Gilberto Bernardes, Arthur Bierrenbach,
Flvio Binenbojm, Gustavo Bocaiva, Quintino Bodin, Jean Bonald, Louis-Ambroise
de Bonavides, Paulo Borges, Jos Souto Maior Branco, Castelo Brando,
Rodrigo Brasiliense, Amrico Britto, Carlos Ayres Brizola, Leonel Bryce,
James Bueno, Cunha Bueno, Pimenta Burdeau, Georges Burke, Edmund Bustamante, Thomas
R.
CCabral, Bernardo Campos, Francisco Campos, Jos Joaquim Carneiro Canotilho, Jos
Joaquim GomesCappelletti, Mauro Cardoso, Benjamin Cardoso, Fernando
Henrique Castilhos, Julio de Castro, Magalhes de Cavalcanti, Amaro Cavalcanti,
Holanda Cittadino, Gisele Guimares Clve, Clmerson Merlin Comparato, Fbio
Konder Comte, AugusteConstant, Benjamin Covas, Mrio Cunha, Celso
DDau-Lin, Hs Dewey, John Diniz, Maria Helena Dorsen, Norman Dutra, Eurico
Gaspar Dworkin, Ronald
EEhrlich, Eugen Ekmekdjan, Miguel Angel Elster, Jon Ely, John Hart Eskridge,
Willian N.
FFachin, Edson Faoro, Raymundo Farias, Paulo Csar Ferejohn, John Ferrari, Regina
Maria Macedo Nery Ferraz, Ana Cndida da Cunha Ferreira Filho, Manoel
Gonalves Figueiredo, Joo Batista de Fioravanti, MaurizioFonseca, Deodoro
da Fortunato, Gregrio Foucault, MichelFranco, Afrnio de Mello Franco,
Itamar Freire, Roberto Freitas, Juarez Frota, Silvio Fux, Luiz Fiza, Yedo
GGadamer, Hans-Georg Gaspari, Elio Geisel, Ernesto Gomes, Eduardo Gonalves,
Lenidas PiresGoulart, Joo Grau, Eros Roberto Grey, ThomasGuerra Filho, Willis
Santiago Guimares, Ulysses Gnther, Klaus
HHberle, Peter Habermas, JrgenHamilton, Alexander Hart, HerbertHayer, Friedrich
August Von Heck, Philipp Heiddeger, Martin Heller, Herman Hesse, KonradHobbes,
Thomas Holmes, Oliver WendellHorta, Raul Machado Hughes, Charles Evan
JJames, Willian Jefferson, Thomas Jellinnek, Georg Jobim, Nelson
KKant, Emmanuel Kantorowicz, Herman Kelsen, Hans Kramer, Larry D.Kubitschek,
Juscelino
LLacerda, Carlos Langdell, Christopher C. Lassale, Ferdinand Lavenre,
Marcelo Leal, Victor Nunes Lima, Hermes Lima, Martonio MontAlverne
Barreto Linhares, Jos Lobo, Aristides Locke, JohnLoewenstein, Karl Luz,
Carlos Lyotard, Jean-Franois
MMaciel, Lysneas Maia, Antnio Cavalcanti Maistre, Joseph de Maluf,
Paulo Mangabeira, Joo Marinho, Saldanha Marshall, John Marx, Karl Maximiliano,
CarlosMazzilli, Ranieri Mdici, Emlio Garrastazu Meirelles, Hely Lopes Mello,
Celso Duvivier de Albuquerque Mello, Fernando Collor deMello, Mrcio de Souza
e Mendes, Gilmar Ferreira Menezes, TarcisioMiranda, Jorge Monteiro, Jos Amrico
de Monteiro, Zacarias de Ges Moraes, Maria Celina Bodin de Morais, Prudente
deMoreira, Luiz Mller, Friedrich
NNabuco, Joaquim Neves, Marcelo Neves, Tancredo Nozick, Robert
OOliveira, Armando Salles de Oliveira, Fbio Corra Souza deOliveira, Vianna,
Francisco Jos de
PPaine, Thomas Peixoto, Floriano Peluzo, Cesar Pereira, Jane Reis
Gonalves Perelman, Cham Pessoa, EpitcioPestana, Rangel Pierce, Charles
Sanders Pinochet, Augusto Piovesan, Flvia Pontes de Miranda Francisco
Cavalcanti Posner, Richard A.Pound, Roscoe Prestes, Lus Carlos Preuss, Ulrich K.
QQuadros, Jnio Quintana, Linares Quiroga Lavi, Humberto
RRadbruch, Gustav Rademaker, Augusto Ramos, Nereu Rawls, John Reale, Miguel Rocha,
Francisco Brochado Rorty, Richard Rosenfeld, Michel Rousseau, Jean-
Jacques Rousseff, Dilma
SSaj, Andrs Salles, Campos Sampaio, Jos Adrcio Leite Sampaio, Plnio de
Arruda Salgado, Plnio Sarlet, Ingo Wolfgang Sarney, Jos Savigny, Friedrich Carl
von Schauer, Frederick Schmitt, CarlSchwartz, Roberto Sen, Amartya Serra,
JosSieys, Emmanuel Joseph Silva, Evandro Lins e Silva, Jos Afonso da Silva, Luiz
Incio Lula da Silva, Virglio Afonso daSmend, Rudolf Sobrinho Lima,
Barbosa Steinmertz, Wilson AntnioStreck, Lenio Luiz Sunstein, Cass R.
TTavares, Aurlio Lyra Taylor, Charles Tepedino, Gustavo Teubner, Gunther Thayer,
James B. Trindade, Antnio Augusto Canado Tushnet, Mark V.
VVargas, Getlio Vaz, Rubem Vianna, Oliveira Vieira, Oscar Vilhena Viewherg,
Theodor
WWaldron, Jeremy Wandenkolk, Eduardo Warat, Luis Alberto Werneck, Santos
ZZagrebelsky, Gustavo
Table of ContentsTituloExpedienteSumrioApresentaoCaptulo 1Conceitos
Preliminares1.1 Supremacia constitucional1.2 A Constituio como norma1.3 O
problema da legitimidade intergeracional1.4 O controle de constitucionalidade1.5 A
dificuldade contramajoritaria1.6 Cultura e sentimento constitucional1.7 A
constitucionalizao do Direito1.8 Bloco de constitucionalidade e tratados
internacionais sobre direitos humanos1.9 Constituio em sentido formal,
instrumental, material e ideal1.10 Classificaes das constituies1.10.1
Observao prvia1.10.2 Constituies escritas ou dogmticas e no escritas ou
histricas1.10.3 Constituies flexveis, semirrgidas, rgidas, super-rgidas e
imutveis1.10.4 Constituies sintticas e analticas1.10.5 Constituio dirigente
e Constituio garantia1.10.6 Constituio monista, pluralista (ou compromissria)
e imparcial1.10.7 Constituies normativas, nominais, semnticas e simblicas1.10.8
Constituies outorgadas, promulgadas e cesaristas1.10.9 Constituies
heternomasCaptulo 2Constitucionalismo2.1 Introduo2.2 O constitucionalismo
antigo e medieval2.3 O constitucionalismo moderno2.3.1 O modelo ingls de
constitucionalismo2.3.2 O modelo francs de constitucionalismo2.3.3 O modelo
constitucional norte-americano2.4 O constitucionalismo liberal-burgus2.5 O
constitucionalismo social2.6 Da Constituio como proclamao poltica
Constituio normativa2.7 Constituio e crise da soberania estatal: mal-estar da
Constituio ou advento do constitucionalismo transnacional?Captulo 3A Trajetria
Constitucional Brasileira3.1 Introduo3.2 A Constituio de 18243.2.1 Antecedentes
e outorga3.2.2 Traos essenciais da Constituio de 18243.2.3 A vida constitucional
sob a gide da Carta de 18243.3 A Constituio de 18913.3.1 Antecedentes e
Assembleia Constituinte3.3.2 Traos essenciais da Constituio de 18913.3.3 A
Repblica Velha sob a Constituio de 18913.4 A Constituio de 19343.4.1
Antecedentes e Assembleia Constituinte3.4.2 A Constituio de 1934: principais
caractersticas3.4.3 A curta vida da Constituio de 19343.5 A Constituio de
19373.5.1 A outorga da Carta3.5.2 Traos fundamentais da Carta de 19373.5.3 A
Constituio de 1937 na vida nacional3.6 A Constituio de 19463.6.1 Antecedentes e
Assembleia Constituinte3.6.2 Traos essenciais da Constituio de 19463.6.3 A
Constituio de 1946 na realidade nacional3.7 A Constituio de 19673.7.1
Antecedentes e Assembleia Constituinte3.7.2 Traos gerais da Constituio de
19673.7.3 A Constituio de 1967 e o recrudescimento da Ditadura Militar3.8 A
Constituio de 19693.8.1 Outorga, natureza e principais inovaes3.8.2 A
Constituio de 1969 na vida nacionalCaptulo 4A Assembleia Constituinte de 1987/88
e a Experincia Brasileira sob a Constituio de 884.1 Introduo4.2 Antecedentes,
convocao e natureza da Assembleia Constituinte4.3 Composio da Assembleia
Constituinte4.4 Os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte4.5 Traos
essenciais da Constituio de 19884.6 A trajetria da Constituio de 884.7
ConclusoCaptulo 5Teoria da Constituio e Filosofia Constitucional5.1 Nota
preliminar5.2 Teorias da Constituio5.2.1 A teoria constitucional do
constitucionalismo liberal: o idealismo constitucional5.2.2 A Constituio como
fato social: os fatores reais de poder5.2.3 O positivismo constitucional de Hans
Kelsen5.2.4 A Constituio como deciso poltica fundamental (Carl Schmitt)5.2.5
A Constituio como processo de integrao (Rudolf Smend)5.2.6 A Constituio
total: a tentativa de integrao das dimenses normativas, sociais e polticas
(Herman Heller)5.2.7 Norma, realidade e concretizao da Constituio: as teorias
concretista (Konrad Hesse) e estruturante (Friedrich Mller) da Constituio5.2.8 A
teoria da Constituio dirigente5.2.9 O constitucionalismo da efetividade5.2.10
Ps-positivismo e neoconstitucionalismo5.3 Filosofia Poltica e teoria
constitucional5.3.1 Liberalismo igualitrio e Constituio5.3.2 Teoria
constitucional e comunitarismo: a Constituio e os valores comunitrios5.3.3
Teoria constitucional e libertarianismo5.3.4 O republicanismo na teoria
constitucional5.3.5 O procedimentalismo na teoria constitucional5.3.6 O
constitucionalismo popular e a Constituio como inspirao para a poltica5.3.7
Pragmatismo e teoria constitucional5.3.8 Ps-Modernidade e teoria constitucional5.4
A ttulo de concluso: a teoria constitucional no momento das grandes snteses5.4.1
Descrio e prescrio5.4.2 Normatividade, realidade e moralidade5.4.3 Procedimento
e substncia5.4.4 Indivduo e comunidade5.4.5 Jurisdio e poltica
constitucionalCaptulo 6O Poder Constituinte Originrio6.1 Introduo6.2 Poder
constituinte: elementos da histria do conceito6.3 A titularidade do poder
constituinte6.4 Caractersticas do poder constituinte originrio: inicial,
ilimitado, indivisvel, incondicionado e permanente?6.4.1 Um poder inicial?6.4.2 Um
poder juridicamente ilimitado?6.4.3 Um poder incondicionado?6.4.4 Um poder
indivisvel?6.4.5 Um poder permanente?6.5 Um poder de fato ou de direito?6.6 Os
cenrios do poder constituinte6.6.1 Revoluo vitoriosa6.6.2 A criao de um novo
Estado por agregao6.6.3 Emancipao poltica6.6.4 O colapso6.6.5 Grave crise6.6.6
O golpe de Estado6.6.7 A transio pacfica6.6.8 Momentos constitucionais sem
Constituio6.6.9 Poder constituinte supranacional? O caso da Unio Europeia6.7 O
poder constituinte sem mistificaes teolgicasCaptulo 7O Poder Constituinte
Derivado7.1 Introduo7.2 O poder de reforma constitucional: generalidades e
limitaes7.2.1 Limites formais7.2.1.1 Generalidades e Direito Comparado7.2.1.2 Os
limites formais s emendas na Constituio de 887.2.2 Os limites
circunstanciais7.2.3 Limites temporais7.2.4 Limites materiais: as clusulas
ptreas7.2.4.1 Generalidades7.2.4.2 Algumas linhas de justificao dos limites
materiais ao poder de reforma7.2.4.3 Os limites materiais expressos ao poder de
reforma na Constituio Federal de 19887.2.4.3.1 A forma federativa de
Estado7.2.4.3.2 O voto direto, secreto, universal e peridico7.2.4.3.3 A separao
dos poderes7.2.4.3.4 Os direitos e garantias individuais7.2.4.4 As clusulas
ptreas implcitas e o problema da dupla reviso7.2.5 A reviso
constitucional7.2.6 A aprovao de tratado internacional de direitos humanos de
acordo com o procedimento previsto no art. 5, 3, da Constituio7.3 O poder
constituinte decorrente7.3.1 Elaborao e reforma das constituies estaduais:
procedimento7.3.2 Os limites s constituies estaduais7.3.3 Existe o princpio da
simetria?7.3.4 As constituies estaduais: o papel que atualmente desempenham7.3.5
A lei orgnica do municpio manifestao do poder constituinte decorrente?
Captulo 8Mutao Constitucional8.1 Conceito e generalidades8.2 Mecanismos de
atuao da mutao constitucional8.2.1 Evoluo jurisprudencial e mutao
constitucional8.2.2 Mutao constitucional e atuao do legislador8.2.3 Mutao
constitucional, Governo e Administrao Pblica8.2.4 Mutao, costume e conveno
constitucional8.3 Os limites da mutao constitucionalCaptulo 9Normas
Constitucionais9.1 Introduo9.2 Texto normativo e norma constitucional9.3 Algumas
caractersticas das normas constitucionais9.4 Especificidades de algumas normas
constitucionais9.4.1 O prembulo9.4.2 As disposies constitucionais
transitrias9.5 Tipologia das normas constitucionais9.5.1 Classificaes das normas
constitucionais quanto eficcia jurdica9.5.2 Classificao das normas
constitucionais quanto ao seu objeto9.6 Princpios e regras constitucionais9.6.1
Nota histrica9.6.2 Alguns critrios para distino entre princpios e regras9.6.3
Importncia dos princpios e das regras no sistema constitucional9.6.4 Valores e
postulados normativosCaptulo 10Interpretao Constitucional10.1 Introduo10.2
Notas histricas: do formalismo legalista ao ps-positivismo10.3 Quem interpreta a
Constituio?10.3.1 A pluralizao do universo de intrpretes10.3.2 Os dilogos
interinstitucionais e sociais e a questo da ltima palavra10.4 Os elementos
tradicionais de interpretao aplicados interpretao constitucional10.4.1 O
elemento gramatical e os limites textuais para a atividade do intrprete10.4.2 O
elemento histrico, o originalismo e a vontade do constituinte10.4.3 O elemento
sistemtico e a unidade do sistema constitucional10.4.4 O elemento teleolgico e as
finalidades sociais da Constituio10.5 Novas ideias na interpretao
constitucional10.5.1 A pr-compreenso10.5.2 Interpretao constitucional, problema
e sistema: os limites da tpica10.5.3 Interpretao, realidade constitucional e
concretizao normativa10.5.4 Interpretao constitucional e avaliao das
consequncias10.5.5 Interpretao da Constituio e argumentao moral10.5.6
Considerao das capacidades institucionais10.6 Princpios especficos de
interpretao constitucional10.6.1 Princpio da unidade da Constituio e
concordncia prtica10.6.2 Princpio da fora normativa da Constituio10.6.3
Princpio da correo funcional10.6.4 Princpio das razes pblicas10.6.5 Princpio
do cosmopolitismo: o dilogo internacional na interpretao constitucional10.6.6
Princpio da interpretao conforme Constituio10.6.7 Princpio de presuno
graduada de constitucionalidade dos atos normativos: alguns parmetros para a
autoconteno judicialCaptulo 11Os Princpios da Proporcionalidade e da
Razoabilidade11.1 Introduo11.2 O subprincpio da adequao11.3 O subprincpio da
necessidade11.4 O subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito11.5 A
proporcionalidade como proibio de proteo deficiente11.6 O princpio da
razoabilidade11.6.1 Razoabilidade e proporcionalidade11.6.2 Alguns significados da
razoabilidade na doutrina constitucional e na filosofia11.6.3 Diferentes
significados da razoabilidade na jurisprudncia constitucional11.6.4 Dimenses da
razoabilidade: propostas para futuro aprofundamentoCaptulo
12Coliso entre Normas Constitucionais12.1 Introduo12.2 H conflito entre normas
constitucionais? Categorizao, teoria interna dos direitos fundamentais, juzo de
adequao e a justia para ourios12.3 Os critrios clssicos para a soluo de
antinomias e a sua insuficincia no cenrio constitucional12.3.1 O critrio
hierrquico: a inexistncia de norma constitucional originria
inconstitucional12.3.2 Ainda o critrio hierrquico: a inexistncia de ordem rgida
de preferncia entre as normas constitucionais12.3.3 O critrio cronolgico: a
revogao de normas constitucionais por emendas supervenientes12.3.4 O critrio de
especialidade12.4 A composio de uma nova norma12.5 A ponderao12.5.1 Origem e
desenvolvimento da ponderao12.5.2 Quem pondera e em que contextos?12.5.3 A
tcnica da ponderao12.5.4 Ponderao, democracia e desenho institucional12.5.5
Ponderao e regras constitucionais12.5.6 Alguns parmetros gerais para a
ponderao12.6 Tratados internacionais de direitos humanos dotados de hierarquia
constitucional e o critrio da norma mais favorvelCaptulo 13As Lacunas
Constitucionais e sua Integrao13.1 Lacunas constitucionais, reserva de
Constituio e silncio eloquente13.2 A analogia constitucional13.3 Costume e
conveno constitucional13.4 A equidade constitucional13.5 A inexistncia de
hierarquia entre os critrios para suprimento de lacunas constitucionaisCaptulo
14Direito Constitucional Intertemporal14.1 Introduo14.2 A aplicao imediata da
Constituio e a proteo do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa
julgada14.3 Constituio e ordem constitucional anterior: existe
desconstitucionalizao?14.4 Constituio e direito infraconstitucional anterior:
a recepo14.4.1 Recepo e mudana no processo legislativo14.4.2 Recepo,
federao e alterao de competncia legislativa14.4.3 No recepo: revogao ou
inconstitucionalidade superveniente?14.4.4 Recepo provisria: a lei ainda
constitucional e a inconstitucionalidade progressiva14.5 Repristinao
constitucional: constitucionalidade superveniente?14.6 Declarao de
inconstitucionalidade e efeitos repristinatrios14.7 Emendas constitucionais e
Direito IntertemporalRefernciasSobre os AutoresCrditosndice de Assuntondice da
Legislaondice Onomstico