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LECTURA OBLIGATORIA

DILIGENCIAS PRELIMINARES (DR. ROLAND ARAZI)


Concepto. El trmino preliminar se utiliza para
indicar algo que se antepone o antecede a una accin, a
una empresa, a un litigio, a un escrito, etctera. El
Cdigo Procesal de la Nacin se refiere a las
diligencias preliminares en el Captulo II del Libro
II, dedicado a los procesos de conocimiento. Se
incluyen bajo ese rubro las llamadas medidas
preparatorias que se solicitan antes de iniciar la
demanda, a fin de obtener un dato necesario para una
mejor elaboracin de sta (arts. 323 a 325, 327 y 329,
Cd. Proc. Nac.), y tambin la produccin de prueba
anticipada (arts. 326 a 328, Cd. Proc. Nac.), que
consiste en la posibilidad de producir prueba con
anterioridad a la demanda o, si el proceso estuviese
iniciado, a la etapa o perodo probatorio
correspondiente.

Medidas preparatorias. Persiguen la individualizacin


de los sujetos del proceso, su capacidad y
legitimacin, as como la determinacin de datos sobre
el objeto o sobre el tipo de proceso a iniciar, como
cuando se requiere a la persona que ocupa un inmueble
que exprese a qu titulo lo hace a fin de iniciar el
juicio que corresponda (reivindicacin, desalojo,
interdicto, etc.).
a) Caracteres. No obstante la metodologa del Cdigo
creemos que las medidas preparatorias pueden
solicitarse en cualquier tipo de proceso, incluso los
de ejecucin, cuando sean indispensables y compatibles
con el tipo de proceso de que se trata; as, por
ejemplo, se puede requerir a la sociedad que aparece
suscribiendo un ttulo ejecutivo que manifieste si la
persona que lo hace en su nombre era el representante
legal a la poca de la firma. Esta opinin no es
compartida por la generalidad de la doctrina ya que la
mayora de los autores circunscriben estas diligencias
a los procesos de conocimiento e incluso slo a los
ordinarios.
Sealamos tambin que la enunciacin que hace la ley en
el artculo 323 del Cdigo Procesal de la Nacin no es
taxativa y puede ser requerida cualquier otra medida no
enumerada si la informacin que se pide resulta
indispensable para preparar la demanda con exactitud,
siempre que a ella no se la pueda obtener en forma
extrajudicial.
A pesar de que, en general, quien pide la medida es el
que pretende demandar, se autoriza tambin a que lo
haga quien, con fundamento, prevea que ser demandado
(art. 323, Cd. Proc. Nac.).

b) Requisitos de admisibilidad. El pedido tiene que ser


formulado ante el juez a quien corresponda conocer en
el proceso principal (art. 6, inc. 4, Cd. Proc.
Nac.). Por ello es que En el escrito en que se
solicitaren medidas preliminares se indicar el nombre
de la futura parte contraria, su domicilio si fuere
conocido y los fundamentos de la peticin (art. 327,
Cd. Proc. Nac.).
133. Enumeracin. El artculo 323 del Cdigo Procesal
de la Nacin enuncia en once incisos las siguientes
medidas preparatorias.
1): Que la persona contra quien se proponga dirigir
la demanda preste declaracin jurada, por escrito y
dentro del plazo que fije el juez, sobre algn hecho
relativo a su personalidad, sin cuya comprobacin no
pueda entrarse en juicio. El concepto de personalidad
a que se refiere la norma comprende tanto la capacidad
como la legitimacin (ver 48 a 50) del futuro
demandado. As, por ejemplo, puede ser necesario saber
si ste es mayor de edad y, de no serlo, el nombre de
su representante; si es propietario de la cosa con la
que se ocasion el dao a los fines de dirigir la
demanda contra l (art. 1113, Cd. Civ.), entre otros.
La respectiva providencia se notificar al futuro
demandado por cdula o por acta notarial, con entrega
del interrogatorio: Si el requerido no respondiere
dentro del plazo, se tendrn por ciertos los hechos
consignados en forma asertiva, sin perjuicio de la
prueba en contrario que se produjera una vez iniciado
el juicio (art. 324, Cd. Proc. Nac.).
2): Que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse
por accin real, sin perjuicio de su depsito o de la
medida precautoria que corresponda. Este inciso
concuerda con lo dispuesto por el artculo 2417 del
Cdigo Civil, que remite a las leyes de los
procedimientos judiciales la forma de exhibicin de
las cosas muebles. La finalidad de la medida es
facilitar el examen de la cosa que se va a reclamar
para poder formular la demanda con precisin.
A pesar de que la ley se refiere exclusivamente a las
cosas muebles, corresponde extender el concepto a las
que son inmuebles por encontrarse puestas
intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por
el propietario de ste, sin estarlo fsicamente (art.
2316, Cd. Civ.). Ello es as por cuanto existen las
mismas razones que justifican la exhibicin de
aqullas.
Se autoriza que el peticionario pida tambin el
depsito de la cosa o la medida precautoria que
corresponda cuando existiese el peligro de ser
ocultada, perdida, adulterada o destruida. El artculo
329 del Cdigo Procesal de la Nacin dispone que si la
orden de exhibicin o presentacin no fuese cumplida,
se har efectiva mediante secuestro y allanamiento de
lugares, si resultare necesario.
3): Que se exhiba un testamento cuando el solicitante
se crea heredero, coheredero o legatario, si no puede
obtenerlo sin recurrir a la justicia. La medida puede
ser solicitada tanto para preparar un proceso de
conocimiento como por quien pide la apertura del
proceso sucesorio y no tiene en su poder el testamento.
Concuerda esta disposicin procesal con el artculo
3693 del Cdigo Civil que dispone: Todo el que tenga
algn inters en el testamento cerrado, puede pedir al
juez que se abra.
La orden judicial debe ser necesaria ya que, segn los
caracteres generales de estas diligencias, no
corresponde si el peticionario puede obtener un
testimonio del testamento o interiorizarse de sus
trminos por va extrajudicial.
Igual que en el caso del inciso anterior, es aplicable
el artculo 329 del Cdigo Procesal de la Nacin que
autoriza el secuestro y allanamiento de lugares si el
requerido no cumple la orden judicial, sin justa causa.
4): Que en caso de eviccin, el enajenante o
adquirente exhiba los ttulos u otros instrumentos
referentes a la cosa vendida; esto es aplicable a
todos los casos en que exista responsabilidad por
eviccin (ver 56). El adquirente puede pedir la
exhibicin de los instrumentos a su enajenante cuando
se haya visto turbado en su derecho y, a su vez, ste
puede requerirla al primero cuando tenga temor fundado
de ser responsabilizado por eviccin o cuando ya haya
sido citado de eviccin.
5): Que el socio o comunero o quien tenga en su poder
los documentos de la sociedad o comunidad, los presente
o exhiba. El peticionario acreditar, adems de la
necesidad del requerimiento judicial, su carcter de
socio o comunero, esto ltimo en caso de condominio o
comunidad hereditaria.
Tanto el Cdigo Civil como la Ley de Sociedades
Comerciales permiten a cualquiera de los socios, aun
cuando no tengan injerencia en la administracin de la
sociedad, examinar el estado de los negocios sociales y
exigir la presentacin de los libros y documentos de la
sociedad (art. 1696, Cd. Civ., y art. 55, ley 19.550).
6): Que la persona que haya de ser demandada por
reivindicacin u otra accin que exija conocer el
carcter en cuya virtud ocupa la cosa objeto del juicio
a promover, exprese a qu ttulo la tiene. De alguna
forma lo contemplado en este inciso est comprendido
genricamente en el inciso 1, puesto que se trata de
un dato relativo a la legitimacin pasiva del
requerido. El cumplimiento de esta medida permitir al
actor encaminar bien su demanda no slo en lo que atae
a la determinacin de los sujetos pasivos sino tambin
a la clase de accin a promover, ya que el ocupante
puede considerarse propietario, poseedor, locatario,
mero tenedor, etctera, correspondiendo en cada uno de
los casos un juicio diferente.
La falta de respuesta del requerido permitir tener por
ciertos los hechos expuestos por el actor, sin
perjuicio de la prueba en contrario que se produzca
durante el trmite del futuro proceso. Ello por
aplicacin analgica de lo dispuesto en el artculo 324
del Cdigo Procesal de la Nacin dado que el Cdigo no
contempla expresamente las consecuencias del
incumplimiento en este supuesto.
7): Que se nombre tutor o curador para el juicio de
que se trate; se pretende con esta medida solucionar
la situacin de los incapaces que carecen de
representacin legal o bien contemplar los casos en
que corresponde el nombramiento de tutores o curadores
especiales, ya sea por haber oposicin con los
intereses de los representantes (arts. 397 y 475, Cd.
Civ.) o por negarse los padres o uno de ellos a dar su
consentimiento al menor adulto para intentar una accin
civil contra un tercero (art. 282, Cd. Civ.).
8): Que si el eventual demandado tuviere que
ausentarse del pas, constituya domicilio dentro de los
cinco das de notificado, bajo apercibimiento de lo
dispuesto en el artculo 41. En este supuesto se
tiende a evitar las demoras, gastos e inconvenientes
que demandara una notificacin en el extranjero. El
peticionario debe justificar que el viaje del futuro
demandado se realizar prximamente, sin tiempo para la
preparacin y notificacin de la demanda.
No obstante que la ley establece un plazo de cinco das
a contar desde la notificacin del requerimiento para
constituir domicilio, debe considerarse que si se lo
hace fuera de ese plazo, pero con anterioridad a la
notificacin de la demanda, sta se deber notificar en
el domicilio constituido y no por ministerio de la ley,
ya que lo contrario implicara un excesivo rigor formal
cuando est en juego el derecho de defensa del
demandado.
9): Que se practique una mensura judicial. Como
veremos en los 633 y siguientes, la mensura es el
procedimiento de medir un inmueble para comprobar
geomtricamente su superficie o para fijar sus lmites
por haberse producido confusin con el predio vecino;
en rigor, constituye la ubicacin del ttulo sobre el
terreno para comprobar si la superficie que se posee
coincide con dicho ttulo.
El Cdigo Procesal de la Nacin contempla la mensura
como diligencia preliminar (en la norma que hemos
transcripto), como un procedimiento voluntario (art.
658, inc. 1, Cd. Proc. Nac.) y como medio de prueba
en el proceso de deslinde (arts. 658, inc. 2, y 674,
Cd. Proc. Nac.).
Como diligencia preliminar, la mensura puede ser
necesaria para iniciar una accin real o de divisin de
condominio, cuando no se tiene certeza de la exactitud
del terreno sobre el que versar la pretensin. Ella se
realizar por un perito agrimensor designado de oficio
por el juez, quien deber cumplir con lo dispuesto por
los artculos 662 y siguientes del Cdigo Procesal de
la Nacin.
10): Que se cite para el reconocimiento de la
obligacin de rendir cuentas. Para pedir rendicin de
cuentas se debe determinar previamente si el demandado
est obligado a rendirlas; ello puede obtenerse
mediante la sentencia declarativa en el pertinente
juicio ordinario (ver 628 y ss.), acompaando
instrumento pblico o privado reconocido del que
resulte la obligacin de rendirlas o bien por la
diligencia preliminar que estamos analizando. En estos
casos se aplicar el procedimiento de los incidentes
(art. 653, Cd. Proc. Nac.). Se advierte entonces que
si se carece de instrumento del que surja la
obligacin, el actor puede preparar el juicio mediante
esta medida preparatoria, evitando el proceso
ordinario.
El plazo para responder el requerimiento es de cinco
das (arg. arts. 150 y 323, inc. 8, Cd. Proc. Nac.)
y, en caso de silencio, se tendr por reconocida la
obligacin. Es suficiente la mera negativa del
requerido para dar por concluido el trmite, debindose
entablar la demanda mediante el pertinente juicio
sumario.
11): Que se practique reconocimiento de mercaderas,
en los trminos del artculo 782. El reconocimiento de
mercaderas est previsto como un proceso voluntario en
el artculo 782 del Cdigo Procesal de la Nacin (ver
691). La ley 22.434 agreg el inciso transcripto que
permite requerir ese reconocimiento como diligencia
preliminar.
134. Caducidad de las medidas. Dispone la ltima
parte del artculo 323 del Cdigo Procesal de la Nacin
que, salvo en los casos de los incisos 9, 10, 11 y de
la prueba anticipada, no se podrn invocar las
diligencias decretadas a pedido de quien pretende
demandar si no se dedujere la demanda dentro de los
treinta das de su realizacin o de que la resolucin
que declare el reconocimiento ficto quede firme. Este
plazo de caducidad fue tambin incorporado por la ley
22.434 y se funda en la presuncin de desinters que
denota la inactividad del peticionario y en la
necesidad de evitar incertidumbres en el demandado, as
como que se modifiquen las situaciones de hecho que se
tuvieron en cuenta.
135. Prueba anticipada. El artculo 326 del Cdigo
Procesal de la Nacin regula el supuesto de prueba
anticipada antes de iniciado el proceso, mientras que
el artculo 328 se refiere al adelanto del ofrecimiento
o de la produccin, una vez trabada la litis.
La ley menciona los supuestos ms comunes en que puede
ser necesario anticipar la etapa probatoria, a saber:
a) declaracin de algn testigo de muy avanzada edad o
que est gravemente enfermo o prximo a ausentarse del
pas; luego, y ya en el momento procesal oportuno,
tanto la parte que pidi la anticipacin de la prueba
como su contraria podrn citar al mismo testigo que ya
declar, si est en condiciones de hacerlo nuevamente;
en tal caso no se le podr hacer las mismas preguntas
pero s es posible interrogarlo sobre circunstancias
que fueron ignoradas en su momento, por desconocerse
cules eran los hechos controvertidos; b)
reconocimiento judicial y dictamen pericial; estos dos
medios de prueba son tratados en conjunto en el inciso
2 del artculo 326 del Cdigo Procesal de la Nacin,
porque las mismas razones de urgencia justifican uno y
otro; en general se piden estas medidas anticipadas a
fin de evitar que se cambie el estado de cosas
existente en ese momento (destruccin de un inmueble;
daos que deben ser reparados con urgencia, etc.); c)
informes; cuando se teme la destruccin o deterioro de
la documentacin, archivo o registros del informante.
La ley 25488 incorpor un nuevo inciso al artculo 326
redactado de la siguiente manera: "La exhibicin,
resguardo o secuestro de documentos concernientes al
objeto de la pretensin, conforme lo dispuesto por el
artculo 125." Este supuesto reconoce como antecedente
varios precedentes jurisprudenciales que admitieron
como prueba anticipada o como diligencia preparatoria,
el secuestro de historias clnicas, documentos de
fundamental importancia en los juicios de daos y
perjuicios por mala prctica mdica.
La absolucin de posiciones slo puede pedirse en
proceso ya iniciado (art. 326, ltima parte, Cd. Proc.
Nac.), puesto que la garanta de la defensa en juicio
impone que el absolvente conozca, al efectuar su
declaracin, cules son los hechos controvertidos; para
anticipar la prueba se requiere justificar situaciones
similares a las exigidas para el caso de los testigos,
es decir, avanzada edad, enfermedad grave o prxima
ausencia.
Las medidas de prueba anticipadas deben practicarse con
citacin de la contraria, salvo cuando resultase
imposible por razn de urgencia, en cuyo caso
intervendr el defensor oficial. El diligenciamiento se
har en la forma establecida para cada clase de prueba,
excepto en el caso de la pericial que estar a cargo de
un perito nico nombrado de oficio (art. 327, Cd.
Proc. Nac.). La excepcin final ha perdido importancia
porque, despus de la ley 22.434, la prueba pericial,
en la generalidad de los casos, est a cargo de un
perito nico nombrado de oficio (ver 281).
Se trat de vincular la prueba anticipada con las
medidas cautelares. En ese sentido, Podetti1 sostuvo
que se trataba de un instrumento o medio para asegurar
una parte fundamental del proceso: la prueba.
La semejanza que existe entre esas diligencias es que
ambas encuentran su justificacin en el peligro en la
demora. Pero existen varias diferencias, como lo
analizaremos en el 430. La jurisprudencia suele
reconocer a la prueba anticipada una funcin de
aseguramiento, pues se la ordena en previsin de que
pudiera desaparecer o tornarse dificultosa su
produccin en la etapa correspondiente del proceso,
calificndola de medida conservatoria o preventiva,
ya que evita la posibilidad de desaparicin de
determinados elementos probatorios durante el
transcurso del juicio.
Otra semejanza entre la prueba anticipada y las medidas
cautelares es que, tanto en aqulla como en stas,
puede ser necesario postergar la bilateralidad para una
vez incorporada la prueba o trabada la medida, segn
sea el caso, a fin de no frustrar su eficacia. Si bien
en la produccin de la prueba se debe ser ms riguroso
para postergar la bilateralidad, hay supuestos en que
la postergacin es indispensable, como el caso de
ciertos reconocimientos judiciales ( 309) o del
secuestro de las historias clnicas en poder de los
establecimientos o profesionales demandados; es lo que
prev expresamente el artculo 327 del Proyecto de
reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires (Morello, Kaminker y Arazi).
Despus de trabada la litis puede anticiparse la
produccin de la prueba en los mismos supuestos
enunciados anteriormente, "salvo la atribucin
conferida al juez por el artculo 36, inciso 4" (art.
328, Cd. Proc. Nac.).