Sentencia N 1

Inapelabilidad del auto de apertura a juicio

Fecha: 30/01/2008
Exp.N 1-Aa-3277
Magistrado: Dr. Eliseo Jos Padrn Hidalgo

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES
San Cristbal, 30 de enero de 2008
197 y 148

Visto el auto anterior de fecha 11 de enero de 2008, mediante el

cual esta Corte de Apelaciones procedi a admitir el recurso de
apelacin interpuesto por la abogada Reina Elizabeth Zambrano
Prez, Fiscal Tercera del Ministerio Pblico de la
Circunscripcin Judicial del estado Tchira; acordando resolver
sobre la procedencia de la cuestin planteada dentro de los diez
(10) das de audiencia siguientes al de esa fecha, esta misma
Corte observa, que haciendo una revisin minuciosa del
recurso, se desprende del mismo que fue interpuesto contra la
decisin dictada en fecha 23 de noviembre de 2007, por el Juez
de Primera Instancia en Funcin de Control N 9 de este Circuito
Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos,
admiti totalmente la acusacin presentada por el Ministerio
Pblico contra el ciudadano Hernando Galindo Orduz, por la
presunta comisin de los delitos de robo agravado, previsto y
sancionado en el artculo 458 del Cdigo Penal y uso de
adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artculo
264 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del
Adolescente; admiti totalmente los medios de prueba ofrecidos
por el Ministerio Pblico; admiti totalmente las pruebas
promovidas por la defensa y declar sin lugar el recurso de
revocacin ejercido por la representacin fiscal.

Ahora bien, por mandato expreso del Cdigo Orgnico Procesal

Penal vigente, dicha decisin es irrecurrible, en virtud que la
admisin de las pruebas presentadas por las partes, forma parte
del auto de apertura a juicio, conforme al artculo 331 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal, y este auto es inapelable tal como lo
dispone el ltimo aparte de la mencionada norma adjetiva.
Sobre el particular, esta Alzada considera, que si bien es cierto
que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
suscrita y ratificada por Venezuela (G.O. N 31256, de fecha 14-
06-77, en su artculo 2, literal h), establece el principio de la
doble instancia, esto es, el derecho que tienen todas las
personas de recurrir del fallo ante un Juez o Tribunal Superior;
tambin es cierto que la aplicacin de este principio opera con
las excepciones establecidas en la Constitucin y la Ley.

De modo que la aplicacin de dicho principio no es de manera

absoluta, mxime cuando generalmente todas las normas tienen
su excepcin; excepcin que en todo caso est dada por el
Constituyente o el Legislador. Adems el principio de la doble
instancia establecido en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, suscrita y ratificada por Venezuela,
conforme al cual todo juicio debe ser llevado ante un Tribunal de
Instancia, cuyo fallo pueda contar con una instancia revisora
superior, conforme a la sentencia N 160, dictada por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha treinta
y uno de enero de dos mil dos, con ponencia del Magistrado
IVAN RINCON URDANETA, dej sentado que tal principio slo
es aplicable a aquellas decisiones que confirmen o declaren la
terminacin del juicio o hagan imposible su continuacin.

En este orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia, en sentencia vinculante dictada en fecha
20-06-2005, N1303, expediente 04-2599 con ponencia del
Magistrado Francisco Antonio Carrasquero Lpez, estableci:

Con relacin a esta hiptesis de impugnar la admisin de la

acusacin y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del
Ministerio Pblico, esta Sala considera conveniente realizar las
siguientes precisiones:

Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la

acusacin y una vez que haya analizado la legalidad, licitud,
pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio
oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios
ofrecidos por el Ministerio Pblico; o bien puede declarar
admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la
representacin fiscal, pero otros no. En estas dos hiptesis, el
Juez de Control dictar el auto de apertura a juicio.

Ante tales hiptesis, esta Sala advierte que el acusado no puede

interponer recurso de apelacin contra el auto de apertura a
juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen
irreparable para aqul, ya que tendr la oportunidad de rebatir
dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la
fase de juicio.

En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar

de la declaratoria de admisibilidad de la acusacin o de uno o
varios medios de prueba ofrecidos por la representacin fiscal,
no significa que aqul se vea impedido de ejercer los derechos
que considere vulnerados con la decisin contentiva de dicho
pronunciamiento, pues en el juicio oral y pblico, las partes
tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para
la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra
obligado a pronunciarse en relacin al mrito del asunto, y en el
supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en
cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el
acusado podra intentar recurso de apelacin conforme a lo
dispuesto en el artculo 452 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal, que prev:

Artculo 452. Motivos. El recurso slo podr fundarse en:

(...)
2. Falta, contradiccin o ilogicidad manifiesta en la motivacin
de la sentencia, o cuando sta se funde en prueba obtenida
ilegalmente o incorporada con violacin a los principios del juicio
oral (subrayado de la Sala)

As, de la lectura de la ltima frase del artculo 331 del Cdigo

Orgnico Procesal Penal, la cual reza Este auto ser
inapelable, puede evidenciarse que el legislador no consagr el
recurso de apelacin contra la decisin por la cual el juez admite
la acusacin fiscal, por lo que las dems providencias que dicte
el Juez en el auto que contiene la admisin de la acusacin,
forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en
consecuencia no pueden ser impugnadas por la va de la
apelacin, dado que se trata de una sola decisin que fue
excluida expresamente del ejercicio de este recurso.

Como corolario de lo antes sealado, esta Sala considera que la

naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una
decisin interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre
la cual se centrar el debate, y que ordena el pase al juicio oral,
por lo que mal puede tal decisin judicial ocasionar un gravamen
irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmacin estriba
en que a travs de dicho acto, se da apertura a la fase ms
garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la
cual, tal como se seal supra, aqul podr rebatir los medios
de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y
reflejados en el mencionado auto.

Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la

ratio legis del artculo 331 del Cdigo Orgnico Procesal Penal,
al establecer expresamente la prohibicin de apelar del auto de
apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentara tanto
contra el espritu de esta norma, as como tambin contra el
principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artculo 432
eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el
sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo
contenido se traduce en que las decisiones judiciales sern
recurribles nicamente por los medios y en los supuestos
expresamente establecidos en el Cdigo Orgnico Procesal
Penal
Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal c
del artculo 437 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, el cual
establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la
decisin recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por
disposicin expresa de la mencionada ley adjetiva penal.

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es

inapelable, debe afirmarse que el acusado no podr impugnar
ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del
artculo 330 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, y por ende,
tampoco los que declaren la admisin de las pruebas ofrecidas
por el Ministerio Pblico; pudiendo apelar de las dems
decisiones que el sealado artculo 330 le permite dictar al Juez
de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro est, siempre
que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en
el catlogo que establece el artculo 447 eiusdem.

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser

aplicados, mutatis mutandi, con relacin al Ministerio Pblico y a
la vctima querellante, segn sea el caso, quienes tampoco
podrn apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria
de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero s
pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de
Control emita con base en el artculo 330 del Cdigo Orgnico
Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser
considerado como alguna de las decisiones descritas en el
artculo 447 de la ley adjetiva penal. As se declara

En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la

posibilidad de interponer recurso de apelacin contra el auto de
apertura a juicio, no atenta contra el artculo 49.1 de la
Constitucin de la Repblica de Venezuela, ni tampoco contra la
garanta judicial contemplada en el artculo 8.2.h de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de
San Jos.

El literal h del numeral 2 del artculo 8 de Convencin Americana

sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos, dispone:

Artculo 8.- Garantas Judiciales.

(...)
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
(...)
h. derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

Por su parte, el artculo 49 de la Constitucin de la Repblica

Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
Artculo 49. El debido proceso se aplicar a todas las
actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurdica son derechos inviolables en

todo estado y grado de la investigacin y del proceso. Toda
persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los
cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer
del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
Sern nulas las pruebas obtenidas mediante violacin del
debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho
a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta
Constitucin y la ley. (Negrillas de la Sala)

Del anlisis conjunto de dichas normas, se evidencia que en

materia penal existe efectivamente un derecho a recurrir del
fallo, el cual se encuentra en ntima relacin con la imagen del
debido proceso, y adems constituye una manifestacin de la
tutela judicial efectiva. En tal sentido, en la ltima parte del
artculo 49.1 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, se ha consagrado una vertiente de tal derecho, en el
sentido de garantizarle a los ciudadanos que un tribunal superior
controle la correccin del proceso en el cual se ha impuesto una
condena. Lo anterior se traduce en el siguiente postulado: ante
la desconfianza que pueda sentir la persona condenada
respecto del tribunal de primera instancia que le ha aplicado la
sancin penal, se prev que un tribunal superior, el cual se
presume de mayor imparcialidad y constituido por jueces con
ms experiencia, examine si dicha condena estuvo ajustada a
derecho.

Debe aclararse que la consagracin de este derecho en el

artculo 49.1 de la Constitucin, no implica que en el proceso
penal slo pueda apelar la persona condenada, toda vez que
ello conducira al absurdo de aceptar que la parte acusadora no
pueda impugnar el fallo absolutorio, y ms an, podra conllevar
a que el propio imputado o acusado, segn la fase en la cual se
encuentre el proceso, no pueda apelar de otras decisiones
distintas a las que tienen naturaleza condenatoria y que le
causen un gravamen irreparable, todo lo cual estara en franca
contradiccin con la garanta del debido proceso y con la tutela
judicial efectiva, y en el caso de la parte acusadora, adems,
con el principio procesal de igualdad de las partes.

Visto lo anterior, debe concluirse que la disposicin contenida en

el artculo 331 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, el cual
establece la prohibicin expresa de apelar contra el auto de
apertura a juicio, est en perfecta armona con lo dispuesto en el
artculo 49.1 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se
declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que
simplemente denota un pronstico de condena contra dicho
acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronstico en la fase de
juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de
responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse
que el auto de apertura a juicio es una actuacin propia de la
fase intermedia, la cual, tal como se seal supra, tiene por
finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al
imputado sobre la acusacin que se ha interpuesto en su contra,
y permitir el control sobre tal acusacin.

De lo anterior se deriva que es en la fase de juicio donde se

emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un
procedimiento por admisin de los hechos, pero es el caso en
que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial
tambin es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde
se perfecciona el juzgamiento, y es en esta oportunidad
procesal donde la persona declarada culpable puede
materializar el derecho consagrado en la mencionada norma
constitucional, a travs del ejercicio del recurso de apelacin
respectivo. As se declara.

En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y as se

establece con carcter vinculante, respecto a la posibilidad de
interponer recurso de apelacin contra la primera parte del auto
de apertura a juicio -admisibilidad de la acusacin-, y contra la
admisin de los medios de prueba que se indiquen en dicho
auto, ajustndolo a la ratio legis del artculo 331 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de
apelacin contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de
una decisin que no causa gravamen irreparable al acusado, y
cuya inimpugnabilidad no implica una vulneracin de la garanta
del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa
consagrada en el artculo 49.1 Constitucional, ni con el derecho
a la tutela judicial efectiva establecido en el artculo 26
constitucional. As se establece

Tomando en consideracin lo anteriormente sealado, y en vista

de que en la presente causa hemos observado y evidenciado
que la abogada Reina Elizabeth Zambrano Prez, Fiscal
Tercera del Ministerio Pblico de la Circunscripcin Judicial del
estado Tchira, present el escrito de apelacin contra la
admisin en la audiencia preliminar de la testimonial del
ciudadano Jhon Colmenares, decisin que es inimpugnable, nos
lleva a concluir que el recurso de apelacin tambin es
inadmisible a tenor de lo sealado en el literal c del artculo
437 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, y consecuencialmente
se hace procedente que esta Corte, tomando en consideracin
que el referido auto dictado por esta Corte en fecha 11 de enero
de 2008, por el cual admiti la apelacin interpuesta por la
representacin fiscal, constituye un auto de mero trmite o mera
sustanciacin, conforme lo ha considerado as la Sala de
Casacin Penal de nuestro ms alto Tribunal cuando ha
sealado: En cuanto a la referencia que hacen los solicitantes
de que la Sala de Casacin Penal, declaro la nulidad de un auto
que errneamente haba admitido un recurso de casacin contra
una decisin que no era recurrible, es de observar que en ese
caso se estaba ante la excepcin de la cual trata el artculo 176
del Cdigo Orgnico Procesal Penal, en el sentido de que el
auto anulado era de mera sustanciacin, admita el recurso
convocndose a la audiencia oral. (Auto de fecha 10/05/2005
con ponencia del Magistrado Hctor Coronado Flores) y que
efectivamente el sealado auto de fecha 11/01/2008 comporta
un caso tpico constitutivo de la excepcin a la regla sealada
en el artculo 176 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, resulta
entonces que lo correcto y ajustado a derecho en este caso es
revocar por contrario imperio, de oficio, el referido auto y as se
decide.

DECISION

Por los razonamientos de hecho y de derecho antes sealados,

esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado
Tchira en nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela y
por autoridad de la Ley, declara:

Primero: Revoca por contrario imperio el auto de fecha 11-01-

2008, mediante el cual se admiti el recurso de apelacin
interpuesto por la abogada Reina Elizabeth Zambrano Prez,
Fiscal Tercera del Ministerio Pblico de la Circunscripcin
Judicial del estado Tchira, al tratarse de un auto de mero
trmite y comporta un caso tpico constitutivo de la excepcin a
la regla sealada en el artculo 176 del Cdigo Orgnico
Procesal Penal.

Segundo: Inadmisible el recurso de apelacin interpuesto por la

abogada Reina Elizabeth Zambrano Prez, Fiscal Tercera del
Ministerio Pblico de la Circunscripcin Judicial del estado
Tchira, quien present el recurso de apelacin contra la
admisin en la audiencia preliminar, de la testimonial del
ciudadano Jhon Colmenares, siendo esta una decisin
irrecurrible todo de conformidad con el literal c del artculo 437
del Cdigo Orgnico Procesal Penal.

Publquese, regstrese, notifquese y djese copia.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de

la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado
Tchira, a los treinta (30) das del mes de enero de 2008. Aos
197 de la Independencia y 148 de la federacin.

LOS JUECES DE LA CORTE,

 GERSON ALEXANDER NIO
PRESIDENTE

IKER ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON

HIDALGO
uez Ponente

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumpli con lo ordenado.

Milton Eloy Granados Fernndez
Secretario

Exp.N 1-Aa-3277/EJPH/Neyda.-