4

insuficientemente preparado, y lo ms importante la mentalidad

litigiosa y
adversarial tanto de l
os jueces como de los abogados litigantes.
Lo anteriormente enunciado,
dio
un panorama en el que se hizo
necesario proponer mecanismos no adversariales para la resolucin
de
conflictos que proporcionen una alternativa posible a la necesidad de
solucin de
ciertas categoras de litigio, para lo cual, el sistema tradicional
no tena la
mejor respuesta. Igualmente se necesit
promover el
protagonismo de los involucrados, ya que son ellos mismos, los que
intervienen en la resolucin de sus conflictos.
Por ell
o era
importante
contar con medios de solucin de conflictos
menos formales y ms giles, en contra
ste con los conocidos procesos
judiciales, incorporando por primera vez, como fase obligatoria previa
en el
proceso laboral
,
a los medios alternativos de res
olucin de conflictos, cuyo
impacto en el sistema de derecho y de justicia tradicional, caus
primero
sorpresa y crtica, luego conformidad, y posteriormente se puede
observar
,
hasta satisfaccin
.
La Ley Orgnica Procesal del Trabajo, ha previsto especialmente en
el nuevo proceso laboral all contemplado, la posibilidad de que el
Juez de primera instancia que conoce en la primera fase, es decir, el
Juez de Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin, impulse los medios de
autocomposicin procesal, mediante las funciones de conciliacin y
mediacin, en la llamada Audiencia Preliminar, con la finalidad de
lograr que las partes concilien, finalizando as, el conflicto entre las
partes, sin tener que llegar a una solucin jurisdiccional, mediante la
correspondiente decisin del Juez de Juicio.

Lo anterior pareciera indicar que, el xito del nuevo modelo procesal

laboral, descansa, mayormente, en la utilizacin adecuada y
pertinente de los medios alternativos de resolucin de conflictos,
especialmente en la Audiencia Preliminar, lo cual permite poner fin a
la controversia en esta primera fase, a travs de la autocomposicin
procesal, en otras palabras, sin llegar a la llamada fase de juicio, lo
cual hasta la fecha a superado las estadsticas previstas por la Sala
de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto,
los proyectistas esperaban que un 75% de las causas laborales
fueran resueltas a travs de los medios alternativos de
autocomposicin, sin embargo, a la fecha, las estadsticas arrojan
un cifra superior al 90%.

As, desde el 13 de agosto de 2002, fecha en que fue promulgada la

nueva Ley Orgnica Procesal del Trabajo, publicada en la Gaceta
Oficial de la Repblica No. 37.504 de la misma fecha, contamos con
una Ley Adjetiva que regula lo concerniente al procedimiento judicial
que habr de observarse para la tramitacin y decisin de los
conflictos intersubjetivos derivados de la aplicacin del Derecho del
Trabajo. La cual est orientada por los principios de gratuidad,
celeridad, oralidad, inmediatez, prioridad de la realidad de los
hechos y equidad. Y en especial permitiendo la solucin de los
conflictos individuales de trabajo, a travs de los medios alternos
como la mediacin y la conciliacin judicial o intra procesal, con la
ayuda de un Juez Mediador Conciliador, capacitado para
coadyuvar a que las partes pongan fin a sus controversias,
en sede judicial.

A los efectos del desarrollo del presente trabajo, el mismo se ha

dividido en tres captulos, el primero, destinado a identificar la
Mediacin y la Conciliacin como medios alternativos de resolucin
de conflictos, sus caractersticas, diferencias y semejanzas; el
segundo, referente a la Mediacin y Conciliacin previstas en el
nuevo procedimiento laboral contemplado en la Ley Orgnica
Procesal del Trabajo y a la Audiencia Preliminar como fase
fundamental para la implementacin de stos medios alternos; y el
ltimo, referente a las ventajas que stos medios de resolucin de
conflictos aportan a las partes, y al sistema judicial en general.

CAPTULO I

LA MEDIACIN Y LA CONCILIACIN COMO MEDIOS ALTERNOS

DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS EN MATERIA LABORAL

Modos de Resolver Conflictos Segn Marcos Carrillo (2001), la

resolucin de los conflictos es uno de los elementos fundamentales
para lograr el desarrollo de cualquier sociedad, y el conflicto segn
Juan Colerio y Jorge Rojas (1998) se puede definir como la
interferencia intersubjetiva de intereses, susceptible de trascender
jurdicamente, es decir, que la diferencia de intereses (tanto
patrimoniales como extra patrimoniales) entres dos sujetos tenga
trascendencia jurdica de forma que pueda ser susceptible de ser
resuelta por un Tribunal aplicando una norma de derecho.

Siguiendo una clasificacin tpica, que toma en cuenta de quien

parte la solucin del conflicto, encontramos bsicamente dos formas
de resolucin: la autocomposicin y la heterocomposicin. En la
primera, son los mismos sujetos, o con la ayuda de un tercero que
facilita la comunicacin y acerca las posiciones controvertidas,
quienes proveen la solucin. En la heterocomposicin, en cambio,
es un tercero, ajeno a los sujetos en conflicto, el que aporta dicha
solucin (Colerio y Rojas;1998).

Sin embargo, hay corrientes que consideran que toda participacin

de un tercero entre los sujetos en conflicto implica una
heterocomposicin, es decir, no importa de quin parte la solucin
sino de quines participan en la misma. Para otros, el litigio puede
solucionarse directamente por las partes o mediante la intervencin
de un tercero que toma la decisin con carcter de obligatoria para
ellas. En el primer supuesto, hay autocomposicin, constituida por la
transaccin, en el segundo, heterocomposicin, mediante proceso
judicial o arbitral. Una opcin intermedia la constituye el acuerdo
directo entre las partes con la colaboracin del tercero, que
configura la conciliacin (Jaime Azula, 1999).

La legislacin laboral adjetiva derogada, slo prevea que los

medios alternos de solucin de conflictos fueran utilizados para
resolver conflictos colectivos, adems, la Ley sustantiva pareciera
que considera a la mediacin y a la conciliacin como sinnimos,
sin embargo, el nuevo proceso laboral, permite que las diferencias
individuales sean resueltas a travs de los medios alternos de
resolucin y ya no solamente en sede administrativa sino tambin
en sede judicial.

Es el vigente Reglamento dela Ley Orgnica del Trabajo, el texto

normativo que enumera y clasifica, diferentes medios de solucin de
los conflictos(colectivos) del trabajo, a saber, diferenciando
claramente la mediacin de la conciliacin, el artculo 194 del
referido reglamento expresamente seala:
Los modos de autocomposicin de los conflictos colectivos del
trabajo, salvo disposicin en contrario de la ley o de este
Reglamento, se preferirn a los de heterocompocisin. Son
modos de autocomposicin:

a) La negociacin directa entre las partes.

b) La conciliacin, donde un tercero interviene en la negociacin

para coadyuvar a las partes a alcanzar un acuerdo.

c) La mediacin, donde el tercero interviene en la negociacin y

somete a consideracin de las partes, frmulas especificas de
arreglo; y
d) La consulta directa a los trabajadores y empleadores
involucrados en el conflicto, mediante una comisin de encuesta, la
celebracin de un referndum o cualquier otra que se estime
apropiada.
Son modos de heterocomposicin:
 a) Arbitraje; y Decisin judicial

Los modos de autocomposicin, son los ms cercanos a la

llamada autonoma colectiva, (Villasmil H., 1995), es decir,
suponen que la composicin del conflicto colectivo o individual
est en manos de las partes interesadas en solucionarlo, es por
ello que se le ha dado a estos modos de autocomposicin,
preferencia sobre los modos de heterocomposicin, los cuales
se contemplan para ser utilizados de forma subsidiaria (Zuleta,
C; 2004). Los modos de heterocomposicin de conflictos, son
aquellos donde un tercero ajeno al conflicto interviene para
resolver el mismo, como puede ser un rbitro o un Juez.

El primero de los modos de autocomposicin es la negociacin

directa, donde se ubica, la bien conocida negociacin colectiva
como modo estelar de autocomposicin, en cualquiera de sus
manifestaciones, ya sea convencin colectiva oacuerdo colectivo
(Villasmil, H; 1995).
En segundo lugar, encontramos a la conciliacin, donde si bien
interviene un tercero para coadyuvar a las partes en conflicto a
alcanzar un acuerdo (Artculo 194 del Reglamento de la LOT), la
solucin definitiva del mismo, descansa en cabeza de las partes
interesadas en el conflicto, es decir, el tercero slo ayudar, pero no
est en sus manos la solucin como en el caso de los medios de
heterocomposicin.
En tercer lugar, tenemos a la mediacin, y es en el vigente
Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, donde se le presta
atencin a esta figura, ya que muchos consideran a la mediacin
como sinnimo de conciliacin, entonces, es un medio de solucin
de conflictos, donde el tercero interviene en la negociacin y
somete a consideracin de las partes frmulas especficas de
arreglo (Artculo 194 del Reglamento de la LOT) totalmente
independiente de la conciliacin, por supuesto, con sus semejanzas
y sus diferencias. Por ltimo, encontramos como medio de
autocomposicin de los conflictos a la consulta directa, esta figura
es nueva y permite por primera vez que todas las personas
interesadas en solucionar el conflicto colectivo puedan opinar al
respecto, pero an as, la solucin sigue estando en manos de las
partes en conflicto, para ello se prev el mecanismo de la comisin
de encuesta y el referndum.

La exposicin de motivos de la nueva Ley Orgnica Procesal del

Trabajo, seala, que la misma busca lograr la respuesta
satisfactoria del conflicto mediante medios de autocomposicin
procesal que eviten el juicio, con economa de tiempo y dinero; y
adems, en beneficio de toda la administracin de justicia.
Junto a las anteriores vas de solucin autocompositivas, debe
tenerse presente que tambin existe la posibilidad de que sea un
tercero el que imponga la solucin del conflicto que se suscita. Ese
tercero que impone la solucin es lo que debe denominarse como
heterocomposicin (Barona, S; 1999). Los modos de
heterocomposicin de conflictos de trabajo son dos, el
arbitraje y la decisin judicial, y stos consisten en que un tercero
con carcter judicial, los jueces y los rbitros,los cuales vienen a
resolver aquellos conflictos donde los modos de autocomposicin no
lo lograron, o, por que fue producto de la mediacin.

Es decir, en un proceso de mediacin se propone que el conflicto se

resuelva a travs del arbitraje, y as lo acuerdan las partes, de esta
forma pueden conectarse los modos de solucin de conflictos, los
de autocomposicin y los de heterocomposicin.
Cuando la solucin del conflicto se basa en una decisin judicial,
sta puede ser una sentenciade condena o mero declarativa, es
decir, una sentencia de carcter normativo, que persigue colocar la
interpretacin en manos del Juez, para de esa forma
poder aplicar la interpretacin que de
esa clusula ha hecho el Juez; o una sentencia que resue
lv
a
el conflicto,
decidiendo cu
l de las partes tiene la razn, acogiendo o rechazando la
pretensin, poniendo as fin a la controversia.
En fin,
ya se sea que
las partes escojan resolver sus diferencias a
travs de los medios de autocomposicin de conflictos, o de los
modos de
heterocomposicin,
como bien seala la ius laboralista Carmen Zuleta de

13
justicia, que pretende que todos tengan la posibilidad de acceder
aun
medio, cualquiera que ste sea, en virtud del cual se consigna
efectivamente una solucin a la con
troversia o conflicto pla
nteado.
Este movimiento del ADR ha ido creciendo en los ltimo
s
20 aos en el
sistema anglosajn, dado que no es sino la respuesta
americanizada a la
bsqueda de soluciones alternativas a la va del Poder Judicial;
tambin
lleva este movimiento ya alguno
s aos dando sus frutos en los pases de la
Amrica Latina
.
Esta tendencia se manifiesta en Venezuela desde el Reglamento de
la
Ley Orgn
ica del Trabajo (1999) cuyo arti
cul
ado
o
torga preferencia a la
solucin de los conflictos colectivos a los medios de
autocomposici sobre
los de heterocomposicin, los cuales se contemplan para ser ut
ilizados de
forma subsidiaria (Zuleta, C. 2004).
Es por ello, que
Franklin Hoet L
inares (
2001),
observa que
los
trminos arbitraje, conciliacin y mediacin son conocidos
desde hace
mucho tiempo, pero slo ha sido a partir de la globalizacin, que
han
llegado a tener un desarrollo ms amplio y aplicacin prctica en los
ltimos
aos.
Por todo lo antes sealado se puede concluir que, los modos
alternos
de resolucin de co
nflictos ms utilizados en los procesos
judiciales
modernos
,
son la mediacin y la conciliacin,
a travs de estos, las partes
logran
poner fin a las controversias
y lograr un acuerdo satisfactorio para
ambas partes en conflicto.
14
Conciliacin
La concilia
cin es quizs el mtodo ms difundido para la solucin de
los conflictos de trabajo, independientemente de su especie,
individual o
colectivo, de intereses o de derecho, es el de ms aceptacin entre
los
trabajadores y las organizaciones que los agrupan,
ya que la solucin del
conflicto a travs de la conci
liacin, es producto de la
voluntad
de las partes
.
Para la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de
Justicia, la
conciliacin es un medio de autocomposicin procesal alternativo, a
travs
del
cual las partes de comn acuerdo ponen fin a un litigio... un medio
alternativo de solucin de conflictos, con ocasin a una relacin de
ndole
procesal, para la cual la conciliacin funcionara como una especie
de
extincin del proceso y de las obligacione
s y derechos por parte del
accionante... (Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2003,
caso
Tannous
Fouad G
erges contra
el Fondo de Garanta de Depsito
s y Proteccin
Bancaria
-
FOGADE
-
)
.
L
a jurisprudencia colombiana
define
la conciliacin como una
institu
cin en virtud de la cual se persigue un inters pblico, mediante la
solucin negociada de un conflicto jurdico entre partes, con la
intervencin
de un funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a la
administracin y excepcionalmente de part
iculares (Corte Constitucional,
Sent. C
-
160, 17 de marzo de 1999, Santa F de Bogot).
Ricardo Henrquez La Roche (2003),
seala que la
conciliacin es el
acuerdo o arreglo al que llegan las partes en el proceso, por causa
de la
procura y mediacin del
Juez

.
15
La conciliacin ha sido definida
tambin
como un mecanismo de
resolucin de conflictos a travs del cual, dos o ms personas
gestionen por
si mismas la solucin de sus diferencias, con la ayuda de un tercero
neutral
y calificado, denominado concil
iador (Azula Camacho, Jaime; la Audiencia
Preliminar y de Conciliacin, Santa F de Bogot, Colombia,
Editorial
Temis, S.A., 1999).
En s misma considerada
,
la conciliacin es una actividad que puede
definirse como la comparecencia obligatoria (o faculta
tiva) de las partes
ante
una autoridad designada por el E
stado o por ante un particular, para
que en su presencia traten de solucionar el conflicto que les separa.
Se trata
pues, de un sistema de autocomposicin donde son las mismas
partes las
que intentan
poner fin al conflicto, aunque sea en presencia de un tercero
ajeno al mismo.
Para definir
ms claramente la c
onciliacin, podemos menc
ionar el
criterio del autor de D
erecho Laboral Guillermo Cabanellas
(1966)
,
para
quien la conciliacin es previa al pla
nteamiento del conflicto en su
manifestacin ms aguda o violenta, adems de definirla como
aquella en
que las partes pueden lograr el acuerdo a travs de un
procedimiento
convenido previamente, establecido en ocasin del conflicto (...)
Tambin
cabe cons
eguir la conciliacin con intervencin de un tercero o sin ella. En
definitiva lo que la caracteriza es que la solucin del conflicto se
logra por
consentimiento voluntario y directo de las partes.
En el desarrollo prctico de la conciliacin, es difcil
conservar la
pureza de su esencia, por lo general el tercero hace proposiciones a
los
16
sujetos en conflicto, asemejndose a la mediacin, no obstante, las
proposiciones que hace el tercero conciliador, son informales y
tienen
efectividad como soluciones al
conflicto en la medida que las partes
involucradas las acogen como suyas.
La conciliacin puede ser obligatoria o voluntaria y convencional o
reglamentada. Es obligatoria cuando las partes del conflicto deben
agotar el
trmite conciliatorio previsto por
la ley o en una convencin colectiva,
previamente al uso de otros medios de solucin de conflictos, es
voluntaria
cuando el mecanismo se ofrece a las partes como una alternativa a
los
medios de composicin directa.
Cuando se habla de reglamentada o conve
ncional, se hace referencia
a la fuente que prev el sistema, la ley u otro instrumento normativo.
Por otro lado, es importante sealar que la conciliacin, en el
rgimen
anterior, slo se prevea para resolver conflictos colectivos, por
cuanto la
Ley Org
nica del Trabajo, slo habla de conciliacin dentro del captulo del
Derecho Colectivo del Trabajo, mientras que la nueva Ley permite
que a
travs de la conciliacin tambin se resuelvan los conflictos
individuales,
con la ayuda de un Juez Mediador
-
Conci
liador
que permita a las partes
poner fin al conflicto de intereses.
Entonces,
podemos decir que
es indispensable entender la
conciliacin como un proceso de comunicacin y aprendizaje, en el
que el
conciliador acta como un facilitador del proceso de
toma de decisiones y
conserva un carcter flexible donde las partes juegan un papel
fundamental
en el proceso de toma de decisiones y el tercero acta en forma
distinta a
17
un juzgador
(
Carrillo
, M.;
2001)
, resultando as, que las partes en conflicto,
arrib
en a un acuerdo que les permita poner fin a sus diferencias, sin la
necesidad de una decisin judicial que dirima el conflicto.
Conciliacin Extrajudicial
La conciliacin preprocesal o extrajudicial tiende a resolver el
conflicto
antes de llegar a la e
sfera litigiosa. La Oficina Internacional del Trabajo,
segn cita que hace Deveali, M. (1966, 125) en su Tratado de
Derechos del
Trabajo, se expresa as acerca de la conciliacin:
Uno de los rasgos distintivos de la jurisdiccin del trabajo
es la impo
rtancia que sta le da a la tentativa de
conciliacin
la cual debe preceder la instancia
, antes de
que el conflicto llegue a la faz judicial. Es preciso ver aqu
una de las ventajas ms comunes y ms grandes de los
tribunales especiales del trabajo. En efe
cto, el
procedimiento de conciliacin da a menudo a las partes en
litigio la oportunidad de reducir sus reclamaciones a
proporciones justas, facilita el acuerdo entre las partes,
evitando as los gastos que traera un proceso y asegura un
arreglo razonable
basado en la buena voluntad que cada
una de las partes pone para comprender el punto de vista
de la otra. Las estadsticas demuestran que, en la prctica,
se resuelve de esta manera un gran porcentaje de
conflictos individuales de trabajo.
La conciliaci
n extrajudicial a veces se impone como condicin
prejudicial y es obligatoria en cierto tipo de cuestiones y procesos;
en otras,
es facultativa, pero efectiva y til para res
olver los conflictos
laborales.
Venezu
ela tiene una larga experiencia, desde la
vigencia de la Ley del
Trabajo de 1936 en materia de resolucin de conflictos laborales
18
individuales, a travs de la conciliacin extrajudicial, es decir, por
va
conciliatoria en las sedes de las Inspectoras del Trabajo, y cuyos
resultados
indican que l
a actuacin administrativa resultaba ms eficaz que la judicial
para la resolucin de los conflictos laborales individuales, sobre todo
para
los trabajadores ms desfavorecidos que se benefician en mayor
proporcin
y con mayor eficacia de instancias ms ac
cesibles y prximas para ventilar
sus conflictos mediante tcnicas conciliatorias (Zuleta, C., 2004).
Otra
manifestacin patente
de
c
onciliacin extrajudicial, la representa
la transaccin celebrada entre las partes en conflicto, y de esa
forma
precave
r un futuro proceso judicial
, como bien seala, el procesalista,
Henrque
z
La Roche, R. (2003) al sealar que en las transacciones
las
partes hacen recprocas concesiones, una a la otra, y puede ser
otorgada
procesal o extraprocesalmente, para poner fin o
precaver un litigio

.
Sobre las transacciones, la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo
de Justicia, se ha pronunciada en reiteradas ocasiones, sealando
sus
caractersticas, requisitos, y otros, como es el caso de la decisin
proferida
el 19 de dicie
mbre de 2003, donde expresamente se seala, lo que a
continuacin
,
se transcribe:

Visto lo anterior, conviene traer a colacin las disposiciones

normativas atinentes a la transaccin, a los fines de
dilucidar la naturaleza del auto que, sobre la misma,
imparte
la homologacin judicial. As, se observa que el Cdigo
Civil en su artculo 1713, es del tenor siguiente:
La transaccin es un contrato por el cual las partes,
mediante recprocas concesiones, terminan un litigio
pendiente, o
precaven un litig
io eventual
.

20
...
debe precisarse que si las partes de un conflicto laboral,
patrono y trabajador, suscriben un acuerdo transaccional,
mediante el cual pretenden finalizar con el mi
smo, el Juez
que conoce la causa o el funcionario del trabajo
competente, debe verificar si en la misma se llenan los
requisitos establecidos en los artculos 3 de la Ley
Orgnica del Trabajo, y, 9 y 10 de su Reglamento.
...
No obstante, debe sealarse que
, tal y como se ha
establecido en reiterada jurisprudencia, el requisito de que
se exprese en el texto del documento en el cual se refleja el
acuerdo entre patrono y trabajador, los derechos que
corresponden a este ltimo comprendidos en la transaccin,
ti
ene como finalidad que ste pueda apreciar las ventajas o
desventajas que la transaccin produce y estimar si los
beneficios obtenidos justifican el sacrificio de alguna de las
prestaciones previstas en la legislacin o en los contratos de
trabajo.
Ahora
bien,
el cumplimiento de tal requisito resulta
riguroso cuando se trata de una transaccin
extrajudicial
, en la cual el Inspector del Trabajo, que
inicialmente es totalmente ajeno al conflicto habido entre las
partes de la relacin de trabajo, debe tanto v
erificar la
legalidad de un acuerdo que en un slo y nico acto se le
presenta, como velar porque el trabajador tenga pleno
conocimiento y conciencia de su proceder, pues la mayora
de las veces no ha sido asistido jurdicamente.
Por ello es, que la norma
contenida en el Pargrafo
Segundo del artculo 10 del Reglamento de la Ley Orgnica
del Trabajo, ordena al Inspector del Trabajo la necesaria
revisin de la transaccin celebrada en su presencia, y no
permite que la misma sea homologada inmediatamente sino
que debe hacerlo dentro de los tres (3) das hbiles
siguientes a su presentacin.
No obstante, los supuestos de hecho en que se plantea una
transaccin recada en un procedimiento judicial, en el cual
se reclaman derechos del trabajador, permite una
fle
xibilidad en cuanto al cumplimiento del requisito de
21
sealar detalladamente los derechos comprendidos en el
acuerdo, y ello no significa una merma en la proteccin del
trabajador.
En efecto, los derechos reclamados por el trabajador y su
contraposicin po
r parte del patrono quedan expresados en
el escrito libelar y en el escrito de contestacin de la
demanda, adems el trabajador ha contado con asistencia
tcnico jurdica desde el principio de la controversia,
proporcionada por el profesional del derecho q
ue lo
representa o que lo asiste judicialmente, y quien en un cabal
y honesto ejercicio de su ministerio, debe sealar al
trabajador los aspectos favorables y desfavorables del
acuerdo propuesto

(Sentencia de la Sala de Casacin

Social del 23 de octubre d
e 2003)
.
Podemos e
ntonces
concluir que, la conciliacin entre las partes en
conflicto puede darse mucho antes de que las mismas lleguen a
poner en
movimiento el aparato jurisdiccional, es
decir,
puede ser extrajudicial y que
la
misma
, tambin es un medio
de autocomposicin procesal, en el que las
partes concilian, pero se hacen recprocas concesiones.
Conciliacin Judicial
La conciliacin puede ser procesal,
es decir,
instalarse en el curso de
un proceso en trmite o en vas de ello. La conciliacin judi
cial laboral es
intraprocesal, por cuanto se celebra cuando el proceso ya ha
comenzado.
Sin embargo, Montero Aroca (1996), seala que

la conciliacin judicial
laboral, que se celebra ante el Magistrado y tiene lugar una vez
presentada
y admitida la deman
da, no debe ser considerada conciliacin intraprocesal
sino preventiva, y ello como consecuencia de que el proceso
aunque
22
formalmente ha comenzado con la presentacin de la demanda, en
sta, no
se ha ejercido completamente la pretensin

.
La conciliacin
judicial, frente a la previa o preprocesal o extrajudicial
no constituye requisito para la tramitacin del proceso ni un
presupuesto
preprocesal, por cuanto se realiza una vez comenzado el proceso, y
su
finalidad es ponerle fin anticipadamente al conflicto
, sin la celebracin o
continuacin del juicio para evitar su conclusin mediante decisin
adoptada
por un tercero ajeno a los litigantes.
Carmen Zuleta (2004), seala que
en los recientes ordenamientos
p
rocesales del trabajo de los pa
ses latinoamerica
nos
se evidencia
una
tendencia restauradora de la conciliacin judicial al incluirse en el
proceso
judicial una fase previa (de conciliacin) a la fase contenciosa con
un juez
concilia
dor
que con el avenimiento de las partes obtiene la justa
composicin de
l litigio

.
En la nueva Ley Orgnica Procesal del Traba
jo, el Juez de
Sustanciacin, Med
i
a
ci
n y Ejecucin, tiene
las funciones de conciliacin y
mediacin, las cuales se ejercen en la Audiencia Preliminar que ha
de
celebrarse al dcimo (10) da hbil s
iguiente a aquel en que conste en el
expediente la notificacin del accionado
, es decir, una vez admitida la
demanda e iniciado el proceso. Es esta la fase del nuevo
procedimiento
laboral diseada, bsicamente, para propiciar la extincin de la litis
medi
ante frmulas alternativas de resolucin de conflictos, ora a travs
de la
autocomposicin (conciliacin y mediacin), ora mediante la
heterocomposicin (arbi
traje) (Carballo, C., 2004).
23
Por tanto
,
la conciliacin prevista en la nueva Ley Adjetiva es una
conciliacin judicial o intraprocesal
y la novedad (...) consiste en la
introduccin en el proceso judicial de la conciliacin, la mediacin y
el
arbitraje dentro de una fase preliminar de agotamiento para la
solucin de
los conflictos individuales de traba
jo, que prevalece ante una segunda f
ase
procesal contenciosa que te
r
m
ina con la sentencia del Juez
...lo que induce
a replantear la solucin del conflicto laboral en el marco de la
autonoma
individual de las partes
(Zuleta, C., 2004).
Seala Ricardo Henr
quez La Roche (2003), que la conciliacin y
convencin son trminos sinnimos...
no
s permiten esbozar la necesaria
distincin del acuerdo conciliatorio con los otros medios anormales
de
conclusin procesal. La mayor confusin suele presentarse con la
transa
ccin
(intraprocesal)
, pero como ensea Couture,
siempre que se
transige se concilia, ms no siempre que se concilia se transige
.
Observa
tambin el
mencionado
procesalista, cuando se refiere a las
transacciones celebradas dentro de un proceso laboral, a
los fines de poner
fin al mismo, lo que a continuacin se transcribe:
La conciliacin en el juicio laboral, que involucre una
transaccin debe llenar las condiciones establecidas en el
artculo 3 de la Ley Orgnica del Trabajo, por cuanto la
misma, se
basa en recprocas concesiones, debe ser como
bien seala la doctrina y la jurisprudencia en materia laboral,
circunstanciada, es decir, que especifique de manera
inequvoca los derechos, prestaciones e indemnizaciones
sobre las que recae, para que el trab
ajador pueda apreciar
las ventajas y desventajas que la transaccin le produce y
estimar si los beneficios obtenidos justifican el sacrificio de
algunas de las prestaciones previstas en la legislacin.
24
La conciliacin procesal tiene el mismo efecto de pone
r fin al
juicio con el efecto de cosa juzgada, como bien lo seala el
citado artculo 133 de la LOPT (Henrquez, R., 2003, Nuevo
Proceso Laboral Venezolano, Caracas, Venezuela, Ediciones
Liber, p. 360).
Segn la doctrina y jurisprudencia colombiana, la
conciliacin en un
sentido amplio es un acto efectuado por las partes con intervencin
de un
funcionario, en virtud del cual, m
ediante acuerdo total o parcial
de lo que se
pide se le pone trmino a un proceso o se evita uno futuro.
El proceso l
aboral col
ombiano se asemeja a nuestro moderno
proceso, en cuanto se refiere a la Audiencia Preliminar y en especial
a las
facultades de mediacin y conciliacin de los Jueces de
Sustanciacin,
Mediacin
y Ejecucin, y por ello, sealamos
algunas anotaciones sobre l
as
caractersticas de la conciliacin en el vigente proceso laboral c
olombiano,
comentadas por Jaime
Azula (
1999)
,
as como algunas diferencias con la
transaccin judicial,
a saber:
El litigio puede solucionarse directamente por las partes o
mediante la
intervencin de un tercero. En el primer
supuesto hay autocomposicin, constituida por la
transaccin, en el segundo, heterocomposicin, mediante
proceso judicial o arbitral. Una opcin intermedia la
constituye el acuerdo directo entre las partes con la
c
olaboracin del tercero, que configura la conciliacin.
Caractersiticas de la Conciliacin: a) Pretensin incierta o
discutida; b) Es una acto bilateral, producto de las dos
partes en contienda, c)
Es un acuerdo
entre las partes,
entendido en su acepc
in ms amplia por lo cual
se
configura por la aceptacin total de una parte a las
pretensiones de otra
; d) La conciliacin exige la presencia
del funcionario d) que el derecho o relacin material sobre
la cual recae la conciliacin sea susceptible de renu
ncia; e)
25
Es un acto jurisdiccional, pues al aprobarse el acuerdo
logrado por las partes queda revestido de cosa juzgada
y el acta debe ser suscrita por las partes y el funcionario,
por cuanto es necesaria la aprobacin (homologacin) del
funcionario compet
ente ante quien se lleva a cabo el
acuerdo.
La conciliacin produce los mismos efectos de la
transaccin, cual es estar revestida la decisin de cosa
juzgada y no da lugar a imposicin de costas. La
conciliacin implica la terminacin del proceso y se as
emeja
al desistimiento cuando se produce en virtud de una
renuncia a las pretensiones, pero se diferencia de este en
que se verifica mediante acuerdo de los interesados y con
intervencin del funcionario.
Entre la conciliacin y la transaccin existen sem
ejanzas y
diferencias, entre ellas las siguiente
s
:
a) Ambas
requieren acuerdo
de las partes
b)
Pueden verificarse con antelacin al proceso
.
c)
Es factible que recaigan sobre una parte o la totalidad
del derecho o relacin material discutida
.
d)
Produc
en similares efectos en cuanto a la cosa juzgada
y la no imposicin de costas procesales.
e)
Son medios para poner fin a un proceso o evitar uno a
futuro.
f)
La transaccin se verifica por acuerdo directo de las
partes, la conciliacin necesita la presencia del
funcionario (Juez de Mediciacin)
.
g)
La transaccin
presupone como requisito esencial,
la renuncia recproca de pretensiones o las
concesiones mutuas de las partes
, mientras que
la
conciliacin
puede presentarse por aceptacin de
una parte de lo que la otra
reclama o viceversa,
aceptacin de lo que la otra ofrece
.
h)
La conciliacin generalmente en provocada por el
funcionario en la etapa destinada al efecto.
26
Por ltimo, al hacer una comparacin entre la transaccin judicial
y la conciliacin judicial, Henr
quez La Roche
, R. (2003
) seala, lo que
a continuacin, se transcribe:
La conciliacin prevista en el artculo 257 del Cdigo de
Procedimiento Civil, difiere de la transaccin en cuanto al
objeto. La conciliacin tiene lugar dentro del proceso y se
circ
unscribe a lo principal del pleito o alguna incidencia
aunque sta sea de procedimiento; en tanto la transaccin
puede versar sobre otras relaciones sustanciales distintas a
las que motiva el juicio
. En ella las partes hacen recprocas
concesiones, una a l
a otra, y puede ser otorgada procesal o
extraprocesalmente, para poner fin o precaver un litigio.
Tanto la conciliacin como la transaccin constituyen un
sucedneo de la cosa juzgada, tiene su misma fuerza. La
transaccin debe ser homologada, en tanto la
conciliacin
slo exige el levantamiento de un acta, en el cual el Juez
sirve de fedatario
. Esta Acta constituye ttulo ejecutivo, pone
fin al juicio con eficacia de cosa juzgada sobre la materia
que ha sido objeto de avenimiento entre los litigantes
D
e todo lo antes sealado se puede concluir que, las partes al
conciliar ante el Juez
o autoridad competente
(conciliacin judicial)
,
podrn
llegar a u
n acuerdo,
mediante el cual pongan fin al Juicio,
que dicho
acuerdo
go
za
del carcter de cosa juzgada,
yq
ue la parte actora puede
desistir de ciertas pretensiones y aceptar la propuesta de la
demandada, sin
que sta tenga que ceder en su posicin, y por lo tanto no
estaramos frente
a la llamada transaccin procesal
, donde tendra
n
que haber recprocas
conces
iones
.
En otras palabras,
bien podemos expresar que,
la conciliacin judicial
puede resultar de un simple acuerdo al que llegan las partes para
poner fin
al proceso o realizarse a travs de una transaccin que firmen las
partes
27
para tambin ponerle fin a
la controversia, recordando que

siempre que se
transa se concilia, pero no siempre que se concilia se transa

.
La Mediacin
Segn la doctrina nacional, l
a mediacin es un procedimiento no
adversarial, donde un tercero neutral
-
el mediador
-
conduce un p
roceso de
negociacin, asistiendo a las partes para que arriben a un acuerdo.
Las
caractersticas definitorias de la mediacin son la voluntariedad
,
el
consentimiento de las partes para participar y el acuerdo entre ellas
de
mantener la confidencialidad de
l procedimiento. En trminos procesales
consiste en la celebracin de audiencias con el mediador quien,
utilizando
tcnicas e
specficas, facilita el
dilogo
y

somete a consideracin de las

partes frmulas especficas de arreglo (Artculo 194 del Reglamen
to de la
LOT
)
.
E
l
T
ratado de Soluciones Pac
ficas de Bogot
define la mediacin

como el procedimiento que consiste en someter la controversia a

una o
ms Gobiernos, o a uno o ms ciudadanos.
Es el acto mediante el cual un
Estado ofrece su intervencin en
el conflicto con el propsito de dejarlo
satisfactoriamente solucionado
(cfr: Franklin Hoet; 2001).
Para Oscar Franco (2001)
,
la mediacin es

un sistema de negociacin
asistida, mediante el cual las partes invol
ucradas en un conflicto intentan
resolver
lo por s mismas, con la
colaboracin
de un tercero imparcial, quien
acta como conductor de la sesin, ayudando a las partes a
encontrar una
solucin que les sea satisfactoria. Es un acto voluntario, no estn
obligadas

35
conflicto de intereses pues como su nombre lo indica es un gestin
de
procura de cualquier forma de arreglo de la litis, distinta de la or
dinaria.
S
egn Villasmil H.
(1995)
, lo importante de
l mediador es lo que se
espera;
la propuesta o recomendacin, que estar en lograr que sea
aceptada por las partes. Este rol se nos antoja deducible del artculo
480 de
la LOT lo que no impide, por des
contado, que se pueda acordar una
mediacin como recomendacin de la Junta de Conciliacin.
Por ltimo para Cabanella G.
(1966)
, la mediacin es un sistema
intermedio entre la conciliacin y el arbitraje y que para solucionar
los
conflictos se recurre
a varias personas, que con el carcter de expertos o
de influyentes examinan el conflicto planteado o informan respecto
de su
causa, efecto y soluciones.
En la prctica en general, el mediador o conciliador casi siempre
utiliza
un modelo mixto de interv
encin donde, en momentos tendr que ser ms
activo y en otros menos, dependiendo de las particularidades de
cada caso
en concreto.
Es as como cita Marcos Carrillo (2001),
que

tanto la mediacin como

la conciliacin se distinguen claramente de los mtod
os de adjudicacin en
funcin del rol que juega el tercero interventor, quien no decide la
controversia pero facilita la comunicacin...se ha propuesto que un
conciliador debe tener un mayor tiempo de entrenamiento y
formacin
que
un mediador,
la principal d
iferencia entre conciliacin y mediacin radicaran
en el hecho de que en e
l primero de los casos se tiene
mayor capacidad de
intervencin que en el segundo. La confusin en la terminologa es
36
suprema, llegndose a utilizar los vocablos conciliacin o medi
acin para
referirse a un mismo tipo de intervencin...cuando interviene un
tercero
como mediador o conciliador, las partes terminan perdiendo alguna
parte
del control sobre la controversia...por ello cualquier tercero que
pretenda
ayudar a la solucin de una
controversia estimulando el proceso de
comunicacin, tendr que jug
ar distintos roles dependiendo
de la situacin
particular de cada conciliacin o d
e cada etapa del procedimiento.
En la
prctica el mediador o conciliado
r
casi siempre utiliza un modelo mix
to de
intervencin donde, en momentos tendr que ser ms activo y en
otros
menos, dependiendo de la particularidad de cada caso concreto

.
Lo expresado en la parte in fine del prrafo anterior, es
precisamente
el
caso que encontramos en la nueva Ley Orgn
ica
Procesal
del Trabajo, la
cual le da facultades de mediacin y conciliacin al Juez de Primera
Instancia de Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin, por lo tanto, este
Juez
deber
, en el transcurso de la Audiencia Premilitar,
mantener un modelo
mixto de in
tervencin, por cuanto segn el caso, tendr que tomar un rol
mas a
ctivo, en otros casos, podr permanecer como un simple conciliador,
a los fines que
las partes utilicen los medios alternos de resolucin de
conflictos
y as pongan fin a la controversia en
esa etapa del proceso
.
En base a lo expuesto bien
podemos concluir
que, ambas figuras,
tanto la conciliacin como la mediacin son modos de
autocomposicin de
los conflictos, ya que la solucin de los mismos, est en cabeza de
las
partes interesadas de
l conflicto. En ambos casos, se verifica la intervencin
de un tercero, que en el caso de la conciliacin busca coadyuvar en
la
solucin del conflicto, mientras que en la mediacin, el tercero
somete a las
37
partes frmulas especficas de arreglo del conflic
to. Pero en ambos casos el
tercero no tiene potestad decisoria.
38
CAPTULO II
MEDIACIN Y CONCILIACIN EN LA LEY ORGNICA
PROCESAL DEL TRABAJO
Caractersticas de la Mediacin y la C
onciliacin previstas
en la Ley Orgnica Procesal
del Trabajo
Como bien seala la exposicin de motivos de la Ley Orgnica
Procesal del Trabajo, la misma surge como respuesta a una urgente
y
necesaria transformacin de
la administracin de justicia
laboral, que tendr
por norte, la altsima misin de p
roteger el hecho social trabajo,
considerado por primera vez como un derecho fundamental dentro
de la
vigente Constitucin, y de all, los principios que rigen el nuevo
procedimiento laboral: uniformidad, brevedad, oralidad,
contradiccin,
publicidad, gra
tuidad, celeridad, inmediatez, concentracin, prioridad de la
realidad de los hechos y la equidad.
Es por lo antes sealado, que la brevedad en el nuevo proceso
busca
que los actos procesales sean concisos, lacnicos, con trmites
ms
sencillos, mediante
la simplificacin en las formas empleadas en el debate
para garantizar, de esta manera (...) que el procedimiento se
introduzca,
sustancie y decida en los lapsos establecidos
(Exposicin de Motivos de la
LOPT).
La oralidad
, permite que los actos procesale
s se realicen a viva voz, en
las llamadas audiencias orales, en donde participan directamente
los tres
sujetos procesales a saber: el demandante, el demandado y el Juez.
39
Siendo entonces, la oralidad una de las
caractersticas
del nuevo
proceso laboral, po
r ello l
os abogados deben prepararse muy bien
,
porque
la verdad
en este proceso laboral,
es l
a
que
logra per
cibir
el Juez, no lo que
saben los abogados si
no logran comunicrselo al Juez, es a ste a quien
hay que convencer de la verdad, por esto es que ta
mbin
,
los abogados
deben ir
a las audiencias orales,
con un completo conocimiento de los
hechos, de las pruebas, del inters que estn representando. Se
convence
con la prueba de los hechos, no con extensas o voluminosas
argumentaciones. En el juicio oral
no hay que impresionar, la tarea es
convencer.
El proceso oral requiere jueces y abogados de gran capacidad
mental,
experiencia y preparacin jurdica. Los abogados y las partes en el
debate
oral, deben mostrarse honestos, no omitir informacin importan
te, si luego
se descubre la falsedad quedan mal ante el Juez, quien sigue los
pasos de
stos en el proceso de manera de poner orden cuando cualquier
conducta
amenaza con entorpecer el fin de la justicia
.
La primera expresin de oralidad en el
nuevo
proces
o
laboral
se lleva a
cabo en la Audiencia Preliminar
,
que preside y dirige el Juez de
Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin.
Entonces, el nuevo proceso
laboral
es un proceso por audiencias el
cual se desarrolla
en primera instancia a travs de
dos audien
cias
fundamentales: a) La Audiencia Preliminar; y b) La Audiencia de
Juicio.
Es decir, e
st previsto en la nueva normativa adjetiva que rige el
proceso laboral,

una primera instancia (artculo 15 de la LOPT), concebida

41
slo un pequeo nmero de causas lleguen a la etapa de juicio,
logrando
entonces que en la Audienci
a Preliminar, las partes mediante una activa
mediacin del juez, concilien o recurran a un arbitraje, siendo
entonces la
va jurisdiccional la ltima en tomarse para resolver el conflicto, con
economa de tiempo y dinero, adems de resultar beneficioso par
a la
administracin de justicia.
El nuevo proceso laboral tiene como caracterstico que la funcin
de la
mediacin y conciliacin es especial y distinta de la de administrar
justicia y
que ambas no pueden estar atribuidas a la misma persona
(exposicin
de
motivos de la LOPT)
, que la funcin de la mediacin y conciliacin debe
darse, estimularse precisamente antes del inicio del juicio, antes de
que se
haya dado la trabazn de la litis, pues all es cuando hay ms
probabilidades de que la misma tenga xit
o.
Es decir,

e
l uso de medios alternativos de solucin de conflictos en
una primera fase del proceso laboral, dota a la administracin de
justicia de
agilidad en la solucin del conflicto con la disminucin
consecuencial de
costas procesales...
y el
desarro
llo de la fase conciliatoria del proceso bajo
la rectora del Juez garantiza que la solucin del conflicto sea
conforme a
Derecho; e decir, al Juez corresponde la composicin justa de la
controversia, la cual la distingue de la simpl
e composicin justa del
litigio
(Zuleta, C. 2004).
Todo ello tiene como antecedente, que una de las fuentes
fundamentales que sirvieron de orientacin en la redaccin de la
Ley
Orgnica Procesal del Trabajo fue

el Cdigo Procesal Civil Modelo para

Iberoamrica, elaborado por
el Instituto Iberoamericano de Derecho
42
Procesal, el cual
prev tambin una necesaria audiencia, anterior al inicio
del proceso...para procurar la conciliacin, quedando excluidos de
esta
procura de conciliacin previa, los juicios que no se tramiten por la v
a
ordinaria, los de jurisdiccin voluntaria y aquellos que la ley excluya

(Henrquez La Roche, R.; 2003)

.
La mediacin prevista en el nuevo proceso, es precisamente la de
un
tercero neutral
-
el mediador
-
, el Juez de Sustanciacin, Mediacin y
Ejecucin
, que conduce el proceso de negociacin previsto en la Audiencia
Preliminar, asistiendo a las partes para que arriben a un acuerdo.
Siendo
entonces caracterstico en el nuevo proceso el consentimiento y el
acuerdo
de las partes para utilizar los medios alt
ernos
de resolucin de conflictos y
mantener la confidencialidad del procedimiento, es decir, consiste
en la
celebracin de audiencias con el mediador quin, utilizando tcnicas
especficas, facilita el dilogo para que las partes concilien sus
divergenci
as.
Entonces
,
la mediacin como medio alterno de solucin de conflictos
previsto en la nueva Ley, tiene las caractersticas propias y
fundamentales
de todo proceso de mediacin, donde el mediador, deja de asumir la
posicin neutral del
tercero conciliador
, para tomar
un papel ms activo. El
rol del mediador, se reitera, consiste en acercar a las partes y no en
resolver
el conflicto como si fuera un Juez que dispone el derecho aplicable.
Por ello
en el nuevo procedimiento
,
el Juez de Sustanci
aci
n, M
ediaci
n y Ejecucin
no resuelve
, slo funge de mediador y algunas veces slo como conciliador.
La
mediacin prevista en la nueva Ley Procesal,
permite que
la
decisin
a la que lleguen las partes sea
elaborada por ellas mismas y no por
43
el mediador. Reafirmndose
as, la capacidad de la mediacin de devolverle
el poder a sus protagonistas, para que sean ellas mismas
,
las artfices de la
decisin.
En otras palabras
, el Juez de Sus
tanciacin, Mediacin y Ejecucin
funge principalmente en el nuevo proceso, como med
iador entre las partes
para que estas concilien sus posiciones, resultando en algunas
ocasiones
simplemente un conciliador menos activo en el proceso, todo
depender de
la dificultad que haya entre las partes para negociar, lo que indicar
al Juez
que tan
activo deber comportarse dentro de la Audiencia Preliminar, a los
fines de coadyuvar a que las partes arriben a un cuerdo que ponga
fin al
conflicto.
Es decir, en la prctica
, el mediador o conciliador
(Juez de
Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin,
casi
siempre utiliza un modelo mixto
de intervencin donde, en momentos tendr que ser ms activo y en
otros
menos, dependiendo de las particularidades de cada caso en
concreto.
Como seala Pedro Uriola (2004) una de las funciones principales
del
Juez de Sust
anc
i
acin, Mediacin y Ejecucin
en la Audiencia Preliminar es
la de participar activamente en funcin de que las partes lleguen a
un
entendimiento y pongan fin a la controversia a travs de los medios
de
autocomposicin procesal, para as dar por concluid
o el proceso. Esto no
implica que el Juez va a recomendar a alguna de las partes que
acepte la
proposicin que la
o
tra formule, sino que va a facilitar que tanto el trabajador
como el empleador establezcan las condiciones de un acuerdo.
Para lograr
esa med
iacin, la audiencia preliminar podr prolongarse...hasta que se
agote el debate

.
44
E
n
el desarrollo prctico es difcil conservar la pureza de la esencia de
la mediacin o conciliacin, por lo general el tercero
-
el Juez
-
hace
proposiciones a los sujetos e
n conflicto, asemejndose mucho ms a la
mediacin, no obstante, las proposiciones que hace son informales
(a veces
como un simple conciliador) y tienen efectividad como soluciones al
conflicto, en la medida que las partes involucradas las acogen como
suya
s.
Como seala Csar Carballo (2004), al hablar de la conciliacin y la
mediacin en la LOPT; que ambas tcnicas difieren en sus
objetivos, y
sobre todo en el nivel de involucra
miento del tercero
coadyuvante
, aun
cuan
do
estemos en presencia de roles comp
lementarios e
intercambiables...por ejemplo, el mediador debe, en primer lugar,
conciliar
para: i) crear o restablecer el dilogo; ii) ganar la confianza y respeto
de las
partes; iii) Conocer los aspectos esenciales de
la controversia y
aprehender
las preten
siones reales de los adversario, es decir, el punto de retorno en el
proceso de negociacin...en este estadio, podr el mediador
concebir una
frmula especfica de arreglo que someter a consideracin de las
partes.
La conciliacin a la que lleguen las pa
rtes, produce los mismos efectos
de la transaccin, cual es estar revestida la decisin de cosa
juzgada
, pero
a diferencia de sta ltima, cu
ando las partes concilian, no
necesariamente
t
ransan, es decir, no siempre
hacen recprocas concesiones, lo cual es
sine
qua non, en los casos de transaccin judicial.
En otras palabras, cuando la partes logran llega
r
a una conciliacin
que ponga fin a un proceso
, no significa necesariamente que ambas partes
hayan hecho recprocas concesiones en sus pretensiones, como
es el caso
45
de las transacciones, sino que en virtud de la conciliacin, las partes
pueden
haber
arribado
a un acuerdo en el cual una de las partes acepta la
s
condiciones de la otra, lo cual
es perfectamente vlido y una vez
homologado por el Juez, adquier
e fuerza de cosa juzgada.
Esto suele ocurrir mayormente, en los casos en que el patrono
, una
vez
llegada la
Audiencia Preliminar
, ofrece el pago de determinada cantidad
por concepto de prestaciones sociales
,
y el trabajador acept
a
dicha
cantidad,
es decir
, el patrono no realiza ninguna concesin sobre las
pretensiones del trabajador, simplemente el actor acepta las
condiciones del
demandado, y es aqu donde el Juez de Sustanciacin, Mediacin y
Ejecucin debe velar por que no se violenten los derechos del
trabador,
pero una vez homologado por el Juez, dicho acuerdo adquiere el
carcter
de cosa juzgada.
Por lo
anteriormente expuesto,
consideramos que as como en el
derecho colombiano, la nueva Ley Procesal del Trabajo, permite
que las
partes concilien un ac
uerdo para poner fin al proceso, sin que eso signifique
que las mismas estn transando sus pretensiones.
Igual ocurre en la prctica con relacin a la
terminacin de un juicio
de calificacin de despido, a travs de las modos de
autocomposicin
procesa
l como la
conciliacin y mediacin, por ejemplo
,
una vez que las
partes acuerdan que el despido fue injustificado, las mismas pueden
negociar en dicha audiencia, sobre las prestaciones sociales que le
correspondan al trabajador, y de llegarse
a
un acuer
d
o
con relacin a dic
h
o
pago de prestaciones sociales
, indemnizaciones por despido injustificado
y
otros conceptos laborales
, consideram
os que una vez homologado dicho
46
acuerdo tiene efecto de cosa juzgado con relacin al hecho de que
el
despido
fue injustific
ado y con relaci
n al pago de sus prestaciones
sociales, por cuanto fueron negociadas en dicho juicio a travs de
una
mediacin o conciliacin entre las partes.
Por cuanto pretender que una vez que se concilia en la
Audiencia
Preliminar
de un juicio de
c
alificacin de despido, se debe
interponer
demanda por prestaciones sociales, ira en contra de la celeridad
procesal y
la justicia efectiva
,
que son uno
s
de los principios ms importante
sy
relevantes
de la nueva Ley Procesal.
En virtud de todo lo anteri
or, se puede concluir que en el nuevo
proceso laboral, se puede poner fin a los procesos judiciales ya sea
un juicio
ordinario o de estabilidad laboral, por la va del acuerdo conciliatorio,
donde
las partes sean las que pongan fin al conflicto a travs de
l arribo de una
frmula que satisfaga las pretensiones de ambos, la cual, una vez
que el
Juez la homologue, tiene carcter de cosa juzgada sobre aquellos
conceptos sobre los que recaiga el acuerdo
y que
el Juez de Sustanciacin,
Mediacin y Ejecucin funge
principalmente en el nuevo proceso, como
mediador entre las partes para que estas concilien sus posiciones,
resultando en algunas ocasiones simplemente un conciliador menos
activo
en el proceso, todo depender de la dificultad que haya entre las
partes
pa
ra negociar, lo que indicar al Juez que tan activo deber
comportarse
dentro de la Audiencia Preliminar, a los fines de coadyuvar a que las
partes
arriben a un cuerdo que ponga fin al conflicto.
47
Audiencia Preliminar
En la novsima Ley Orgnica Procesa
l del Trabajo, se incluye una
Audiencia P
reliminar que es uno de los momentos fundamentales y
estelares del nuevo procedimiento del trabajo, la cual se realiza en
la
primera
fase de
la primera instancia
del proceso, estando a cargo del Juez
de Sustanciaci
n, Mediacin y Ejecucin
, y es en ella donde principalmente
se pone en prctica la mediacin y la conciliacin como medios
alternos de
solucin de los conflictos individuales para poner fin a una
controversia
.
Esta Audiencia P
reliminar es presidida person
almente por el Juez y a
ella deben comparecer las partes de manera obligatoria, bien sea
personalmente o mediante apoderados debidamente constituidos,
en el da
y la hora previamente fijada por el Tribunal, una vez notificada la
parte
demandada. La obligat
oriedad de comparecencia a esta audiencia, es con
el objeto de garantizar la posibilidad de que el Juez de
Sustanciacin,
Mediacin y Ejecucin estimule a las partes a resolver el conflicto
laboral
mediante la utilizacin de los medios alternos de resoluci
n de conflictos, en
especial la conciliacin y el arbitraje, mediante la facultad a l
conferida de
mediar entre las partes (mediacin).
E
n otras palabras, en esta primera audiencia oral
, las partes deben
comparecer obligatoriamente como ya se seal, y
la misma es presidida
por el Juez de Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin, en la cual el
Juez
debe utilizar la mediacin personal con el objetivo de lograr la
conciliacin
entre las p
artes para de ser posible, dar
por terminado el proceso.
48
Dicha audienci
a, se celebra al 10 da de despacho siguiente a que
conste en autos, la notificacin de la demandada, es decir, e
l llamamiento
para la Audiencia Preliminar
, se hace a travs de la figura de la notificacin
(Artculo 126 LOT), y
es en r
igor, un trmino y n
o un plazo para la
comparecencia de las partes a la misma.
S
lo en esta primera fase del juicio las partes no actan pblicamente
,
sino en forma privada
, es decir, la
Audiencia Preliminar
no es pblica como
todos los restantes actos previstos en la
Ley Or
gnica Procesal del Trabajo.
Por tanto, no hay
presencia de extraos, pues nicamente se permite la
asistencia de las partes y sus abogados. La or
alidad, en esta fase, es slo
para las partes.
La privacidad permite a las partes que se desahoguen, de maner
a tal
que una vez drenado el enojo, irritacin, enfado,
y cualquier sentimiento de
disconformidad,
se encuentra
n entonces,
en disposicin de conciliar o
aceptar soluciones en mediacin. Si las partes se encuentran
enfrentadas
entre s, por razones personal
es
o de cualquier ndole
, la autocomposicin
se dificulta, hacindola casi imposible. La oralidad no reviste ningn
tipo de
restricciones par
a las partes, ni para el Juez.
No impide a los jueces
pronunciarse fuera de la sentencia, esto es adelantar opinin
, pudiendo
exponer a las partes su criterio sobre algn punto o pruebas
ventilada en la
audiencia.
Es importante sealar tambin, el carcter confidencial
de la
Audiencia
Preliminar
, por cuanto
...Las exposiciones que las partes realicen esta
primera etapa
no pueden ser consideradas como confesiones de las partes
para luego ser invocadas en caso de no llegarse a un acuerdo, ya
que de
ser as, se estara yendo contra la misma esencia de la mediaci
n y las

50
pongan fin a la controversia, a travs de los medios de solucin de
conflictos, evitando entonces, que con
tine el Juicio.
Es importante sealar que la
Audiencia Preliminar
es una etapa del
procedimiento contencioso laboral, por ende, de obligatoria
observancia,
aunque su objetivo primario, fuere el estmulo de los medios
alternos de
solucin de conflictos.
En este sentido, debe repararse en el hecho de que
en dicha fase las partes han de promover pruebas y debatir
-
aun cuando
informalmente y de manera privada
-
sus posiciones, en respuesta a las
iniciativas de conciliacin y mediacin del juez, afrontando, e
n caso de
incomparecencia, el riesgo de desistimiento tcito del procedimiento
o
confesin ficta, segn se trate del actor o del demandado (Carballo,
C.;
2004).
Si
ambas partes comparecen a la
Audiencia Preliminar
, y fracasa la
mediacin del Juez a los f
ines de lograr una conciliacin que ponga fin al
juicio, se aperturar, la Audiencia de Juicio, y, entonces, al Juez de
Juicio le
corresponder dirigir la Audiencia oral, la cual
debe concluir
con una
sentencia definitiva que resuelva el conflicto intersub
jetivo de intereses.
Lo que si resulta imposible, en el nuevo proceso laboral, es que las
partes, o una de ellas, pretendan obviar la celebracin de la
Audiencia
Preliminar
, por cuanto consideren que su conflicto es inconciliable, y
en
virtud de ello,
pe
nsar que pueden ir directo a una Audiencia de Juicio que
resuelva el conflicto de intereses a travs de un medio de
heterocomposicin procesal, como la sentencia judicial, sobre este
particular, los Tribunales Superiores del Trabajo, han sealado que
el
p
rocedimiento debe inexorablemente iniciarse ante el Juez de
51
Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin, pues es esta la primera fase
del
Juicio (...
) Supri
mir esta fase del proceso, bajo la premisa, que la posicin
de las partes es inconciliable, sera violatorio
de la garanta constitucional
del debido proceso, ya que se le cercenara
la posibilidad a las partes de
presentar pruebas; y que la demandada de contestacin a la
demanda,
actividades procesales que slo pueden
efectuarse ante el Juez de
Sustanciacin, Me
diacin y Ejecucin... (Sentencia de fecha 20 de octubre
de 2003, proferida por el Juzgado Superior Tercero del Circuito
Judicial del
rea Metropolitana de Caracas).
La dinmica de las audiencias del nuevo proceso, autoriza a
procurar
la
mediacin y la
con
ciliacin en cualquier momento, por ello se ha previsto
un lapso de hasta cuatro (4) meses para la prolongacin de la
Audiencia
Preliminar, la cual est concebida bajo el principio de continuidad
de la
audiencia, a los fines de que en dicho lapso pueda p
roducirse el acuerdo
entre las partes, todo ello, en virtud de que cuando las partes tienen
ms
informacin, ven con ms claridad sus posibilidades de xito o
fracaso
,
adems, es de la esencia de la mediacin que las pruebas
promovidas por
cada una de las
partes sean conocidas por la contraria, a los fines, de
facilitar la autocomposicin de la litis, por cuanto las pruebas avalan
las
posiciones de las partes y agili
zan
el trabajo del mediador.
Sin embargo, a pesar de que las pruebas se promueven en la
A
udiencia Preliminar
, no es sino hasta que la misma concluya que las
pruebas se incorporan al expediente, pero si las partes estn de
acuerdo, el
Juez puede dejar que vean las pruebas en que cada una de las
partes
soporta sus alegatos.
52
Sobre la continuidad
de la audiencia
preliminar, o de la unidad del
acto, la Sala de Casacin Social seal en fecha 17 de febrero de
2004, lo
qu
e a continuacin se transcribe:

...
la audiencia preliminar se informa por el principio de
concentracin procesal y morfolgicamen
te, por la nocin
de unidad de acto, ello, con independencia de las mltiples
actuaciones que se pueden verificar en el mbito de su
escenificacin o desarrollo (concurso de actos
procedimentales en el marco de una construccin singular,
la audiencia preli
minar).
As, es posible que enterada formalmente la audiencia, sta
se prolongue el mismo da agotadas como fueren las horas
de Despacho y, en caso de valuarse insuficiente para la
conclusin del debate, se extender sin solucin de
continuidad hasta p
or un mximo de cuatro (4) meses.
(Artculos 132 y 136 de la Ley Orgnica Procesal del
Trabajo).
De all, que los efectos o consecuencias legales de la
incomparecencia del demandado flucten conteste al estado
procesal de la audiencia preliminar, a nue
stro inters
consideraremos, su apertura y consiguientes
prolongaciones, si resultare necesario.
En este orden de ideas debe la Sala sealar, que para el
supuesto de apertura o inicio de la audiencia preliminar, la
contumacia del demandado es calific
ada
por la Ley de
manera plena.
...
Como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no
comparecer el demandado al llamado primitivo para la
audiencia preliminar, se presumir la admisin de los
hechos alegados por el actor en su demanda, estando
compelido
el Juez de Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin
en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma
oportunidad en que se materializa la referida
incomparecencia, la decisin en acta.
Ahora bien, el mandato inserto en tal pauta normativa
53
ilustr
a a la Sala para cualificar a la presuncin de admisin
all contenida con un carcter absoluto y, por tanto, no
desvirtuable por prueba en contrario.
En efecto, las modalidades de tiempo y forma, previstas en
la norma in comento para ejecutar el acto c
ognitivo
declarativo del derecho (la decisin) limitan sta a la
confesin acaecida por la rebelda y, adicionalmente su
exteriorizacin, debe ejecutarse de manera inmediata
(sentencia oral reducida en acta elaborada el mismo da al
de la incomparecencia).
En sintona con tal presupuesto, la exposicin de motivos
de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, revela que de
nada servira que la Ley consagrara el carcter obligatorio,
si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales,
para persuadir a las
partes a que acudan a la audiencia
preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha
considerado necesario que si el demandante no
compareciere, se considerar desistido el procedimiento y si
no compareciere el demandado, se presumir la admisin
de
los hechos alegados y el Tribunal declarar terminado el
procedimiento, en el primer caso o resolver el mrito del
asunto atenindose a la confesin, en el segundo caso (...).
Si piensa que este mecanismo garantiza que las partes no
van a faltar a este im
portante acto del procedimiento.
(Sentencia de la Sala de Casacin Social del Tribunal
Supremo de Justicia,
de fecha 17 de fe
brero de 2004,
exp
ediente
No. 03
-
00866
)
A
mayor abundamiento, la Sala de Casacin Social, mediante
sentencia de fecha 15 de oct
ubre de 2004, respecto a los efectos legales de
la incomparecencia a la
Audiencia Preliminar
por parte del accionado,
flexibiliz el criterio
que vena manteniendo, haciendo una diferenciacin
respecto a las consecuencias jurdicas de la no asistencia de l
a demandada
a la
Audiencia Preliminar
primitiva o a sus prolongaciones, en este sentido
la Sala seal lo siguiente:
54

...
esta Sala considera necesario flexibilizar el carcter
absoluto otorgado a la confesin ficta contenida en el
artculo 131 de la Ley O
rgnica Procesal del Trabajo
,
estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a
una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia
preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la
confesin que se origine por efecto de la incomparecencia a
dicha aud
iencia (prolongacin) revestir un carcter relativo,
permitindole por consiguiente al demandado desvirtuar
dicha confesin, es decir, desvirtuar la confesin ficta que
recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante
prueba en contrario (
presuncin
juris tantum
), siendo ste el
criterio aplicable en estos casos a partir de la publicacin del
presente fallo. (Cursivas de la Sala)
En este caso, el sentenciador de sustanciacin, mediacin y
ej
ecucin, deber tener en cuenta
a efecto de emitir su
deci
sin las siguientes circunstancias:
1) Si la incomparecencia del demandado surge
en el
llamado primitivo para la audiencia preliminar
, la admisin
de los hechos por efecto de dicha incomparecencia
(confesin ficta), revestir carcter absoluto por lo ta
nto no
desvirtuable por prueba en contrario (
presuncin juris et de
jure
). Es decir, la potestad del contumaz no representar la
posibilidad de desvirtuar la confesin de admisin por
prueba en contrario, sino la de enervar la accin por no
estar sta amp
arada por la ley o la de enervar la pretensin
del actor bajo la afirmacin de que sta es contraria a
derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciacin,
mediacin y ejecucin decidir la causa conforme a lo
sealado en el artculo 131 de la Ley Org
nica Procesal del
Trabajo, es decir, sentenciar inmediatamente en forma oral
conforme a dicha confesin, en cuanto no sea contraria a
derecho la peticin del demandante, reduciendo la
sentencia a un acta que elaborar el mismo da, contra la
cual el deman
dado podr apelar, apelacin que se oir en
dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) das hbiles a
partir de la publicacin del fallo. El tribunal superior que
conozca la apelacin, slo decidir con respecto a los
motivos que le impidieron al demanda
do a comparecer al
llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el
55
caso fortuito o fuerza mayor que origin la incomparecencia,
y si sta resultara improcedente, proseguir el juez
entonces a decidir verificando, obviamente, que la accin no
s
ea ilegal o que la pretensin del actor no sea contraria a
derecho, como as se dej establecido por esta Sala en
sentencia de fecha 17 de febrero del ao 2004. (Caso:
Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.)
2) Si la incomparecencia del
demandado surge en una de
las
prolongaciones
de la audiencia preliminar, la admisin
de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestir
carcter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en
contrario (
p
resuncin juris tantum
), caso en el cu
al, el
sentenciador de sustanciacin, mediacin y ejecucin
deber incorporar al expediente las pruebas promovidas por
las partes a los fines de su admisin y evacuacin ante el
juez de juicio (artculo 74 de la Ley Orgnica Procesal del
Trabajo), quien e
s el que verificar, una vez concluido el
lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que
la confesin ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es
decir, verificar si la peticin del demandante no es contraria
a derecho y que el demandado
no haya probado nada que
le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los
requisitos precedentemente expuestos, la confesin ficta
ser declarada y el juez decidir la causa conforme a dicha
confesin. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada,
el tribunal superior que resulte competente decidir en
captulo previo (si as fuese alegado por el demandado en la
audiencia de apelacin) las circunstancias que le impidieron
comparecer a la prolongacin de la audiencia preliminar, es
decir, el caso fo
rtuito o fuerza mayor que origin la
incomparecencia del demandado y si esto resultare
improcedente, proseguir el juez entonces a decidir la causa
teniendo en consideracin los requisitos impretermitibles
para que pueda declararse la confesin ficta (que
no sea
contraria a derecho la peticin del demandante o ilegal la
accin propuesta y que el demandado nada haya probado).
Evidentemente, en ambos casos si el juez superior
competente considera que el demandado logr demostrar
que la causa de la incompare
cencia a la audiencia
preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debi a
56
un caso fortuito o a una fuerza mayor, deber reponer la
causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de
conciliacin y mediacin. As se establece

(Sentencia de
fecha 15 de octubre de 2004)
.
Entonces, lo importante es que la
Audiencia Preliminar
, no importa las
sesiones que la integren, constituye una fase nica e indivisa, que
puede
durar un mximo de cuatro (4) meses, y es por ello, que el Juez de
Mediacin
no puede permitir una inmediata
rup
tura del dilogo
, por cuanto
cuentan con un lapso de tiempo extenso, que las partes pueden
utilizar por
completo si lo necesitan para lograr un acuerdo que beneficia a
ambas
partes,
a travs de la mediacin y la conciliac
in,
pero tanto las partes como
el Juez, deben tener presente los riesgos de la inasistencia a alguna
de las
prolongaciones, por lo cual no resulta conveniente a las partes
plantear
opciones irreales, sin fundamento, y pretender prolongar la
Audiencia, sin
tener la verdadera intencin de conciliar sus posiciones
Por otro lado,
no slo en la Audiencia Preliminar las partes pueden
hacer uso de los medios de autocomposicin procesal como son la
mediacin y la conciliacin, por cuanto
con relacin a la oportu
nidad para
utilizar los medios alternos de resolucin de conflictos a los fines de
qu
e las
partes logren conciliar,
el artculo 6 de la
Ley Orgnica Procesal del
Trabajo
, seala lo que a continuacin, se transcribe:
Artculo 6: El
Juez es el rector del p
roceso y debe impulsarlo
personalmente, a peticin de parte o de oficio, hasta su
conclusin. A este efecto, ser tenida en cuenta, tambin a
lo largo del proceso, la posibilidad de promover la utilizacin
de medio alternativos de solucin de conflictos, t
ales como
la conciliacin, la mediacin y el arbitraje...
.
57
Entonces, a
un y cuando la Ley Orgnica
Procesal del Trabajo
prev
que el avenimiento debe ser promovido por el Juez en la Audiencia
Preliminar, nada obsta para que en cualquier estado y grado del p
roceso
puedan las partes desistir, convenir o pro
ducir un acuerdo conciliatorio
, as
como lo establece la norma contenida en el artculo 263 del Cdigo
de
Procedimiento Civil, que a pesar de no haber sido incorporado en el
nuevo
ordenamiento procesal labor
al, ha sido ya explicada in extenso a nivel de la
Casacin Social
,
por lo que ms an pueden las partes suspender de
comn acuerdo el proceso para solicitarle el Tribunal, an en
Casacin,
dirija un proceso de Conciliacin como ocurri
en el
juicio que cur
s por
ante la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia
concluido
por un Act
a de Mediacin y Conciliacin de fecha 17 de octubre de 2002
(caso Diposa)
.
Con relacin al Acta de Mediacin y Conciliacin
precedentemente
sealada
, compartimos
el criterio de algunos ius laboralistas
al
pensa
r
que a
pesar de la impropia denominacin que se le adjudica, la funcin
ejercida
por el Alto Tribunales
se
circunscribi a una mera conciliacin (Carballo, C.
2004), pues al leer el contenido del Acta, se
evidencia que no fue propuesta
por la Sala ninguna frmula de arreglo especfica, ni fue el objetivo
de su
intervencin como rgano jurisdiccional.

59
coadyuvar a las partes a que arriben a un acuerdo o transaccin
que ponga
fin al proceso, sin perjuicio de que de no lograrse en dicha
Audiencia,
la
conciliacin, las partes podrn l
ograrla en cualquier otra fase del proceso.
Facultades de mediacin y conciliacin del Juez
de Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin
El Juez de Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin, es un Juez que
simplemente sustanciar el procedimiento, es decir, dep
urar el
procedimiento, limitar su objeto y lo ms importante, l no decide la
causa,
es decir, l instruir el proceso, por lo que ampliamente puede
actuar como
mediador o conciliador segn la participacin requerida
en cada caso en la
mencionada Audienc
ia P
reliminar.
Por lo tanto, el Juez de Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin debe
desarrollar los principios de concentracin y saneamiento, as como
el de
inmediacin, el cual surge claramente del contacto directo del Juez
con las
partes y sus pretension
es, pues a travs de esta fase oral dentr
o del nuevo
proceso (Audiencia P
reliminar) existir una mayor certeza y precisin en el
conocimiento del Juez de las posiciones e intereses que los
litigantes
sustenten, de manera de poder ser efectivamente un media
dor o conciliador
segn el caso, ya que ambas funciones se fundirn en este Juez, el
cual
con mayor conocimiento de causa podr proponer soluciones a las
partes
para dar por terminada la controversia, o simplemente lograr que las
partes
concilien.
Este Ju
ez de Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin coadyuvar en la
bsqueda de soluciones factibles para solucionar el conflicto, opina,
a veces
60
sugiere o recomienda, conduce el proceso de negociacin,
asistiendo a las
partes para que arriben a un acuerdo, facili
ta el dilogo entre las partes.
De all el beneficio que aportan estas facultades conciliadoras y
mediadoras del Juez de Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin, ya
que
cuando las partes tratan por su cuenta de acudir a una medicin o
conciliacin para dar p
or terminado su conflicto, generalmente se
encuentran con abogados con mente adversarial o litigiosa, ya que
la
formacin de los abogados que representan a las partes, ha sido
casi
siempre litigiosa, por lo tanto, les cuesta ceder para llegar a una
soluci
n del
conflicto. Mientras que el Juez de Sustanciac
in, Mediacin y Ejecucin
est
preparado para fomentar el dilogo entre las partes, para que
sean
ellas las protagonistas, para que sean los realmente interesados, los
que
decidan cmo pondrn solucin al
conflicto planteado, ya que en l (el Juez)
no existir ningn inters que lo incline a favorecer a ninguna de las
partes,
sobre todo, porque no es l quien en definitiva decide cmo
culminar el
conflicto, slo busca que la controversia finalice con un a
cuerdo, del cual se
dejar constancia escrita.

Nada obsta para que el Juez de Mediacin, Conciliacin y Ejecucin

como su nombre lo indica optara por servir de mediador en el
conflicto, para
lo cual elaborar una recomendacin o frmula de solucin que a
un
careciendo de valor decisorio fuera sometida a las partes para su
consideracin y posible aceptacin o rechazo. Este rol de mediador
est
dentro de la competencia del Juez de la Audiencia Preliminar sin
que se
desvirte la imparcialidad de la funcin ju
risdiccional por cuanto de
conformidad con la ley procesal especial, slo el Juez de Juicio
tiene
61
competencia para pronunciarse sobre el mrito de la controversia
sentenciando la causa
(Zuleta, C. 2004)
.
Entonces este Juez
(Sustanciacin, Mediacin y Ej
ecucin)
debe
poseer todas las caractersticas de un buen mediador: a) confiable;
b) buen
oyente; c) perceptivo; d) conocedor del conflicto; e) hbil para la
comunicacin; f) imaginativo; g) flexible; h) neutral; i) imparcial; j)
persuasivo; K) sigiloso;
L)
conciliador;
M
) eficaz; y el ms importante:
conocedor de tcnicas y procedimientos para conducir a l
a resolucin de
conflictos.
Por ello, han sido capacitados y
entrenados dichos Jueces del
Trabajo, en especial los Jueces de Sustanciacin, Mediacin
y Ejecucin,
ya que en sus manos est agilizar la gestin judicial, evitando que
los
conflictos continen y concluyan con una decisin judicial
, eliminando as
definitivamente, la morosidad judicial en matera laboral
, y ser a travs d
e
los aportes jurisp
rudenciales
, en donde la Sala de Casacin Social, as
como la Sala Constitucional, tiendan a precisar y concretizar las
normativa
referente a la Audi
encia Preliminar y en especial e
l alcance de las
potestades y/o facultades atribuidas
al Juez de Sustanciac
in, Medi
acin y
Ejecucin
.
Podemos concluir que
el nuevo Juez
de
este proceso laboral, debe
ser especializado en la materia, para aplicar correcta y
profundamente el
derecho, tiene suficientes poderes, los cuales le permiten dirigir el
proceso,
admitir,
rechazar, evacuar, ordenar las pruebas para investigar y establecer
la verdad real, para as imponer la realidad de los hechos sobre las
formas,
62
a travs de una libre apreciacin de las pruebas, sin sujetarse al
rgimen de
la prueba tasada. Todo ello, sin
dejar de aplicar el sentido comn y las
reglas de la experiencia, y con plena conciencia de la importancia
de su
funcin, para ofrecer a las partes sentencias bien fundamentadas y
que
constituyan fuente de estudio.
Tambin hay que recordar que
el Juez de
Sustanciacin, Mediacin y
Ejecucin funge principalmente en el nuevo proceso, como
mediador entre
las partes para que estas concilien sus posiciones, resultando en
algunas
ocasiones simplemente un conciliador menos activo en el proceso,
todo
depender de
la dificultad que haya entre las partes para negociar, lo que
indicar al Juez que tan activo deber comportarse dentro de la
Audiencia
Preliminar, a los fines de coadyuvar a que las partes arriben a un
cuerdo
que ponga fin al conflicto.
C
onclu
yendo
que
e
l nuevo Juez debe velar por el cumplimiento de
l
os
principios de buena fe y lealtad procesal, que debe
n
exigir
se
a las partes y a
los abogados, procurando siempre la tolerancia y el respeto
recproco, para
exaltar la dignidad de la justicia, impidiendo a
s, el fraude procesal, y
cualquier conducta dilatoria o ilcita de los litigantes
, procurando actuar con
celeridad y probidad, aplicando los principios de economa procesal
para
lograr la terminacin del conflicto, en los mejores trminos para las
partes.

64
con derecho, cuando justicia es un valor humano que busca la
solucin de
problemas sociales para obtener un equilibrio justo.
En cambio, el derecho
no es un valor, es una ciencia que se basa en reglas abstractas que
no
siempre permiten lograr la justicia. Adems, cuando el derecho se
aplica al
juicio, se utiliza como arma para vencer al contrario. Quin dijo que
la
justicia se
accede a travs del juicio? Puede ser una va, una ms, pero sin
duda debe ser la ltima, no la primera. La primera debe ser el
arreglo, el
acuerdo civilizado, la conciliacin. E
l
pleito sin duda que no es, por lo tanto,
la mejor va para acceder a la just
icia; es en todo caso un mal necesario
algunas veces, pero slo debera ser excepcional
.
No se debe confundir el
acceso a la justicia con el acceso a los tribunales

.
Por lo tanto la audiencia preliminar prevista en la Ley Orgnica
Procesal del Trabajo, e
s la oportunidad precisa e indicada, no slo para
favorecer la presencia misma del rgano jurisdiccional que lleva la
direccin
del proceso, sino porque en esa audiencia ser posible adoptar otro
tipo de
medidas saneadoras que agilicen la prosecucin del j
uicio, sino fuese
alcanzado
,
el objetivo de pacificacin concertada.
Entonces, audiencia preliminar, mediacin y conciliacin son
actitudes
prudentes de buena orientacin hacia la resolucin prctica, rpida
y
transparente de los conflictos individuales d
el trabajo.
En la prctica, desde la entrada en vigencia de la nueva Ley
Orgnica
Procesal del Trabajo, se ha logrado un increble nmero de
conciliaciones
celebradas por ante los Tribunales de Sustanciacin, Mediacin y
Ejecucin, lo que permite suponer
el rotundo xito que los medios alternos
65
de solucin de conflictos tienen al ponerse en prctica en la
Audiencia
Preliminar.
Las ltimas estadsticas provenientes de los Tribunales del Circuito
Judicial
del
rea Metropolitana de Caracas, con relacin al n
mero de
causas laborales que pasan a juicio, as como de aquellas causas
que
finalizan a travs de una exitosa mediacin,
sealan que ms de un noventa
(90%) por ciento de las causas que ingresan semanalmente
finalizan en la
Audiencia Preliminar, por cuan
to las partes llegan a un acuerdo a travs de
la utilizacin de los medios alternos de resolucin de conflictos.
Seala
Silvia Barona (1999),
que e
l xito de la mediacin pasa
necesariamente por un intercambio de informacin, teniendo en
cuenta que
por r
egla general se inicia la negociacin desde un clima de
desconfianza
por ambos lados, que deber ir limndose poco a poco por el
mediador,
hacindose cada vez ms partcipes de la tcnica mediadora,
instndolos a
que propongan soluciones, asumiendo que la
decisin que se adopte debe
ser el resultado de una participacin de las partes que se posicionan
y
toman un acuerdo como solucin a su conflicto

.
De all
puede concluirse que
la importancia que han puesto los Jueces
de Sustanciacin. Mediacin y Ej
e
cuci
n, en prolongar la
Audiencia
Preliminar
, por cuanto es evidente que mientras las partes ms
interaccionan,
ms probabilidades hay de limar asperezas y lograr que las
mismas, vean que la solucin del conflicto est en sus propias
manos, y
acepten frmulas
de arreglo propuestas, y cedan en sus pretensiones, a los
fines de lograr el mejor acuerdo.
66
Ventajas que
reporta al sistema Judicial la M
ediacin y la
C
onciliacin
en la Audiencia Preliminar.
Desde la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgnica Proces
al del
Trabajo, la prctica ha demostrado, que para el sistema judicial ha
significado un gran avance, por cuanto la celeridad en la resolucin
de los
conflictos laborales, ha sido la base del nuevo proceso laboral,
permitiendo
que la morosidad desaparezca
en los Tribunales del Trabajo, para dar paso,
a pocos juicios, por cuanto el noventa (90%) se resuelven en la
Audiencia
P
reliminar, ante el Juez de Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin, a
travs
de los modos de autocomposicin de conflictos, en especial d
e la mediacin
y la conciliacin.
Es decir, un increble porcentaje de confli
ctos son resueltos en menos
de
cuat
ro (4) meses previstos para la A
udi
encia P
reliminar, incluso, se est
observando un cuantioso nmero de desisitimientos, lo cual nos
hace
presu
mir que, incluso antes de llegar a la
Audiencia
, las partes estn
logrando conciliar y celebrar acuerdos extrajudiciales, donde se
hacen
efectivas la pretensiones de los actores
-
trabajador
es
-
y por ello, no llegan a
la Audiencia P
reliminar.
En otras pala
bras
, se est logrando cambiar la mente adversarial de
los abogados laboralistas litigantes, quienes ante el nuevo
procedimiento,
son los primeros en recomendarle al patrono, el pago de los
conceptos
adeudados al trabajador lo ms pronto posible y as evit
ar un juicio, que
rpidamente significar mayores costos para la empresa.
En virtud de lo
antes sealado,
bien cabe concluir que
trae como
beneficio o ventaja para el sistema judicial, que las causas que
67
efectivamente lleguen a juicio, podrn ser resuelta
s en los lapsos
correspondientes y evitar caer en una morosidad que atente contra
el
acceso
a la justicia laboral, as como
la posibilidad para los Jueces de
realizar un estudio ms profundo de las causas que tengan para
decidir,
mejorando as la calidad d
e las decisiones que recaigan en los juicios
laborales.
Ventaja
s que reportan
a las partes la Mediacin y la C
onciliacin
en el nuevo procedimiento l
aboral.
En cuanto a las ventajas que las partes o
btienen con la inclusin de la
m
ediaci
n y la c
oncilia
cin en el nuevo procedimiento laboral, es de
mencionar principalmente, la justicia efectiva, es decir, por primera
vez los
justiciables estn viendo sus pretensiones satisfechas en un tiempo
prudencial, el cual les permite ejercer efectivamente su derecho
a la
defensa, y ser partcipe directamente de la conciliacin lograda para
solucionar el conflicto, la cual se realiza bajo la tutela de un Juez
competente quien velar porque el derecho de ninguna de las
partes resulte
vulnerado.
Otra de las ventajas qu
e las partes deben considerar, es el ahorro de
tiempo y dinero, por cuanto un breve juicio, donde las parte lograron
una
excelente negociacin, no generarn nunca los costos que
anteriormente
significaban para las partes sostener un juicio por un impredeci
ble nmero
de aos.
Tambin hay que sealar
, que las audiencias orales con la posibilidad
de utilizar los mecanismos de mediacin y conciliacin como
mtodos
68
alternos de resolucin de conflictos laborales, son las que permiten
realmente levantar los llama
dos velos corporativos y destacar el principio
de la supremaca de la realidad de los hechos en materia laboral,
por cuanto
el careo entre las partes, permite que las misma reconozcan ciertos
hechos
que quizs sean de dificultosa prueba en juicio, permit
iendo as a las partes
resolver las diferencias a travs de una conciliacin sin necesidad
de
esperar una decisin judicial para resolver el conflicto.
Hay que sealar la ventaja que significa para los justiciables, que los
medios alternos de solucin de
conflictos como la mediacin y la
conciliacin pueden ser utilizado en sede judicial, por cuanto antes
de la
entrada en vigencia de la nueva Ley, era slo ante la Inspectora
del Trabajo
que se lograba algn tipo de conciliacin dirigida por un funcionario
competente. Y en consecuencia, lo importante es tambin, el
carcter de
cosa juzgada que adquieren esos acuerdo
s
conciliatorios o transacciones
judiciales, segn el caso, celebradas ante el Juez de Sustanciacin
,
Mediacin y Ejecucin.
Por ltimo
, que
los represent
antes judiciales de las partes,
han
disfrutado de las ventajas de la nueva Ley Procesal, por cuanto, son
ellos
quienes da a
da, acuden a las sedes de los n
uevos Tribuna
les del Trabajo,
y observan la diferencia de ejercer el derecho dentro de
unas modernas
instalaciones que permiten la aplicacin del proceso oral previsto en
la
nueva Ley
, as como la posibilidad de poner fin a un proceso en menos de
cuatro (4) meses y as cobrar sus honorarios profesionales
en
un
lapso de
tiempo prudencial.
69
E
ntonces, son los justiciables los principales receptores de las
ventajas
que emergen de la nueva
Ley Orgnica Procesal del Trabajo
, por cuanto, la
nueva Ley busca
que las partes logren satisfacer sus pretensiones de forma
oportuna y
efectiva.
70
CONCLUSIONES
En razn de todo lo expuesto en los precedentes captulos,
consideramos que, podemos concluir lo siguiente:
1)
Los modos alternos de resolucin de conflictos ms utilizados en los
procesos modernos, son la mediacin y la conc
iliacin, a travs de estos,
las partes logran poner fin a las controversias y logra
n
un acuerdo
satisfactorio para ambas partes en conflicto.
2)
Tanto la conciliacin como la mediacin son
instrumentos
que
tienen la virtud de acabar con los conceptos gen
eradores de conflictos y
cambiarlos por otros conceptos tiles para propiciar el acuerdo y
generar la
paz.
Por ello, se
trata de
llegar a
un acuerdo adecuado a la naturaleza
jurdica de la pretensin procesal, a travs del cual, las partes
resuelven el
con
flicto de inters con la intervencin del Juez, siempre que se trate de
derecho disponible. Puede contener un desistimiento, un
allanamiento o
reconocimiento, una transaccin; puede incluso dar solucin a la
controversia garantizndose su cumplimiento a tr
avs de algn acto jurdico
adecuado al derecho de litigio.
3)
La conciliacin tiene como ventaja su duracin, ya que el
procedimiento de conciliacin es breve comparado con los
procedimientos
judiciales, es de fcil acceso, eficiente, tiene mayor flexibi
lidad, y lo ms
importante, logra la satisfaccin de a
mbas partes, resultando as, que las
71
partes en conflicto, arriben a un acuerdo que les permita poner fin a
sus
diferencias, sin la necesidad de una decisin judicial que dirima el
conflicto.
As tambi
n,
la conciliacin entre las partes en conflicto puede darse
mucho antes de que las mismas lleguen a poner en movimiento el
aparato
jurisdiccional, es decir, la conciliacin puede ser extrajudicial y que
la
transaccin extrajudicial, tambin es un medio de
autocomposicin
procesal, en el que las partes concilian, pero se hacen recprocas
concesiones
.
L
a conciliacin judicial puede resultar de un simple acuerdo al que
llegan las partes para poner fin al proceso o realizarse a t
ravs de una
transaccin que
f
irmen las partes para tambin ponerle fin a la controversia,
recordando que

siempre que se transa se concilia, pero no siempre que se

concilia se transa

.
4)
Luego tenemos a
la mediacin
, la cual
es una figura que permite la
solucin de conflictos labora
les, donde un tercero imparcial interviene en la
negociacin actuando como conductor de la sesin y somete a
consideracin de las partes frmulas especficas de arreglo, para
ayudar a
las partes a encontrar la solucin que les sea ms satisfactoria, pero
s
igue
estando en cabeza de las partes en conflicto la solucin de la
controversia,
sin estar sujeta a reglas procesales y basndose en el principio
72
controvertidos. Es decir, la solucin del conflicto a travs de la co
nciliacin y
la mediacin ser siempre a travs de un acuerdo al que lleguen las
partes,
y no por la imposicin de la solucin del conflicto a travs del
tercero
mediador o conciliador
. En ambos casos, se verifica la intervencin de un
tercero, que en el c
aso de la conciliacin busca coadyuvar en la solucin del
conflicto, mientras que en la mediacin, el tercero somete a las
partes
frmulas especficas de arreglo del conflicto. Pero en ambos casos
el
tercero no tiene potestad decisoria.
En la prctica en
general, el mediador o conciliador
(Juez de
Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin
)
,
casi siempre utiliza un modelo mixto
de intervencin donde, en momentos tendr que ser ms activo y en
otros
menos, dependiendo de las particularidades de cada caso en conc
reto.
En otras palabras
, el Juez de Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin
funge principalmente en el nuevo proceso, como mediador entre las
partes
para que estas concilien sus posiciones, resultando en algunas
ocasiones
simplemente un conciliador menos act
ivo en el proceso, todo depender de
la dificultad que haya entre las partes para negociar, lo que indicar
al Juez
que tan activo deber comportarse dentro de la Audiencia
Preliminar, a los
fines de coadyuvar a que las partes arriben a un cuerdo que ponga
fin al
conflicto.
6)
La nueva Ley Orgnica Procesal del Trabajo, prev la celebracin
de una Audiencia P
reliminar
que
es presidida personalmente por el Juez y a
ella deben comparecer las partes de manera obligatoria, bien sea
personalmente o mediante apo
derados debidamente constituidos, en el da
y la hora previamente fijada por el Tribunal, una vez notificada la
parte
73
demandada. La obligatoriedad de comparecencia a esta audiencia,
es con
el objeto de garantizar la posibilidad de que el Juez de Sustanciac
in,
Mediacin y Ejecucin estimule a las partes a resolver el conflicto
laboral
mediante la utilizacin de los medios alternos de resolucin de
conflictos, en
especial la conciliacin y el arbitraje, mediante la facultad a l
conferida de
mediar entre las
partes (mediacin).
De all que el nuevo diseo del juicio laboral, a diferencia del juicio
civil, y
analgicamente
con la jurisdiccin administrativa, precisa de un
procedimiento cuyo agotamiento sea condicin de admisibilidad o
procedibilidad del proce
so futuro;
es decir, una fase donde pueda
termina
r
el conflicto
, esta es la etapa de mediacin, la cual transcurre durante la
celebracin de la
Audiencia Preliminar
.
Por ello,
el xito del nuevo modelo procesal laboral, descansa,
mayormente, en la utiliza
cin adecuada y pertinente de los medios
alternativos de resolucin de conflictos, especialmente en la
Audiencia
Preliminar, lo cual permite poner fin a la controversia en esta
primera fase, a
travs de la autocomposicin procesal,
en otras palabras, sin l
legar al juicio,
lo cual hasta la fecha a superado las estadsticas previstas
por la Sala de
Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia
, por cuanto
,
los
proyectistas esperaban que un 75% de las causas laborales fueran
resueltas a travs de los medios
alternativos de autocomposicin, sin
embargo, a la fecha
,
las estadsticas arrojan un cifra superior al 90%.
7)
Lo antes sealado, trae como beneficio o ventaja para el sistema
judicial, que las causas que efectivamente lleguen a juicio, podrn
ser
resue
ltas en los lapsos correspondientes y evitar caer en una morosidad
74
que atente contra el acceso
a la justicia laboral, as como
la posibilidad para
los Jueces de realizar un estudio ms profundo de las causas que
tengan
para decidir, mejorando as la calida
d de las decisiones que recaigan en los
juicios laborales.
Es por ello, que
han sido capacitados y
entrenados dichos Jueces del
Trabajo, en especial los Jueces de Sustanciacin, Mediacin y
Ejecucin,
ya que en sus manos est agilizar la gestin judicial,
evitando que los
conflictos continen y concluyan con una decisin judicial
, eliminando as
definitivamente, la morosidad judicial en matera laboral, y ser a
travs de
los aportes jurisprudenciales, en donde la Sala de Casacin Social,
as
como la Sala C
onstitucional, tiendan a precisar y concretizar las normativa
referente a la Audiencia Preliminar y en especial el alcance de las
potestades y/o facultades atribuidas al Juez de Sustanciacin,
Mediacin y
Ejecucin
.
8)
De all
tambin,
la importancia que
han puesto los Jueces de
Sustanciacin
,
Mediacin y Ejecucin, en prolongar la
Audiencia Preliminar
,
por cuanto es evidente que mientras las partes ms interaccionan,
ms
probabilidades hay de limar asperezas y lograr que las mismas,
vean que la
solucin d
el conflicto est en sus propias manos, y acepten frmulas de
arreglo propuestas, y cedan en sus pretensiones, a los fines de
lograr el
mejor acuerdo.
Entonces, son los justiciables los principales receptores de las
ventajas
que emergen de la nueva
Ley O
rgnica Procesal del Trabajo
, por cuanto, la
nueva Ley busca que las partes logren satisfacer sus pretensiones
de forma
efectiva.
75
9)
Es importante resaltar que la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, ha
sido una propuesta importante para la modernizacin
del sistema judicial
venezolano, y por ello debe concedrsele el respaldo necesario
para que la
misma sea aplicada de la manera ms efectiva y de es forma
avanzar en el
establecimiento de un Estado en donde los ciudadanos tengan
plena
confianza en
el
siste
ma judicial, es decir, darle el apoyo, como se ha venido
haciendo desde su entrada en vigencia, apostando a su xito y no a
su
fracaso.
10)
Tambin debemos concluir que e
n la Audiencia Preliminar, las
partes al conciliar ante el Juez de Sustanciacin, Me
diacin y Ejecucin,
podrn llegar a un acuerdo homologado por el Juez mediante el cual
pongan fin al Juicio, y goce del carcter de cosa juzgada, tambin
se
desprende que en dicho acuerdo la parte actora puede desistir de
ciertas
pretensiones y aceptar la
propuesta de la demandada, sin que sta tenga
que ceder en su posicin, y por lo tanto no estaramos frente a la
llamada
transaccin procesal.
11)
Para finalizar, es importante sealar que
las partes o
btienen con la
inclusin de la m
ediaci
n y la c
oncili
acin en el nuevo procedimiento
labor
al, la posibilidad de una
justicia efectiva, es decir, por primera vez los
justiciables estn viendo sus pretensiones satisfechas en un tiempo
prudencial, el cual les permite ejercer efectivamente su derecho a la
defens
a, y ser partcipe directamente de la conciliacin lograda para
solucionar el conflicto, la cual se realiza bajo la tutela de un Juez
competente quien velar porque el derecho de ninguna de las
partes resulte
vulnerado.
76
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