ANALISIS DEL ACUERDO PLENARIO 3-2012

FUNCIN Y OPERATIVIDAD DE LA LIBERTAD ANTICIPADA

Juez Titular del Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria Supraprovincial

Especializado en Delito de Trata de Personas. Corte Superior de Justicia de Madre de
Dios.

La Corte Suprema ha determinado en el Acuerdo Plenario 3-2012/CJ-116 en comentario

dos cuestiones cruciales, la primera referida a la determinacin clara de si efectivamente
la Libertad Anticipada es o no una institucin nueva del ordenamiento jurdica y la otra
es respecto a la aplicacin de la conversin de penas en etapa de ejecucin

1. Libertad anticipada y Acuerdo Plenario

Resulta a este punto difcil de creer que la libertad anticipada como institucin autnoma
haya sido aplicada en la prctica procesal en nuestro pas. Sin embargo, estuvo y ello
habla muy bien de la creatividad de los operadores nacionales y muy mal de la
internalizacin que se debera tener del principio de legalidad.

En la praxis nacional y frente a las diversas resoluciones de distintas cortes del pas 1 a
favor de esta forma de interpretar el artculo 491 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, se
dictaron pocas decisiones judiciales en contra, ejemplo de ello el auto de vista de la Sala
Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ica, en el expediente 00194-
2010-74-1401-JR-PE-02 seguido en contra de C.A.M. por omisin a la asistencia familiar
y la expedida por el autor del presente trabajo en el proceso seguido ante el Segundo
Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Tambopata, expediente 00187-2011-
61-2701-JR-PE-02 contra I.H.C. tambin por la comisin del delito de omisin a la
asistencia familiar. En esta ltima se seal con claridad en los fundamentos finales
respecto a la solicitada libertad anticipada por el pago de las pensiones devengadas que
se declar improcedente lo siguiente:

En este orden de ideas, ya no cabe pronunciamiento respecto a si efectivamente los

pagos acreditados por el sentenciado cubren o no lo dispuesto en la sentencia, debiendo

1 Cfr. Gaceta Penal & Procesal Penal Nro. 45 de marzo del 2013. Pg. 262 289. Resolucin
expedida en el expediente 5039-2008-21, proceso seguido ante el Tercer Juzgado de
Investigacin Preparatoria de Trujillo.
reservar dicha informacin al momento de solicitar, de ser el caso, los beneficios de
semilibertad o liberacin condicional.

Se han desarrollado entonces las implicancias de la incorrecta aplicacin de la llamada

libertad anticipada quedando establecido que esta institucin no es otra cosa que el
gnero que subsume a los beneficios ya existentes de semi libertad y liberacin
condicional regulados por el Cdigo de Ejecucin Penal, y que en el caso de que sea
necesaria una nueva figura aplicable a situaciones como la del presente proceso, esta
debe ser establecida y regulada por el Poder Legislativo, conforme sus funciones,
formulando los presupuestos de aplicacin que los jueces debern invocar de ser el
caso conforme el principio de legalidad que sostiene el sistema penal.

Como se aprecia la lgica de la afirmacin termina siendo que la libertad anticipada es

un gnero y subsume entre otras a la semi libertad y la liberacin condicional, que
dicho sea de paso y conforme ha reiterado el Acuerdo Plenario son de competencia del
Juez del Juzgamiento como prescribe el Cdigo de Ejecucin Penal.

El Acuerdo Plenario no se ha pronunciado en estricto en ese sentido, sin embargo ha

sealado en su fundamento 15 que la mencin de la libertad anticipada en el inciso 3
del artculo 491 plantea una regla de competencia y esto es adecuado pues el texto
normativo seala que Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los
beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional y de la medida de
seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de
la Investigacin Preparatoria lo estime necesario, sern resueltos en audiencia oral,
citando a los rganos de prueba que deben informar durante el debate.

Se seal en su momento2 que la lectura de la norma antes sealada permite establecer

que existiendo una regla general de competencia de incidentes cuyo conocimiento ser
del Juez de Investigacin, a excepcin por supuesto de aquellos cuyo conocimiento est
asignado del Juez de Juzgamiento. Quedaba entonces la pregunta en el aire: Cules
son aquellos incidentes que, sin ser la semilibertad y la liberacin condicional, quedan
en mbito de competencia del Juez de Investigacin Preparatoria? La respuesta la
brinda el Acuerdo Plenario mediante un ejemplo: El caso de la retroactividad benigna de
la ley penal, reconocida en los artculos 6 ltima parte y 7 del Cdigo Penal.

2 VASQUEZ RODRIGUEZ, Miguel Angel. La imposibilidad de aplicar la libertad anticipada y la

conversin de penas a la luz del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012.
Gaceta penal & Procesal Penal Nro. 51 de setiembre del 2013. Pg. 271.
La hiptesis no es ajena, baste con pensar en los casos de los condenados en los
ltimos aos por conductas tipificadas en el derogado inciso 3 del artculo 173 del
Cdigo Penal, siempre que el hecho no se pueda reconducir al tipo base del artculo
170.

El Acuerdo Plenario no cierra la puerta, de hecho la mencin a la retroactividad benigna

es solo un ejemplo y deja entrever que en los procedimientos incidentales pueden
aparecer en el futuro ms presupuestos posibles de ser tramitados como libertades
anticipadas, de hecho sera posible ventilar en estas incidencias cuestiones como las
amnistas por ejemplo, las que son concedidas por Ley que suelen tener un texto
escueto, lo que amerita una audiencia para determinar, de ser el caso, la aplicacin al
caso concreto y la expedicin de una decisin ejecutiva de libertad anticipada.

Ntese que el principal sustento del Acuerdo Plenario para no reconocer la libertad
anticipada como institucin independiente es el principio de legalidad. El fundamento 17
es claro:

17. Es muy importante dejar sentado que el apartado 3, del artculo 491, NCPP es una
norma procesal. No modifica, crea ni incorpora al ordenamiento jurdico una institucin
de derecho penal material o de ejecucin penal material, ni a su amparo pueden
introducirse pretorianamente modalidades de modificacin, extincin o exencin de
penas privativas de libertad efectivas, no previstas por la ley penal material o de
ejecucin penal material. El principio de legalidad que informa las tres reas del Derecho
Penal material, procesal y de ejecucin no admite una actuacin judicial que vulnere
el subprincipio de reserva de ley.

Se trata de una norma procesal porque regula materias procesales: competencia del
juez y procedimiento; esto es, por su propio contenido. Su objeto es el incidente de
ejecucin, lo que afecta a los rganos jurisdiccionales, sujetos procesales, actos
procesales y regulacin del proceso en este caso, del de ejecucin. Esta norma no
incide en el contenido de la decisin, sino que establece la procedencia de la misma

Como se puede ver, el Tribunal Constitucional expresamente refiere que la libertad

anticipada no es otra cosa que una consecuencia de la aplicacin de un determinado
beneficio penitenciario, este es un primer indicador que apunta a afirmar que la
interpretacin de que se trata de una institucin nueva, autnoma y distinta a los
beneficios penitenciarios ya existentes se muestra como una conjetura poco slida, y
que al parecer carece de mayor asidero doctrinario o jurdico.
La libertad anticipada est mencionada en diversas legislaciones, pero no en todos los
casos como gnero de un grupo de especies de incidentes de ejecucin de sentencia,
si no en algunos casos como sinnimos de figuras conocidas, como la semilibertad.
Ciertamente resalta su mencin en el texto del Cdigo Procesal Penal Modelo para
Iberoamrica3 del cual se han tomado diversas instituciones de nuestro ordenamiento
procesal vigente.

En el artculo 391 del Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica se seala lo
siguiente: Los incidentes relativos a la libertad anticipada y a la rehabilitacin, y todos
aquellos en los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario, sern
resueltos en audiencia oral y pblica, citando a los testigos y peritos que deban informar
durante el debate (Subrayado agregado).

Nuestro legislador tom la expresin, pero no import la institucin, la que para el

Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica conforme su artculo 392 no es otra
cosa que un mecanismo similar a nuestra semilibertad.

Sin embargo, incluso en la hiptesis de una incorrecta importacin de norma, no exista

argumento suficiente como para poder llegar a la conclusin de que el juzgador poda
implementar presupuestos y requisitos para la aplicacin de esta figura. Es por ello que
resulta determinante en el Acuerdo Plenario la invocacin al principio de legalidad. No
corresponde a la funcin de un juez la creacin de parmetros normativos, esa es una
funcin que en exclusiva le corresponde al Poder Legislativo.

Sobre este punto tambin se han hecho reclamos, quienes defendan la libertad
anticipada como institucin autnoma acudan a dos premisas de justificacin: La
primera, la obligacin de los jueces de administrar justicia incluso ante la existencia de
vacos o lagunas normativas y el argumento de que el Juez ya no es solo boca de la
ley si no que debe adems interpretar las normas en funcin a la obligacin antes
sealada.

Al respecto, efectivamente nuestra Constitucin establece en su artculo 139 inciso 8

que El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En
tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario. Sin embargo, se olvida a veces que este principio fundamental de la

3 S VASQUEZ RODRIGUEZ, Miguel Angel. La imposibilidad de aplicar la libertad anticipada y

la conversin de penas a la luz del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012.
Gaceta penal & Procesal Penal Nro. 51 de setiembre del 2013. Pg. 273.
administracin de justicia resulta aplicable a casos de vacos o lagunas que exigen
interpretacin, no implica la creacin de reglas o presupuestos.

El problema planteado en su momento fue, en trminos simples, el siguiente: Un padre

alimentista moroso es procesado por la comisin del delito de omisin a la asistencia
familiar, acreditada su responsabilidad y condenado por ello se le impone en la
sentencia el cumplimiento de una pena privativa de libertad suspendida en su ejecucin
por cierto plazo y a cumplir determinadas reglas de conducta, entre ellas el pago de los
alimentos devengados. El referido sentenciado deja de cumplir una o ms reglas,
usualmente el pago de los devengados y alguna ms y se le revoca la suspensin
disponiendo su internamiento en el centro penitenciario para el cumplimiento del ntegro
de la pena privativa de libertad efectiva. Producido su internamiento los familiares hacen
un esfuerzo y juntan el importe de lo adeudado en su integridad y lo pagan por medio
de un depsito en el Banco de la Nacin a la orden del Juzgado. La cuestin era: Este
sentenciado debe continuar cumpliendo condena de privacin de libertad efectiva pese
a haber pagado el ntegro de los alimentos devengados?

Frente a este problema el Juzgador se vio obligado a tomar una decisin, las
posibilidades en retrospectiva eran bsicamente dos, as:

1. Que el alimentista sentenciado cumpla el tiempo mnimo de condena que exige

el Cdigo de Ejecucin Penal a fin de solicitar los beneficios penitenciarios que
pudieran corresponderle.

2. Buscar algn mecanismo procesal que permitiera su excarcelacin al haberse

verificado el pago de los devengados.

En favor de la segunda posibilidad se argumentaron, entre otros, los siguientes puntos:

1. El inters superior del nio y el adolescente, es decir se deba favorecer la

libertad del sentenciado a fin de que pueda cumplir con las pensiones derivadas
del proceso de alimentos originario.

2. La desproporcin entre la sancin de pena privativa de libertad y el delito

cometido, cuyo tipo penal establece una sancin menor.

3. El cumplimiento de la finalidad de la pena, pues se haba logrado en buena

cuenta la finalidad, es decir el pago de los devengados y la reparacin civil, por
tanto ya no ameritaba el internamiento en el penal del sentenciado.

Estas afirmaciones, que son en todo caso producto de un esfuerzo de sntesis y

resumen de las que se ha podido tomar conocimiento, tienen evidentes problemas de
consistencia lgica. Analicemos: Respecto al inters del nio y el adolescente, en este
punto existe una clara contradiccin. Recordemos que en materia de privacin de
libertad por medio de sentencia condenatoria, nuestra Constitucin ha establecido que
no existe la prisin por deudas. Es decir, el incumplimiento de una obligacin patrimonial
pura no puede de ninguna manera generar privacin de la libertad de los ciudadanos.
Sin embargo la propia Constitucin seala a punto seguido en el apartado c del inciso
24 del artculo 2, que dicho principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de
deberes alimentarios. Dicho de otra manera, la Constitucin autoriza la imposicin de
una pena efectiva de privacin de la libertad cuando el incumplimiento est referido a
pensiones alimenticias. Esto tiene su explicacin y justificacin en el hecho de que la
obligacin de acudir con alimentos no es una obligacin patrimonial pura y se diferencia
bsicamente en la finalidad de cumplimiento. En la obligacin patrimonial pura, el
acreedor puede usar discrecionalmente el importe pagado, invertirlo, guardarlo o si lo
desea donarlo, tanto as que tambin puede condonar, novar, conciliar y realizar
transacciones respecto al importe adeudado e incluso renunciar a l. En el caso de los
alimentos la obligacin generada garantiza la alimentacin, educacin, vivienda, salud
y recreacin de una persona, usualmente un menor de edad. Resulta claro que el inters
en juego en el proceso donde se ventila la conducta de omisin a la asistencia familiar
no es solo la determinacin fra de un importe pecuniario adeudado, si no que tiene una
trascendencia mayor: Asegurar la supervivencia y mnima calidad de vida del
dependiente de dicha obligacin.

Siendo as, no se podra invocar el inters superior del nio y el adolescente, para
premiar la conducta reiterativamente esquiva de quien precisamente est obligado a
respetar dicho superior inters y procurar el bienestar de quienes de l dependen.

En cuanto a la proporcionalidad, el argumento tampoco resulta ser consistente, el

legislador ha establecido dos posibilidades para imposicin de pena para el tipo de
omisin a la asistencia familiar, la privacin de la libertad y las jornadas de servicio
comunitario. Concordando el artculo 149 del Cdigo Penal con el resto del
ordenamiento en la materia, al momento de dictar sentencia el Juez tomar cualquiera
de las siguientes decisiones:

1. Reserva del fallo condenatorio con un perodo de prueba y reglas de conducta.

2. Multa (va conversin de penas)

3. Cumplimiento de jornadas se servicio comunitario.

 4. Pena efectiva con suspensin en su ejecucin por un perodo de prueba y reglas
de conducta.

5. Pena efectiva.

En todos los casos sin perjuicio de cumplir con el pago de los devengados. Como se
puede ver, ante esta lista de alternativas el Juez determina cual es la que aplica al caso
concreto y establece su quantum. Dictada la sentencia se aplican sin restricciones y
ante el eventual incumplimiento reiterado los mecanismos de ejecucin
correspondientes, ya sea convirtiendo la pena impuesta de multa o jornadas en efectiva
o revocando la suspensin de la ejecucin. En cualquiera de los casos lo que el
legislador ha previsto es que finalmente la pena por el delito de omisin a la asistencia
familiar puede ser una pena de privacin de la libertad efectiva; siendo as no se puede
aludir falta de proporcionalidad, puesto que la pena as diseada est legalmente
establecida.

Respecto al tercer punto, la finalidad de la pena, se confunde seriamente la finalidad

con lo accesorio. El pago de los devengados es una consecuencia accesoria de la pena,
que bien podra materializarse en el proceso penal o en el propio proceso civil de origen.
La pena no se impone por la simple omisin, no se debe olvidar que se trata de un delito
doloso, es decir debe existir la intencin de omitir el pago. Se trata entonces de analizar
el momento de la consumacin del delito. Algunos autores sealan que el delito se
consuma con el simple incumplimiento de la resolucin que ordena el pago siempre que
medie cabal conocimiento del obligado, conforme seala el doctor Salinas Siccha; otros
autores con un criterio ms elstico sealan que el delito se consuma ante el ltimo
requerimiento con apercibimiento que hace el Juez del proceso de alimentos del pago
de la liquidacin aprobada y notificada4..[4] Incluso en la interpretacin ms elstica:
Desaparece el ilcito con el pago posterior? Usando otro ejemplo, desaparece el delito
de estafa cuando el estafador devuelve lo aprovechado? O si se quiere Desaparece el
delito de peculado cuando el funcionario devuelve los caudales apropiados?, En ninguno
de los casos desaparece la responsabilidad penal y lo mismo sucede en el caso de
alimentos, luego el pago posterior a la consumacin por parte del investigado podr
servir para la aplicacin de un principio de oportunidad o la imposicin de una pena
menos severa, pero de ninguna manera exime de responsabilidad penal. Se tiene
entonces que la finalidad de la pena en el proceso por omisin a la asistencia familiar
no es y nunca fue el pago de lo adeudado, si no la sancin por el incumplimiento de la

4 SALINAS SICHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Vol. I. Editorial Grijley. Pg. 436
orden judicial que le ordena el pago de la pensin, en otras palabras, la indiferencia o
reticencia ante el mandato del Juez.

Resulta entonces que los motivos esbozados para la aplicacin de algn mecanismo
para facilitar la excarcelacin del alimentista finalmente internado en el centro
penitenciario no tienen respaldo alguno en el ordenamiento jurdico. El Acuerdo Plenario
ha ratificado este punto de vista en su fundamento 21 apartado 1: La revocatoria es
una sancin []. A eso se puede agregar que con la misma lgica de quien pretende
excarcelar al sentenciado cuya suspensin de pena se revoca, se podra pretender que
la misma figura se podra aplicar al sentenciado de manera directa a pena efectiva en
audiencia de juicio oral, es decir que inmediatamente condenado, frente al pago de los
devengados y reparacin civil, pudiera ser liberado.

El argumento de los alimentistas frente a los otros procesados

Otro argumento o presupuesto que se us en su momento fue que la libertad anticipada

solo proceder en casos se omisin a la asistencia familiar y en casos laborales.

Se seal que el elemento diferenciador sera en el caso de los alimentos el inters de

los menores dependientes, pues el cumplimiento de una sentencia intramuros
perjudicara la necesidad de estos dependientes de ser atendidos. Este razonamiento
pierde sustento si se analiza que la gran mayora de sentenciados en el territorio
nacional que vienen sufriendo carcelera tambin tienen carga familiar, bajo este
sustento todos aquellos que han sido internados por otros delitos podran solicitar su
excarcelacin bajo los mismos argumentos. Lo mismo podra decirse sobre la invocada
poca lesividad de los delitos en materia laboral.

Es importante precisar una vez ms, que cuando se dispone la revocatoria de la

suspensin de la pena, lo que se produce es la articulacin de una serie de normas de
naturaleza procesal que prevn las consecuencias de una conducta reticente el
sentenciado y que evidencia su menosprecio por las decisiones del aparato judicial. No
se trata de la imposicin de una nueva pena, se trata de la verificacin de la defraudacin
a la confianza que el juez del juzgamiento deposit en el sentenciado y la consecuencia
es la aplicacin de la pena que ya se le haba impuesto y que, con la esperanza de su
rehabilitacin, qued en suspenso siempre que cumpliera las reglas impuestas.

Mucho ms reprochable el caso cuando se trata de sentencias de conformidad ya sea

de terminacin anticipada o de conclusin anticipada, pues en ese escenario el
sentenciado negoci con el agraviado y el fiscal un acuerdo de reparacin y
cumplimiento de pena, es decir las posibilidades de cumplir el acuerdo fueron
eventualmente propuestas por el propio procesado y finalmente aceptadas por l.

En el caso de los procesos laborales se seal que la razn era por su poca lesividad,
Sobre este punto en funcin a las mismas razones antes sealadas, no se podra
distinguir, en va de ejecucin, donde la norma no hace distincin alguna, es decir
aplicacin nuevamente del principio de legalidad.

La conversin de penas a la luz del Acuerdo Plenario

En sus fundamentos 18 y 19 el Acuerdo Plenario ha sido particularmente duro con el

Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de los Jueces Superiores de la Repblica celebrado
en noviembre del dos mil doce en Arequipa.

Seala en su fundamento 19 que las interpretaciones y conclusiones arribadas rebasan

el mbito propiamente procesal de la norma en cuestin e ingresan indebidamente al
Derecho Penal material. Cuestin que adems ya fue advertida con anterioridad al
verificarse el radical cambio de interpretacin respecto al pronunciamiento
(debidamente fundamentado) por parte del Pleno Jurisdiccional Penal Nacional del ao
1997, celebrado tambin en Arequipa y que seal que no es posible la conversin de
penas efectivas en otras distintas en etapa de ejecucin, en vista de que dicha
interpretacin vulnera el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada.

Nuestros cuestionamientos planteados en su momento5 estuvieron siempre referidos a

la falta de justificacin de esta tan radical variacin y a la naturaleza de la cosa juzgada
penal, sin embargo, en esas circunstancias y ante la ausencia todava del Acuerdo
Plenario de la Corte Suprema expresamos que era un mal menor la conversin antes
que la aplicacin de la libertad anticipada como institucin autnoma.

El Acuerdo Plenario ha ratificado lo expresado en el del Pleno Jurisdiccional Penal

Nacional del ao 1997, ms an ha establecido algunas precisiones adicionales, por
ejemplo, en el apartado 1 del fundamento 21 seala: Luego de la revocatoria del
rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena, el cumplimiento efectivo y continuo
de la pena privativa de libertad no tiene ninguna posibilidad normativa de ser modificado
o reducido (artculos 59, apartado 3, y 60 del CP).

5
VASQUEZ RODRIGUEZ, Miguel Angel. La imposibilidad de aplicar la libertad anticipada y la
conversin de penas a la luz del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012. Gaceta penal
& Procesal Penal Nro. 51 de setiembre del 2013. Pg. 283.
Ms adelante precisa que la conversin de penas tiene como funcin evitar el ingreso
del procesado en el centro penitenciario, ello atendiendo a los fines de resocializacin y
en la medida que el Juez advierta que sea probable (pronstico positivo) que el
sentenciado con esta medida reconduzca su conducta o no vuelva a delinquir.

Una consecuencia no jurdica pero importante del Acuerdo Plenario 3-2012/CJ-116 es

que los acuerdos distritales, regionales y nacionales han quedado profundamente
deslegitimados. Se suma a ello el hecho de que la mayora de acuerdos distritales,
regionales y naciones se hacen sin el rigor acadmico con el que se hacen los Acuerdos
Plenarios de la Corte Suprema. Es cierto que los acuerdos no son norma y que deben
ser utilizados tan solo como criterios de interpretacin incluidos los Acuerdos Plenarios
de la Corte Suprema , pero es cierto tambin que han sido durante mucho tiempo
herramientas para la expedicin de resoluciones judiciales. Si resulta que nuestros
Jueces Superiores de la Repblica se equivocan de manera tan ostensible y la
correccin se hace de modo tan visible, cmo seguir usando estas herramientas al
momento de resolver? Esta reflexin nos lleva de nuevo al punto de partida de este
trabajo: La observancia estricta del principio de legalidad.