INFORMA AL CONGRESO SOBRE PROYECTO DE LEY DE TRANSPARENCIA

DE LA FUNCIN PBLICA Y DE ACCESO A LA INFORMACIN DE LA

ADMINISTRACIN DEL ESTADO.

N 35.397 Fecha: 6-VIII-2007

Por el presente informe, la Contralora General de la Repblica cumple con emitir su parecer acerca
del Proyecto de Ley de Transparencia de la Funcin Pblica y de Acceso a la Informacin de la
Administracin del Estado, que est siendo analizado actualmente por esa Honorable Comisin
Mixta. Este documento se orienta principalmente a comentar las disposiciones de ese proyecto que
inciden en la posicin constitucional de rgano autnomo que inviste este rgano Contralor y ataen
a la funcin de control jurdico de la Administracin del Estado que la Carta Poltica le reconoce.

Es preciso enfatizar, desde luego, la singular importancia que la Contralora General asigna a los
valores y principios concernientes a la transparencia y publicidad de las funciones pblicas y al
acceso de las personas a la informacin de los rganos estatales. Entiende este rgano de Control
que ellos son factores orientados significativamente al perfeccionamiento de nuestra repblica
democrtica, que cooperan, en el mbito sujeto a su fiscalizacin, a la consolidacin de una
Administracin contenida, limitada por el derecho, y abierta a la posibilidad de escrutinio externo,
institucional y social, para beneficio del bien comn y sin perjuicio de los derechos de las personas.

Atendido lo anterior, este rgano Contralor no puede sino manifestar, en trminos generales, su
acuerdo con una iniciativa que tiene por objeto reinsistir en la incorporacin en el ordenamiento de
una serie de principios y de exigencias orientadas a incrementar adicionalmente la visibilidad de los
rganos estatales y fortalecer el derecho de las personas a acceder a la informacin de la
Administracin Pblica.

Debe, con todo, hacer diversos comentarios acerca de su contenido, los cuales se formulan desde el
punto de vista de la funcin fiscalizadora que corresponde realizar a la Contralora General en lo que
hace al cumplimiento del deber de transparencia en su sentido ms amplio, como tambin en su
condicin de rgano autnomo constitucional y como rgano fiscalizador del servicio pblico que
propone crear este proyecto de ley, llamado Consejo de la Transparencia.

I. LAS FUNCIONES DE LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA

1. La funcin jurdica

La Contralora General de la Repblica es un rgano constitucionalmente autnomo que desempea

diversas funciones que el Ordenamiento Jurdico le ha encargado para el fortalecimiento del Estado
de Derecho y que estn destinadas a hacer respetar el principio de juridicidad, resguardar el
patrimonio pblico, velar por el cumplimiento del principio de probidad administrativa y asegurar la
transparencia de la informacin que generan los rganos pblicos.

Pues bien, la funcin principal y por excelencia de la Contralora General de la Repblica, consiste
en ejercer el control de juridicidad de los actos de la Administracin.

Esta funcin se cumple de dos formas: mediante la emisin de pronunciamientos jurdicos

obligatorios para la Administracin del Estado -dictmenes y oficios que conforman la llamada
Jurisprudencia Administrativa-, y a travs del control de las rdenes formales emanadas de la
Administracin activa, control que puede ser preventivo, simultneo o a posteriori. En particular, el
control preventivo de juridicidad se lleva a cabo mediante el trmite constitucional de la Toma de
Razn.

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Es necesario tener en cuenta que todas las funciones de la Contralora General de la Repblica en
ltimo trmino son funciones jurdicas, pues todas ellas estn destinadas a cautelar el principio de
legalidad, esto es, a verificar que los rganos de la Administracin del Estado acten dentro del
mbito de sus atribuciones y con sujecin a los procedimientos que la ley contempla.

a. La funcin de dictaminar

En este contexto, una de las funciones trascendentales que el Estado de Derecho le reconoce a la
Contralora General lo constituye la facultad de interpretar las normas jurdicas que inciden en el
mbito administrativo, labor que se materializa en la emisin de informes jurdicos que son
obligatorios para los servicios sometidos a su fiscalizacin.

Esta potestad, que importa una valiosa creacin intelectual de nuestra Contralora, permite
la elaboracin de una doctrina administrativa conformada por un sistema de precedentes obligatorios
y favorece la unidad del sistema normativo mediante su interpretacin uniforme y consistente, donde
cada decisin contribuye a orientar otras mltiples decisiones posibles, haciendo que la regulacin
aplicable a los entes pblicos sea ms coherente, ntegra y estable.

Para que opere el Estado de Derecho no basta con la existencia de un texto constitucional y de leyes
formalmente establecidas. Es indispensable la existencia de mecanismos y procedimientos
especializados y expeditos de solucin de conflictos, que colaboren con la Administracin del
Estado, que fijen el sentido y alcance de las normas jurdicas y que, de ser necesario, sean capaces
de actuar para impugnar los actos que sobrepasen al Derecho.

De este modo, con la labor interpretativa de la Contralora General se facilita que las declaraciones
generales y abstractas de la normativa legal relacionada con la tica pblica se transformen, a travs
de su aplicacin concreta, uniforme y reiterada, en normas especficas de conducta, con lo que el
Estado de Derecho gana en eficacia, atribuyndole a la Constitucin y las normas dictadas conforme
a ella, un sentido y alcance concretos que van ms all del tenor explcito del propio texto. De esta
manera, la labor interpretativa que realiza la Contralora complementa la labor normativa que, en el
mbito de sus potestades, llevan a cabo el Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica.

Asimismo, el sistema jurdico basado en el precedente administrativo -esto es, la interpretacin

uniforme de una misma regla jurdica- permite que la actuacin administrativa gane en previsibilidad,
esto es, afirma la legtima expectativa que tienen los ciudadanos de que la Administracin tome
decisiones que sean armnicas con los criterios manifestados con anterioridad en situaciones
equivalentes.

De este modo, la funcin que la Constitucin ha encargado a la Contralora General de la Repblica

de interpretar con fuerza obligatoria las leyes y actos administrativos, y el uso que de esta facultad a
hecho esta Institucin, permiten dar cumplimiento al principio de la igualdad ante la ley reconocido
por la Carta Fundamental y a los principios de buena fe y de confianza legtima y a la teora de la
induccin al error.

b. La funcin de toma de razn

La toma de razn es el procedimiento de control preventivo a travs del cual esta Contralora
General verifica la constitucionalidad y legalidad de los decretos y resoluciones que, de conformidad
a la legislacin, deben tramitarse ante ella, y de los decretos con fuerza de ley que dicta el
Presidente de la Repblica. De este modo, la toma de razn constituye un control de juridicidad de
los instrumentos que se examinan, sin que con ocasin del mismo la Contralora General pueda

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pronunciarse o calificar los aspectos de mrito o de conveniencia de las decisiones polticas o
administrativas.

Cabe precisar que los actos administrativos sobre personal que se encuentren exentos de toma de
razn, deben, en todo caso, remitirse a esta Entidad de Control para su registro y control posterior,
en tanto que los actos administrativos sobre obras que se encuentren exentos del control preventivo,
deben enviarse para toma de conocimiento.

2. La funcin fiscalizadora de la Contralora General en lo que atae a la transparencia.

La muy positiva valoracin que hace la Contralora General de los principios y deberes concernientes
a la transparencia se advierte particularmente en la abundante jurisprudencia administrativa que ha
emitido a partir de la entrada en vigor de las modificaciones que la Ley N 19.653 introdujo el ao
1999 a la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, las
cuales quedaron concretadas en los artculos 3, 13 y 14 de dicho texto. Aunque ya con anterioridad
a la entrada en vigor del mismo y no obstante la imperfeccin de la incipiente preceptiva entonces
vigente, este Organismo Contralor explicit en forma reiterada, en ejercicio de su funcin
dictaminadora, el deber de la Administracin de dar transparencia a su actividad por medio de la
publicidad. As, a partir por lo menos del ao 1974 -dictamen N 76.184- se advierten ejemplos de
cmo la jurisprudencia contralora hace presente el deber que pesa sobre los rganos administrativos
de entregar a quienes lo soliciten copia de sus actos administrativos -decretos y resoluciones-, salvo
que revistan carcter reservado.

Pero luego de la Ley N 19.653 -la llamada Ley de Probidad- el ritmo dictaminador se intensific
notablemente, vindose adicionalmente incentivado por las dudas que se suscitaron en torno a la
aplicacin de otros textos legales dictados para realzar la transparencia, entre los cuales cabe
mencionar particularmente a la Ley N 19.880, de bases de los procedimientos administrativos.
Como respuesta a las reclamaciones que las personas interponen en contra de la Administracin, de
las consultas que los organismos de sta formulan a la Contralora General, y tambin de las
cuestiones que le plantean los rganos del Congreso Nacional, se han multiplicado los
pronunciamientos del rgano de Control sobre la materia, que han llegado a conformar un
importantsimo cuerpo jurisprudencial de rico contenido. Tal como se expuso, el conjunto de esos
pronunciamientos -de obligatorio cumplimiento por los rganos administrativos- constituye sin duda
un valioso complemento de los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios vigentes sobre
la materia, y resulta indispensable para la efectiva aplicacin del correspondiente ordenamiento
normativo.

As, la Contralora General ha ido precisando y explicando el sentido de las normas en aspectos tan
cruciales como los relacionados con la especificacin de las obligaciones concretas que supone el
deber de transparencia, con la relacin que ste tiene con el deber de probidad, con su mbito de
aplicacin -dictaminando a propsito que los preceptos de los artculos 13 y 14 de la Ley N 18.575
son aplicables a todos los organismos de la Administracin pblica, incluyendo a las municipalidades
y a las empresas estatales-, con el significado exacto de las excepciones a la norma de publicidad,
con la importancia de la transparencia en los procedimientos, en los concursos o licitaciones y en los
contratos administrativos y con la exigente medida en que los imperativos de la transparencia pesan
sobre el propio Organismo Contralor, entre muchos otros aspectos.

Persistiendo en esta labor -que se ha traducido en ms de un centenar de dictmenes- el contenido

de la ley, precisado en la labor dictaminante, ha ido penetrando general y obligatoriamente en la
Administracin, tendiendo a transformarse en conciencia, en prctica y en cultura administrativa.

Pero, adems, los dictmenes de la Contralora General han contribuido a poner de manifiesto las

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imperfecciones del marco legal y reglamentario, sobre todo en cuanto autorizaba a los jefes
superiores de los servicios pblicos para declarar materias afectas a secreto o reserva. Desde este
punto vista, no es posible dejar de comentar los informes del Organismo Contralor -dictmenes Ns.
49.883, de 2004, y 29.239, de 2005, emitido este ltimo a peticin de la Cmara de Diputados- en los
cuales examin un nmero importante de dichas resoluciones -exentas entonces del trmite de
control preventivo de legalidad- y lleg a la conclusin de que muchas de ellas ciertamente
distorsionaban el autntico sentido de las normas pertinentes, volviendo en la prctica la regla
general de la publicidad en una excepcin.

El rgano de Control hizo presente en dicha oportunidad la necesidad de que tales organismos
reexaminaran a la brevedad las mencionadas resoluciones con el objeto de ajustarlas a los rigurosos
criterios exigidos por el legislador y declar afectas a toma de razn las que en el futuro se dictaran
sobre el particular. En esta nueva fase, la Contralora General, en ejercicio del control previo de
legalidad, represent diversos actos administrativos que limitaban el acceso a la informacin
administrativa en trminos inconciliables con el ordenamiento jurdico, as, por ejemplo, los
expedidos por el Servicio Mdico Legal -dictmenes Ns. 18.169 y 43.809, de 2005-, la Direccin
General de Carabineros de Chile -dictamen N 33.502, de 2005-, el Servicio de Impuestos Internos -
dictamen N 33.771, de 2005- y de la Comisin Nacional del Medio Ambiente -dictamen N 34.118,
de 2005.

De tal manera, la Contralora General puso de manifiesto las fallas evidentes del marco normativo y
seal, de alguna manera, a los rganos colegisladores, en armona con la doctrina de los
publicistas, la direccin de los cambios necesarios para hacerlo ms eficaz. La inquietud suscitada
culmin, con motivo de la reforma constitucional aprobada por la Ley N 20.050, en la incorporacin
en la Constitucin de un nuevo artculo 8, el cual, junto con declarar que son "pblicos los actos y
resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que
utilicen", exige la intervencin de una ley de qurum calificado para establecer, por los solos motivos
que especfica el propio texto constitucional, el secreto o reserva de ella.

Otra esfera cercana a la transparencia y al acceso a la informacin en que tambin le corresponde

intervenir a la Contralora General por mandato de la Ley N 18.918, Ley Orgnica Constitucional del
Congreso Nacional, es ciertamente conocido por los honorables seores diputados y senadores,
pues se refiere al deber que, conforme al artculo 9 de dicho cuerpo legal, tienen los organismos de
la Administracin estatal en orden a proporcionar a las Cmaras o a sus organismos internos
autorizados la informacin o los antecedentes especficos que stos les requieran. El artculo 10 de
la ley consulta, como es sabido, la intervencin de la Contralora General para los efectos de aplicar
una medida disciplinaria de multa al jefe de servicio que se niegue a remitir al Congreso la
documentacin solicitada. Conocida es la eficacia de su intervencin, pues con motivo del
apercibimiento que, previamente a la aplicacin de la medida, hace el Organismo Contralor a los
infractores, estos se allanan generalmente de inmediato a hacer llegar al respectivo rgano del
Congreso la informacin solicitada, logrndose as el fin de la ley con economa y prontitud.

Hechas las precisiones que anteceden, la Contralora General tiene el deber de hacer presente a los
honorables seores senadores y diputados el riesgo enorme que importara desconocer, con motivo
de la formulacin definitiva de esta iniciativa legal, el poderoso testimonio de la accin que ha
realizado, materializada preferentemente en el importante acervo jurisprudencia acumulado como
consecuencia de la experiencia fiscalizadora que le corresponde como rgano autnomo al que le
compete, conforme al mandato explcito del artculo 98 de la Constitucin Poltica, el control jurdico
de la actividad administrativa en las materias a que este proyecto de ley se refiere. Insta en tal
sentido a los honorables seores parlamentarios a realizar los ajustes normativos necesarios para
evitar que los preceptos, los procedimientos y la institucionalidad que concibe esta iniciativa legal, no
signifiquen una duplicacin, una interferencia o un entorpecimiento de la misma, que pueda

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repercutir negativamente en la labor fiscalizadora que el Organismo realiza para fomentar la
transparencia en los espacios reservados a su accin.

A propsito de la preocupacin que expresa esta iniciativa por poner a disposicin de las personas
instrumentos e instancias de reclamo por las acciones u omisiones administrativas contrarias a la
transparencia o por las negativas injustificadas de entrega de informacin, debe cuidarse en
particular, a juicio de la Contralora General, de no repetir experiencias pasadas, con motivo de las
cuales la creacin de mecanismos e instituciones especiales, cercenatorias de la competencia del
rgano de Control, no ha redundado precisamente en un mejoramiento de las legtimas expectativas
de las personas sino ms bien en un deterioro de las posibilidades reales que tenan cuando
recurran a la Contralora para hacer sus planteamientos.

Insiste, pues, este rgano de Control, en el deber de expresar su profunda preocupacin acerca de
los efectos perjudiciales que pudiera tener como incentivo de la transparencia administrativa, la
configuracin de un sistema normativo e institucional elaborado sin considerar las garantas
necesarias para evitar que la funcin fiscalizadora de la Contralora se vea en el futuro limitada o que
se prescindiera de considerar su autonoma constitucional, su profesionalismo, su objetividad y su
experiencia, como elementos indispensables para avanzar de verdad en materias tan relevantes.

Desde dicho punto de vista, este rgano de Control cumple con dirigir especialmente la atencin de
los honorables seores senadores y diputados, a las prescripciones contenidas en el artculo 32 -
porque otorga al Consejo de la Transparencia atribuciones fiscalizadoras sobre la Administracin
estatal, que competen por imperativo constitucional a la Contralora General- y a los artculos 24, 25,
26, 27 y 28, 30 y 33, letras a, b y d - porque inciden en las atribuciones que tiene el Organismo
Contralor en materia de emisin de dictmenes e instrucciones jurdicas.

Llama asimismo la atencin sobre el Ttulo VI -artculos 45 a 49-, porque otorga al Consejo de la
Transparencia competencia en materia de responsabilidad administrativa y aplicacin de sanciones
en la esfera orgnica de competencia de la Contralora General. Y tambin sobre el artculo 9 del
proyecto de ley, porque silencia la imprescindible y prioritaria labor de este organismo en lo que
concierne a la obligacin de velar por el cumplimiento de todos los preceptos sobre transparencia,
publicidad y acceso a la informacin que consagra el ordenamiento en el mbito administrativo.

II. LA CONDICIN DE RGANO CONSTITUCIONALMENTE AUTNOMO DE LA CONTRALORA

GENERAL DE LA REPBLICA

La Contralora debe advertir, enseguida, a las disposiciones del proyecto de ley que son
inconciliables con su condicin de rgano autnomo constitucional encargado del control de
juridicidad de los servicios pblicos.

En tal caso se encontraran ciertamente las que otorgaran competencia al Consejo de la

Transparencia, corporacin de derecho pblico sujeta a la fiscalizacin de la Contralora General,
para conocer de reclamaciones en contra de las decisiones del Contralor General en materia de
transparencia y acceso a la informacin o emitir pronunciamientos o instrucciones vinculantes para
este Organismo, como tambin las que pretendieran reconocer competencia al Consejo para
supervigilar la actividad de la Contralora General, instruir a su respecto procedimientos
sancionatorios o aplicar sanciones al Contralor General o los funcionarios que de l dependen.

Para evitarlo, la Contralora General sugiere eliminar la mencin que el artculo 2 del proyecto hace
a este organismo y elaborar un artculo especial relacionado con la medida en que sus disposiciones
le seran aplicables, de alguna manera anlogo al que el proyecto aprobado por la Cmara de
Diputados contempla como artculo 2, para regular la situacin del Banco Central.

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II. LA CONDICIN DE ENTIDAD FISCALIZADORA DEL CONSEJO DE LA TRANSPARENCIA

Por ltimo, este Organismo Contralor General estima necesario hacer un comentario acerca del
rgimen de control externo a que el Consejo de la Transparencia estara sujeto de acuerdo con el
artculo 43, inciso sexto, del proyecto de ley que se comenta. Dicha disposicin somete al Consejo a
la "fiscalizacin de la Contralora General de la Repblica" slo "en lo que concierne al examen y
juzgamiento de sus cuentas de entrada y gastos".

Se trata, como puede advertirse, de un rgimen de fiscalizacin extremadamente restringido, que

dejar, por ejemplo, a las resoluciones de ese servicio en materias importantes -aplicacin de
medidas disciplinarias, compromisos financieros, licitaciones y contratos- al margen del control
preventivo de la Contralora General, a sus funcionarios al margen del registro de personal, y a la
forma y fondo de su actividad al margen de la potestad dictaminadora de este Organismo Contralor.
Esa significativa limitacin de las posibilidades de control externo no parece ciertamente conciliable,
en lo que a transparencia se refiere, con el valor cuya promocin le correspondera, que le exige ser
un modelo de apertura al control.

Como anexo a lo expresado en este informe, se acompaa una resea de los principales dictmenes
emitidos por la Contralora General en materia de transparencia y de publicidad de los actos y los
procedimientos administrativos, inclusivo de un resumen de cada uno de ellos.