You are on page 1of 23

HERMENUTICA JURDICA

Unidade 3: Hermenutica Jurdica Clssica

SUMRIO: EXPOSIO SINTTICA DA UNIDADE (67) TEMA: HERMENUTICA JURDICA CLSSICA (67) 1. CONCEITO DE HERMENUTICA JURDICA (67) 2. OBJETOS DA
HERMENUTICA E DA INTERPRETAO JURDICAS (69) 3. FUNDAMENTOS DA INTERPRETAO (73) 4. ESPCIES DE INTERPRETAO E SISTEMAS INTERPRETATIVOS (74) 5.
APLICAO E INTEGRAO DO DIREITO (79) 6. APLICAO DA HERMENUTICA NA TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO (82) 6.1. O PROBLEMA DA UNIDADE (83) 6.2.
O PROBLEMA DA ANTINOMIAS (84) 6.3. O PROBLEMA DA COMPLETUDE (85) 6.4. O PROBLEMA DA RELAO COM OUTROS (87) REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS (88)

Exposio Sinttica da Unidade


A

O
Ol! Comearemos agora a nossa terceira unidade da disciplina de Hermenutica
Jurdica. Nesta unidade, abordaremos o conceito de hermenutica jurdica, bem
como o seu objeto e o objeto da interpretao jurdica, distinguindo as concepes
normativista e egolgica, subjetivista e objetivista.

Em seguida, trataremos dos fundamentos da interpretao, abordando os seus aspectos


ontolgico, axiolgico, gnosiolgico e lgico. Depois passaremos ao estudo da classificao das
espcies de interpretao e os sistemas interpretativos, considerando as suas fontes (autntica e
doutrinria), os recursos utilizados (gramatical, histrica, lgica e sistemtica) e ainda quanto aos
seus efeitos (declarativa, restritiva e extensiva).
Por fim, trataremos da aplicao e integrao do Direito atravs da atividade interpretativa,
destacando as correntes tradicionalistas, baseadas no normativismo, em confronto com as correntes
contemporneas, inspiradas no sociologismo. A principal funo da interpretao jurdica a de
fazer a integrao entre as diversas normas, realizando a chamada interpretao integradora, que a
garantia da plenitude do ordenamento jurdico.
Desse modo, para que voc compreenda melhor como ocorrer o nosso estudo, faz-se
importante conhecer o objetivo desta unidade. Acompanhe:

Objetivo

Definir a Hermenutica Jurdica como mtodo cientfico, identificando suas


tcnicas e procedimentos.

TEMA: HERMENUTICA JURDICA CLSSICA


1 Conceito de Hermenutica Jurdica
Em uma expresso abreviada, a hermenutica a teoria da interpretao. No caso do Direito,
a hermenutica jurdica a teoria da interpretao das normas, condutas e prticas jurdicas.
Todos os objetos que compem a cincia do Direito devem, necessariamente, ser interpretados, da

67
Hermenutica Jurdica

mesma forma que as normas e os contedos jurdicos no tm sentido e no alcanam seu objetivo se
permanecerem apenas como documentos escritos, pois o essencial do Direito a aplicao prtica. Toda
aplicao prtica de uma norma jurdica implica, obrigatoriamente em uma interpretao, pois o Direito
existe para ser interpretado e impossvel por em prtica um comando jurdico sem sua interpretao.

Dada essa inevitabilidade da interpretao, enquanto componente essencial da prtica jurdica, a atividade
interpretativa precisa ser regrada, organizada, estabelecida em certos limites, planejada, articulada, discutida,
coordenada, avaliada, referenciada, e essa a tarefa da hermenutica jurdica. Ao longo da histria, diversas foram
as expresses tericas da hermenutica, evoluindo conforme a compreenso do prprio conceito de cincia e das
suas diversas metodologias. Em parte, essa evoluo foi apresentada na unidade anterior, a respeito da hermenutica
antiga. E a evoluo das teorias contemporneas da hermenutica ser estudada na prxima unidade. Isso vem
demonstrar que no existe um conceito de hermenutica jurdica predeterminado e permanente.

Em cada poca, de acordo com as variadas concepes cientficas e metodolgicas, vo se


construindo tambm novos conceitos da hermenutica, sendo este, portanto, um conceito
dinmico e evolutivo. Por essa razo, evitaremos as definies clssicas dos renomados
mestres do passado, o que no significa deixar de reconhecer o esforo e a contribuio
destes, mas pelo fato de no serem necessrias a memorizao e a simples repetio do que
outros j disseram, por mais insignes que eles tenham sido. Quando isso for pertinente,
faremos as devidas menes com os respectivos comentrios, porque assim que se deve
proceder de acordo com a mentalidade cientfica.

Numa compreenso genrica do termo, podemos afirmar que a hermenutica o momento terico
que antecede a atividade prtica, e isso ocorre no apenas no Direito, mas em todas as reas do trabalho
humano, seja ele muscular ou intelectual, desde que a humanidade passou a se orientar pelo modo cientfico
de agir no mundo, superando as aes arcaicas realizadas na base do improviso e da necessidade. Toda
atividade prtica humana necessita de um momento prvio de reflexo, planejamento, organizao, sem o
qual a prtica ficar desorientada e muitas vezes infrutfera, com grande desperdcio de materiais e energias.
Exemplo
Como exemplo, podemos citar o caso dos professores que se renem
previamente para planejarem suas atividades de ensino; os agentes de
vendas se renem previamente para discutirem e combinarem estratgias de
abordagem; os jogadores profissionais se renem em concentraes com seus
tcnicos para traarem o planejamento do prximo jogo, enfim, se cogitarmos
qualquer atividade humana que pretenda ser bem conduzida, esta deve ser
precedida por um momento terico onde as metodologias sero discutidas,
avaliadas e planejadas, sob pena de no se alcanarem os objetivos desejados.

68
Hermenutica Jurdica

Quando se fala em momento terico, no significa dizer que iremos simplesmente conhecer
uma variedade de teorias e conceitos j elaborados por outros, isso ocorre apenas em parte. O fundamental
desse que chamamos momento terico o exerccio de mentalizao dos procedimentos que sero,
posteriormente, adotados no decorrer da atividade prtica. Tal como ocorre nos exemplos referidos acima
dos vendedores, dos jogadores, o planejamento estratgico das aes indispensvel para se alcanar
as metas e os objetivos. Entendida dessa forma, a hermenutica, enquanto momento terico prvio da
atividade prtica, faz parte do dia a dia de todos os profissionais e no pode ser desconhecida e descartada
pelos operadores do Direito. Na atividade profissional eficiente, qualquer que seja, o improviso uma opo
descartada pelo seu alto risco de insucesso e elevado custo material e pessoal. O bom xito profissional est
diretamente ligado ao bom planejamento das aes, e para isso que estudamos a hermenutica.

2 Objetos da Hermenutica e da Interpretao Jurdicas


O objeto da hermenutica jurdica a interpretao do Direito. J explicamos anteriormente a
diferena entre hermenutica e interpretao. Por sua vez, o objeto da interpretao jurdica o texto
legal e a norma jurdica, enquanto portadores de significados ou sentidos cuja compreenso se busca
atravs de procedimentos especficos, que compem os mtodos e sistemas interpretativos. Quando
se fala em texto legal e norma jurdica, esses conceitos devem ser entendidos dentro de uma acepo
bastante ampla, que no se restringe ao conceito restrito de lei, pois na verdade todos os objetos do
Direito so passveis de interpretao. Essa concepo do direito a teoria clssica da hermenutica,
tambm chamada de concepo normativa.

Assim, a interpretao alcana, alm das leis propriamente ditas, os diversos decretos e
regulamentos, os costumes e negcios jurdicos, os tratados e convenes, os acordos e manifestaes
de vontade, os atos administrativos e jurisdicionais, os fatos sociais que so relevantes para o direito, a
conduta humana em geral, individual ou coletiva.
Os textos, aqui entendidas como as expresses lingusticas orais ou escritas, so interpretados
tendo em vista os fatos a eles relacionados. Por sua vez, os fatos so interpretados em relao s normas
pertinentes; fatos e normas so interpretados tendo em vista o contexto social em que se concretizam.
Isso significa que os fatos recebem uma valorao na sua relao com a norma, em atendimento aos fins
sociais desta e s exigncias do bem comum (art. 5, LICC). Constitui-se assim a clebre frmula jurdica
da tridimensionalidade do Direito, criada por Miguel Reale, ou seja, o Direito fato, norma e valor.

Contudo, no sculo passado, desenvolveu-se uma nova concepo do objeto da interpretao


jurdica, concentrado no no conjunto de normas, mas na conduta do agente em relao a essas normas.
Tal concepo, que destaca o aspecto humanista das normas jurdicas (as normas so feitas para serem
cumpridas por pessoas e no apenas para constarem escritas num papel), foi desenvolvida por influncia
das teorias filosficas de Heidegger e Gadamer, que enfatizaram o aspecto histrico e existencial da
compreenso, refletindo tambm na interpretao e aplicao das normas jurdicas.

69
Hermenutica Jurdica

Conhecida como concepo egolgica do Direito, foi defendida pelo jurista argentino Carlos
Cssio, cuja teoria se fundamenta nos seguintes princpios: a norma jurdica um meio atravs do qual
conhecemos o verdadeiro objeto da interpretao, que a conduta humana regrada pela norma. E o direito
um produto da evoluo humana e tem por substrato uma determinada conduta, sendo assim um objeto
egolgico. O Direito no est na norma, e sim na conduta, por isso, no se interpreta a norma em si
mesma, mas a norma enquanto determina a conduta das pessoas, e, assim, a hermenutica uma cincia
existencial. O Direito, portanto, para Cssio, a conduta humana em interferncia subjetiva, ou seja:

Conduta: porque expressa uma experincia de liberdade.

Interferncia: porque se refere a um conjunto de aes possveis.

Intersubjetiva: porque a ao de algum que est impedida ou permitida por outro resulta
em um ato conjunto de ambos.

Essas duas posies (normativismo e egologismo) continuam a polarizar os doutrinadores,


alinhando-se estes em uma ou outra posio. De qualquer modo, a interpretao o motor que propulsiona
o ordenamento jurdico, tendo como combustvel as energias mentais do intrprete, que se abastece de
contedos culturais assimilados na sua vivncia social e nos ensinamentos adquiridos nos cursos de
formao. Esta mquina interpretativa funciona em todos os nveis da ordem jurdico-social.

Reflexo

Assim, o Constituinte interpreta os anseios da sociedade ao elaborar a


Constituio; o Legislador interpreta a Constituio ao elaborar leis e normas
de carter geral; os Magistrados e Administradores interpretam essas normas
gerais ao produzirem normas aplicveis a casos particulares; os responsveis pela
execuo desses instrumentos particulares interpretam as sentenas, os contratos,
os atos administrativos, de modo a produzirem, na prtica, os resultados
jurdicos que eles determinam. A sociedade e os cidados, que so os clientes
finais deste processo escalonado, fazem a sua parte conduzindo as suas aes
individuais e sociais de acordo com esses parmetros, em vista do bem-estar
social e da garantia da ordem e da segurana. Todo esse conjunto coordenado
de foras movimenta o dia a dia da sociedade e constri o ambiente no qual as
pessoas exercem suas profisses e executam suas rotinas individuais. Em tudo
est presente e se manifesta, com maior ou menor evidncia, o fenmeno da
interpretao e assim a interpretao funciona como um eficiente instrumento
de renovao e atualizao do ordenamento jurdico.

Assim, a interpretao do Direito pode ser entendida como um processo de conhecimento


e captao do sentido das normas, de acordo com os parmetros recomendados pela hermenutica
jurdica. No decorrer da histria, essas recomendaes hermenuticas se expressaram sob a forma

70
Hermenutica Jurdica

de metodologias variadas, as quais podem ser agrupadas em duas grandes correntes doutrinrias:
a subjetivista e a objetivista. Essa dupla perspectiva doutrinria no significa que estejam em total
oposio, j que apresentam diversos pontos comuns, distinguindo-se porm na definio daquilo que
fundamental para a construo do sentido mais adequado da norma.

Corrente Subjetivista Corrente Objetivista

Defende que o fundamento bsico Defende que a base para a apreenso


para a determinao do sentido da do sentido da norma est na vontade
norma est na vontade do legislador da prpria lei (mens legis).
(mens legislatoris).

A misso do intrprete descobrir A misso do intrprete descobrir


a vontade do legislador contida a vontade da lei em si mesma,
na lei, devendo esta funcionar independente dos processos
como o parmetro para a busca do psicolgicos de criao da norma
seu significado. Sendo a cincia pelo legislador. O intrprete deve
jurdica, por essncia, uma cincia procurar o sentido que foi objetivado
hermenutica, a interpretao da pelo legislador no texto legal, que
norma no pode desviar-se da vontade aps aprovado passa a ter uma
ou inteno do legislador, sob pena existncia autnoma em relao ao
de desvirtuamento do seu sentido seu autor. A norma positivada tem
original e, portanto, de constituir uma um sentido prprio, determinado
infidelidade com o seu mentor. por fatores objetivos, que no esto
necessariamente ligados ao sentido
original que o legislador pretendeu
colocar no texto.

Esta corrente defende ainda que a Esta corrente defende ainda a


interpretao deve seguir a regra ex interpretao do tipo ex nunc, ou seja,
tunc, isto , desde ento, desde a desde agora, tendo em vista a situao
aprovao da norma, com destaque concreta na qual a norma aplicada,
para a compreenso gentica da com destaque para a compreenso dos
norma, ou seja, a compreenso a partir aspectos estruturais da composio
da sua gnese, quando foi positivada do texto, ou seja, a cada vez que a
pela vontade do legislador. norma vai ser aplicada, o intrprete vai
encontrar nela contedos especficos,
que vo se revelando de acordo com
o caso concreto, contedos esses
que podem nem ter sido cogitados
pelo legislador no momento de sua
elaborao.

71
Hermenutica Jurdica

Depois de observarmos a diferena entre as correntes subjetivista e objetivista, percebemos


que se trata de uma polmica deveras insolvel. Os objetivistas argumentam contra os
subjetivistas que a vontade do legislador uma mera fico, pois de um modo geral
esse legislador no uma pessoa fisicamente identificvel, constituindo de fato um
termo genrico e despersonalizado. Os subjetivistas, por sua vez, contestam os objetivistas
dizendo que estes colocam a vontade do intrprete acima da vontade do legislador e, alm
disso, o que fazem na verdade substituir o legislador pelo intrprete, considerando-o mais
sbio do que a prpria norma. Segundo o Prof. Trcio Ferraz (1980), levados ao extremo,
tanto um como outro, podem conduzir a situaes indesejveis. O exagerado subjetivismo
favorece o autoritarismo, ao privilegiar a figura do legislador; por outro lado, o exagerado
objetivismo favorece o anarquismo e a insegurana social.

O Prof. Cristiano Jos de Andrade (1992) destaca que, nos dias de hoje, essas duas correntes se
associaram a uma terceira, o atualismo, transformando assim no subjetivismo atualista e no objetivismo
atualista. Conforme o atualismo, o sentido da lei deve evoluir de acordo com o dinamismo e a fluidez da
vida humana, na sua evoluo histrico-social.

Conforme o subjetivismo atualista, a interpretao jurdica deve procurar descobrir aquilo que a
vontade histrica do legislador projetaria como soluo jurdica, nas atuais circunstncias, caso o legislador
fosse aprovar a lei neste momento. Trata-se, pois, de uma atualizao da vontade do legislador, projetando-a
para o caso concreto que est em anlise. As consideraes de carter histrico, que ditaram a gnese da
lei, sero levadas em conta para a determinao do seu significado atual. J de acordo com o objetivismo
atualista, o significado da lei deve ser buscado de acordo com o dinamismo da vida e a evoluo da
sociedade e atentando ainda para o fato de que as novas leis introduzidas pelo legislador atual podem colocar
novos fatores capazes de influenciar a compreenso de leis anteriores, de modo a alterar-lhes o sentido
original. E conclui o citado professor (1992, p.23): [...] Atualmente, a teoria objetivista, com suas diversas
variaes, amplamente dominante; integrada na ordem social, a lei com ela mutua significados.

No entanto, alerta ele, isso no significa dizer que existe um mtodo de interpretao que
deva ser preferido em relao aos demais na apurao do verdadeiro significado das normas, pois a
melhor interpretao ser sempre aquela que atingir uma maior convergncia dos aspectos sistemtico,
teleolgico e sociolgico e, para isso, a flexibilidade interpretativa das leis impe ao intrprete uma postura
de liberdade, de modo que no fique preso a este ou aquele posicionamento doutrinrio, sob pena de
comprometer a legitimidade e autenticidade da sua tarefa. aquilo que o jurista francs Recasns Siches
(apud ANDRADE, 1992) chama de lgica do razovel, a qual, aplicada ao Direito, vem superar a

72
Hermenutica Jurdica

referida pluralidade de mtodos, no deixando que a cincia jurdica se resolva atravs da preferncia por
este ou aquele outro mtodo interpretativo. Manifesta-se aqui um terceiro elemento, que a liberdade do
intrprete, como outro pressuposto bsico da hermenutica jurdica, evidenciando assim o seu carter
deontolgico, alm dos aspectos dogmticos e metodolgicos j mencionados.

3 Fundamentos da Interpretao

Os fundamentos da interpretao, como os fundamentos de qualquer atividade


cientfica, so provenientes da filosofia e se distinguem em ontolgicos,
axiolgicos, gnosiolgicos e lgicos. Compreenda agora como ocorre cada um
deles mais especificamente.

A ontologia a diviso da filosofia que estuda as essncias mais profundas de todos os seres existentes,
elevando-se at o estudo da prpria essncia do mundo, algo que na viso clssica da filosofia se identificava
com a divindade e na viso da filosofia contempornea se denomina simplesmente de ser. Quando se fala
em ser entende-se aquilo que , que existe realmente, no mera suposio. O fundamento ontolgico
da interpretao significa que a norma e a conduta por ela determinada so realidades verdadeiras, algo que
acontece no tempo e no espao, uma ao humana realizada dentro da histria e, portanto, sem repetio.
Por isso, os fatos jurdicos precisam ser provados, no podem se fixar em meras hipteses provveis. O juiz
no pode julgar uma causa baseado em presunes e indcios, por mais veementes que sejam. A verdade
jurdica deve ser ontolgica, isto , deve fundamentar-se em ocorrncias reais.
A axiologia a diviso da filosofia que estuda os aspectos valorativos dos objetos. Todos os
atos humanos so carregados de valores e junto aos valores est associada a intencionalidade. Dizer
que um fato valorado significa dizer que a pessoa o faz conscientemente, sabendo do que se trata.
O valor a fora que induz a conduta. O fundamento axiolgico da interpretao indica que esta
deve procurar descobrir os valores ocultos nos fatos e atos jurdicos. Dois fatos podem ser muito
semelhantes na sua aparncia externa, mas podem ter valoraes totalmente diferentes, dependendo
do contexto em que so praticados, por quem e para que so praticados. Toda conduta valorada e
toda interpretao deve elucidar os valores nela contidos.
A gnosiologia a diviso da filosofia que estuda o conhecimento humano, suas fontes, seus
mtodos, suas condies de veracidade e falsidade. O fundamento gnosiolgico da interpretao
diz respeito necessidade de um mximo aprofundamento cognitivo dos fatos jurdicos, que no
podem ficar apenas em noes superficiais. A instruo processual o caminho para esta busca mais
profunda da natureza dos fatos em anlise. ela que vai formar o convencimento do juiz. A lei
processual e a tica profissional impem ao magistrado a obrigao de esgotar todas as possibilidades
envolvidas nos fatos. Da porque se chama de processo de conhecimento, o juiz deve conhecer
plenamente os fatos antes de emitir o seu julgamento.

73
Hermenutica Jurdica

A lgica a diviso da filosofia que estuda as regras do pensar correto, a adequao entre os
pensamentos e a realidade, entre a linguagem e os fatos. A lgica procura esclarecer os mecanismos
internos do nosso modo de pensar, de maneira a conduzirmos o nosso pensamento ao mximo grau de
retido e certeza. O fundamento lgico da interpretao exige que esta guarde a devida coerncia entre
os fatos jurdicos, as normas a eles aplicveis, os pedidos das partes e a deciso proferida pelo julgador.
Tudo deve estar em perfeita harmonia e dentro dos respectivos limites. No pode o juiz decidir contrrio
prova dos autos; no pode a sentena tratar de matria diversa do pedido; no pode a deciso ir alm
do pedido ou ficar alm deste; no pode o juiz agir motivado por sentimentos de simpatia ou antipatia,
preferncias ou interesses estranhos ao processo. A lgica sempre o fio condutor do pensamento
humano e perpassa tambm os componentes gnosiolgico, valorativo e ontolgico da interpretao.

4 Espcies de Interpretao e Sistemas Interpretativos


Mesmo sendo a interpretao um ato nico, tradicionalmente, adotou-se o costume de distingui-
la ou classific-la, de acordo com as suas fontes, com os meios utilizados pelo intrprete e ainda com
os seus resultados.
Quanto s suas fontes, a interpretao pode ser autntica ou doutrinal. Assim, podemos
observar que:
Denomina-se autntica a interpretao que procede do prprio poder que produziu a norma,
cujo sentido e alcance ele declara. Assim, s uma Assembleia Constituinte pode fornecer
a autntica interpretao da Constituio; as Casas Legislativas, das leis que elaboram; o
Executivo, dos diversos decretos, regulamentos, portarias, etc. Vale ressaltar que a interpretao
autntica vincula-se ao juiz
Denomina-se doutrinal quando provm da livre reflexo dos estudiosos do Direito em suas
obras de doutrina, sendo que essa interpretao tem o valor apenas opinativo.

Reflexo

Vale ressaltar que a interpretao autntica foi outrora a mais prestigiada


de todas. Na poca do imperador Justiniano, este rejeitava qualquer outra
interpretao, que no fosse emanada dele prprio. Na Idade Mdia, a
interpretao autntica era atribuda ao Monarca, ao Prncipe, ao Senhor
Feudal. Generalizou-se assim o princpio antigo de que interpretar compete
a quem compete fazer a lei. Atualmente, esse tipo de interpretao est em
franco desuso. As Assembleias Constituintes so temporrias e as Casas
Legislativas so compostas em sua maioria por polticos profissionais, no por
jurisconsultos. Da porque no existe mais uma interpretao autntica nesse
sentido histrico, mas prevalecem, em geral, as interpretaes dos diversos
rgos do Poder Judicirio, em todos os nveis de sua atividade.

74
Hermenutica Jurdica

Desse modo, a partir do sculo XX, a interpretao autntica tradicional passou a ser reconhecida
segundo duas modalidades:
a) a legislativa, quando sobrevm uma lei interpretativa de outra anterior, (caso que muitos
doutrinadores nem consideram assim, mas entendem tratar-se simplesmente de lei nova) ou
por um decreto que vem regulamentar uma lei;
b) a jurisprudencial, que pela reiterada deciso uniforme dos tribunais pode vir a ser
sumulada, ou mesmo no sendo sumulada, costuma ser adotada pelos rgos judiciais
dos escales inferiores.

Importante

Importa mencionar ainda que uma interpretao doutrinria pode vir a tornar-
se judicial, no caso do tribunal adotar, em suas decises, ensinamentos de um
doutrinador, conforme muitas vezes se observa nos acrdos publicados. Por isso,
atualmente o conceito vasto de ordenamento jurdico inclui, alm da prpria
legislao, a jurisprudncia e a doutrina.

Quanto aos meios adotados pelos intrpretes, a interpretao se divide tradicionalmente em


gramatical, lgica, histrica e sistemtica. Esta classificao possui variantes, de acordo com as preferncias
doutrinrias, de modo que alguns entendem que o modo gramatical abrange tambm o filolgico, o
lgico abrange tambm o sociolgico e o sistemtico se estende para o teleolgico. Sem adentrar nessas
variaes, abordaremos as quatro modalidades clssicas. Acompanhe:

A interpretao gramatical ou literal concentra-se nas palavras da lei, buscando retirar delas o
seu significado mais profundo, chegando por vezes ao exagero de polemizar por detalhes semnticos, at
desvirtuado o prprio contedo lingustico do texto. Esta no realiza propriamente uma interpretao,
mas uma exegese literal, na medida em que se preocupa apenas com o texto do dispositivo legal. Sua
origem vem sobretudo pela influncia dos estudos bblicos e do trabalho dos glosadores medievais. No
passado, a exegese literal foi muito apreciada pelos especialistas, contudo, de acordo com o Prof. Carlos
Maximiliano (2006, p. 92), [...] fica longe da verdade as mais das vezes, por envolver um s elemento
de certeza, e precisamente o menos seguro. Cabe ao intrprete ultrapassar esse limite para chegar ao
campo vizinho, mais vasto e rico de aplicaes prticas. Atualmente, nenhuma corrente da hermenutica
recomenda a pura exegese gramatical dos textos, devendo esta ser um ponto de partida para a anlise dos
contedos normativos neles contidos.

A interpretao lgica procura alcanar a coerncia e o esprito da norma, em vista da sua


aplicao social. Trata-se, portanto, de uma interpretao complementar do carter lingustico do texto
legal, pois a concatenao do raciocnio e a coordenao das ideias contidas na norma devem seguir as
regras do pensamento coerente. do carter lgico da interpretao que se deduzem algumas posies

75
Hermenutica Jurdica

doutrinrias clssicas, como por exemplo, a de que no h palavras suprfluas na lei, todas elas carregam
um sentido que deve ser buscado. Ou ainda a de que as palavras devem ser entendidas no seu sentido da
linguagem comum ou natural, evitando-se exageros tecnicistas ou artificiais. igualmente lgico que o
legislador, ao elaborar a lei, visava ser entendido pelas pessoas para as quais a lei se destinava, e portanto
serviu-se de elementos culturais comuns, que assim tambm devem ser entendidos. A lgica deve nos
conduzir ao bom senso de entender a lei dentro da objetividade que o legislador nela colocou, porque
nenhuma lei feita somente para ficar escrita nos livros, seno para ser cumprida e bem cumprida.

A interpretao histrica consiste em examinar os antecedentes e os preparativos da lei, as


discusses que lhe deram origem, os fatos sociais relevantes que determinaram o seu surgimento, para
que assim possam ser atingidos tanto a mens legislatoris (corrente subjetivista) quanto a mens legis (corrente
objetivista). Antes da aprovao da lei, com certeza muitos debates ocorreram, em vista das necessidades
sociais emergentes, e nessas discusses so encontradas as verdadeiras motivaes da lei, que muitas vezes
nem chegaram a ser colocadas no seu texto. Quanto mais polmico o tema abordado na norma, mais
discusses ela suscita e mais tempo demora para a sua aprovao. O melhor exemplo que se pode dar da
interpretao histrica o da importncia do estudo do Direito Romano para uma melhor compreenso
do nosso Direito Civil contemporneo. Conhecer a evoluo histrica dos diversos institutos jurdicos
confere maior segurana e confiabilidade ao intrprete, quando se trata de aplic-los aos fatos atuais.

A interpretao sistemtica procura compreender o significado das palavras na perspectiva


do texto inteiro da lei, bem como a compreenso da lei na perspectiva do ordenamento como um
todo, evitando-se interpretaes de palavras ou frases isoladas do seu contexto. Um artigo de uma lei
tributria deve ser interpretado de acordo com o formalismo prprio das regras referentes ao fisco e
administrao pblica; um artigo de uma lei previdenciria deve ser entendido numa perspectiva mais
ampla, sociolgica, assistencialista; um artigo da Constituio deve ser sempre interpretado na perspectiva
do contexto sociopoltico, como regra macro jurdica que alcana o todo da sociedade. Vale lembrar aqui
a clebre mxima jurdica do jurista romano Celso: contrrio ao direito tomar uma palavra da lei e
interpret-la sem considerar o texto inteiro da mesma lei1. Em linguagem dos dias atuais, isso equivale a
dizer: contrrio ao Direito interpretar uma palavra da lei sem levar em conta o texto completo da lei, o
conjunto normativo e os dispositivos constitucionais aplicveis.

Convm atentar para o fato de que no se trata de quatro interpretaes, mas de quatro modalidades
ou aspectos de um mesmo ato interpretativo, os quais se comunicam e se completam entre si. Em pocas
histricas diferentes, essas modalidades tiveram diferentes destaques. Durante um considervel decurso
temporal, predominou a interpretao gramatical. A preferncia demonstrada inicialmente pelos juristas

1 Expresso na lngua original: Incivile est, nisi tota lege perspecta, uma aliqua particula eius
proposita judicare vel respondere. (Digesto 50,17,1)

76
Hermenutica Jurdica

por essa modalidade se deve ao uso macio do direito romano entre os povos ocidentais, sobretudo no
mbito do direito civil. J esta preferncia pelo direito romano, no caso do Brasil, foi influenciada pelos
juristas portugueses, desde o tempo colonial.
Caracteriza-se pelo apego formalstica e pela reduo do aplicador do direito a uma espcie de
autmato, interpretando um texto hoje como se vivesse h cem anos, desconhecendo completamente
as mudanas histricas e a evoluo da sociedade. Esta concepo de hermenutica marcou diversas
geraes de estudantes de Direito, baseada no mtodo de exegese literal, o qual consistia em estudar
os Cdigos artigo por artigo, metodologia que ainda hoje se observa nas aulas de alguns professores e
nas obras de certos autores da rea jurdica. Saber citar de cor os artigos dos cdigos era sinnimo de
invejvel conhecimento jurdico.

Curiosidade

Conforme o prof. Carlos Maximiliano (2006), at a segunda metade do


sculo XVIII, no havia em Coimbra, principal centro de estudos jurdicos
de Portugal, um curso especfico de Direito Civil ptrio. Este era ensinado
margem do estudo do Direito Romano. Somente em 1772, foi criada a
cadeira de Direito Civil portugus.

O citado professor, desde o princpio do sculo XX, j assumia uma posio


de vanguarda. Dizia ele: mais do que uma interpretao literal, lgica ou
sociolgica, prevalece hoje a exposio sistemtica da norma, pela qual o
jurista se serve do conjunto das disposies no sentido de construir um todo
orgnico e metdico. No basta a elaborao lgica dos materiais jurdicos
para que se atinja o ideal da justia baseada nos preceitos codificados.
necessrio romper com a tradio formalista e engendrar uma nova lgica
jurdica, baseada na justia social. Para isso, preciso compreender bem os
fatos, mas tambm ser inspirado pelo nobre interesse dos destinos humanos,
compenetrar-se dos sofrimentos e aspiraes das partes no processo e, embora
sem se deixar arrastar pelo sentimento, aplicar a lei vida real e fazer
do Direito o que ele deve ser, uma condio da coexistncia humana, um
auxiliar da solidariedade social.

E quanto aos seus resultados ou aos efeitos que provoca, a interpretao pode ser declarativa,
restritiva ou extensiva.

A interpretao declarativa aquela em que a compreenso da norma se d apenas pela


literalidade. O texto da lei to claro que no demanda maior esforo para o seu entendimento. Outrora,
existia um brocardo latino que dizia: in claris, cessat interpretatio (na clareza da lei, a interpretao

77
Hermenutica Jurdica

desnecessria). Atualmente, esse chamado brocardo da clareza perdeu sua fora em vista dos modernos
estudos da lingustica, os quais vieram demonstrar que toda expresso escrita precisa ser interpretada,
para que o seu significado se torne mais claro. A linguagem jurdica a linguagem natural, comum da
sociedade. A linguagem por natureza ambgua e polissmica, devendo-se considerar as nuances regionais
e histricas, que podem influenciar no significado das palavras. Isso mais exigido quanto maior for a
distncia temporal entre a poca em que a lei foi escrita e a poca da sua interpretao. Assim entendida,
a interpretao literal deve ser somente o incio do processo complexo de busca da compreenso de um
texto, no se esgotando nela o trabalho interpretativo.

A interpretao restritiva quando o intrprete reduz o alcance das palavras da lei, atentando
para o esprito da lei, mais do que para o seu texto. uma regra convencional da interpretao jurdica a
que determina que onde no distinguiu o legislador, no deve distinguir o intrprete. dessa modalidade
tambm o entendimento de que as normas administrativas e fiscais devem ser entendidas restritivamente,
sempre que suscitarem dvidas. o caso tambm quando a lei enumera uma srie de situaes especficas,
as quais so entendidas como taxativas, se a matria for penal ou tributria. Da mesma forma, as normas
constitucionais que restringem os direitos e garantias individuais devem ser entendidas restritivamente.
Trata-se, como se pode deduzir, de uma atividade interpretativa extremamente flutuante nas suas
determinaes, dando margem a diversos ensinamentos doutrinrios e jurisprudenciais.

A interpretao extensiva, ao contrrio da restritiva, aquela que amplia o alcance do texto


legal, dando-lhe maior elasticidade. Nas normas penais, pelo princpio da legalidade, evita-se fazer
interpretaes extensivas. Nas normas civis, j possvel aumentar o alcance das normas pelo uso da
analogia. A interpretao analgica seria, portanto, um exemplo da interpretao extensiva, embora
no se confunda com ela. A diferena tnue e no bem uniforme na doutrina, nas pode-se dizer
que a interpretao extensiva ocorre quando o texto da lei imperfeito e compete ao intrprete
explicitar o seu contedo; a interpretao analgica ocorre quando o texto da lei lacunoso e
o intrprete faria uma ampliao do seu contedo. De uma forma ou de outra, a interpretao
extensiva se apoia em reflexes de ordem teleolgica e axiolgica.

Exemplo
Um exemplo dessa interpretao, nos dias atuais, a aplicao de leis civis
ou penais aos fatos ilcitos ou delituosos que ocorrem no mbito do mundo
virtual, para os quais a legislao originria no foi orientada, at porque
era impossvel prev-los.

Outro exemplo elucidativo o do reconhecimento do estado de pobreza,


para fins de iseno de custas judiciais, no caso de pessoa jurdica pequena
ou microempresa, quando a legislao explicitamente s prev esta iseno
para pessoas fsicas.

78
Hermenutica Jurdica

5 Aplicao e Integrao do Direito


A aplicao do Direito uma continuidade da atividade interpretativa. A interpretao jurdica est
direcionada a um fim, interpreta-se a norma sempre em vista de sua aplicao. Ao realizar a interpretao,
o jurista pode ter em mente duas situaes:

um fato concreto, que analisado e compreendido em funo da norma; ou


um fato hipottico que analisado e apresentado como exemplo.

De uma ou de outra forma, a interpretao sempre realizada em vista da aplicao daquela


norma que est sendo interpretada. A interpretao diante do fato concreto, para que a norma seja a
ele aplicado, feita pelo juiz, em sentido estrito, e em sentido mais amplo, pelos advogados das partes
no processo. A interpretao diante do fato hipottico, para servir de exemplo aplicativo, feita pelo
doutrinador, pelo professor, pelo jurista que tem como objetivo uma atividade didtico-pedaggica,
acadmica ou no. Em qualquer situao, portanto, a finalidade da interpretao a aplicao da
norma, seja no campo ftico, seja no campo hipottico.

Este entendimento no uniforme, contudo, na concepo tradicionalista do Direito, afirma-


se a possibilidade da interpretao por si mesma, sem visar necessariamente a uma aplicao. Nas
concepes mais contemporneas, por vezes, ocorre o inverso disso, ou seja, juristas que defendem um
modelo sociolgico da interpretao jurdica afirmam uma identidade entre interpretao e aplicao.
Essas duas posies opostas correspondem s concepes acima apresentadas sobre o objeto da
hermenutica: concepo normativista (a primeira) e concepo egolgica (a segunda). Por uma
questo de coerncia com o modelo jurdico vigente no Brasil, desenvolvido aps a Constituio
de 1988, no qual so enfatizadas as dimenses socioculturais do Direito, dizemos que existe uma
implicao necessria entre interpretao e aplicao.

Uma interpretao pura, abstrata, independente dos fatos concretos ou hipotticos no tem
cabimento dentro dessa viso do Direito. Mesmo numa situao fictcia, como, por exemplo, quando os
alunos participam de um tribunal do jri simulado, a interpretao ter sempre como finalidade a possvel
aplicao a um fato inventado. Uma mera interpretao formal, conceitual e literria, como puro exerccio
mental do doutrinador, levar a uma desvinculao da norma com a realidade social. Embora isso tenha
sido feito no passado, no mais compatvel com os modelos hermenuticos hoje recomendados.

Ainda de acordo com o tradicionalismo, a aplicao do Direito seria uma operao lgica bsica,
entendida a sentena judicial como um silogismo aristotlico, no qual temos uma premissa maior (a norma),
uma premissa menor (o fato) e uma concluso (o dispositivo). a chamada concepo silogstica da
interpretao, segundo a qual a aplicao da norma ao fato pelo juiz uma simples subsuno lgica,
sem qualquer interferncia subjetiva. Esta concepo jurdica provm dos ensinamentos de Montesquieu,

79
Hermenutica Jurdica

na poca da Revoluo Francesa, quando props a diviso dos poderes do Estado em trs (legislativo,
executivo e judicirio) e afirmou que o juiz um mero aplicador da lei, ele apenas executa um comando
que foi dado pelo legislador. ele o autor da famosa expresso de que o juiz simplesmente a boca da
lei, criando aquela figura do juiz autmato, como um rob que apenas executa os preceitos legais sem
interferir neles com o seu entendimento.

Alm do desprestgio que essa teoria traz para a personalidade do juiz, como se ele fosse um
agente comandado pelo legislador, existe ainda uma falha imperdovel nela que o desconhecimento
de um dos aspectos fundamentais do Direito, que a dimenso valorativa. O intrprete no avalia
no texto legal apenas o contexto gramatical, mas principalmente o conjunto de significados sociais
implcito nele. Enquanto produo cultural, o Direito ter sempre um componente sociolgico
axiolgico que no pode ser desconsiderado. A concepo silogstica ignora a teoria tridimensional do
Direito, entendido como fato, norma e valor.

De acordo com uma noo mais atual, a aplicao do Direito deve ser sempre um ato
complexo, no qual, alm da lgica do raciocnio, devem ser levados em conta os aspectos psicossociais
da conduta humana, o contexto social da ocorrncia do fato, os aspectos significativos descobertos
pela interpretao, decorrentes de uma anlise valorativa do contedo das aes em julgamento,
levando o juiz a uma reflexo ponderada, de acordo com a sua percepo dos fatos e seguindo o seu
convencimento consciente e responsvel. Chama-se a esta a concepo dialtica da aplicao do
Direito, elaborada de acordo com os novos modelos hermenuticos que passaram a se desenvolver
a partir do sculo XIX e tm a sua formulao mais conhecida nas teorias do jurista argentino Carlos
Cssio (teoria egolgica) e do jurista brasileiro Miguel Reale (tridimensionalismo concreto). Uma
aplicao puramente lgica deixa de considerar um dos componentes mais defendidos pelas modernas
teorias jurdicas, que a dimenso axiolgica do Direito, sem a qual impossvel a existncia do estado
democrtico de Direito, preconizada na Constituio Federal.

Reflexo

Consideremos agora a seguinte situao. De um lado, a Constituio Federal


de 1988 assegura (art. 5., XXXV) que a lei no excluir da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. De outro lado, o art. 4. da Lei
n. 4.657/42 (lei de introduo ao Cdigo Civil de 1916) dispe que, quando
a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes
e os princpios gerais do direito. O magistrado tem, pois, obrigao de
conhecer e decidir todos os fatos que lhe forem submetidos e se enquadrem no
mbito de sua jurisdio e competncia, no podendo abster-se de julgar

80
Hermenutica Jurdica

sob o pretexto de ser a lei obscura, omissa, ambgua ou por no ter previsto
as circunstncias particulares do caso concreto. Este , com certeza, o
momento mais criativo da utilizao da hermenutica jurdica, quando a
interpretao proporciona a soluo de casos no previstos na lei.

Ao fazer isso, no estar o juiz substituindo a funo do legislador criando


nova lei, porque cada deciso judicial s tem alcance para as partes
envolvidas. Mas no poder escusar-se simplesmente de decidir invocando a
ausncia de previso legal. Na verdade, ao apreciar o caso concreto, cabe ao
juiz decidir se o silncio da lei proposital, o que tornaria o autor carecedor
da ao, ou se uma deficincia ocasional, porque o legislador no pode
prever todas as situaes possveis, quando ento ele aplicar a analogia,
os costumes e os princpios gerais do direito, ou seja, aplicar o direito
subsidirio e a equidade para aquele caso especfico.

A este fenmeno, os doutrinadores chamam de interpretao integradora, inspirada no


princpio da plenitude do ordenamento jurdico. Teoricamente, o conjunto de normas de uma sociedade
deve atender a todas as demandas que so encaminhadas pelos cidados ao Poder Judicirio. Se o Direito
no pode deixar nenhum litgio sem soluo, por outro lado, o legislador no tem como prever todas
as hipteses possveis da conduta humana atuais e futuras. Por isso, a integridade lgica da ordem
jurdica no pode ser fundada apenas nas normas positivadas, mas compreende tambm a criatividade
interpretativa dos operadores do Direito no sentido de tentar fazer o ordenamento atender, ao mximo
grau possvel, s solicitaes consideradas legtimas da pessoa humana, em seu esforo tambm legtimo
de proporcionar a mais saudvel convivncia na sociedade.

O professor Raimundo Falco assim conceitua a interpretao integradora: [...] Entendemos


por interpretao integradora aquela por cujo intermdio procuramos dar linguagem sob que se
estampa o ordenamento jurdico condies plenas de responder s inquietudes e necessidades do
homem em cada tempo. (FALCO, 2004, p.224).

A interpretao integradora, portanto, ao mesmo tempo que aplica a norma ao caso concreto,
tambm completa as lacunas do ordenamento, porque o ordenamento jurdico dotado de plenitude,
implicando o conceito dinmico e atual de algo em constante fazer-se no acontecer concreto de cada
dia. Dessa forma, a interpretao integradora proporcionar a plenificao terica do ordenamento
jurdico, conduzindo os interesses individuais em disputa a uma situao de justia que mantenha a
justeza do sistema e a dignidade das pessoas.

81
Hermenutica Jurdica

Importante

A interpretao integradora , portanto, a um s tempo lgica e axiolgica.


lgica enquanto resguarda a coerncia das normas e completa as suas
deficincias, de tal modo que nenhum fato social possa escapar ao seu alcance.
axiolgica na medida em que, enquanto interpretao viva e completa, procura
constantemente encontrar a melhor aplicao das normas em vista da verdadeira
justia social. A interpretao plena, lgica e axiolgica desperta no intrprete a
sua responsabilidade perante a sociedade. A interpretao integradora convida o
intrprete a sair da estrita e direta relao norma-fato, vista isoladamente, e partir
para um alargamento da percepo e da sensibilidade, expondo o leque de fatores e
alternativas a serem considerados na interpretao.

Conforme dito anteriormente, a interpretao integradora se fundamenta no princpio


dogmtico da plenitude do ordenamento jurdico, entendido como o conjunto normativo formado
pela Constituio, Legislao ordinria, costumes e jurisprudncia, dando enfoque ao Direito
como um sistema complexo e dinmico. Apesar de multifacetado, o ordenamento jurdico uno e
sistemtico e assim deve sempre ser considerado.

Nos ltimos tempos, o jurista que tratou de forma exemplar sobre esta matria foi Norberto
Bobbio, com a sua obra clssica Teoria do Ordenamento Jurdico, da qual abordaremos alguns conceitos
bsicos, a seguir. A reflexo de Bobbio ganha destaque no contexto das teorias jurdicas do sculo XX,
porque foi elaborada aps as profundas mudanas ocorridas na Europa e, em geral, no mundo inteiro,
aps a segunda grande guerra. Ele entende que se, no incio do sculo XX, foi necessrio eliminar qualquer
juzo de valor para construir uma Teoria Cientfica do Direito, as novas realidades sociais surgidas aps
a Segunda Guerra Mundial levaram a concluir que a investigao jurdica deve buscar novas dimenses.
Foi da que surgiu o conceito de ordenamento jurdico, mais amplo e mais dinmico do que o conceito
tradicional de norma jurdica, que era o padro anteriormente adotado. Vejamos os aspectos da teoria de
Bobbio, que tm importante repercusso para a hermenutica.

6 Aplicao da Hermenutica na Teoria do Ordenamento Jurdico


Sendo uma realidade complexa, todo ordenamento jurdico enfrenta problemas para
manter sua unidade, integridade e coerncia. De incio, consideremos que, em todo ordenamento,
necessrio que existam, alm das normas de conduta propriamente ditas, as normas de estrutura
ou competncia, pois estas indicam os caminhos, os procedimentos e as condies que permitem
a confeco de normas de conduta. Este conjunto de normas no pode ser elaborado por um

82
Hermenutica Jurdica

nico legislador, mas por delegao de competncia, e as autoridades de diversos nveis que
sero responsveis pela elaborao das normas dentro da sua alada. Disso resulta que todo
ordenamento jurdico deve lidar constantemente com quatro problemas bsicos, os quais so
sempre solucionados com a utilizao dos procedimentos da hermenutica.

Os problemas do Ordenamento Jurdico derivam das relaes entre as normas. Em primeiro


lugar, formando uma unidade, as normas possuem uma hierarquia dentro deste todo que o
Ordenamento e por isso, qualquer incoerncia deve ser eliminada de imediato. Em segundo lugar,
alm do problema relacionado formao da unidade, o Ordenamento tambm deve ser um Sistema
no qual no podem haver antinomias. Normas em conflito comprometem a unidade e a coerncia
e devem ser ajustadas. O terceiro problema refere-se ao Ordenamento ser ou no completo, isto
, o dogma da completude, no qual um ordenamento no pode possuir lacunas. Caso estas sejam
detectadas, precisam ser logo resolvidas. Finalmente, um quarto problema o da influncia de
um ordenamento sobre outro(s). A boa convivncia social e a paz internacional dependem de um
adequado ajuste dos diversos normativos. Todos os problemas eventualmente encontrados nestes
campos mencionados requerem um trabalho hermenutico para a sua soluo.

6.1 O Problema da Unidade


As normas do ordenamento no esto todas num mesmo plano; h uma hierarquizao normativa,
ou seja, h normas inferiores e normas superiores, at chegar a uma norma suprema. Essa norma
suprema ou norma fundamental o plano unificador das normas num ordenamento jurdico. Todas as
fontes de direito devem remontar a essa norma fundamental. Sem ela, no haveria um ordenamento,
mas um amontoado de normas. Uma norma superior (Constitucional) conduz a uma norma inferior
(Lei Ordinria) que conduz a um ato (ato executivo); e no caminho inverso, o ato executa uma norma
inferior que executou uma norma superior estabelecendo a hierarquia do ordenamento. O grau executivo
mximo (ato) no produtor e o grau produtor mximo no executivo.

A construo do ordenamento tem uma estrutura piramidal, onde a norma fundamental ocupa
o pice e os atos executivos formam a base. Vista de cima para baixo, essa pirmide mostra a escala de
produo; vista de baixo para cima, a escala de execuo. A produo fica designada como poder e a
execuo como dever, sendo estes dois conceitos correlatos dentro da relao jurdica. Uma norma que
pertence a certo ordenamento, para ser vlida, necessrio que provenha de um poder legtimo e que
poder, em ltima instncia, este seno a Norma Fundamental? Logo, uma norma s pode ser declarada
vlida se puder ser reinserida na Norma Fundamental.

A Norma Fundamental corresponde a um postulado cientfico, ou seja, uma exigncia para


fundamentar a validade do ordenamento jurdico, sendo ao mesmo tempo o princpio unificador das
vrias normas que compem este ordenamento. A Norma Fundamental , portanto, o postulado cientfico

83
Hermenutica Jurdica

garantidor da unidade do ordenamento jurdico, devendo todas as demais normas estar alinhadas com ela.
O procedimento hermenutico competente para a depurao do ordenamento, com o objetivo de manter-
lhe a unidade e eliminar aquelas normas que se contrapem Norma Fundamental o chamado controle
da constitucionalidade das leis, que realizado de modo concentrado pelo Tribunal Constitucional e,
de modo incidental, pelos magistrados nos julgamentos dos casos concretos.

6.2 O Problema da Antinomias


O Ordenamento Jurdico, alm de unitrio, tambm se apresenta como um sistema, ou seja, como
uma totalidade ordenada. Para isso, preciso que as normas que o integram, alm de se relacionarem
com o todo, relacionem-se tambm entre si, mantendo a coerncia nos dois nveis. A antinomia consiste
no conflito entre normas incompatveis entre si (uma obriga, outra probe; uma obriga, outra permite).
Seguindo a tradio romanista, o ordenamento jurdico no tolera antinomias, mas entendido como um
sistema dinmico, elas podem ocorrer e deve-se usar da interpretao para resolv-las, eliminando-as.

Essa eliminao se dar pela supresso de uma das normas incompatveis, mas necessrio
ter critrio para essa eliminao e, para isso, a jurisprudncia tem elaborado, ao longo da histria,
algumas regras que so geralmente aceitas, embora no resolvam todos os casos, pois que nem
todas as antinomias so solveis. As regras fundamentais de soluo de antinomias so: o critrio
cronolgico, critrio hierrquico e critrio da especialidade, seguindo a regra fundamental de
dar a cada qual o que seu por direito.

Os critrios enumerados operam quando as normas so sucessivas ou de nveis


hierrquicos diferenciados. Mas quando encontramos duas normas incompatveis
e contemporneas, de mesmo nvel hierrquico ou ambas gerais, como proceder
para resolver a antinomia? Para isso, existe um quarto critrio, que por ser
razovel amplamente utilizado, embora no se possa considerar como o mais
justo na soluo desta incompatibilidade sui generis. o critrio relativo
forma da norma. Se uma norma imperativa ou proibitiva e outra permissiva,
prevalece a permissiva, dentro do entendimento da interpretao mais favorvel
ser prefervel odiosa. Isso, porm, deve ser adotado com parcimnia, porque
sempre o que favorvel a uma parte ser odiosa para a outra.

No caso de nenhuma das normas em conflito serem permissivas, mas uma imperativa e outra
proibitiva, a deciso confiada liberdade do intrprete, que resolver conforme a oportunidade e
aplicando o conjunto dos princpios hermenuticos admitidos. Seja ele o juiz ou o jurista, poder eliminar
uma norma, eliminar as duas ou conservar as duas (demonstrar a incompatibilidade como aparente -
interpretao corretiva). Esta ltima hiptese a mais utilizada pelos intrpretes.

84
Hermenutica Jurdica

Importante

E se houver conflito entre os critrios? Sendo um conflito entre o Critrio


Hierrquico e o Critrio Cronolgico, prevalece Hierrquico ante o Cronolgico,
porque decidir o contrrio atentaria contra a organizao do sistema. Sendo
um conflito entre o Critrio de Especialidade e o Critrio Cronolgico, deve
prevalecer o de Especialidade, porm com bastante cautela, examinando-se a
fundo a casustica. Sendo um conflito entre o Critrio de Especialidade e o Critrio
Hierrquico, no h uma resposta padro, no caso a deciso ficar a critrio do
intrprete, diante da anlise das circunstncias, posto que esto em jogo dois
princpios basilares do ordenamento jurdico: a superioridade e a justia.

6.3 O Problema da Completude


A Completude do Ordenamento Jurdico consiste na existncia de normas capazes de
regular qualquer conduta humana. A falta de uma norma geralmente considerada uma lacuna
no ordenamento. A completude do ordenamento mais que uma exigncia, uma necessidade, a
condio indispensvel para o seu funcionamento.

Nos dias atuais, os juristas entendem a completude do ordenamento jurdico como um


requisito meramente formal, dado que sob o aspecto material, sempre vo existir lacunas. O tipo
clssico da lacuna se d pela ausncia da norma, chamado de lacuna real. Mas h outro tipo, aquele
que se d no pela falta de uma norma, mas por no haver norma justa a ser aplicada, ou seja, existe
uma soluo prevista, mas esta no satisfatria. Estas lacunas provm da comparao entre o que
o ordenamento jurdico e o que ele deveria ser, sendo por isso chamadas de lacunas ideolgicas.
Todo ordenamento jurdico positivo tem essas lacunas ideolgicas, so inevitveis. Quando um
jurista afirma que um ordenamento no tem lacunas, refere-se a lacunas reais, no ideolgicas. As
lacunas reais so aos que efetivamente interessam aos juristas.

A distino entre lacuna real e ideolgica frequentemente exposta nos tratados como lacuna
prpria e imprpria. A lacuna prpria se d dentro do sistema, enquanto que a imprpria se d
devido comparao do sistema com um sistema ideal. As lacunas imprprias s so completadas
pelo legislador e as lacunas prprias podem ser completadas pelo trabalho do intrprete e pela
hermenutica dos aplicadores.

Para o preenchimento das lacunas, duas regras so comumente adotadas. Seguindo a


terminologia adotada por Carnelutti (apud BOBBIO, 1999), chamaremos a esses mtodos de
heterointegrao e autointegrao.

85
Hermenutica Jurdica

A heterointegrao consiste na integrao atravs do recurso a ordenamentos diversos e


utilizao de fontes diversas da que dominante.

Autointegrao feita dentro do mesmo ordenamento, recorrendo s mesmas fontes.

A heterointegrao tradicional baseava-se no recurso ao Direito Natural para sanar a


incompletude do Direito Positivo. Alis, esta era uma funo tpica reconhecida ao Direito Natural,
por ser este considerado um sistema jurdico perfeito e aquele sempre imperfeito. Essa doutrina,
contudo, foi abandonada nas codificaes mais recentes, sendo substituda pelo Costume como
fonte subsidiria integradora (consuetudo praeter legem). Outra alternativa seria o recurso ao poder
criativo do juiz, o chamado Direito Judicirio. Esta uma sugesto polmica, porque nem todos
os pases reconhecem esse poder criativo do juiz, sendo mais comum nos pases anglo-saxes,
tendo seu exemplo antolgico no Cdigo Civil Suo. Poderia ser ainda o recurso opinio dos
juristas, como fonte alternativa lei e aos costumes, ou seja, o recurso da autoridade no Direito.
Seria o Direito Cientfico, na expresso de Savigny.

Curiosidade

O Cdigo Civil Suo estabelece, no art. 1, que em caso de lacuna da lei ou


do costume, o juiz pode decidir como se fosse ele o legislador. Na prtica,
porm, constata-se que os juzes raramente utilizam essa prerrogativa, o que
demonstra o seu apego tradio da autointegrao.

Uma das bases da autointegrao a analogia; a outra so os princpios gerais do Direito.


Entende-se por analogia o procedimento pelo qual se atribui a um caso no-regulamentado a mesma
disciplina que foi dada a um caso regulamentado semelhante. A analogia considerada o mais tpico e
o mais importante dos procedimentos de interpretao, tendo sido usada largamente desde o Digesto
e em todos os tempos.2 Essa semelhana em que se fundamenta a analogia no pode ser uma
semelhana qualquer, mas uma semelhana relevante, que tenha sido a mesma causa que motivou
a deciso do caso anlogo regulamentado, ou seja, a razo suficiente pela qual foi atribuda aquela
soluo ao caso anlogo. Esta razo suficiente o que comumente se chama de ratio legis, sendo
denominada analogia legis. O raciocnio por analogia exige que os dois casos (o regulamentado e o
no-regulamentado) sejam regidos pela mesma ratio legis.

2 Assim preceitua o Digesto (10.1.3): Non possunt omnes articuli singullatim aut legibus aut
senatus consultis comprehendi: sed cum in aliqua causa sententia eorum manifesta est, is qui
jurisdictioni praeest ad similia procedere atque ita ius dicere debet. (No podem todos os
artigos isoladamente ser abrangidos pelas leis e pelos senatusconsultos: mas quando em alguma
causa a opinio deles conhecida, aquele que preside a jurisdio deve seguir por semelhana e
do mesmo modo dizer o direito.)

86
Hermenutica Jurdica

A analogia legis difere da analogia iuris, pois a ltima busca a soluo para uma lacuna
em todo o ordenamento e no apenas em parte dele. A expresso princpios gerais do Direito
tradicionalmente denominada de analogia iuris. Para Bobbio (1999), os Princpios Gerais do
Direito equivalem a normas e podem ser expressos ou no expressos. Quando expressos, no se pode
falar em lacunas do sistema. S se consideraria lacuna se, para um determinado caso, no existisse
uma regra expressa, nem especfica, nem geral, nem generalssima. Mas h ainda os princpios que
podemos considerar no-expressos, isto , os que podem ser deduzidos por abstrao das normas
expressas. So aquelas normas generalssimas formuladas pelo intrprete, na tentativa de alcanar o
que se entende por esprito do sistema. De um modo ou de outro, o intrprete ter sempre uma
soluo para as lacunas no Ordenamento Jurdico.

6.4 O Problema da Relao com outros


O ordenamento jurdico padro o ordenamento estatal. Porm, alm deste, haveria tambm os
ordenamentos no-estatais, dentre os quais podemos distinguir:
1. Ordenamentos acima do Estado, como o ordenamento internacional e, segundo algumas
doutrinas, o da Igreja Catlica.
2. Ordenamentos abaixo do Estado, como os ordenamentos propriamente sociais, que o Estado
reconhece, limitando-os ou absorvendo-os.
3. Ordenamentos ao lado do Estado, como o da Igreja Catlica, segundo outras concepes, ou,
tambm, o internacional, segundo a concepo chamada dualstica.
4. Ordenamentos contra o Estado, como as associaes de marginais, as seitas secretas, etc.

A mesma imagem da pirmide das normas pode ser aplicada para a formao de uma
pirmide de ordenamentos. Podemos ter, assim, relaes de coordenao ou de subordinao entre
os ordenamentos. Relaes de coordenao se do entre ordenamentos estatais posicionados
num mesmo plano, isto , onde haja regras de autolimitao recproca; enquanto relaes de
subordinao se do entre ordenamentos posicionados em patamares diferentes, como, por
exemplo, entre o ordenamento estatal e os sociais (sindicatos, partidos, associaes), cujos estatutos,
para terem validade, precisam ser reconhecidos pelo Estado.

Importante

No caso, entre o Estado e os Ordenamentos Menores, pode haver uma relao de


recepo, o que dar ao Ordenamento Estatal um carter de maior complexidade. s
vezes, porm, pode ocorrer o fenmeno do reenvio, pelo qual o ordenamento estatal se
limita a reconhecer a validade do outro menor, no seu prprio mbito. Exemplos so as
regras de convivncia e de comunicao em certos ambientes ou atividades, como

87
Hermenutica Jurdica

grupos tnicos. A reao mais frequente do ordenamento estatal frente aos


ordenamentos menores tem sido a de indiferena, no as reconhecendo nem dando
proteo, agindo apenas em caso de violao das normas gerais positivadas (caso de
jogos e atividades esportivas). Mas, s vezes, pode ser tambm de recusa, como o caso
do duelo, vlido no chamado cdigo cavalheiresco.

Por tratar-se de uma complexa diferenciao, os conflitos gerados nesta rea sempre foram
de difcil soluo. Os caminhos possveis so os da negociao, da diplomacia, da mediao. Quando
esses no so viveis, afastam-se todas as possibilidades jurdicas e a soluo ser buscada na base
do confronto direto das foras.

Assim, encerramos nossa terceira unidade. Lembre-se de


complementar os seus estudos com a sua web-aula, l voc encontra
o contedo de forma reduzida, com um vdeo que trata sobre
o ordenamento jurdico, alm de um udio resumo para fazer
download. Nos encontramos na prxima unidade! At l!

Referncias Bibliogrficas
ANDRADE, Cristiano. O problema dos mtodos na interpretao jurdica. So Paulo:
RT, 1992.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia: Ed. Universidade
de Braslia, 1999.

FALCO, Raimundo Bezerra. Hermenutica. So Paulo: Editora Malheiros, 2004.

FERRAZ JR, Trcio. A cincia do Direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1980.

GIORDANI, F. A.M. P. Estudos sobre a interpretao das leis. So Paulo: Ed. Copola, 1997.

MAGALHES, Glauco. Hermenutica jurdica clssica. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.

MAXIMILIANO, C.. Hermenutica e aplicao do Direito. 19. ed. Rio de Janeiro:


Forense, 2006.

88
HERMENUTICA JURDICA
Crditos

Ncleo de Educao a Distncia

O assunto estudado por voc nessa disciplina foi planejado pelo

professor conteudista, que o responsvel pela produo de contedo

didtico, e foi desenvolvido e implementado por uma equipe composta

por profissionais de diversas reas, com o objetivo de apoiar e facilitar o

processo ensino-aprendizagem.

Coordenao do Ncleo de Educao a Distncia: Lana Paula

Crivelaro Monteiro de Almeida Superviso Administrativa:

Denise de Castro Gomes Produo de Contedo Didtico:

Antnio Carlos Machado Projeto Instrucional: Andrea Chagas

Alves de Almeida, Jackson de Moura Oliveira, Amlia Campos Farias

Roteiro de udio e Vdeo: Andrea Chagas Alves de Almeida, Jos

Glauber Peixoto Rocha Produo de udio e Vdeo: Natlia

Magalhes Rodrigues, Vaneuda Almeida de Paula, Jos Moreira de

Sousa Identidade Visual: Viviane Cludia Paiva, Svio Flix Mota

Arte: Geraldo Borges Programao: Antnia Suyanne Lopes

Alves Animao: Francisco Kalo Mendes Liberato Editorao:

Svio Flix Mota Analista de Mdias: Amlia Campos Farias

Reviso Gramatical: Lus Carlos de Oliveira Sousa

89