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INTRODUCCIN
Dado que en el artculo III del ttulo preliminar del cdigo civil que es objeto de nuestro
estudio, se hace referencia a trminos jurdicas empleados y se darn las siguientes
definiciones que evitaran, en el transcurso del desarrollo y la investigacin del tema,
confusiones de entendimiento.
Hecho jurdico. Siguiendo al eminente maestro MARCIAL RUBIO CORREA, se
entiende por hecho jurdico a todo suceso de la realidad que produce efectos para producir
el derecho y quedan incluidos los hechos involuntarios (no hay voluntad directamente de
producir un efecto jurdico) as como los hechos que dependen de la voluntad humana (se
produce por la intervencin humana).
Situacin jurdica. Es el haz de atribuciones, derechos, deberes, obligaciones y
calificaciones jurdicas que recibe una persona al adoptar status determinado frente al
derecho.
Relacin jurdica. Son vinculaciones, perpetuaciones, lazos diversos que existe entre dos
o ms situaciones jurdicas interrelacionadas.
Entonces, vistas estas terminologas y dada como conclusin de esta parte, nos toca decir
que la regla general, teniendo en cuenta de nuestro estudio en materia civil, es que las
leyes rigen para el futuro.
ANTECEDENTES.
Al indagar el origen y evolucin de este artculo III del ttulo preliminar de cdigo civil
vigente, nos basamos en el estudio del ttulo preliminar del cdigo civil de 1852, pues
este cdigo se remonta en el cdigo napolenico de 1804 del cual nuestro cdigo se
deriva; entonces nuestro primer cdigo civil del Per toma como fuente al cdigo francs
de 1804 conocido como el napolenico. Aparte hay otros materiales tomados como fuente
pero lo que nos interesa ms es este cdigo francs de 1804.
Es de saberse que un ttulo preliminar est dedicado a exponer las principales fuentes del
derecho, as proclamarse ser normas rectoras de todo ordenamiento jurdico en general.
En el ttulo preliminar del cdigo civil peruano de 1852, nosotros encontramos la
prohibicin de la retroactividad de la ley que se presenta en el artculo II de dicha norma
de esa poca.
En cuanto al siguiente cdigo civil (1936), posterior al del 1852 que consagra en su
artculo II la prohibicin retroactiva de la ley, desaparece la prohibicin retroactiva as
como muchas disposiciones ms, en este caso se debe al extenso desarrollo y anlisis
dado al derecho internacional privado.
Nuestro tema se basara en el cdigo civil peruano actual vigente de 1984, en donde
centraremos nuestro anlisis y estudio; este artculo vuelve a ser positivado en su artculo
III de su ttulo preliminar, el que trata sobre el efecto irretroactivo de las leyes, sabiendo
la omisin en que haba incurrido el cdigo intermedio.
Antecedentes:
Si nos dedicamos a la revisin de la constitucin de 1979 nosotros vamos a encontrar que
la aplicacin retroactiva en tres materias del sistema jurdico: derecho laboral, derecho
penal y derecho tributario.
La retroactividad en el derecho laboral, es aquella que se daba cuando era favorable al
trabajador. La retroactividad en el derecho tributario, es aquella que se daba cuando era
ms favorable al contribuyente; y La retroactividad en el derecho penal, es aquella que se
hace cuando es ms favorable al reo.
Actualidad
Con la entrada en vigencia de la constitucin poltica del Per de 1993 se tuvo que
cambiar en modo de ver la retroactividad con respeto a dichas materias del sistema
jurdico, puesto que nosotros vamos a encontrar en el artculo constitucional 103 que la
retroactividad se da en materia penal salvo cuando es favorable al reo.
La tesis de Planiol:
Las leyes son retroactivas cuando vuelven sobre el pasado, sean para apreciar las
condiciones de legalidad de un acto, sea para modificar o suprimir los efectos ya
realizados de un derecho.
Fuera de esos casos no hay retroactividad y la ley puede modificar los efectos futuros de
hechos o de actos incluso anteriores, sin ser retroactiva.
C) teora de la naturaleza y finalidad social de la nueva ley.
MESSINEO explica esta teora en los siguientes trminos: segn se trate de leyes sobre
adquisicin de derechos, o bien de leyes sobre la existencia o el modo ser de los derechos,
se debera aplicar el principio de la irretroactividad, o, respectivamente el de la
retroactividad. Esta distincin corresponde, en definitiva, a la distincin entre derecho
privado (donde domina la exigencia de la certeza jurdica y se tiene en cuenta los intereses
del individuo) y derecho pblico (donde domina la exigencia o puesta de las salvaguarda,
inters general y donde todo puede ser modificado aun sin respeto de los derechos de los
individuos).
3.1. Artculo 103: el acogimiento de nuestro sistema a la teora de los hechos cumplidos
1
LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurdico/administrativas; op. cit. p.43.
2 Como dato histrico y no menos relevante es preciso indicar que antes de la vigencia de la Ley N 28389, el artculo
103 de la Constitucin se encontr redactado de la siguiente forma: Pueden expedirse leyes especiales porque as lo
exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la diferencia de las personas. Ninguna ley tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo (). Sobre la base de esta redaccin no poda interpretarse
que la regla general para la aplicacin de las normas en el tiempo era la de los hechos cumplidos, no obstante ello se
interpret su acogimiento a esta teora a partir de lo dispuesto en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil,
norma que s dispuso expresamente el acogimiento a esta teora.
[] La Ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones o
situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos
supuestos, en materia penal cuando favorece al reo [..].
(i) Desde que la ley entra en vigencia se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes;
(ii) La ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos salvo en materia penal, cuando favorece el reo.
Para efectos de interpretar correctamente este artculo corresponde definir dos conceptos
enunciados en la norma precitada: (i) situaciones jurdicas; y (ii) relacin jurdica.
Por su parte, por relacin jurdica3 entendemos las diversas vinculaciones jurdicas que existen
entre dos -o ms- situaciones jurdicas interrelacionadas (que pueden ser situaciones jurdicas
simples o complejas). As, son relaciones jurdicas las de los contratantes, las de marido y mujer,
las de padres e hijos, las de cada acreedor y el respectivo deudor (denominada tambin como
relacin obligatoria), etctera.
Ahora bien, una situacin jurdica subjetiva4 resume la forma como las normas regulan las
posibilidades de los diversos sujetos, en relacin a los distintos bienes, de conformidad con la
gradacin que las propias normas buscan establecer entre los intereses de los sujetos. Ahora
bien, como es sabido las situaciones jurdicas subjetivas se dividen en situaciones jurdicas
activas y pasivas. As, mientras las activas son aquellas que determinan la preminencia del
inters de quien es su titular sobre el inters de otros sujetos; las pasivas son aquellas que
determinen la subordinacin del inters de su titular respecto del inters de otros sujetos, a los
cuales se busca conceder preminencia.
Ahora bien, las principales situaciones jurdicas activas son (i) el derecho subjetivo, con la
particular subespecie del derecho potestativo; (ii) la facultad; (iii) la expectativa; y, (iv) el inters
legtimo. Por su parte, las situaciones jurdicas subjetivas pueden distinguirse en varias figuras,
entre las cuales consideramos: (i) la obligacin; (ii) la sujecin; y, (iii) la responsabilidad
3
Sobre el particular, conviene revistar los trabajos de Freddy ESCOBAR ROZAS, Contribucin al Estudio de la Relacin
Jurdica Intersubjetiva; disponible en Selected Works, http://works.bepress.com/freddy_escobar/20 (visitado el 12 de julio
de 2013). ,
4
Es importante sealar que tratamos la institucin como situaciones jurdicas subjetivas porque toda situacin jurdica
involucra una atribucin a los sujetos de determinadas situaciones (o posiciones) jurdicas, y el hecho de que stas se
refieran, por definicin a los sujetos explica por qu se habla tambin de situaciones subjetivas (o de posiciones
subjetivas).
Al respecto, en el mbito del Derecho Civil y de la Teora General del Derecho existen dos teoras que persiguen explicar
el concepto de situacin jurdica, a las que denominaremos tesis objetiva y tesis subjetiva.
Asimismo, es preciso sealar que existe otro grupo de situaciones jurdicas subjetivas complejas
(en tanto se compone de situaciones activas y pasivas) y son la potestad, la carga y el status5.
Otro tema de importancia en esta norma es que la norma jurdica, desde su vigencia, se aplica a
las consecuencias de estas situaciones y relaciones existentes.
La situacin o la relacin misma no son alteradas por la norma. Slo sus consecuencias. Esto
podra ejemplificarse de la siguiente forma: En la vigencia de la Ley 1 se constituye una relacin
jurdica, la cual consiste en el otorgamiento de una autorizacin administrativa por el plazo de
cinco (05) aos. Posteriormente, se promulga la Ley 2 que deroga totalmente la Ley 1, e indica
expresamente que la autorizacin tiene una duracin de tres (03) aos. De acuerdo a la teora
expuesta el plazo de cinco (05) aos forma parte de la relacin jurdica que se ha generado entre
el administrado y la Administracin Pblica, por lo cual no forma parte de sus consecuencias o
efectos, por lo cual no es de aplicacin la Ley 2 modificando dicho rgimen, ya que de lo
contrario estaramos frente a una aplicacin retroactiva de la norma. Esto pudo graficarse de la
siguiente forma:
Ley 2
Momento de otorgamiento de
autorizacin por cinco aos
Ahora bien, otro aspecto importante del artculo en mencin es la prohibicin de retroactividad.
As pues, la aplicacin retroactiva de una norma es aquella que se hace para regir hechos,
situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento en que esta entra en vigencia, es
decir, antes de su aplicacin inmediata, tal como explicamos. Es importante indicar que la teora
acogida es muy parecida a la retroactividad mnima o la tesis de ROUBIER. Un ejemplo de
aplicacin retroactiva tomando el caso propuesto en el prrafo anterior, implicara que la Ley 2
se aplique nicamente a las consecuencias de la relacin jurdica, tales como las obligaciones
propias del rgimen de la actividad autorizada, ms no a las disposiciones inherentes a la
relacin jurdica como el plazo de la autorizacin.
Es preciso indicar que no es nada pacfica la aplicacin de este principio, mxime cuando existen
en la prctica de esta garanta una serie de vacos, sobre todo cuando se debe determinar hasta
qu momento puede aplicarse (antes de la emisin de la resolucin sancionadora, antes de que
5
Para ampliar sobre la materia sobre el particular, recomendarnos revisar ROPPO, Vicenzo. Instituzioni di diritto privado.
4. ed. Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 48-67. Traduccin de Leysser Len realizada en Derecho de las Relaciones
Obligatorias, Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes universitarios. Editorial Jurista Editores:
Lima, 2007; pp. 46-60. Asimismo, ZATTI, Paolo. Las Situaciones Jurdicas, en Revista Jurdica del Per.
quede firme el acto sancionador, antes de que se ejecute habiendo quedado firme, aun cuando
se haya ejecutado parcialmente).
Sin perjuicio de que no es objeto del presente artculo realizar un desarrollo exegtico de este
extremo del artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per, es preciso indicar que la garanta
de la retroactividad benigna se extiende al mbito del derecho administrativo sancionador, en
tanto manifestacin del uispuniendi estatal, lo cual se concretiza con el principio recogido en el
numeral 5 del artculo 230 de la Ley de Procedimiento Administrativo General.
3.2. Artculo 62: acogimiento a la teora de los derechos adquiridos en materia contractual
Artculo 62.-
La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar vlidamente segn las normas
vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes
u otras disposiciones de cualquier clase [].
De acuerdo a lo preceptuado por el artculo 62, se desprende que la opcin elegida en nuestro
sistema jurdico en materia contractual es la teora de los derechos adquiridos. Es preciso sealar
que este rgimen debe interpretarse restrictivamente a la materia contractual, frente a la regla
general del artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per.
Artculo 2.-
Toda persona tiene derecho:
()
14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico.
Como consecuencia de lo anterior, seal que el orden pblico es una carga que limita la
libertad de contratacin. Es decir, no se puede pactar en contrario de una norma de esta
naturaleza, y en caso la norma sobrevenga a la ejecucin de la relacin contractual, la misma
deber modificarse. En esa lnea, se sostiene que no puede existir una inmutabilidad absoluta
para los contratos en virtud del mandato del artculo 62 y que, por el contrario, existen ciertos
casos en los que una ley posterior s puede alterar un contrato.
3.3. En materia procesal: aplicacin inmediata de la norma
Siendo la regla general la aplicacin inmediata de las normas generales, inclusive en procesos
en trmite, es necesario realizar un anlisis de las excepciones:
a. Las reglas de competencias existentes debern aplicarse ultra activamente hasta que el proceso
termine, lo cual busca proteger la estabilidad del rgano jurisdiccional, as como que quien
conoce el caso deba resolverlo, y as evitar dilaciones innecesarias frente a un cambio de
competencia sobreviniente.
c. Los actos procesales con principios de ejecucin, en tanto este tipo de actos deben surtir
efectos desde que fueron emitidos.
d. Los plazos cuyo transcurso ya se inici debern correr hasta su trmino final de acuerdo a las
reglas con las que la cuenta comenz, y tal legislacin se aplicar ultra activamente hasta que el
plazo expire.
La importancia de esta norma, como seala el profesor RUBIO CORREA 6 es que es aplicable
a toda la legislacin de esta misma naturaleza y aun a disposiciones de naturaleza distinta,
siempre que no sean incompatibles con la procesal civil. Expresamente seala la Primera
Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil:
6
RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de la norma jurdica en el Tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, 2012, pp. 64-66.
4.2.4. Aplicacin de la ley procesal en el tiempo.
4.2.4.1. En lo que se refiere a la aplicacin de la ley procesal, el artculo 40] de la ley 153 de
1887 consagra la regla general de la aplicacin inmediata y hacia el futuro de la ley procesal.
Ello se explica en razn de que el proceso, al ser una progresin de actos procesales
concatenados, no se erige en s mismo como una situacin consolidada sino como una
secuencia jurdica que admite la aplicacin de las nuevas disposiciones instrumentales tan
pronto como stas entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellas actuaciones que ya se
han cumplido de conformidad con la ley antigua sean respetadas y queden en firme (el
resaltado es nuestro).
En atencin a ello, el artculo 81 del Cdigo Procesal Constitucional regula los efectos de la
sentencia que declara fundada demandas de inconstitucionalidad de una ley en materia
tributaria, sealando que el tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los
efectos de su decisin en el tiempo. Esta situacin ha sido tratada por el Tribunal Constitucional
en la sentencia recada en el Expediente N 9165-2005-PA/TC, caso del Impuesto a la Renta
para los sujetos dedicados a la actividad de juegos de casino y mquinas tragamonedas.
Por su parte, el artculo 204 de la Constitucin Poltica del Per establece expresamente que la
sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario
oficial y la misma no tiene efecto retroactivo. En efecto, el segundo prrafo del artculo prohbe
el efecto retroactivo de las sentencias Tribunal Constitucional en las acciones de
inconstitucionalidad de las leyes y, su simple lectura, demuestra que hay falta de concordancia
entre este mandato y el artculo 103 de la Constitucin por la siguiente razn:
Si el Congreso deroga una ley penal mediante otra que es ms favorable al reo, la segunda ley
sera aplicable a tal sujeto en virtud del principio de retroactividad penal benigna;
Sin embargo, si el Tribunal Constitucional quita efecto a una ley penal inconstitucional por una
sentencia de inconstitucionalidad, segn el texto del artculo 204, no podra operar la
retroactividad penal benigna.
Este problema ha sido resuelto por el artculo 83 del Cdigo Procesal Constitucional, el cual
dispone:
Artculo 83.-
Efectos de la irretroactividad
Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a
reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas
inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo prrafo del artculo 103 y
ltimo prrafo del artculo 74 de la Constitucin.
Es preciso sealar que existen otras normas con rango de ley que abordan el tema de la
aplicacin de las normas en el tiempo, tales como los artculos 2120 y 2121 del Cdigo Civil,
as como los artculos 6, 7 y 8 del Cdigo Penal, no obstante ello nos concentraremos a
continuacin en los problemas encontrados en el mbito del Derecho Administrativo, en el
entendido de que los fundamentos desarrollados hasta el momento son suficientes para realizar
las conjeturas necesarias para extraer una interpretacin justificada y motivada.
Sobre la base del avance terico acadmico y los supuestos que ocurren en ejercicio de la
profesin, es irrefutable que el principal problema en la aplicacin de la norma jurdica cuando
han sucedido una serie de normas durante su formacin o vigencia es la determinacin si la
calidad de la nueva ley es retroactiva o irretroactivo, todo ello a la luz del ordenamiento jurdico
vigente.