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AUTORIDADES
Canciller
Su Excelencia Reverendsima
Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO
Arzobispo de Salta
Rector
Pbro. Lic. JORGE ANTONIO MANZARZ
Vice-Rectora Acadmica
Mg. Dra. MARA ISABEL VIRGILI DE RODRGUEZ
Vice-Rectora Administrativa
Mg. Lic. GRACIELA MARA PINAL DE CID
Secretaria General
Dra. ADRIANA IBARGUREN
3
Carrera: Abogaca
Curso: 2 Ao
Materia: Derecho Penal Parte General
Profesor: Dra. Mara Botana
Ao Acadmico: 2013
Programa de la Materia
Fundamento real: principio de reserva. Sistema de doble va. Penas y Medidas de seguri-
dad. Diferencias entre culpabilidad y peligrosidad.
Fundamento jurdico: legitimidad del Estado para aplicar penas. El "ius puniendi estatal" y
el control social. Lmite: los Derechos Humanos.
Unidad II: Los delitos. Relacin entre Derecho Penal y otros saberes
El delito. Concepto.
Relacin del Derecho Penal con el Derecho Procesal Penal, con la Criminologa, con el
Derecho de Ejecucin Penal, con el Derecho Contravencional, con el Derecho Penal Mili-
tar, con el Derecho de Nios y Adolescentes, con el Derecho Internacional Pblico, con el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
3
Unidad III: Principios bsicos constitucionales
Lex certa. Lex stricta. Lex scripta. Lex praevia. Ley penal en blanco.
Criminologa. Definicin.
El "Labelling approach".
Criminologa crtica.
Poltica criminal y criminalizacin. Selectividad de las agencias de control penal. Cifra ne-
gra.
Validez Espacial.
Principios que justifican la aplicacin de la ley penal dentro y fuera del territorio nacional.
Determinacin del lugar de comisin del hecho. El caso de los delitos continuados.
4
Excepciones. Retroactividad de la ley penal ms favorable. Ultraactividad de las leyes
temporales y excepcionales.
Evolucin del Derecho Penal Argentino desde la primera constitucin nacional hasta el
primer cdigo federal. Reformas y proyectos posteriores a 1922.
Problemticas del ilcito penal: disvalor de accin y disvalor de resultado en materia penal.
Ausencia de conducta: fuerza fsica irresistible. Naturaleza interna (acto reflejo) y natura-
leza externa.
5
Unidad IX: La Tipicidad
Modalidades tcnico legislativas de los tipos: tipos abiertos y cerrados; tipos legales y ju-
diciales, tipos de autor y de acto, tipos de comisin y de omisin, tipos dolosos y culposos.
Delitos de resultado, delitos de peligro (abstracto y concreto). Delitos de pura actividad.
Delitos comunes y delitos especiales (propios e impropios). Leyes penales en blanco.
El bien jurdico protegido. Sujetos activos (autor) y pasivos (vctima). Elementos perma-
nentes y ocasionales. Circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisin del hecho.
Elementos normativos y elementos descriptivos.
Tipos de dolo: directo, indirecto y eventual. Diferencias del dolo eventual y la culpa con
representacin. Teoras de la voluntad y la representacin.
Error de tipo. Efectos. El error sobre los elementos normativos del tipo penal.
Distintos supuestos de error en la tipicidad: error en el objeto o persona; " aberractio ictus"
y "dolus generalis".
Unidad X: La antijuridicidad
6
El consentimiento del ofendido.
La obediencia debida.
El error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin. Alcances y fun-
damentos de la ubicacin sistemtica del error sobre la justificacin.
El exceso en las causas que excluyen la responsabilidad por el hecho. (art. 35 del C.P.).
Teoras. Las etapas de realizacin del hecho punible doloso: "iter criminis".
Actos ejecutivos y actos preparatorios. Teoras. El dolo y los elementos del tipo subjetivo.
El comienzo de ejecucin.
7
La tentativa inidnea. El llamado delito imposible y la teora de la carencia del tipo. La in-
idoneidad de los medios, del objeto y del autor.
El agente provocador.
El tratamiento de los casos mixtos de dolo y culpa. Los llamados delitos preterintenciona-
les.
8
Los delitos calificados por el resultado y el sistema de responsabilidad "versare in re illici-
ta".
Distincin entre acciones y omisiones. Omisiones pre-tpicas. Teora del "aliud agere".
El delito de omisin doloso (o cuasi- doloso). La tipicidad objetiva de los delitos de omisin
propios.
El tipo subjetivo del delito doloso (o cuasi doloso) de omisin. Problemtica del dolo en la
omisin. Cuestiones referentes al error.
9
Otras penas. Computo de las penas.
Concepto y naturaleza jurdica. Requisitos para su obtencin. Condiciones bajo las cuales
se otorga la libertad condicional.
Concepto. Sistemas: reincidencia real y reincidencia ficta. Calidad de los hechos cometi-
dos: reincidencia genrica y especfica. Requisitos en cuanto a la pena y requisitos en
cuanto a la persona.
Consecuencias de la reincidencia.
Ley 24.316. Finalidades del instituto. Presupuestos: a) peticin del imputado; b) ofreci-
miento de reparacin de la vctima; c) conformidad fiscal.
Bibliografa
Bibliografa Obligatoria:
- Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro: Manual de Derecho Penal.
Parte General. Ed. Ediar. 2005.
- Zaffaroni, Eugenio: "Manual de Derecho Penal. Parte General": Ed. Ediar. (Edicin ante-
rior a la expuesta supra).
Autores Argentinos:
- Bacigalupo, Enrique: Lineamiento de la Teora del Delito. 3era. edicin renovada y am-
pliada. Ed. Hammurabi.
- Bacigalupo, Enrique: " Manual de Derecho Penal". Ed. Temis.
- Bacigalupo, Enrique: " Derecho Penal. Parte General". Ed. Hammurabi.
- Baign; David; Zaffaroni, Eugenio: "Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis
doctrinario y jurisprudencial". Ed. Hammurabi. Tomos 1 y 2.
- Zaffaroni, Eugenio; Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro: "Derecho Penal. Parte Gene-
ral.". Ed. Ediar (Tratado).
Autores Extranjeros:
- Welzel, Hans: " Derecho Penal Alemn. Parte General": Ed. Jurdica Chile.
- Jescheck, Hans .H.: " Tratado de Derecho Penal. Parte General". Ed. Colmenares.
- Maurach, Gssel, Zipf: " Derecho Penal. Parte General": Ed. Astrea.
- Roxin, Claus: " Derecho Penal. Parte General". Ed. Cvitas.
- Jakobs, Gnther: "Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputa-
cin". Ed. Marcial Pons.
- Stratenwerth; Gnter: " Derecho Penal. Parte General. El Hecho punible": Ed. Di Plcido.
Unidad I:
- Roxin, Claus: " Sentido y lmites de la pena estatal". En " Problemas Bsicos del Dere-
cho Penal". Cap. 1. Ed. Reus S.A.
- Ferrajoli, Luigi: " S y por que castigar, prohibir y juzgar, Las ideologas Penales" Cap. 5,
en " Derecho y Razn" de Ed. Trotta.
Unidad III:
Unidad IV:
Unidad VI:
Unidad VIII:
- Eser; Albin y Bjjrk; Burkhardt: "Derecho Penal". Ed. Colex. Caso de la Mosca: pg. 69 y
ss. (lectura obligatoria)
Unidad IX:
- Claus Roxin. Ed. Civitas. "La imputacin al tipo objetivo". En " Derecho Penal. Parte Ge-
neral." Pg. 342 a 411.
- Jakobs, Gnther: " La imputacin objetiva en Derecho Penal": Ed. Cuaderno Cvitas.
Captulo I. (lectura obligatoria)
Unidad XIV:
- Sancinetti, Marcelo: " Teora del delito y disvalor de la accin". Ed. Hammurabi. "Distin-
cin entre autores y partcipes". Pg. 631 y ss.
Unidad XXIV:
Lectura obligatoria:
- Plenario " Kosuta, Teresa s/ recurso de casacin". Cmara Nacional de Casacin Penal.
Fallo Plenario Nro. 5. 17-8-99. Publicado en " Fallos de Casacin Penal". Ao 1. Tomo 2.
Ed. Di Plcido.
Lectura sugerida:
- Vitale, Gustavo: "De la suspensin del juicio a prueba", en "Cdigo Penal y normas com-
plementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial". Director David Baign, y Eugenio
Zaffaroni. Ed. Hammurabi.
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Unidad I: EL DERECHO PENAL
1) Derecho Penal:
El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurdico que determina las ca-
ractersticas de la accin delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad.1
a) el legislativo: los legisladores conminan con pena conductas que afectan bienes
jurdicos tutelados, verbigracia dictan leyes (criminalizacin primaria);
b) el ejecutivo: de quien depende la actividad de la polica y los rganos de ejecucin
penal, como el servicio penitenciario;
c) El judicial: rgano encargado de la investigacin, aplicacin y ejecucin de pena
(Jueces de instruccin, de Tribunal de Juicio y de ejecucin).
El derecho penal es, en principio, una rama del derecho pblico que se traduce en
normas que tutelan bienes jurdicos, a travs de prohibiciones y/o mandatos de accin,
cuyo incumplimiento se denomina delito y acarrea la coercin penal (utilizacin de fuerza
pblica para imponer una pena).
2) El bien jurdico:
El bien jurdico es un inters social merecedor de proteccin. Roxin lo define: los
bienes jurdicos son circunstancias dadas o finalidades que son tiles para le individuo y
su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de
esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del propio sistema. 2
Ninguna conducta puede ser tipificada como delito sino lesiona o pone en peligro un
bien jurdico. En tal sentido, el legislador selecciona un determinado inters y conmina con
pena su afectacin (slo ciertas agresiones configuradas de la manera prevista por el tipo
penal). La suma de los bienes jurdicos constituye el orden social.
1
Welzel, Hans: Derecho Penal Alemn. Editora Jurdica Chile. 1987. Pg. 11.
2
Roxin, Claus: Derecho Penal. Parte General. Ed. Cvitas. 1997. Pg. 56.
3
As, la Escuela de Kiel en el Derecho Alemn, durante el auge del Nazismo en la Segunda Guerra Mun-
dial, conminaba con pena toda conducta que afectara el sano sentimiento del pueblo alemn, en cuyo
concepto se inclua como delito el mantener relaciones homosexuales entre adultos.
15
A partir del Libro Segundo del Cdigo Penal (art. 79 en adelante), los ttulos de la
parte especial determinan cual es el inters protegido en el caso. Ej. delitos contra la vida,
la libertad, la propiedad, la seguridad pblica, etc.
En definitiva, el Derecho Penal tiene una funcin metafsica que consiste en realizar
el valor justicia y una funcin social: la prevencin y punicin de delitos. Es un instrumen-
to al servicio del valor justicia. 4
3) La dogmtica penal:
La dogmtica penal tiene una finalidad prctica, pues procura la aplicacin objetiva
del derecho vigente a los casos que deban ser juzgados. 5 Sin embargo, es difcil excluir,
en la prctica, la visin subjetiva del intrprete.
As, corresponde verificar si una determinada persona realiz una accin u omisin,
si viol una prohibicin o mandato legal, si su actuar no est justificado y que se dan los
presupuestos personales requeridos para el reproche de su conducta.
Todos los delitos son conductas antijurdicas, pero no todas las conductas antijurdi-
cas son delitos.
4
Bacigalupo, Enrique: Derecho Penal. Parte General. Ed. Hammurabi. Bs. 1999. Pg. 30.
5
Bacigalupo: Ob.cit. Pg. 55.
16
4) La pena:
La pena es la manifestacin de la coercin penal y, como tal, persigue la seguridad
jurdica.6
a) penas: para las personas que han cometido delito y han sido declaradas punibles
(no lo son, por ej., quienes estn amparados en una excusa absolutoria del art.
185 del Cd. Penal);
b) medidas de seguridad: para los inimputables. El art. 34 inc. 1, in fine del Cd.
Penal establece: En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin
del agente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con
audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren des-
aparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems. En los
dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente
inciso, el tribunal ordenar su reclusin en un establecimiento adecuado hasta
que se comprobare la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso.
Las penas previstas en el cdigo penal son las de reclusin, prisin, multa e inhabili-
tacin (art. 5 del Cd. Penal). Las dos primeras son penas privativas de libertad, la multa
es una sancin pecuniaria y la inhabilitacin importa la privacin de ejercer ciertos dere-
chos.
El art. 19 de la C.N. regula el principio de reserva segn el cual los actos privados de
los hombres, que de ningn modo ofendan el orden y a la moral pblica o perjudiquen a
un terceros quedan reservados a Dios y exentos de la autoridad de los magistrados.
Esta regla se aplica en los tribunales federales norteamericanos desde 1914 y por
imperativo constitucional desde 19617; y se extiende a las evidencias cuya obtencin sea
consecuencia directa de aquella. Posteriormente, por aplicacin de la doctrina del fruto del
rbol venenoso, el art. 172 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin dispone que la nulidad
de un acto, cuando fuere declarada, har nulos todos los actos consecutivos que de l
dependan.
6
Zaffaroni, Eugenio R.: Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. Ediar. 1991. Pg. 58.
7
Carrio, Alejandro: Garantas constitucionales del proceso penal. Ed. Hammurabi. 1997. Pg. 155.
17
5) Jurisprudencia vinculada:
"El recurso extraordinario cuya denegacin motiva esta queja somete al tribunal "el
conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad; su inters en una rpida y efi-
ciente ejecucin de la ley y su inters en prevenir que los derechos de sus miembros indi-
viduales resulten menoscabados por mtodos inconstitucionales de ejecucin de la ley"
segn lo definiera la Corte Suprema de los Estados Unidos ante un caso similar ("Spano
vs. New York", 360 U.S. 315-1958).
Tal conflicto se halla resuelto en nuestro pas desde los albores de su proceso cons-
tituyente cuando la Asamblea de 1813, calificando al tormento como "invencin horrorosa
para descubrir los delincuentes" mand quemar los instrumentos utilizados para aplicarlo
(ley del 19 de mayo de 1813, "Asambleas Constituyentes Argentinas", t. I. p. 44), decisin
que se concret en la prohibicin contenida en el Art. 18 de la Constitucin de obligar a
alguien a declarar contra s mismo, sobre cuya base esta Corte, a lo largo de su actua-
cin, ha descalificado las confesiones prestadas bajo la coaccin moral que importa el
juramento (Fallos, t. 1, p. 350 y t. 281, p. 277).
El acatamiento por parte de los jueces de ese mandato constitucional no puede re-
ducirse a disponer el procesamiento y castigo de los eventuales responsables de los
apremios, porque otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre l una sentencia
judicial, no slo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la bue-
na administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilcito." (el-
Dial AAAED).
"Establecida la invalidez del registro domiciliario, igual suerte debe correr el secues-
tro de marihuana practicado en esas circunstancias. Ello as, pues la incautacin del
cuerpo del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento ilegtimo, y reconocer
su idoneidad para sustentar la condena equivaldra a admitir la utilidad del empleo de me-
dios ilcitos en la persecucin penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia ob-
tenida con desconocimiento de garantas constitucionales, lo cual no slo es contradicto-
rio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administracin de justicia al
pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilcito." (elDial - AAB20).
18
"La regla es la exclusin de cualquier medio probatorio obtenido por vas ilegtimas,
porque de lo contrario se desconocera el derecho al debido proceso que tiene todo habi-
tante de acuerdo con las garantas otorgadas por nuestra Constitucin Nacional. Pero di-
cha regla, no obstante su categrica formulacin, admite tambin el concurso de factores
que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicacin automtica e irracional. As,
por ejemplo, de ordinario los elementos materiales indebidamente obtenidos perdern
valor de una vez y para siempre por su espuria adquisicin, dada la inmutabilidad del ob-
jeto que constituye la evidencia. Por el contrario, la prueba que proviene directamente de
las personas a travs de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad autnoma,
admite mayores posibilidades de atenuacin de la regla. En este aspecto, el grado de li-
bertad de quien declara no es irrelevante para juzgar sobre la utilidad de sus manifesta-
ciones, de modo que la exclusin requiere, en estos supuestos, un vnculo ms inmediato
entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material." (el-
Dial - AA53D)
I.- Introduccin:
No cabe duda que la pena es un mal necesario y una sociedad que quisiera renun-
ciar al poder punitivo renunciara a su misma existencia.9
Los abolicionistas fracasan en el punto, pues si bien eluden la justificacin del dere-
cho penal y sus consecuencias, no ofrecen solucin o respuesta alguna al control y/o lmi-
te del ius puniendi estatal, para lo cual delegan dicha tarea en las doctrinas justificacionis-
tas. 10
8
Ferrajoli, Luigi; Derecho y razn. Teora del Garantismo Penal. Editorial Trotta. 2da. Ed. 1997. Pg 247.
9
Maurach, Reinhart; Gssel, Karl Heinz; Zipf, Heinz; Derecho Penal. Parte General. 7ma. Edicin. Tra-
duccin Jorge Bofill Genzch y Enrique Aimone Gibson. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1994.
10
Ferrajoli: Ob. cit. Pg 247.
11
Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal. Parte general. 2da. Edicin. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 1999.
Pg 29.
19
Si realizamos una sntesis de la discusin filosfica y jurdica sobre el fin de la pena,
apelaremos solo a tres concepciones, a saber: las teoras absolutas, las teoras relativas y
las eclcticas o de la unin.
Para las teoras relativas la pena es una medida prctica para impedir la comisin
de delitos 13 y se justifica por sus fines preventivos o utilitaristas. No se preocupan por el
fundamento de la pena, sino por la pregunta clave: para qu sirve sancionar?14
Por su parte, las teoras de la unin combinan las teoras absolutas y relativas para
dar una solucin integradora que supere los errores de unas y otras, ya que ninguna de
estas, aplicadas unilateralmente, ofrece respuestas satisfactorias. 15
Estas teoras en su variante objetiva, es decir dirigidas al hecho externo como tal,
consideran que la funcin de la pena es la retribucin por el delito cometido en forma cul-
pable, y que la sancin se debe imponer por razones de justicia o de imperio de dere-
cho16. El fin de la pena resulta independiente de su funcin social, por el contrario es pu-
ramente metafsico (del latn absolutus: desvinculado).17 Este es el sentido tradicional de
la pena, como pura reaccin frente al delito. 18
Este principio tiene un origen antiguo y comn a los distintos ordenamientos primiti-
vos basados en la la venganza de sangre, que consista en un derecho y un deber del
ofendido y sus parientes de vengarse solidariamente en contra del ofensor y su parentela
12
Hassemer, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Traduccin de Francisco Muoz Conde y Luis
Arroyo Zapatero. Ed. Bosch. Barcelona 1984. Pg 349.
13
Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn. Ed. Jurdica de Chile. 1987. Pg 330.
14
Bustos Ramrez, Juan. Introduccin al Derecho Penal. Ed. Temis. 2da. Edicin. 1994. Pg 69.
15
Roxin, Claus; Artz, Gnther; Tiederman Klaus; Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Procesal
Penal. Ed. Ariel. Barcelona. 1989. Pg 27.
16
Vallejo, Manuel Jan; Cuestiones bsicas de Derecho Penal. Ed. Abaco. 1998. Pg. 24.
17
Roxin, Claus: Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito
Traduccin Diego Louzn Pea y otros. Ed. Cvitas. Madrid. 1997. Pg.82.
18
Jescheck, Hans- Heinrich; Tratado de Derecho Penal. Parte General. 4ta. Edicin. Editorial Comares.
Granada. 1993.
19
Hassemer, Ob. cit. Pg. 348.
20
por el mal causado.20 La pena deber ser justa, adecuada exactamente en trmino e in-
tensidad a la culpabilidad del autor y a la gravedad del delito. Detrs de la misma se en-
cuentra el viejo adagio de la ley del Talin: ojo por ojo, diente por diente.
Entre otros autores que adhieren a esta postura podemos citar a Binding, Mayer,
Mezger y Welzel. Este ltimo refiere que si se deja de considerar a la pena como retribu-
cin de culpabilidad, se hara dificultoso diferenciarla de las medidas de seguridad.25
20
Ferrajoli: Ob. cit. Pg 254 y 287.
21
Ferrajoli: Ob. cit. Pg 254.
22
Kant, Immanuel. La metafsica de las costumbres. Ed. Tecnos. 2da. Ed. Traduccin Adela Cortina Orts
y Jess Conil Sancho.
23
Kant: Ob. cit. Pg. 166.
24
Hegel, G.W.F. Fundamentos de la Filosofa del Derecho. Primera ed. 1993. Ed. Prodhufi. Traduccin
Carlos Daz. Pg. 348, 326 y ss.
25
Welzel: Ob. cit. Pg. 330.
21
- carecen de fundamento emprico, pues parten de la base de considerar al hombre
como un ser racional dotado de culpabilidad, entendida como libre albedro, cir-
cunstancia esta que no puede demostrarse.
- No fundamentan la pena, pues presuponen ya la existencia de la pena, que deber-
an fundamentar.26 Estas teoras no explican cuando hay que penar, y si bien los
problemas sociales usualmente se resuelven de esta manera.... ello no implica
que la pena sea la nica forma posible ni siquiera la ms razonable de superar es-
tos conflictos.27
- La idea misma de retribucin slo se hace posible a travs de un acto de fe 28, ya
que suprimir el mal causado por el delito mediante la aplicacin de una pena, es
aadir al mal otro mal, por lo que relacionan esto con la idea de venganza humana.
- Esta sancin jurdica no puede decirse que procure la perfeccin moral del delin-
cuente, sino que muchas veces ocurre lo contrario la pena no borra el pecado del
condenado, ante los ojos de la sociedad, sino que lo marca a fuego. 29
- La equivalencia entre el mal causado y la medida de la pena adecuada a la culpa-
bilidad resulta de difcil consecucin y aunque pudiera lograrse, no resultara vlida
una sancin menor, adecuada a fines preventivos.
- La pena justa en este sentido, no siempre resultara la ms til.30
- No es funcin del Estado velar por la moralidad en la tierra o la realizacin de fines
metafsico; slo debe limitar su funcin a garantizar la convivencia pacfica entre
los ciudadanos.
- La persecucin de todos los delitos, impedira la adopcin de un criterio de oportu-
nidad o selectividad, provocando en la prctica judicial un absoluto caos.31
Relativo viene del latn referre que significa referirse a. Sus fundamentos ideolgi-
cos estn basados sobre todo en la literatura de la ilustracin con autores como Montes-
quieu, Voltaire, Hume, Bentham, Romagnosi, Schopenhauer, Filangieri y Cesare de Bo-
nesana Marqus de Beccaria quien en su obra, partiendo de una idea contractualista,
propugna una modificacin del derecho penal con claros fines inspirados en la preven-
cin.34
26
Roxin, Claus; Sentido y Lmites de la Pena Estatal; en Problemas Bsicos de Derecho penal. Trad.
Diego Louzn Pea. Ed. Reus. Madrid 1976. Pg 12 y s.s.
27
Stratenwerth, Gnter; Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible. Trad. Gladys Romero. Ed.
Fabin Di Placido. Buenos Aires. 1999. Pg. 13.
28
Como sostiene Roxin en sus diferentes obras.
29
Textual Stratenwerth, ob. cit. Pg.14.
30
Vallejo: Ob cit. Pg.26.
31
Obviamente criterio que puede ser esgrimido en aquellos pases que se basan en un el principio de opor-
tunidad, a diferencia de nuestra nacin que pregona el principio de legalidad en su artculo 18 de la C.N.
32
Cerezo Mir, Jos; Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General. 5ta. Edicin. Ed. Tecnos. 1998.
Pg. 21.
33
Hassemer: Ob. cit. Pg. 347 y Roxin en su tratado. Pg. 85.
34
Bonesana, Cesare; Tratado de los delitos y de las penas. Traduccin Juan Antonio de las Casas. Ed. Di
Placido. 1998.
22
En la poca de la ilustracin, la funcin utilitaria de la pena se convierte en la base
comn de todo pensamiento penal reformador, asocindose expresamente a la doctrina
de la separacin entre derecho y moral: los sufrimientos penales () son precios necesa-
rios para impedir males mayores y no homenajes gratuitos a la tica, la religin o el sen-
timiento de venganza. A esta concepcin secularizada se le suma el reivindicar a las ga-
rantas como principios del derecho natural. 35
Dentro de las teoras relativas, podemos diferenciar: a) aquellas que apuntan a influir
en la sociedad o comunidad en su conjunto, denominadas prevencin general; b) de las
que lo hacen en torno al delincuente en particular, llamadas prevencin especial.
Esta doctrina, como manifestara supra, acta sobre la generalidad social, mediante
la conminacin o amenaza penal, intentando disuadir o intimidar a potenciales delincuen-
tes (faz negativa) o reestableciendo la validez de las normas, mediante la aplicacin de
sancin, para conformar, de esta manera, la consciencia jurdica y determinar el compor-
tamiento de los ciudadanos (faz positiva).
El aspecto negativo de la teora fue desarrollado por Paul Johann Anselm Ritter von
Feuerbach (1775-1883), quien es considerado el fundador de la ciencia alemana moderna
del Derecho Penal y padre de la coaccin psicolgica o intimidacin.
Segn Roxin, 40 la prevencin general positiva persigue los siguientes fines: el efec-
to de aprendizaje, motivado social-pedaggicamente; la confianza en el derecho de la
poblacin que surge cuando el ciudadano ve que el mismo se aplica y, finalmente, la paci-
ficacin, cuando la consciencia jurdica se tranquiliza mediante la aplicacin de la pena al
quebrantamiento de la ley.
Las crticas que se pueden sealar a la prevencin general son las siguientes:
- Comparte con las dems teoras que deja sin solucionar frente a que conductas el
Estado debe intimidar, ni explica bajo que presupuestos es razonable la aplicacin
de una pena; ya que la trasgresin de la norma no resulta suficiente a dicho fin,
como se ve en el caso de las personas con alteraciones morbosas o insuficiencias
de sus facultades o en los menores de edad.
- No existen investigaciones empricas que fundamenten los supuestos efectos inti-
midatorios de la pena y de sus rganos de aplicacin por excelencia, mxime en
aquellos pases que validan la pena de muerte, donde no se constat la eficacia de
la misma para evitar o disminuir la comisin de ilcitos. Toda comisin de un nuevo
delito demuestra la ineficacia de la prevencin general.
- Schnemann, citando la crtica de Hrnle y von Hirsch, refiere que esta teora en su
faz positiva se basa en una premisa tomada de la idea de retribucin, que es el
principio de justicia. Cmo puede influirse positivamente en la confianza de la co-
lectividad en el derecho a travs de la sancin de un individuo, si no damos ya por
supuesto que sta es conforme al principio de justicia?. Si la sancin del delin-
cuente no se adecua al principio de justicia, no ser justo seguir recurriendo a la
misma en aras de la prevencin general positiva. Asimismo, refiere que la populari-
dad moderna de esta teora se debe a que una reducida cuota de sancin resulta a
todas luces suficientes para mantener la confianza de la colectividad en el dere-
cho.41
- Zaffaroni critica radicalmente a esta teora, pues se pretende lograr la prevencin a
travs del ejemplo, de tal manera, que podra caerse en la represin intimidatoria y
hasta la venganza. 42 Esto implica que podra sobrevenir el terror estatal, pues
38
Respecto al punto: Baratta, Alessandro. Integracin prevencin: una nueva fundamentacin de la pena
dentro de la teora sistmica. Doctrina Penal. 1985. Pg 3 y s.s.
39
Jakobs, Gnther. Sobre la teora de la Pena. Trad. Manuel Cancio Melia. Universidad Externado de
Colombia. Pg. 18 y 23.
40
En su Tratado citado precedentemente. Pg. 91 y s.s.
41
Schnemann; Bernd: Sobre la crtica de la Prevencin General Positiva. En Poltica Criminal y nuevo
derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin. Bosch Editor. Espaa 1997.-
42
Zaffaroni: Manual Ob. cit. Pg. 59 y s.s.
24
tendra que reforzarse las penas hasta llegar a hacerlas lo ms duras posibles, con
el objeto de lograr la intimidacin de la colectividad. Ello podra rebasar el principio
de culpabilidad, mediante la aplicacin de sanciones por encima del lmite de esta,
con la consecuente falta de lmites de la pena estatal, lo que resultara incompatible
con los principios generales de un estado de derecho democrtico.
- Por ltimo, la misma no se sustrae a la objecin Kantiana que resulta de la utiliza-
cin del hombre como medio para los fines del Estado, lo que atenta contra la dig-
nidad humana.
Tal como refiriera en el acpite, esta teora est dirigida directamente al infractor y
presenta, al igual que la anterior, dos aspectos:
La pena es concebida como tratamiento para el autor del delito con miras a su rein-
sercin social y tambin como seguridad para la sociedad de que el mismo no reincidir
en su comportamiento delictivo. 43
Este pensamiento tuvo sus orgenes en la filosofa griega (Platn, Protgoras, 324
44
a.c.) y fue retomado por Franz von Liszt a fines del siglo XIX. En el Programa de Mar-
burgo (1882) Der Zweckgedanke im Strafrecht 45 el nombrado seal: La pena correcta,
es la pena necesaria. Justicia en el Derecho Penal es el respeto a la medida de la pena
conforme a las exigencias de la idea del fin. 46 Pero esta concepcin no vincula a la pena
con la culpabilidad, sino que la idea fin a la que hace referencia, es la pena necesaria
para impedir que el autor reincida en su conducta delictuosa.
En consecuencia, segn este autor, la pena cumpla las siguientes funciones: a) Co-
rreccin del delincuente con capacidad para corregirse; b) Intimidacin del mero delin-
cuente ocasional que no requiere correccin; c) Inocuizacin del delincuente habitual inco-
rregible; y deba ser adaptada en su tipo y extensin a la idea fin que fuera necesaria en
cada caso particular.
Esta idea de pena como tratamiento -faz negativa- fue tomada tambin por la Escue-
la Positiva Italiana, entre otros por el mdico psiquiatra Cesare Lombroso (1835- 1903)
quien es considerado el iniciador de los estudios criminolgicos clnicos. En su obra El
hombre delincuente (1876) manifestaba que haba que buscar las causas del delito en
caractersticas hereditarias y corporales del individuo; concluy que no existe el libre al-
bedro y que la criminalidad es anormal y patolgica.47 El autor de delitos tiene ligada a su
estructura psquica y fsica una tendencia malvada innata que se traduce en su fisonoma
personal, lo que l llamaba delincuente nato.48
43
Beloff, Mary Ana: Teoras de la Pena, la justificacin imposible.
44
Stratenwerth: Ob. cit. Pg. 14.
45
Traduccin. La idea fin del Derecho Penal.
46
V. Liszt, ZStW 3 (1883). Pg. 1 y en Aufstze. T.I. Pg. 126; citado por Jescheck, en su tratado de men-
cin precedentemente.
47
Marchiori, Hilda. Criminologa. Introduccin. Ed. Lerner. 1999. Pg. 84 y s.s.
48
Elbert, Carlos Alberto. Manual Bsico de Criminologa. Eudeba. 1era. Ed. 1998. Pg. 49.
25
El jurista Enrico Ferri (1856-1929) se opuso al pensamiento liberal clsico, negando
la posibilidad de libre albedro. Manifest que son los factores sociales y el condiciona-
miento que los mismos provocan en el hombre, junto con los factores antropolgicos y
fsicos, los que dan origen al delito.49
Entre otras corrientes que han defendido esta idea, encontramos la Sociedad Inter-
nacional para la Defensa Social, creada en el ao 1947 por Filippo Gramatica, cuya ala
radical pretendi sustituir el delito por antisocialidad, culpabilidad por peligrosidad y la pe-
na por las medidas. 51
Entre las crticas que podemos destacar respecto a esta teora se encuentran:
- Para lograr sus objetivos la prevencin especial tendra que sustituir las penas por
medidas teraputicas de carcter indeterminado, sujetas a cambios a la par que
varen las necesidades correctivas, medidas estas que finalizaran con la curacin
del procesado.52 Esto ltimo, llevara a no diferenciar las penas de las medidas de
seguridad e impedira la limitacin del ius puniendi estatal. Toda vez que esta te-
ora se funda en la necesidad de correccin del delincuente, y no en la infraccin a
la norma, (lo que Jakobs llama vulneracin del principio del hecho) 53, podramos
llegar al absurdo al considerar que la perpetuacin de un delito primario es algo
deseado desde la perspectiva de la necesidad de resocializacin. 54 Cabe agregar,
que a la fecha no se ha inventado mtodo alguno que explique como disuadir a los
hombres de cometer delitos comunes.
- La resocializacin obligatoria atentara en contra de la dignidad del procesado y
responde a un criterio de Estado paternalista. Nadie puede ser sometido a trata-
miento curativo en contra de su voluntad.
- La resocializacin es una gran utopa, ya que la pena carcelaria no reeduca. La
crcel es un lugar crimingeno de incitacin al delito por excelencia.
- No resultara necesario aplicar una pena a delincuentes ocasionales o, incluso, a
aquellos que cometieran delitos graves, cuando no existe prcticamente posibilidad
de repeticin, ya que los mismos no requieren ser coaccionados para impedir su re-
incidencia, ni ser reeducados. Resulta el ejemplo ms claro en el punto, los delitos
cometidos en los campos de concentracin nazis durante la segunda guerra mun-
dial.
- Por ltimo, esta teora tampoco se sustrae a la objecin, anteriormente expuesta en
la Prevencin General, de la utilizacin del hombre como medio para los fines del
Estado.
49
Jescheck en su Tratado, pg. 65 y Baratta, Alessandro. Criminologa crtica y crtica al Derecho penal.
Ed. Siglo XXI. Pg. 31 y ss.
50
Dorado, Pedro: El derecho protector de los criminales. XVI. La sentencia indeterminada. Madrid 1916.
Pg. 19 y ss.
51
Jesckeck en su tratado cita a Gramtica Principi di Difensa Sociale 1961. Pg. 65. Nota 57.
52
Ferrajoli: Ob. cit. Pg 255.
53
Jakobs: Ob. cit. Pg. 31.
54
Schnemann: Ob. cit. Pg. 95.
26
c) Las teoras eclcticas, mixtas, unitarias, de sntesis o de la unin:
Como vimos en un principio, estas teoras tienen como objeto superar las lagunas y
crticas que presentan las teoras absolutas y relativas, combinndolas de tal manera que
amerite un equilibrio entre los distintos fines de la pena que cada una de ellas sustentan,
ello a travs de una teora unificadora.
Una primera orientacin al tema, son las teoras que dieron prioridad a la retribucin
como ideal de justicia y conceden a los fines preventivos un papel complementario de la
misma.
55
En Sentido y Lmites de la pena estatal . Pg. 20 y s.s.
27
El dogmtico justifica su ambivalencia e intenta sustraerse a las crticas, indicando
que utiliza el concepto de marras, para limitar el abuso de poder estatal, pero no como
fundamento de la imposicin de penas.
Entiendo que esto ltimo resulta a todas luces incompatible, ya que si el ficticio
principio de culpabilidad no es vlido para una cosa, tampoco puede serlo para la otra.
Ciertos autores refieren que, en algunos casos, por razones de prevencin general o
especial, se puede superar el lmite impuesto por la culpabilidad, con lo cual el reo se har
acreedor de una pena por encima de dicho lmite;56 circunstancia que se observa, sobre
todo, en las medidas de seguridad aplicadas a inimputables. Aplicar la culpabilidad como
lmite mximo implicara una prdida de eficacia del criterio preventivo general y vicever-
sa, una pena por debajo de la culpabilidad resultara una disminucin del criterio retributi-
vo y de prevencin general en favor de la prevencin especial. 57
Otra crtica sealada por Jakobs 58 es que, en las teoras mixtas o de la unin, se
parte de suposicin que se puede lograr armona de lo aparentemente contrapuesto y no
se identifica cual es el elemento creador de dicha cadencia.
III.- Conclusin:
A lo largo del trabajo hemos advertido que ninguna de las teoras expuestas resulta,
desde lo individual, autosuficiente para explicar el fin y el fundamento de la pena. Estas no
superan las crticas efectuadas y sus resultados no son verificables empricamente. Tam-
poco cumplen dicho cometido las teoras eclcticas o de la unin que intentan realizar una
mixtura de criterios muchas veces incompatibles.
56
Roxin, Claus: Culpabilidad y prevencin en Derecho penal. Ed. Reus. Madrid 1991. Pg.29.
57
Prez Manzano, Mercedes. Aportaciones de la prevencin general positiva a la resolucin de las anti-
nomias de los fines de la pena. En Poltica criminal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a Claus
Roxin. Ed. Bosch. 1997. Pg 73 y s.s.
58
Jakobs: Sobre la Teora de la Pena. Ob cit. Pg. 12.
59
Roxin: en su Tratado. Ob cit. Pg. 95 y s.s.
28
lado al ideal de justicia. Esto es una realidad fctica y si los aparatos de aplicacin del
sistema fallaran en el punto, corremos peligro de caer en la justicia por mano propia.60
Mientras el mundo sea mundo, resulta utpico pensar en la desaparicin del Dere-
cho Penal, pues, si bien no es la mejor forma de solucionar conflictos sociales, es por el
momento de las pocas que conocemos, a pesar del rotundo fracaso de la crcel como
institucin total. Esto no es pensamiento pesimista, es pura realidad.
Una solucin alternativa podra ser como propone Foucault61 el incremento de los
dispositivos de normalizacin tal como la medicina, la psicologa, la asistencia social y la
educacin, lo que tornara en definitiva menos til el papel de la prisin. Sin embargo, el
abolicionismo no se perfila como una buena solucin, pues como bien seala Ferrajoli,
puede engendrar a largo plazo peligros de alternativas peores al Derecho Penal. 62
60
En tal sentido Schnemann y Stratenwerth.
61
Foucault, Michael. Vigilar y castigar. Ed. Silgo XXI. 21. Ed. 1996. Pg 313.
62
Otros textos consultados para la confeccin del Trabajo:
* Tenca, Adrin Marcelo; Causas del delito y teora de la pena. Ed. Abaco. 1997.-
* Pavarini, Mximo: Control y Dominacin. Teoras criminolgicas burguesas y proyecto hegemnico.
Ed. Siglo XXI. 5ta. Ed. 1996.
29
30
Unidad II:
EL DELITO. LA RELACIN ENTRE EL DERECHO PENAL
Y OTROS SABERES
1) Delito:
El delito, en un concepto general, es una conducta antisocial grave, es decir, contra-
ria al ordenamiento jurdico de una sociedad determinada, en un momento dado. Hay
conductas que fueron tipificadas como delito en nuestro pas, sin embargo, posteriormen-
te, se derogaron (ej. adulterio, desacato, etc.). Otras son consideradas tal en la Argentina,
pero no lo son en otros pases (por ej. el aborto).
Desde una formulacin terica, delito es una accin, tpica, antijurdica y culpable.
En esquema:
Conducta
DELITO Tpica INJUSTO PENAL
Antijurdica
Culpable
Punible
Conducta: algunos autores encuadran dentro de esta estructura a las acciones y las
omisiones.
31
Antijuricidad: contrariedad de la conducta con todo el ordenamiento jurdico.
La accin penal pblica deber ser iniciada de oficio por el Ministerio Pblico Fis-
cal. Su ejercicio estar a cargo del mismo rgano y no podr suspenderse, interrumpirse o
hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por ley (art. 5 del C.P.P.N.).
As, toda persona que se considere lesionada por un delito perseguible de oficio o que sin
serlo tenga noticias de l, podr denunciarlo ante el juez, el agente fiscal o la polica (art.
174 del C.P.P.N.).
El fiscal, cuando existieren graves intereses contrapuestos entre alguno de los nom-
brados y el menor, podr actuar de oficio si as resultare ms conveniente para el inters
superior del ltimo.
En el caso de una accin dependiente de instancia privada, una vez formulada de-
nuncia por el interesado, contina su trmite como si fuese pblica, es decir el agraviado
no puede retirar la acusacin.
- Las previstas por los arts. 119, 120 y 130 del C.P. (abuso sexual simple, gravemen-
te ultrajante y con acceso carnal por cualquier va; estupro y rapto), cuando no re-
sultare la muerte de la persona ofendida o las lesiones mencionadas en el art. 91
(lesiones gravsimas);
- Lesiones leves dolosas o culposas. No obstante, en los casos que medien razones
de seguridad o inters pblico, se proceder de oficio;
- Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes (ley
24.270).
Las acciones privadas tramitan por juicio especial de querella (arts. 415 a 431 del
C.P.P.N.). Proceden por denuncia del agraviado, de sus guardadores o representantes
legales. La accin de calumnias e injurias slo puede ser ejercitada por el ofendido y des-
pus de su muerte por su cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
33
nes Unidas de 1948 y la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra y Lesa Humanidad de 1968, ratificada por nuestro pas en 1995.
- Con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: los tratados y concorda-
tos internacionales tienen jerarqua superior a la leyes y son operativos, sin embar-
go, no pueden derogar artculo alguno de la primera parte de la constitucin nacio-
nal y por ende son complementarios de los derechos y garantas por ella reconoci-
dos. (arts. 75 inc. 22 en concordancia con lo dispuesto por los arts. 27 y 31 de la
C.N.).
34
Unidad III: PRINCIPIOS BSICOS CONSTITUCIONALES
1) Constitucin:
El captulo I, de la primera parte de la Constitucin Nacional establece las declara-
ciones, derechos y garantas.
Las garantas estn amparadas por una serie de instrumentos de proteccin de los
derechos de las cuales derivan. Ej. la accin de amparo, el habeas data, etc.
Los arts. 24, 75 inc. 12 y 118 de la C.N. prevn que todos los juicios criminales ordi-
narios, que no se deriven del derecho de acusacin concedido a la Cmara de Diputados,
se terminarn por jurados, luego que se establezca en la Repblica dicha institucin.
63
Gelli, Mara Anglica: Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada. La Ley. 2003.
Pg. 11
35
En el ttulo segundo, del libro segundo se regulan los gobiernos de provincia a quie-
nes se reconoce todo el poder no delegado por la Constitucin al gobierno federal.
a) El principio de legalidad penal: nullum crimen, nulla poena sine lege (no hay cri-
men, ni pena, sin ley). Ningn habitante de la nacin podr ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho de proceso. Nadie puede ser condenado
por conductas que al momento de su comisin no eran delictivas segn el dere-
cho aplicable.
b) El debido proceso legal (defensa en juicio): La C.S.J.N. refiere que el art. 18 exi-
ge la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin,
defensa, prueba y sentencia pronunciada por los jueces naturales 64 Todo im-
putado tiene derecho a ser defendido por un abogado de la matricula o, en su de-
fecto, por el defensor oficial que as corresponda.
c) Prohibicin de retroactividad de las leyes penales: necesidad de ley anterior al
hecho del proceso. Se aplica la norma vigente al momento de la comisin del
hecho, salvo que la nueva ley sea ms benigna para el reo.
d) Prohibicin de analoga: en materia penal no rige la interpretacin analgica, sal-
vo que sea en beneficio del imputado. La Cmara Nacional de Casacin Penal, en
el caso vila, Blanca Noem (voto del Dr. Fgoli) refiri que la analoga prohibi-
da en el derecho de fondo, es admisible en la ley procesal65 Sin embargo, esta
conclusin no comulga con la mayora de la doctrina. Se entiende por analoga, la
aplicacin de la norma a un caso similar al legislado, pero que no est previsto o
comprendido en su texto.
e) Juez natural: esta garanta preserva la imparcialidad del juzgador e impide al P.E.N.
el establecimiento de tribunales especiales. El rgano judicial deber tener jurisdic-
cin, competencia y haber sido creado por ley anterior al hecho del proceso.
f) Presuncin de inocencia: nadie puede ser considerado culpable mientas una sen-
tencia firme no desvirte la presuncin de inocencia de la cual goza el imputado.
Es jurisprudencia pacfica de la Corte que el dictado del auto de prisin preventi-
va, no vulnera el principio de mencin.
g) Principio de culpabilidad: la aplicacin de pena importa que el sujeto haya sido
declarado culpable en juicio. Es culpable quien pudo comprender el injusto penal
y autodeterminarse conforme a dicha comprensin.
h) Derecho a no declarar contra s mismo: El imputado tiene derecho a negarse a
declarar y, si optar por hacerlo, su deposicin no ser juramentada (art. 294 y cc.
del C.P.P.N.). Las confesiones obtenidas en violacin de garantas constituciona-
les (ej. tormentos) son de ningn valor, por aplicacin de la regla de exclusin.
i) Inviolabilidad de domicilio, papeles privados y correspondencia epistolar: una ley
determinar en que casos y con que justificativos se proceder a su allanamiento
y ocupacin. (ver arts. 224 y s.s. del C.P.P.N.).
j) Abolicin de la pena de muerte por causas polticas, tormentos y azotes: estas
son penas que atentan contra la dignidad humana, sin embargo, la primera est
prevista en el Cdigo de Justicia Militar. El art 4 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos establece que la pena de muerte, en los pases que no la
hayan abolido, no puede ser extendida para su aplicacin a delitos a los que no
64
Fallo. Santilln, Francisco A. Fallos 321:2021 (1998)
65
D.J.2000-2. Pg. 242.
36
se emplee actualmente. Esto se complementa con la Convencin contra la tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
k) Prevencin especial positiva: el artculo in fine establece que el fin de la pena es
la resocializacin del delincuente.
3) Fuentes
Fuentes de produccin son los rganos con capacidad de producir derecho penal.
La nica fuente de produccin del Derecho Penal Argentino son los rganos legisla-
tivos del Estado.
Ahora bien, los delitos slo pueden ser tipificados por ley formal, emanada del Con-
greso de la Nacin, conforme al mecanismo establecido por la Constitucin. Ello es as,
por cuanto el art. 75 inc. 12 de la C.N. establece como atribucin del Congreso el dictado
de los cdigos de fondo.
Las legislaturas provinciales no pueden tipificar delitos. Sin embargo, tienen reserva-
do el dictado de los cdigos contravencionales y de los cdigos de procedimiento en ma-
teria penal, conforme al art. 121 de la C.N.
a) Lex certa: los tipos penales deben estar descriptos en forma acabada, en formu-
las cerradas que no den lugar a confusin. La teora admite tambin los tipos
abiertos, es decir cierto grado de generalizacin, a pesar de ello no pueden ser
tan amplios que impidan al ciudadano reconocer que es lo permitido y/o lo prohi-
bido;
b) Lex stricta: prohibicin de analoga;
c) Lex scripta: la ley formal es la nica fuente de derecho penal, no se admite como
tal al derecho consuetudinario;
d) Lex praevia: irretroactividad del derecho penal.
Leyes penales en blanco: son tipos penales que establecen una sancin para una
conducta que se encuentra descripta en otro precepto legislativo complementario.
68
Zaffaroni: Manual Ob. cit. Pg. 78.
38
La ley penal en blanco debe ser una ley formal. Por el contrario, el precepto com-
plementario puede ser una ley nacional, provincial, un decreto, un reglamento, etc. Ej. art.
206 del C.P.: Ser reprimido con prisin de uno (1) a seis (6) meses el que violare las
reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal.
El derecho penal de acto implica la imposicin de una pena por la comisin de una
conducta contraria al ordenamiento jurdico.
39
40
Unidad IV: CRIMINOLOGA
El tema se encuentra lo suficientemente tratado en el libro de cabecera y en la bi-
bliografa sugerida. Sin embargo, se agrega a continuacin un artculo de lectura obligato-
ria sobre le punto.
La escuela liberal clsica, a fines del siglo XVIII y principios del XIX, consider a los
individuos libres en su voluntad y capaces de obedecer a los dictados de la razn. For-
mul los presupuestos de la teora del delito, de la pena y del proceso, sobre la base del
criterio utilitarista de la mxima felicidad para le mayor nmero, y adopt las ideas del
contrato social y la divisin de poderes. El delito fue entendido como un acto de libre al-
bedro del sujeto.
Foucault70 refiere que, entre 1760 y 1840, se produjo un problema relativo al cuerpo
y a la materialidad como consecuencia de la modificacin de las formas de produccin y
las exigencias del mercado. La prisin suplant el suplicio. El cuerpo ya no deba ser mar-
cado, sino domado y corregido. La pena pas entonces a constituir privacin de tiempo
como forma de salario de trabajo; y la medicina se instal en la prctica penal, donde la
curacin pas a ser el fin, ltimo, de la sancin. Fue el mdico, como figura de autoridad
moral y profesional, quien al entrar al asilo o la prisin, encontr a su disposicin un con-
siderable nmero de personas para investigar y constatar las anomalas enunciadas a
nivel terico.
All por fines del siglo XIX, el concepto antropolgico de Lombroso, aunado a las
concepciones sociolgicas de Ferri y psicolgicas de Garfalo, enarbolaron al delincuente
como estandarte de la regresin atvica, con caractersticas bio-psicolgicas anormales y
sometieron al mismo a un rgido determinismo biolgico.
69
Ruiz Funes, Mariano: Criminologa y Antopologa Criminal. Contenido y mtodos de una y otra. Pg. 9 y ss.
70
Foucault, Michel: La vida de los hombres infames. Pg. 48 y ss.
41
Descubierto que fuera el delincuente nato por sus rasgos fsicos, ya no sera necesa-
rio esperar la comisin de actos delictuosos, sino que podra ser captado y neutralizado
por los rganos de control social, en base a un juicio de peligrosidad a futuro; lo que impi-
di cualquier discusin relativa a las cuestiones de ndole econmicas y sociales.
Entre los elementos que dieron cuerpo a la retrica positivista podemos enumerar: 71
A raz de ello, surgieron tres escuelas diferenciadas a nivel terico y poltico que se
desarrollarn a continuacin.73
Las teoras del labelling refieren que el individuo asume status de delincuente al ser
captado por las agencias oficiales de control social, no al violar las normas penales im-
puestas. Delincuente no ser el que viole las reglas, sino aquel que sea etiquetado o defi-
nido como tal, una vez captado. La estigmatizacin del aparato policial y judicial llevar al
individuo a asumir este rol, con alta probabilidad de inicio de una carrera criminal.
71
Jimnez de Asa, Luis: Tratado de Derecho Penal. Tomo II. Pg. 63 y ss.
72
Ingenieros, Jos: Obras Completas. Volumen 7.Pg. 147 y s.s.
73
Young, Jock: El fracaso de la Criminologa Radical. Pg. 7 y ss.
42
nas estas que se adaptan a modelos de conducta, valores y normas propias, alternativos
a los oficiales.
Si bien estas subculturas pueden tener cosas en comn con la cultura predominante,
lo habitual es que estn enfrentadas a esta. En definitiva, estos sectores no carecen de
normas, sino que se rigen por normas propias, diferentes a las oficialmente concebidas.
La subcultura fue considerada como una solucin frente a la privacin; y esta idea ha te-
nido fuerte aplicacin en los estudios penitenciarios donde la aplicacin de una pena forta-
lece la generacin subcultural carcelaria con amplia posibilidad de reincidencia.
74
Young, Jock: Ob. cit. Pg. 9.
75
Fernando lvarez Ura: Prlogo del Libro de Sutherland, Edwin: El delito de Cuello Blanco. Pg. 15 y
ss. Tambin respecto al punto: Elbert, Carlos: Manual Bsico de Criminologa. Pg. 81 y ss.
76
Sutherland, Edwin: El delito de Cuello Blanco. Pg. 277, y Pavarini, Massimo: Control y dominacin.
Teoras Criminolgicas Burguesas y Proyecto Hegemnico. Pg. 120 y ss.
77
Sutherland, Edwin: La delincuencia de las grandes empresas, texto anexo en Sutherland, Edwin: El
delito de Cuello Blanco. Pg. 312.
43
Consecuencia de esto, define como delito de cuello blanco a aquel delito cometido
por una persona de respetabilidad y status social alto en el curso de su ocupacin.78
Por su parte, las teoras de raigambre liberar representaron el paso anterior a la cri-
minologa crtica, alternativa o radical.
A mediados de la dcada del sesenta las ciencias sociales se vieron alteradas por
un proceso de "deconstruccin", que intent romper con lo previamente establecido en
cuanto a teoras penales y de control social existentes hasta esa fecha.
Si bien dentro de su encuadre les result por lo menos dificultoso explicar el delito de
las altas esferas o de cuello blanco, pues esto no entraba dentro de la categora de lucha
de clases, entendieron que es a este tipo de ilcitos a los que se debera apuntar. Su cau-
sa, lgicamente, puede ser: el nimo de codicia, de poder y de lucro de la clase dirigente.
Su crtica se dirigi hacia las agencias de control del sistema -prisin, hospitales psi-
quitricos, justicia penal- a la clase dominante y al control social, esto a nivel poltico; co-
mo, asimismo, a la criminologa positiva, a nivel terico, y se propuso modificar, debilitar o
abolir estas estructuras dominantes.
78
Sutherland, Edwin: Ob cit. Pg. 65.
79
Hulsman, Louk en " La Criminologa crtica y el concepto de delito".
44
resulta en un todo insuficiente, pues al anlisis de la economa capitalista debera sumar-
se el de las ciencias sociales.
Por el contrario, existe una posicin eclctica, encontrada a este ltimo criterio, que
admite la posibilidad de extender la teora marxista al resto de las ciencias sociales.80
La criminologa crtica no se dedic a explicar el delito, pues asoci, como ley de va-
lidez universal, a la pobreza y al desempleo con la delincuencia e interpret al incremento
del delito, no como aumento en la comisin de ilcitos, sino como aumento de la actividad
policial, por lo cual centr su atencin en las agencias estatales de control. Considero al
delincuente como un chivo expiatorio que disimula el conflicto social de clases en el capi-
talismo. Basando su foco de estudio en el control social, " intentaron lo imposible; explicar
el control del delito ignorando las causas del delito mismo." 81
Su aguda crtica al sistema y a las instituciones totales les impidi abogar por su
modificacin, reforma o humanizacin. Su enfoque romntico del "deber ser", los apart
de la realidad y les impidi descubrir nuevas alternativas para la solucin del conflicto.
Asimismo, ignoraron que la mayor parte de las veces los delitos son intra-clase, es
decir son dirigidos desde y hacia la clase trabajadora.
Podemos decir que otra tradicin deconstructivista dentro de los criminlogos radica-
les es el abolicionismo. Esta doctrina con autores como Christie y Houlsman elude la justi-
ficacin del derecho penal y sus consecuencias. Tilda al mismo de ilegtimo y no ofrece
solucin o respuesta alguna al control y/o lmite del ius puniendi estatal. Propugna la lucha
contra la disciplina encubierta y abolicin del sistema carcelario, ante su fracaso histri-
co como control de la criminalidad y como institucin de reinsercin social del desviado,
proponiendo82 en su reemplazo una serie de medidas teraputicas alternativas de tipo
pedaggicas, sociales o informales.
John Lea83 le realiza la siguiente crtica " si el concepto de delito es definido por el
sistema de justicia penal y su saber/poder, entonces ciertamente el concepto de pro-
blemtica y lo que se consideran situaciones problemticas vienen a ser definidas de un
modo muy similar por los procesos cambiantes de poder y comunicacin dentro de la so-
80
Pavarini, Massimo: " Control y dominacin". Pg. 150.-
81
Textual de Jock Young en " El fracaso de la criminologa: la necesidad de un realismo radical".-
83
textual de John Lea en " Criminologa y posmodernidad". Pg. 8.
45
ciedad, y ni los criminlogos ni cualquier otro observador se sitan fuera de estos proce-
sos....si el delito no tiene realidad ontolgica tampoco la tienen las situaciones problemti-
cas ", circunstancia por la cual cree que el abolicionismo fracasa en el punto. Al respecto,
considera que esta doctrina se ve superada por la criminologa crtica marxista en cuanto
reemplaza este problema a travs de un discurso histrico de lucha de clases.
El filsofo explica que cuando el poder se ejercita en estos mecanismos sutiles, pone
en circulacin aparatos de saber, por lo cual propone que su estudio se haga fuera del
sistema jurdico y el estado, a partir de las tcnicas y tcticas de dominacin. En conse-
cuencia, el saber se construye a travs de las mltiples relaciones de poder que se van
dando a travs de diferentes situaciones. 85
La cuestin para los criminlogos pas, entonces, a tratar de lograr hacer menos du-
ro el control social, incrementando la seguridad de la comunidad, sin restringir ilegtima-
mente su libertad. 86
Las viejas teoras de la izquierda que asociaban pobreza con delincuencia y se man-
tenan firmes en un concepto "construccionista" de delito, reflejo del miedo fomentado por
los medios masivos de comunicacin, fallaron en sus pronsticos al ver que el delito era
considerado uno de los problemas fundamentales de la poblacin, luego de la desocupa-
cin, y al notar que el mismo se haba incrementado en forma notable a pesar de los gas-
tos que se haba realizado el Estado en bienestar.
Es decir durante el Wellfare State, poca de pleno empleo, el delito aument en vez
de disminuir, circunstancia que signific, no cerrara la ecuacin por ellos sustentada.
Como criminologa administrativista, "el nuevo realismo" acept las definiciones con-
vencionales de "delito" y se concentr casi con exclusividad en el "delito predatorio calle-
jero", imaginando que slo existe este ltimo y no el crimen organizado.
Frente a esto, surgi el realismo de izquierda, con una postura terica opuesta, ale-
jado del ideal romntico de la criminologa crtica de las dcadas anteriores. Esta doctrina
considera al delito como algo real y existente al que se deben de prestar atencin y situar
dentro de su contexto social. Analiza que existen sectores importantes con mayor tenden-
cia a ser vulnerables, tales como la clase trabajadora, las mujeres, los ancianos, los nios,
las minoras tnicas, y se preocupa por el problema de las vctimas. Ponen prioridad en la
justicia social, al contrario que sus opositores de derecha que propugnan orden por sobre
justicia.
"El realismo sostiene que las teoras criminolgicas anteriores han sido parciales.
Esto es, slo enfocaron una parte del cuadrado del delito: el estado (teora del etiqueta-
miento, neoclacisismo), la sociedad (teora del control), el delincuente (positivismo) o la
vctima (victimologa). Uno de sus principales objetivos es brindar un anlisis del delito en
todos los niveles y desarrollar donde sea posible una gama de recomendaciones polti-
cas."88
Consideran que al sistema penal no debe de ser concebido como forma represiva,
sino como victoria de la democracia frente al poder arbitrario; y refieren que result err-
neo abandonar los viejos discursos de la criminologa, para tratar de construir una nueva
que la suplantara. No rechazan las teoras biologicistas positivistas, pues las consideraron
de utilidad en el conjunto.
87
Melossi, Daro en "Teora Social y cambios en las representaciones del delito". Pg.140.
88
Roger Mathews y Jock Young en " Reflexiones sobre el realismo criminolgico", pg. 35.
47
Lo que ellos llaman cuadrado del delito se encuentra configurado de la siguiente
manera:
SOCIEDAD VICTIMA
- Estado est conformado por los distintos rganos de poder polticos y judiciales:
- Sociedad incluye a las relaciones a nivel comunidad y familia, como as mismo las
relaciones legales, culturales y econmicas de la sociedad civil en general;
- Delincuente, no es slo la persona fsica, sino tambin puede serlo la persona jur-
dica, los grupos organizados o las corporaciones;
- Vctimas: pueden ser individuales o miembros de un grupo determinado.-89
La sociedad y el estado no slo reaccionan frente al delito a travs del sistema penal
y el poder judicial, sino que, a su vez, se encuentra comprometida en la tipificacin de
aquellas conductas a las cuales considerar criminales y har merecedoras de una pena,
esto mediante hacerse eco de aquellas acciones que ya son merecedoras ya de sancin
social.
El realismo de izquierda sostiene que la ley penal debe ser ampliada para el control
de ambos tipos de ilcitos, no incrementando las penas, sino exigiendo el cumplimiento de
89
John Lea en " El anlisis del delito" Pg. 26 y ss.
48
las mismas. Propicia la creacin de una polica democrtica y eficiente, capacitada para la
lucha contra la delincuencia, en vez de fomentar su ataque por grupos que la tildan de
opresora. Persigue la implementacin de un sistema judicial que permita el control del ius
puniendi estatal, equitativo y responsable, la repolitizacin del delito y una intervencin
multi agencial con apoyo pblico a todo nivel. (ej. servicios sociales).
Asimismo, se les critica el que no cuestionan el concepto clsico de delito y que de-
jaron en situacin de desventaja a aquellas vctimas sometidas a diario a la persecucin
policial.90
III.- Conclusin:
Pavarini 91dice que lo nico que se ha hecho en la criminologa en estos veinte aos
ha sido desenmascarar "la naturaleza ideolgica de los discursos de la criminalidad". No
cabe duda de que esto as fue. Sin embargo, llama a la reflexin determinar si el crimen
responde, exclusivamente, a un discurso ideolgico poltico, sin que exista en l una pizca
de naturalidad.
Para luchar contra el delito hay que teorizar, pero tambin hay que acercar la teora
a la prctica, pues, de lo contrario, nos quedamos en el principio.
Bibilografa:
- Baratta Alessandro: " Criminologa crtica y crtica del Derecho Penal". Ed. Siglo
XXI. Mxico .Cuarta edicin en espaol. 1993.
- Cohen Stanley: " Visiones del Control Social". Ed. Publicaciones y promociones
Universitarias. S.A. Barcelona. 1988.
- Cohen Stanley: " Escepticismo intelectual y compromiso poltico: la criminologa ra-
dical". En Revista Delito y Sociedad. Ao III Nro. 4/5. 1993.
90
Elbert Carlos en Manual Bsico de Criminologa. Pg. 108.-
91
Pavarini, Massimo: Vale la pena salvar a la criminologa?
49
- Elbert, Carlos Alberto: " Manual Bsico de Criminologa". Ed. Eudeba. Primera Edi-
cin. Bs.As. 1998.
- Ferrajoli Luigi: " Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal". Editorial Trotta.
Valladolid. 1997.
- Foucault, Michel: Genealoga del Racismo. Trad. Fernando Alvarez Ura y Julia
Varela. Segunda leccin. Ed. Carontes. 1996.
- Hulsman, Louk: "La criminologa crtica y el concepto de delito".
- Lea, John: "Criminologa y Posmodernidad". En " Criminologa Crtica y Control So-
cial 2. Orden o justicia, el falso dilema de los intolerantes". Ed. Junis. Rosario.
2000.
- Lea, John: "El anlisis del delito". Revista Delito y Sociedad.
- Lea, John y Young, Jock: "Qu hacer con la ley y el orden?" Ed. Del Puerto. Bs. As.
2001.
- Lea, John; Matthews, Roger y Young, Jock: "La intervencin multiagencial frente al
delito y la constatacin del apoyo pblico. El Hammersmith & Fultham Survey".
Revista Delito y Sociedad. Nmero 2. 1992.
- Matthews, Roger y Young, Jock: "Reflexiones sobre el realismo criminolgico". Re-
vista Delito y Sociedad. Ao 2. Nmero 3. 1993.
- Melossi, Dario: "Teora social y cambios en las representaciones del delito". En
Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal. Ao VII. Nmero 13. Ed. Ad- Hoc.
Bs. As. 2001.
- Pavarini, Massimo: "Vale la pena salvar a la criminologa?" En Cuadernos de doc-
trina y jurisprudencia penal. Ao VII. Nmero 13. Ed. Ad- Hoc. Bs. As. 2001.
- Pavarini, Massimo: "Control y Dominacin. Teoras criminolgicas burguesas y pro-
yecto hegemnico". Ed. Siglo XXI: Quinta edicin en espaol. Mxico.1993.
- Taylor, Ian; Walton, Paul y Young, Jock: "La nueva criminologa. Contribucin a una
teora social de la conducta desviada". Amorrortu Editores. Argentina. 1997.
- Young, Jock: " El fracaso de la criminologa: la necesidad de un realismo radical".
En " Criminologa crtica y control social I: El poder punitivo del estado". Editorial
Juris. Rosario. 1993.
50
Unidad V: VALIDEZ DE LA LEY PENAL
1) Validez espacial
Art. 1 del Cd. Penal: El cdigo se aplicar:
El territorio es la superficie geogrfica delimitada por nuestras fronteras con los esta-
dos limtrofes y/o el mar libre.
La Convencin de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (1982) en su art. 2
establece que la soberana del estado ribereo se extiende, ms all de su territorio y
aguas interiores, al mar territorial; como as tambin al espacio areo sobre el mismo, al
lecho y al subsuelo de ese mar.
El art. 3 establece que todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar
territorial hasta un lmite que no exceda las 12 millas marinas, medidas a partir de las
lneas de base.
La Convencin tambin regul la zona contigua donde el Estado tiene ciertos pode-
res limitados. El art. 4 de la ley nacional 23.968 dice que se extiende ms all del lmite
92
Fierro, Guillermo: La ley Penal y el Derecho Internacional. T.E.A. Bs. As. 1997. Pg. 213.
51
exterior del mar territorial y hasta una distancia de 24 millas marinas. La milla marina
equivale a 1852 mts. (conf. art. 7 de la misma ley), medida a partir de la lnea base. La
Nacin Argentina, en ejercicio de su poder jurisdiccional, podr en esta zona prevenir y
sancionar las infracciones a sus leyes y reglamentos en materia fiscal, sanitaria, aduanera
y de inmigracin que se cometan en su territorio o mar territorial.93
Territorio flotante o principio de bandera: se aplica la ley nacional a los hechos come-
tidos en buques o aeronaves pblicas. En caso de conflicto con el principio territorial, se
da primaca al principio de bandera.
Las naves privadas quedan sometidas a la jurisdiccin de su bandera en alta mar, y
al principio territorial cuando estn en aguas jurisdiccionales.94
b.1) Teoras de la accin: dice que el lugar de comisin es donde actu la voluntad
del autor.
b.2) Teora del resultado: el lugar de comisin es aquel donde se produjo el resulta-
do, es decir donde se lesion o puso en peligro el bien jurdico tutelado.
b.3) Teora de la ubicuidad: el delito debe reputarse cometido tanto en el lugar don-
de se comete la accin, como all donde se produjo el resultado. La jurispru-
dencia de la Corte Suprema se ha decidido por esta tesis.
c.1) Principio real o de defensa: se aplica la ley penal argentina a delitos cometidos
fuera del territorio nacional, pero que se dirigen a bienes jurdicos que se en-
cuentran dentro de l (Ej. delitos contra el orden pblico, falsificacin de mone-
da, etc.). Nuestro pas adopta este principio en el art. 1 del Cd. Penal, en
cuanto hace referencia a los efectos del delito.
c.2) Principio de nacionalidad o de personalidad: se aplica la ley penal argentina a
delitos cometidos fuera del territorio del estado en funcin a la nacionalidad del
autor o la vctima. As, habr nacionalidad activa: cuando el autor del delito fue-
ra nacido en nuestro pas; o nacionalidad pasiva: cuando la vctima fuera ar-
gentina. Este principio tiene, en la actualidad, una vigencia muy reducida.
c.3) Principio universal o del derecho mundial: fundamenta la aplicacin del derecho
de cualquier estado, independientemente de donde se haya cometido el delito
o cual sea la nacionalidad del autor. As, los delitos de suma gravedad que inte-
resan a toda la comunidad internacional (Ej. que afectan el Derecho de Gentes:
tortura, genocidio, etc.) pueden ser juzgados por cualquier nacin.
93
Fierro: Ob. cit. Pg. 225.
94
Boggiano, Antonio: Derecho Penal Internacional. Ed. La Ley. 2003. Pg. 10.
52
c.4) El principio de derecho penal por representacin: es un principio subsidiario
que se aplica cuando no resulta viable la extradicin. En tal caso, el Estado que
tiene al autor puede juzgarlo y aplicarle su ley penal.
2) Validez Temporal
El art. 2 del Cd. Penal establece: si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito
fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se apli-
car siempre la ms benigna.
2.1) Principio general: desde el punto de vista temporal, se aplica al delito la ley vi-
gente al momento de su comisin.
Si despus de la comisin del hecho se dicta una ley ms benigna, es esta la que
corresponde aplicar. En algunos casos, es dudoso determinar, en abstracto, cual de las
dos leyes es ms benvola, ya que una puede favorecer al reo en un aspecto, pero perju-
dicarlo en otro. Ante la duda, deber pedirse opinin al imputado y a su defensa. Lo que
no puede hacer el juez es combinar ambas leyes, de manera que beneficie al encausado.
Es decir, deber aplica una u otra ley en su integridad, pues, de lo contrario, se estara
creando una tercera norma inexistente.
A los efectos de considerar la ley ms favorable, tendr que tenerse en cuenta la ley
intermedia. Se considera tal, a aquella sancionada luego de la comisin del hecho, pero
derogada antes de dictar la sentencia definitiva.
Leyes temporales: son aquellas en que la misma norma fija su plazo de vigencia (Ej.
desde su publicacin hasta el da 31 de diciembre del ao en curso).
Leyes excepcionales: son aquellas que son dictadas para regir mientras dure una si-
tuacin temporal o transitoria anmala (ej. una guerra, una sequa, etc.).
En contra de esta tesitura, Zaffaroni, quien indica que por aplicacin de los tratados
internacionales, no puede hacerse lugar a esta excepcin.95
95
Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro: Manual de Derecho Penal. Parte General.
Ed. Ediar. 2005. Pg. 104.
53
3) Validez Personal
A tenor del art. 16 de la C.N. la ley penal se aplica a todos por igual. Se consagra en
dicha norma la igualdad formal, es decir la igualdad ante idnticas condiciones.
Se prohben los fueron personales o ttulos de nobleza en nuestro pas. Sin embar-
go, no resultan incompatibles los fueros de materia, reales o de causa, instituidos, no para
proteger personas, sino para la proteccin de intereses pblicos. As, el fuero militar im-
pone la aplicacin del Cdigo de Justicia Militar a los profesionales del rubro.96
Resulta de aplicacin al caso, lo dispuesto por la ley de fueros Nro. 25.320 en cuan-
to reglament la norma de marras, donde se faculta someter a un diputado o senador a
proceso penal hasta la conclusin del mismo; y se habilita al juez a su llamado a indagato-
ria, sin que le sea posible restringir su libertad, entre otros puntos.
El art. 110 de la C.N. establece que los jueces de la Corte Suprema y tribunales infe-
riores conservarn sus empleos mientras dure su buena conducta, lo que garantiza la in-
movilidad de sus cargos. No obstante, pueden ser destituidos por juicio poltico (ver art.
115 de la C.N.). La ley de fueros es aplicable tambin a ellos.
El art. 24 del dec. Ley 1285/58 establece que son causas concernientes a los minis-
tros o embajadores extranjeros aquellas en que se debatan derechos que le asisten, que
96
Gelli: Ob. cit. Pg. 141.
97
Gelli: Ob. cit. Pg. 520.
54
comprometan su responsabilidad o que afecten a personas de su familia o al personal de
la embajada.
55
56
Unidad VI: EVOLUCIN HISTRICA DE LA LEGISLACIN PENAL
El tema se encuentra suficientemente tratado en el libro de cabecera. Sin embargo,
se agrega un artculo de lectura sugerida sobre Control social.
El control Social.
El primer autor en utilizar el concepto de control social fue Edward Ross (1866-
1951) influenciado por el socilogo francs ligado a la investigacin social emprica Ga-
briel Tarde. Sin embargo, su forma actual desciende de fuentes norteamericanas, donde
evolucion a partir de las ideas de Auguste Comte (1798-1857) 98, quien bas sus estu-
dios sociolgicos en la influencia del industrialismo sobre el orden social y las conse-
cuencias resultantes del individualismo en el orden moral.99
El control social est ligado con el concepto de socializacin, pues implica que el
hombre aprende y se adapta a principios o valores de conducta socialmente aceptados,
regulados y estandarizados; renunciando a criterios egostas, an a expensas de sus pro-
pias necesidades personales. Asimismo, est nocin est relacionada a la capacidad de
la sociedad de auto-regularse conforme a dichos criterios o pautas y de inducir a los indi-
viduos a comportarse conforme a las mismas y a los valores y metas colectivas progra-
madas.
Ross distingue que la influencia social a la cual est sujeta el individuo puede darse
de dos maneras, a saber: como influencia no intencional a partir del trato con sus seme-
jantes; o como influencia intencional del grupo sobre los individuos ejercida por rganos
formales o informales sostenidos por la sociedad.
Si bien el concepto de culpabilidad, entendida como libre albedro, no puede ser de-
mostrado empricamente, tampoco es posible comprobar, a travs de la experiencia, la
idea de determinismo. El Estado reclama, para la convivencia pacfica de sus habitantes,
que se parta de la base de considerar al individuo como un ser capaz de responsabilidad,
pues de lo contrario las relaciones humanas resultaran caticas.
98
Knig, Ren y otos: Sociologa. Trad. Adolfo von Ritter. Compaa General Fabril Editora. Buenos Ai-
res. 1963. Pg. 73 / 176.
99
Janowitz, Morris: Teora social y control social. Trad. Juan Pegoraro. En Delito y Sociedad Revista de
Ciencias Sociales. Ao 4, Nro. 6-7. 1995. Pginas 5/ 30.
57
Esta capacidad de autodeterminacin, de dominio, de razonamiento, de apreciacin
de lo bueno y lo malo, que distingue al hombre de los animales, esa aspiracin del indivi-
duo a ser reconocido por sus semejantes como tal, a ser aceptado y aprobado por sus
pares o, por el contrario, el tratar de evitar las sanciones, es un poco la explicacin al por
qu las personas se someten a control social.
Janowitz refiere que el control social requiere, por lo menos, dos compromisos valo-
rativos: uno es la disminucin de la coercin si bien reconoce que toda sociedad que
pretenda un sistema eficiente de control requiere de dichos mecanismos, los cuales de-
bern estar limitados por un sistema normativo legtimo y el otro es la eliminacin de la
miseria humana, a pesar de que se reconozca la persistencia de cierto grado de desigual-
dad. A esto, le aade un tercer elemento el que puede ser considerado inherente a los
anteriores a saber: el compromiso con procedimientos para redefinir metas sociales, a fin
de reafirmar el papel de la racionalidad.100
Charles Horton Cooley refiri que el control social era fundamental para el desarrollo
de los procesos de interaccin. Uso la nocin de grupos primarios donde el control se
efecta dentro de un margen de relacin de familiaridad personal entre sus miembros
(familia, escuela); y grupos secundarios formados por grupos que carecen de dicho con-
tacto en forma directa (organismos de seguridad, crcel). 101
102
Fichter realiza tres clasificaciones de control social las que enumeraremos a con-
tinuacin:
La obra de Michel Foucault, La verdad y las formas jurdicas104, rene una serie de
conferencias que el autor pronunci en Ro de Janeiro durante el mes de mayo del ao
1973. En la cuarta y quinta, el filsofo se refiere a la sociedad disciplinaria, donde intent
demostrar cules son sus prcticas penales, las formas de poder que subyacen a la mis-
ma, las formas de saber y los tipo de conocimiento de la sociedad.
Para esto, tom como punto de formacin a dos hechos -o un mismo hecho que
puede escindirse en dos aristas- a saber: la reforma y la reorganizacin del sistema penal
y judicial en Europa y el resto del mundo, a fines del siglo XVIII o principios del siglo XIX,
para lo cual tom como base a Inglaterra y Francia.
Dicha transformacin consisti en que el crimen ya no era vinculado con la falta mo-
ral y/o religiosa, sino que estaba relacionado con la ruptura de una ley previa emanada del
poder poltico. Delito es la ruptura del pacto social y el criminal es el enemigo interno de
la sociedad. La ley buena es la ley til socialmente, aquella que apunta a reparar la per-
turbacin causada.
Refiere, que los tericos de la poca reflejaban la posibilidad de cuatro tipo de casti-
gos: 1) La deportacin o el exilio, consistente en la transferencia del reo fuera del espacio
social; 2) La exclusin o publicacin de la falta cometida, para as lograr la condena so-
cial, la humillacin y la vergenza; 3) La reparacin del dao social, a travs de la realiza-
cin de trabajos forzados para el estado; 4) El talin, al que define como sufrir un mal se-
mejante al ilcito causado.
103
Citado por Knig, ob.cit. pg. 74.
104
Foucault, Michel: La verdad y las formas jurdicas. Ed. Gedisa. Sexta reimpresin. 1999. Trad. Enrique
Lynch. Cuarta y Quinta conferencia pg. 91/ 140.
59
Sin embargo, las penas adoptadas por las sociedades industriales en formacin, va-
riaron radicalmente de los proyectos tericos referidos y fueron sustituidas por la prisin a
comienzos del siglo XIX. La ley se fue desviando de un concepto utilitario y se ajust ms
al concepto de individuo, con el surgimiento de las reformas penales, por ejemplo en
Francia entre 1825 / 1860, y la utilizacin de novedades como las circunstancias atenuan-
tes. Toda la penalidad del siglo XIX pasa a ser un control, no tanto sobre si lo que hacen
los individuos est de acuerdo o no con la ley, sino ms bien al nivel de lo que pueden
hacer, son capaces de hacer, estn dispuesto a hacer o estn a punto de hacer.
Foucault continua hablando del Panptico, cuyo autor Bentham, sera, a su juicio,
la persona que defini acabadamente las clases de poder en que vivimos. Luego de una
explicacin de esta forma arquitectnica, el autor refiere que la misma no slo es vlida
para la prisin, sino para toda una serie de instituciones de control, tales como la escuela,
el hospital, la fbrica. Vivimos en una sociedad donde reina el panoptismo, ajeno al pro-
cedimiento de indagacin y basado en el examen, la vigilancia ininterrumpida y total. Esta
forma de saber-poder, es la que dar origen a las ciencias sociales tales como la psico-
loga, psiquiatra, sociologa, etc.
Esta evolucin, llev al autor a tres conclusiones. La primera, es que los grupos que
se organizaron para tratar de suprimir los vicios, provenientes de sectores populares, no
consistieron tanto en grupos de vigilancia efectiva, sino que, en definitiva, lo que trataron
fue de auto-defenderse de la legislacin penal impuesta por la aristocracia. En el curso del
siglo XVII, estos grupos cambiaron su insercin social y abandonaron su base pequeo
burguesa, para quedar compuestos, a final de siglo, por obispos, duques y aristcratas, lo
que les dio un nuevo giro. Este desplazamiento significo un refuerzo de la autoridad penal,
pues le sum instrumentos de control y de presin.
60
El segundo desplazamiento, consiste en que, a finales del siglo XVIII, estos grupos,
conformados por personas de elevada situacin econmica, se propusieron como objetivo
obtener del poder poltico nuevas leyes que ratifiquen ese esfuerzo moral, lo que produjo
un desplazamiento de moralidad y penalidad.
En tercer lugar, a partir de este momento, el control moral fue ejercido como instru-
mento de poder por las clases ms altas sobre los sectores populares.
El pasaje de las instancias de control de la burguesa a los grupos sociales que de-
tentan el poder, dice el Foucault, demuestra, en definitiva, como se introduce en un siste-
ma penal estatizado, una moralidad de tipo religiosa.
En Francia, el proceso no fue semejante, porque tena un fuerte aparato estatal rela-
cionado con la monarqua absoluta, que se apoyaba en el poder judicial y en la polica.
Explica el autor que las lettres de cachet consistieron en una orden del rey referida
a una persona a ttulo individual, por la que se le obligaba a hacer alguna cosa. Su fun-
cin principal, en la mayora de los casos, se limit a servir como instrumento de castigo.
Estas podan ser requeridas al rey por cualquier persona y si el pedido era justificado se
emitan. Existan tres categoras de conductas que suscitaban pedidos de lettre de cachet,
a saber: conductas de inmoralidad, conductas anti-religiosas y conflictos laborales.
La prisin tiene su origen en las lettre de chachet, pues la persona objeto de ellas
era enviada a prisin por tiempo indeterminado, hasta lograr su correccin. La idea de
una penalidad que intenta corregir metiendo en prisin a la gente es una idea policial, na-
cida paralelamente a la justicia, fuera de ella , en una prctica de los controles sociales o
en un sistema de intercambio entre la demanda del grupo y el ejercicio de poder.
Foucault refiere que estas nuevas formas de control de la clase alta, se tomaron de
los controles de origen popular y se organizaron en una versin estatal y autoritaria, lo
que dio origen a la sociedad disciplinaria.
Explica que el panptico patronal existi en gran escala en el siglo XIX, sobre todo
en las fbricas textiles de Francia, Suiza, Inglaterra y Estados Unidos. Este modelo de
fbrica-prisin fue trasladado a muchas instituciones de la poca, tales como la escuela,
61
la prisin, el reformatorio, los hospitales psiquitricos, etc. Pero como la fbrica-prisin no
fue econmicamente rentable, es que luego desapareci.
En nuestra poca, a diferencia de lo que ocurri en los siglos pasados, las institucio-
nes mencionadas no tienen como meta la exclusin del individuo, sino, por el contrario,
fijarlos en un aparato de normalizacin.
Foucault realiza una contraposicin de la sociedad moderna, nacida a partir del siglo
XIX, con la sociedad Feudal. Refiere que el poder feudal se ejerce a travs de la inscrip-
cin geogrfica de los hombres, de su pertenencia a cierta tierra, en cambio, en la socie-
dad industrial, resulta necesario que el tiempo de los individuos se transforme en trabajo
rentado.
Foucault tambin concluye que la esencia del hombre es el trabajo. Durante el siglo
XIX se produjo la elaboracin de una serie de tcnicas, polticas y de poder, para ligar el
hombre al quehacer. Para esto fue necesaria la existencia, a su vez, de un sub- poder,
capaz de incorporar al individuo al aparato de produccin, haciendo del mismo un agente
trabajador con capacidad de producir. Este sub-poder, condicin de la plus- ganancia
provoc al establecerse y entrar en funcionamiento el nacimiento de una serie de saberes
() que se multiplicaron en estas instituciones del sub-poder haciendo que surgieran las
llamadas ciencias humanas y el hombre como objeto de la ciencia. En consecuencia,
finaliza que para que existan las relaciones de produccin tpicas de la sociedad capitalis-
ta, es necesario, adems de ciertas determinaciones econmicas, la existencia de estas
relaciones saber-poder, caracterizadas por el examen, a diferencia del saber- poder de la
sociedad feudal, caracterizado por la indagacin.
62
III.- Conclusin:
De lo expuesto observamos que el trmino control social fue tomado por Derecho
Penal, pero tiene su origen y desarrollo en la Sociologa. Este no se reduce solamente a
la ley, sino que apunta ms bien a la norma pues se da en todos los mbitos de la so-
ciedad, a travs de distintas instituciones de vigilancia tales como la prisin, la escuela, la
fbrica, etc.
Por su parte, Foucault realiza una recorrida histrica respecto al nacimiento de la so-
ciedad disciplinaria, donde el control social se fue ajustando ms al concepto de individuo,
cuya funcin deja de ser el castigo y pasa a ser la disciplina, la vigilancia, la correccin; lo
que dio origen al nacimiento de la sociedad panptica, en la que actualmente nos encon-
tramos.
El autor fija a la reforma del sistema penal y judicial europeo, a fines del siglo XVIII y
principios del XIX, como origen de la sociedad disciplinaria y considera que estas nuevas
formas de control de la clase alta, fueron tomadas de los controles de la pequea bur-
guesa, por lo menos en Inglaterra.
En conclusin, el control social variar segn cada pas, sus tradiciones intelectua-
les, su historia, sus costumbres, su economa, sus instituciones y su desarrollo. Sin em-
bargo, va a ser la prisin, la institucin de secuestro por excelencia y el sistema penal, el
ms rgido de los sistemas de control social punitivo e institucionalizado.
63
64
Unidad VII: INTRODUCCIN
DELITO
Carcter especfico: tipicidad- antijuricidad (INJUSTO)
culpabilidad.
2) CAUSALISMO
En los primeros aos del siglo XX, el injusto era entendido como objetivo y la culpa-
bilidad como subjetiva. Se consideraba que la tipicidad y la antijuricidad se encargaban de
la parte externa u objetiva de la conducta, mientras que la culpabilidad se ocupaba de la
parte interna o subjetiva.
Ernst von Beling enunci la teora del tipo penal (1906) y mantuvo idntico esque-
ma al anterior. Incorpor la tipicidad entre la conducta y la antijuricidad, a la cual defini
como la prohibicin de causacin de un resultado tpico; mientras que la antijuricidad pas
a ser la contrariedad de ese resultado con el ordenamiento jurdico.
Asimismo, a partir de 1910 se verific que para tipificar ciertas conductas, se tornaba
esencial apelar a elementos subjetivos del injusto (ej. nimo de lucro o causar dao, del
art. 173 inc. 7 del C.P. que tipifica la administracin fraudulenta); por lo que se rompi, en
consecuencia, con la dicotoma injusto objetivo, culpabilidad subjetiva.
105
Zaffaroni: ManualOb. cit. Pg. 127.
65
As, Mezger fue artfice de la siguiente construccin dogmtica:
3) FINALISMO
A fines de la dcada del veinte, se entendi que era imposible tipificar una conducta
sin tomar en cuenta el contenido de la voluntad del autor. Entonces, fueron von Weber y
Graf Zu Dohna, quienes trasladaron el estudio del dolo y la culpa a la tipicidad.
4) ILCITO
El ilcito puede ser abarcado desde dos concepciones:
66
Unidad VIII: LA ACCIN
1) Teoras
- Teora causalista: accin es inervacin muscular voluntaria. Simple puesta en mar-
cha de la causalidad voluntaria (concepto desarrollado por von Liszt y Beling).
- Teora finalista: ejercicio de actividad final. La accin no es causalidad ciega, siem-
pre persigue una determinada finalidad (concepto desarrollado por Welzel).
- Teora social: son acciones las conductas que trascienden al orden social. Meditan-
te esta definicin se intent definir un concepto de conducta que abarcara, en su
conjunto, a la accin y a la omisin. Sin embargo, la omisin no es un concepto
pre-tpico, pues omitir implica la existencia de un mandato legal anterior (concepto
desarrollado en la dcada del 30 por Schmidt).
- Concepto negativo de accin: al igual que el anterior, se intent construir un con-
cepto de conducta que abarcase la accin y la omisin, pero, para ello, se tom al
modelo de la ltima. As, se coloc a todos los agentes de los tipos activos en posi-
cin de garante; y accin fue definida como la evitable no evitacin en posicin de
garante. 106
- Teora funcionalista: es una tesis, tambin, fundada en la evitabilidad. Conducta es
la posibilidad de evitar un resultado diferente, a travs de una accin o una omisin
(Jakobs).
- Concepto personal de accin: acciones y omisiones, dolosas o culposas, son la ex-
teriorizacin de la personalidad del agente (concepto pre-tpico de accin de
Roxin).
2) Generalidades
2.1.- Acto de voluntad: es el que se dirige al objeto para alterarlo. Ej: escribir una
carta.
2.2.- Acto de conocimiento: es el que se dirige al objeto sin alterar su sustancia. Ej.
leer un libro.
2.3.- Acto: algunos autores hablan de este concepto como comprensivo de la accin
y la omisin. Zaffaroni explica que no hay omisiones pre-tpica.
2.4.- Hecho: conducta ms el nexo causal con el resultado. El estudio del nexo de
causalidad no lo haremos en este estrato, sino en la tipicidad objetiva.
106
Zaffaroni, Alagia, Slokar: Manual Ob.cit. Pg. 331.
67
2.5.- Sujetos de conducta: El nico sujeto capaz de realizar una accin es el ser
humano.
Las personas jurdicas slo pueden ser sancionadas por otras ramas del derecho (ej.
derecho administrativo), pero no en esta materia, mxime si se persigue un derecho penal
de ltima ratio.
Primera etapa:
Hasta aqu no hay conducta, pues todo se da en el plano del pensamiento. Nadie
puede ser castigado por pensar.
Segunda etapa:
Voluntad.
CONDUCTA
Finalidad.
La voluntad tampoco debe ser entendida segn el concepto del derecho civil (art.
897 del C.C.), por cuanto en materia penal no se requiere ni libertad, ni discernimiento.
Ej: Una persona que sustrae a otra su cartera, coaccionada por un tercero, realiza
conducta a pesar de que no tiene soltura para actuar. El querer no implica necesaria-
mente libertad.
68
El inimputable que comete homicidio, realiza conducta, pues hubo voluntad, no obs-
tante carece de discernimiento, circunstancia esta que ser evaluada en el estrato de la
culpabilidad.
3.2.- Fuerza fsica irresistible: no realiza accin el que obrare violentado por fuer-
za fsica irresistible (art. 34 inc. 2 del Cd. Penal). Aqu, el hombre interviene como una
mera masa mecnica.
Reacciones semi-automticas
NO EXCLUYEN LA CONDUCTA.
Reacciones impulsivas No integran el concepto de acto reflejo.
69
3.2.- Involuntabilidad: es la incapacidad psquica de conducta, es decir el estado
en que se encuentra el que no es psquicamente capaz de voluntad.107
As, el art. 34 inc. 1 del C.P. establece que no son punibles: el que no haya podido
en el momento del hecho () por su estado de inconsciencia, () comprender la crimina-
lidad del acto.
Si la consciencia est turbada hay conducta (Ej. drogados o alcoholizados). Esta si-
tuacin se analizar en el estrato de la culpabilidad.
En el caso, la persona sabe lo que hace, pero se le es imposible controlar sus actos.
No habr accin sin direccin de voluntad.
Ej. una persona que, por nervios, no puede dejar de rerse en un velatorio. (delito de
injurias).
107
Zaffaroni: ManualOb. cit. Pg. 362.
70
Unidad IX: LA TIPICIDAD
1) Tipo objetivo
- Tipicidad: caracterstica de una conducta de adecuarse a un tipo legal.
- Tipo: frmula legal que describe una prohibicin o un mandato de accin. Instru-
mento legal, predominantemente descriptivo, que tiene por objeto individualizar
conductas humanas penalmente relevantes. Los tipos penales se encuentran en la
parte especial del Cd. Penal (art. 79 en adelante).
71
b.1) simples: se afecta un slo bien jurdico (art. 79, homicidio)
b.2) complejos: se afectan dos o ms bienes jurdicos (art. 168, extorsin, que si
bien est tipificado como un delito contra la propiedad, afecta tambin a la li-
bertad).
Clasificacin de Delitos:
a) Delitos comunes (delicia comunia): pueden ser cometido por cualquier persona
que tenga capacidad de accin (Ej. art. 164, robo).
b) Delitos especiales (delicia propia): no pueden ser cometidos por cualquier perso-
na. Se dividen en: b. 1) Especiales propios: slo pueden ser realizados por aque-
llos que tienen la caracterstica requeridas, por el tipo penal, para ser autor (Ej.
art. 269, prevaricato. Se requiere ser juez). b.2) Especiales impropios: la carac-
terstica de autor es un fundamento para la aplicacin del agravante o atenuante
(Ej. art. 80 inc. 1, parricidio. Es necesario ser ascendiente, descendiente, etc. y
saber que lo son).
- Sujeto activo: quien realiza la conducta por s o a travs de otro (dominio del hecho
o de la voluntad).
- Sujeto pasivo: titular del bien jurdico protegido (no necesariamente la vctima).
Los tipos penales hacen referencia a otras circunstancias que se enumeran a conti-
nuacin:
- Tipo sistemtico: es la formulacin legal del tipo, es decir, la norma que aparece en
el texto de la ley. Permite afirmar la existencia del espacio problemtico.108
- Tipicidad conglobante: constatada la tipicidad sistemtica, determino si esta consti-
tuye un conflicto. Para ello, debo analizar la frmula legal que describe la conducta
prohibida en su relacin con el resto de las normas jurdicas, como integrantes de
un sistema.
No habr imputacin objetiva cuando el autor carezca de dominio del hecho, ej. por-
que no puede dominar un curso causal natural o cuando los medios utilizados sean inid-
neos para producir el resultado. Para el supuesto de los participes secundarios, dado que
nunca tienen dominio del hecho, se excluye la imputacin si su aporte es banal, es decir,
esteriotipado como inocuo.
108
Zaffaroni, Eugenio Raul; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro: Manual de Derecho Penal. Parte Gene-
ral, Ed. Ediar. 2da. ed. 1era. Reimpresin. Pg.356.
109
En el caso del cuplimiento de un deber y el consentimiento de la vctima, Zaffaroni adelanta al tipo con-
globante, dos causales que segn la doctrina clsica son consideradas como causas de justificacin.
110
Son conductas que se encuentran adecuadas a los parmetros ticos-morales de una sociedad determi-
nada, a pesar de lo cual, desde lo gramatical subsumen en un tipo penal. Ej. el cartero que pide una con-
tribucin a fin de ao, de pertenecer a una entidad estatal, cometera exacciones ilegales
Las actividades deportivas, como el boxeo, son fomentadas por el estado, por tanto las lesiones en com-
petencia, si se cumpli con el reglamento, son atpicas. Estas circunstancias fueron consideradas, tam-
bin, por la doctrina clsica, como causal de exclusin de la antijuricidad.
73
Los autores grafican su teora de la siguiente manera:
* Accin.
* Resultado.
Funcin sistemtica: * Nexo causal.
* Sujeto activo.
* Sujeto pasivo.
* Otros elementos tpicos.
* Insignificancia
* Cumplimiento de un deber.
TIPO OBJETIVO a) lesividad:
* Consentimiento.
* Acciones fomentadas
Funcin conglobante: por el derecho.
TIPO OBJETIVO
2) Tipo subjetivo:
2.1.- Dolo: conocimiento y voluntad de la realizacin del tipo objetivo (saber + querer).
111
Cneo Libarona, Cristin; Botana, Mara Fernanda y Lpez, Hernn Martn: El tipo subjetivo en los deli-
tos dolosos de comisin. Ed. Di Placido. 1999. Pg. 35.
74
vos, en los cuales se requiere un especial juicio de valoracin, basta con que el
mismo sea comprendido en una valoracin paralela en la esfera del lego (co-
nocimiento del hombre comn).
Clases de dolo:
- Dolo directo: el autor quiso directamente la realizacin del tipo, pues esta era su
meta. Ej. el agente quiso matar a un tercero y dirigi su conducta para la consecu-
cin del fin.
- Dolo indirecto, de segundo grado o de consecuencias necesarias: el autor se pro-
pone un fin y sabe que para la consecucin del mismo, se van a producir necesa-
riamente ciertas consecuencias concomitantes (tipificadas legalmente), que acep-
ta, como medio, para lograr su meta. Ej. El agente quiere matar al presidente, po-
nindole una bomba en su automvil. Sabe que para conseguir su meta, necesa-
riamente tiene que morir el chofer y lo acepta. Entonces, hay dolo directo respecto
del presidente, pero dolo indirecto respecto del conductor del rodado.
- Dolo eventual: el autor se propone un fin y sabe que para la consecucin del mis-
mo, se pueden producir eventual u ocasionalmente ciertas consecuencias con-
comitantes (tipificadas legalmente), que acepta, como medio, para lograr su meta.
Ej. Una madre quiere que su hijo pida limosna. Para ello, y a fin de que la gente
sienta piedad por el pequeo, le corta una mano. La mujer sabe que el nio, even-
tualmente, puede morir engangrenado, pero no le importa y lo acepta como medio
para lograr el fin propuesto.
Existen ciertos delitos que para su configuracin, adems del dolo, requieren una
especial tendencia subjetiva por parte del autor. Luego, es necesario que haya perseguido
una finalidad extra o ulterior.
75
* delitos incompletos de dos actos: el sujeto
activo realiza la conducta como paso previo
a otra. La segunda accin est a su cargo.
(Ej. (homicidio criminis causae,
art. 80 inc. 7 del C.P., o sea, homicidio
para preparar, facilitar o consumar otro
delito que realiza el mismo autor).
Tipos de tendencia interna
trascendente (ultrafinalidades o
delitos de intencin).
* delitos cortados de resultado: para que se
produzca un segundo hecho sin su
intervencin. (Ej. cohecho activo, art.
258 del C.P.)
2.4.- Error de tipo: es un error que recae sobre los elementos del tipo objetivo.
El error de tipo est previsto en el art. 34 inc.1 del Cd. Penal en cuanto establece:
El que no haya podido en el momento del hecho () por error o ignorancia de hecho no
imputable, comprender la criminalidad del acto ().
Sin embargo, el error de tipo puede ser un error de hecho o de derecho, pues, si
bien histricamente, el error sobre los elementos normativos del tipo fue considerado
error iuris, en la actualidad debemos incluirlo en la categora de estudio.
En sntesis:
2.5.- Otros supuestos de error en la tipicidad subjetiva: (en los que no se aplican
las reglas antedichas).
a) Si las personas u objetos son iguales: el error carece de relevancia jurdica. Ej.
quiero matar a Pedro y, por error, mato a Juan, al que confund con el primero.
Luego, ser condenado por homicidio simple.
b) Si respecto de una de las personas recae una agravante: slo podr ser aplicada
si el autor conoce la misma, de lo contrario se mantiene el tipo bsico. Ej. quiero
matar a Pedro y, por error, mato a mi padre, al que confund con el primero. Lue-
go, no ser condenado por homicidio calificado, sino simple.
c) Si los objetos no son equivalentes: se resuelve segn las reglas del error de tipo
comn. Ej. el supuesto del cazador, explicado anteriormente.
2.5.2.- Aberractio ictus: Esta palabra proviene del latn y significa error en el golpe o
desviacin de la trayectoria. En este caso, la conducta se dirige a un objeto, pero a raz
del vicio sealado, afecta a otro sobre el cual se produce el resultado.
Ej. Juan apunta con dolo homicida a Pedro, pero, como tiene mala puntera, mata a
Luis, que se encontraba a su lado.
2.5.3 Dolus Generalis: Al igual que el anterior, el dolo general constituye una situa-
cin especial de desviacin del curso causal.
Aqu, el agente cree haber arribado a un resultado, pero este se produce antes o
despus de lo previsto, por un hecho suyo anterior o posterior.
Ej.:
1.- La teora de la imputacin se remonta al filsofo del derecho natural Samuel Pu-
fendorf, como asimismo a la filosofa del derecho de Hegel 112 y al concepto de accin
formulado por el ltimo, en el siglo XIX, definido como exteriorizacin de la voluntad sub-
jetiva o moral. 113
A partir de 1870, se impuso el naturalismo penal y fue von Liszt, discpulo de Ihering,
quien traslad al Derecho Penal esta concepcin naturalista propia del Derecho Civil, au-
tor que encontr entre delito y pena una explicacin -causal elemental: el delito como
112
Schnemann Bernd: Consideraciones sobre la imputacin Objetiva. Ponencia en el Congreso Internacio-
nal de Derecho Penal: 75 aniversario del Cdigo Penal Argentino. Realizado en la Facultad de derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. 11 al 14 de agosto de 1997.
113
Surez Gonzlez, Carlos y Cancio Melia, Manuel: Estudio Preliminar. La reformulacin de la Tipicidad a
travs de la Imputacin Objetiva. En La Imputacin Objetiva de Gnther Jakobs. Cuadernos Cvitas.
Espaa. 1996. Pg. 23.
114
Larenz citado por Surez Gonzlez y Cancio Melia en la obra idem. Pg. 23.
78
lesin de un bien (o de un objeto) jurdico y la pena, como proteccin preventiva de tales
bienes (u objetos) jurdicos mediante prevencin especial y/ o general.115
2.- La Teora de la imputacin objetiva tiene como fin inmediato determinar, con
criterios normativos, la posibilidad de atribuirle el resultado acaecido, a una conducta efec-
tuada por un determinado agente, y su estudio corresponde al estrato del tipo objetivo
dentro de la Teora del Delito.
No podemos referirnos a la misma sin antes realizar referencia al papel que juega la
causalidad en el marco de la imputacin tpica.
Esta doctrina parte de la llamada ley causal natural, que se verifica cuando com-
probado un suceso en un nmero considerable de casos similares, sea posible descartar
que el hecho no se produjera por otras causas. Va de suyo, que consideran a todas las
condiciones como equivalentes para la produccin del resultado, no slo en el sentido
causal, sino tambin en el jurdico.117
Cada una de las condiciones que sirva para generar una determinada consecuencia,
deber ser considerada como causa, de tal manera que ninguno de estos factores tendr
un valor superior a los dems, por el contrario sern equivalentes para la obtencin del
resultado.
115
Liszt, Lehrbuch des Deutchen Strafrech, citado por Heiko Lesch en Intervencin delictiva e imputacin
objetiva. Universidad Externado de Colombia 1997. Pg. 18 y 19.
116
Reyes Alvarado, Yesid. Imputacin Objetiva. Ed. Temis. 1994. Pg. 8.
117
Jimnez de Asa, Luis: Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito. Abeledo Perrot. Buenos Aires,
Reimpresin 1997. Pg.224.
79
tpico. En estos casos el autor habra llegado a ser causal, en la hiptesis de haber ejecu-
tado la accin, de la ausencia del resultado. 118
Respecto al punto, Zaffaroni 119 refiere que el tipo omisivo no requiere un nexo de
causalidad entre conducta y resultado, sino un nexo de evitacin, el que consiste en la
muy alta probabilidad de que la conducta debida hubiere interrumpido el proceso causal
que desemboc en el resultado. Este nexo se establece a travs de la frmula de la su-
presin hipottica (conditio sine qua non); por lo que quedar demostrada la relacin,
cuando introducida mentalmente la conducta debida, el resultado daoso hubiera desapa-
recido con una posibilidad rayana en la certeza. Segn la teora expuesta, una omisin
ser causal del resultado si supuesta mentalmente la realizacin de la accin omitida, el
resultado hubiera sido evitado. 120
Esta teora resulta adecuada como ayuda metodolgica para eliminar factores que
en ningn caso pueden considerarse causales del resultado121, no obstante presenta cier-
tas falencias, pues de resultar todas las condiciones equivalentes como se prev, podra-
mos llegar al infinito y hasta el origen de la creacin, impidindose eliminar comportamien-
tos causales alejados del resultado. En consecuencia, se ampliara, en forma exagerada,
el mbito de responsabilidad, de tal manera que podramos arribar a conclusiones ridcu-
las tales como decir que los padres del delincuente seran responsables por haberlo en-
gendrado y as sucesivamente.
118
Jakobs, Gnther: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Marcial Pons.
Madrid. 1997.
119
Zaffaroni, Eugenio Ral: Manual de Derecho Penal. Parte General. Ediar. 1991.
120
Bacigalupo, Enrique: Manual de Derecho Penal. Ed. Temis. Colombia. 1996.
121
Eser, Albin y Bjn Burkhardt: Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teora del Delito sobre la
base de casos de sentencias. Ed. Colex.1995. Relacin de causalidad e imputacin objetiva. Caso de
la bofetada. Pg.112.
122
Roxin, Claus: Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Fundamentos de la Estructura de la Teora del
Delito. Ed. Civitas. Madrid. 1998. Pg. 350.
123
Jescheck, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edicin. Ed. Colmenares.
Granada. 1993.
80
cuales A y B, en forma independiente, vertieron una dosis de veneno mortal, cada una
suficiente por si misma para la causacin del resultado muerte. Sin embargo, el veneno
de A acta ms rpido que el de B, de modo que C muere por este. En este caso debe
rechazarse la relacin causal de la dosis de B, porque A, con su pocin, neutraliz la su-
ya. No obstante, la lgica es inculpar a B por el delito de homicidio en grado de tentativa.
De no poder constatarse cual de las dosis, es decir la de A o B, produjo el desenlace fatal,
ambos respondern por delito tentado, en orden al principio de in dubio pro reo. No resul-
tar la misma solucin, de haber actuado ambos en coautora, en cuyo caso sern res-
ponsables por delito consumado.
Esta concepcin tiene como acertado que evita la regresin indefinida de la Teora
de la equivalencia y excluye los cursos causales fuera de la normal experiencia, no obs-
tante es complementaria de esta ltima y no es una teora causal, sino, por el contrario,
de la imputacin. Por otra parte, se le puede criticar que la experiencia general demuestra
que los resultados son tambin producidos por nexos causales inadecuados.127
124
Alvarado Reyes, Yesid. Ob cit nota 6. Pg. 21.
125
Bacigualupo, Enrique: Lineamientos de la Teora del Delito. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 1986.
126
Engisch, Kausalitt y Maurach- Zipft, citados por Eser y Burkhardt.
127
Bacigalupo, Enrique: Derecho Penal. Parte General. 2da. Ed.. Hammurabi. 1999.
128
Sancinetti, Marcelo: Observaciones sobre la teora de la imputacin objetiva. Publicado en Teora de la
Imputacin Objetiva. Universidad Externado de Colombia. 1998.
81
ducta desde una perspectiva ex ante, se advierta en ella un riesgo jurdico- penalmente
relevante de produccin del resultado lesivo; por otra parte que, al examinar el proceso
desde una perspectiva ex post, se puede establecer que precisamente el riesgo creado
por la conducta objeto de examen, y no otro es el que se ha realizado en el resultado pro-
ducido. 129
a.- si la accin del agente cre un riesgo jurdicamente desaprobado para la pro-
duccin del resultado.
b.- si el resultado acaecido resulta la concrecin del riesgo creado por el autor.
Lo que prohben las normas es la creacin de un riesgo, que supere al riesgo permi-
tido por el alcance del tipo penal, y la produccin de resultados francamente evitables.
Segn Roxin 130 el juicio de imputacin objetiva se configura sobre la base de los si-
guientes parmetros:
El caso clsico es aquel que, en el trnsito vial, cumpliendo correctamente con toda
la reglamentacin, causa lesin a un bien jurdico, lesin esta que no le podr ser imputa-
da.
B.- Realizacin del riesgo no permitido: bajo este ttulo engloba los siguientes ca-
sos a saber:
En mi humilde opinin, este ltimo punto resulta contradictorio con uno de los tems
que conforman su corolario bsico a saber: la necesidad de realizacin del riesgo en el
resultado (tratado en el punto b. 1). En el caso del ciclista, imputa el resultado, desde el
punto de vista objetivo, por la mera creacin del riesgo, ya que no puede verificar el otro
extremo y adems apela a una extraa creacin (incremento del riesgo) que desvirta la
generalidad de su teora.
83
En el ejemplo de mencin, y atendiendo a un principio bsico como el in dubio pro
reo, entiendo que el imputado tendra que resultar absuelto, por lo que no comparto el
criterio esgrimido por el doctrinario.
C.- El alcance del tipo o mbito de proteccin de la norma: Deber, segn Roxin,
excluirse la imputacin cuando el resultado se encuentre fuera del mbito de proteccin
de la norma. En estos casos, si bien el actuar del agente causa per se un resultado tpi-
co, como consecuencia de este, se produce otro fuera del mbito de la proteccin de la
norma penal. Ej.: al enterarse una madre que su hijo acaba de ser lesionado, muere de un
paro cardaco (lo trata en los delitos imprudentes como daos causados por shock). El
tipo penal de lesiones slo preserva a la persona de la vctima y no a terceros de las re-
percusiones psicofsicas que ese resultado pueda llegar a causarles.
Tambin aqu, el autor se refiere a las auto puestas en peligro de un tercero acepta-
das por este, por ejemplo, el caso de dos personas que mantengan relaciones sexuales,
cuando una de ellas est infectada de una enfermedad infectocontagiosa. Si el sujeto so-
metido a peligro es consciente del riesgo y resulta plenamente responsable, habr asumi-
do el mismo, lo que cierta opinin de la doctrina denomina consentimiento de la vctima.
No obstante, deber imputrsele su conducta al enfermo si oculta su condicin de tal u
obliga a su pareja no infectada a exponerse al riesgo.
Jakobs, 131 por su parte, intenta explicar un sistema de imputacin que rige en una
sociedad dada, en un momento determinado, basando el fundamento de la pena en re-
primir conductas infieles al derecho, mediante la reformulacin funcional del concepto de
bien jurdico.132
Sin embargo, manifiesta que existen lmites a dichos roles, los que fundamenta en
cuatro instituciones a saber:
131
Jakobs, Gnther: La imputacin objetiva en el Derecho Penal. Cuadernos Civitas. Madrid.1996.
132
Cancio Melia, Surez Gonzlez, ob. cit.
84
pera que la camarera tenga conocimientos de biloga, por lo que no ha quebrantado su
rol y, en consecuencia, su comportamiento no sobrepasa el nivel de riesgo permitido y
podr imputrsele, a los sumo, una omisin de socorro.
Ahora, respecto al punto, se le puede criticar al autor que no resulta muy claro el por
qu de la posibilidad de imputacin por omisin de socorro, si su comportamiento, como
dice, no sobrepasa el riesgo permitido. Partamos de la base que la joven tiene conoci-
miento de la presencia del fruto venenoso y voluntad de servir la comida en el estado en
que se encuentra, resultndole cuanto menos indiferente la posibilidad de produccin del
resultado tpico de muerte (dolo eventual). Siendo que la misma, a m juicio, carece de
posicin de garante, sea por contrato, por injerencia o por ley, ya que, en definitiva, el
responsable de que la comida sea servida en buenas condiciones ser el chef, no podre-
mos de ninguna manera imputarle un delito de homicidio doloso por omisin. En conse-
cuencia, la nica imputacin en su contra sera la omisin de auxilio como dice Jakobs,
(no por lo menos desde el punto de vista de la tipificacin en nuestro Cdigo Penal en el
art. 108); para lo cual necesariamente estaramos tomando en cuenta esos conocimien-
tos especiales que, prima facie, dijo habra que desechar, lo que resulta a la postre in-
congruente con lo que denominamos imputacin objetiva, ya que estaramos incluyendo
al anlisis del tipo objetivo, elementos pertenecientes del tipo subjetivo.
C.- Prohibicin de regreso: se trata de casos en los que un autor desva hacia lo
delictivo el comportamiento de un tercero que per se carece de sentido delictivo. Ej. el
caso del vecino que presta una herramienta a otro, an cuando sepa que la va a utilizar
para destruir una propiedad ajena. Esta categora tiene lmites imprecisos y, segn Ja-
kobs, rige incluso cuando la planificacin delictiva es palmaria, ya que existen ciertas
aportaciones que el derecho est imposibilitado de impedir por encontrarse al alcance de
cualquiera y son esterotipadas como adecuadas.
No obstante, refiere existen ciertas prestaciones peligrosas per se que suelen estar
prohibidas, por constituir puestas en peligro abstractas, por ejemplo facilitar un arma de
fuego o, an sin realizar su entrega, evitar la custodia de la misma, por lo que en este ca-
so si podra imputrsele al entregador su participacin en el delito, admitiendo incluso el
dogmtico, la participacin culposa en un hecho doloso de otro, por lo que, en tales cir-
cunstancias, no regir la prohibicin de regreso.
133
Jakobs, Gnther: La imputacin objetiva, especialmente en el mbito de las instituciones jurdico penales
del riesgo permitido, la prohibicin de regreso y el principio de confianza. En Estudios de Derecho
Penal. UAM Editores. 1997. Pg.219.
85
Ms all de lo manifestado en el acpite respecto de la imprecisin de la categora,
podra criticrsele a lo expuesto, que existen prestaciones adecuadas que pueden estar al
alcance de cualquiera, ej. la compra de un hacha en una ferretera y que, desde el punto
de vista fctico, la utilizacin de la ltima para la comisin de un crimen, no difiere dema-
siado del empleo de un arma de fuego. Tal circunstancia, a mi juicio, no amerita un trata-
miento diferente en el caso sub examine; mxime tomando como base la criticada consti-
tucionalidad de la tipificacin del delito de tenencia ilegtima de arma de guerra o la simple
portacin de arma de fuego de uso civil, o civil condicionado, sin la debida autorizacin,
por tratarse este de un delito de peligro abstracto, que, en definitiva, podra haber sido
tutelado en sede administrativa y no penal.134
Finalizando el anlisis, es de destacar que, al igual que en los delitos dolosos, en los
culposos, el resultado debe ser imputable objetivamente a la conducta del autor. En prin-
cipio, deber existir entre conducta y resultado una relacin de causalidad basada en la
violacin del deber de cuidado del agente y esta caracterstica, denominada nexo de anti-
juricidad, desaparecer de ser dicho resultado imprevisible.
Las reglas descriptas ut supra, son tambin aplicables a los delitos de omisin, ya
que como adelantramos precedentemente, en estos casos no estamos frente ante una
cuestin de causalidad segn las reglas de la fsica, sino ante un juicio de imputacin.
En los delitos de peligro abstracto, como en los delitos de pura actividad, la imputa-
cin se har en base a la comprobacin de la realizacin, por parte del autor, de la accin
descripta por el tipo penal, mientras que, en los delitos de peligro concreto, habr que
demostrar el efectivo peligro sufrido por el bien jurdico tutelado.
134
Ello sin perjuicio de la normativa del art. 41 bis del Cdigo Penal, recientemente incorporada por ley
25.297. Sobre el punto ver art. 189 bis del C.P. Art. 1, 2 y 3 ley 25.086.
135
Art. 72 del C.P.
86
4.- Como conclusin del trabajo, se puede decir que la imputacin objetiva resulta
til por incorporar criterios correctivos de ndole normativa, tendientes a realizar un juicio
de imputacin de resultado a una conducta en concreto, mxime cuando se ha verificado
que las teoras causales no resultan suficientes a tal efecto.
Siendo que este cuerpo se encuentra en pleno desarrollo, queda pendiente el esbo-
zo de pautas tericas que delimiten y anen criterios respecto de los conceptos y categor-
as citadas, a los efectos de garantizar los limites al poder punitivo estatal, evitando, a su
vez, la incorporacin de factores subjetivos al tipo objetivo, sobre todo en relacin al caso
de los conocimientos especiales del autor. 136
Del trabajo, se observa que el camino por recorrer es arduo. Los autores citados ca-
recen de reglas claras y, ante las inevitables fallas en sus explicaciones, incorporan sub-
reglas o correctivos que, a la larga, no hacen ms que oscurecer los conceptos, cayendo
a la postre en una proliferacin casustica, que de ninguna manera puede ser tomada co-
mo base para un criterio serio de imputacin.
Esta teora fue creada para limitar este ltimo marco, paro la falta de definicin sea-
lada puede llevar, en definitiva, a un efecto contrario provocando la amplitud del mismo y
una crisis en la seguridad jurdica, la cual reclama una pronta solucin.
136
Respecto al punto Strensse, Eberhard: Acerca de la legitimacin de la imputacin objetiva como cate-
gora complementaria del tipo objetivo. En El derecho Penal Hoy. Editores del Puerto .Buenos Aires.
1995.
87
88
Unidad X: LA ANTIJURICIDAD
1) La Antijuricidad
Es la caracterstica de la conducta de ser contraria a todo el ordenamiento jurdico.
Se comprueba de manera negativa, es decir verificando la no existencia de una causal de
justificacin.
Los permisos legales para actuar de determinada manera, surgen de todas las ra-
mas del derecho, no solamente del Derecho Penal (Ej. arts. 3939, 3876 y 3878 del Cd.
Civil, consagran el derecho de retencin).
Algunos autores entienden que la adecuacin social de una conducta es una causa
de justificacin, o que todas las justificantes son adecuadas socialmente. No obstante, la
generalidad, entiende que estamos frente a una regla interpretativa de los tipos penales,
mas no ante una autorizacin o permisin.
137
Zaffaroni, Alagia, Slokar: ManualOb. cit. Pg. 461.
89
1.3.- Caracteres generales de las causas de justificacin:138
a) Aspecto objetivo:
b) Aspecto subjetivo:
- La creacin intencional, por parte del autor, de una situacin de justificacin im-
pide la aplicacin de la justificante.
- La justificacin se limita a la accin necesaria para salvar al bien jurdico prote-
gido. Es decir, la accin del agredido debe ser la menos daosa de las que esta-
ban a su disposicin para la tutela del bien amenazado.
- Slo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que
fundamentan la justificacin -elemento subjetivo de la justificacin-. De la misma
manera que el tipo de ilcito puede distinguir entre tipo objetivo y subjetivo, el tipo
de justificacin -del delito doloso- no slo requiere la concurrencia de ciertos
elementos objetivos, () sino de un elemento subjetivo de la justificacin, con-
sistente en el conocimiento de los elementos objetivos. Por lo tanto, puede de-
cirse que no hay legtima defensa sin voluntad de defenderse, ni estado de ne-
cesidad sin voluntad de salvar un inters jurdico139, an cuando se den los pre-
supuestos objetivos de las justificantes.
Por el contrario, los causalistas, en general, han rechazado esta tesis, por cuando
entienden al injusto como objetivo.
Sin embargo, Zaffaroni en su reciente obra con Alagia y Slokar, ha variado su criterio
y expresa no existe razn para sostener que el concepto complejo de injusto obliga a
admitir los elementos subjetivos de la justificacin () la exigencia de cualquier elemento
138
Bacigalupo, Enrique: Lineamientos de la teora del delito. 3era. ed. Ed. Hammurabi. Pg. 103.
139
Bacigalupo: Lineamientos Ob. cit. Pg. 104.
90
subjetivo en la justificacin aparece como totalmente innecesaria y aberrrante en un esta-
do de derecho: nadie tiene por qu conocer en que circunstancias acta cuando est
ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de un derecho no depende de que el titular sepa
o no sepa lo que est haciendo. En rigor, el que se imagina estar cometiendo un injusto
cuando en realidad est ejerciendo un derecho, slo incurre en un delito en su imagina-
cin porque no habr nunca un injusto en el mundo real.140
Cabe aclarar, que la posicin explicada es minoritaria entre los seguidores de la teor-
a finalista.
140
Zaffaroni, Alagia, Slokar: ManualOb. cit. Pg. 466.
141
Zaffaroni: ManualOb. Cit. Pg. 493.
91
La necesidad debe valorarse ex ante. As, esta justificado quien dispara contra un
agresor que lo apuntaba con un revolver, aunque luego se descubra que el mismo era de
utilera.
2.1.2 Legtima defensa de un tercero (art. 34 inc. 7 del C.P.): El que obrare en de-
fensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b)
del inciso anterior (agresin ilegtima y necesidad racional del medio) y en caso de haber
precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en
ella el tercero defensor.
El que causare un mal para evitar un mal mayor inminente a que ha sido extrao.
142
Bacigalupo: Manual Ob. cit. Pg.130.
143
Bacigalupo: Manual Ob. cit. Pg.131.
92
operar como causa de justificacin, cuando dicho ejercicio recaiga sobre bienes
o derechos ajenos (Ej. derecho de retencin).
En cuanto a las lesiones causadas en el ejercicio de la medicina (en la medida en
que no exista mala praxis) y en la prctica deportiva, para autores como Soler y
Fontn Balestra quedan justificadas por la aplicacin del eximente de ejercicio de
un derecho.
As, cuando el consentimiento est previsto como un elemento del tipo, por ejemplo
en el delito de violacin de domicilio (art. 150 del C.P.), la voluntad expresa o presunta en
favor de la prctica de la diligencia por parte del morador, excluir a la tipicidad.
Cuando la conducta del agente importe la lesin de bienes jurdicos ajenos, el con-
sentimiento del interesado excluir la antijuricidad.
a) Debe recaer sobre bienes disponibles. No son tales la integridad personal o la vi-
da. Ej. no puedo consentir que otro me mate.
b) Debe ser anterior al hecho, pues si es posterior se transforma en perdn.
c) Es retractable por el interesado, en cualquier momento, antes de la comisin de la
conducta consentida.
d) Debe haber sido otorgado por un sujeto con capacidad de decisin.
e) No puede haber sido obtenido mediante engao o amenaza.
f) No puede provenir de un error de la vctima.
g) El consentimiento presunto o tcito, es decir cuando no es expreso, se rige por los
mismos parmetros que el anterior; y es vlido slo en la medida en que se mejo-
re el bien jurdico tutelado. Por lo tanto, la conducta tuvo que haber sido realizada
en inters o beneficio del titular del bien jurdico. Ej. una persona ingresa al depar-
tamento de su vecino ausente (violacin de domicilio), debido a una importante
prdida de gas y con el objeto de reparar la misma.
93
No tendr efecto justificante el cumplimiento de las rdenes manifiestamente anti-
jurdicas, por lo menos desde esta causal.
Sin embargo, tal cumplimiento puede tener efecto eximente desde un estado de ne-
cesidad justificante. Ej. El soldado sabe que la orden es antijurdica, pero el cumplimiento
de la misma reporta un mal necesario, para evitar un mal mayor.
Se trata de los casos en que el autor cree actuar amparado en una causa de justifi-
cacin, no obstante falta alguno de los presupuestos objetivos para configurar esta. Ej. En
una noche oscura, observo que un sujeto cruza la calle y se dirige hacia m. En el enten-
dimiento que voy a ser atacada y creyndome amparada en legtima defensa, golpeo al
individuo causndole lesiones. Sin embargo, el hombre cruz para pedirme un cigarrillo.
As, faltar, en el supuesto, la agresin ilegtima.
Jorge Sandro concluye que es una categora autnoma llamada error sobre la justifi-
cacin. As, quien yerre sobre los presupuestos objetivos de una justificante, de resultar el
yerro inevitable, estar justificado (como si existiera realmente la causal de justificacin).
Por el contrario, en caso de error evitable, se aplicar la pena del delito culposo, de en-
contrarse el mismo previsto por la normativa legal.
144
Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino. Ob. cit. Tomo I. Pg. 478.
94
Bacigalupo145 expresa que el supuesto de estudio se trata de una regla relativa al
error de prohibicin (indirecto y salvable), con regulacin propia en el cdigo de fondo.
Afirma que el exceso es doloso, pues quien se excede hace lo que quiere hacer, no obs-
tante lo nico que puede determinar la atenuacin es la falta de conciencia del exceso en
cuestin.
En sntesis, en el caso el agente tiene dolo, a pesar de ello incurre en error sobre la
antijuricidad de su acto, o sea, sobre el exceso del mismo, abuso que ser castigado con
la pena del delito culposo, pero no lo transformar en tal.
El jurista considera que si el tipo culposo no est previsto por el cdigo, la atenua-
cin deber ser practicada por el juez dentro de la escala del tipo doloso y apelando a la
reduccin realizada por el legislador para sancionar delitos leves, como as tambin a la
escala de la tentativa.
145
Bacigalupo, Enrique: Tipo y error.Ed. Hammurabbi. 1988. Pg. 114.
146
Zaffaroni: ManualOb. Cit. Pg. 505.
95
96
Unidad XI: LA CULPABILIDAD
1) Generalidades
1.2.- Libre albedro: Welzel define al libre albedro como la capacidad de poderse
determinar conforme a sentido. Es la libertad respecto de la coaccin causal, ciega e indi-
ferente al sentido, para la autodeterminacin conforme a sentido. 147
Sin embargo, el Derecho Penal ha creado una ficcin que supone la existencia de li-
bre albedro como fundamento de responsabilidad, pues sostener el monismo causal, co-
mo pregonan los deterministas, importara la imposibilidad de reproche al sujeto que
hubiese adoptado una decisin equivocada, dado que su conducta estara prefijada de
antemano.
Incluso los partidarios del determinismo tienen, de una u otra forma, que admitir
algn criterio de reproche, pues, de lo contrario, caeran en la simple responsabilidad ob-
jetiva por el resultado.
147
Welzel: Derecho Penal Alemn. Ob.cit. Pg. 209.
148
Ferrajoli, Luigi: Derecho y Razn. Ob. cit. Pg.497.
97
Cuando se pretende que el hombre es un ser determinado y que slo acta movido
por causas, carece de todo sentido hablar de culpabilidad. Por ende, es adecuado recha-
zar la idea de una completa determinacin humana.
En la culpabilidad de acto, se le reprocha al autor el hecho cometido, ello por que tu-
vo comprensin del injusto y pudo autodeterminarse conforme a dicha comprensin. Es
decir, se le va a endilgar la conducta por l cometida.
Son inimputables:
a.1 Los menores: La ley 22.278 establece el rgimen de minoridad penal y su trmite
(de lectura obligatoria).
Al punto se agrega la reciente ley Nro. 26.061 que establece un sistema de protec-
cin integral de nios, nias y adolescentes en consonancia con la Convencin Interna-
149
Bacigalupo: Manual Ob. cit. Pg. 157.
98
cional de los Derechos del Nio; y reemplaza la antigua ley 10.093 sobre patronato de
menores. La normativa se complementa, en la actualidad, con otros antecedentes gesta-
dos en el mbito internacional durante la dcada del ochenta, a saber: las Reglas mni-
mas uniformes para la administracin de la justicia de menores (Reglas de Beijing); las
Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directri-
ces de RIAD) y las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores pri-
vados de libertad.
a.2 alteraciones morbosas o insuficiencia de las facultades: (art. 34 inc. 1 del C.P.).
No es punible, el autor que en el momento del hecho, por alteraciones morbosas o insufi-
ciencia de sus facultades no haya podido comprender la criminalidad del acto. En cuanto
al concepto de enfermedad mental (alteracin morbosa) se presentan las llamadas psico-
sis endgenas o exgenas.
Las psicopatas deben ser analizadas en cada uno de los casos en particular, pero,
en general, no son causales de inimputabilidad.
La capacidad de motivacin puede ser excluida, a su vez, por una grave perturba-
cin de la consciencia. Ej. Estados hipnticos, sueo crepuscular, drogadiccin, etc., que
no lleguen a ser suficientes como para causar un estado de inconsciencia absoluta o falta
de accin.
Excepcin al punto es el actio liberae in causa (accin no libre en el hecho, pero li-
bre en la causa). En estos supuestos, el agente capaz de motivacin, se pone voluntaria-
mente (dolo directo, eventual o culpa) en un estado que la excluye y, bajo dichas circuns-
tancias, realiza una conducta tpica y antijurdica. Ej. Juan bebe en abundancia para des-
inhibirse y cometer un robo.
99
Zaffaroni critca esta teora, pues dice presenta un problema insuperable, a saber: al
momento de la comisin del hecho el sujeto es inimputable, mientras que al procurarse la
inimputabilidad no hay tipicidad. No se puede con dos conductas diferentes armar un de-
lito, tomando la pretendida culpabilidad de una accin atpica (beber) y completndola con
la tipicidad de un injusto inculpable (lesionar).150
b.1 Teoras:
* Teoras del dolo: estas doctrinas tienen en comn considerar al dolo como ele-
mento esencial de la culpabilidad y a la consciencia de antijuricidad como parte in-
tegrante del mismo. En consecuencia, ambas requerirn, prima facie, un conoci-
miento efectivo de la ltima.
* Teora estricta del dolo: sostiene que para el dolo es esencial la consciencia ac-
tual de antijuricidad (dolo + consciencia de antijuricidad = dolo malo o desvalora-
do). No habr tal, cuando el agente presupone: a) la existencia de una causal de
justificacin, b) la existencia de una causal que excluya la responsabilidad por el
hecho, c) cuando hubiese ignorado la norma prohibitiva. Si el error era inevitable,
se excluye el dolo y la culpabilidad; caso contrario, de resultar salvable, deja sub-
sistente un remanente culposo.
Esta teora da igual tratamiento a los errores de hecho y derecho en materia penal
(aplica las reglas del error de tipo).
* Teora restringida del dolo: parte de los mismos presupuestos que la anterior. Sin
embargo, esta tesis se conforma, en ciertos casos, con la conciencia potencial del
ilcito, como componente del dolo. En tal sentido, slo una falta importante de di-
cha consciencia ser asimilable al dolo, grado este que Mezger denomin ene-
mistad ante el derecho. As, segn esta doctrina, la culpabilidad exige respecto
del conocimiento de la antijuricidad, dolo ms conciencia efectiva de antijuricidad
o, en su defecto, una actitud negligente de ceguera hacia la norma, que si bien no
es asimilable al dolo, es equiparable a este en cuanto a sus consecuencias jurdi-
cas, y sometido a igual pena. Se entiende que acta con negligencia grave aquel
que demuestra desprecio o indiferencia frente a los valores vigentes de la socie-
dad.
* Teoras de la culpabilidad:
* Teora estricta de la culpabilidad: (tesis sustentada por los finalistas Argentinos,
en su mayora) Segn esta concepcin, la consciencia de antijuricidad no perte-
nece al dolo y es examinada como componente individual dentro del estrato de la
culpabilidad. Se entiende a esta, como un juicio de valor segn el cual se le puede
reprochar al agente su conducta por no haberse motivado conforme a la norma,
cuando pudo haberlo hecho. As, el dolo ser analizado en el tipo subjetivo, y re-
querir, para su configuracin, un conocimiento efectivo, exento de toda valora-
cin (dolo natural). Por el contrario, la conciencia de antijuricidad, ser analizada
en el estrato de la culpabilidad y requerir, para su conformacin, un conocimiento
potencial. En consecuencia, un error sobre los elementos del tipo objetivo, sea de
150
Zaffaroni, Alagia y Slokar: Manual Ob. cit. Pg. 561.
100
hecho o derecho, ser un error de tipo. En cambio, un error sobre la antijuricidad,
sea de hecho o derecho, ser un error de prohibicin.
* Teora limitada de la culpabilidad: Parte de iguales principios que la anterior, pero
considera que un error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justifi-
cacin es un error de tipo, no de prohibicin. La sistemtica utilizada por los parti-
darios de esta tesis es similar a la de los elementos negativos del tipo. Entien-
den que una eximente putativa es un error que recae sobre un elemento negativo
del tipo, un error de hecho, y, como tal, debe recibir tratamiento de error de tipo.
a.- la situacin del agente que fantasea la existencia de una causal de justificacin,
no prevista por el ordenamiento legal.
b.- el caso en que el autor yerre sobre los presupuestos objetivos de una causal de
justificacin.
c.- algunos juristas, como por ejemplo Bacigalupo, incluyen en esta categora al ex-
ceso en las causas de justificacin (art. 35 del C.P.).
* Consecuencias jurdicas:
El error puede ser vencible o invencible, ya sea que con una mnima diligencia de su
parte, el agente haya podido o no evitarlo.
151
Welzel: Derecho Penal Alemn. Ob. cit. Pg. 232.
101
Si es salvable la disminuye, lo que implica la imposicin de una pena atenuada, la
que deber ser fijada entre los mximos y mnimos legales previstos para el tipo doloso
en juego, ello de acuerdo con las pautas de figuracin en los arts. 40 y 41 del Cd. Penal.
En esquema;
2.1.- Estado de necesidad disculpante o excusante: Se rige por las mismas re-
glas que el estado de necesidad justificante. En consecuencia, se requiere que el autor
cause un mal, para evitar otro mal, grave e inminente, del cual fue ajeno. No obstante, la
diferencia est dada porque el bien sacrificado es igual (no menor) al salvado. En definiti-
va, es un estado de necesidad por colisin de bienes de igual jerarqua. El reconocimiento
de esta causa supralegal de exclusin de responsabilidad, se reduce, en general, a salvar
intereses fundamentales, como ser la vida, la libertad o la integridad personal. Ej. Dos
nufragos se estn por ahogar y encuentran una tabla. El elemento slo soporta el peso
de uno de ellos. Uno empuja al otro, lo que a la postre produce su muerte.
El art. 34 inc. 2, in fine, del Cd Penal hace referencia al que obrare violentado por
() amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
As, segn nuestra legislacin de fondo, estas formas debern ser reguladas por las
mismas pautas que rigen el estado de necesidad justificante o disculpante, ello segn la
entidad del bien sacrificado.
102
2.3.- Error sobre las situaciones de necesidad exculpante: se aplican las reglas
del error de prohibicin, aunque no se trate de tal.
103
104
Unidad XII: LA PUNIBILIDAD
Dijimos, oportunamente, que el concepto de punibilidad es ajeno a la estructura
dogmtica de la teora del delito, pues a los efectos del ilcito penal, basta con que la con-
ducta sea tpica, antijurdica y culpable. Entonces, la punibilidad ser una consecuencia
del delito, no un elemento perteneciente al mismo; la que responde, en general, a criterios
jurdicos penales y extrapenales, como tambin a razones de poltica criminal adoptadas
por el legislador. En dicha inteligencia, el poder legislativo, evaluar y plasmar en forma
legal, bajo que presupuestos corresponder eximir de pena al culpable.
Roxin explica que la falta de aceptacin de esta categora como autnoma, respon-
de a que rene una serie de elementos heterogneos, sobre los cuales es difcil hacer
afirmaciones generales. As, estos mltiples elementos bien podran ser abarcados por
otros de los estratos de la dogmtica penal.
152
Bloy, citado por Roxin en Derecho Penal On. Cit. Pg. 979.
153
Bacigalupo, Enrique: Delito y Punibilidad. Ed. Hammurabi. 1999. Pg. 219.
154
Jescheck: Ob.cit. Pg. 500.
105
Entre otras excusas absolutorias, se pueden sealar:
Ej. El artculo 83 del C.P. tipifica la instigacin o ayuda al suicidio, que establece una
condicin objetiva de punibilidad. As, slo se penan dichas conductas en la medida que
el suicidio se hubiese tentado o consumado.
De igual manera, el art. 1 de la Ley Penal Tributaria (Nro. 24.769), que tipifica la
evasin simple, y establece como condicin que el monto evadido excediese la suma de
cien mil pesos por cada tributo y por cada ejercicio anual.
As, Zaffaroni, Alagia y Slokar reconocen a una categora de errores exculpantes es-
peciales, a saber:
1) La tentativa
El art. 42 del Cd. Penal define el concepto de delito incompleto. En general, se ha
entendido que el ilcito tentado presenta una deficiencia en el tipo objetivo;158 sin embar-
go, Zaffaroni entiende no es as, por cuanto tambin ofrece dificultades en el tipo subjeti-
vo, ya que al no desplegarse totalmente la causalidad, no se desarrolla el dolo por com-
pleto.
Las etapas de realizacin del hecho punible doloso, tambin llamadas iter criminis,
son las que se enumeran a continuacin:
a) Ideacin: el autor proyecta el fin propuesto, el plan y los medios para concretar el
mismo (proceso interno).
b) Preparacin: el agente dispone los medios con mira a crear las condiciones ne-
cesarias para alcanzar su meta (proceso interno).
c) Ejecucin: existe tal, cuanto el sujeto comienza la utilizacin de los medios se-
leccionados para urdir su plan y alcanzar su objetivo, en el mundo exterior.
d) Consumacin: cuando logra el fin o resultado propuesto.
Cabe aclarar, que existen ciertos actos preparatorios que, por s mismos, ya consti-
tuyen conductas tpicas y, como tales, sern susceptibles de aplicacin de pena. Ej. Si
robo un auto, como medio, para lograr un fin, consistente en iniciar un raid delictivo; la
sustraccin antedicha excede los meros actos preparatorios y ser punible, aunque des-
pus desista de la meta ulterior propuesta.
2.2. Teora subjetiva: la tentativa es punible por el disvalor de accin del autor, por
su voluntad hostil a la norma.
158
As, Bacigalupo en su Manual, pg. 167, quien refiere que en la tentativa el tipo subjetivo permanece
idntico a la consumacin.
107
3) Comienzo de ejecucin
El problema que se presenta en la prctica, en algunos casos, consiste en distinguir
los actos preparativos del principio de ejecucin.
a) Teoras negativas: que sostienen es imposible la distincin entre los actos prepa-
ratorios y ejecutivos, por lo que habra que penar, tambin, a los primeros.
b) Teora formal objetiva: habr principio de ejecucin cuando el agente comience a
realizar una parte de la accin tpica (ncleo del tipo).
c) Teora material objetiva: incluye en la tentativa las acciones que por su conexin
causal con el contexto de la accin tpica, aparezcan como parte integrante de
aquella.
d) Teora individual objetiva: determinan el comienzo de ejecucin apelando al plan
del autor y la cercana de la conducta realizada con el inters social tutelado.
4) La tentativa inidnea
El art. 44, ltimo prrafo, del Cd. Penal. establece: Si el delito fuere imposible, la
pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella,
segn el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.
4.1 Inidoneidad del sujeto activo (autor): es el caso del agente, que sin tener los
requisitos requeridos por el tipo legal para ser autor (delitos especiales propios), comienza
la ejecucin de la accin tpica. Ej. quien, en la creencia de ser funcionario pblico, acepta
una ddiva para hacer o no hacer algo relativo a sus funciones, cuando en realidad no es
tal (delito de cohecho).
4.2 Inidoneidad en el objeto: son los casos en que la caracterstica del objeto sobre
el cual recae la accin, impiden la consumacin del resultado tpico. Por ej. Intentar matar
a una persona muerta.
4.3 Inidoneidad en el medio: son los casos en que los medios utilizados para al-
canzar la meta propuesta por el autor, no resultan aptos a tal fin. Ej. Querer matar a al-
guien mediante una pocin mgica.
Zaffaroni es de la tesis que, en los supuestos sealados, falta un elemento del tipo
objetivo, y, como tal, habr atipicidad de la conducta, que slo da lugar a una tentativa
aparente.
En el delito imaginario o putativo, el agente cree hacer algo prohibido por ley, enton-
ces habr un error de prohibicin al revs. En cambio, en la tentativa aparente, hay un
error de tipo al revs. Ej. Quien se quiere apoderar de algo, en la creencia que es ajeno,
cuando en realidad es suyo.
Refiere: cualquier interpretacin que admita que la tentativa pueda abarcar una ca-
rencia de tipo por ausencia de un requerimiento sistemtico significar subsumir como
tentativa un hecho que no es comienzo de ejecucin, lo que resultara inconstitucional
tanto por violar el principio de legalidad (la tentativa es el comienzo de ejecucin de un
delito y no de lo que no puede serlo) como el de lesividad (esa construccin abarcara
conductas que no ponen en peligro ningn bien jurdico).159
6) El desistimiento voluntario
El art. 43 del Cd. Penal establece que el autor no estar sujeto a pena cuando de-
sistiese voluntariamente del delito. Esto no favorece a los partcipes del hecho.
6.1. Tentativa inacabada: que el agente omita realizar las acciones tendientes a lo-
grar la consumacin del delito, es decir que interrumpa su plan.
6.2. Tentativa acabada: el autor debe impedir la produccin del resultado tpico,
mediante un hacer activo.
159
Zaffaroni, Eugenio; Alagia Alejandro y Blocar Alejandro: Manual de Derecho Penal. Parte General. 2da.
ed. 1era. Reimpresin. Ed. Ediar. 2006. Pg. 656.
109
6.6 Es definitivo.
7) La pena
El art. 44 establece que la pena que correspondera al agente, si hubiera consumado
el delito, se disminuir de un tercio a la mitad, en caso de tentativa.
110
Unidad XIV: LA AUTORA Y LA PARTICIPACIN
1) Participacin, generalidades
- Sentido amplio: la concurrencia de individuos a la comisin de un delito.
- Sentido estricto: concurso de personas en el delito sin ser autores. Es decir, los
cmplices y los instigadores.
En resumen, el autor tiene el dominio de la voluntad del tercero, porque se est va-
liendo de la situacin permisiva en la cual lo ha colocado.
111
En general, la doctrina entiende que existe, tambin, autora mediata, cuando el au-
tor utiliza a un tercero que acta en forma inculpable, es decir, emplea un menor, un inim-
putable, una persona que se halle en error de prohibicin o en situacin de necesidad ex-
culpante. Sin embargo, Zaffaroni rechaza esta tesis pues explica que, en estos casos, la
situacin del tercero no le da al autor dominio del hecho o de la voluntad. Por ej. l le
puede requerir al nio o al inimputable que acte de determinada manera, pero, en la
prctica, le va a ser difcil de controlar la situacin, pues slo cuenta con la probabilidad
de que acte de la forma que le propuso.
3) La coautora
Habr co-dominio del hecho cada vez que el participe haya aportado una contribu-
cin al hecho total, en el estadio de ejecucin, de tal naturaleza que sin esa contribucin
el hecho no hubiera podido cometerse.160
a) En los delitos especiales propios, todos los co-autores debern reunir los requisi-
tos exigidos por el tipo para ser autor.
b) En los delitos de propia mano, todos los co-autores debern realizar personal-
mente la conducta descripta por el tipo. Ej. violacin.
As, las personas que realizan una contribucin, sin la cual el hecho no hubiera po-
dido cometerse, durante:
La excepcin a la regla est dada por los delitos especiales propios y/o los delitos de
propia mano. En tales casos, si el sujeto que particip durante la etapa de ejecucin con
todos los requisitos exigidos supra, carece de los elementos de autora requeridos por el
tipo, pasarn entonces a ser participes necesarios.
Ej. En una violacin, si uno de los sujetos, durante la ejecucin, accedi carnalmente
a la vctima y el otro la retuvo, tomndola por sus brazos, al no haber el ltimo practicado
el hecho de propia mano, pasar a ser participe necesario.
160
Bacigalupo: Manual Ob.cit. Pg. 198
112
3.2.- Autora convergente: no habr co-autora, sino autora convergente, en los
casos en que la pluralidad de actores acuerdan realizar individualmente un hecho, cada
uno suficiente, por s mismo, para la afectacin del bien jurdico. As, no hubo divisin de
tareas. Ej. Tres personas acuerdan disparar en forma conjunta contra la vctima. Se verifi-
ca que cualquiera de los disparos era mortal.
3.3.- Autora colateral (paralela, concomitante o accesoria): existir tal cuando una
pluralidad de autores, en el mismo momento y en el mismo lugar, realicen individualmente
el hecho en su totalidad, sin acuerdo previo. Cada autor tuvo, en forma individual, dominio
del hecho y es responsable solamente por lo que ha querido, es decir por su dolo. Ej. Dos
sujetos disparan conjuntamente en contra de Juan y le provocan la muerte. Cada uno
desconoca la existencia del otro.
4) La Participacin
4.1.- Definicin: La participacin puede ser definida como un aporte doloso a un in-
justo doloso de otro, a ttulo de instigacin o complicidad.
4.2.1 Teoras:
Esta puede ser llevada a cabo por cualquier medio, pero siempre requiere una con-
ducta activa, pues la instigacin, generalmente, no es admisible como forma omisiva.
La voluntad del instigador debe estar dirigida a que el autor cometa un delito deter-
minado.
Se dice que esta conducta practicada por los agentes del orden estara inmersa en
el estado de necesidad, sino hay otra forma de descubrir el delito, o tambin, en el cum-
plimiento de un deber o consentimiento de la vctima.
Ej. El art. 31 bis de la ley de drogas, Nro. 23.737, establece que durante el curso de
la investigacin, y a los efectos de comprobar la comisin de algn delito previsto en esta
ley o en el art. 866 del Cdigo Aduanero, el juez podr disponer por resolucin fundada, si
las finalidades de la investigacin no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de
las fuerzas de seguridad acten en forma encubierta. El art. 31 ter. de la misma norma,
establece que no ser punible el agente encubierto que consecuencia necesaria del desa-
rrollo de la actuacin encomendada, se hubiere visto compelido a incurrir en un delito,
siempre que este implique no poner en peligro la vida o integridad fsica de las personas,
o provocarle un grave sufrimiento fsico o moral a otro.
Cmplice primario es quien presta una ayuda sin la cual el delito no podra haberse
ejecutado. La ayuda tuvo que haber sido dada en la etapa preparatoria, pues, de haber
sido perpetuada durante la ejecucin, habra co-dominio funcional del hecho y por lo tanto
co-autora (con excepcin de los delitos especiales propios y de propia mano).
114
Cmplice secundario es el que presta cualquier clase de colaboracin que no es in-
dispensable para la comisin del hecho, durante cualquier etapa, desde la preparacin
hasta el agotamiento.
De igual manera, si un sujeto colabora con una mujer en el homicidio del esposo de
esta, slo podr aplicarse el agravante (de parricidio) en caso de que el cmplice supiera
de dicha relacin entre vctima y victimario.
La doctrina, en general, entiende que son las circunstancias personales del autor las
que se trasladan al partcipe. Sin embargo, Sancinetti admite la posibilidad de que puedan
trasportarse del participe al autor, pues opina que el art. 48 se refiere a un concepto am-
plio de participacin que incluye tambin a los autores y que esto es viable, adems, por
el mayor disvalor de acto. Pone como ej. el marido que instiga a un asesino a matar a su
mujer (a la mujer del instigador). La doctrina vera en el caso un homicidio simple, ya que
no admite la comunicabilidad de las circunstancias agravantes del partcipe al autor. No
obstante, la Corte Suprema en una oportunidad fall aplicando la circunstancia agravante
en un caso similiar, conforme sostiene el jurista (C.S., Gaceta del Foro, T. 148, p.115).161
161
Sancinetti, Marcelo: Teora del delito y disvalor de la accin. 2da. reimpresin. Ed. Hammurabi. 2005.
Pg. 797.
115
116
Unidad XV: LOS DELITOS CULPOSOS
1) Definicin
El concepto de culpa, al igual que el dolo, no se encuentra definido en el cdigo de
fondo. Sin embargo, la parte especial define como culposos a aquellos ilcitos cometidos
por un agente con negligencia, imprudencia, impericia en su arte o profesin o inobser-
vancia de los deberes a su cargo (Ej. Arts. 84, 94, 189, etc.).
Por el contrario, en nuestro pas, nos regimos por el sistema de numerus clausus
(nmeros cerrados) segn el cual slo podrn ser cometidos en forma culposa aquellos
delitos que se encuentren tipificados, como tal, en la ley.
Si bien en los delitos culposos, al igual que en los dolosos, se puede distinguir el
disvalor de accin y de resultado; no hay en los mismos la posibilidad de diferenciar entre
el tipo objetivo y tipo subjetivo, por cuanto, aqu, el fin propuesto por el autor no coincide
con el resultado producido. No obstante, alguna doctrina moderna, aislada, acepta la po-
sibilidad de tipo subjetivo.
2) Clases de culpa
2.1.- Culpa consciente o con representacin: en el caso, el autor se representa la
posibilidad de la produccin de un resultado tpico, sin embargo, confa en su destreza, o
en su buena suerte para evitar el mismo.
3.3.- Impericia: carece de pericia, aquel falto de experiencia y/o habilidad en una
ciencia o arte; el ausente de conocimientos o preparacin para desempear su profesin
o actividad.
Bacigalupo162 expresa que hay contextos en que se debern tomar en cuenta las capa-
cidades individuales, por ejemplo, si contrato con un cirujano plstico, especialista en rino-
plastia y el mismo me opera, como cualquier mdico comn diligente, pero sin arribar al resul-
tado conmigo acordado, habr entonces una mala praxis, por tratarse, en el caso, de una
obligacin de resultado. Refiere que infringe el deber de cuidado el que no emplea el cuida-
do que sus capacidad y su conocimiento de la situacin le hubieran permitido.
En la misma lnea, Zaffaroni, quien opina corresponde optar por la capacidad indivi-
dual de previsin como indicador de la medida de la tipicidad.163
162
Bacigalupo: ManualOb. Cit. Pg.214.
163
Zaffaroni, Alagia y Slokar. Manual Ob. cit. Pg. 214.
118
del resultado requiere que el mismo sea probable o seguro, por lo que algunos concluyen
que corresponde verificar que la conducta prudente habra evitado la produccin del resul-
tado con una probabilidad rayana en la certeza.
A veces, la doctrina intenta soslayar dicho principio incorporando a los delitos cualifi-
cados por el resultado o mediante el actio libera in causae.
164
Bacigalupo: ManualOb. Cit. Pg.220.
119
120
Unidad XVI: EL DELITO DE OMISIN
1) Definicin
Oportunamente, se expres que el legislador tipifica conductas con prohibiciones y
mandatos. Las primeras, se violan a travs de un hacer activo, los segundos, mediante
una omisin. Este ltimo es un concepto normativo, pues no consiste en un simple no
hacer, sino en no cumplir con una obligacin legal de actuar en cierta forma, cuando se
tiene capacidad para ello.
La tesis del aliud agere sostiene que hay que penar el hacer lo diferente a lo debido.
2) Clases de Omisin
2.1.- Omisiones Propias: contienen un mandato legal de accin que debe ser cum-
plido. As, resulta indiferente si se evit o no la lesin del bien jurdico.
Caracteres:
Caracteres:
165
Welzel, Hans: Derecho Penal Alemn. Op. cit. Pg. 276.
166
Zaffaroni, Alagia, Slokar: Manual de Derecho Penal Op. cit. Pg. 440.
167
Bacigalupo, Enrique: Manual de Derecho Penal. Op. Cit. Pg. 226.
121
2.2.d.- Para consumar el delito se requiere la produccin de un resultado tpico.
2.2.e.- Son tipos abiertos. El juez debe complementarlo para encontrar las caracters-
ticas objetivas de autor.
Por el contrario, otros sostienen que detrs de todo tipo activo hay uno omisivo no
escrito, que debe ser completado por el juez, y slo puede ser endilgado a quienes tengan
una especial relacin con el titular del bien jurdico protegido.
Algunos cdigos europeos (ej. Alemania, Australia, Espaa, etc.) tiene una clusula
de equivalencia, donde se dispone que cualquier delito activo puede ser cometido a travs
de una omisin; como as tambin, una clusula de correspondencia, en la que se faculta
al juez, en estos casos, a disminuir la pena, siempre y cuando el contenido ilcito no sea
coincidente con un hacer positivo por parte del autor.
a) La ley: dicha caracterstica est reconocida en la norma que establece una obli-
gacin de asistencia y proteccin entre parientes cercanos. Por ej. el matrimonio,
la patria potestad, la familia, etc.
b) El contrato: la posicin puede asumirse contractualmente. Basta la asuncin
fctica, aunque el documento sea nulo. Por ej. mdicos, enfermeros, guardavida,
nodriza, etc.
c) La injerencia: la garanta surge tambin de un actuar precedente peligroso. Por
ej. aquel que atropella en la calle a otro, aunque sea sin culpa, tiene la obliga-
cin de impedir un resultado ms gravoso.
Otros autores, como Welzel, incluyen una cuarta categora, a saber:
d) La especial relacin de lealtad: creado para suplir lagunas del derecho, que, a su
vez, se divide en dos sub-clases:
d.1.- La comunidad de vida: posicin de dos personas que conviven en un mis-
mo hogar. Por ej. concubinos, amigos, etc.
d.2.- La comunidad de peligro: proteccin asumida de manera recproca frente a
situaciones comunes de peligro. Ej. el ascenso comn a una montaa de
un grupo de exploradores.
168
Jakobs, Gnther: Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin.Ed. Marcial
Pons. 1997. Pg. 965 y ss.
122
a) Deberes en virtud de responsabilidad por organizacin: esta responsabilidad
surge para el titular del mbito de organizacin sobre la base de un comporta-
miento anterior (accin u omisin).
a.1.- Injerencia: el comportamiento anterior del agente da lugar a una fuente de
peligro. As, deber evitar que esta perjudique a terceros o tenga efectos
dainos externos. Ej. apertura de un boquete en la acera por personal auto-
rizado.
a.2.- Deberes de aseguramiento frente a la utilizacin de cosas peligrosas por
parte de terceros: recae sobre objetos cuya disponibilidad general es ajena
al riesgo permitido. Ej. el titular autorizado que suministra un arma de fuego
a quien no lo es.
Se puede hablar de un cuasi dolo donde falta o, por lo menos, difiere el aspecto
conativo (voluntad) de los delitos de accin.
169
Esquema segn Bacigalupo.
123
Entonces, desde lo cognoscitivo, es necesario que el autor:
Bacigalupo propone una diferencia. Para los casos de las omisiones propias de-
bern darse los requisitos enumerados anteriormente como a y b. Para las impropias,
habr que agregarle a tales presupuestos el c, como as tambin que el agente tuvo, por
lo menos, que haber sido indiferente respecto a la eventual produccin del resultado.
5) La omisin culposa
Coincide en lo sustancial con los delitos culposos de comisin.
Zaffaroni seala que la culpa puede surgir de la falta de deber de cuidado al apre-
ciar: a) la situacin tpica, b) al ejecutar el mandato, c) la posibilidad fctica de ejecucin,
d) la posicin de garante.
6) La participacin
No es posible la coautora omisiva, porque no puede haber decisin comn al hecho.
170
Zaffaroni, Alagia, Slokar: Manual de Derecho Penal Op. cit. Pg. 453
171
Bacigalupo, Enrique: Manual de Derecho Penal. Op. Cit. Pg. 232.
124
7) La tentativa de omisin
Dice Welzel que se trata de la omisin de la tentativa de impedir el resultado. Si la
persona que se estaba ahogando se salva por un acontecimiento imprevisto, la persona
que no ha actuado no ha hecho la tentativa de omitir la salvacin, sino que ha omitido
hace la tentativa de salvarla.172
8) La antijuricidad y la culpabilidad
No difiere sustancialmente de la de los delitos comisivos.
172
Welzel, Hans: Derecho Penal Alemn. Op. cit. Pg. 304..
125
126
Unidad XVII: CONCURRENCIA DE LEYES PENALES Y
CONCURRENCIA DE DELITOS
1) Unidad de accin
A los efectos de determinar si nos encontramos frente a una o varias acciones, se
debern tomar en cuenta los elementos, a saber:
2) Delito continuado
El delito continuado, como unidad de accin, responde a la realizacin sucesiva de
un dolo general. Aqu, se dan varias acciones tpicas, antijurdicas y culpables individua-
les, que responden a un plan unitario de autor. Luego, en algunos casos, la repeticin de
conductas no implicar la existencia de un concurso real, sino un mayor contenido de in-
justo que ser evaluado como un solo hecho. De esta manera, se evita el absurdo y la
imposicin de penas desproporcionadas.
Existen entonces una pluralidad de actos que a pesar de su diversidad material con-
forman una unidad delictiva, porque se aprovecha de la misma oportunidad, o porque
facilita o hace posible su consumacin, en razn del carcter de unidad compleja del obje-
to del delito.173 Por ej. quien falsifica moneda diariamente o el cajero de un banco que
sustrae una suma de dinero mediante apoderamientos peridicos durante su jornada la-
boral.
As, se requiere:
4) El concurso de delitos
Se da cuando existe una nica conducta que se adecua a varios tipos penales que
no se excluyen entre s. Hay unidad de hecho con pluralidad tpica.
Si la conducta viola varias veces la misma norma, el concurso ser homogneo. Ej.
una persona tira una bomba y mata a tres personas. Se le imputarn tres homicidios en
concurso ideal.
Por el contrario, si una misma accin es abarcada por diferentes tipos, ser hete-
rogneo. Ej. tira una bomba, mata a uno y lesiona a otro. Se le imputa homicidio en con-
curso ideal con lesiones.
Se aplica solamente la sancin que fija pena mayor (principio de absorcin). Por ej.
en el caso citado en ltimo trmino, la del homicidio.
Si las acciones estuvieran reprimidas con la misma clase de pena se aplica como
mnimo el mnimo mayor (es decir, se construye una pena total integrada por el mnimo
mayor asperjada con el resto principio de aspersin) y como mximo la suma aritmti-
ca de todos los mximos correspondientes a cada una de las sanciones (principio de
acumulacin material), sin que puedan superar los 50 aos de reclusin o prisin (princi-
pio de acumulacin jurdica).
Si algunas de las penas no fuese divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el ca-
so en que concurrieran la prisin perpetua y la reclusin temporal, en que se aplicar re-
clusin perpetua. La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre sin sujecin a lo dis-
puesto.
La gravedad de las penas se verifica segn el orden establecido en el art. 5 (art. 57).
128
4.3 Unificacin de penas y condenas (art. 58):
Dicha imposibilidad pudo haber obedecido a variadas circunstancias, por ejemplo, des-
conocimiento del trmite de otra causa, distinta jurisdiccin o competencia de los tribunales
intervinientes, imposibilidad de acumular las causas por el estado del proceso, etc.
El tribunal que dicte la pena total tiene amplia libertad para elegir la naturaleza de las
penas y fijar su medida segn las reglas del art. 55 a 57, 40 y 41 del Cd. Penal. Sin em-
bargo, algunos autores refieren que la pena anterior implica un tope mnimo que no puede
transponerse (sistema composicional). Otro mtodo es el de la suma aritmtica, donde, a
los efectos de la unificacin, se adicionan matemticamente ambas sanciones.
4.3.2.- Unificacin de penas: esta hiptesis se verifica cuando un penado debe ser
juzgado nuevamente por un hecho nuevo cometido despus de esa condena, ms preci-
samente mientras se encuentra cumpliendo la pena.
Entonces, la sentencia que evala el ltimo hecho slo puede unificar las penas, por
lo que subsisten de manera independiente cada una de las condenas con los efectos que
ello implica. Luego, si son penas privativas de libertad, y de haberse cumplido parcialmen-
te la primera, la segunda dar lugar a la declaracin de reincidencia. Si las condenas fue-
ran reiteradas, se tomarn en cuenta a los efectos de la multirreincidencia (art. 52 del
Cd. Penal).
175
Caramuti, Carlos en el comentario al art. 58 del Cd. Penal de Baign, Zaffaroni. Op. Cit. Tomo 2. Pg.
522/523.
129
4.4.- Concurso aparente de leyes:
En este caso existira un supuesto concurso ideal, por cuanto hay un mismo hecho
que subsume en varios tipos penales. No obstante, uno de estos excluye al resto, porque
agota el contenido delictivo del injusto. Es por ello, que se habla de concurso aparente y
se descarta el ideal.
130
Unidad XVIII: LAS PENAS
1) Las penas
Principales en nuestro Cdigo Penal son la de reclusin, prisin, multa e inhabilita-
cin (art. 5).
Son accesorias aquellas penas que derivan de la aplicacin de una pena principal.
Ej. inhabilitacin absoluta (art. 12), decomiso (art. 23), reclusin accesoria por tiempo in-
determinado (art. 52).
La pena de muerte se encuentra abolida por nuestra Constitucin para causas polti-
cas (art. 18). El Cdigo de Justicia Militar Argentino la previ por fusilamiento, sin embar-
go, dicho instrumento fue derogado por ley 26.394 (B.O. 20/08/2008). La Convencin
Americana sobre Derechos Humanos no la prohbe, pero establece que no se puede ex-
tender su empleo para delitos a los cuales no se aplique actualmente (art. 4 inc. 2 in fi-
ne).
2) Reclusin y prisin
Ambas son penas privativas de la libertad. La primera, tiene un modo de ejecucin
ms riguroso que la ltima (arts. 6, 7 y 8 del C.P.), con posibilidad de realizar trabajos
pblicos.
Diferencias:
3) La multa
Es una pena pecuniaria consistente en el pago de una suma de dinero fijada en la
sentencia (art. 21 del C.P.). Algunos autores dicen que tiene naturaleza retributiva (Nez,
Creus), otros (Zaffaroni), reparador o resocializador.
a) represin de delitos leves, dolosos o culposos (arts. 99, 103 del C.P.);
b) sancin nica de delitos graves (arts.270);
c) como agravante (art. 260, segundo prrafo);
d) como complementaria (art. 22 bis).
El juez debe establecer el monto tomando en cuenta los mximos y mnimos legales
previstos en la parte especial, los principios generales del art. 41 y la situacin econmica
del penado.
En los casos de delitos con nimo de lucro elemento subjetivo distinto del dolo se
faculta a agregar a la pena privativa de libertad una multa, an cuando no est prevista o
lo est slo de manera alternativa (art. 22 bis.).
Si el reo no paga la multa, en el plazo que fija la sentencia, sufrir prisin que no
podr exceder el ao y medio. Previo a ello, el tribunal puede autorizar al pago en cuotas
e intentar su satisfaccin hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas
del condenado. As, se evita que quien pueda pagar, no lo haga, y burle el sentido pecu-
niario de la sancin. En cualquier momento que pague, quedar en libertad. Del importe
se descontar el monto proporcional al tiempo que estuvo detenido, de acuerdo a las re-
glas del art. 24 del cdigo de fondo.
Siempre que sea viable, se podr autorizar al reo a amortizarla con trabajo libre.
4) La inhabilitacin
Consiste en la privacin o suspensin de uno o ms derechos. Tiene reminiscencias
de lo que en la antigedad implicaba una capitis diminutio tan grave, que el reo se con-
verta en un muerto civil.
Se prev la absoluta y la especial, las que, tambin, pueden ser perpetuas o tempo-
rales; formas que provienen del Cdigo Tejedor, como penas degradantes o humillantes.
176
Zaffaroni, Alagia, Slokar: Manual de Derecho Penal Op. cit. Pg. 728.
132
El art. 19 del C.P. establece que importa:
a) La prdida del empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga
de eleccin popular: la definicin de funcionario pblico es dada por el art. 77,
3er prrafo del Cd. Penal.
b) La privacin del derecho electoral: o sea la imposibilidad de votar en elecciones
populares que tengan por fin constituir los poderes del Estado, ello en la medida
que haya sentencia firme.
c) La imposibilidad para obtener cargos, empleos o comisiones pblicas: comisin
es una actividad determinada que se desempea para la administracin pblica,
sin tener continuidad o permanencia. Ej. asesor, conjuez.
d) La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro civil o militar, cuyo
importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. El tribu-
nal podr disponer, por razones de carcter asistencial, que la vctima o los deu-
dos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo
perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a
pensin, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
Se le objeta que priva de derechos adquiridos (art. 17 de la C.N.) y perjudica a
otros familiares.
As, producir la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho sobre que el cual
recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la condena. La in-
habilitacin para derechos polticos producir la incapacidad de ejercer durante la conde-
na aquellos sobre los que recayere (art. 20). En este ltimo caso, se refiere a los derechos
de votar, ser elegido o postularse para cargos polticos.
Explica Zaffaroni que a los efectos de la reparacin del dao se tomar en cuenta la
capacidad patrimonial del inhabilitado. Luego, no resulta necesario un resarcimiento total.
6) Medidas de Seguridad:
La distincin entre las penas y las medidas de seguridad responde a la calidad de
imputable o inimputable del autor de un delito.
A diferencia de las penas, las medidas de seguridad no tiene duracin fija, por cuan-
to el justiciable permanecer recluido en el nosocomio destinado al efecto, hasta tanto
cesen las condiciones que lo hagan peligroso.
La ley de tenencia y trfico de estupefacientes (23.737) prev una serie de medidas cu-
rativas de tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin (ver art. 16 a 22 de dicha norma).
135
136
Unidad XIX: LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA
1) Individualizacin de la pena
Es la fijacin por el juez de las consecuencias jurdicas de un delito, segn la clase,
gravedad y forma de ejecucin de aquellas, escogiendo entre la pluralidad de posibilida-
des previstas legalmente.177
Si bien se trata de un acto discrecional del tribunal, lo cierto es que no hay discrecio-
nalidad libre, pues se encuentra limitado por la cuanta del injusto y la culpabilidad de au-
tor, como as tambin por los efectos que la sancin pueda ocasionar a su vida futura en
sociedad.
El Cdigo Penal prev pena absoluta prisin o reclusin perpetua slo para casos
determinados (ej. art. 80 inc. 1). Por lo general, adopta el sistema de sanciones divisibles,
donde se establece una escala fijada entre un mximo y un mnimo legal. Este marco no
slo sirve de lmite, sino que permite evaluar el delito de manera sistmica con el resto de
los tipificados en el cdigo, a los efectos de determinar su rango o gravedad, sin perjuicio
de las incongruencias en las que ha cado el legislador a lo largo de las sucesivas refor-
mas.
2) Determinacin
Soler distingue dos maneras de efectuar la operacin:
177
Jescheck, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Ed. Comares. Granada. 1988.
Pg. 785.
178
Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino. Ed. Tea. 1992. Tomo II. Pg. 494.
137
El art. 41 enuncia -en el primer prrafo- una serie de circunstancias objetivas vincu-
ladas al hecho cometido y -en el segundo- de ndole subjetivas relacionadas con la mayor
o menor peligrosidad del autor, todas ellas de carcter no taxativas.
A los efectos de determinar los factores de relevancia el juez deber evaluar, nece-
sariamente, los fines preventivos de la pena orientados a futuro, as como el adecuado
reproche de responsabilidad por el hecho cometido.
Zaffaroni atribuye al concepto de peligrosidad acuado por la norma una funcin me-
ramente correctiva. Es adecuado vincular este criterio con la bsqueda prevencin espe-
cial y con la necesidad de valorar, al momento de determinar la pena, los efectos posi-
bles sobre el autor en concreto, la posibilidad de trascendencia a terceros y la necesidad
de evitar reiteracin.179
- La gravedad del ilcito: donde ser examinada la naturaleza de la accin y los me-
dios empleados para ejecutarla, como as tambin las dems circunstancias de
modo, tiempo y lugar. Los tipos penales establecen, en algunos casos, las circuns-
tancias agravantes o atenuantes. Ej. robo con armas, en poblado y en banda.
- La extensin del dao y peligro causados: determinar si hubo afectacin al bien
jurdico protegido, su entidad, la existencia de dolo o culpa, la puesta en peligro en
los delitos que no requieran resultado, las consecuencias mediatas al hecho, su
previsibilidad, etc.
- La calidad de los motivos: que llevaron al autor a cometer el hecho: El cdigo hace
referencia a la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio necesario y el
de los suyos, sin que esto pueda entenderse como un estado de necesidad. Verifi-
car si no se trata de autores por conciencia disidente que no encuadren en un
error de prohibicin insalvable.
- La participacin en el hecho o rol que haya tomado el agente en el delito.
- Los vnculos personales: por ej. posicin de garante frente al bien jurdico.
- Las calidades personales: tales como edad, educacin, costumbres, conducta pre-
cedente.
- Las reincidencias.
Por ejemplo, ante un robo el juez no podra invocar como agravante el hecho de que
el agente recurri a violencia fsica sobre las personas, pues esta es una forma de la co-
misin tpica, que lo distingue, justamente, de un hurto.
179
Ziffer, Patricia: Comentario arts. 40 y 41 del C.P. Publicado en Cdigo Penal bajo la direccin de David
Baign y Eugenio Zaffaroni. Ed. Hammurabi. 2002. Tomo2. Pg.67.
138
De igual manera, si tipific la conducta como robo con armas agravante previsto
por el legislador para el tipo bsico luego, no puede decir que implica un contenido ms
gravoso para el hecho a tenor de los arts. 40 y 41 la utilizacin de estas.
En dicha inteligencia, el art. 41 bis. establece que cuando un delito se cometa con
violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la
escala penal del ilcito se elevar un tercio en su mnimo y mximo, sin que se pueda ex-
ceder el mximo legal de la especie de pena que corresponda. Pero, refiere, respecto del
tema que nos ocupa, que la agravante no ser aplicable cuando la circunstancia mencio-
nada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del
delito que se trate.
139
140
Unidad XX: LA LIBERTAD CONDICIONAL
1) Naturaleza jurdica
La doctrina entiende que se trata de una forma de cumplimiento de la pena, como
ltimo tramo de la ejecucin, que tiene lugar despus de una privacin de la libertad par-
cial, donde el condenado se ve favorecido por una liberacin anticipada, pero queda so-
metido a una serie de reglas de conducta, siempre que se den los presupuestos objetivos
previstos por la norma.
Soler lo denomina perodo de libertad vigilada, donde el reo sale de su encierro, pero
queda ligado al cumplimiento de obligaciones.
2) Presupuestos
3) Condiciones
a las que debe someterse el imputado, se encuentran enumeradas en el art. 13 inc.
1 a 6 del Cd. Penal. El juez puede aadir a estas, otras reglas de conducta establecidas
en el art. 27 bis.; y rigen hasta el vencimiento de los trminos de las penas temporales y
hasta 10 aos ms en las perpetuas, a contar del da del otorgamiento de la libertad con-
dicional.
4) Consideraciones
- La libertad condicional no se concede a los reincidentes. Tampoco para los delitos
previstos en los arts. 80 inc. 7, 124, 142 bis, anteltimo prrafo, 165 y 170, ante-
ltimo prrafo, del Cdigo Penal (art. 14 del C.P.). Los reincidentes, sin la accesoria
del art. 52, podrn obtener la libertad asistida que implica el egreso anticipado y su
reintegro al medio libre, seis (6) meses antes del agotamiento de la pena temporal
(art. 54 de la ley 24.660).
- La libertad condicional ser revocada cuando el penado cometiera un nuevo delito
o violare la obligacin de residencia. En estos casos, no se computar, en el trmi-
no de la pena, el tiempo que haya durado la libertad a diferencia de lo que ocurre
141
con los incumplimientos de las dems reglas de conducta (art. 15 del C.P.). Para
supuesto de la violacin de residencia, la ley 24.660 prev la posibilidad de prisin
discontinua o semidetencin (art. 35 inc. e).
- La pena se extingue transcurrido el trmino de la condena o el plazo de cinco (5)
aos sealado por el art. 13, sin que la libertad condicional haya sido revocada (art.
16) Este artculo presenta un error, por cuanto se refiere al plazo de (5) cinco aos
que fijaba el texto originario de la norma citada, que ahora fue modificado a diez
(10). As, la ley 25.892 alter el art. 13, pero se olvid del 16, en este punto.
- Ningn penado a quien se le haya revocado la libertad condicional puede volverla a
obtener nuevamente. Zaffaroni y Nez refieren que esto slo es en relacin a ese
mismo delito, pero no respecto de un nuevo hecho cometido a futuro. Esto es lgi-
co si se toma en cuenta lo previsto por el art. 53, que faculta a los recluidos por
tiempo indeterminado a solicitarla otra vez.
- El art. 53 del C.P. hace referencia a la concesin de la libertad condicional para los
multirreincidentes, transcurridos cinco aos de la reclusin por tiempo indeterminado.
- Los arts. 505 al 510 del Cdigo Procesal Penal regulan el trmite procesal.
142
Unidad XXI: LA CONDENACIN CONDICIONAL
1) Naturaleza
Responde a una necesidad de poltica criminal de sustituir las penas de corta dura-
cin, a fin de evitar la estigmatizacin de la pena en cabeza del delincuente, que repercu-
te en el mbito familiar y laboral.
Zaffaroni la define como una condena sometida a condicin resolutoria180 que sus-
pende su ejecucin durante un perodo de prueba. Es decir, dados los presupuestos lega-
les, el juez se encuentra facultado para dejar en suspenso el cumplimiento de la pena.
Es viable slo para la prisin, no as para la reclusin, multa o inhabilitacin (art. 26).
a) Temporal: primera condena a prisin que no exceda de tres (3) aos an para
supuestos de concursos de delitos (art. 26 del C.P.). El alcance de primera
condena deber interpretarse de manera sistemtica con el art. 27, segundo
prrafo, que faculta su obtencin por segunda vez. La comisin de un delito an-
terior no obsta la concesin si dio lugar a una pena de multa o inhabilitacin.
b) Condiciones materiales del pronunciamiento: el juez deber evaluar la personali-
dad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impul-
saron a delinquir, la naturaleza del hecho y dems circunstancias que demues-
tren la inconveniencia de aplicar un castigo de efectivo cumplimiento. La decisin
judicial en tal sentido deber ser fundada, bajo pena de nulidad. La exigencia es
a los efectos de evitar que el carcter condicional se conceda a todos los sujetos
de manera automtica. Refiere la jurisprudencia: Quien ha tenido en concreto
diez entradas por ebriedad, portacin de armas y otras contravenciones y un
proceso por agresin contra las personas que ha cometido en estado de ebrie-
dad, destaca una personalidad moral que no le hace merecer el beneficio de
condena de ejecucin condicional. (T.S. Entre Ros, 12/12/45, JER, 945-466;
Rep. LL, VII-222).
3) Reglas de conducta
Al conceder el beneficio el tribunal fija durante un plazo que va entre dos y cuatro
aos, segn la gravedad del ilcito, las condiciones para su otorgamiento. El art. 27 bis.
establece las ltimas (ver enumeracin en la norma), las que pueden ser impuestas en
todo o parte. Las reglas podrn ser modificadas por el magistrado si resulta conveniente.
Si el reo no cumple, se podr disponer que no se compute como plazo de ejecucin todo
o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si los incumplimientos son graves y
reiterados se podr revocar el beneficio.
180
Zaffaroni, Alagia y Slokar: Manual de Derecho Penal. Op.cit. Pg.720.
143
4) Art. 27 del C.P.
La condena se tendr por no pronunciada si dentro de trmino de cuatro aos, con-
tados a partir de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si come-
tiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en la primera condenacin y la que corres-
pondiere por el segundo, conforme lo dispuesto para la acumulacin de penas.
Nez expresa: Unos piensan que lo condicional es la condena y que, por consi-
guiente, cumplida la condicin de no delinquir, la condena se tiene por no pronunciada,
desaparece. La opinin dominante sostiene que lo sometido a condicin es slo la ejecu-
cin de la pena impuesta, de manera que cumplida la condicin, es esa ejecucin la que
queda excluida.181
La suspensin podr ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido come-
tido despus de transcurridos ocho aos a partir de fecha de la primera condena firme.
Este plazo se elevar a diez, si ambos delitos fueran dolosos.
181
Nez citado por Isidoro De Benedetti y Carolina Mercedes Pera de De Benedetti en el comentario a los
arts. 26/27 27 bis y 28 del C.P., en el Cdigo Penal de Baign y Zaffaroni. Op. cit. Tomo 1. Pg.390.
144
Unidad XXII: LA REINCIDENCIA
1) Concepto
El art. 50 del C.P. establece que habr reincidencia siempre que quien hubiera
cumplido, total o parcialmente, pena privativa de la libertad impuesta por un tribunal del
pas cometiere un nuevo delito punible tambin con esa clase de pena
Los fundamentos de la institucin son el mayor grado de injusto por alarma social
el delincuente es ms peligroso; la influencia relativa de la pena anterior que no cum-
pli su fin preventivo, pues el sujeto volvi a delinquir; la mayor culpabilidad, etc.
182
Zaffaroni, Eugenio y Sal Llargues, Benjamn en el comentario al art. 50 del C.P. donde el primero es
compilador con el Dr. Baign. Op. Cit. Pg. 214.
183
Citado por Zaffaroni en la obra que antecede. Pg.227.
145
Se discute si a los efectos de la reincidencia real:
La Corte ha dicho:
Nuestro cdigo no hace referencia alguna a la calidad del delito cometido, por lo cual
tambin podra ser posible su declaracin en base a la combinacin entre un delito doloso
y culposo.
146
6) Prescripcin de la reincidencia
La calidad de reincidente tiene una limitacin temporal. La pena sufrida no se tendr
en cuenta, a tal efecto, cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino
igual a que por la que fue impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior a cinco
aos (art. 50 del C.P.).
La pena de reclusin indeterminada del art. 52 del Cdigo Penal es una clara mani-
festacin de derecho penal de autor, sea que se la llame medida de seguridad o que se
147
respete el digno nombre de pena, sea que se la quiera fundar en la culpabilidad o en la
peligrosidad. En cualquier caso, resulta claro que no se est retribuyendo la lesin a un
bien jurdico ajeno causada por un acto, sino que en realidad se apunta a encerrar a una
persona en una prisin, bajo un rgimen carcelario y por un tiempo mucho mayor al que
correspondera de acuerdo con la pena establecida para el delito cometido, debido a la
forma en que conduce su vida, que el estado decide considerar culpable o peligrosa.()
Resulta por dems claro que la Constitucin Nacional, principalmente en razn del princi-
pio de reserva y de la garanta de autonoma moral de la persona consagrados en el art.
19, no permite que se imponga una pena a ningn habitante en razn de lo que la perso-
na es, sino nicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometi-
do.()
La pena y cualquier otra consecuencia jurdico penal del delito impuesta con ese
nombre o con el que pudiera nominrsela, no puede ser cruel, en el sentido que no de-
be ser desproporcionada respecto del contenido injusto del hecho. En el caso, Gramajo
ha sido imputado por la comisin de un delito contra la propiedad y atendiendo al hecho
cometido y a las dems pautas mensurativas establecidas en el Cdigo Penal, se ha fija-
do a su respecto una pena de dos aos de prisin. Sin embargo, con la aplicacin de la
medida contenida en el art. 52 del Cdigo Penal, la pena que en definitiva habr de cum-
plir en prisin virtualmente se acerca a la fijada como mnimo para el delito de homicidio
simple, con ms otros cinco aos de libertad condicional.() Como puede verse, ms all
del nomen juris que pretenda adjudicarse a la medida en anlisis, o del argumento justifi-
cativo al que quiera acudirse, en cualquier caso se traducir en una pena cruel, entendida
como aquella que importa una evidente violacin al principio de proporcionalidad de la
reaccin punitiva con el contenido injusto del hecho.() Frente a los valores protegidos
por nuestra Constitucin, no es posible alterar la jerarqua de los bienes jurdicos de la ley
penal imponiendo privaciones de derecho punitivas no importa bajo qu ttulo o nomen
juris que coloquen una lesin a la propiedad en un plano igual o superior a la lesin a la
vida.() Ante la afirmacin de que la pena es cruel porque viola groseramente el principio
de proporcionalidad, porque en la prctica, al autor de un delito que merece una pena de
dos aos de prisin, se le impone una pena mnima de doce aos de reclusin, no vale el
argumento de que no se impone en razn del hecho que el tribunal pena con dos aos de
prisin, sino en razn de los anteriores hechos por los que fuera condenado. Si esto fuese
as resulta claro que al procesado se lo est penando dos veces por los mismos hechos.
Si Gramajo no hubiese cometido los anteriores hechos, tendra una pena de dos aos de
prisin. Como los cometi, se le impondra una pena mnima de doce aos de reclusin,
siempre que cumpla con los requisitos del art. 53. Segn las matemticas, habra como
mnimo cinco aos de reclusin efectiva y cinco aos de libertad condicional que se le
imponen por los hechos anteriores, para lo cual se pasa por alto que por stos ya ha sido
juzgado, condenado y ha cumplido las penas impuestas que se hallan agotadas. Por en-
de, los diez aos que como mnimo se le incrementa su pena son una nueva pena por los
hechos por los que ya fuera juzgado, condenado y con pena extinguida por agotamien-
to.()La pretensin de que la pena del art. 52 no es tal, sino una medida de seguridad
fundada en la peligrosidad del agente, no es admisible constitucionalmente. La peligrosi-
dad, referida a una persona, es un concepto basado en un clculo de probabilidades
acerca del futuro comportamiento de sta. Nunca podra saberse por anticipado si con la
reclusin habr de evitarse o no un futuro delito, que a ese momento no slo todava no
se habra ni siquiera tentado, sino que, tal vez nunca se llegara a cometer.() Mediante
la previsin contenida en el art. 52 del Cdigo Penal se declarara un individuo, en razn
de sus mltiples reincidencias, como un ser humano peligroso, pero no porque se hubiera
verificado previamente su peligrosidad, sino simplemente porque se lo considera fuera del
derecho, como un enemigo al que resulta conveniente contener encerrndolo por tiempo
148
indeterminado.( En sntesis, contra lo que esta Corte resolvi en el precedente "Sosa"
(Fallos: 324:2153), de lo expuesto en los considerandos anteriores, se concluye que dicha
doctrina debe ser abandonada, en tanto se ha establecido que:
150
Unidad XXIII: EXTINCIN DE LAS ACCIONES Y LAS PENAS
Las causales que surgen del art. 59 del Cd. Penal hacen cesar toda pretensin pu-
nitiva del estado.
a) Muerte del imputado: se acredita a travs del certificado de defuncin (art. 206
del C.P.P.N.). Tiene efectos sobre la accin penal solamente, pero no condicio-
nan la indemnizacin civil emergente del delito, la que se transfiere a los herede-
ros del imputado fallecido (C.S., Fallos: 288: 122) (ver art. 70 del C.P.).
b) Amnista: Es una facultad del Congreso Nacional (art. 75 de la C.N.). Consiste en
un perdn excepcional para determinados delitos, de alcance general, que hace
desaparecer la condena y sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debi-
das a los particulares (art. 61). Entonces, el ilcito no se tomar en cuenta a los
efectos de la reincidencia. Se borra as el hecho delictuoso, se extinguen las penas
aplicadas y sus beneficiarios se reputan legalmente inocentes, con la finalidad de
afianzar la unidad y la pacificacin nacional. (C.S. Fallos 306:911).
c) Prescripcin de la accin: consiste en el cese de la voluntad persecutoria estatal
por el mero transcurso del tiempo. La accin penal prescribe de conformidad a
los plazos previstos por el art. 62 (ver norma). Empieza a correr desde la media-
noche del da que se cometi el delito o, si este fuere continuo, en que ces de
cometerse (art. 63). La Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes
de guerra y lesa humanidad impide la prescripcin de la accin y de la pena co-
rrespondiente a esa especie de delitos. Los dems son prescriptibles en su tota-
lidad. La accin penal de los ilcitos reprimidos con multa se extingue durante la
instruccin, por el pago mnimo de sta y la reparacin de los daos causados.
Si se hubiera iniciado el juicio, deber abonarse el mximo de la sancin,
adems de reparar. En ambos casos, deber abandonarse en favor del estado
los bienes que presumiblemente resultaran decomisados de recaer condena.
Este modo puede ser admitido por segunda vez, si transcurrieron ocho (8) aos
a partir de la fecha de la resolucin que hubiese declarado la extincin de la ac-
cin penal en la causa anterior (art. 64).
d) Renuncia del agraviado: para delitos de accin privada. Slo perjudica al renun-
ciante y a sus herederos, para el caso de que haya varios ofendidos. Esta causa
otorga preponderancia al inters particular sobre el inters punitivo de los rga-
nos de gobierno. Es un acto unilateral donde se manifiesta la prdida de inters
del derecho a querellar.
Existen otras dos causales que no surgen del artculo mencionado, a saber:
e) Cumplimiento de la suspensin de juicio a prueba. Si durante el tiempo fijado por
el tribunal, el imputado no comete un delito, repara los daos en la medida ofre-
cida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extingue la accin pe-
nal (art. 76 ter., 4to prrafo del Cd. Penal).
f) Avenimiento de la vctima mayor de diecisis (16) aos de delitos de abuso
sexual aos con el imputado: (art. 132 del Cd. Penal).
151
2) Prescripcin de la pena
Los plazos son los fijados por el art. 65 del Cd. Penal (ver el artculo).
3.1.- Causales:
152
d) El auto de citacin a juicio o acto procesal equivalente: citacin que dispone el
Tribunal Oral para que las partes comparezcan a juicio, examinen el expediente,
los documentos y efectos secuestrados, ofrezcan prueba o interpongan recusa-
ciones (art. 354 del C.P.P.N.).
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque esta no se encuentre firme: se to-
ma la fecha de dictado de la condena. Se basa en el principio de presuncin de
legalidad de los actos administrativos.
5) Extincin de la pena
5.1.- El indulto: (art. 68) Es un facultad del P.E.N. consagrada en la Constitucin,
quedan exceptuados los casos de acusacin por la Cmara de Diputados (art. 99 inc. 5
de la C.N.), para as evitar que el presidente frustre un juicio poltico fundado en la comi-
sin de un hecho delictivo por parte del imputado.
Slo excluye la pena, no as la condena la que podr ser tomada a los efectos de la
reincidencia. Tampoco elimina las indemnizaciones debidas a particulares.
5.2.- El perdn del ofendido en los delitos de instancia privada (art. 69 y 73 del
C.P.). Si hubiere varios partcipes del hecho, el perdn de uno favorece a los dems.
184
DAlessio: Cod. Penal. Op.cit. Pg. 691.
153
154
Unidad XXIV: SUSPENSIN DE JUICIO A PRUEBA
2) Finalidades
a) Restringida: que establece que slo es viable para aquellos delitos tipificados
con pena de prisin o reclusin que no exceda de los tres aos, en abstracto.
Esta fue la tesis sostenida en el Plenario Kosuta, Teresa s/recurso de Casa-
cin, de la Cmara Nacional de Casacin Penal, con fecha 17 de agosto de
1999, donde se refiri: La pena sobre la que debe examinarse la procedencia
185
Vitale, Gustavo en el comentario al instituto de los arts. 76 bis y s.s. del Cdigo Penal comentado, cuyos
compiladores son Baign y Zaffaroni.
155
del instituto previsto en el artculo 76 bis y siguientes del Cdigo Penal es la de
reclusin o prisin cuyo mximo en abstracto no exceda de tres aos.
No procede la suspensin del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena
de inhabilitacin como principal, conjunta o alternativa. La oposicin del Ministe-
rio Pblico Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentacin por parte del
rgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento el beneficio. El quere-
llante tiene legitimacin autnoma para recurrir el auto de suspensin del juicio a
prueba a fin de obtener un pronunciamiento til relativo a sus derechos."
b) Amplia: compartimos en la ctedra esta tesis que considera que el beneficio es
viable para tres grupos de casos:
b.1.- Primero: para delitos que la ley reprime con pena de prisin o reclusin no
mayor a tres aos, en abstracto (1er. prrafo del art. 76 bis).
b.2.- Segundo: en los concursos de delitos, el imputado tambin podr solicitar-
la, si el mximo de la sancin privativa de libertad aplicable -para el caso
en concreto- no supera los tres aos de prisin o reclusin (2do. prrafo
del art. 76 bis)
b.3.- Tercero: si las circunstancias permitieran dejar en suspenso la pena apli-
cable -ver aqu los requisitos de la condenacin condicional, art. 26 del
Cd. Penal- y hubiese consentimiento del fiscal.
La Corte dej sin efecto, en forma parcial, la tesis de Kosuta ya que sostuvo la tesis
amplia en la causa Acosta, Alejandro Esteban sobre inf. /art. 14 de ley 23.737, el
23/04/2008: La suspensin del juicio a prueba fue denegada por considerar que la pena
sobre la que debe examinarse la procedencia de este instituto es la de reclusin o prisin
cuyo mximo en abstracto no exceda de tres aos. Para el apelante, por el contrario, el
art. 76 bis comprende dos grupos de delitos, un primero que encierra a aquellos que tie-
nen prevista una pena de reclusin o prisin cuyo mximo no supera los tres aos (prra-
fos 1 y 2), y un segundo que comprende a delitos -no incluidos en el primer grupo- que,
previendo la ley penal un mximo de pena superior a los tres aos de privacin de liber-
tad, permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso
de acuerdo al art. 26 del Cdigo Penal (prrafo 4). (...) En tales condiciones, cabe con-
cluir que el criterio que limita el alcance del beneficio previsto en el art. 76 bis a los delitos
que tienen prevista una pena de reclusin o prisin cuyo mximo no supere los tres aos
se funda en una exgesis irrazonable de la norma que no armoniza con los principios
enumerados, toda vez que consagra una interpretacin extensiva de la punibilidad que
niega un derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus
dos primeros prrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante." (elDial AA4736).
5) No procede
a) Cuando un funcionario en ejercicio de sus funciones hubiese participado del delito.
b) Cuando el delito o concurso de delitos tenga prevista la pena de inhabilitacin en
forma separada, alternativa o conjunta. Existe una tendencia actual de los tribu-
nales a concederla cuando el delito tenga pena conjunta de inhabilitacin, para
lo cual le imponen al imputado, como regla de conducta, que se auto-inhabilite
para realizar la tarea de que se trate por el plazo que dure la suspensin.
156
6) Plazo de duracin
El tiempo de suspensin es fijado por el tribunal entre uno (1) y tres (3) aos, segn
la mayor o menor gravedad del delito. Se determinan cuales son las reglas de conducta
que debe cumplir el imputado a tenor del art. 27 bis.
7) Consecuencias
- Cuando el juicio se realice por la comisin de un nuevo delito, la pena que corres-
ponda imponer no podr ser dejada en suspenso, verbigracia, no ser susceptible
de condena condicional.
- No se admitir una nueva suspensin respecto de quien hubiese incumplido las
reglas impuestas en una anterior.
- Se puede conceder por segunda vez, si el nuevo delito fue cometido despus de
transcurridos ocho (8) aos a partir de la fecha de expiracin del plazo por el cual
se hubiera suspendido el juicio en un proceso anterior.
- La suspensin har inaplicables las reglas de prejudicialidad de los art. 1101 y
1102 del Cdigo Civil, y no obstar a la aplicacin de las sanciones contravencio-
nales, administrativa o disciplinarias que correspondan (art. 76 quater.).
8) Oportunidad
Algunos autores consideraban que el beneficio slo era viable a partir del ingreso de
la causa a Tribunal Oral plenario-, toda vez que lo que se suspende es el juicio y no la
etapa de instruccin.
La tendencia actual -ante la falta de precisin del legislador sobre el punto- es la po-
sibilidad de admitirlo, a partir de que al imputado se le haya recibido declaracin indagato-
ria. Sin embargo, de se concedido durante la etapa de la investigacin penal preparatoria,
la lgica indica que el tribunal deber agotar necesariamente la pesquisa, a los efectos de
evitar la dificultad probatoria a futuro, para el caso de un eventual incumplimiento.
157
158
Unidad XXV: LA RESPONSABILIDAD CIVIL
La pena, incluso la pecuniaria como la multa, es personal, pues deriva del derecho
penal. Empero, la obligacin de indemnizar puede hacerse efectiva sobre los bienes del
condenado, an fallecido (art. 70 del Cd. Penal).
El art. 29 del Cdigo Penal y los arts. 87 y concordantes del C.P.P.N. facultan a ejer-
cer la accin civil emergente del delito en el proceso penal. Esto no implica una deroga-
cin tcita del art. 1096 del Cdigo Civil, pues el damnificado podr optar por ejercerla en
extraa sede. As, en este ltimo caso, el art. 1102 del C.C. establece que acreditado la
existencia del delito y la autora en cabeza del autor, no podrn debatirse en sede civil
tales extremos, ello a los efectos de evitar sentencias contrapuestas.
Tambin deber procurar la reparacin del dao material -dao emergente y lucro
cesante- y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero. Este supuesto se verifi-
ca para los ilcitos en que la restitucin es imposible (ej. delitos contra la vida) (inc. 2do.).
Por ltimo, el inciso 3ero. hace referencia a las costas del proceso que se constitu-
yen con la tasa de justicia, los honorarios de los abogados, los procuradores, peritos y los
dems gastos que hubiere causado la tramitacin de la causa (art. 533 del C.P.P.N.).
3) Obligacin solidaria
El art. 31 del Cd. Penal establece, en consonancia con el art. 1081 del Cd. Civil, la
obligacin solidaria de reparar los daos emergentes del delito entre todos los responsa-
bles que hayan sido condenados (coautores, cmplices e instigadores).
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