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EXMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA N VARA DA FAZENDA PBLICA DA COMARCA

DE CIDADE, CEAR

AO DE OBRIGAO DE FAZER CUMULADO COM PRECEITO COMINATRIO E

PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

NOME DO REQUERENTE, QUALIFICAO DO REQUERENTE,

vem respeitosamente, atravs da DEFENSORIA PBLICA GERAL DO ESTADO DO CEAR
e estagirio in fine assinados, perante este douto Juzo, com especial fundamento no
Cdigo de Defesa do Consumidor e no mais atual entendimento jurisprudencial e doutrinrio
acerca da matria, propor a AO DE OBRIGAO DE FAZER CUMULADA COM
ANTECIPAO DE TUTELA INAUDITA ALTERA PARS E PEDIDO DE DANOS MORAIS
em face de NOME DO PLANO, QUALIFICAO DO PLANO, alicerada nos fatos e
fundamentos que passa a discorrer para, ao final, postular:

PRELIMINARMENTE

Requerer a prioridade de tramitao dos processos judiciais.

Art. 1.211-A. Os procedimentos judiciais em que figure como parte ou

interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos,
ou portadora de doena grave, tero prioridade de tramitao em
todas as instncias. (Redao dada pela Lei n 12.008, de 2009).

A prioridade de tramitao dos processos judiciais cujas partes ou

intervenientes tenham idade igual ou superior a 65 anos ou portador de doena grave, (art.

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1211-A, 1211-B e 1211-C do CPC), uma tentativa de conferir eficcia ao processo e

entendido como o estudo do aparato indispensvel de garantias e de procedimentos
judiciais, criados para a defesa dos direitos fundamentais do homem, no rigor da disciplina
necessria de uma funo pblica; Para tanto, fez-se necessrio alm da criao de
mecanismos aptos a tutelarem o direito assegurado, por diretrizes dadas pelas aes
constitucionais que asseguram a observncia dos direitos fundamentais, dentre tantas a
eliminao de barreiras que impedem a jurisdio de realizar os fins estatais.

DA JUSTIA GRATUITA E DA DISPENSA DE INSTRUMENTO DE PROCURAO

Requere a autora os benefcios da JUSTIA GRATUITA, tendo em

vista ser pobre na forma da lei, conforme declara no instrumento anexo, no podendo,
portanto, arcar com as custas processuais e honorrios advocatcios sem prejuzo do
prprio sustento e de sua famlia, conforme disposto nos artigos 1 e 2 da Lei n 1.060/50, e
artigo 1 da Lei no 7.115/83, consoante o artigo 5, inc. LXXIV, da Constituio Federal.

DOS FATOS

DESCRIO DOS FATOS

DOS FUNDAMENTOS JURDICOS

A Carta Magna, j no artigo 1, III, elevou como fundamento do

Estado Brasileiro a dignidade da pessoa humana. Ademais, gravou com especial proteo
de direito fundamental, no artigo 5, a inviolabilidade do direito vida. Sob a rubrica da
Ordem Social a Carta de 1998, ressalvou ser a sade "direito de todos e dever do Estado" a

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ser garantido mediante "polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de
doena e de outros agravos ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua
promoo, proteo e recuperao".

A proteo oferecida pela Constituio Federal dignidade da

pessoa humana e o direito sade so a gnese constitucional de princpios que irradiam
suas foras estruturantes por todo o ordenamento jurdico e exsurgem das normas
consumeristas e tambm da chamada Lei dos Planos de Sade. O consumidor
reconhecido como indivduo vulnervel no mercado de consumo Neste sentido:

Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo

o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua
dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses
econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os
seguintes princpios

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de

consumo;

No tocante ao tema do direito sade, a Constituio Federal de

1988 foi a primeira carta poltica no Brasil a reconhecer e assegurar expressamente tal
direito, que pode ser visto tanto como um direito fundamental do homem, como um direito
social. Vrios so os dispositivos constitucionais que tratam do direito sade, podendo-se
mencionar, por exemplo, os seguintes artigos: 6, 23, inciso II, 24, inciso XII, 196, 197, 198 e
199.

Como direito fundamental, o direito sade est inserido no conceito

de dignidade da pessoa humana, pois no h falar em dignidade se no houver condies
mnimas de garantia da sade do indivduo. Da mesma forma, a proteo do direito sade
manifestada no caput do artigo 5 da Carta Poltica, que preconiza a inviolabilidade do
direito vida, o mais fundamental dos direitos. Resta, portanto, inconcilivel proteger a vida
sem agir da mesma forma com a sade.

Como direito social, o direito sade mencionado no caput do

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artigo 6 da CF/88, sendo tambm assegurado no artigo 7, inciso XXII, que prev, como
direito do trabalhador, a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de
sade, higiene e segurana; do inciso XXIII, que estipula um adicional de remunerao para
aqueles que exercerem atividades penosas, insalubres ou perigosas; e do inciso XXXIII,
que, em razo da proteo sade, probe o trabalho de menores em perodo noturno e em
atividades perigosas e insalubres, por se entender, sem excees, que estes sofreriam
srios prejuzos se expostos a situaes de risco.

Ademais, a melhor doutrina acompanha de forma unssona decises

de cortes superiores, quando reconhece que a sade representa um bem personalssimo,
uno e indisponvel, razo pela qual so colhidas decises cada vez mais favorveis aos
direitos fundamentais do homem-cidado: vida e sade.

Sobre o direito sade, o professor Jos Afonso da Silva, em sua

obra Curso de Direito Constitucional Positivo, discorre com maestria:

A vida humana, que o objeto do direito assegurado no art. 5, caput,

integra-se de elementos materiais (fsicos e psquicos) e imateriais
(espirituais). A vida intimidade conosco mesmo, saber-se e dar-se
conta de si mesma, um assistir a si mesma e tomar posio de si
mesma. Por isso que ela constitui a fonte primria de todos os
outros bens jurdicos. (destaques nossos)

saliente que no CDC h uma proibio legal s restries de

direitos, quando consagrou o princpio da proteo do consumidor contra as disposies
abusivas, estabelecendo um sistema prprio de nulidades, em razo de ser considerada
questo de ordem pblica a aludida proteo. Ainda, garantiu a possibilidade de reviso das
clusulas contratuais nulas, porquanto abusivas.

Nesse escopo, quando o contrato, como o no caso em tela adeso,

mormente aqueles pertinentes a relaes de consumo, o princpio do pacta sunt servanda
deve sofrer uma acentuada mitigao diante da plena vigncia do Cdigo de Defesa do
Consumidor, que prescreve:

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Art. 6. So direitos bsicos do consumidor:

[...]

V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam

prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos
supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais,

individuais, coletivos e difusos;

[...]

Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas

contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que:

[...]

IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que

coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam
incompatveis com a boa-f ou a eqidade;

[...]

1. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I - ofende os princpios fundamentais do sistema jurdico a que

pertence;

II - restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza

do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou o equilbrio
contratual;

Ora, Douto Julgador, o Cdigo de Defesa do Consumidor

absolutamente claro no sentido de que as clausulas contratuais devem ser interpretadas de
modo mais favorvel ao consumidor (artigo 47) e incompatvel o plano obstar o incio,
limitar o tempo de internao e o valor ou desautorizar tratamento indicado por mdico que,
inclusive, -lhe credenciado.

Com respeito s clusulas abusivas, a melhor doutrina disserta que

so aquelas notoriamente desfavorveis parte mais fraca da relao contratual, que, no

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caso, o consumidor, por expressa definio do art. 4, n. I, do CDC. A existncia de

clusula abusiva no contrato de consumo torna invlida a relao contratual pela quebra do
equilbrio entre as partes, pois normalmente se verifica nos contratos de adeso, nos quais o
estipulante se outorga todas as vantagens em detrimento do aderente, de quem so
retiradas as vantagens e a quem so carreados todos os nus derivados do contrato.

No caso sob anlise, em verdade, verifica-se a ausncia de

adaptao do contrato s normas do CDC, notadamente de suas clusulas contendo
restries quanto cobertura de certos procedimentos ou a imposio de carncia, como no
caso sub judice, como se fosse possvel imaginar que algum no mundo gosta de se
internar em hospital ou qualquer entidade reparadora de sade.

Nessa esteira, o entendimento que se depreende do magistrio de

Cludia Lima Marques, in sua obra Contratos no CDC, Ed. RT, 3 edio, 1999, p.452),
onde se colaciona o julgado abaixo:

Seguro-sade. Segurado acometido de mal sbito. Internao para

realizao de exames. Diagnosticado angina peitoral e hipertenso
arterial. Afastadas clusulas contratuais restritivas aos direitos do
segurado. Inteligncia do art. 51, 1. II da Lei 8078/90 (CDC).
Cobertura devida pela seguradora. Recurso improvido. (Ap. Cvel
313, RS, JEPC).

No REsp 962980/SP, de 13.03.2012, o relator, Ministro Luis Felipe

Salomo, ressaltou que possvel a estipulao contratual de prazo de carncia, conforme
o artigo 12 da Lei 9.656. Entretanto, o ministro lembrou que o inciso V da mesma lei
estabelece o prazo mximo de 24 horas para cobertura dos casos de urgncia e
emergncia.

Segundo o ministro, os contratos de seguro e assistncia sade

so pactos de cooperao e solidariedade, cativos e de longa durao, regidos pelo
princpio da boa-f objetiva e pela funo social, com o objetivo principal de assegurar ao
consumidor tratamento e segurana.

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O Cdigo de Defesa do Consumidor prev a necessidade da

adequao dos produtos e servios legtima expectativa que o
consumidor tem de, em caso de pactuao de contrato oneroso de
seguro de sade, no ficar desamparado, no que tange a
procedimento mdico premente e essencial preservao de sua
vida, afirmou.

Dessa forma, no reluz razovel e justificvel que se acolha a no

autorizao do tratamento em lide, como forma de trazer sade ao requerente, pois
condio sine qua non para sua prpria sobrevivncia. Certamente no desgnio do
ordenamento jurdico ptrio que o requerente fique ao talante dos interesses da empresa r,
razo pela qual aquela se vale do presente meio jurisdicional.

Estabelece o artigo 35-C da Lei Federal 9.656/98, que trata da

obrigatoriedade da cobertura do atendimento, no caso: "de emergncia, como tal definidos
os que implicarem risco imediato de vida ou de leses irreparveis para o paciente,
caracterizado em declarao do mdico assistente". Dessarte, a evidente gravidade do
estado de sade de quantos necessitem submeterem-se ao procedimento em foco, j
consiste razo mais que suficiente para que o "plano" suporte ou reembolse as despesas
necessrias completa recuperao da sade.

Estabelece, ainda, a lei federal em comento, que todos os planos

privados de assistncia sade, que tm por finalidade a assistncia sade pelo acesso e
atendimento de profissionais ou servios de sade, devero atuar na preveno,
recuperao, manuteno e reabilitao da sade, seno vejamos:

"Art. 35-F. A assistncia a que alude o art. 1 desta Lei compreende

todas as aes necessrias preveno da doena e recuperao,
manuteno e reabilitao da sade, observados os termos desta Lei
e do contrato firmado entre as partes." (NR) (Redao da MP 2.177-
44/24.08.2001)

Portanto, Excelncia, resta indubitvel que o plano de sade

requerido est descumprindo os comandos legais acima transcritos, ancorado no argumento
indecoroso de falta de carncia, fato este que impede o procedimento de tratamento

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urgente, de que tanto necessita o requerente, conforme vasta documentao acostada.

Dessarte, no se desconhece que, tendo em vista o disposto no

artigo 12, V, da Lei 9.656/98, possvel a estipulao contratual de prazo de carncia,
todavia a alnea "c" do inciso estabelece o prazo mximo de vinte e quatro horas para
cobertura dos casos de urgncia e emergncia, cujos conceitos so expostos pelo artigo 35-
C, I e II, do mesmo diploma legal. A propsito, vejamos como vem entendendo o Tribunal da
Cidadania:

CIVIL E PROCESSUAL. ACRDO ESTADUAL. NULIDADE NO

CONFIGURADA. PLANO DE SADE. CARNCIA. TRATAMENTO
DE URGNCIA. RECUSA. ABUSIVIDADE. CDC, ART. 51, I.

()

III. Ldima a clusula de carncia estabelecida em contrato

voluntariamente aceito por aquele que ingressa em plano de sade,
merecendo temperamento, todavia, a sua aplicao quando se revela
circunstncia excepcional, constituda por necessidade de
tratamento de urgncia decorrente de doena grave que, se no
combatida a tempo, tornar incuo o fim maior do pacto celebrado,
qual seja, o de assegurar eficiente amparo sade e vida.

Recurso especial conhecido em parte e provido.

(REsp 466.667/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR,

QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJ 17/12/2007, p. 174)

"PLANO DE SADE. Prazo de carncia. Internao de urgncia. O

prazo de carncia no prevalece quando se trata de internao de
urgncia, provocada por fato imprevisvel causado por acidente de
trnsito. Recurso conhecido e provido." (4 Turma, Resp. 222.339/PB,
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, unnime, DJU de 12.11.2001)

O fato que, Excelncia, no pode o promovente ficar mngua dos

interesses da Amil, ora promovida, impossibilitado de ter os merecidos cuidados no que
tange ao tratamento cardiolgico em comento, que absolutamente necessrio, conforme
se pode verificar pelos documentos trazidos colao.

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Como se pode perceber, Douto Julgador, o caso do autor de

absoluta emergncia, inexigindo-se prazo superior a 24 (vinte e quatro) horas para casos
semelhantes, conforme disposto no artigo 12 da Lei Federal 9.656/98, in literis:

Art. 12. So facultadas a oferta, a contratao e a vigncia dos

produtos de que tratam o inciso I e o 1 do art. 1 desta Lei, nas
segmentaes previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as
respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referncia de
que trata o art. 10, segundo as seguintes exigncias mnimas:

[...]

V - quando fixar perodos de carncia:

[...]

c) prazo mximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos

de urgncia e emergncia;

Com efeito, o caso em apreo se enquadra, tambm, nos

dispositivos da lei em comento, uma vez que o procedimento recomendado, como provado,
faz-se urgente e necessrio, no devendo depender de qualquer carncia contratual ou
preo.

Neste sentido o entendimento recente do Tribunal de Justia do

Estado do Cear, seno vejamos:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ORDINRIA. DECISO INTERLOCUTRIA DO JUZO A QUO QUE
GARANTIU O TRATAMENTO MDICO DE URGNCIA NECESSRIO
AO RESTABELECIMENTO DA SADE DO PACIENTE. 1. O
agravante fracassou em demonstrar o periculum in mora e o fumus
boni iuris, requisitos essenciais ao agravo de instrumento. 2. O perigo
de grave dano sade do paciente, obrigado a se transferir
compulsoriamente rede pblica hospitalar, justificou a deciso do
Juzo a quo, no sentido de garantir a sua internao, mesmo contra a
vontade da operadora de sade. 3. A Lei 9.656/98, no seu art. 12, inc.
V, alnea "c", fixa como perodo de carncia o "prazo mximo de vinte

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e quatro horas para a cobertura dos casos de urgncia e emergncia".

4. Agravo conhecido, mas no provido. Deciso mantida.

(TJCE Agr. Inst. 503635201080600000 5 C. Cvel Rel. Des.

Francisco Suenon Bastos Mota j. 27.09.2011).

AO ORDINRIA DE OBRIGAO DE FAZER. APELAO CVEL.

CONSUMIDOR. PLANO DE SADE. PROCEDIMENTO CIRRGICO.
COLOCAO DE STENT FARMACOLGICO. 1. Negar o
fornecimento do tratamento ao recorrido encontra-se em
descompasso com a legislao do consumidor, alm de ofender o
princpio da dignidade humana, consagrado a nvel constitucional, e
observado pela Lei n 9.656/98. LIMITAO CONTRATUAL.
CLUSULA ABUSIVA. DANOS IRREPARVEIS. INTERPRETAO
DA LEI N 9.656/98 DE MANEIRA MAIS FAVORVEL AO
CONSUMIDOR. 2. As clusulas contratuais sero interpretadas de
maneira mais favorvel ao consumidor, considerando-se, ainda, o
princpio da boa-f. Precedentes do Superior Tribunal de Justia e
desta e. Corte de Justia. RECURSOS CONHECIDOS E
IMPROVIDOS. (TJCE APELAO N 7017419200580600011 4
C. Cvel Rel. Des. Vera Lcia Correia Lima - j. 21.10.2009).

Dessa forma, no reluz razovel e justificvel que se acolha a no

autorizao do tratamento em lide, como forma de trazer sade ao requerente, pois
condio sine qua non para a sua prpria sobrevivncia. Certamente no desgnio do
ordenamento jurdico ptrio que o requerente fique ao talante dos interesses da empresa r,
razo pela qual aquela se vale do presente meio jurisdicional.

Assim sendo, urge que esse r. juzo tome medida drstica e

incontinenti, a fim de afastar todas as ilegalidades praticadas pelo plano de sade requerido
em detrimento da debilidade fsica do requerente, de maneira a conceder, initio litis e
inaudita altera pars, a medida aqui perseguida, transmudada na obrigao daquele em
custear todas as despesas pr e ps procedimentais, necessrias reabilitao deste.

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DANO MORAL

A legislao ordinria preceitua:

ART. 186, CC: AQUELE QUE, POR AO OU OMISSO

VOLUNTRIA, NEGLIGNCIA OU IMPRUDNCIA, VIOLAR DIREITO
E CAUSAR DANO A OUTREM, AINDA QUE EXCLUSIVAMENTE
MORAL, COMETE ATO ILCITO.

Art. 927, CC: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causa dano a
outrem, fica obrigado a repar-lo.

Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil:

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e

prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo
dele;

Art. 933. AS PESSOAS INDICADAS NOS INCISOS I A V DO ARTIGO

ANTECEDENTE, AINDA QUE NO HAJA CULPA DE SUA PARTE,
RESPONDERO PELOS ATOS PRATICADOS PELOS TERCEIROS
ALI REFERIDOS.

Carlos Roberto Gonalves, com a sutileza que lhe peculiar,

assevera:

Dano emergente o efetivo prejuzo, a diminuio patrimonial sofrida

pela vtima. , por exemplo, o que o dono do veculo danificado por
outrem desembolsa para consert-lo. Representa, pois, a diferena
entre o patrimnio que a vtima tinha antes do ato ilcito e o que
passou a ter depois. Lucro cessante a frustrao da expectativa de
lucro. a perda de um ganho esperado. Assim, se um nibus
abalroado culposamente, deve o causador do dano pagar todos os
prejuzos efetivamente sofridos, incluindo-se as despesas com os
reparos do veculo (dano emergente), bem como o que a empresa
deixou de ganhar no perodo em que o veculo ficou na oficina. Apura-
se, pericialmente, o lucro que a empresa normalmente auferia por dia
e chega-se ao quantum que ela deixou de lucrar. Se se trata, por
exemplo, de vtima que foi atropelada, ou acidentada de alguma outra

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forma, a indenizao deve abranger as despesas mdicas e

hospitalares, bem como os dias de servio perdidos. Em casos de
inabilidade profissional, de impercia (cabeleireiros, cirurgies
plsticos, mdicos), a indenizao deve cobrir os prejuzos
efetivamente sofridos e as despesas de tratamento com outro
profissional, para reparao do erro cometido - grifos.
(Responsabilidade Civil. So Paulo: Saraiva, 2003, pp. 629-630)

E adiciona:

O dano moral no a dor, a angstia, o desgosto, a aflio espiritual,

a humilhao, o complexo que sofre a vtima do evento danoso, pois
esses estados de esprito constituem o contedo, ou melhor, a
consequncia do dano. A dor que experimentam os pais pela morte
violenta do filho, o padecimento ou complexo de quem suporta um
dano esttico, a humilhao de quem foi publicamente injuriado so
estados de esprito contingentes e variveis em cada caso, pois cada
pessoa sente a seu modo. O direito no repara qualquer padecimento,
dor ou aflio, mas aqueles que forem decorrentes da privao de um
bem jurdico sobre o qual a vtima teria interesse reconhecido
juridicamente. (Ob. cit., p. 373)

Ademais, na esteira do enunciado inserto no art. 186 do Cdigo Civil,

a indenizao justa, na grande maioria das hipteses, engloba o dano moral. Saliente-se,
por oportuno, que a hiptese no pode receber a moldura do mero aborrecimento. Muitas
vezes, para se evitar uma construo doutrinria e jurisprudencial batizada de indstria do
dano moral, blindam-se empresas em detrimento do cidado.

bvio que abusos devem ser coibidos. Todavia, o benefcio da

dvida deve pairar sobre o cidado. que, como disciplinou o prprio Cdigo do
Consumidor, a relao dele com a vulnerabilidade estreita, para no dizer ntima; faz parte
da vida, dos negcios, dos dissabores, dos excessos. Uma anlise mesmo que perfunctria
detecta que a maioria das situaes encartadas nos Juizados Especiais possui bero em
abalo psicolgico. Essa distino, embora capitular, no trivial ou andina.

Os princpios socializantes traados pelo Direito Contratual moderno,

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a exemplo da funo social, da equivalncia material e da boa-f objetiva, so, com efeito,
inerentes a todo e qualquer contrato, porquanto concebidos por lei como norteadores
axiolgicos da liberdade de contratar.

A respeito do princpio da boa-f, Arnoldo Wald leciona com

percucincia:

Em matria contratual, uma das mais importantes alteraes trazidas

pelo novo Cdigo Civil foi a meno, em seu art. 422, da
obrigatoriedade de os contratantes atuarem conforme a clusula geral
de boa-f, tambm denominada pela doutrina de boa-f objetiva, tanto
na concluso quanto na sua execuo. Introduziu-se expressamente
no novo Cdigo Civil um dos princpios norteadores de todas as
relaes obrigacionais e relevante para a leitura dos negcios
jurdicos, envolvendo a valorao dos usos do trfego ao considerar a
tica e a boa conduta das partes desde as tratativas at a execuo
completa das obrigaes. ()

A regra de boa-f objetiva configura-se como clusula geral e,

portanto, corresponde a uma tcnica legislativa que busca garantir a
relao entre o direito e a realidade social, possibilitando a existncia
de um sistema jurdico aberto com constantes adaptaes das normas
legais s exigncias do mundo de relaes e da alterao dos seus
valores com o tempo. Assim, a clusula geral fornece um ponto de
partida para se alcanar resultados justos e adequados.

() na boa-f objetiva busca-se a proteo de confiana, exigindo-se

que as partes atuem de acordo com os padres usuais. Representa,
por um lado, o dever de lealdade, e, por outro, a correlativa proteo
da expectativa que nasce em uma pessoa. ()

A partir da regra de boa-f nascem deveres acessrios de proteo

(informao e lealdade), que no derivam da vontade das partes
contratantes. Nesse sentido, a boa-f tem natureza supletiva e funo
instrumental, reduz a margem de autonomia privada, uma vez que a
sua observncia independe da vontade das partes. Exige-se a
concretizao dos escopos visados pelos contratantes, que devem
observar os deveres secundrios, para no frustrar o fim do contrato e

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agravar a vinculao do devedor.

Dessa forma, valendo-se dos direitos e das obrigaes principais

estabelecidos nos contratos, existem deveres secundrios
(Nebenpflicht) para ambos os contratantes que decorrem da regra
geral da boa-f, denominado na doutrina italiana dever de corretezza e
na alem Treu und Glauben. Exige-se que a atuao de uma parte
no cause danos esfera jurdica da outra, e a intensidade desses
deveres secundrios verificada de acordo com o fim do negcio
jurdico. (Obrigaes e contratos. So Paulo: Saraiva, 2004, pp. 191-
194)

No tocante aos deveres pr e ps contratuais, dentro da

perspectiva da valorizao do princpio da dignidade da pessoa humana e da
constitucionalizao do direito civil, Paulo Luiz Netto Lbo assevera:

Questo relevante o dos limites objetivos do princpio da boa-f nos

contratos. A melhor doutrina tem ressaltado que a boa-f no apenas
aplicvel conduta dos contratantes na execuo de suas
obrigaes, mas aos comportamentos que devem ser adotados antes
da celebrao (in contrahendo) ou aps a extino do contrato (post
pactum finitum). Assim, para fins do princpio da boa-f objetiva so
alcanados os comportamentos do contratante antes, durante e aps
o contrato. O Cdigo de Defesa do Consumidor avanou mais
decisivamente nessa direo, ao incluir na oferta toda informao ou
publicidade suficientemente precisa (art. 30), ao impor o dever ao
fornecedor de assegurar ao consumidor cognoscibilidade e
compreensibilidade prvias do contedo do contrato (art. 46), ao
tornar vinculantes os escritos particulares, recibos e pr-contratos (art.
48) e ao exigir a continuidade da oferta de componentes e peas de
reposio, aps o contrato de aquisio do produto (art. 32). (Deveres
gerais de conduta nas obrigaes civis. Jus Navigandi, Teresina, a. 9,
n.711,16/jun/2005.Disponvel:<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.a
sp?id=6903>. Acesso em: 14 out. 2009).

Tem-se como os dois grandes princpios embasadores do CDC os do

equilbrio entre as partes e o da boa-f. Para a manuteno do equilbrio temos dispositivos

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que vedam a existncia de clusulas abusivas, por exemplo o art. 51, IV, que veda a criao
de obrigaes que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada.

A despeito de o Superior Tribunal de Justia j ter entendido que o

simples inadimplemento contratual no caracteriza Dano Moral, o nosso Tribunal de
Cidadania mudou seu entendimento no que tange a descumprimento contratual que gere
leso a direito fundamental, sobretudo aos direitos fundamentais sociais protegidos em
nossa Constituio Federal. Nessa situao, Exa., estaremos diante de dano in re ipsa, ou
seja, trata-se de dano moral presumido.

Destaquem-se os entendimentos recentssimos abaixo esposados

pelo Superior Tribunal de Justia, o qual em casos semelhantes, ou seja, em relao
injustificada recusa de cobertura securitria de plano de sade reconheceu o direito do
autor:

Terceira Turma

DANO MORAL. RECUSA INJUSTA. PLANO. SADE.

Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu, entre

outras questes, que d ensejo indenizao por dano moral a injusta
recusa da cobertura securitria por plano de sade, uma vez que a
conduta agrava a situao de aflio psicolgica e de angstia no
esprito do segurado, o qual, ao pedir a autorizao da seguradora, j
se encontra em situao de dor, de abalo psicolgico e com a sade
debilitada. Precedentes citados: REsp 1.067.719-CE, DJe 5/8/2010, e
REsp 918.392-RN, DJe 1/4/2008. REsp 1.190.880-RS, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 19/5/2011.

Conforme j afirmado, a promovente se encontrava em situao de

vulnerabilidade que foi potencializada pela injustificada recusa de cobertura total dos
procedimentos mdicos por parte da promovida.

DA ANTECIPAO DA TUTELA

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A tutela pretendida na presente querela dever ser concedida de

forma antecipada, posto que a suplicante preenche os requisitos do artigo 273 do CPC, ipsis
verbis:

O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou

parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde
que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da
alegao e:

I haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao

Da mesma forma a prescrio do CDC, ex textus:

Art. 84 - Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de

fazer ou no fazer, o Juiz conceder a tutela especfica da obrigao
ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico
equivalente ao do adimplemento.

1 - A converso da obrigao em perdas e danos somente ser

admissvel se por elas optar o autor ou se impossvel a tutela
especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente.

2 - A indenizao por perdas e danos se far sem prejuzo da multa

(artigo 287 do Cdigo de Processo Civil).

3 - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo

justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao Juiz
conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citado o
ru.

4 - O Juiz poder, na hiptese do 3 ou na sentena, impor multa

diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente
ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o
cumprimento do preceito.

Ao comentar os requisitos para a concesso da tutela antecipada, o

Professor Luiz Guilherme Marinoni assim disserta:

possvel a concesso da tutela antecipatria no s quando o dano

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apenas temido, mas igualmente quando o dano est sendo ou j foi

produzido ("A Antecipao da Tutela na Reforma do Processo Civil",
Ed. Malheiros, p. 57).

No mesmo diapaso:

Uma vez delineada pelo juiz a tutela jurisdicional que pode responder
com efetividade ao direito subjetivo do consumidor, cumpre-lhe
orientar-se pelo princpio da adequao, segundo o qual devero ser
manejados os mecanismos processuais hbeis a imprimir concretude
a esse direito. Esse ideal de efetividade prescinde da latitude do
pedido imediato constante da petio inicial. (JAMES EDUARDO
OLIVEIRA, Cdigo de Defesa do Consumidor anotado e comentado
3 edio Atlas).

A propsito, sobre a tutela antecipatria jurisdicional, leciona o

emrito Professor e Desembargador Cndido Rangel Dinamarco, em seu livro "Reforma do
Processo Civil":

A lei fala em "antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido

inicial", no pressuposto conceitual de que a tutela seja o prprio
provimento a ser emitido pelo juiz. Antecipar os efeitos da tutela seria
antecipar os efeitos do provimento, ou da sentena que no futuro se
espera. Na realidade, tutela jurisdicional a proteo em si mesmo e
consiste nos resultados que o processo projeta para fora de si e sobre
a vida dos sujeitos que litigam. Ela coincide com os efeitos dos
provimentos emitidos pelo juiz. Beneficiar-se de efeitos antecipados,
como est na letra do art. 273, precisamente beneficiar-se da tutela
antecipada. Por isso que neste estudo se vai falando em
antecipao da tutela, frmula dotada de mais simplicidade do que a
antecipao dos efeitos da tutela. (ob. cit. p.140) (IN, A Reforma do
Cdigo de Processo Civil, Cndido Rangel Dinamarco, 2 ed., revista
e ampliada com a nova disciplina do agravo - Malheiros Editores Ltda
-So Paulo-SP-1995 pp. 145/146).

Os requisitos essenciais para a concesso da tutela antecipada

esto inequivocamente presentes no processo em curso, ou seja, h prova inequvoca,

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robusta, idnea, consistente do direito da autora, constante dos documentos trazidos

colao, permitindo-se a esse r. juzo chegar a uma verdade provvel sobre os fatos, relativa
certeza quanto a esta veracidade (verossimilhana). Tal requisito encontra-se
inequivocamente assente na espcie, ante a robustez dos argumentos sustentados pelo
demandante, com amparo em legislao especfica.

O direito perseguido pela autora especial, pois que transmudado na

assistncia sade e no seu efetivo atendimento de maneira urgente, visto que condio
da prpria existncia como ser humano. No resta dvida, portanto, de que as aes para a
consecuo da sade so tidas como de relevncia pblica: fumus boni juris.

Com efeito, o diferimento da pretenso preambular poder acarretar

danos irreversveis sade do peticionante, visto que necessita, urgentemente, de
realizao de tratamento nomeado pelo profissional de medicina, sob pena de perder a
prpria vida.

Assim, persistindo a demandada em no querer custear a totalidade

do tratamento necessrio ao retorno do demandante a uma vida social normal, autorizando-
lhe todos os procedimentos medicinais afeitos sua pronta recuperao e pelo tempo que
necessrio for, verifica-se ntida violao ao primordial direito das pessoas: o direito vida.

Na mesma direo, chega-se ilao de que o presente pleito

merece apreciao o mais urgente possvel por parte desse r. juzo, posto que versa sobre
direito sade, transmudado na necessidade de em unidade especializada. Portanto, Douto
Judicante, a demora na concesso da liminar em antecipao de tutela poder redundar,
repita-se, em agravo sade do requerente j que no possui pecnia suficiente para
arcar com o seu tratamento. Eis o periculum in mora.

Destarte, a verossimilhana da alegao, ao lado da prova

inequvoca do direito buscado pela postulante e do receio de dano irreparvel sua sade e
dignidade, traz a esta demanda o cumprimento integral da gide semntica prevista no
artigo 273, caput e inciso I, do Cdigo de Ritos Civil.

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Destaque-se, nesta ansa, decises do nosso Egrgio Tribunal de

Justia do Estado do Cear, ex textus:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISO CONCESSIVA DE TUTELA

ANTECIPADA - PRESENA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DO
INSTITUTO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I - Presentes os requisitos ensejadores da tutela antecipada, impe-se

o seu deferimento.

[...]

IV - Recurso improvido. Deciso mantida.

(AI 2002000146584 CE- 2 Cmara Cvel Rel. Des. Gisela Nunes

Costa - j.31.03.2004)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

ANTECIPAO DE TUTELA. PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES
PRESENTES. INTERNAMENTO HOSPITALAR DE PACIENTE EM
ESTADO GRAVE. POSSIBILIDADE.

1. Para a concesso da tutela antecipada, prevista no art. 273, CPC,

basta que o Magistrado esteja convencido da existncia da
verossimilhana da alegao, bem como de fundado receio de dano
irreparvel ou de difcil reparao para o autor. 2. No caso, o fumus
boni iuris encontra-se consubstanciado na obrigao contratual da
Recorrente de assistir a paciente. 3. O periculum in mora, por sua vez,
evidenciado pelo grave estado de sade da Agravada, que corre o
risco de morte. 4. Recurso improvido.

(TJCE - AGRAVO DE INSTRUMENTO N 4894-07.2005.8.06.0000/0

FORTALEZA 3 C Cvel Rel. Rmulo Moreira de Deus j.
02.09.2010).

Assim sendo, necessria em virtude de todo o exposto a antecipao

dos efeitos da tutela, inaudita altera pars, obrigando-se a Unimed, ora requerida, a custear,
integral e incontinenti, o tratamento de que a autora necessita e pelo tempo que necessrio
for, uma vez que verificados os requisitos da verossimilhana das alegaes e a prova

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inequvoca, alm do perigo da demora.

DOS PEDIDOS

Em razo do exposto, requer, se digne Vossa Excelncia:

1) Sejam concedidos os benefcios da JUSTIA GRATUITA, na

conformidade inserta na preliminar;

2) Seja concedida, inaudita altera pars, a antecipao de tutela, nos

moldes expressos na presente lide, determinando-se que o plano de sade requerido, bem
como diretor/mdico responsvel do hospital no qual a requerente est internada, adote
imediatamente e em sua inteireza, de todos os meios realizao do tratamento
recomendado, qual seja, internamento em unidade para tratamento da requerente, arcando
com todos os custos pr e ps procedimentais necessrios ao pronto restabelecimento da
sade da requerente, dentre os quais a internao, cirurgia(s), cestas de materiais cirrgicos
e de medicamentos, honorrios mdicos, acompanhante e tudo o mais que se fizer
necessrio, sem que tenha que se submeter a qualquer limite financeiro ou de carncia, sob
pena de multa diria ou horria do importe de dez salrios mnimos e indiciamento em crime
de desobedincia;

3) Emps a concesso antecipatria, seja o plano requerido citado,

por seu representante legal, para, querendo, responder presente;

4) A inverso do nus da prova em benefcio do requerente, nos

moldes da lei consumerista;

5) A intimao do(a) ilustre representante do Ministrio Pblico, se

necessrio, para apresentar seu alvitre;

6) No mrito, a confirmao, em todos os seus termos, da tutela

antecipada - certamente deferida - como tambm dos demais pedidos autorais, com o fim de

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reconhecer a obrigatoriedade do plano de sade requerido em custear todos os

procedimentos mdicos recomendados e necessrios ao pronto restabelecimento da sade
da requerente;

7) Que seja DETERMINADO o pagamento de indenizao pelos

prejuzos morais sofridos pelo Promovente pela injusta recusam, no valor de VALOR DA
INDENIZAO com a necessidade de reparar o prejuzo e de servir de ato pedaggico da
Promovida de modo que outras pessoas no passem pelo constrangimento que o
Requerente est passando.

8) A condenao do acionado no pagamento das verbas de

sucumbncia, isto , custas processuais e honorrios advocatcios, estes na base de 20%
(vinte por cento) sobre o valor da condenao, os quais devero ser revertidos ao fundo de
apoio e aparelhamento da DEFENSORIA PBLICA GERAL DO ESTADO DO CEARA
(Banco do Brasil Agncia n 008-6 Conta n 21.740-9);

Protesta e requer provar o alegado por todos os meios de provas

admitidos em direito, juntada de novos documentos, percias, depoimentos pessoais, e, se
necessrio, oitiva de testemunhas, que sero oportunamente arroladas.

Dando causa o valor de VALOR DA CAUSA, para efeitos.

Nesses termos.
Pede deferimento.
CIDADE, DIA DE MS DE ANO.

NOME DO(A) DEFENSOR(A) PBLICO(A)

Defensor(a) Pblico(a)

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