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DERECHO ROMANO I
CONCEPTOS GENERALES
TEMA I
DERECHO SUBJETIVO
Derecho Subjetivo: Es la facultad concedida por el derecho objetivo para proteger los
intereses racionales, rige la conducta interna.
De manera general, podemos definir al derecho subjetivo como las facultades que el
ordenamiento jurdico le reconoce a un individuo o a las personas con la finalidad de que
exijan un cumplimiento determinado, o una abstencin, que constituye para estos un
deber jurdico u obligacin.
Derecho subjetivo es el que produce la accin, es decir, de este concepto se parte para
manifestar que la accin slo corresponde al que tiene un derecho subjetivo, y todo el que
tiene un derecho subjetivo, puede poner en movimiento a los rganos del Estado para
poderlo hacer valer procesalmente.
Para mayor comprensin, estableceremos la definicin del autor Garca Mynez porque es
una de las ms completas. Este autor define al Derecho subjetivo como la posibilidad de
hacer u omitir tcitamente algo, atribuida a una persona o a su representante como
consecuencias de un hecho jurdico, y correlativa del deber, impuesto a otra u otras, de
observar la conducta que hace posible el ejercicio del derecho y permite el goce de las
ventajas que del cumplimiento de tal deber derivan para el titular.
DERECHO OBJETIVO
Derecho Objetivo: Es el conjunto de normas que regulan la convivencia dentro de una
sociedad en forma coactiva, rige la conducta externa.
Derecho objetivo es el que se crea con la finalidad de obstaculizar el actuar del individuo,
es decir, es como un obstculo externo al que todo individuo se encuentra sometido con la
finalidad primordial del Derecho, que es la convivencia del hombre en sociedad.
Las fuentes reales del Derecho romano son acontecimientos que motivaron la aparicin
de una determinada disposicin jurdica. Ejem. El excesivo nmero de maniumisiones dio
lugar a la aparicin de la lex fufia caninia de manimissionibus que restringi el nmero de
esclavos a manumitir.
Las fuentes formales del D.R. son los procedimientos por los que se producen
disposiciones jurdicas,: la jurisprudencia, la costumbre, las leyes votadas en los comicios,
los plebiscitos, los senado-consultos, las constituciones imperiales y el edicto de los
magistrados jurisdicentes.
Las fuentes histricas del D.R. son los textos que se han conservado en obras jurdicas y
literarias, en documentos, monumentos., etc, y a travs de los cuales obtenemos
informacin acerca del mismo, ejemplo: Las Instituciones de Gayo, el Digesto de Justiniano.
Para los romanos la ley, aluda al derecho escrito, por oposicin al derecho no escrito, lo
cual se entenda de la declaracin normativa fundada en un acuerdo. Si el acuerdo era de
todo el pueblo Romano, la ley era pblica; si se fundaba en una relacin entre particulares,
la ley era privada. De tal manera se entiende que las fuentes escritas para los romanos eran
la ley.
Las fuentes no escritas son aquellas que no son imprescindibles para la creacin de un
ordenamiento jurdico, las cuales no se encuentran plasmada en ninguna norma jurdica. Y
entre ellas tenemos la costumbre los usos y tradiciones. Estas nacen de los hechos y
procesos sociales que concurren en el nacimiento del derecho y con el tiempo se van
haciendo ley.
FUENTES DEL DERECHO OBJETIVO ROMANO. Las Institutas de Justiniano expresan que
"el derecho que nos rige es escrito o no escrito". La fuente no escrita lo es la costumbre,
mientras que las escritas son:
a) Las leyes, votadas por el pueblo romano reunido en comicio a propuesta del
correspondiente magistrado;
b) los plebiscitos, decisiones votadas por la plebe en los conciliaplebis;
c) los senado-consultas, decisiones votadas por el senado;
d) las constituciones imperiales, resoluciones dictadas por el emperador;
e) los edictos de los magistrados o sea, primordialmente, las reglas de conducta que
insertaban los pretores en su lbum para normar su actuacin durante el perodo
de funciones; y
f) las respuestas de los prudentes.
DERECHO ESCRITO. Las varias fuentes del ius scriptum adquirieron firmeza a travs de las
distintas pocas de la evolucin del derecho romano. Esos perodos, segn la divisin de
Eugenio Petit, una de las ms divulgadas, son cuatro: desde la fundacin de Roma hasta la
expedicin de la Ley de las XII Tablas; desde esa expedicin de las Tablas hasta fines de la
repblica; desde el advenimiento del Imperio hasta la muerte del emperador Alejandro
Severo; y finalmente, desde la muerte de ste (235 D.C.) hasta la muerte del emperador
Justiniano (565, D.C.).
En todo caso, en esa organizacin tribal, la ley (lex) fue el producto de acuerdos
adoptados por el pueblo romano en el comitium, bien en los comicios por curia,
ora en los comicios por centurias. En los primeros la votacin se haca por
curias, en las cuales el voto se tomaba por individuos y tena lugar, no
solamente para establecer normas de conducta a propuesta del Rey (rogatio),
sino tambin para aprobar la designacin de un nuevo monarca. Los preceptos
que ese comicio estableca, recaan sobre asuntos de derecho privado
relacionados con la familia y la religin, tales como la adrogacin y el
testamento.
La votacin por curias, evit, tal vez con tino, que la votacin directa y personal
generara el peligro de la soberana caprichosa de la masa. Ms no bastaba que
el pueblo, en comicio, aprobara el proyecto de ley presentado por el monarca,
para tener la llamada lex rogata, puesto que era menester, adems, la autoritas
patrum o sancin del senado, organismo creado por Rmulo con cien
miembros, nmero que, con posterioridad, se vio acrecentado o disminuido
segn los vaivenes de la poltica, pues era una asamblea deliberante
orientadora de sta que, contrariamente a lo que acontece hoy en el mundo, no
tuvo funciones legislativas sino a finales del rgimen republicano que sucedi a
la monarqua, pues, despus, durante el alto imperio, pas a compartir el poder
con el emperador y, en ltimas, en el Bajo Imperio, qued prcticamente sin
funciones.
A tales clases fue agregada prcticamente una sexta, compuesta por personas
de bajos recursos -zapadores y msicos-, para formar otras cinco centurias. El
total fue de ciento noventa y tres centurias, con derecho a participar en los
comicios centuriados que, en definitiva, no significaron ventaja para los
plebeyos pobres, puesto que los plebeyos ricos hicieron causa comn con los
patricios. Ello porque la votacin se haca por centurias, siendo iniciada por las
18 de los caballeros, para que luego lo hicieran las 80 de la primera clase. De
forma, que si ambas eran coincidentes en la votacin, sobraba indagar sobre el
parecer de las otras clases, puesto que con el de aquellas se obtena ms de la
mayora absoluta (mitad ms uno de las 193 centurias), suficiente para tomar
decisin.
Los cnsules, cuales, en nmero de dos, pasaron a ser los jefes del ejecutivo en
la Repblica. Gobernaban conjuntamente, pero con la intercessio o derecho de
veto, facultad que les permita objetar las determinaciones del colega cuando
las consideraban nocivas. Duraron hasta la terminacin de la repblica con las
funciones propias y si en un principio fueron patricios, a partir del aos 367 A.C.,
los plebeyos llegaron a esa magistratura, pues, por lo menos uno de los dos,
deba pertenecer a la plebs.
Los ediles curules, fueron dos, jefes de polica sin imperium, con atribuciones
similares a las de los ediles plebeyos, pero ms elevadas. Su nombre de curules
se deriv del derecho a la silla judicial transportable (silla curulis), indispensable
para el ejercicio de la jurisdiccin comercial que detentaron.
Los pretores, Aparecieron en el ao 367 .C. y desde el 337 A.C., los plebeyos
pudieron serlo. Eran elegidos para periodos de un ano por los comicios
centuriados y con poder impositivo (imperium). Son los ms iin portantes de los
magistrados en lo que concierne al estudio del derecho romano, puesto que
reunia en s funciones ordenadoras generales y las de ejercer ante todo la
jurisdiccin (iurigdictio). Desde el ano 242 A.C., tal funcin fue dividida entre
dos pretores, el pretor urbanus y el pretor peregrinus. Ms an, para la
administracin de la justicia en los territorios ultramarinos producto de las dos
guerras pnicas, fueron creados otros 4 pretores. El Pretor urbanus, estaba
llamado a intervenir en los litigios que se suscitaban entre los ciudadanos
romanos, regidos por el ius civile y, por tanto, sujetos a normas legales precisas.
En cambio, el pretor peregrinus intervena en los litigios entre peregrinos, o de
estos con los ciudadanos romanos (inter cives et peregrinus).
Los edictos de los magistrados, productos del ius edicendi, dieron nacimiento al
derecho honorario. Ese ius edicendi tena por lmite el mbito de las funciones
del magistrado, en forma tal que cada uno lo utilizara conforme a las
atribuciones propias. De entre los edictos, por su influencia en el derecho
romano, sobresalan los de los pretores urbano y peregrino, al igual que el del
edil curul en la ciudad de Roma; y fuera de sta, los de los gobernadores y
cuestores.
El Senado era convocado por el rey, por los "cnsules, por los pretores, por los
tribuni plebis y en ultimas por el emperador. La propuesta del senadoconsulto
era hecha por el convocante a travs de una oratio y en la poca imperial por el
emperador mediante carta o per epstolam. El dictamen del senado o
senadoconsulto constaba, entonces, de dos partes: La oratio o explicacin de
sus fundamentos y la senatus-consulta propiamente dicha, que vena a ser lo
resuelto o dispuesto.
Tito Livio sostiene que el conocimiento del derecho fue'largo tiempo privilegio
exclusivo del Colegio de Pontfices, a quien corresponda dar fe del derecho
vigente, interpretarlo, sealar los das fastos (dies fasti) en los cuales poda ser
administrada la justicia y elaborar las frmulas a las que deban sujetarse las
peticiones de justicia de los ciudadanos. De ah que se sostenga que para
entonces el derecho era de carcter eminentemente secreto.
Fue en poca de Augusto, quien quiso reunir la totalidad de los poderes del
Estado, cuando dicho emperador opto por conceder a los jurisconsultos adictos
a su rgimen el ius respondendi ex autoritate principis (derecho de responder
con autoridad del principe) o ius publico respondendi (derecho publico de
respuesta).
Aparecieron as dos categoras de juristas: la de los oficialmente autorizados
para responder el derecho, y la de aquellos que deban moverse simplemente
en el mbito privado y doctrinal. Mas, a medida que el derecho se iba
perfeccionando, las responsa prudentum se fueron aplicando, por extensin, a
los casos semejantes, hasta cuando Adriano dispuso que los jueces deban fallar
de acuerdo con las opiniones de los prudentes, siempre y cuando estas fueran
uniformes.
El carcter de fuentes del Ius Civile, que tuvieron las respuestas de los
jurisconsultos, la evidencia el hecho de qu las Pandectas o Digesto son, en sus
50 libros, ni ms ni menos exposicin ordenada de esas respuestas.
Los mandatos eran rdenes imperiales dirigidas a los lugartenientes, sobre el manejo de
las cosas adscritas a sus empleos.
Los rescriptos eran las respuestas del emperador a consultas sobre derecho o aspectos
jurdicos concretos y que podan ser dadas por carta o, a continuacin del mismo pliego
contentivo del interrogante.
Las instituciones gayanas parecen dar a entender que bajo la denominacin genrica de
epstola, eran comprendidos los rescriptos y los mandatos; pero la mayora de los autores
de derecho romano aplican la palabra rescripto, que literalmente significa respuesta escrita,
como comprensiva de las epstolas y mandatos, tal vez porque unas y otros se emitan por
escrito.
IURISPRUDENTIA Y FAS
IUS. Conjunto de reglas que rigen las relaciones entre individuos, para los romanos
designa el derecho en el sentido subjetivo y objetivo, es el poder jurdico que pertenece a
un sujeto de derecho en cierto momento.
FAS. Normas venidas de la "divinidad" o de los dioses. Eran conductas o actividades que
no estaban prohibidas por "los dioses", es decir, el FAS es todo lo que la religin considera
lcito. Hoy al concepto de "FAS" se le puede entender como la base para el "derecho
natural" o condiciones morales.
IUSTITIA Y AEQUITAS
Iustitia. Su significado es justicia el trmino es derivado de ius, siendo el principal
propsito del derecho, se consideraba la voluntad firme de dar a cada quien lo suyo.
Por equidad entienden las fuentes distintos conceptos. En primer lugar se llama
equidad, por oposicin a justicia, la regla que permite tener en cuenta las
circunstancias particulares del caso. Desde este punto de vista se dice en el Cdigo
Justiniano y en numerosas constituciones, que la ley debe aplicarse con equidad, lo
cual significa que la ley debe aplicarse teniendo en cuenta las circunstancias
propias de cada caso, a no ser que el legislador, es decir la ley, prohba
expresamente que se aplique con equidad. Cuando rige el criterio de que la ley
debe aplicarse con equidad, se aplica el aforismo latino que traducido quiere decir
que aplicar la ley por la ley misma sin tener en cuenta las circunstancias del lugar,
tiempo, persona y cosas propias de cada caso, puede conducir a la mxima
injusticia. Cuando en cambio la ley excluye la equidad en la aplicacin de la misma,
rige el aforismo dura lex, sed lex, dura es la ley, pero es la ley. Tambin por equidad
se entiende el llamado espritu de la ley por oposicin a la letra. Al respecto deca
Celso: saber derecho no es conocer la letra de la ley, sino captar su espritu, es decir
la ratio legis, la razn de la ley, aunque no siempre pueda encontrarse la razn de
la ley. Hay reglas de derecho que se aplican desde tiempo inmemorial, cuya razn
se ha perdido, y no por ello deben dejar de aplicarse.
PREACEPTA IURIS
Tria Iuris Preacepta
Vivir honestamente es tanto como vivir bien, es decir, que el hombre realice actos que
sean acordes al honor civil, con la plena reputacin de que goza ante la ley; por otra parte,
los otros dos principios se entienden en el sentido de que no se debe lesionar situaciones
jurdicas y en el de que es preciso dar a cada quien lo suyo de conformidad con el derecho.
Ius Civile
De acuerdo con las Instituciones de Justiniano, el Derecho privado romano se divide
en tres partes: Derecho natural (ius naturale), Derecho de gentes (ius gentium) y
Derecho civil (ius civile).
El ius civile es el antiguo derecho romano, que se manifiesta en costumbres, leges,
senadoconsultos y plebiscitos, desarrollado por la jurisprudencia sacerdotal y seglar. Fue
eliminado paulatinamente por su rudeza y su sabor arcaico convirtindose el dx romano
en el dx mediterrneo en general, formando as la base de la ciencia jurdica continental
europea. La iurisprudentia elimin por dentro las asperezas del ius civile; y por fuera las
elimin con el ius honorarium segunda gran rama del dx romano.
Derecho civil (ius civile). Es un trmino proveniente del latn, que significa derecho
ciudadano o derecho civil, y eran aquel conjunto de leyes comunes que les eran
aplicadas a los ciudadanos en la Antigua Roma. En el derecho romano, este trmino posee
gran relevancia, ya que estas leyes regan las relaciones entre los ciudadanos romanos.
Cada pueblo que se rige por ciertas costumbres y leyes, utilizan su derecho propio en
parte, y en otra parte al derecho comn a todos los hombres; dado que cada pueblo
establece un derecho para s, y ese es suyo propiamente dicho, a este se le describe como
derecho civil, es decir que es propio de la ciudad.
Derecho civil comprende las normas jurdicas exclusivas de cada pueblo o Estado, por
ejemplo el Derecho civil de los atenienses. Bajo esta ptica, los jurisconsultos entienden
por Derecho civil las instituciones jurdicas propias de los ciudadanos romanos (ius
propium civium romanorum), hablndose entonces de Derecho civil romano.
En el Derecho Romano, el Ius civile, era el conjunto de reglas que regularon las relaciones
entre todos los ciudadanos romanos, que fueron conocidos en la Antigua
Romacomo quirites, por lo cual el Ius Civile es conocido tambin como Derecho
Quiritario o Derecho de los Quirites. Todos los pueblos que se rigen por las leyes y
costumbres, usan en parte su derecho propio, y en parte el derecho comn a todos los
hombres, pues el derecho que cada pueblo establece para s, se es suyo propio, y se
llama derecho civil, propio de la ciudad por as decirlo...
Ius Honorarium
El Derecho honorario (ius honorarium ) es una creacin de los magistrados pretores y
su sector ms importante es el derecho pretorio. Palpino resume el derecho honorario ius
honorarium en el que ha sido creado para reforzar, completar o enmendar el ius civile.
(adjuvandi, supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia). Le da ms eficacia al ius civile, lo
completa o moderniza mediante correcciones.
Sentado que honor vale como magistratura, el ius honorarium es aquel conjunto de
normas contenidas en los Edictos de los magistrados, y fundamentalmente de los Pretores.
Mediante el ius honorarium, el Pretor declaraba los principios jurdicos en base a los
cuales deban dirimirse los conflictos entre particulares.
Ius Pentium
Ius Pentium > Derecho de los extranjeros
Derecho de Gentes o ius Pentium, que abarcaba las instituciones del Derecho Romano
de las que podan participar los extranjeros y los ciudadanos.
Ius Publicum
Ius Pentium > Derecho de los extranjeros
Derecho de Gentes o ius Pentium, que abarcaba las instituciones del Derecho Romano
de las que podan participar los extranjeros y los ciudadanos.
Derecho pblico es aqul que regula las relaciones entre el Estado y sus miembros,
contemplados no ya como particulares, sino como ciudadanos.
Ius Privatum
Contrario al Ius Publicum, el Derecho privado es aqul que regula las relaciones entre los
particulares, fijando lmites y amparando sus intereses en todas aquellas actuaciones
conectadas con la gestin de su patrimonio, as por ejemplo, la norma que establece la
obligacin del vendedor de responder ante el comprador por los vicios y defectos ocultos
de la cosa vendida.
Tales normas son derogables por voluntad de los particulares y se denominan de ius
cogens: en nuestro ejemplo, el comprador, en caso de defecto o vicio oculto de la cosa
comprada, puede renunciar a exigir responsabilidades al vendedor.
Derecho Taxativo
En el Derecho encontramos normas que no admiten pacto contrario: es el derecho
taxativo o ius cogens.
Derecho taxativo, Ius cogen.- Conjunto de normas que no admiten pacto en contrario.
Esta categora pertenece a casi todo el Ius publicum, pero tambin a varias figuras del
privatum Se opone a la norma dispositiva.
Derecho Consuetudinario
Derecho consuetudinario, tambin llamado usos o costumbres, es una fuente del
derecho. Son normas jurdicas que no estn escritas pero se cumplen porque en el tiempo
se han hecho costumbre cumplirlas; es decir, se ha hecho uso de esa costumbre que se
desprende de hechos que se han producido repetidamente, en el tiempo, en un territorio
concreto. Tiene fuerza y se recurre a l cuando no existe ley (o norma jurdica escrita)
aplicable a un hecho. Conceptualmente es un trmino opuesto al de derecho escrito.
Tambin es considerado un sistema jurdico, como lo son el derecho continental y
el common law. Incluso en algunos pases coexiste con ellos.
Un ejemplo de esto es la Constitucin no escrita de Inglaterra cuyas fuentes de derecho las
podemos encontrar en los grandes textos histricos como la Carta Magna (1215),
laPeticin de Derechos (1628), el hbeas corpus (1679), la Carta de Derechos (1689) y
el Acta de Establecimiento (1701).
En Roma, al igual que en otros pueblos, la evolucin jurdica tiene su iniciacin en una
etapa en la cual toda el derecho existente es consuetudinario. Es que antes de la existencia
del derecho escrito (lus scriptum), se encuentran normas no escritas que, nacidas en el
seno del pueblo por el uso constante (longa consuetudo, inveterata consuetudo), valan
por conviccin general de los ciudadanos como preceptos obligatorios, tanto para el
individuo en particular como para la comunidad en general. De ah qu se diga que la
costumbre para que fuera tal (lus non scriptum), deba reunir tres requisitos:
a. Que correspondiera a Una necesidad .social y no a una simple tolerancia.
b. Que se mantuviera durante largo tiempo.
c. Que fuera practicada de manera constante.
El punto de partida de la costumbre, como fuente que fue del derecho durante toda la vida
romana, se encuentra en las prcticas populares o consuetudo, de donde se deriva el
nombre de derecho consuetudinario; en las prcticas de los jueces, consecuenciales de la
autoritas rerum perpetuo similar iudicatorum (autoridad de los jueces aplicada de igual
manera a casos similares); y en las opiniones de los jurisconsultos o responsa prudentium.
Derecho escrito
El Derecho escrito (ius scriptum). Toma la forma de leyes, plebiscitos, senadoconsultos y
constituciones.
El DERECHO ESCRITO es el formulado y promulgado por una autoridad constituida, el
derecho no escrito es el no promulgado, aquel que el uso ha formado poco a poco y que
en un momento dado se encuentra aceptado por todos, sin que sea posible determinar la
poca precisa de su introduccin.
El Derecho escrito es un sistema jurdico que posee una normativa recogida por escrito;
se opone al concepto de usos y costumbres, que da origen al Derecho consuetudinario.
Habitualmente se entiende por tal al Derecho expresado en una ley (Derecho legislado),
emitida por un legislador, promulgada y publicada para su cumplimiento.
La legislacin escrita comienza con la historia y la civilizacin en Sumeria (Cdigo de
Hammurabi, vase Historia de las instituciones en la antigedad). Los legisladores griegos
(Soln, Licurgo, Clstenes) que daban leyes a sus polis fueron venerados como hroes. En
la Antigua Grecia se entenda el respeto de la ley como la condicin de ciudadana y
de libertad, al concebir cada individuo su sujeccin a la comunidad poltica y
sus normas no como resultado de la dependencia de otro hombre ms fuerte o ms digno,
sino como la sumisin a un principio inmaterial ("la ley es el rey", nomos basileus), incluso
cuando se est en desacuerdo con ella o acarrea la propia muerte (suicidio de Scrates).
El Derecho romano era principalmente un Derecho escrito (ius scriptum),1 mientras que el
de los pueblos germnicos era consuetudinario. Varios reinos germnicos que se
establecieron en el Imperio Romano de Occidente, especialmente los godos y los francos,
fueron publicando leyes o cuerpos legales escritos.
En general, en la Europa del norte predomina la tradicin jurdica del Derecho
consuetudinario, mientras que la Europa meridional, de tradicin grecolatina, es el mbito
del Derecho escrito; incluso el territorio de Francia se divida en dos mitades, segn
predominaba una tradicin jurdica u otra (vase Antiguo Rgimen en Francia). Las
consecuencias de ello se extendan a mltiples cuestiones, como el grado de libertad de
los jueces para innovar en Derecho y sentar precedentes, aplicando su
propiajurisprudencia, en casos previstos o no en la normativa escrita o la costumbre.