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Revista Prolegmenos - Derechos y Valores - pp.

149 - 171, 2012 - I

LA MEDIACIN COMO MECANISMO DE JUSTICIA RESTAURATIVA*

Alvaro E. Mrquez Crdenas Ph. D.**

Fecha de recibido: 8 de marzo de 2012


Fecha de aprobacin: 20 de junio de 2012
Artculo resultado de investigacin

Resumen

La mediacin es un mecanismo alternativo al proceso penal por medio del cual un


tercero neutral, trata de permitir el intercambio de opiniones entre vctima y el imputado
o acusado para que confronten sus puntos de vista y, con su ayuda, logren solucionar el
conflicto originado con el delito. Se plante en el artculo los pasos para una mediacin,
los objetivos, la actuacin de las vctimas y victimarios en el proceso, sus derechos,
las consecuencias y la mediacin como alternatividad procesal que puede ayudar a
descongestionar la justicia penal en el pas.

Palabras claves

Mediacin penal, delito, vctima, justicia restaurativa, conciliacin y reparacin.

THE MEDIATION AS A MECHANISM OF RESTORATIVE JUSTICE

Abstrac

The mediacin is an alternative mechanism in the penal process by means of the third
neutral, treating to allow the exchange of opinions between victim and the imputed or
accused so that confront his points of view and with his help, attain to solve the conflict
originated with the crime.

Word key

Mediation criminal offense, victim, restorative justice, reconciliation and reparation.

* El presente escrito es el resultado de la investigacin terminada denominada: La mediacin penal como mecanismo de justicia
restaurativa. Director Dr. Alvaro Mrquez, coinvestigador Dr. Rafael Velandia y el semillero de investigacin en rea penal, ao
2010. Lnea de investigacin: Derecho penal. Centro de investigaciones de la Universidad Militar Nueva Granada.
** Abogado. Doctor en Derecho Por la Universidad Complutense de Madrid, Espaa. Especialista en criminologa. Instituto
de criminologa, U. Complutense. Master en Estudios Polticos, Universidad Javeriana, ex magistrado, Docente investi-
gadorpostgrados de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre. Docente investigador - Centro de investigaciones
de la Universidad Militar Nueva Granada, Bogot, Colombia. Libros publicados: La vctima y los mecanismo de justicia
restaurativa, La Autora Mediata en el Derecho Penal, La Delincuencia Econmica, la Coautora en Derecho penal y la
responsabilidad penal. marquez_alvaro@hotmail.com

Bogot, D.C. Colombia - Volumen XV - No. 29 - Enero - Junio 2012 - ISSN 0121-182X 149
LA MEDIACIN COMO MECANISMO DE JUSTICIA RESTAURATIVA Prolegmenos - Derechos y Valores

A MEDIAO COMO UM MECANISMO DE JUSTIA RESTAURATIVA

RESUMO

A mediao um mecanismo alternativo ao processo penal por mdio do qual um


terceiro neutro, trata de permitir-se o intercmbio de opinies entre vtima e o imputado
ou acusado para que confrontem seus pontos de vista e com sua ajuda, conseguam
solucionar o conflito originado com o delito.

Palabra-chave

Mediao penal, delito, vtima, justia restaurativa, conciliacin e reparo.

PROBLEMA se originan con la comisin de un delito. En


la doctrina encontramos varias definiciones
Se busca establecer con esta regulado el instituto de mediacin. As, una de ellas seala que la
de la mediacin como mecanismo de justicia mediacin es un proceso por medio del cual un
restaurativa en el nuevo sistema procesal penal tercero entrenado y neutral rene a las personas
de tendencia acusatorio. en conflicto. Las partes tienen la oportunidad para
hablar sobre el conflicto y negociar su resolucin, si
es posible. Los mediadores no imponen acuerdos.
RESULTADOS El proceso est diseado para dar poderes a las
dos partes2. Para otros la mediacin en materia
1. LA MEDIACIN MATERIA PENAL1 penal es un camino pacfico no violento ni
impuesto por la administracin de justicia para
Segn la ley 906 de 2004, normativa que introdujo que los afectados con las consecuencias con
por primera vez en Colombia el sistema procesal un crimen puede solucionarlo entre ellos con
penal de tendencia acusatoria, en su artculo 523 ayuda de un tercero neutral llamado mediador.
defini esta figura como: En esta misma lnea, aunque con una visin ms
enfocada al mbito de la empresa, se define a la
un mecanismo por medio del cual mediacin como proceso por el cual un experto
un tercero neutral, particular o servidor en mediacin y negociacin ayuda a las partes a
pblico designado por el Fiscal General negociar un acuerdo beneficioso para ambos3
de la Nacin o su delegado, conforme
con el manual que se expida para la Dr. Rafael Velandia4, en la redaccin del captulo
materia, trata de permitir el intercambio sobre la mediacin en el libro la vctima y los
de opiniones entre vctima y el imputado mecanismo de justicia restaurativa, plantea que
o acusado para que confronten sus puntos sobre el tema, debe destacarse que respecto de
de vista y, con su ayuda, logren solucionar
el conflicto que les enfrenta.

2
Confrntese. http://rjp.umn.edu/img/assets/13522/
Plantea como forma de justicia restaurativa
Mediating_Criminal_Conflict_England.pdf
un mecanismo de resolucin de conflictos que

3
Malaret, Juan. Manual de negociacin y mediacin.
Madrid, Colex, 2003, p. 89.

1
Ver Mrquez Crdenas, Alvaro E. La vctima en el sistema
4
Velandia, Rafael. La vctima y los mecanismos de justicia
acusatorio y los mecanismos de justicia restaurativa. restaurativa. Capitulo septimo. Editorial Ibaez, Bogot,
Editorial Ibaez, Bogot, 2011. Pag. 105 y ss. 2011. Pag. 168 y ss.

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los orgenes de la mediacin se da recuento de la ley debe ser neutral, logren solucionar el conflicto
prctica de la mediacin en China5, hace ms de suscitado con ocasin de la conducta punible.
dos mil aos, aunque tambin se indica que hay
documentos que indican que la mediacin fue En lo que a la legislacin colombiana en materia
aplicada en Mesopotamia, hace cuatro mil aos6. procesal penal se refiere, el artculo 523 de la
Ley 906 de 2004 define a la mediacin como un
En el mbito colombiano, indica el profesor, mecanismo por medio del cual un tercero neutral,
tenemos que la Corte Constitucional, en la particular o servidor pblico designado por el Fiscal
sentencia C-1195 de 2001, manifest que La General de la Nacin o su delegado, conforme con
mediacin que es un procedimiento consensual, el manual que se expida para la materia, trata de
confidencial a travs del cual las partes, con la permitir el intercambio de opiniones entre vctima
ayuda de un facilitador neutral entrenado en y el imputado o acusado para que confronten sus
resolucin de conflictos, interviene para que las puntos de vista y, con su ayuda, logren solucionar
partes puedan discutir sus puntos de vista y buscar el conflicto que les enfrenta.
una solucin conjunta al conflicto. Ahora, de
manera ms especfica, en lo que concierne a la Podemos indicar en trminos generales, que la
mediacin como instrumento de resolucin de mediacin se instituye como un proceso que
conflictos originados con ocasin de la comisin tiene como finalidad, arreglar los conflictos
de una conducta punible, el Consejo de Europa, con la ayuda de un mediador, que funge como
en la Recomendacin No. R(99)19 (Mediacin tercero neutral que facilita la comunicacin
en asuntos penales)7, defini la mediacin como entre las partes, lo cual facilita que las personas
un proceso mediante el cual la vctima y el en conflicto presenten su problema para ser
ofensor8 pueden, voluntariamente, participar resuelto por el dilogo o negociacin, y de esa
activamente en la resolucin de problemas que forma consigan concertar sus diferencias de
surgen del delito a travs de la ayuda de un tercero una manera coordinada y cooperada, pues, la
imparcial o mediador. La referencia exclusiva a mediacin no juzga. Debido a que, la meta de
la vctima y al ofensor como partes no excluye la misma, no es la bsqueda de la culpabilidad o
otras personas participando en la mediacin. inocencia de alguien, sino arreglar las diferencias
Sobre la mediacin en materia penal, la Corte de manera constructiva. El mediacin se piensa
Constitucional, en sentencia C-979 de 2005, ms en la solucin del complejo del problemas,
estableci que la mediacin es un mecanismo que donde la vctima es la protagonista, que en la
genera un espacio institucional para que la vctima determinacin del castigo al infractor.
y el ofensor (imputado o acusado) intercambien
opiniones y confronten sus puntos de vista, para 1.1. Desarrollo de la mediacin en el
que a travs de un mediador, que conforme a la derecho penal en la comunidad
internacional

El Comit del Consejo de Europa, en la



5
Gonzlez-Capitel, Op. cit., p. 19.
Recomendacin No. 99 del 15 de Septiembre

6
Boqu Torremorell, Mara Carmen. Cultura de mediacin de 2004 estableci que la mediacin penal es
y cambio social. Barcelona, Gedisa, 2003, p. 15.
un proceso mediante el cual la vctima e infractor

7
Council of Europe. Recommendation No. R (99) 19 of adultos, voluntariamente, se reconocen capacidad
the Committee of Ministers to member States concerning para participar activamente en la resolucin de
mediation in penal matters. (Citado el 15-06-06). http://
rjp.umn.edu/img/assets/18492/Council_of_Europe_%20 un conflicto penal, gracias a la ayuda de una
R(99)19.pdf tercera persona imparcial: el mediador9. De

8
Entendido como el delincuente que ha agredido a la
vctima. La aclaracin se hace debido a que en los
Derechos Penal y Procesal Penal colombiano no se utiliza
9
Recomendacin R (99) del 15 de Septiembre de 2004;
la palabra ofensor. del Comit del Consejo de Europa.

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tal manera que, la mediacin en materia penal Es pertinente ahora preguntarnos sera posible
consiste en la gestin en la cual el mediador, la mediacin en materia penal y en materia civil
acta como facilitador de la decisin de las partes, en forma conjunta?, consideramos que, un solo
desde su rol neutral e imparcial, es decir, tener medidor puede efectuar la mediacin de manera
un papel equidistante respecto a las partes. El conjunta, a fin de facilitar el arreglo o acuerdo
proceso de la mediacin, debe ser un proceso entre las partes; pues jurdicamente no sera
confidencial, es decir que, lo que se diga en la congruente los tiempos demandados y costos de
mesa de dilogo se quedar all, pues no puede solucin frente a un nico conflicto (pues una
ser objeto de publicidad. Igualmente puede puede durar meses y la otra podra durar aos);
decirse que adquiere un carcter netamente y solo restara las respectivas homologaciones
voluntario, debido a que nadie puede ser obligado frente a las diferentes jurisdicciones. A parte de
a concertar una decisin mediada sin prestar ello, si no fuese as, la justicia solo expropiara
la debida conformidad. Aunque generalmente el conflicto surgido y no tendra en cuenta el
se prosigue un procedimiento reglado por la inters de la vctima; quien debe siempre ser
ley o la misma jurisdiccin, el procedimiento escuchada y tener participacin activa en el
en su organizacin es informal, por cuanto, el proceso. De tal manera que, la mediacin entre
tiempo y las audiencias se fijan de acuerdo a las el mbito civil y el mbito penal, deberan ser
necesidades del mediador y las partes. Igualmente conjuntas frente a todos aquellos casos que as
puede decirse que se contempla como gratuito, lo requieran, pues consideramos, que no pueden
debido a que por lo general los agresores no ser bifurcados o divididos los hechos, para ser
poseen suficientes recursos; de tal manera que, tratados por dos facilitadores, o para el caso en
se hace por la cooperacin y autocomposicin, concreto, mediadores distintos; debido a que ser
en tanto las partes son las que auto-componen un desgaste procesal innecesario que atentara
su conflicto, y necesita de su participacin. contra el debido proceso, la economa y el tiempo,
tanto de los que en ella intervendran, as como
Ahora bien, el arreglo en los asuntos en que para el mismo Estado.
deben inmiscuirse los fiscales o jueces, se
enviar al juez natural que corresponda a los La mediacin como mecanismo de justicia
fines de la homologacin del mismo. Conseguir restaurativa pretende la participacin comunal
un acuerdo o arreglo en mediacin en materia de todos los efectos con el delito y la solucin del
penal involucra que las partes fueron actores, conflicto propuesta en el proceso penal se resuelva
mostrndose conforme al protagonismo de cada en esta instancia las consecuencias del delito como
una, responsabilizndose de sus actos, siendo es la indemnizacin y reparacin para la vctima y
francos, sinceros y positivos. En los arreglos no se los perjudicados, sin que los afectados tenga que
deja constancia de responsabilidad alguna, pero acudir a un proceso civil ordinario.
s se registra el deber o compromiso que cada
uno se adjudica, explicndose concretamente 1.2. Posibles fases de las
que tal compromiso no implica asuncin de mediacin penal
responsabilidad. El cdigo de procedimiento
penal, ley 906 de 2004, prev que en el artculo La doctrina considera que la mediacin como
526, que el mediador expedir un informe de sus todo proceso o camino o mtodo que pretende la
resultados y lo remitir al fiscal o al juez, segn el solucin de un conflicto complejo se surte entre
caso, para que lo valore y determine sus efectos los interesados, en una justicia horizontal no
en la actuacin. Los resultados de la mediacin impuesta por el poder judicial en materia penal,
sern valorados para el ejercicio de la accin mediante etapas o fases que serian las siguientes:
penal; la seleccin de la coercin personal, y
la individualizacin de la pena al momento de 1. Etapa de Admisin: En ella se identifican que
dictarse sentencia. casos podran ser susceptibles y apropiados

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para la mediacin entre vctima y victimario. 4. Etapa de Seguimiento: Cuando se ha llegado


De tal manera que, la victima debe tener a un acuerdo por intermedio de la mediacin,
la adecuada disposicin para participar y se efecta un seguimiento posterior a la
afrontar dicha situacin para constituir un celebracin de la misma, la cual tiene por
vnculo con el victimario, y por otro lado, objeto el control de cumplimiento, adems
el autor del hecho delictual debe ser un de otros factores que permitan enderezar el
individuo dispuesto a su rehabilitacin. cauce de lo que se propendi inicialmente.
De tal manera, que si el victimario no cumple
2. Etapa Preparatoria: Puede ser constituido con lo establecido en el acuerdo, el operador
por varias sesiones previas a la celebracin interviniente podr interponer la sancin
de la mediacin en cuestin, a fin de que las penal adecuada para el caso en concreto.
partes que en ella intervendrn recapaciten y
mediten sobre lo que irn a exponer cuando Estas etapas en la mediacin se estima se ajusta
se enfrenten el uno al otro (su objetivo est jurdicamente en la concepcin de justicia
destinado a que las partes conciban el sentido restaurativa, debido a que es una circunstancia que
de hacerse cargo y tomar responsabilidades). se presta para que el agresor y la vctima arreglen
sus relaciones interpersonales al menos como
3. Etapa de la Mediacin: Es el llamado careo, para conseguir un compromiso o acuerdo, que
el cual es primordial para comprobar si es circunscribe la reparacin. No significa ello, que lo
conveniente perfeccionar el intento propuesto. pactado siempre satisfaga ntegramente a las partes,
Dicho encuentro se lleva a cabo en un lugar pues a veces, solo se alcanza una proximidad de
neutral, donde se sientan cmodos tanto vic lo estimativamente esperado. Habitualmente las
tima como victimario, y posterior a haberlos partes, considerando la celeridad, lo econmico
logrado entrar en confianza y legitimacin del procedimiento y la gracia de sus resultados,
suficiente, de tal manera que la mediacin acceden al procedimiento sin refutaciones.
se celebre en reuniones conjuntas. En dicha
mediacin deber haber o no acuerdo. Logrndose el acuerdo de solucin se busca que la
Cuando hay Acuerdo: El contenido del decisin de vctima y victimario de acudir a la me-
compromiso puede ser variado, as puede diacin tenga efectos vinculantes, en consecuencia,
consistir en pago en dinero a la vctima, se excluye el ejercicio de la accin civil derivada
trabajo efectuado por el infractor en su del delito y el incidente de reparacin integral11.
favor, trabajo para una institucin de
caridad inscripcin del infractor en un
programa de tratamiento, etc. Frente a ello, 2. LA MEDIACIN PENAL COMO
siempre tendr que tenerse en cuenta la PROPSITO SOCIAL
situacin de la victima y la evaluacin del
victimario, su situacin social y personal.
El acuerdo se instrumenta teniendo en Una de las finalidades de la mediacin en materia
cuenta los intereses y requerimientos de penal, es crear un ambiente seguro, para que el
la vctima y las posibilidades reparatorias victimario y la vctima puedan acercarse, conocer
del infractor, pues se trata de arribar a la experiencia del delito de las partes mediante
soluciones realistas y cumplibles10. la ayuda de un tercero que ser el mediador.
En esos encuentros los afectados pueden referir
sus historias, sus opiniones, proponer soluciones
de conveniencia y buscar la solucin mediante
acuerdo dialogado entre las partes.
GONZALEZ N., La Justicia Restaurativa y el Incidente
10

de Reparacin en el Proceso Penal Acusatorio. Leyer.


Bogot D.C., 2009. pg. 64. Art. 526, Ley 906 de 2004.
11

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Segn el artculo 523 del nuevo proceso penal los padres y el consentimiento del daado,
acusatorio, la mediacin podr referirse a la fueron empleados en el local perjudicado a
reparacin, restitucin o resarcimiento de los fin de que con su trabajo compensaran la
perjuicios causados; realizacin o abstencin de compra e instalacin del vidrio que haban
determinada conducta; prestacin de servicios a la roto. Estos jvenes trabajaron unos meses
comunidad; o pedimento de disculpas o perdn. para compensar el mal ocasionado, se
responsabilizaron del hecho y restituyeron
La mediacin en materia penal, contempla cierto al dueo del local al estado anterior en el
tipo de ventajas que consiste en que el acuerdo que se encontraba antes de su accionar.
se logra en una justicia participativa y comunal
donde interviene el delincuente, su familia, la Adems recibieron tratamiento teraputico
vctima y los perjudicados, un miembro de la modelo teraputico consiguiendo un resultado
comunidad y el mediador. En algunos casos constructivo que beneficia al ofendido, al ofensor
participa un consejo religioso que busca plantear a y a la comunidad. Es de destacar que la familia
el acercamiento, el perdn y el arrepentimiento tambin se involucr, y cont con el apoyo del
como fase previa al dialogo directo entre las partes. ofendido y de la comunidad.
Estos acuerdos en la prctica y la experiencia
resultan ms efectivo en su cumplimiento, se Como conclusin, puedo afirmar que seguramente
evita la retaliacin o las vendettas. Las partes estos jvenes no querrn volver a cometer este
sienten que han participado en la bsqueda de tipo de hechos, ya que para repararlo tendran que
justicia y para efectos generales, que interesan trabajar unos cuantos meses gratis, esto implica
al Estado y la comunidad, se hizo justicia y es una enseanza que les permitir reflexionar acerca
un factor que ayuda a la prevencin del delito. de sus conductas futuras. Mediar educar, ensea
La soluciones tambin evitan en muchas casos a reflexionar y, por tanto, previene el delito13
que los infractores se les niegue la oportunidad
de seguir en libertad. 2.1. Sus Privilegios y Restricciones

Sobre este aspecto la profesora argentina Teresa Gonzlez Navarro dispone como ventajas para
M. del Val, nos trae un caso interesante para el la vctima14:
tema12, explica:
- La posibilidad de que el infractor rectifique
har referencia a un caso real en la medida de lo posible que sea a la vez
ocurrido en Nevada, EE.UU. se trat de valiosa para la vctima.
dos muchachos aproximadamente de
16 aos cada uno, quienes rompieron - La oportunidad para confrontar al autor con
intencionalmente la vidriera de un el verdadero impacto humano de la ofensa
supermercado en circunstancias en que y a la vez para que la vctima exprese sus
los empleados lo estaban cerrando. A pesar pensamientos y sentimientos al victimario.
de que corrieron fueron alcanzados. Dentro
del modelo punitivo los jvenes iran a un
instituto de menores, en cambio se adopt
el modelo reparador justicia restaurativa, DEL VAL, Teresa M., Mediacin en Materia Penal La
13

mediacin y los menores, con el apoyo de Mediacin Previene el Delito?. Editorial Universidad
S.R.L. 2da. Edicin Aumentada y Actualizada. Buenos
Aires, 2009. pg. 67.
Hacemos referencia a la Mediacin, como instrumento
12
GONZALEZ NAVARRO, Antonio L., La Justicia
14

que puede llegar a prevenir la realizacin reiterada de Restaurativa y el Incidente de Reparacin en el Proceso
conductas punibles. Penal Acusatorio. Leyer. Bogot D.C., 2009. pg. 65.

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- La opcin de pedir y recibir una disculpa. 2.5. Restricciones en la Relacin entre


Vctima y Victimario
- El motivo para ser visto como persona en
lugar como blanco para el ataque. Si bien, el mecanismo alternativo de solucin de
conflictos de la mediacin otorga ciertos privilegios
- El espacio para convertir al victimario en como los enunciados anteriormente, ella no es
personalmente responsable ante la vctima. idnea para la totalidad de las vctimas y los
victimarios. Pues ella, no est predestinada a
- La mayor probabilidad de que la indemnizacin solucionar de forma masiva la reincidencia de
se pague efectivamente. los actores. Ahora, demanda una apropiada
preparacin por parte de los mediadores, debido a
- Un remedio para sentir que se ha hecho justicia. que deben tener conocimiento de las observaciones
ticas y legales involucradas en la mediacin de
- El medio de alcanzar un modo de conclusin casos penales, en virtud de las fuertes emociones
que traer paz al nimo. que se viven por la necesidad de sancionar sujetos
que quebrantan la normatividad penal.
2.2. Privilegios para el Sistema Judicial

Primero, frente a la economa funcional del aparato 3. EL CONFLICTO ENTRE LA


judicial y al tiempo, por cuanto se disminuir el VICTIMA Y EL VICTIMARIO
perodo que requiera un proceso tramitando
las ofensas penales. Y segundo, la comprensin Lo fundamental de la mediacin es ocuparse sus
aumentar, al igual que el sentido de pertenencia tancialmente los conflictos surgidos entre ofendido y
que tendr la comunidad respecto del sistema actor de la conducta delictual, del rol preponderante
penal; ello debido, al compromiso suscitado de que cumple la vctima en la mediacin, y las
victimas y participacin de voluntarios. posibilidades que sta ltima ofrece.

2.3. Privilegios para la Comunidad 3.1. El Conflicto Penal. Tipos de Conflicto.

En primer lugar, disminuir la delincuencia Para Julien Freund15 el conflicto penal es un


al aumentar la reparacin de prdidas de las enfrentamiento o choque intencional entre dos
vctimas. Segundo, se reduce porcentualmente personas, tambin pueden ser grupos, que
el ndice delictual tendiente a la reincidencia, por manifiestan los unos hacia los otros una intencin
cuanto el infractor comprende lo que significa hostil, generalmente hacia un derecho, en el que
haber causado dao a una persona. Y por se trata de romper la resistencia del otro usando
ltimo, se le est otorgando un marco para el generalmente algn tipo de violencia (delito), lo
mantenimiento de la paz en situaciones de ofensa que incluso podra llevar al aniquilamiento fsico
(por cuanto la vctima y el infractor pueden llegar del otro. Y bsicamente el ciclo del mencionado
a tener alguna relacin en un futuro). conflicto es comprendido por: (i) La escalada; lo
cual quiere decir, que es el desarrollo agravado
2.4. Privilegios para los Victimarios de una determinada situacin, (ii) El punto
muerto; distinguido por la incertidumbre y la
Se le brinda la oportunidad de rehabilitacin y desorientacin (en este punto, es menester la
encausarse nuevamente a la sociedad, adems de
resarcir el dao causado en lugar de ser castigado.
Frente al resarcimiento, el infractor participa por Citado por Entelman, Remo F.: Teora del Conflicto
15

cuanto posee la facultad de negociar. cit., p. 45.

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mediacin, en tanto ella cerciorara la confianza, mediacin no siempre podra ser admisible para
la seguridad y la restructuracin de la relacin algunos casos, siendo as ineludible la respuesta
de las partes, con la finalidad de que ella logren habitual al accionar delictivo. Sin embargo, como
auto-componer el conflicto), y (iii) La desescalada; quiera que el conflicto ha sido apreciado siempre
es el papel o rol del mediador como colaborador, como un problema, para la mediacin es una
la cual cumple su funcin, como facilitador y la ocasin para que las partes puedan comunicarse
cual debe ser desempeada con un equilibrio a fin de hallar en forma colaborativa (si es dable)
equidistante entre las partes16. un arreglo que satisfaga los intereses de ambas
partes dentro de un marco legal.
Ahora, para concebir un conflicto entre dos
partes, hay tres orientaciones: El cmo se observa Por su parte, Johan Galtung18 clasifica el conflicto
el conflicto desde el punto de vista de las dos penal, as:
partes vctima y victimario y como lo plantea el
mediador como tercero neutral. De tal manera Microconflicto, se presenta entre personas,
que, el rol del mediador como facilitador en el es decir, en materia penal el delito que unas
mbito penal, radicar en averiguar diferentes personas o varias cometen contra otra u otras;
vas que alcancen la solucin de ganar-ganar Mesoconflicto, cuando el conflicto surge
para las dos partes. dentro del Estado o nacin;
Macroconflictos, seran los conflictos
Por otro lado, los hechos de exaltacin penal delictivos que pueden surgir entre Estados
nos exhiben escenarios de una diversidad tan y/o naciones, y
extensa como la vida misma, que no sera posible el Megaconflicto, estara conformado por los
esquematizar de manera sinptica, para esbozar hechos delictivos que se produciran entre
los tipos de conflictos que surgieren, concibiendo civilizaciones o regiones del planeta.
que todos los conflictos penales incumben
ser resueltos conforme a la justicia, pero el 3.2. Mediacin desde el Punto de Vista de
procedimiento que reciban debe ser conforme la Vctima.
a la naturaleza de cada uno de ellos, teniendo
en consideracin a la vctima, al victimario y La vctima de la que se ocupara en el derecho
a la comunidad y por ello, la necesidad de la penal y la victimologa con la cual surgi la justicia
aplicabilidad de la justicia restaurativa. restaurativa, es la vctima del delito comn. El
victimario es aquel que ocasiona el sufrimiento.
Ahora bien, si resultara ser imposible hacer Pueden haber vctimas, pero no por la comisin
una sistematizacin que condensara todas las de un hecho considerado punible, sino por
disimilitudes de conflictos penales, es claro que otro tipo de hechos. Se puede ser vctima sin
la misma ley penal nsita una distincin simple: injerencia de la conducta humana, como por
la de los delitos de mayor cuanta y de menor hecho de la naturaleza o se puede ser vctima
cuanta17 (delitos trascendentes e intrascendentes, por actos llevados a cabo por el propio ofendido,
considerados as por algunos doctrinantes). por su actuar imprudente o porque pretende
Verbigracia, consideramos que todo acto delictivo, autolesionarse o suicidarse por ejemplo.
afecta a la comunidad. En ese entendido, en
el desarrollo de algunos conflictos penales, la En el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas
sobre prevencin del Delito y Tratamiento del
Delincuente, en la Declaracin sobre Justicia y
REDORTA, Josep. Entender el Conflicto, Paids,
16 Asistencia para las Vctimas, se establece que:
Barcelona, 2007. Pg. 132
Delitos que requieren querella de parte de delitos de
17

accin propia y los delitos investigables de oficio que ROZEMBLUM DE HOROWITZ, Sara. Mediacin. Gra,
18

tienen un pena considerablemente mayor. Barcelona, 2007, pg. 113.

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[] victima es la persona que ha sufrido Segn esta recomendacin de Naciones Unidas,


una lesin o dao fsico o mental, una los derechos de las vctimas estn basados en
prdida o dao material, o cualquier otro el derecho a la vida, la libertad y la seguridad
perjuicio social como resultado de una personal; y si el dao no les es resarcido por parte
accin que: del victimario por sus escasos recursos, operar
entonces la figura de la compensacin, donde el
a) Est en violacin con las leyes penales Estado tendr que asistir a las vctimas mediante
nacionales; programas que debern ser creados a tales
b) es un crimen catalogado bajo la ley efectos; pues las vctimas, debern disponer de la
internacional, o asistencia material, psicolgica y social necesaria,
c) constituye una violacin a las incluyendo ayuda mdica y psiquitrica, ayuda
normas de los derechos humanos financiera y servicios legales.
internacionalmente reconocidos que
protegen la vida, la libertad y la seguridad Finalmente, la citada Declaracin, reconoce
nacional, o tres clase de vctimas: 1. La que consta en la
d) I) constituye un abuso de poder ejercido definicin mencionada en la misma; 2. Los
por personas que, en razn de su posicin familiares o personas a cargo, y; 3. Las vctimas
poltica, econmica o social, ya sean del abuso de poder.
oficiales polticos, agentes o empleados
del Estado o entidades comerciales, estn Doctrinalmente tambin encontramos definiciones
fuera del alcance de la ley, o como la de Hilda Marchiori, quien manifiesta que
II) que aunque no est realmente proscrito vctima es la persona que padece la violencia
por la leyes nacionales o internacionales por causas del comportamiento del individuo que
cause daos fsicos o psicolgicos o trasgrede las leyes de su sociedad y cultura. De
econmicos comparables a los causados este modo, la vctima est ntimamente vinculada
por los abusos de poder, constituyendo con el concepto de consecuencias del delito, que
de esta forma un delito dentro de la se refiere a los hechos o acontecimientos que
ley internacional o una violacin a las resultan de la conducta antisocial, sobre todo el
normas internacionalmente reconocidas dao, la extensin de ste y el peligro causado
de los derechos humanos y cree serias individual y socialmente20. De tal manera que,
necesidades en sus vctimas similares a las la consternacin o sufrimiento de la vctima
causadas por violacin de esas normas. es ocasionada por el acto violento al que fue
sometido por otro individuo.
El trmino vctima incluye a toda persona que
ha sufrido una perdida, dao o lesin, ya sea Hans Von Hentig, en su libro el Crimen y sus
como individuo o como integrante de un grupo vctimas, explica el proceso de sufrimiento por
o colectividad. la que pasan quienes son objeto de un delito.
Sufrimiento que nos recuerda que los perjudicados
El trmino persona se referir a personas no deben ser ignorados o marginados por el
legales, organizaciones, asociaciones, proceso penal donde estos tienen mucho que
comunidades, el Estado o la Sociedad decir y ser parte en la solucin del conflicto en
en un todo []19 una forma de justicia participativa como es la
restaurativa y por antonomasia la mediacin
penal. Esta forma de victimizacin que menciona
el autor son la siguientes y que deben repararse:
7mo. Congreso de las ONU, sobre Prevencin del Delito
19

y Tratamiento del Delincuente. Anexo 1: Declaracin


sobre Justicia y Asistencia para las Vctima, celebrado MARCHIORI, Hilda. La vctima del delito, Lerner,
20

en Italia del 26 de agosto al 06 de septiembre de 1985. Crdoba, 1990.

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LA MEDIACIN COMO MECANISMO DE JUSTICIA RESTAURATIVA Prolegmenos - Derechos y Valores

1. Victimizacin Primaria: Es la que padece un que damnifica a una victima-ofendido. No hay


individuo en particular. proteccin a ningn bien, ya que parece la sancin-
2. Victimizacin Secundaria: Es la dirigida contra pena cuando el hecho se cometi, precisamente
grupos especficos (una parte especifica de por no existir adecuada prevencin21.
la poblacin).
3. Victimizacin Terciaria: Es la que padece Entendamos entonces que, la conducta punible
la comunidad en general (es la llamada no ha sido ocasionada en contra del Estado,
victimizacin supranacional). sino que ha vulnerado la integridad fsica y
moral de un individuo en particular. De tal
Algunos autores mencionan otra forma de manera, que entrara la medicin, como un
victimizacin que sufre el delincuente cuando camino diferente a seguir, en favor de la relacin
es sometido y reducida su libertar en las crceles agresor-vctima (aspecto humano), en aquellos
en unas condiciones infrahumanas. delitos considerados ser objeto de mediacin.
En tanto que, en muchas ocasiones en delitos
Entendidas as las cosas, sin vctima no puede donde se impone una pena privativa de libertad,
haber delito. Winfried Hassemer menciona que origina un sufrimiento ms profundo que el
la vctima es un partcipe necesario en las causado por la misma conducta punible, lo que
constelaciones de delitos ms clsicas: hurto, resignara tanto al agresor como a la vctima,
robo, estafa, lesiones, homicidios o injurias. y en general, a la misma sociedad. Es decir, se
Quien no encuentra un objeto de ataque vlido agrava la situacin de los sujetos involucrados
como vctima no podr ser autor de un delito. en el hecho punible.
La vctima, es el sujeto pasivo del delito, el cual
es el titular del bien jurdicamente tutelado, En efecto, por un lado, el agresor se hace acreedor
que se encuentra ofendido o amenazado, y de una retribucin por su conducta que lo
que puede resultar no solamente en cabeza estigmatizar, en la medida que le corresponder
del individuo persona natural, sino tambin de soportar una pena, y por el otro, la vctima, que por
entidades colectivas como el Estado, asociaciones, su parte, tampoco queda conforme tras el proceso,
e inclusive comunidades, tales como la familia porque no asiente que se le hayan resarcido el
y la sociedad. As las cosas, es menester afirmar dao ocasionado por la conducta desplegada por
que, la mediacin es prestante para cualquiera su victimario; quedando insatisfecha y peor an,
de los ofendidos mencionados. revictimatizadola con ocasin a lo dispendioso
del proceso penal; al no ser escuchada en debida
3.3. Posibilidades que Ofrece la Mediacin forma y hacindola sentir nuevamente lo sufrido).
en la solucin del conflicto.
Es por ello, que consideramos benfico, restituirle
Normalmente la condicin de vctima en el el protagonismo que siempre ha debido tener el
proceso penal, est representada en por actos mencionado ofendido que, por intermedio de
jurisdiccionales puramente probatorios; pues, en la mediacin, que se vislumbra como una va
innumerables ocasiones se revictimiza por el mismo adecuada para otorgarle la posicin que necesita,
procedimiento; al no ser escuchada acorde a los se le proporcione la ocasin, para que el dao le
intereses que ella tiene, debiendo esperar mucho sea reparado, restituyndolo total o parcialmente.
tiempo para ser testigo del cargo que se le imputa En la de mediacin penal, el ofendido y su agresor,
a su agresor, y donde el Estado ha concebido su podrn auto-componer el conflicto, y llegar a un
conflicto sin tenerla en cuenta. As, el Estado acuerdo comn entre las partes, para la reparacin
privilegia el mal llamado bien jurdico protegido,
cuando en realidad debera denominarse el bien
jurdico perpetrado a la vctima-ofendido, pues Del VAL, Teresa M. Mediacin en materia penal cit.
21

la tipificacin coincide con el hecho cometido pg. 55.

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ALVARO E. MRQUEZ CRDENAS Prolegmenos - Derechos y Valores

del respectivo hecho. Pues, el perdn y el dilogo quiera que, no todas las conductas le interesan al
son las formas ms adecuadas y cmodas; para derecho penal, y peor an, rara vez soluciona el
obtener la satisfaccin de sus intereses. En tanto, conflicto de la vctima23; genera en la ciudadana,
el arrepentimiento y el compromiso de enmienda, insatisfaccin respecto de la tramitacin judicial de
y el perdn, ocasionan la voluntad de retornar y esas controversias, debido a que ellas se manejan
mantener una sana convivencia, lo cual tendr dentro de variables de poca posibilidad de xito;
mucho ms valor que una providencia judicial. pues tales conflictos, son menoscabados por la
maquinaria judicial que rechaza metdicamente
As las cosas, la mediacin es un mecanismo los asuntos que no se hallen catalogados dentro del
no adversarial, donde un tercero neutral, llamado trmite, para lo cual, tambin deben encontrarse
mediador, lleva un asunto de negociacin asistida, entrenados los operadores judiciales; por ello, y
con la finalidad de que los participantes, logren por muchas otras falencias, los resultados que se
un arreglo (es otro camino, totalmente diferente ven a diario, tales como: archivos, desistimientos,
al tradicional, para gestionar y resolver conflictos prescripciones, demoras en el trmite, etc. Afecta a
penales entre vctimas y agresores). La cual es la victima que ve que su caso no ha tenido justicia.
vlida en conflictos de carcter punitivo, donde De esta manera, la vctima se ve revictimatizada,
las partes buscan directamente una respuesta por la defraudacin que le ocasiona el sistema
que satisfaga sus intereses ms ntimos; pues, el judicial. Es necesario darle el protagonismo a la
objetivo principal del mecanismo en el mbito vctima en proceso penal como lo plantean los
penal, es el restablecimiento de las relaciones nuevos criterios de la victimologa.
interpersonales mediante una comunicacin.
Como planteamos inicialmente, la mediacin es
un mecanismo de justicia restaurativa que tiene
4. MEDIACIN COMO POLTICA el alcance de hacer efectiva la reparacin24, en el
CRIMINAL EN EL PROCESO entendido que crea un espacio corporativo en el
PENAL COLOMBIANO que la vctima y el agresor se comuniquen y cotejen
sus puntos de vista, para que por intermedio de un
En la actualidad el aparato jurisdiccional y su facilitador neutral (mediador), logren solucionar
cimiento legal se hallan desfasados de las necesi- el conflicto originado por la comisin de un acto
dades de resolucin que tienen las controversias delictivo. Por tanto, la mediacin debe enfocarse en
interpersonales surgidas en la sociedad. Ello, impide objetivos restauradores, tales como; la reparacin, la
dar una respuesta especfica a las necesidades restitucin, el resarcimiento de los perjuicios causados,
sociales, con la resultante deslegitimizacin para la realizacin o abstencin de determinada conducta,
la institucin judicial en materia penal22. la prestacin de servicios a la comunidad, o el
ofrecimiento de disculpas o perdn. Se trata entonces
Tradicionalmente, la jurisdiccin ha concebido la mediacin, de un mecanismo al que pueden
los litigios con el formalismo de la ritualidad concurrir la vctima y/o el agresor (sea imputado
que demanda la normatividad penal; que o acusado), desde la formulacin de imputacin y
aporta soluciones especficas respecto a los hasta antes del juicio oral; ante lo cual, se le solicitar
conflictos que se presentan. Lo cual litiza la al fiscal de la causa, el juez con funciones de control
respuesta procesal al conflicto en detrimento de de garantas, o el juez de conocimiento25.
cada litigio en concreto; por tanto, se requieren
posibilidades que solucionen tal situacin. Y como
Debido a que el mismo sistema penal, no puede reponer
23

las cosas al estado anterior al hecho.


El proceso penal y su sancin es un problema que ocupa
22
Sentencia C-979 de 2005.
24
al Estado en una justicia retributiva que nos se ocupa
de las necesidades de la vctima a quien solo considera Dependiendo en la etapa procesal penal en que se
25

como objeto de prueba con sus testimonio de cargo. formalice la respectiva solicitud.

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LA MEDIACIN COMO MECANISMO DE JUSTICIA RESTAURATIVA Prolegmenos - Derechos y Valores

En Colombia, la mediacin opera bajo dos aspectos Respecto a la responsabilidad penal en ocasin
con consecuencias diferentes; y con el objeto de a la comisin derivada del delito, la accin
insertar la flexibilizacin de la respuesta punitiva penal podra extinguirse por aplicacin del
en el Estado Social y Democrtico de Derecho, principio de oportunidad, acorde a la causal
su alcance trasciende el mbito de los delitos octava del artculo 324 de la Ley 906 de 2004
querellables26, para extenderse a los delitos de que precepta cuando proceda la suspensin
persecucin oficiosa, de acuerdo al precepto del procedimiento a prueba en el marco de la
legal demandado por la normatividad. Es decir, justicia restaurativa, y como consecuencia de ste
en Colombia, la mediacin como mecanismo de se cumplan con las condiciones impuestas. Dicha
justicia restaurativa, es posible aplicarla para delitos suspensin radica en la prerrogativa del agresor,
graves como por ejemplo, el homicidio, secuestro, en requerir la suspensin del procedimiento,
extorsin, lesiones graves, etc., y no para hechos por un perodo de prueba el cual no podr ser
de poca importancia para la cual se acudira a la superior a tres aos, sometida al compromiso
conciliacin que tambin es regulado legalmente de un plan de reparacin integral del dao y
como mecanismo de justicia restaurativa. al acatamiento de las condiciones estipuladas
en el artculo 32629 de la norma procesal penal
El artculo 524 del nuevo procedimiento penal de que establece que el procesado beneficiado con
tendencia acusatorio expresa que son requisitos la suspensin del proceso a prueba dentro del
para acudir a la mediacin penal, cuando se marco de los preceptuado en la filosofa de la
den los siguientes supuestos: (i) Que se trate justicia restaurativa debe:
de delitos perseguibles de oficio cuyo mnimo
de pena no exceda de cinco aos. Si se excede a) Residir en un lugar determinado e informar
de este nmero de aos se puede seguir con la al Fiscal del conocimiento cualquier cambio
mediacin pero cambia la competencia del fiscal del mismo.
para el tramite; (ii) que el bien jurdico protegido b) Participar en programas especiales de
no sobrepase la rbita personal del perjudicado, tratamiento con el fin de superar problemas de
caso de los delitos contra la administracin de dependencia a drogas o bebidas alcohlicas.
justicia; (iii) y que la vctima, imputado o acusado c) Prestar servicios a favor de instituciones que
acepten expresa y voluntariamente someter su se dediquen al trabajo social a favor de la
caso a una solucin de justicia restaurativa27. comunidad.
d) Someterse a un tratamiento mdico o
Ahora, los efectos jurdicos que la norma dispensa psicolgico.
a la aplicacin de la mediacin en estos delitos e) No poseer o portar armas de fuego.
de baja punibilidad, se enfoca en dos aspectos; el f) No conducir vehculos automotores, naves
primero, en lo concerniente a la responsabilidad o aeronaves.
civil emanada de la comisin del hecho punible, g) La reparacin integral a las vctimas, de confor
donde el acuerdo alcanza efectos vinculantes, lo midad con los mecanismos establecidos en la ley.
que significa que prescinde los otros dispositivos h) La realizacin de actividades a favor de la
que apuntan a este mismo objetivo, como son recuperacin de las vctimas.
la accin civil de manera independiente, y el i) La colaboracin activa y efectiva en el
incidente de reparacin integral28. tratamiento psicolgico para la recuperacin

En el pargrafo de este articulo se indica que durante el


29

periodo de prueba el imputado o acusado hasta antes


Los cuales son propios del Mecanismo Alternativo de
26
de la audiencia deber someterse a la vigilancia que el
Solucin de Conflictos, llamado Conciliacin. fiscal determine sin menoscabo de su dignidad. Vencido
Artculo 524, inc. 1 de la Ley 906 de 2004
27 el periodo de prueba y verificado el cumplimiento de las
condiciones, el fiscal solicitar el archivo definitivo de la
Artculo 526, inc. 1 de la Ley 906 de 2004
28
actuacin previo control por parte del juez de garanta.

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de las vctimas, siempre y cuando medie su de oficio la norma penal generalmente predica
consentimiento. como medida de aseguramiento la privacin
j) La manifestacin pblica de arrepentimiento de la libertad, que los mecanismos de justicia
por el hecho que se le imputa. restaurativa, el juez escuchando la vctima puede
k) La obligacin de observar buena conducta reducir la medida carcelaria o a una condena de
individual, familiar y social. ejecucin condicional o una prisin domiciliaria.
1) La dejacin efectiva de las armas y la
manifestacin expresa de no participar en
actos delictuales. 5. EL MEDIADOR: PARTICULAR O
m) La cooperacin activa y efectiva para evitar SERVIDOR PBLICO31?
la continuidad en la ejecucin del delito, la
comisin de otros delitos y la desarticulacin El artculo 523 de la Ley 906 de 2004 instituye que
de bandas criminales, redes de narcotrfico, la Mediacin es un mecanismo por medio del cual
grupos al margen de la ley. un tercero neutral, particular o servidor pblico
designado por el Fiscal General de la Nacin o su
As, agotado el perodo de prueba y comprobado delegado, conforme con el manual que se expida
el cumplimiento de las codificaciones impuestas para la materia, trata de permitir el intercambio de
durante el periodo de prueba, entonces el fiscal opiniones entre vctima y el imputado o acusado
ordenar el archivo de la diligencia penal, conforme para que confronten sus puntos de vista y, con
a la causal octava del citado artculo 324; que su ayuda, logren solucionar el conflicto que les
posteriormente ser sometida control judicial por enfrenta. De esta manera, podemos apreciar que
parte del juez con funciones de control de garantas. la redaccin del artculo 523 es de una claridad
absoluta y debe estimarse, por ende, que el cargo
El segundo aspecto de aplicacin de la mediacin30, de mediador puede ser ejercido tanto como
es el que gira en torno a delitos perseguibles de particulares como por servidores pblicos. Por
oficio con pena superior a cinco (5) aos; donde el otra parte, debemos destacar que en el Manual
mecanismo de la mediacin resulta aplicable, pero de Procedimientos de Fiscala en el Sistema
donde sus efectos son esencialmente diferentes, Penal Acusatorio Colombiano se seala que
especficamente con respecto a la accin penal; las listas de elegibles para el cargo de mediador
porque si bien, sobre estos punibles, la decisin se elaborarn cada dos aos y que estarn
de la vctima y el agresor al acudir a la mediacin integradas por servidores pblicos, an de la
es lograr efectos vinculantes con respecto a la Fiscala General de la Nacin excepto fiscales.
obtencin del resultado restaurativo, exceptuando Tambin por personas particulares pertenecientes
la eventualidad de acudir a la accin civil derivada a centros de conciliacin, consultorios jurdicos,
del hecho punible de manera independiente, y practicantes universitarios, colegios de abogados,
al incidente de reparacin integral; en lo que organizaciones no gubernamentales, entre otros.
concierne a la accin penal los efectos se limitan
ampliamente, debido a que, la mediacin otorgar Consideramos pertinente indicar en este momento
nicamente al imputado, acusado o sentenciado, que la parte del manual que hace referencia a los
beneficios procesales durante el proceso; que particulares debe ser interpretada en el sentido de
podr ser, al momento de la imposicin de la que el particular no necesariamente debe pertenecer
pena para lo que respecta a su dosificacin, o en a una de las organizaciones que se mencionan
la fase de ejecucin de la sancin. De esta manera (Centros de conciliacin, etc.). En efecto, si se
la aplicacin de la mediacin penal en delitos
graves resulta de beneficio tanto a la vctima como
al procesado, pues en estos, delitos investigables En el libro la Victima y los mecanismos de justicia
31

restaurativa, el Dr. Rafael Velandia coinvestigadores del


trabajo y autor del captulo quinto de esa investigacin
Art. 524, inc. 2, de la Ley 906 de 2004
30
comenta sobre estos temas que traemos a colacin.

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LA MEDIACIN COMO MECANISMO DE JUSTICIA RESTAURATIVA Prolegmenos - Derechos y Valores

considera que, de acuerdo al manual, los particulares caso, para que el Fiscal General de la Nacin, o su
solo pueden ser nombrados como mediadores si delegado para esos efectos, proceda a designar el
pertenecen a alguna de las organizaciones citadas, mediador. En los casos de menores, inimputables
o alguna otra similar, que estamos en presencia de y vctimas incapaces, sus representantes legales
un exceso en la potestad concedida por el artculo debern participar en la mediacin.
527 al Fiscal General de la Nacin, pues es evidente
que el artculo 523 no exige al particular ninguna
vinculacin a ninguna organizacin para poder 6. ETAPA PROCESAL EN LA QUE
ejercer como mediador, por lo que mal podra PROCEDE LA MEDIACIN
hacerlo el manual, cuya labor consiste en fijar las
directrices de funcionamiento de la mediacin y no De acuerdo al artculo 524 de la Ley 906 de
puede modificar a la ley, mucho menos cuando 2004, la mediacin puede llevarse a cabo desde
es tan clara en su redaccin como el artculo 523. la audiencia de formulacin de la imputacin
y hasta antes de que comience el juicio oral, es
En conclusin, tanto particulares, como servidores decir, hasta antes de la instalacin de la audiencia
pblicos pueden fungir como mediadores en que da comienzo a aquel. Es decir, en trminos
procesos penales, sin ms limitaciones que las de generales, la mediacin se puede llevar a cabo tanto
las causales de impedimento del artculo 56 de en la etapa de investigacin, como en la de juicio,
la Ley 906 de 200432. Pero se aclara que todos aunque con unos lmites especficos: en la etapa
los particulares o funcionarios pblicos, sino de investigacin la oportunidad para llevar a cabo
aquellos que tenga una formacin especial en la mediacin partira desde el momento en que se
materia penal que permite resolver un conflicto formule la imputacin y hasta antes de que el fiscal
originado con el delito, por lo tanto, debern se del caso presente el escrito de acusacin ante el juez
abogados y dedicados al derecho criminal con competente; a su vez, la mediacin en la etapa del
conocimiento en nuevo sistema oral acusatorio, juicio se podra llevar a cabo desde el momento en
pues la solucin al caso, el fiscal debe recogerla y el que se presente el escrito de acusacin, que es
presentarla para su legalizacin al juez de garanta, cuando comienza la etapa del juicio, y hasta antes
primero para aprobar la iniciativa y segundo de que se d comienzo al juicio oral.
para posteriormente si es del caso archivar a
causa penal. Los funcionarios pblicos que en En definitiva, la mediacin puede darse en las dos
nuestra opinin, podran realizar esta actividad etapas principales del proceso, investigacin y juicio.
de mediadores serian los Agentes del Ministerio Es ms, se puede de a acudir a los mecanismos
Pblico que actan en los diferentes juzgados de justicia restaurativa: conciliacin y mediacin
penales y no otros empleados pblicos por su penal, cuando el proceso ha sido condenado,
especial capacitacin en el tema penal. cuando se est tramitando el incidente de reparacin
integral. Y dira aun ms, cuando la persona est
De acuerdo a lo establecido Ley 906 de 2004, la cumpliendo efectivamente la pena privativa de la
mediacin podr solicitarse por la vctima o por el libertad en la crcel. Situacin donde la opinin
imputado o acusado ante el fiscal, juez de control de la vctima es fundamental para concede al
de garantas o juez de conocimiento, segn el prisionero la oportunidad de la libertad, aun cuando
no haya cumplido las dos tercera partes de la penal
para como requisito de ser beneficiado con un
32 En este caso aunque la Ley 906 de 2004 no establece subrogado penal. Lo anterior es posible porque
nada al respecto, consideramos que el manual no la justicia restaurativa como quedo en el nuevo
excede la reserva legal, en la medida que el sistema de sistema procesal penal de tendencia acusatorio,
impedimentos e inhabilidades es puede ser considerado
como una directriz para el funcionamiento de la justicia
es una filosofa, es otra forma de ver y aplicar la
restaurativa, adems, este mandato no contradice a la justicia sin estar sujeto a lo rigurosos procedimientos
ley de ninguna manera. normativos de un proceso penal.

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7. DELITOS PARA LOS QUE personal del perjudicado, y vctima, imputado


PROCEDE LA MEDIACIN PENAL o acusado acepten expresa y voluntariamente
someter su caso a una solucin de justicia
En trminos generales, que la mediacin procede restaurativa. En Colombia las penas aumentaron
para todos los delitos. Lo que ocurre es que la ley considerablemente con fin que el fiscal tuviera
da alcances diferentes a la mediacin de acuerdo elementos para poder negociar. Con esto poco
al delito, segn se explicar a continuacin. delitos tienen pena mnima de cinco aos,
por ello debemos acudir al inciso del artculo
- Delitos querellables: en principio, en este tipo 524 del cdigo de procedimiento penal que
de delitos la conciliacin es el mecanismo de establece que en los delitos con pena superior
justicia restaurativa al que las partes deben a cinco aos la mediacin ser considerada
acudir. En efecto, el artculo 522 de la Ley para otorgar algunos beneficios durante el
906 de 2004 establece que la conciliacin es trmite de la actuacin, o relacionados con
requisito de procedibilidad para el ejercicio de la dosificacin de la pena, o el purgamiento
la accin penal y que debe llevarse a cabo ante de la sancin. Es decir, la mediacin penal
el fiscal que corresponda, o en un centro de en Colombia se aplica en general para todos
conciliacin o ante un conciliador reconocido los delitos investigables de oficio.
como tal. A su vez, el artculo 524 ibdem
instituye que la mediacin procede para los - Delitos perseguibles de oficio cuyo mnimo
delitos perseguibles de oficio cuyo mnimo de de pena s exceda de cinco aos de prisin,
pena no exceda de cinco aos de prisin, aunque como indicamos arriba, siempre y cuando el
en el inciso segundo del mismo artculo abre la bien jurdico protegido no sobrepase la rbita
puerta a la aplicacin de la mediacin en delitos personal del perjudicado, y vctima, imputado
perseguibles de oficio cuyo mnimo de pena s o acusado acepten expresa y voluntariamente
exceda de cinco aos de prisin, slo que las someter su caso a una solucin de justicia
consecuencias son diferentes. De acuerdo a lo restaurativa: en este tipo de delitos tambin
expuesto podra pensarse que la mediacin procede la mediacin.
estara excluida como mecanismo de justicia
restaurativa en el caso de delitos querellables. Lo que debe quedar claro es que en que el caso de
Sin embargo, el inciso segundo del artculo 522 los delitos querellables y de los delitos perseguibles de
ibdem abre campo a la posibilidad de la prctica oficio cuyo mnimo de pena no exceda de cinco aos
de la mediacin en delitos querellables, pues de prisin, la mediacin puede llevar a que el fiscal
determina que si la conciliacin fracasa, bien sea al que le ha correspondido conocer el caso decida
por falta de acuerdo o por falta de asistencia del no ejercer la accin penal, como ya mencionamos,
querellado, el fiscal del caso deber proseguir posibilidad que no existe en el caso de los delitos
con el ejercicio de la accin penal, sin perjuicio perseguibles de oficio cuyo mnimo de pena s exceda
de que las partes acudan al mecanismo de la de cinco aos de prisin. En los tres casos de esta
mediacin. En estos caso cuando fracasa la divisin legal, la mediacin puede tener efectos en
conciliacin se recomienda es acudir otra vez cuanto a beneficios durante el trmite del proceso,
a este mecanismo por resultar ms econmico, dosificacin punitiva y purgamiento de la sancin
mas rpido y fcil la mediacin es un proceso impuesta. As mismo, en las tres clases de delitos, la
mas dispendioso, demorado y costos prevista mediacin exitosa excluye la posibilidad del ejercicio
para delitos de mayor gravedad. de accin civil por responsabilidad generada del
delito, al igual que, por lgica, impide el ejercicio
- Delitos perseguibles de oficio cuyo mnimo de del incidente de reparacin integral.
pena no exceda de cinco aos de prisin: en este
caso procede la mediacin, siempre y cuando Debe sealarse, sin embargo, que lo ms lgico
el bien jurdico protegido no sobrepase la rbita es que en la realidad la mediacin en delitos

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LA MEDIACIN COMO MECANISMO DE JUSTICIA RESTAURATIVA Prolegmenos - Derechos y Valores

querellables tenga poco uso, pues es ms expedito la accin penal; la seleccin de la coercin personal,
recurrir al acuerdo privado entre querellante y y la individualizacin de la pena al momento
querellado, que tendra como consecuencia la de dictarse sentencia. Como se puede apreciar,
presentacin de un desistimiento de la querella, destacamos el hecho de que se trata de delitos
que acudir al mecanismo de la mediacin. De cuya investigacin se adelanta de oficio, motivo
todas maneras, las partes33, una vez fracasada por el cual quedan excluidos de esta lista los delitos
la conciliacin de que trata el artculo 522 de la querellables, a pesar de que ellos puedan ser objeto
Ley 906 de 2004, estaran en libertad de recurrir de mediacin, luego de que se haya intentado la
a la mediacin pero teniendo en cuenta que esta conciliacin preprocesal. Estos delitos son:
tendra que tener lugar antes de que venza el
trmino establecido en el artculo 175 ibdem, si Articulo 112. Incapacidad para trabajar o
se quiere que la mediacin tenga efectos respeto enfermedad35, articulo 113. Deformidad36, articulo
del ejercicio de la accin penal, es decir, para que 114. Perturbacin funcional37, artculo 115.
el fiscal pueda aplicar el principio de oportunidad. Perturbacin psquica38, artculo 131 omisin de
De todas maneras, consideramos que en el caso socorro39, articulo 182. Constreimiento ilegal,
de que haya pasado la oportunidad del artculo articulo 184. Constreimiento para delinquir,
175 citado y el fiscal haya presentado escrito de articulo 186. Fraudulenta internacin en asilo,
acusacin, las partes podran acudir a la mediacin, clnica o establecimiento similar, articulo 187.
solo que la mediacin no tendra consecuencias Inseminacin artificial o transferencia de ovulo
sobre el ejercicio de la accin penal, sino solo fecundado no consentidas articulo 189. Violacin
para otorgar algunos beneficios durante el trmite de habitacin ajena, articulo 191. Violacin en
de la actuacin, para la dosificacin de la pena lugar de trabajo, articulo 192. Violacin ilcita
o beneficios para el purgamiento de la sancin, de comunicaciones, articulo 194. Divulgacin
segn corresponda. Sin embargo, cuando el fiscal y empleo de documentos reservados, articulo
haya presentado el escrito de acusacin, y si las 195. Acceso abusivo a un sistema informtico,
partes desean terminar con el proceso penal, les artculo 201 violacin a la libertad religiosa,
quedara la opcin del desistimiento de la querella: articulo 206. acto sexual violento, articulo
as, podra darse el caso de un acuerdo privado 207. acceso carnal o acto sexual en persona
entre ofensor y vctima34, que sea satisfactorio puesta en incapacidad de resistir40, articulo 213.
para esta, lo que podra llevar a que se presente Induccin a la prostitucin, artculo 220 injuria41,
el desistimiento, que tendra que presentarse antes
de que finalice la audiencia preparatoria, y que
tendra como efecto la terminacin del proceso. Siempre y cuando sea lesiones personales que produjeren
35

incapacidad para trabajar o enfermedad que exceda de


Finalmente, a continuacin se presenta una lista de sesenta (60) das y la imputacin sea a ttulo de dolo. Tambin
si la incapacidad es inferior a 60 das y el sujeto pasivo sea un
los que se considera que son delitos perseguibles menor de edad, pues en este caso no es necesaria la querella.
de oficio cuyo mnimo de pena no excede de Empero, los menores debern estar acompaados de sus
cinco aos de prisin, siempre y cuando el bien representantes legales, que deben participar en la mediacin
jurdico protegido no sobrepase la rbita personal (ARTCULO 525, inciso 2, de la Ley 906 de 2004).
del perjudicado, y vctima, imputado o acusado 36
Siempre y cuando la imputacin sea a ttulo de dolo o
acepten expresa y voluntariamente someter su caso si el sujeto pasivo es un menor de edad.
a una solucin de justicia restaurativa. Es decir, se 37
Ibd.
trata de aquellos delitos en los que Los resultados 38
Ibd.
de la mediacin sern valorados para el ejercicio de
39
Siempre y cuando el sujeto pasivo sea un menor de
edad.
Entendidos como vctima y ofensor.
33 40
Slo si se trata de acto sexual diferente al acceso carnal.
Siempre y cuando sea el sujeto pasivo del delito, condicin
34 41
Siempre y cuando el sujeto pasivo sea un menor de
que no siempre la vctima satisface. edad.

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ALVARO E. MRQUEZ CRDENAS Prolegmenos - Derechos y Valores

artculo 221 calumnia42, artculo 222 injuria y de condiciones de inferioridad, articulo 252.
calumnia indirecta43, artculo 226 injuria por vas Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito58,
de hecho44, artculo 227 injurias recprocas45, articulo 253. Alzamiento de bienes59, articulo
artculo 229 violencia intrafamiliar46, artculo 254. Sustraccin de bien propio, articulo 255.
230 maltrato mediante restriccin a la libertad Disposicin de bien propio gravado con prenda60,
fsica47, artculo 233. Inasistencia alimentara48, articulo 259. Malversacin y dilapidacin de
articulo 236. Malversacin y dilapidacin de bienes61, articulo 261. Usurpacin de tierras62,
bienes de familiares49, articulo 239. Hurto simple50, articulo 262. Usurpacin de aguas63, articulo 263.
artculos 239 y 241 hurto agravado51, artculo Invasin de tierras o edificaciones64, articulo 264.
240. Hurto calificado52, artculos 240 y 241 Perturbacin de la posesin sobre inmueble65,
hurto calificado y agravado53, articulo 243. articulo 265. Dao en bien ajeno66, articulo 270.
Alteracin, desfiguracin y suplantacin de marcas Violacin a los derechos morales de autor, artculo
de ganado54, articulo 246. Estafa55 , articulo 248. 271. Violacin a los derechos patrimoniales de
Emisin y transferencia ilegal de cheque56, articulo autor y derechos conexos, artculo 272. Violacin
249. Abuso de confianza57, articulo 251. Abuso a los mecanismos de proteccin de derecho de
autor y derechos conexos, y otras defraudaciones.

De otra parte, y lo ms interesante en el sistema


42
Ibd.
acusatorio colombiano, la mediacin se puede
43
Ibd. aplicar a todos los dems delitos investigables de
44
Ibd. oficio a un cuando la pena supere los cinco aos de
45
Ibd. prisin siempre y cuando el bien jurdico protegido
no sobrepase la rbita personal del perjudicado y
46
Ibd.
vctima, imputado o acusado acepten expresa y
47
Ibd. voluntariamente someter su caso a una solucin
48
Slo si el sujeto pasivo es menor de edad. de justicia restaurativa. Expresa la norma que
49
Siempre y cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad.
en los delitos con pena superior a cinco aos la
mediacin ser considerada para otorgar algunos
50
Siempre y cuando la cuanta de lo apropiado exceda de beneficios durante el trmite de la actuacin, o
los 150 salarios mnimos mensuales legales vigentes.
relacionados con la dosificacin de la pena, o
51
Ibd. el purgamiento de la sancin.
52
Siempre y cuando no haya violencia sobre las personas,
ni se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes
esenciales, o sobre mercanca o combustible que se lleve
en ellos. As mismo, tampoco si se presenta la causal de
agravacin punitiva del numeral 1 del ARTCULO 267
de la Ley 906 de 2004, pues elevara el mnimo de la
pena sobre el lmite de los 5 aos establecidos como
lmite para la mediacin. 58
Ibd.
53
Ibd. 59
Ibd.
Siempre y cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad.
54 60
Ibd.
55
Siempre y cuando la cuanta exceda los 10 salarios 61
Ibd.
mnimos mensuales legales vigentes o si la cuanta es
inferior si el sujeto pasivo es un menor de edad. En
62
Ibd.
ambos casos, siempre y cuando no estn presentes ni 63
Siempre y cuando sean aguas privadas y el sujeto pasivo
la causal 2 o la causal 3 de agravacin del ARTCULO sea menor de edad.
247 del Cdigo Penal.
Siempre y cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad.
64
56
Siempre y cuando el sujeto pasivo sea un menor de
edad. 65
Ibd.
57
Ibd. 66
Ibd.

Bogot, D.C. Colombia - Volumen XV - No. 29 - Enero - Junio 2012 - ISSN 0121-182X 165
LA MEDIACIN COMO MECANISMO DE JUSTICIA RESTAURATIVA Prolegmenos - Derechos y Valores

8. EFECTOS DE LA MEDIACIN Y jurdico protegido no sobrepase la rbita personal


SUS CONSECUENCIAS EN del perjudicado, y la vctima y el imputado o
EL PROCESO PENAL acusado acepten expresa y voluntariamente
someter su caso a una solucin de justicia
El artculo 526 de la Ley 906 de 2004 establece: restaurativa: habamos mencionado que en los
La decisin de vctima y victimario de acudir delitos querellables la conciliacin es el mecanismo
a la mediacin tiene efectos vinculantes, en de justicia restaurativa al que las partes deben
consecuencia, excluye el ejercicio de la accin acudir, en virtud del artculo 522 de la Ley 906
civil derivada del delito y el incidente de reparacin de 2004, que instituye a la conciliacin como
integral. El mediador expedir un informe de sus requisito de procedibilidad para el ejercicio de la
resultados y lo remitir al fiscal o al juez, segn el accin penal. Sin embargo, el inciso segundo del
caso, para que lo valore y determine sus efectos artculo 522 ibdem abre campo a la posibilidad de
en la actuacin. Los resultados de la mediacin la prctica de la mediacin en delitos querellables,
sern valorados para el ejercicio de la accin pues determina que si la conciliacin fracasa, bien
penal; la seleccin de la coercin personal, y sea por falta de acuerdo o por falta de asistencia
la individualizacin de la pena al momento de del querellado, el fiscal del caso deber proseguir
dictarse sentencia. Se precisa que lo que produce con el ejercicio de la accin penal, sin perjuicio
efectos no es el hecho de acudir la mediacin, de que las partes acudan al mecanismo de
un principio de la justicia restaurativa es que las la mediacin. Entonces, en este caso, al igual
partes se pueden retirar del mecanismo cuando que lo que ocurre en los delitos perseguibles de
lo considera que no se garantiza sus derechos. oficio67 cuyo mnimo de pena no exceda de cinco
Realmente lo que produce efectos o consecuencias (5) aos de prisin, siempre y cuando el bien
procesales es el acuerdo que se lleguen las partes. jurdico protegido no sobrepase la rbita personal
del perjudicado, y vctima, imputado o acusado
Sin embargo, el artculo citado debe ser ledo en acepten expresa y voluntariamente someter su
conjunto con el inciso 2 del artculo 524 de la misma caso a una solucin de justicia restaurativa, las
ley, artculo que dice: En los delitos con pena superior consecuencias de la mediacin pueden ser:
a cinco (5) aos la mediacin ser considerada para
otorgar algunos beneficios durante el trmite de la - No ejercicio de la accin penal: el inciso
actuacin, o relacionados con la dosificacin de la 3 del artculo 526 de la Ley 906 de
pena, o el purgamiento de la sancin. 2004 ordena que Los resultados de la
mediacin sern valorados para el ejercicio
Conociendo las normas principales que regulan de la accin penal. As mismo, el numeral
el asunto de nuestro inters deberemos pasar a 8 del artculo 324 ibdem seala que
ocuparnos de los efectos de la mediacin. En el principio de oportunidad se aplicar
el acpite de los delitos para los que procede la 8. Cuando proceda la suspensin del
mediacin explicamos que esta procede para procedimiento a prueba en el marco de la
todos los delitos, siempre y cuando el bien jurdico justicia restaurativa y como consecuencia
protegido no sobrepase la rbita personal del de este se cumpla con las condiciones
perjudicado, y vctima, imputado o acusado acepten impuestas. Entonces, reiteramos, el primer
expresa y voluntariamente someter su caso a una mecanismo de justicia restaurativa en
solucin de justicia restaurativa, lo que pasa es los delitos querellables es la conciliacin
que los efectos de una mediacin difieren segn preprocesal del artculo 522 ibdem. Si
el tipo de delito. A continuacin explicaremos las la conciliacin fracasa, las partes, sin
diferencias en los efectos de la mediacin de acuerdo
a la clase de delitos de que se trate:
Esta es la interpretacin que debe darse al inciso 2 del
67

a) Delitos querellables, siempre y cuando el bien ARTCULO 522 de la Ley 906 de 2004.

166 Bogot, D.C. Colombia - Volumen XV - No. 29 - Enero - Junio 2012 - ISSN 0121-182X
ALVARO E. MRQUEZ CRDENAS Prolegmenos - Derechos y Valores

embargo, pueden acudir a la mediacin. mediacin no siempre ir circunscrito a una


Adicionalmente, si se quiere que la reparacin entendida en sentido econmico.
mediacin tenga efectos en relacin con As, segn lo dispuesto por el inciso 2 del
la aplicacin del principio de oportunidad, artculo 523 de la Ley 906 de 2004, el
tendr que proponerse su celebracin resultado de una mediacin puede referirse
antes de que venza el trmino del artculo a la reparacin, restitucin o resarcimiento
175 ibdem. Vencido este trmino, la de los perjuicios causados; realizacin o
mediacin que se celebre hasta antes del abstencin de determinada conducta;
comienzo del juicio pblico68 no tendr prestacin de servicios a la comunidad; o
efectos sino con las otras consecuencias pedimento de disculpas o perdn. Por lo
que estudiaremos a continuacin. tanto, el artculo 523 ibdem no es igual a
la circunstancia de menor punibilidad del
- Seleccin de la coercin personal. Puede artculo 55, numeral 6, del Cdigo Penal,
presentar en el momento de aplicar una sino que aumenta su radio de accin, en la
medida de aseguramiento, como es medida que incluye a todos los resultados
la privacin de la libertar en el trmite exitosos de la mediacin como circunstancia
del proceso. Sustituirla por una medida que debe ser tenida en cuenta al momento
menos restrictiva como podra ser la prisin de dosificar la pena. Finalmente, debemos
domiciliaria o la presentacin del procesado destacar que estimamos que el resultado
en libertad cada cierto tiempo como una exitoso de una mediacin que tenga lugar
medida de control social. La seleccin de la antes de que venza el trmino del artculo 175
coercin persona tendra lugar tambin en el de la Ley 906 de 2004 debe69 tener como
momento de dictar sentencia condenatoria y consecuencia el no ejercicio de la accin
conceder el procesado un subrogado penal, penal. En esa misma lnea, una mediacin
puede ser la prisin en crcel por la prisin que tenga lugar despus de presentado el
domiciliaria para cumplir la pena siempre escrito de acusacin y antes de que inicie el
que no coloque en peligro a la comunidad juicio oral70 deber tenerse en cuenta para
y menos a la vctima. Siempre que el efectos de la individualizacin de la pena.
condenado repare los daos ocasionados
con el delito, salvo cuando se demuestre que b) Delitos perseguibles de oficio cuyo mnimo de
est en incapacidad material de hacerlo. pena no exceda de cinco (5) aos de prisin,
siempre y cuando el bien jurdico protegido no
- Consideracin de los resultados de la sobrepase la rbita personal del perjudicado,
mediacin para la individualizacin de la y la vctima y el imputado o acusado acepten
pena al momento de dictarse sentencia: este expresa y voluntariamente someter su caso
aspecto es de gran claridad. Debe destacarse a una solucin de justicia restaurativa: en
es que la reparacin del dao ocasionado con este caso las consecuencias son iguales a las
la conducta punible ya haba sido establecido que mencionamos al referirnos a los delitos
como circunstancia de menor punibilidad
en el artculo 55, numeral 6, del Cdigo
Penal, que dice: Reparar voluntariamente Se considera que se debe aplicar el principio de opor-
69

el dao ocasionado aunque no sea en tunidad, pues si es de la esencia de la mediacin en


forma total. As mismo, si se ha procedido materia penal resolver de manera satisfactoria y expedita
para las partes (vctima y ofensor) los conflictos sociales
a indemnizar a las personas afectadas con el generados por la comisin del delito nada sera ms
hecho punible. Empero, en este momento contrario a este espritu que continuar un proceso penal
debemos recordar que el resultado de una en el que a la vctima le haya sido reparado el dao
causado (o cualquier otra de las manifestaciones de la
justicia restaurativa que sea satisfactoria para la vctima).
Inciso 1 del ARTCULO 524 de la Ley 906 de 2004.
68
ARTCULO 524 de la Ley 906 de 2004.
70

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LA MEDIACIN COMO MECANISMO DE JUSTICIA RESTAURATIVA Prolegmenos - Derechos y Valores

querellables, es decir, no ejercicio de la accin


penal y consideracin de los resultados de Por ltimo, estudiados los efectos de la mediacin
la mediacin para la individualizacin de la en el mbito penal, debemos estudiar sus efectos
pena al momento de dictarse sentencia. en el aspecto civil:

c) Delitos perseguibles de oficio cuyo mnimo de Sealbamos que el artculo 526 de la Ley 906
pena s exceda de cinco (5) aos de prisin, de 2004 establece que La decisin de vctima
siempre y cuando el bien jurdico protegido no y victimario de acudir a la mediacin tiene
sobrepase la rbita personal del perjudicado, efectos vinculantes, en consecuencia, excluye
y la vctima y el imputado o acusado acepten el ejercicio de la accin civil derivada del delito
expresa y voluntariamente someter su caso a y el incidente de reparacin integral. As, una
una solucin de justicia restaurativa: en este mediacin que termine de manera exitosa tendr
tipo de delitos la mediacin se tiene en cuenta como resultado que la vctima no podr acudir
para otorgar algunos beneficios durante el ante el juez penal en el incidente de reparacin
trmite de la actuacin, o relacionados con la integral que tiene lugar luego de emitido el
dosificacin de la pena, o el purgamiento de fallo72; tampoco podr iniciar una accin de
la sancin71. A continuacin procederemos responsabilidad civil extracontractual ante el
a estudiar tales efectos. juez civil. En conclusin, el acuerdo logrado en
la mediacin incluye, obviamente, un arreglo
Otorgamiento de beneficios durante el trmite de en cuanto a la determinacin del monto de la
la actuacin: en este caso podemos considerar indemnizacin por los perjuicios ocasionados
como beneficio, por ejemplo, la sustitucin de la por la comisin de la conducta punible, lo que
detencin preventiva en establecimiento carcelario excluye el ejercicio de cualquier accin jurdica
por la del lugar de residencia. tendiente a buscar tal indemnizacin, pues esta
ya ha tenido lugar.
Dosificacin de la pena: las consideraciones que
hicimos sobre este aspecto al tratar los delitos
querellables son similares para este caso. CONCLUSIONES

Purgamiento de la sancin: en este caso, por Con la mediacin penal, como mecanismo
ejemplo, se trata de otorgar al condenado alternativo al proceso penal se puede ahorrar un
beneficios tales como concederle la prisin enjuiciamiento formal, particularmente cuando
domiciliaria como sustitutiva de la prisin, de que la aplicacin satisfactoria de medidas de justicia
trata el artculo 38 del Cdigo Penal. As mismo, restitutiva apoya la prognosis de que el delincuente
tambin puede considerarse la mediacin para no cometer ms delitos. Los jueces y fiscales
efectos de la concesin de la libertad condicional investigadores pueden alentar al delincuente
de que trata el artculo 64 ibdem, punto que va y a la vctima a avanzar gradualmente hacia
en clara concordancia con la reforma hecha a la reconciliacin, teniendo en cuenta que el
este artculo previamente por la Ley 890 de 2004 restablecimiento de la paz entre la vctima, el
que incluy a la reparacin a la vctima como delincuente y la comunidad puede requerir un
uno de los requisitos que deben ser tenidos en proceso a mediano o hasta a largo plazo. El
cuenta para la concesin de este beneficio. concepto de la justicia restitutiva puede ampliar
la funcin de un testigo que, al mismo tiempo,

Inciso 2 del ARTCULO 524 de la Ley 906


71

de 2004. ARTCULO 102 de la Ley 906 de 2004.


72

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ALVARO E. MRQUEZ CRDENAS Prolegmenos - Derechos y Valores

es vctima de un delito. En la preparacin para de sobretodo de mantener la pacificacin en la


la audiencia, el juez o el fiscal investigador deben convivencia en la comunidad, acudir a dispositivo
asegurar a la vctima el acceso adecuado al tribunal. alternos al proceso penal. La mediacin penal
El juez y el fiscal investigadores tambin deben como mecanismo de justicia restaurativa puede
proporcionar a la vctima toda la informacin logar la solucin en parte a la congestin judicial
necesaria sobre sus derechos, as como sobre los en materia criminal, porque se ocupa de tratar
programas existentes de asistencia e indemnizacin los delitos ms graves los investigables de oficio.
a las vctimas y otros servicios, como el tratamiento
mdico y la proteccin en lugares seguros, por La dificulta que se encuentra para la aplicacin de la
ejemplo, en hogares para mujeres. mediacin penal en el pas, es su desconocimiento
por parte de los operadores de la justicia. Si bien,
La aplicacin de programas de mediacin penal esta figura esta en el cdigo de procedimiento
ayudar a reducir la carga de causas y asegurar penal, se requiere su reglamentacin para ser ms
que el sistema de justicia penal se ocupe slo de operable. El fiscala, encargada de reglamentarla
los casos en que se requiere una intervencin de conformidad con la ley, apenas tiene una
formal y firme del sistema. manual de instrucciones donde terminar por
confundir la mediacin con la conciliacin y
El encarcelamiento suele crear una situacin en que sin darle los alcances que tiene la mediacin
los delincuentes sin recursos y sin posibilidad de penal, resultando inoperable esta novedosa
trabajar con remuneracin, por lo tanto, no pueden figura penal. No se conocer quienes son los
indemnizar a las vctimas. Hay varias medidas particulares que pueden ser mediadores y menos
que se pueden aplicar para que los delincuentes los servidores pblicos que pueden fungir como
sentenciados puedan indemnizar a las vctimas, tales. La medicin penal es una actividad exigente,
incluida la libertado bajo palabra y la excarcelacin requiere de todo un equipo interdisciplinario
para trabajar, as como el servicio comunitario, empezando por el abogado penalista, con gran
teniendo en cuenta que las medidas distintas de experiencia, psiclogos, trabajadores sociales,
la privacin de la libertad tambin pueden ayudar para hacer operable la justicia restaurativa.
a aliviar el hacinamiento en las crceles. Adems que debe tener el apoyo del ente
acusador, de los jueces y con la voluntad de
Otra alternativa a la prision, como consecuencia o Estado aportando los recursos econmicos para
resultado de una mediacin penal es la vigilancia fomentar y desarrollar la mediacin penal como
electrnica. Si bien la instalacin de esos sistemas mecanismo de justicia restaurativa para que sea
puede ser costosa, a la larga reduce los costos una realidad en Colombia.
del mantenimiento del encarcelamiento y ayuda
a mantener la vida familiar del delincuente y sus Teniendo en cuenta el nuevo modelo imperante
vnculos con la comunidad y con oportunidades con orientacin punitivo garantista, se entiende
de empleo remunerado. Ahora bien, el uso de la al joven o adolescente como un sujeto, no solo
vigilancia electrnica debe ser cuidadosamente titular de derechos legales y sociales sino como
considerado para detectar posibles violaciones un integrante mas de la sociedad responsable
de los derechos humanos, a fin de asegurar que por sus actuaciones frente a la ley penal.
solo estn sometidos a vigilancia los delincuentes
que de otra forma estaran encarcelados, evitando
as la denominada ampliacin de la celda. BIBLIOGRAFA

Es necesario para lograr los fines del Estado: de ALONSO RIMO, Alberto. Vctima y sistema penal:
una pronta y cumplida justicia, de reaccionar frente Las infracciones no perseguibles de oficio y el
al delito, de lograr la reparacin de las vctima y perdn del ofendido. Editorial Tirant lo Banch.
Valencia, 2002.

Bogot, D.C. Colombia - Volumen XV - No. 29 - Enero - Junio 2012 - ISSN 0121-182X 169
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