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Apontamentos sobre Hermenutica Jurdica

Mari Brochado
Doutora em Filosofia do Direito (UFMG). Professora Adjunta de Filosofia do
Direito e de Introduo ao Estudo do Direito (UFMG).

Artigo recebido em 14/01/2011 e aprovado em 27/08/2011.

SUMRIO: 1 A interpretao do Direito 2 A superao dos mtodos de interpretao mediante


puro raciocnio lgico-dedutivo 3 O mtodo de interpretao pela lgica do razovel
4 Referncias bibliogrficas

RESUMO: O texto em questo apresenta uma abordagem panormica da Herme-


nutica Jurdica clssica, apontando distines relevantes e os rumos que a emprei-
tada metodolgica de compreenso do Direito vem tomando aps as crticas da
Hermenutica Filosfica e da tese da lgica do razovel.

Palavras-chave: Hermenutica Interpretao Aplicao Razoabilidade.

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Notes on Legal Hermeneutics Notes sur l Hermneutique Juridique

ABSTRACT: This article presents an over- RSUM: Cet article prsente une appro-
view on classical Legal Hermeneutics. che panoramique de lHermneutique
It underlines relevant distinctions and in- Juridique classique et indique des dis-
dicates the direction that the methodolo- tinctions importantes et la direction
gical project underling the interpretation que le projet mthodologique de la
of Law has followed after the criticism comprhension du Droit a pris en con-
derived from Philosophical Hermeneu- squence des critiques provenant de de
tics and Luis Recasns Siches theory of lHermneutique Philosophique et de la
the logic of the reasonable. thorie de la logique du raisonnable.

MOTS-CLS: Hermneutique Interpr-


KEYWORD: Hermeneutics Interpretation
tation Application Raisonnabilit.
Application Logic of the Reasonable.

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1 A interpretao do Direito
1.1 Introduo etimolgica

A palavra hermenutica deriva do adjetivo grego hermeneutike, tambm relativo


ao verbo hermenuein. Significa declarar, anunciar, interpretar ou esclarecer
e, por ltimo, traduzir. Apresenta, pois, uma multiplicidade de acepes, as quais,
entretanto, coincidem em significar que alguma coisa tornada compreensvel
ou levada compreenso (CORETH, 1973, p. 1). O Deus grego mensageiro-alado
Hermes era um mediador entre a linguagem divina e a humana, esclarecendo, re-
velando aos humanos o sentido das proposies divinas. Portanto, a palavra herme-
nutica provavelmente estaria ligada atividade de Hermes, que tinha a misso de
transmutao, no sentido de transformar tudo aquilo que ultrapassa a compreenso
humana, em algo que essa inteligncia consiga compreender (PALMER, 1997, p.24).
J em Roma, encontramos a palavra interpretatio, equivalente hermenutica no
grego, e a referncia religiosa tambm aqui suscitada. Especula-se que a atividade
do ugure, espcie de intrprete que tinha por misso revelar a vontade dos deuses
aos homens, especialmente do governo romano, tenha sido referncia para a palavra
interpretao. Os augures tinham por funo

[...] aconselhar os governantes, civis ou militares, com base na cincia dos


pressgios: a significao do vo dos pssaros, da disposio das vsceras
de um animal, ou do apetite das galinhas sagradas, por exemplo. Graas a
esse poder religioso, os ugures acabavam decidindo a realizao de as-
semblias, ou julgavam a validade das mais variadas decises dos agentes
pblicos. Sua influncia era to grande que uma das primeiras decises de
Augusto, ao se tornar imperador, foi a de se declarar prncipe e mestre do
colgio augural. (COMPARATO, 2006, p.53)

Suspeita-se que a leitura feita pelas vsceras, encontrando sentidos entre elas,
teria dado origem palavra interpretao, pois que vislumbrados inter partes, e da
interpretatio, como a atividade de clarificao, esclarecimento a partir dessa leitura
feita entre as partes internas do animal.

1.2 A finalidade da interpretao


A finalidade da interpretao a compreenso, ou seja, a apreenso de algo j
construdo por outra mente (a do autor da obra) com a qual o intrprete estabelece

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contato por intermdio de suas exteriorizaes em bases simblicas (linguagem), res-


peitando os limites estabelecidos pelo autor no momento da criao. A interpretao
tem por objetivo a compreenso ato atravs do qual nos apropriamos do contedo
transmitido por outra pessoa e que nos passado atravs da linguagem.

Comeamos nossa atividade interpretativa sempre que se nos deparam


formas perceptveis, atravs das quais uma outra mente, que se objetivou
nelas, se dirige a nossa compreenso; o objetivo da interpretao compre-
ender o significado dessas formas (textos, expresses faciais,etc), descobrir a
mensagem que nos querem transmitir. (BLEICHER, 1992, p. 48)

A interpretao jurdica, como uma dogmtica hermenutica, esclarece Ferraz


Jnior (2003, p. 256), tem uma tarefa a mais: a determinao do sentido das normas,
o correto entendimento do significado de seus textos e intenes, tendo em vista a
decidibilidade de conflitos, isto , trata-se de uma dogmtica da interpretao que
visa a uma norma concreta hbil a solucionar questes trazidas ao Direito.

1.3 A interpretao do Direito e a Hermenutica Jurdica


Interpretar tarefa laboriosa e essencial do jurista. Para tanto, surge como disci-
plina terica do Direito a Hermenutica Jurdica, cincia metodolgica que visa a fixar

[...] idias e critrios gerais quanto possvel definidos, isto , uma doutrina
que oriente nesta atividade, dizendo-lhe qual seja, no seu substrato, o
sentido legal prevalente aquele com que deve aplicar-se a lei , apontando-
-lhe os elementos a que para a sua determinao se haver de recorrer, e
discriminando-lhe, por ltimo, o valor relativo de tais elementos. (ANDRADE,
1987, p. 9-10)

Nesse sentido que se diz que a Hermenutica uma cincia metodolgica,


como um caminho mais adequado possvel para uma melhor apreenso de sentido
dos textos normativos. A palavra mtodo vem do Grego methodos, met hodos, que
significa o caminho a ser seguido para chegar a determinado fim. Desse modo, a
Hermenutica Jurdica tem por fim encontrar padres de justificao racional para
interpretaes coadunadas com textos e contextos postos em relao, papel a ser
desempenhado pelo intrprete da lei. o caminho de ingresso no interior do signi-
ficado da lei por um terceiro intermedirio que aproxime, compreenda e concilie as
partes, pondo fim ao conflito de modo justo. No olvidemos que as compreenses
dos textos jurdicos aplicadas em decises fazem coisa julgada. Veja a seriedade e
importncia da fundamentao sobre o melhor sentido a ser extrado de textos legais.

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A interpretao jurdica tem por tarefa descobrir o sentido (contedo) e alcance


das leis, explorando todas as possibilidades de compreenso dos textos nelas veicu-
lados. Da a necessidade de uma Hermenutica destinada aos textos jurdicos. Como
explica Karl Engisch,

a tarefa da interpretao fornecer ao jurista o contedo e o alcance


(extenso) dos conceitos jurdicos. A indicao do contedo feita por meio
duma definio, ou seja, pela indicao das conotaes conceituais (espao
fechado um espao que...). A indicao do alcance (extenso) feita pela
apresentao de grupos de casos e casos individuais que so de subordinar,
quer dizer, subsumir, ao conceito jurdico. (ENGISCH, 1972, p.251)

Os romanos atribuam lei trs elementos constitutivos: seu corpus; sua mens;
sua ratio. O corpo a letra da lei, o veculo simblico de seu contedo, seu signi-
ficante. Significar apontar para algo diverso de si mesmo. A linguagem significa
conceitos relativos realidade, ou seja, aponta para algo que no o smbolo em
si. Desse modo, a palavra ma aponta para um objeto real, um fruto com tais e tais
caractersticas (cor, forma, consistncia, cheiro, sabor etc).
A mens o esprito da lei, ou seja, seu sentido. A propsito, exemplar a passa
bblica da Segunda Epstola do Apstolo Paulo aos Corintos, 3:6: [...] o qual (Deus)
nos fez tambm capazes de ser ministros dum novo testamento no da letra, mas do
esprito; porque a letra mata, e o esprito vivifica. Similar afirmao encontramos na
Filosofia Clssica: summum ius summa iniuria, isto , o direito levado s suas ltimas
conseqncias, o excessivo apego a suas frmulas, s traz injustia. O texto jurdico
h de ser adaptado (epieikia: adaptao, eqidade), temperado pelo aplicador face
s condies concretas de subsuno.
E a ratio a finalidade, o telos da lei. Por ela invocamos quando fazemos per-
guntas do tipo: para que essa lei, qual o seu propsito, a que ela visa, o que pretende
alterar na realidade, a que se destina? As frmulas legais so sintticas e no auto-
-explicativas. As razes de ser da lei ho de ser explicitadas e perscrutadas pelo
intrprete, pelo aplicador, pela Cincia do Direito, enfim.
O sentido da lei pode se ampliar para alm de sua letra, pois o intrprete
pode legitimamente fixar um significado mais preciso, unvoco, para determinada
proposio, ou, ao contrrio, diante de um smbolo ambguo, pode ele estender
a possibilidade de significados. Dependendo do quanto o esprito ou sentido se
elastece, que dizemos que a interpretao foi de resultado declarativo, ou restri-
tivo, ou extensivo. Trata-se de um equvoco referir-se a interpretao declarativa,

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restritiva ou extensiva como mtodos de interpretao. No se trata de mtodos,


e sim de resultados.
Resultado o que se obtm como rol amplo ou restrito de significaes a partir do
que o corpo do texto comporta, ou seja, maior ou menor significao, maior ou menor
compreenso, a partir de uma base simblica que comporta mais ou menos significa-
dos no contexto sob anlise. Compreenso aqui significa as possibilidades significati-
vas que possam estar mais ou menos compreendidas pelo smbolo, se mais ou menos
significados podem ser veiculados naquele (abarcados pelo) significante em questo.
Para fixar melhor (ou ao menos mais razoavelmente) o sentido do texto, pode
o intrprete socorrer-se da indagao sobre a razo de ser da lei (sua ratio), sua
finalidade, procedimento conhecido como mtodo de interpretao teleolgico,
excelente termmetro para medirmos os sentidos possveis de um texto normativo,
e fixar limites incompatveis com sua finalidade. Quando o intrprete est diante de
um prazo processual, a tarefa hermenutica menos laboriosa que quando se h de
definir, por exemplo, a expresso grave violao de direitos humanos para justificar
o incidental de deslocamento de competncia da Justia Estadual para a Federal,
conforme exigido pelo art. 109, 5 da CF/88. O que vem a ser grave violao? A
questo dos prazos processuais se resolve muito singelamente com a contagem de
dias e ou horas conforme as prescries processuais. Basta acessar um calendrio
para subsumir a circunstncia ao preceito; o complicador fica por conta dos dias
teis, feriados forenses, contagem inicial e final etc., os quais a jurisprudncia tenta
pacificar em julgados recorrentes.

1.4 Interpretao, aplicao e integrao no Direito: processos mutuamente


implicados

Interpretar a busca do sentido, tornar compreensvel. Como a lei pode apresentar


vrios sentidos, h que se escolher um deles, pois s com um deles ela pode ser aplicada.

Saber qual deva ser, no seu tipo abstrato, o sentido decisivo para o efeito
da aplicao da lei, qual seja dum modo geral o ponto de vista em que
o intrprete deve colocar-se para determinar o sentido legal prevalecente,
eis aqui o primeiro e capital problema que a doutrina da interpretao das
leis ter de resolver. (ANDRADE, 1987, p. 10)

Applicare em seu sentido original aponta para a idia de enroscar, juntar. No


jargo jurdico aplicar colocar a norma em contato com um referente objetivo, que
so os fatos e atos (FERRAZ JNIOR, 2003, p. 485).

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Segundo Salgado (2006, p. 194), hermenutica jurdica e aplicao so insepa-


rveis, mas no se confundem:

A interpretao momento intelectivo do processo de aplicao, pelo


qual se arma a concluso da argumentao jurdica. A aplicao avana
mais; inclui o momento volitivo, a deciso. [...] De qualquer modo, a de-
ciso, embora esteja na esfera volitiva, , como, deciso jurdica, sempre
fundamentada [...].

Resumindo, a aplicao consiste na subsuno de fatos s disposies norma-


tivas por meio de uma atividade complexa que correlaciona aspectos normativos,
fticos e valorativos (coordenao axiolgica de fato norma), de que resulta a qua-
lificao jurdica da conduta. No problematizemos por hora o sentido da palavra
subsuno, hoje bastante desprestigiada, e eu diria mal compreendida at, entre as
teses sobre a nova hermenutica jurdica. Voltaremos ao tema.
A denominada integrao do Direito o processo lgico e axiolgico de pre-
enchimento de lacunas. Manuel Domingues de Andrade (1987, p. 10) explica que
possvel falar-se em teoria da interpretao em sentido amplo e em sentido es-
trito. Neste ltimo, no est includa a discusso sobre o problema das lacunas no
Direito, objeto de uma doutrina da integrao das leis. J num sentido mais amplo,
e tambm muito usado, a teoria da interpretao abarca a doutrina das lacunas, que
se prope a investigar e formular princpios acerca de qual deva ser a disciplina ju-
rdica das relaes que a lei no prev e regula, pelo menos directamente (ANDRA-
DE, 1987, p. 10). Nesse contexto discute-se o problema da completude do sistema
jurdico e de suas falcias normativas, as lacunas.
Lacuna, como definio proposta por Karl Engisch, citada por Ferraz Jnior
(2003, p. 219), uma incompletude insatisfatria dentro da totalidade jurdica.
Incompleto o inacabado, o que no foi acabado de ser feito dentro de um limite.
A incompletude jurdica ainda insatisfatria, isto , algo no suficientemente
feito. Nem tudo que inacabado insuficiente, como as obras de arte abertas; mas
no caso da lacuna a insuficincia no devia acontecer, ela no aceita.
Mister distinguir lacunas do que os alemes denominam beredtes Schweigen
(silncio eloqente) da lei: ao contrrio da incompletude insatisfatria, o silncio
eloqente significa que a hiptese prevista em lei a nica contemplada, no se
admitindo portanto a analogia para construir regramento similar. O resultado do
processo ser uma interpretao a contrario sensu, e no a extenso do sentido do
texto para um alcance maior de seu comando.

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A ordem jurdica pretende-se ao menos completvel. Ainda que seja deflagrada


a lacuna, esta h de ser colmatada, preenchida segundo critrios normativo-jurdicos
e doutrinrios como auto-integrao (analogia legis e juris) e hetero-integrao (cos-
tumes praeter legem). Nesse sentido a previso do art. 4 da Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro.

1.5 O silogismo jurdico e as funes da atividade jurisdicional


Francesco Ferrara (1987, p. 110-113), partindo da idia de que o juiz a viva
vox iuris, elenca quais so as trs funes por ele desempenhadas no processo de
interpretao e aplicao das leis. O autor no menciona expressamente que tais
funes se desenrolam segundo uma estrutura trade e silogstica, mas admite que
o desencadeamento do ato decisional se d de maneira silogistica:

Tem- se dito que o julgamento um silogismo em que a premissa maior


est na lei, a menor na espcie de fato e o corolrio na sentena. E isso
verdade, embora se no deva acreditar que a atividade judicial se reduz a
uma simples operao lgica, porque na aplicao do direito entram ainda
fatores psquicos e apreciaes de interesses, especialmente no determinar
o sentido da lei, e o juiz nunca deixa de ser uma personalidade que pensa
e tem conscincia e vontade, para se degradar num autmato de decises.
(FERRARA, 1987, p. 112)

No enfrentaremos nesse ponto as divergncias sobre a natureza silogstica (ou


no) de procedimentos de interpretao e aplicao do direito; bem como em quais
sentidos a expresso silogismo jurdico pode ser empregada. Registramos apenas
que a estrutura silogstica de encadeamento do raciocnio no em si um limitador
da atuao do intrprete/julgador no trato com os textos legais. O modo como o
intrprete atua na estrutura silogstica que pode ser mais ou menos livre na for-
mulao dos juzos que integram tal estrutura: se segundo as concepes da lgica
formal ou da lgica do razovel, que veremos adiante. Aqui se situa a querela entre
os juristas sobre o silogismo de operaes lgicas (dito dogmtico, racional stricto
sensu, prprio da lgica formal ou de inferncia) e silogismo de operaes extra-
lgicas (da lgica do razovel ou de estimativa, que leva em considerao fatores
psicolgicos, axiolgicos etc) (LEGAZ Y LACAMBRA, 1980, p. 566).
Ressaltemos, por fim, que tomamos por emprstimo parcialmente a estrutu-
ra apresentada por Ferrara por considerarmos mais elucidativa que simplesmente
passarmos ao trato dos mtodos de interpretao sem situ-los num contexto onde

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cumprem o papel de determinao de sentido de uma norma concreta apta a solucio-


nar conflito. E a referncia atividade ou funes do juiz fixa o entendimento de que
o juiz tem poder decisional final nos processos de interpretao jurdica, o que bas-
tante significativo na prxis do direito. O que no quer dizer, sob qualquer hiptese,
que estamos aqui a afirmar que as atividades de interpretao se restringem atuao
oficial do Poder Judicirio, e muito menos que interpretao necessariamente conduza
aplicao. Trata-se mais de um ponto de partida didtico, sob pena de no se conse-
guir esgotar a matria segundo os recortes propostos neste texto propedutico.

1.5.1 Silogismo jurdico?


Silogismo a operao lgica que consiste em inferir conseqncias corretas
de premissas lanadas. Segundo a doutrina clssica do Direito, o silogismo jurdico
se desenvolve em trade, nos moldes propostos pela Lgica Formal: premissa maior;
premissa menor; concluso. Assim, a premissa maior constituda pela normal geral
e abstrata; a menor pelo juzo que declara realizado o suposto ftico da premissa
maior; e a concluso se d pela imputao das conseqncias jurdicas aos sujeitos
implicados no caso (MAYNEZ, 1956, p. 321).
A premissa maior est lanada na forma de lei. Mas esta lei, norma aplicvel
(potencial e abstratamente) deve ser efetivamente aplicada em funo do caso con-
creto, ou seja, em funo da premissa menor, que o fato. A concluso silogstica a
aplicao da norma particular formulada em razo de e para o caso concreto. No h
de se aplicar a norma do roubo ao furto, justamente porque a situao de fato per-
mite a distino entre um e outro tipo penal. E esta distino, com as conseqncias
jurdicas dela decorrentes, no ocorre por simples inferncia das normas respectivas,
ainda que dependamos delas para que nos orientem no mundo dos fatos (LEGAZ Y
LACAMBRA, 1980, p. 567).
A distino fundamental apontada pela Filosofia e pela Cincia da Lgica entre
silogismo terico e silogismo prtico (aqui includo o jurdico) que o raciocnio te-
rico parte de uma premissa ontolgica e no deontolgica, isto , de um enunciado
que afirma, descreve, hipottica ou apoditicamente, uma idia a partir da qual, por
deduo ou inferncia, chega-se a uma concluso que afirma algo e no que regula
algo. O silogismo prtico, ao contrrio, parte de um comando geral para o agir e se
conclui com um comando especfico para o agir. Sua premissa maior expressa um
dever ser. O silogismo prtico visa a uma mxima comportamental, uma regra para o
agir, seja ela de ordem moral, tica, religiosa ou jurdica, o que vai depender do tipo

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de norma tomada por premissa.


Diz-se que o procedimento prprio do silogismo jurdico no a deduo, mas
a subsuno. Subsumir significa tomar o lugar de; vem do latim subsumere (tomar
sob); no caso do silogismo jurdico, trata-se do raciocnio que consiste em revelar
que um fato reproduz a hiptese normativa prevista, indicando a ocorrncia concreta
da previso in abstracto.
Um exemplo de silogismo terico: se A igual a B, e B igual a C; A igual a C. A
concluso uma afirmao. Um exemplo de silogismo prtico-jurdico: subtrair para
si ou para outrem coisa alheia mvel: pena X (sendo descrita a conduta ilcita, fica
pressuposto o dever de respeitar o patrimnio alheio); Fulano subtraiu nos termos
previstos; logo, Fulano deve receber a pena X. A concluso um comando.
Veja que aqui temos um fato possvel descrito com conseqncia jurdica a
ele atribuda, imputada. Ferraz Jnior (2003, p. 278) esclarece que no processo
interpretativo temos de um lado uma prescrio e de outro a realidade; o texto
normativo uma lngua, que deve ser interpretada [...]; e a realidade nada mais
do que um sistema articulado de smbolos num contexto existencial. Mas, essa
realidade-lngua, para o jurista, aparece como que de fato acontece. No entanto,
fato no algo concreto, sensvel, mas um elemento lingstico capaz de organi-
zar uma situao existencial como realidade.

1.5.2 As funes da atividade jurisdicional na formao do silogismo jurdico


Premissa maior: determinao da norma aplicvel a um caso concreto apre-
sentado, atividade que tambm consiste em trplice investigao, quais sejam: a)
a verificao de existncia da norma; b) a fixao de seu sentido e alcance; c) e a
deciso hipottica sobre sua possvel aplicao ao caso sub judice (aplicabilidade).
O princpio que rege essa funo o iura novit curia (a corte conhece o direito), de
tal modo que o juiz no pode se eximir de fornecer a prestao jurisdicional, menos
ainda sob o argumento de desconhecimento de lei aplicvel.
Premissa menor: averiguao do fato, que fica a cargo das partes, mas condu-
zida pelo julgador, e submetendo-se ao princpio geral do allegata et probata para
a formao do seu convencimento, que dever ser motivado. No entraremos no
mrito das disposies dogmticas atuais sobre a inverso do nus da prova.
Concluso: pronunciamento do resultado jurdico decorrente do processo de
subsuno da circunstncia ftica s normas jurdicas. Esta a norma concreta
veiculada na parte dispositiva da sentena.

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A primeira atividade da trplice investigao referida por Ferrara, e que toma-


mos como premissa maior, detectar se no sistema jurdico existe norma vlida e
vigente aplicvel.
Os mtodos de interpretao do Direito, ao menos na perspectiva clssica, se des-
tinam atividade de fixao de sentido e alcance da norma jurdica aplicvel ao caso.
O ltimo passo a deciso sobre a aplicao da regra concreta construda ao caso
analisado. Aqui propriamente falamos em aplicao, que a concluso do silogismo
acima descrito. J ao final do processo de determinao da norma aplicvel (indicado
acima pela letra c), j se tem um primeiro ato decisional potencial. Quero dizer: o
juiz j conclui que aquela norma por ele concretamente formulada, com tal ou qual
sentido, est apta a solver a questo. Na fundamentao da sentena j se vislumbra
essa deciso ainda potencial, mas no dispositivo da sentena que, enfim, a norma
aplicada, ou seja, ali se encontra a norma concreta que pe termo querela jurdica.
Tendo estruturado o raciocnio jurdico aqui tomado apenas como referncia
didtica, passemos aos tipos e mtodos tradicionais da interpretao do Direito.

1.6 Tipos de interpretao segundo a figura do intrprete


A interpretao jurdica no atividade exclusiva do juiz, no obstante ser dele
a deciso (aplicao) com fora de coisa julgada, segundo o princpio da inafastabi-
lidade do controle jurisdicional, insertono art. 5, XXXV, da Constituio Federal de
1988. Classifica-se a interpretao jurdica segundo a figura do intrprete da qual
ela emana: autntica, judicial, doutrinria. Nos textos de Direito Pblico, em especial
da Hermenutica Constitucional, menciona-se ainda interpretao administrativa, a
ser desenvolvida pelo Poder Executivo.
Interpretao Autntica: o legislador estabelece qual deva ser a interpretao
dada a determinada lei por uma segunda lei que tem por funo veicular essa norma
secundria interpretativa, que tem alcance geral, erga omnes (MAYNEZ, 1956, p. 329).
Interpretao Judicial ou Jurisdicional: a funo jurisdicional, o exerccio da dic-
o do direito (juris dictio) impe ao juiz a interpretao do Direito para a aplicao
da norma individualizada ao caso concreto inter partes, conforme Maynez. No
podemos deixar de mencionar as ressalvas a serem feitas nesse quesito em duas
circunstncias jurdicas de suma importncia hoje. Referimo-nos aos efeitos erga
omnes tpicos de atos decisionais jurisdicionais em sede de controle concentrado de
constitucionalidade das leis, que trs tutela e fundamentos hermenuticos prprios
da Nova Hermenutica Constitucional, em especial do Princpio da Supremacia da

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Constituio. Outra ressalva para aos casos de tutelas metaindividuais, grande


revoluo nos sistemas jurdicos contemporneos, por pretender que a prestao
jurisdicional atinja direitos de forma molecular e no atomizada, o que interfere nos
limites subjetivos da coisa julgada (art. 472, CPC).
Interpretao Doutrinria: a interpretao dada por um advogado, ou particular,
ou jurista de modo geral, que, ao interpretar disposies legislativas, correta ou incor-
retamente, tem sempre um valor doutrinrio, de sugesto de sentido possvel, em nada
obrigando. S as duas outras tm carter oficial e pblico (MAYNEZ, 1956, p. 330).

1.7 Os mtodos clssicos de interpretao (ou da hermenutica tradicional)


Trcio Sampaio Ferraz Jnior (2003, p. 286) afirma que mtodos de interpretao
so, na verdade, regras tcnicas para a obteno de um resultado, qual seja, a solu-
o de problemas que podem inviabilizar a decidibilidade de conflitos no Direito.
E o Direito no pode se eximir dessa funo social. Nesse ponto pensamos serem
importantes algumas advertncias.
Em primeiro lugar, uma questo suscitada particularmente pela Hermenutica
Filosfica se tais mtodos resolvem efetivamente os problemas surgidos no trato do
intrprete com textos jurdicos. Por exemplo: um texto de literatura pode conter lacu-
nas e isso no implica num drama decisional. Na obra Dom Casmurro, de Machado
de Assis, no possvel descobrir a verdade sobre as narraes ciumentas de Bento
Santiago, marido de Capitu, que lhe imputa a traio com o amigo. Trata-se de uma
obra aberta, em que Machado, ironicamente provocativo, deixa a cargo do leitor a
concluso, a tomada de deciso sobre a ocorrncia ou no da traio. O texto no
traz um desfecho convincente desabonador ou no da conduta de Capitu.
A obra aberta no um problema para a Hermenutica, mas a obra jurdica
incompleta (norma jurdica lacunosa) um problema srio a ser enfrentado pela
Hermenutica Jurdica, a comear por uma exigncia preliminar: o intrprete deve
se posicionar, antes de tudo, pela deflagrao da existncia de lacuna, ou simples-
mente pela constatao de que uma tal matria no objeto de regulao jurdica,
caso em que o juiz no reconhece causa de pedir, indeferindo, portanto, o pedido.
A interpretao jurdica, enquanto proceder que visa a uma norma para solu-
o de conflito em essncia a emisso de um ato de vontade da autoridade que
tem competncia para executar a lei. Nesse sentido Kelsen faz severa crtica pre-
tensa cientificidade da disciplina Hermenutica Jurdica: esta no se presta a um
fim cientfico, rigoroso, no sendo, portanto, uma cincia. Isso porque se o seu ob-

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jeto so contedos normativos, que trazem significaes variadas, fica a cargo da ci-
ncia jurdica apenas descrever tais possibilidades de significao; apenas mostrar
quais significaes possveis que smbolos postos em textos de leis podem veicular,
jamais fixar qual a melhor significao. Querer por artifcios metodolgicos, ir alm da
demonstrao, tentar descobrir uma univocidade que no existe, falsear o resultado
e ultrapassar as fronteiras da cincia (FERRAZ JNIOR, 2003, p. 263). Da em diante o
que o intrprete faz tentar persuadir de que tal a melhor sada, nada mais sendo que
uma escolha, a emisso de um juzo prprio de valor, ou at de oportunidade e conve-
nincia, que a autoridade competente para decidir acatar ou no. No se trata aqui de
concluso rigorosa calcada em pressupostos cientficos. O ato de julgar, diz Kelsen, no
um eu sei, e sim um eu quero, pois se emite um ato de vontade para definir um sentido
como o nico considerado. A palavra definir vem do latin finis, que significa estabelecer
limites; e nisso consiste a interpretao de uma autoridade que julga: sua finalidade
no intelectual ato de conhecimento, e sim decisional ato de vontade (FERRAZ
JNIOR, 2003, p. 262). No entanto, este autor contrape uma pergunta a esta questo
posta por Kelsen, cuja tentativa de resposta ele denomina o desafio kelseniano:

No teria, pois, nenhum valor racional procurar um fundamento terico


para a atividade metdica da doutrina, quando esta busca e atinge o sen-
tido unvoco das palavras da lei? Seria um contra-senso falar em verdade
hermenutica? (FERRAZ JNIOR, 2003, p. 262)

Uma segunda advertncia vem de Eduardo Garcia Maynez (1956, p. 331), que
nos conforta com a seguinte afirmao sobre os chamados mtodos de interpretao
no Direito:

Os mtodos hermenuticos so numerosssimos. As diferenas entre eles


derivam fundamentalmente da concepo que seus defensores tm acerca
do que se deve entender por sentido dos textos, bem como das doutrinas
que professam sobre o direito em geral. [...] As diversas escolas de inter-
pretao partem de concepes completamente distintas acerca da ordem
jurdica e do sentido do trabalho interpretativo. No se estranha, pois, que
os mtodos propostos sejam tantos e to diversos. (Traduo livre)

1.7.1 Mtodo exegtico, literal ou gramatical


A palavra exegese significa explicao, comentrio ou interpretao dos textos
especialmente bblicos. Segundo a idia principal da Escola da Exegese na Frana
do sculo XIX, no h que se falar em interpretao do direito, mas to somente de

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240 Apontamentos sobre Hermenutica Jurdica

interpretao das leis. A tarefa do intrprete consiste em levar at o limite o desen-


volvimento da interpretao das frmulas legais, e a investigao por todos os meios
da vontade do legislador (voluntas legislatoris) e no mencionar uma vontade aut-
noma da lei (voluntas legis). Desta investigao restavam excludos os costumes, a
equidade, os princpios imanentes de um direito superior e ideal. (GNY, 1925, p. 26).
Esta Escola do pensamento hermenutico tinha por primado a utilizao do chamado
mtodo gramatical.
A interpretao gramatical consiste em ocupar-se em primeiro lugar das ques-
tes lxicas da norma, isto , do conjunto de palavras de um idioma, atravs dos
quais evidentemente as leis so manifestas em forma escrita. Mas o uso corriqueiro
da lngua j nos mostra que a fixao correta do sentido das palavras nem sempre
garante uma precisa compreenso do enunciado da orao. Por exemplo, na frase ser
feliz sempre impossvel temos uma ambigidade insolucionvel pela mera leitura
das palavras em conexo. Essa afirmao pode significar que: impossvel ser feliz
sempre; ou que sempre impossvel ser feliz. A posio do adjunto adverbial de
modo sempre que gera a dubiedade de sentidos. A soluo possvel colocar o
adjunto adverbial de tempo sempre entre vrgulas, fixando, assim, um dos sentidos.
E se o autor da frase pretendesse afirmar o contrrio? Eis um problema sobre
os limites da interpretao: o intrprete no pode substituir o autor na formulao
do texto, que a Hermenutica justifica na forma de uma dialtica dos cnones da
autonomia do objeto e da atualidade do entender: este atual, o momento do in-
trprete, mas a autonomia do trabalho do autor h que ser respeitada: interpretar
no criar. O exemplo parece muito simplrio, mas esse tipo de problema que
enfrentamos cotidianamente na aplicao das leis, e o juiz no pode simplesmente
acrescer no texto formal da lei o que lhe parecer corretivo do seu sentido.
Palavras so plurissignificativas, razo pela qual podem sofrer maior ou menor
disperso semntica. Isso um problema do uso da lngua enquanto tal, e no da
linguagem jurdica especificamente. Quanto mais rigorosamente seja fixado o sentido
tcnico de um termo dentro de estatutos cientficos que visam preciso conceitual,
menos disperso ocorre: palavras usadas tecnicamente so menos passveis de ambi-
gidades e vaguezas que as palavras da lngua natural, de uso corrente. Nada obstante,
o Direito enfrenta um drama ao dispor da linguagem comum para a elaborao de seus
textos: que no possvel ao Direito o rigor conceitual alcanado em outras reas de
saberes, tais como a Biologia e a Matemtica. Isso porque as normas jurdicas de modo
geral devem veicular termos acessveis todos os seus destinatrios.
Ainda que os ramos do Direito tentem precisar seus termos em conceitos mais

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Mari Brochado 241

ou menos rgidos, tais conceitos so conectados e definidos com recurso ao lxico


comum, de modo que sentidos diversos podem surgir, em razo dessa dificuldade
de se obter um jargo rigorosamente tcnico. Quando nos deparamos, por exemplo,
com uma declarao do tipo todos so iguais perante a lei, encontramos grande
dificuldade em definir o que seja igualdade, e o pior, o que seja a prpria palavra
lei, que, mesmo sendo conceito basilar da rea jurdica, padece de forte disperso
semntica, ao ponto de nos referirmos a Lei Maior, lei em sentido formal, lei em
sentido material, lei primria etc. Ou seja, acompanham o substantivo uma srie de
adjetivaes necessrias para precisar o que pode ser ou no lei: a palavra em si
perde rigor significativo.
No olvidemos disposies legais como a contida no art. 3 da Lei de Introduo
s Normas do Direito Brasileiro: ningum se escusa de cumprir a lei alegando que
no a conhece. Ou ainda o que dispe a Lei Complementar n 95/98 (que trata da
redao e elaborao das leis no pas), sobre a clareza das disposies normativas.
Segundo a regra contida no art. 11, I, a desta lei: para a obteno de clareza no texto
normativo h que se fazer usode palavras e as expresses em seu sentido comum,
salvo quando a norma versar sobre assunto tcnico, hiptese em que se empregar
a nomenclatura prpria da rea em que se esteja legislando.
Destacamos a expresso sentido comum para frisar a situao dramtica da
linguagem jurdica, que, no obstante ser operada por especialistas, bacharis em
Direito, no pode alcanar rigor tcnico justamente por se destinar a qualquer pes-
soa, sujeito de direitos. Sob o ponto de vista axiolgico, de uma legislao demo-
crtica, a exigncia legtima e querida; sob o ponto de vista epistemolgico, de
obteno de clareza e preciso conceitual, dificulta-se em muito a tarefa hermenu-
tica, pois sabida a ausncia de univocidade significativa da linguagem comum. Eis
a manifestao de Karl Engisch, citando Binding, a propsito:

Nada h de mais falso do que a afirmao tantas vezes repetida; quando o


significado de uma expresso da lei for obscuro, deve ligar-se-lhe o sentido
que ela tem na linguagem corrente... O conceito jurdico necessita de segu-
rana no seu contedo e exactido nos seus limites. O Direito fala a sua
prpria lngua. Por isso, o que importa sempre o sentido tcnico-jurdico, o
qual possui contornos mais rigorosos que o conceito da linguagem corrente.
(BINDING, apud ENGISCH, 1972, p. 113)

Entretanto, diz Engisch, a linguagem jurdica no de forma alguma to rigo-


rosa como supe Binding. Muitas vezes o legislador liga a uma mesma palavra, na
mesma lei e em lei diversas, um sentido diferente, restando inevitvel tal inconsis-

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242 Apontamentos sobre Hermenutica Jurdica

tncia conceitual, haja vista a insero dos conceitos em contextos sistemticos e


teleolgicos diferentes. A pura interpretao verbal afastada pela interpretao
sistemtica e teleolgica (ENGISCH, 1972, p. 113).
A ttulo de exemplo, vejamos o uso do verbo molestar em duas leis do direito
ptrio, sentidos e alcances diversos. No art. 65 do Decreto-Lei n 3.688/41 (Lei das
Contravenes Penais) consta: Molestar algum ou perturbar-lhe a tranqilidade,
por acinte ou por motivo reprovvel (hoje conhecido mundialmente por stalking).
No art. 1 da Lei n 7.643, de 18 de dezembro de 1987 l-se que molestar de forma
intencional toda espcie de cetceo em guas jurisdicionais brasileiras crime. O
que vem a ser molestar um cetceo? E uma mulher? A questo que no pode aqui
ser olvidada : no direito brasileiro, molestar um ser humano, impondo-lhe incmo-
dos ou restries de ordem fsica, mental, moral, e psquica contraveno penal pu-
nvel com priso simples (de 15 dias a dois meses). J o molestamento de cetceos
considerado crime , punido com recluso de 2 a 5 anos. Certamente que molestar
o animal referido estimado, valorado como uma conduta mais reprovvel que o
molestamento de algum. E no resta dvida de que argumentos de cunho ambien-
talista sero apresentados para justificar essa aparente discrepncia...
O significado das palavras, a sua disposio no texto, e as conexes entre elas
so relevantes para a obteno do sentido correto das normas, e as regras do uso
correto da lngua (ou a ausncia de rigor nesse uso) podem levar o legislador a co-
meter equvocos e gerar indecises e dvidas (FERRAZ JNIOR, 2003, p. 287). Ainda
que a linguagem esteja bem elaborada, com clareza e preciso, no se afasta a ativi-
dade de interpret-la. Isso porque toda interpretao jurdica implica na construo
de uma parfrase, quer dizer, numa reelaborao do texto jurdico, conservando-se
suas idias originais, com palavras diversas sem a alterao de seu sentido.
Nenhuma norma to clara que no seja interpretada. Nesse sentido a crtica
ao brocardo in claris cessat interpretatio (a lei clara no precisa ser interpretada), j
posta em questo por Ulpiano no Digesto, quando anunciou mxima em sentido
inverso: quam vis sit manifestissimum edictum proetoris, attamen non est negligenda
interpretatio ejus (embora clarssimo o edito do pretor, contudo no se deve descurar
da interpretao respectiva) (MAXIMILIANO, 2004, p. 27).
Luis Roberto Barroso (2000, p. 100) assevera que a mxima in claris cessat inter-
pretatio h de ser entendida somente no sentido de reconhecimento de que a zona
de clareza existente na lei enfraquece a atividade do intrprete, mas no o condena
a uma acrtica interpretao literal. E ainda ressalta a falcia argumentativa gerada
por uma interpretao literal in fraudem legis.

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Mari Brochado 243

A interpretatio in fraudem legis consiste no excessivo apego literalidade de um


texto, dando-se primazia a um primeiro sentido das palavras (ou ao sentido mais
usual), olvidando a sua razo de ser ou a possibilidade de expanso de seu sentido
para uma aplicao mais razovel, justa, enfim. A fraude consiste em observar o
sentido literal da norma, violando seu esprito. E cita um julgado do ex-Ministro do
Supremo Tribunal Federal, Luiz Gallotti, que num recurso extraordinrio teria citado
um interessante exemplo encontrado na literatura sobre o quanto a interpretao
literal pode ser perniciosa:

De todas, a interpretao literal a pior. Foi por ela que Cllia, na Chartreuse
de Parme, de Stendhal, havendo feito um voto a Nossa Senhora de que
no mais veria seu amante Fabrcio, passou a receb-lo na mais absoluta
escurido supondo que assim estaria cumprindo o compromisso. (BARROSO,
2000, p. 120)

E ainda citando o Ministro Antnio Neder, continua:

Sabe-se que a interpretao gramatical no basta para demonstrar o sen-


tido que se contm na norma, mas ela necessria para, demonstrando o
sentido das palavras com que foi escrita a norma, auxiliar a revelao do
direito por meio da interpretao lgica, que a sucede, para com esta, se
processar a interpretao sistemtica. (BARROSO, 2000, p. 119)

Conclusiva a palavra de Trcio Sampaio Ferraz Jnior (2003, p. 287):

No fundo, a chamada interpretao gramatical tem na anlise lxica


apenas um instrumento para mostrar e demonstrar o problema, no para
resolv-lo.A letra da norma, assim, apenas o ponto de partida da atividade
hermenutica. Como interpretar juridicamente produzir uma parfrase,
a interpretao gramatical obriga o jurista a tomar conscincia da letra
lei e estar atento s equivocidades proporcionadas pelo uso das lnguas
naturais e suas imperfeitas regras de conexo lxica.

1.7.2 Mtodo lgico


O problema lgico se instala quando num mesmo diploma legal emprega-se
o mesmo termo em normas distintas e consequncias tambm distintas. o que
ocorre, por exemplo, com o emprego da expresso competncia privativa nos dis-
positivos da Constituio: ora privativo significa delegvel; ora significa exclusivo,
logo, indelegvel. A estrutura textual na qual est inserida a expresso que vai
possibilitar solver a ambigidade.
Pelo mtodo lgico no se examinam mais as palavras do texto normativo, mas

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244 Apontamentos sobre Hermenutica Jurdica

as proposies por elas enunciadas, de modo a se ter em foco

[...] o pensamento exato do preceito, mediante a anlise de seu todo, segundo


o sentido lgico da orao que o manifesta; discriminam-se os termos na
orao e a sua ordem direta ou indireta; verifica-se se o texto contm uma
orao autnoma ou subordinada; se a orao examinada depende de outra,
como o acessrio do principal, o pargrafo do artigo, a exceo da regra, o
particular do geral. (RO, 2005, p. 516-517)

Uma discusso interessante a que surge sobre a responsabilidade criminal de


pessoas jurdicas na prtica de crimes ambientais. O art. 225, 3 da Constituio
prev que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro
os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, inde-
pendentemente da obrigao de reparar os danos causados. Aqui surge a dvida se
a distribuio respectivamente de condutas/pessoas fsicas/sanes penais e ati-
vidade/pessoas jurdicas/sanes administrativas tem por objetivo a discriminao
das sanes adequadas a pessoas fsicas e jurdicas.
Sob o ponto de vista lgico, no estamos autorizados a dizer que a proposio
em questo distribui as palavras de modo a conect-las em pares conforme a nature-
za da pessoa e conseqente sano compatvel com cada uma delas. Para encontrar
uma sada possvel, que nega imputao pessoa jurdica, h intrpretes que se
socorrem do comando do art. 173, 5 da prpria Constituio:

A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa


jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies
compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica
e financeira e contra a economia popular.

Recorrendo-se a esse comando, pode-se conjecturar o entendimento de que a


Constituio leva em considerao a natureza da pessoa jurdica para fins de punio
compatvel com ela. Ainda que a previso esteja situada no contexto de proteo
da ordem econmica especificamente, trata-se de uma questo de ndole con-
ceitual, isto , sobre a compatibilidade de sanes tais ou quais com a natureza
jurdica da pessoa que sofre a punio. Segundo a hermenutica constitucional
esse proceder efetiva o princpio da unidade axiolgica da Constituio. Mas com
esse exemplo queremos ressaltar que o mtodo lgico acaba por convocar o siste-
mtico, pois o problema da literalidade que no se resolve pela lgica intrnseca
de determinada proposio ser remetido a uma outra proposio do sistema ao
qual possa ser aquela referida e fixar-se, enfim, o sentido mais razovel possvel.

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1.7.3 Mtodo sistemtico


Deflagradas perplexidades no uso da interpretao gramatical, a Hermenutica
Jurdica aponta outros critrios que possam socorrer o intrprete na busca pelo sig-
nificado mais plausvel do texto legal.

A conexidade (coerncia) lgico-sistemtica no se refere s ao significado


dos conceitos jurdicos em cada concreto contexto de idias [...], e tambm
se no reporta apenas colocao ou situao meramente extrnseca de
uma regra jurdica no texto da lei, situao essa que, sem dvida, bastante
frequentemente fornece pontos de apoio para a interpretao. [...] Ela
(aquela conexidade) refere-se antes, em ltimo termo, plenitude do pen-
samento jurdico latente na regra jurdica individual, com a sua multiplici-
dade de referncias a outras partes constitutivas do sistema jurdico global.
(ENGISCH, 1972, p. 114)

Aqui a discusso sobre a coerncia do sistema jurdico, que se desestabiliza com


a ocorrncia de antinomias a serem solucionadas segundo critrios que o prprio
sistema jurdico ou a Cincia do Direito apresentam. A propsito, a posio de An-
drade (1987, p. 30-31):

Por outro lado, a considerao sistemtica no vale apenas para se esco-


lher uma das interpretaes igualmente justificadas em face do elemento
racional, seno que pode levar primazia duma interpretao menos
razovel, salutar ou benfica, quando assim se evita uma dissonncia
grave no sistema legislativo, quer dizer um contraste chocante com ou-
tras disposies legais.

O mtodo sistemtico se diferencia do estritamente lgico por introduzir

[...] no exame dos textos elementos estranhos, pois realiza o confronto de


um texto com outro texto da mesma lei (exame de contexto da lei), ou com
os textos de outros sistemas jurdicos positivos (direito comparado), desde
que todos versem sobre o mesmo instituto, ou a mesma relao. (RO,
2005, p. 517)

Vrios autores consideram que o mtodo sistemtico um tipo de processo


lgico, ou seja, parte do mtodo lgico. Vicente Ro no usa a expresso mtodo
para se referir a tais modalidades de interpretao, mas sim a expresso processo
(processo gramatical ou filolgico, processo lgico e suas espcies, processo histri-
co, processo sociolgico). Lembremos da advertncia dada por Maynez (1956) sobre
a variedade de mtodos apresentados (e tambm do uso do jargo para denomin-

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246 Apontamentos sobre Hermenutica Jurdica

-las!) pelas doutrinas jurdicas sobre a interpretao.


A nova leitura sobre a tipicidade penal de Eugnio Zaffaroni, inclusiva do conceito
de tipicidade conglobante como correo da clssica tipicidade legal, resultado da
assuno pelo penalista da imprescindibilidade do mtodo sistemtico na interpreta-
o conjugada dos tipos penais, elaborando-se assim um conceito mais consistente e
preciso de tipicidade. Esta s pode estar bem conformada pela

[...] averiguao da proibio atravs da indagao do alcance proibitivo da


norma, no considerada isoladamente, e sim conglobada na ordem norma-
tiva. A tipicidade conglobante um corretivo da tipicidade legal, posto que
pode excluir do mbito do tpico aquelas condutas que apenas aparente-
mente esto proibidas [...]. (ZAFFARONI, PIERANGELI, 2002, p. 459)

As conseqncias jurdicas so diversas se se considera apenas a tipicidade legal


ou se tambm se tem em vista o tipo conglobante. Veja que no se trata de precio-
sismo conceitual de um penalista, mas acima de tudo de uma anlise mais acurada
de circunstncias normativas que pode trazer como conseqncia a incriminao
ou no de uma conduta. E ele acaba por assumir a construo dessa tipicidade mais
completa por meio do mtodo sistemtico quando declara: [...] as normas jurdicas
no vivem isoladas, mas num entrelaamento em que umas limitam as outras, e no
podem ignorar-se mutuamente (ZAFFARONI, PIERANGELI, 2002, p. 458).
Outro exemplo expressivo a aplicao da interveno de terceiros na forma de
denunciao da lide, tal como prevista no art. 70, caput, do Cdigo de Processo Civil,
que a declara obrigatria. No entanto, pelo mtodo sistemtico, chega-se concluso
de que ela s o para o caso de evico, e mesmo assim nos estritos limites do da
norma processual heterotpica inscrita no art. 456 do Cdigo Civil. Se a palavra
obrigatria for dirigida a todos os incisos do art. 70, resta inviabilizada a ao de
regresso prevista no prprio CPC, alm de gerar um obstculo ao exerccio pleno do
direito de ao garantido constitucionalmente. Queremos aqui afirmar que, apesar
de o legislador ter escrito obrigatrio, no momento da interpretao e aplicao
do dispositivo, este termo passou a comportar tambm o significado de permitido,
submetido o dispositivo anlise de outros pontos do ordenamento (mtodo siste-
mtico) e ainda indagando-se sobre sua razo de ser (mtodo teleolgico).

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Mari Brochado 247

1.7.4 Mtodo teleolgico


Afirma-se geralmente que o mtodo teleolgico encontra-se inscrito no comando
do art. 5 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro: na aplicao da lei,
o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. O
comando exige do aplicador que encontre na legislao sempre um fim, que jamais
poder ser anti-social, pois a realizao da sociabilidade humana tarefa do direito.
E o bem comum no um fim prprio do direito, mas da prpria vida social (FERRAZ
JNIOR, 2003, p. 293).
O conceito de fim to elstico que pode veicular contedos to concretos,
como preservar o meio ambiente, quanto ideais muito abstratos, como a garantia da
dignidade da pessoa humana. H fins mais e menos tangveis e seria ingenuidade
supor que o Direito alcance todos os fins pela ordem jurdica postulados. Veja os di-
reitos sociais previstos como normas programticas ainda carentes de densificao
infraconstitucional: o fim um projeto ainda no realizado plenamente nesses casos.
Fins so pontos de vistas ideais e a luz deles que se justificam a coero do Es-
tado sobre nossas vidas, a fora da coisa julgada, a anistia de crimes polticos, a
autoridade da polcia, entre outros (ENGISCH, 1972, p. 116). Ou seja, todas as aes
jurdicas, mais ou menos restritivas, tm mais que a funo de solucionar conflitos.
Almeja algo maior e que justifica todas as intervenes da ordem jurdica, que lhe
d fundamento, razo de ser, e que propriamente o fim maior de todo o direito: a
realizao concreta da justia.
A Jurisprudncia dos Interesses teria tomado a interpretao teleolgica como
uma soluo metdica dos conflitos de interesses atravs de critrios, valoraes
e opes legais (ENGISCH, 1972, p. 116). De todo modo, o pressuposto fundamen-
tal do mtodo teleolgico de que sempre ser possvel atribuir um propsito
norma. o mtodo mais flexvel entre todos vistos, pois como diz Ferraz Jnior
(2003, p. 294), ele ativa a participao do intrprete na configurao do sentido;
de tal modo que

[...] no importa a norma, ela h de ter, para o hermeneuta, sempre um


objetivo que serve para controlar at as conseqncias da previso legal (a
lei sempre visa aos fins sociais do direito e s exigncias do bem comum,
ainda que, de fato, possa parecer que eles no estejam sendo atendidos).

O brocardo latino que rege a interpretao teleolgica ubi eadem ratio, ibi
eadem legis dispositio, isto : onde existe a mesma razo fundamental, prevalece a

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248 Apontamentos sobre Hermenutica Jurdica

mesma regra de direito. Engisch defende a idia de que

A interpretao teleolgica e a interpretao histrica entrelaam-se uma


na outra, especialmente quando posto a descoberto o fim que o legisla-
dor teve em mente. Para alm disso, a correcta compreenso dos preceitos
esfora-se por descobrir os planos de fundo histrico-culturais e o signifi-
cado da tradio. (ENGISCH, 1972, p. 117)

Passemos, pois, ao mtodo histrico.

1.7.5 Mtodo histrico-evolutivo (histrico + sociolgico)


O mtodo histrico aquele que investiga as condies presentes no momento
de surgimento da norma (occasio legis), objetivando-se encontrar uma voluntas
legislatoris. Emilio Betti (1971, p. 239) argumenta que a busca pela vontade do
legislador um dogma que concebe a lei como uma manifestao de vontade cris-
talizada e esgotada em si mesma:

Uma irrefletida concepo antropormfica radicada na inrvia mental e


contrria autocrtica induz os juristas a imaginarem a lei segundo um
pr-juzo psicolgico, como que surgida de uma personalidade seme-
lhana de um homem real que decide e manda, e por conseqncia os in-
duz a imaginarem a mesma norma como um mandato ou um imperativo.
(Traduo livre)

Trata-se de uma fico argumentativa, pois no existe uma vontade real do


legislador que possa ser encontrada num tempo passado. Esse legislador uma
figura fictcia, um artifcio retrico para simplesmente postular-se no presente o
que aquele legislador (que sequer existe) regularia. A inconsistncia se d em dois
sentidos: primeiro por no existir algum a se consultar. A votao e aprovao de
uma lei um procedimento complexo, com opinies divergentes, revises de proje-
tos, abstenes, vetos, etc. No existe um indivduo que possa ser consultado sobre
qual seria sua vontade. E em segundo lugar, ainda que ele existisse, seria convocado
a fixar o sentido da norma antiga segundo as novas condies trazidas discusso;
logo, a norma elaborada por ele no momento atual seria outra. Socorrer-se de um
legislador fictcio conjecturar uma soluo a partir do que o prprio intrprete que
o invoca elabora, desejando que o tal legislador assim o fizesse. Sob o ponto de vista
do argumento de autoridade um bom artifcio no assumir o que se extrai do texto
da lei, mas o que realmente esta significava desde a origem...
Ferraz Jnior (2003, p. 290) aponta trs tipos de conceitos veiculados em normas

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Mari Brochado 249

jurdicas e que no tm sentido definido, fechado. Fala-se em conceitos indeter-


minados (ex.: repouso noturno), e conceitos valorativos (ex.: conduta ilibada). No
momento da interpretao, os primeiros demandam determinao do seu campo
de atuao (referncia objetiva); e os valorativos exigem preciso dos valores neles
veiculados a partir de referncias ao meio social. H ainda os conceitos discricion-
rios que manifestam uma impreciso que nunca se fecha genericamente, mas que
se renova em cada uso concreto, e que admitem uma escala valorativa correlacional,
como a definio de risco leve ou grave, e que o intrprete determinar segundo
uma gradao sujeita a sua opo (FERRAZ JNIOR, 2003, p. 290).
Os mtodos utilizados para resolver os problemas surgidos por tais conceitos
so o histrico, o sociolgico, o axiolgico, bem como o teleolgico.
Pelo mtodo histrico levantam-se normas que antecederam o atual (prece-
dentes normativos) para que comparativamente possa se compreender as circuns-
tncias que inspiraram a elaborao da norma antiga e verificar o que mudou ou
o que foi mantido na nova tutela. As publicaes do Cdigo Civil de 2002 trazem
juntamente com o texto atual o texto do anterior (de 1916). Procedendo pelo mtodo
histrico, buscamos tambm os trabalhos preparatrios. Estes podem estar registra-
dos nos anais do parlamento, como os debates parlamentares, a apresentao de
anteprojetos, os esboos justificados de projetos de lei, as razes de veto, os parece-
res tcnicos de comisses etc.
Um exemplo do excesso empregado no mtodo histrico o famoso caso
Olmstead v. United States, de 1928, em que a Suprema Corte dos Estados Unidos
entendeu que a interceptao telefnica no violava a Emenda IV, que trazia os casos
de obteno de provas por meio ilcito, simplesmente porque quando tal emenda foi
redigida, em 1791, no existia telefone.
Da ser imprescindvel o mtodo sociolgico, que consiste no levantamento
das condies atuais que devem levar o intrprete a verificar as funes do com-
portamento e das instituies sociais no contexto existencial em que ocorrem (cf.
FERRAZ JNIOR, 2003a, p. 291). O dispositivo contido no art. 242 do Cdigo Penal
dar parto alheio como prprio poderia implicar na priso de uma me que registra
o filho nascido de uma barriga de aluguel. Afinal, quem pariu no foi a me que
registra o filho. Parto nesse caso no pode ser entendido historicamente, visto que
na dcada de 1940, a nica forma de se tornar me (no adotiva) era pelo parto de
uma criana. Os avanos cientficos, no entanto, possibilitam que no contexto atual,
seja possvel a maternidade sem o ato de parir.

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250 Apontamentos sobre Hermenutica Jurdica

Como no possvel separar os momentos de confeco da norma do seu mo-


mento de aplicao, pois que se interpenetram, prefere-se falar numa interpretao
histrico-evolutiva, haja vista que sempre preciso ver as condies especficas
do tempo em que a norma incide, mas no podemos desconhecer as condies em
que ocorreu sua gnese (FERRAZ JNIOR, 2003, p. 290-291). Da a importncia da
Histria do Direito, do histrico dos institutos jurdicos em geral, e em especial o
estudo do Direito Romano nos sistemas de tradio continental. O caso Olmstead
citado uma omisso flagrante do emprego do mtodo histrico-evolutivo (cf. BAR-
ROSO, 2000, p. 127), pois fixa o sentido da norma na suposta voluntas legislatoris
no adaptando o texto ao contexto vigente, e negando, pois, a existncia de uma
voluntas legis construda (ou reelaborada) com vistas ao momento da demanda que
provoca a aplicao do direito.
Questiona-se se h uma hierarquia no emprego dos mtodos clssicos de inter-
pretao. Engisch entende que Savigny quis apenas ser hbil ao afirmar no haver
hierarquia entre os mtodos de interpretao, que so, segundo este autor, elemen-
tos de um nico e mesmo processo de interpretao (e no interpretaes distintas).
Engisch observa que na prtica hermenutica cada mtodo pode conduzir a um
resultado diferente. E questiona se o arbtrio do intrprete que na verdade elege
qual o melhor mtodo, segundo o que ele aprecia como o mais satisfatrio resultado
alcanado (ENGISCH, 1972, p. 118). E citando Scheuerle:

A funo mediadora da interpretao manifesta-se no facto de a aplicao


prtica do Direito se servir discricionariamente de todos os mtodos que
a teoria interpretativa conhece [...], considera como legtimo um processo
que bastante frequentemente se pode notar na prtica dos tribunais, a
saber, a escolha, de caso para caso daquele mtodo de interpretao que
conduza a resultados satisfatrios. (ENGISCH, 1972, p. 119)

Eis uma verso mais especfica do problema decisional suscitado por Ferraz
Jnior como o desafio kelseniano...

2A superao dos mtodos de interpretao mediante puro raciocnio lgico-dedutivo


2.1 Distines entre hermenutica jurdica, Hermenutica Cientfica (ou Geral, ou
Teoria da Interpretao) e Hermenutica Filosfica (ou Ontologia Fundamental)

Hans-Georg Gadamer (1900-2002) noticia que nas reflexes filosficas cls-


sicas a Hermenutica era considerada disciplina auxiliar que traria um conjunto

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Mari Brochado 251

de regras que teriam por objeto o trato com textos. Assim o eram a Hermenutica
Bblica e a Hermenutica Jurdica. O problema fundamental da Filosofia contem-
pornea passa a ser a busca por justificativa das cincias histricas, tal como Kant
tinha feito para as cincias naturais e lgico-dedutivas (GADAMER, 1996, p. 599).
Surge, ento, no cenrio filosfico do sculo XIX a chamada Hermenutica Geral
(ou Cientfica), como tentativa de resposta questo dos fundamentos das cin-
cias histricas, quer dizer, sobre quais pressupostos sustentavam-se seu rigor.
A Hermenutica passa a ocupar lugar entre as cincias da enciclopdia ocidental,
tendo por objeto as manifestaes da cultura na forma de historicidade, e por obje-
tivo revelar a justificao terico-metodolgica das cincias que tm por objeto a
cultura e no a natureza. Assim, ela arquitetada por ErnstSchleiermachere Wilhelm
Dilthey como uma epistemologia da histria. Ela a prpria cincia metodolgica de
todas as cincias histricas (uma metacincia, portanto), e no uma disciplina isolada
que trata das regras da compreenso correta de textos de certas reas do saber (como
j o era a Hermenutica Jurdica).
A esse evento de construo de uma metacincia desvinculada das metodolo-
gias parciais de cada cincia histrica e voltada para todas elas como pano de fundo
metodolgico denominou-se processo de desregionalizao da hermenutica. E a
Hermenutica (grafada com letra maiscula) passa a ser considerada uma cincia
metodolgica autnoma em seus estatutos tericos, vlida para a compreenso
segura de todas as cincias que tm por objeto no a natureza (analisada segun-
do os mtodos de verificao e dissecao, explicativos, descritivos, prprios das
cincias naturais), mas destinada s cincias da cultura (ditas cincias do esprito
humano: filologia, histria, teologia, direito etc). A finalidade destas ltimas no
a explicao da natureza, para domin-la, mas a compreenso, o compartilhamento
simblico, a fixao de sentido das obras produzidas pela cultura.
J no sc. XX temos uma concepo hermenutica radical, anunciada como uma
Hermenutica Filosfica ou uma Ontologia Fundamental da existncia humana. O
pensador expoente dessa nova forma de se compreender hermenutica o filsofo
alemo Martin Heidegger, bem como seu discpulo Hans Gadamer. Para eles no
possvel cientificizar a liberdade de compreenso, como supe a Hermenutica
(enquanto cincia geral): viver j compreender-se no mundo atravs da linguagem.
falsa a idia de que seja possvel cindir sujeito e objeto no processo de conhe-
cimento, de modo a provocar-se um afastamento seguro do cientista em busca da
verdade, tal como prope a metodologia cartesiana aplicada s cincias naturais.

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252 Apontamentos sobre Hermenutica Jurdica

A tese fundamental sustentada a que

[...] o cientista social, ou intrprete, e o objeto (a ser interpretado) esto


ligados por um contexto de tradio o que implica a existncia prvia de
uma compreenso do seu objeto quando o aborda, sendo, por isso, incapaz
de comear com esprito neutro. (BLEICHER, 1972, p. 15)

A natureza dissecada, catalogada, contrastada, categorizada, dominada: ela


no se diz de si. No plano da cultura o processo de fixao de significados no
passivo: eis que surge um autor, que j elaborou sua obra e o intrprete pretende
com ele estabelecer sentidos possveis dessa sua manifestao. No entanto, ambos,
autor e intrprete, texto produzido (objeto) e intrprete (sujeito) esto envolvidos
num contexto histrico que permeia suas experincias e manifestaes, segundo um
devir incontrolvel. Somos os prprios atores do objeto investigado.
Gadamer conclui, em sua obra Verdade e Mtodo, que no fundo ou se busca um
mtodo para alcanar a verdade; ou se vive essa verdade mesma, em seu acontecer
exuberante, no maculada pelo mtodo e por ele inapreensvel. O mtodo aprisiona
o esprito, pois inculca no intrprete a falsa convico de que ele possa se colocar
como alheio a um texto jurdico, por exemplo, e dissec-lo como a um cadver.
A grande falcia da hermenutica jurdica supor que o juiz seja como um
autmato de mtodos por ela ofertados para a melhor fixao de sentido de textos
legais, para que deles extraia a melhor compreenso e a mais justa deciso. Antes
de se deixar conduzir por mtodos, o juiz j est compreendendo o texto da lei,
lanou-se nele antes de pensar em qualquer metodologia que pudesse conduzir
essa entrada no texto. Ora, o texto jurdico foi produzido por pares, semelhantes
que compartilham o mesmo contexto, o mesmo momento histrico, o mesmo uni-
verso simblico, possibilitados pelo caldo cultural no qual se encontram todos, ao
mesmo tempo, imersos.
No h afastamento possvel para se decidir um caso jurdico assepticamen-
te sob ares de neutralidade. E mais: o juiz formado numa tradio comum da
qual no consegue se desprender, para se tornar um personagem togado imune a
pr-compreenses, a convices incrustadas em seu esprito. Ele , antes de tudo,
conforme frisa Heidegger, um dasein, quer dizer, um ser a, lanado no mundo no
qual s existe pela linguagem. No h mtodo que possam conduzir sua percepo
de mundo, sua percepo do Direito. Derradeiramente, a frase triunfal de Gadamer:
aquele que se julga livre de pr-conceitos o que mais est impregnado deles.

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Mari Brochado 253

2.2 A reviravolta hermenutica


Comecemos esse ponto com a seguinte observao de Lnio Streck:

[...] preciso denunciar que o processo interpretativo dominante no mbi-


to do pensamento dogmtico do Direito est assentado em um paradigma
metafsico-objetivante, no interior do qual o processo interpretativo
depende sempre de um sujeito, que vai se relacionar com os textos jurdico-
-normativos e os fatos sociais, como se estes fizessem parte de um mundo
exterior, e o jurista/intrprete deles pudesse livre e conscientemente dispor...
(STRECK, 2003, p. 258-259)

Na contramo dessa convico, inspirando-se na hermenutica como ontologia


fundamental de Martin Heidegger, h que se aceitar que

o intrprete do Direito no contempla o objeto (o Direito, os textos jur-


dicos, o fenmeno social, etc), para, assim, (re)constru-lo. iluso pensar
[...] que a nossa descrio, enquanto atividade subjetiva, que faz figurar
as coisas, para depois projet-las. [...] O intrprete algum j inserido
desde sempre na linguagem, da qual o objeto inexoravelmente faz parte.
(STRECK, 2003, p. 259)

No h que se falar mais num sujeito (intrprete) isolado, contemplando o


mundo e definindo-o segundo o seu cogito. H, sim, uma comunidade de sujeitos em
interao (STRECK, 2003, p. 260).
Para Gadamer, a hermenutica jurdica um modelo hermenutico fecundo,
pois nela encontramos a aplicao do direito, sendo esta aplicao a mediao his-
trica entre o passado e o presente a ser compreendido. Quando o juiz se sabe
legitimado, por funo judicial, para a complementao do direito diante do sentido
original do texto legal, faz o que de todos os modos tem lugar em qualquer forma
de compreenso, um exerccio da conscincia da histria efetual, tarefa da herme-
nutica (GADAMER, 1994, p. 414).
A jurisdictio, ou o ato de dizer de quem o direito, deve apresentar suas razes,
ainda que estas no derivem diretamente do texto legal. H que se buscar a racio-
nalidade da deciso, o que levou a jurisprudncia dos conceitos de maneira geral a
considerar a voluntas legislatoris, o que equivalia a dizer que o juiz, ao decidir, deveria
pensar como se legislador fosse, como se estivesse elegendo padres comportamen-
tais para toda a sociedade. Esta, em verdade, uma expresso reelaborada, em ter-
mos jurdicos, do imperativo categrico kantiano do legislador universal que ordena.
Exige-se que o julgador apresente suas razes (art. 93, IX, CF/88), e as razes da lei

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254 Apontamentos sobre Hermenutica Jurdica

so diversas das razes da sentena. imprescindvel a distino entre os momen-


tos de justificao e aplicao das normas, conforme articulado por Klaus Gnther
(2000, p. 85-100).
Os momentos de justificao e aplicao de normas apresentam procedimentos
eticamente diferenciados, e igualmente fundamentais tanto na conduo da efetivi-
dade da vida moral, quanto da jurdica. Para Gnther, a concepo de coerncia nor-
mativa deve ser repensada como uma nova proposta de compreenso do discurso de
aplicao das normas (plano da eficcia), que no se confunde com o discurso de sua
justificao, verificada no momento da elaborao (plano da validade), tanto para
as normas morais quanto para as jurdicas. Esta observao do autor tem inegvel
importncia para a hermenutica jurdica.
Nesse sentido, importa fazermos a diferenciao entre a lei no plano de sua
justificao universal e de sua aplicao particular. Com esta distino, o autor pro-
move uma nova compreenso do que vem a ser coerncia normativa, que no se
sustenta do mesmo modo nos dois momentos. Para ele, a coerncia do primeiro mo-
mento tem necessariamente, e complementarmente, de ser reelaborada no segundo,
indicando, que no plano jurdico o ponto de partida da realizao de um direito
a declarao legal, mas esta to somente ponto de partida. Isso indica que decla-
raes de direitos postas em relao podem impossibilitar a coerncia normativa, o
que no se verifica a priori no plano da postulao universal de todos os direitos de
per se. Tal ocorre principalmente porque os julgamentos ticos so necessariamente
formulados dentro de um tempo escasso e por um conhecimento sempre limitado
sobre as questes morais, como sobre quaisquer outras que se do inteligncia
humana. Assim, o que foi num primeiro momento posto como norma vlida para
todos, s o foi dentro de limites de conhecimento e de tempo.
No momento da aplicao surgem incoerncias em virtude de circunstncias
diferenciadas, condicionadas a outras variveis cognitivas e temporais, com maior
conhecimento das possibilidades normativas e num tempo maior, mais detido a
relaes imediatas e particularizadas entre as frmulas normativas gerais, e que
levam ao surgimento de incoerncias na aplicao, a serem superadas numa nova
modalidade de justificao, que nasce pontualmente das relaes estabelecidas
particularmente entre mximas comportamentais prvia e universalmente estabe-
lecidas e justificadas.
Para o jurista o valor que guia a aplicao do direito a justia, que no plano
da aplicao remete-nos ao clssico conceito de aequitas, eqidade, expresso de

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Mari Brochado 255

denso valor jurdico, mal entendida e pouco referida no direito contemporneo,


por influncia das formulaes silogsticas da jurisprudncia dos conceitos e do
positivismo em geral.
A idia de equidade encontra-se no pensamento de Aristteles. Na tica a
Nicmaco, o filsofo apresenta duas verses de equidade: a corretiva da lei, quan-
do esta deficiente em razo de sua natural universalidade; e a atualizada pelo
homem eqitativo, que ao exercer um seu direito (subjetivo), no deve ater-se de
forma intransigente a ele, mas tomar menos do que lhe caberia, embora tenha a
lei do seu lado (ARISTTELES, 2002, p. 125). O eqitativo justo,

[...] porm no o legalmente justo, e sim uma correo da justia legal. A


razo disto que toda lei universal, mas no possvel fazer uma afir-
mao universal que seja correta em relao a certos casos particulares.
Nos casos, portanto, em que necessrio falar de modo universal, mas no
possvel faz-lo corretamente, a lei leva em considerao o caso mais
freqente, embora no ignore a possibilidade de erro em conseqncia
dessa circunstncia. E nem por isso esse procedimento deixa de ser cor-
reto, pois o erro no est na lei nem no legislador, e sim na natureza do
caso particular, j que os assuntos prticos so, por natureza, dessa espcie.
(ARISTTELES, 2002, p. 125)

Equidade, ento, ser sempre uma justia corretiva, ocorrente sempre no mo-
mento da aplicao da justia universal, que expressa na lei. Ela um tipo de
justia superior a outro, que a justia legal de carter absoluto (universal). Ambas,
no entanto, compem a idia de justia absoluta, que engloba lei e equidade.
A equidade como corretivo para incluso de circunstncia imprevista uma
imposio (jurdica mesmo, medida que complementa o justo legal) autoridade
que aplica o direito, uma correo jurdica do prprio valor jurdico. Esta ltima
ressurge contemporaneamente sob a reformulao do princpio da proporcionali-
dade, que concebido principalmente pela nova hermenutica como um vetor na
aplicao de direitos e penalidades, visando realizao de uma justia razovel.
Alis, a prpria idia de justia aristotlica tomada como a virtude da mediania,
um caminho para se alcanar a proporo, o razovel. Voltaremos a essa candente
discusso sobre a grande virada na teoria da interpretao, que passa a ser pensada
segundo padres de razoabilidade e no da racionalidade silogstica, desfraldada
na obra de Recasns Siches.

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256 Apontamentos sobre Hermenutica Jurdica

2.3 Velha Hermenutica e Nova Hermenutica


Todo o trabalho da Hermenutica Cientfica foi no sentido de anular o intr-
prete no processo de compreenso, visando a um resultado objetivo do entender.
Da estabelecer as condies da interpretao objetiva com o propsito de atingir
uma auto-anulao do intrprete, tal como a de um Fsico demonstrando as leis que
regem o movimento dos corpos. A hermenutica jurdica clssica no pretendeu
algo diverso.
Aps as crticas da Hermenutica Filosfica no era mais possvel aos tericos do
direito seguirem convictos senda metodolgica rigorosa da hermenutica jurdica
clssica. Comeou-se, ento a cogitar a existncia de uma velha e uma nova herme-
nutica jurdica. Complementarmente j estruturada hermenutica tradicional surge
uma nova hermenutica constitucional, com caractersticas peculiares construdas a
partir das dilaceraes deixadas pela Ontologia existencial. Assim, emprega-se a ex-
presso nova hermenutica para designar uma nova forma de atuao do intrprete,
com possibilidades de interpretao mais abertas e menos tcnicas, assumindo a im-
portncia das normas do tipo princpio, e objetivando a efetivao de valores como fim
que se sobrepe antiga tcnica de subsuno imediata e pouco refletida de fatos a
normas. Nesse sentido, importante ver o que diz Magalhes Filho (2002, p. 11).
Os mtodos clssicos de interpretao continuam a ser amplamente manejados
pelos Tribunais, inclusive pelas Cortes Constitucionais, para uma compreenso mais
consistente da Constituio. No obstante, a hermenutica constitucional aponta
princpios que possibilitam maior conexo entre as normas de todo o ordenamento
unificado pela Constituio, sendo esse sistema compreendido como um complexo
deontolgico, sim, mas sustentado por princpios e valores que legitimam suas impo-
sies. Podemos mencionar o princpio da interpretao conforme a Constituio, o
da unidade axiolgica da Constituio, o da mxima efetividade das normas constitu-
cionais, o princpio da proporcionalidade, entre outros. Nesse sentido, expressivas as
palavras de Eugnio Pacelli (2005, p. 20):

Dizemos velha hermenutica apenas para nos referirmos aos processos


clssicos da definio do sentido das leis, sem qualquer demrito a nenhum
dos mtodos tradicionais (gramatical, teleolgico, sistemtico, etc). [...] O
Direito ps-positivista, ou, em outros termos, a construo do Direito como
superao do modelo denominado positivista-legalista, no qual a interpre-
tao pautada unicamente no processo de subsuno de um fato a uma
norma, busca caminhos para a hermenutica jurdica. Caminhos a serem
revelados, sobretudo, a partir da concretizao efetiva dos princpios consti-

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Mari Brochado 257

tucionais, na perspectiva da realizao dos direitos fundamentais, de fundo


teleolgico (segundo a finalidade), axiolgico (segundo valores juridica-
mente reconhecidos), portanto.

3 O mtodo de interpretao pela lgica do razovel


A Lgica a cincia das leis do raciocnio correto. Os princpios basilares da
Lgica Formal so a identidade, a no contradio, o terceiro excludo e a razo sufi-
ciente. Conduzindo o raciocnio (passagem de um juzo ao outro) segundo esses
princpios, chega-se a uma concluso escorreita, ainda que seja negada no plano dos
fatos. Ex.: toda sereia bela; x sereia, logo bela. Ou seja, a Lgica Formal no se
ocupa da realidade.
Tais princpios no so suficientes para conduzir o raciocnio jurdico, haja vista
que no Direito tratamos de valores e no somente de juzos formais. A aplicao de
normas jurdicas implica na referncia a valores da vida humana, o que torna inadmis-
svel o trato das coisas humanas segundo padres da estrita atividade intelectiva que
o humano desempenha.
A superao dos mtodos de interpretao mediante puro raciocnio lgico-
-dedutivo ser contestada radicalmente pela tese da Lgica do razovel aplicada
interpretao jurdica do jusfilsofo espanhol Luis Recasns Siches (1903-1977).
O autor da tese da interpretao pelo razovel ou por estimativa prope que o
silogismo jurdico seja conduzido segundo uma nova lgica de raciocnio que substi-
tua a lgica tradicional (ou fsico-matemtica), que no adequada para tratar da vida
humana e seus problemas prticos, incluindo-se aqui as questes jurdicas. Para as
questes humanas h que se empregar outro tipo de lgica: a do razovel, to produto
do logos, to razo, quanto a lgica do racional, e mais adequada s causas humanas.
A lgica do razovel impregnada de pontos de vista estimativos, critrios va-
lorativos que se acostam nos ensinamentos da experincia de si juntamente com a
do prximo, compartilhada historicamente (SICHES, 1975, p. 642). O juiz ao julgar
sempre desenvolve juzos estimativos e no meramente cognitivos; e com tais ju-
zos que ele expressa o que se deve fazer em casos controversos, formulando uma
norma singular, concreta, mas to normal quanto norma geral e abstrata formu-
lada pelo legislador. O juiz exerce papel autntico ao produzir tal norma, e isso se
d no apenas por mera inferncia da norma geral que interpreta, visto que toda e
qualquer norma implica numa estimativa que supe um juzo de valor. A sentena
em sua parte substancial, portanto, no mera declarao de realidade e descrio
de fatos; no se trata de ato de narrao das condies que se acoplam ao comando

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258 Apontamentos sobre Hermenutica Jurdica

legal geral, mas sim de estimao normativa. A declarao de fatos e a constata-


o de normas jurdicas que os regula so elementos inseparveis e necessrios
estimao ou juzo de valor que sero veiculados na sentena, mas o juiz no um
historiador de fatos e normas: ele um julgador, que sopesa fatos e normas e cons-
tri uma norma singular, concreta (SICHES, 1975, p. 661).
Para ilustrar, Siches cita um fato ocorrido numa estao ferroviria da Polnia,
onde se proibia a entrada de pessoas acompanhadas de ces, e um dia chega ali um
campons fazendo-se acompanhar de um urso. Pela lgica do racional, urso no se
enquadra na categoria dos caninos; logo, no se aplica a proibio. Mas razovel
pensar que tal comando se estenda sem sombra de dvida aos ursos.
Recordo-me de situao semelhante por mim presenciada no incio da dcada
de 1990, quando, num nibus que conduzia passageiros de uma cidade a outra do
interior de Minas Gerais, lia-se proibido fumar charuto, cigarro de palha e cachim-
bo, um passageiro discutia com o motorista que na previso no estava contido o
cigarro comum, portanto ele poderia fumar, ainda que o ambiente estivesse insalu-
bre numa madrugada fria com todas as janelas do veculo fechadas. Parecia bvio
que a placa era to antiga, que no havia cigarros no de palha nos lugarejos de
Minas Gerais por onde os nibus transitavam. E l pelas tantas o tal passageiro ainda
argumentou com o motorista que aquela placa estava desatualizada, pois no Brasil,
por lei, s era proibido mesmo fumar maconha!
Voltando a Siches, numa conexo com o momento atual, legtimo concluir
que sua teoria semeou o que posteriormente considerou-se o construtivismo judi-
cial, que encontra seu momento mais radical no hoje conhecido ativismo judicial.
Se ele no houvesse apontado a importncia do trabalho estimativo do julgador no
momento da construo da norma in concreto, estaramos ainda advogando a tese
hermenutica clssica do silogismo dogmtico segundo a qual o processo silogstico
jurdico seria mera inferncia para o plano concreto de normas abstratas. Famosa
a declarao de Napoleo Bonaparte: tudo est contido no Cdigo Civil. Blondeau
teria afirmado que as decises judiciais deveriam se fundar exclusivamente no texto
legal sem considerar as

[...] falsas fontes do direito, tais como a doutrina, a equidade, os princpios,


todas elas formas de burlar, substituir a vontade do legislador. E o juiz deve-
ria executar tal tarefa com tal afinco que se encontrasse contradies na lei,
estava impossibilitada a busca pela vontade do legislador, logo, ele haveria
de considerar os preceitos em contradio inexistentes, afastar a demanda
e abster-se de julgar. (MAYNEZ, 1956, p. 333)

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Mari Brochado 259

Siches diz ser um falseamento da realidade as teses doutrinrias que conside-


ravam a aplicao do direito uma mera subsuno por acoplamento de fatos a nor-
mas, como se nesse processo de adaptao (epieikia) no estivessem presentes os
juzos de valor do julgador, promovendo estimativas, isto , avaliaes sobre de que
modo, com quais conseqncias, sob que valores se fixam o contedo das normas e
seu alcance. E isso ocorre de maneira to natural, como espontaneidade mesma do
esprito humano, que o julgador, diante do caso concreto, acresce perspectivas no
previstas expressamente nos termos genricos do texto legislado, sob pena de no
ter elementos para solucionar o caso. Os textos legais so abstratos, com linguagem
sinttica e pretensamente universalista, no sendo prprio deles o detalhamento
minucioso da inesgotvel variabilidade das experincias humanas.
Raymond Saleilles, no prlogo da conhecida obra clssica de Franois Gny
(1925), j advertia que o propsito daquela obra era substituir o mtodo silogstico
e dogmtico por um mtodo histrico, pois que aquele deduz dos cdigos uma vida
fictcia, irreal, e este se apresenta como um mtodo de vida orgnica, interno e no
externo, alheio a esta; e sua misso est em vivificar os cdigos no por seus conte-
dos, mas por elementos da vida ulterior externa (GNY, 1925, p. VIII), tais como as
orientaes cientficas mais diversas, a sociologia, a filosofia, etc.
Siches vai mais longe ao afirmar que o jurista s sentia necessidade de invocar
mtodos dos mais variados (literal, histrico, analgico, subjetivo, equidade etc) por
se sentir obrigado a legitimar a soluo que estimava ser a mais justa, utilizando-se
para tanto de artifcios de lgica que apresentassem sua estimativa como em estrito
acordo com a lei. Portanto, primeiro pensava-se na soluo mais justa para s depois
invocar mtodos que a justificassem, como um mise en scne da sentena (SICHES,
1975, p. 661). Mas

[...] o exerccio do logos do razovel ou do humano, aplicado interpre-


tao jurdica, supera aquela pluralidade de mtodos. Diante de qualquer
caso, fcil ou difcil, h que proceder razoavelmente, apercebendo-nos da
realidade e sentido dos fatos, das valoraes em que se inspira a ordem
jurdica positiva, ou das complementaes que produza o juiz em harmonia
com dito sistema jurdico, e, conjugando um com outro, e o outro com um,
chegar soluo satisfatria. (SICHES, 1975, p. 661, traduo livre)

Eis aqui algumas consideraes sobre a interpretao do Direito e os rumos que


ela tem tomado na atualidade.

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260 Apontamentos sobre Hermenutica Jurdica

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