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Quarta Edio
revista e atualizada
Crditos
Fone/fax: 0800-51-
7522 editora@livrariadoadvogado.com .br www.doadvogado.com .br
_______________________________________________________________
ISBN 978-85-7348-827-2
CDU 343.2-053.6
Direito do menor
Responsabilidade penal
Foi Juiz de Direito no Rio Grande do Sul, tendo exercido a Jurisdio da Infncia
e Juventude em Porto Alegre, aps jurisdicionar o Juizado Regional da Infncia e
da Juventude de Santo ngelo entre 1994 e 2011. Atuou como Juiz da Vara das
Execues das Medidas Socioeducativas de Porto Alegre entre 1991 e 1994. Na
Magistratura desde 1984, foi Promotor de Justia e Pretor.
Agradecimentos
me e mestra.
Epgrafe
Toda a histria do progresso humano foi uma srie de transies atravs das
quais costumes e instituies, umas aps outras, foram deixando de ser
consideradas necessrias existncia social e passaram para a categoria de
injustias universalmente condenadas.
Mas por que est malfocado o tema. Por uma questo anterior. O Estatuto da
Criana e do Adolescente, e antes dele a Conveno dos Direitos da Criana, e
antes da prpria Conveno, a Constituio Federal, instituiu no Brasil um
sistema de Direito Penal Juvenil, de responsabilizao do adolescente, como
busca demonstrar este trabalho. Desde os 12 anos.
Este modelo, que tem mais de 20 anos, vem produzindo resultados que merecem
ser reavaliados, sem dvida. Pretender, entretanto, lanar o adolescente no
sistema prisional brasileiro, por pior que seja o sistema socioeducativo, um
rematado equvoco, que no se justifica por nenhum vis, nem mesmo, e
especialmente, enquanto poltica pblica de segurana.
Prefcio
O prefcio deste trabalho de Joo Batista Costa Saraiva, nesta nova edio, me
oportuniza retomar uma necessria e imprescindvel reflexo que deve nortear os
operadores do sistema de justia da infncia e da juventude no Brasil.
Este trabalho permite confirmar, mais uma vez, uma verdade nem sempre
suficientemente relembrada: que o compromisso com a justia e os direitos
humanos se transforma em acionismo intil sem o rigor cientfico, e que o rigor
cientfico sem compromisso se converte em um diletantismo intranscendente.
Esta segunda edio deste livro de Joo Batista Costa Saraiva, que tenho o
privilgio de prologar, por seu compromisso com a construo de um modelo
garantista no agir dos operadores do sistema de justia da infncia, constitui-se
em um material de trabalho imprescindvel para todos estes operadores.
A partir do lugar que ocupa neste sistema, Saraiva rene, tanto uma prtica
profissional consequente/resultante ( o juiz que prospecta), quanto um arsenal
terico de irrefutvel riqueza. Mais uma vez reafirma as bases de uma tarefa
urgente e necessria no Brasil. Assim contribui decisivamente para a
desconstruo de mitos, conservadores e progressistas, relativos aos vnculos
dos adolescentes com a questo penal. Se Saraiva capaz de levar ao bom
termo os objetivos poltico-pedaggicos a que se prope, isto devido ao feito de
assentar-se em uma posio que, desde o comeo, rejeita de plano e sem vacilos
a falsa e demaggica autonomia do velho direito de menores. Posio que,
inclusive, baixou uma suposta perspectiva progressista, tem sido amide
contrabandeada no novo direito da infncia. Do nico que o direito de menores
era autnomo, era o Direito Constitucional. Do que menos o novo direito da
infncia deve ser autnomo, o Direito Constitucional.
Apresentao
Joo Batista Costa Saraiva, com o trabalho Adolescente em Conflito com a Lei:
da indiferena proteo integral. Uma abordagem sobre a responsabilidade
juvenil, traz ao mundo jurdico importante e moderna contribuio cientfica.
O tema que aprofunda, desmistificando antigos vieses do chamado Direito do
Menor, vem marcado pela coragem do investigador srio, afinado com o Direito
Cincia.
Este trabalho constitui um marco histrico na luta pelo Direito na medida em que o
autor epistemologicamente fornece as bases de um novo ramo do Direito, um
Direito Penal Mnimo, especial, de natureza claramente garantista.
1. O Direito da Criana
O segundo momento, do carter tutelar da norma, tem sua origem nos Estados
Unidos e
se irradia pelo mundo, no incio do sculo XX. Num perodo de tempo de vinte
anos, iniciando em 1919 com a Legislao da Argentina, todos os pases da
Amrica Latina adotaram o novo modelo, resultante da profunda indignao moral
decorrente da situao de promiscuidade do alojamento de maiores e menores
nas mesmas instituies. As novas ideias foram introduzidas a
... uma anlise crtica permite pr em evidncia que o projeto dos reformadores,
mais que uma vitria sobre o velho sistema, constitui num compromisso profundo
com aquele. As novas leis e a nova administrao da Justia de Menores
nasceram e se desenvolveram no marco da ideologia nesse momento dominante:
o positivismo filosfico. A cultura dominante de seqestro dos conflitos sociais,
quer dizer, a cultura segundo a qual a cada patologia social devia corresponder
uma arquitetura especializada de recluso, somente foi alterada num nico
aspecto: a promiscuidade. A separao de adultos e de menores foi a bandeira
vitoriosa dos reformadores norte-americanos, em menor medida de seus
seguidores europeus e at h muito pouco, muito mais uma expresso de desejo
de seus emuladores latino-americanos. Neste ltimo caso, onde ainda hoje a
colocao de menores de idade na priso de adultos persiste como um problema
Esta terceira etapa, no Brasil, que foi pioneiro na Amrica Latina, estabelecendo
uma ruptura tanto com o modelo de carter penal indiferenciado quanto com o
modelo tutelar, foi inaugurada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente Lei
8.069/90.
justificar o emprego da expresso de John Stuart Mill como mote deste texto:
Toda a histria do progresso humano foi uma srie de transies atravs das
quais costumes e instituies, umas aps outras, foram deixando de ser
consideradas necessrias existncia social e passaram para
Maria Auxiliadora Minahim produziu, no incio dos anos 90, notvel trabalho de
pesquisa em face da situao do adolescente em conflito com a lei e a
imputabilidade penal. No amplo trabalho efetuado, analisa este tema desde
tempos remotos para posicionar-se contrariamente ideia de reduo de idade
penal para parmetro inferior a 18 anos. Neste estudo, que examina a questo
desde a antiguidade, reala, por exemplo, que, com foro de cincia e justia, no
perodo feudal, em pases como Itlia e Inglaterra, para a imposio de penas a
crianas, adotava-se o
Notas
3 Sobre o tema, Emlio Garcia Mendez remete leitura de Antony Platt, Los
Salvadores Del Nio, o la invencin de la Delincuencia, Mxico, Siglo XXI, 1982.
5 Art. 12.
Art. 40.
1. Os Estados Partes reconhecem o direito de toda criana, a quem se alegue ter
infringido as leis penais ou a quem se acuse ou declare culpada de ter infringido
as leis penais, de ser tratada de modo a promover e estimular seu sentido de
dignidade e valor, e fortalecero o respeito da criana pelos direitos humanos e
pelas liberdades fundamentais de terceiros, levando em considerao a idade da
criana e a importncia de se estimular sua reintegrao e seu desempenho
construtivo na sociedade.
a) que no se alegue que nenhuma criana tenha infringido as leis penais, nem se
acuse ou declare culpada nenhuma criana de ter infringido essas leis, por atos
ou omisses que no eram proibidos pela legislao nacional ou pelo direito
internacional no momento em que foram detidos;
b) que toda criana de quem se alegue ter infringido as leis penais ou a quem se
acuse de ter infringido essas leis goze, pelo menos, das seguintes garantias:
ii i. ser informada sem demora e diretamente ou, quando for o caso, por
intermdio de seus pais ou seus de representantes legais, das acusaes que
pesam contra ele, e dispor de assistncia jurdica ou outro tipo de assistncia
apropriada para a preparao e a apresentao de sua defesa;
iii. ter a causa decidida sem demora por autoridade ou rgo judicial competente,
independente e imparcial, em audincia justa conforme a lei, com assistncia
jurdica ou outra assistncia e, a no ser que seja considerado contrrio aos
melhores interesses da criana, levar em considerao especialmente sua idade
ou a situao de seus pais ou representantes legais;
iiii. no ser obrigada a testemunhar ou se declarar culpada, e poder interrogar as
testemunhas de acusao, bem como poder obter a participao e o
interrogatrio de testemunhas em sua defesa, em igualdade de condies;
v. se for decidido que infringiu as leis penais, ter essa deciso e qualquer medida
imposta em decorrncia da mesma submetidas reviso por autoridade ou rgo
judicial superior competente, independente e imparcial, de acordo com a lei;
vi. ter plenamente respeitada sua vida privada durante todas as fases do
processo.
O cachorro e a criana.
causado,12 igual responsabilidade ter aquele que exercer o poder familiar pelos
atos do filho menor que estiver sob sua autoridade e em sua companhia (Cdigo
Civil, arts. 932, I, e 933).
Como adiante se ver, foi neste mesmo sculo XIX que essa confuso conceitual
entre criana e animal ainda veio salvar a infncia...
No plano do Direito Penal, quando D. Joo VI desembarcou por aqui com sua
Corte, em 1808, estavam em vigncia no Brasil as Ordenaes Filipinas. Estas
ordenaes vigeram em Portugal a partir de 1603 e, no Brasil, at 1830, com o
advento do Cdigo Penal do Imprio.
Havendo naquele tempo uma Igreja oficial, que era a Igreja Catlica, primados do
Direito Cannico presidiam a jurisdio do Estado. Pelo tradicional catecismo
catlico, a idade da razo era alcanada aos sete anos. Tambm do ponto de
vista do Estado, no incio do sculo XIX, sete anos era o marco da
responsabilidade penal.
Quando algum homem, ou mulher, que passar de vinte anos cometer qualquer
delito, dar-lhe- a pena total, que lhe seria dada, se de vinte e cinco anos
passasse.
E neste caso olhar o julgador o modo com que o delito foi cometido e as
circunstncias dele, e a pessoa do menor; e se achar em tanta malcia, que lhe
parea que merece pena total, dar-lhe-, posto que seja de morte natural.
Vale lembrar, visando a apropriar-se dos valores da poca, que em 1840 foi
procedida a emancipao de Dom Pedro II, que, aos 14 anos de idade, passou a
governar o Brasil, extinguindo-se o perodo da Regncia. Aos 14 anos de idade, o
Imperador era tido por adulto, casando-se com dezessete anos...
No se pode olvidar que foi no dia 8 de maro de 1857 que teve lugar aquela que
ter sido, em todo o mundo, uma das primeiras aes organizadas por
trabalhadores do sexo feminino. Centenas de mulheres das fbricas de vesturio
e txteis de Nova Iorque iniciaram uma marcha de protesto contra os baixos
salrios, o perodo de 12 horas dirias e as ms condies de trabalho. Durante a
greve, deu-se um incndio que causou a morte a cerca de 130 manifestantes.
A data de 8 de maro restou reverenciada, desde 1975, pela ONU, como Dia
Internacional da Mulher.
Pois no Brasil, como marco a ser referido na luta pelos Direitos da Infncia, neste
perodo, a confundir-se com a luta do movimento abolicionista, h de se incluir a
Lei do Ventre Livre, Lei 2.040, de 28.09.1871.
A leitura da Lei do Ventre Livre nos dias atuais faz-nos mais uma vez reportarmo-
nos s palavras de John Stuart Mill, mencionadas na abertura deste trabalho.
A Lei do Ventre Livre, que em seu tempo se constituiu em avano, em verdade
era uma legislao perversa, cujo teor costuma ser ignorado nas escolas quando
se estuda o movimento abolicionista. Seno vejamos:
presente lei.
A Lei do Ventre Livre criou pois duas categorias: a do escravo por tempo
determinado, at 21 anos, e a do abandonado para ser livre em instituies de
acolhimento.
Relata que j no final do sculo XIX e incio do sculo XX, o Brasil veio a
conhecer as primeiras instituies pblicas de abrigamento. Antes disso, a Igreja
tinha o quase monoplio do atendimento, em abrigos, a crianas em situao de
abandono, registrando Antnio Carlos
Gomes da Costa:21
O trabalho era feito especialmente nas Santas Casas de Misericrdia, cuja origem
remonta ao sculo XVI, e que consagraram a conhecida Roda dos Expostos.
A imputabilidade penal que no incio do sculo se dava aos sete anos, e pelo
Cdigo Penal do Imprio de 1830, passou para um critrio biopsicolgico baseado
no discernimento entre sete e quatorze anos, evoluiu no Cdigo Republicano de
1890: Irresponsvel penalmente seria o menor com idade at nove anos (art. 27,
1).
mandando soltar meninos recolhidos em prises misturados com adultos por falta
de instituies adequadas.23
Ao final do sculo XIX, por critrio objetivo, a imputabilidade penal era alcanada
aos quatorze anos, podendo retroagir aos nove anos, de acordo com o
discernimento do infrator. Em cotejo com o incio do sculo, quando a
imputabilidade penal estava fixada aos sete anos, houve avano...
A menina de nove anos sofria intensos maus-tratos impostos pelos pais, fato que
chegou ao conhecimento pblico na Nova Iorque daquela poca. Como para o
Direito Civil do sculo XIX, como vimos, no havia distino entre uma criana e
um cachorro, ao menos do ponto de vista da responsabilidade civil, o certo que
os pais se julgavam donos dos filhos e que poderiam educar-lhes como lhes
aprouvesse. O castigo fsico at hoje utilizado por alguns era visto como
mtodo educativo e sendo as crianas como os animais propriedade de seus
donos, no caso os pais, poderiam ser educadas da forma que entendessem .
A situao se tornou de tal modo insuportvel, que o caso chegou aos Tribunais.
Quem entrou em juzo para defender os direitos desta menina e afast-la de seus
agressores?
A criana que, no incio do sculo XIX, era tratada como coisa, passou a
reclamar ao menos a condio de objeto da proteo do Estado.
Notas
20 Marclio, M. L., na obra citada, p. 139 afirma que, desde o sculo XVI as
Ordenaes Manuelinas j obrigavam os Conselhos Municipais, usando suas
rendas prprias, a criar os rfos e desvalidos. Esta obrigao nunca foi,
entretanto, cumprida, como demonstram as extensas referncias constantes nas
pginas seguintes da obra; exceto em casos isolados e aparentemente ligados ao
desvio do dinheiro pblico para fins ilcitos, como o ocorrido na municipalidade de
Mariana, MG, onde em 1840 o sustento dos desvalidos saltou abruptamente de
histricos 3 a 4% das rendas municipais para cerca 40% de tais recursos
(referncia feita por Martha Toledo Machado, in A Proteo Constitucional de
crianas e adolescente e os direitos humanos. So Paulo: Manole, 2003).
3. O sculo XX.
De menor a Cidado
que o juiz de menores deve ser um pai e um juiz de vigilncia (Atas, 1912, p.
61).32
3.1. A Lei 4.242 de 1922. A Lei de Assistncia Social dos Menores Delinquentes e
Abandonados de 1923, o Cdigo de Mello Mattos de 1927. Consolidao das Leis
Penais. A imputabilidade penal objetiva aos 14 anos e a submisso dos menores
entre quatorze anos e dezoito anos s regras do Cdigo Mello Matos.
Foi neste contexto do incio de sculo, marcado pelo carter tutelar deste novo
direito, no surgimento dos grandes aglomerados urbanos, da preocupao com o
crescimento da delinquncia juvenil, a partir das premissas do Congresso de
Paris, que se estabeleceram os fundamentos das legislaes de menores no
mundo, com o abandono do chamado carter penal indiferenciado, adotando
doravante carter tutelar. Assim tambm no Brasil.
Na linha deste carter tutelar da norma, a nova ordem acabava por distinguir as
crianas
Joo Bonum traduz bem os primeiros passos dessa lgica, em sua verso
brasileira, no incio do sculo XX, e que acabou por produzir a doutrina da
situao irregular, em obra publicada em 1913, sob o sugestivo ttulo apto a
traduzir o esprito dessa doutrina: Menores abandonados e criminosos.
que o crime, como mal social que , s pode ser refreado e combatido com
remdios tambm sociais; atac-lo nos seus efeitos somente, punindo o
delinquente, perseverar no labor inglrio de Sisy pho. Combat-lo combater-
lhe as causas para atenuar-lhe os
efeitos.35
1979.37
Pelo projeto de Galdino Siqueira, art. 13, I, a imputabilidade penal era fixada aos
14 anos, retomando a ideia do Cdigo Penal de 1890 (art. 13, I). No projeto S
Pereira, em seu art. 20, a idade era fixada em 16 anos; enquanto a Proposta de
Alcntara Machado, que acabou
A legislao especial a que alude mantinha como objeto de sua atuao, sem
distino, os delinquentes e os abandonados.
Neste contexto, de final dos anos cinquenta e incio dos anos sessenta,
estabelece-se uma importante fase de afirmao dos Direitos Humanos. Nos
Estados Unidos, os negros obtm importantes avanos, sob o comando de Martin
Luther King, sendo emblemtico o episdio de acesso Universidade em
condies igualitrias com os brancos, como o famoso caso do Estado de
Alabama.
O rgo nacional gestor desta nova poltica passa a ser a FUNABEM (Fundao
Nacional do Bem -Estar do Menor), e os rgos executores estaduais eram as
FEBEMs (Fundaes Estaduais do Bem -Estar do Menor).
Esta ordem legislativa (que teria mais adiante seu arcabouo completado pelo
Cdigo de Menores de 1979 Lei 6.697/79) no se dirigia ao conjunto da
populao infanto-juvenil brasileira. Movida pela Doutrina da Situao Irregular,
tinha por destinatrios apenas as crianas e jovens considerados em situao
irregular, onde se incluam aqueles menores em estado de necessidade em razo
da manifesta incapacidade dos pais para mant-los, colocando-os na condio de
objeto potencial de interveno do sistema de Justia: os Juizados de Menores.
Esta Doutrina pode ser sucintamente definida como sendo aquela em que os
menores passam a ser objeto da norma quando se encontrarem em estado de
patologia social.43
nesta condio,44 permitindo que mais tarde se afirmasse que quem estava em
situao irregular era o Estado brasileiro.
Por esta ideologia, os menores tornam -se interesse do direito especial quando
apresentam uma patologia social, a chamada situao irregular, ou seja, quando
no se ajustam ao padro estabelecido.
Refora-se a ideia dos grandes institutos para menores (at hoje presentes em
alguns setores da cultura nacional), onde se misturavam infratores e
abandonados, vitimizados por abandono e maus-tratos com vitimizadores autores
de conduta infracional, partindo do
pessoas adultas;
Quando o Juiz Marcel Hoppe foi incumbido de instalar o novo Direito da Infncia e
da Juventude na Capital do Rio Grande do Sul, construindo um novo Juizado da
Infncia e Juventude, encontrou mais de vinte e cinco mil processos em
tramitao no Juizado. Realizada uma triagem nos processos, verificados quais
efetivamente envolviam questes jurisdicionais, sob a tica do
novo direito, os feitos foram reduzidos para pouco mais de trs mil.47
A reforma penal de 1984, atravs da Lei 7.209, de 11.07.1984, deu nova redao
Parte Geral do Cdigo Penal, introduzindo importantes alteraes no direito
penal brasileiro. Manteve,
A Conveno das Naes Unidas de Direito da Criana de 1989 tem, pois, uma
histria de elaborao de dez anos, com origem em 1979.
Unidas de Proteo Integral Criana, com fora cogente nos pases signatrios,
pode ser afirmada a partir dos seguintes documentos internacionais:
Todo sistema de garantias construdo pelo Direito Penal como fator determinante
de um Estado Democrtico de Direito estendido criana e ao adolescente, em
especial quando se lhe atribuda a prtica de uma conduta infracional.
Princpios fundamentais, que, em nome de uma suposta ao protetiva do
Estado, eram esquecidos pela Doutrina da Situao Irregular, passam a ser
integrantes da rotina do processo envolvendo crianas e adolescentes em conflito
com a lei, tais como princpio da reserva legal, do devido processo legal, do pleno
e formal conhecimento da acusao, da igualdade na relao processual, da
ampla defesa e contraditrio, da defesa tcnica por advogado, da privao de
liberdade como excepcional e somente por ordem expressa da autoridade
judiciria ou em flagrante, da proteo contra a tortura e tratamento desumano ou
degradante etc.
este trabalho.58
O paradigma escolhido, como assinala Mary Beloff, foi o do Direito Penal mnimo,
que incomparavelmente menos grave e mais respeitoso em relao ao
adolescente do que o velho sistema pedaggico das chamadas sanes suaves
impostas informal, e de fato, arbitrariamente. Isto por trs razes. Primeiro pelo
recurso ao Direito Penal como extrema ratio e, conseqentemente, pela
despenalizao total dos delitos cometidos pelas crianas (menores de 12 ou de
14 anos, de acordo com as diversas legislaes), assim como pela
despenalizao da delinqncia pequena e sem importncia dos adolescentes,
entendida muito mais como problema social antes do que criminal para ser
enfrentado primordialmente com polticas de assistncia ou com meios
extrapenais de conciliao dos conflitos, em lugar de estreis medidas
repressivas. Segundo, pelo rigoroso respeito de todas as garantias penais e
processuais da taxatividade dos delitos comprovao da ofensa e da
culpabilidade, da carga da prova ao contraditrio e ao direito de defesa imposto
ao sistema de responsabilidade penal juvenil, mesmo reconhecendo-os (os
adolescentes) como inimputveis.
Em outras palavras, um Direito Penal juvenil dotado das mesmas garantias que o
Direito Penal adulto, mas menos severo, tanto na tipificao dos delitos quanto na
quantidade de qualidade das sanes. Tudo isto sobre a base do princpio
claramente expresso por Mary Beloff, no sentido de que a interveno punitiva na
vida dos jovens deve ser limitada o mximo possvel, mas existir, quando
necessrio, com a observncia de todas as garantias legais. Trata-se de uma
opo respeitosa, que contradiz o conformismo dominante tambm na Europa,
onde continuam prevalecendo modelos substancialistas, pedaggicos e
subjetivistas de tratamento do desvio juvenil, que, de fato e em ltima instncia,
se convertem em formas de Direito Penal mximo, pois so extremamente
repressivos. Alm do mais, uma verdadeira educao na legalidade, ou seja, com
respeito s regras, se obtm sobretudo respeitando o adolescente, inclusive o
infrator, como cidado responsvel, exigindo o respeito, e portanto, o valor das
regras na prpria resposta punitiva
a suas infraes.63
ah se um tivesse a tua idade com a experincia que tenho hoje.... Diz Sonia
Leo:66
Conto do Inverno67 (Ato III, Cena III) o quanto a adolescncia se mostrava como
fascinantemente incmoda. Diz um de seus personagens:
Desejaria que no houvesse idade entre dezesseis e vinte e trs anos, ou que a
mocidade dormisse todo esse tempo, que s ocupado em deixar com filhos as
raparigas, aborrecer os velhos, roubar e provocar brigas. Escutai! A quem
ocorreria caar com semelhante tempo, se no a esses crebros ferventes, de
dezenove a vinte e dois anos?
A noo de adolescncia tomada pela face negativa, cabe salientar, omite o seu
avesso, no qual se encontram reis, rainhas, escritores, cientistas, militares e
outros personagens ilustres no menos adolescentes do que os colegas de faixa
etria. Assim, o que definiria precariamente
de uma tcnica.70
A compreenso da adolescncia e sua relao com a Lei, haja vista este carter
diferenciado, deve vir norteada pela exata percepo do que consiste esta
peculiar condio de pessoa em desenvolvimento e a correspondente
responsabilidade penal juvenil que disso decorre, sem concesses; seja ao
paternalismo ingnuo, que somente enxerga o adolescente infrator como vtima
de um sistema excludente, em uma leitura apenas tutelar; seja ao retribucionismo
hipcrita, que v no adolescente infrator o algoz da sociedade, somente
conceituando-o como vitimizador, em uma leitura pelo prisma do Direito Penal
Mximo.
interesse da criana.80
Notas
I que no tenham habitao certa, nem meios de subsistncia, por serem seus
pais falecidos, desaparecidos ou desconhecidos, ou por no terem tutor ou
pessoas sob cuja guarda vivam;
III que tenham pai, me, tutor ou encarregado de sua guarda reconhecidamente
impossibilitado ou incapaz de cumprir os seus deveres para com o filho, ou pupilo
ou protegido;
VIII que tenham pai, me, tutor ou pessoa encarregada de sua guarda
condenada por sentena com trnsito em julgado:
41 PREMBULO
VISTO que os povos da Naes Unidas, na Carta, reafirmaram sua f nos direitos
humanos fundamentais, na dignidade e no valor do ser humano, e resolveram
promover o progresso social e melhores condies de vida dentro de uma
liberdade mais ampla,
do menino foi localizada, e ele restitudo ao lar. Havia uma lgica perversa a
presidir o sistema de que a institucionalizao era melhor do que a famlia,
quando pobre.
48 Em 1993, Marcel Hoppe foi agraciado com o Prmio Criana e Paz Direitos
da Criana, institudo pelo UNICEF, em reconhecimento por seu trabalho junto ao
Juizado da Infncia e Juventude de Porto Alegre.
52 Saraiva, Joo Batista Costa. Adolescente e Ato Infracional, op. cit., p. 15.
78 Sobre o tema: Corts M., Julio. Acerca del principio del interes superior del
Nio. In Infancia y Derechos Humanos: Discurso, Realidad y Perpectivas.
Santiago do Chile: Corporacin Opcin,Setembro, 2001, p. 61/79.
O Brasil foi o primeiro pas da Amrica Latina a adequar sua legislao nacional
aos termos da Conveno. Em verdade, f-lo mais, na medida em que incorporou
seus primados no prprio texto da Constituio Federal.
Constituio de 1988.83
Luciano Alves Rossato, Paulo Eduardo Lpore e Rogrio Sanches Cunha trazem
a sntese dessa sistematizao.87
Neste aspecto, cumpre mais uma vez dar relevo ao trabalho do eminente
Magistrado
Num enfoque do ponto de vista individual de todo cidado menor de dezoito anos,
trata-se de garantia asseguradora, em ltima anlise, do direito de liberdade. ,
em verdade, uma explicitao do alcance que tem o direito de liberdade em
relao aos menores de dezoito anos. Exerce uma tpica funo de defesa contra
o Estado, que fica proibido de proceder a persecuo penal.
Notas
XXXIII;
5 A adoo ser assistida pelo Poder Pblico, na forma da lei, que estabelecer
casos e condies de sua efetivao por parte de estrangeiros.
6 Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os
mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias
relativas filiao.
84 Sobre o tema: Tonial, Clber. Situao De Risco = Situao Irregular : Por uma
questo de princpios. In Revista Juizado da Infncia e Juventude, n. 1 (nov.
2003) Porto Alegre: Departamento de Artes Grficas do TJRS, 2003, p. 22.
90 Terra, Eugnio Couto. A Idade Penal Mnima como Clusula Ptrea. In Revista
Juizado da Infncia e Juventude, n 2, p. 27, Porto Alegre: CONSIJ/CGJ, 2004.
91 Eugnio Couto Terra, neste trabalho, anota oito pontos, dando conta da
insusceptibilidade de alterao da idade penal mnima a saber:
Sendo a regra que estabelece a idade da imputabilidade penal uma opo poltica
do Constituinte, tanto que a erigiu condio de norma constitucional, deve assim
ser respeitada, visto que a sua constitucionalizao implicou a mudana de sua
natureza jurdica.
pontos opostos.93
A discusso toma este rumo pela desconsiderao de que, desde a ratificao da
Conveno das Naes Unidas de Direito da Criana pelo Brasil, desde antes,
com o advento da Constituio Federal e, especialmente, desde o Estatuto da
Criana e do Adolescente, se estabeleceu no pas um sistema de
responsabilidade penal juvenil.
pena, com mais cadeia, com mais represso em todos os nveis, haver mais
segurana.94
De certa forma, parece insuportvel a ideia do estar devendo, da por que o pagar
encarado com natural acatamento, sendo justa e proporcional a retribuio.
Dito tudo isso, h que se afirmar que a discusso da questo infracional na
adolescncia est mal focada, com, muitas vezes, desconhecimento de causa.
sistema que pode ser definido como de Direito Penal Juvenil.96 Estabelece um
mecanismo de sancionamento, de carter pedaggico em sua concepo e
contedo, mas evidentemente retributivo em sua forma, articulado sob o
fundamento do garantismo penal e de todos os princpios norteadores do sistema
penal enquanto instrumento de cidadania, fundado nos princpios do Direito Penal
Mnimo.
Este sistema, quer se goste, quer no se goste, tem um perfil prisional em certo
aspecto, pois inegvel que do ponto de vista objetivo, a privao de liberdade
decorrente do
internamento98 faz-se to ou mais aflitiva que a pena de priso do sistema penal.
Basileu Garcia ensinava que o elemento fundante do conceito de pena seria seu
carter de aflitividade.99
contraveno.
A conduta, pois, alm de tpica, h de ser antijurdica, ou seja, que no tenha sido
praticada sob o plio de quaisquer das justificadoras legais, as causas
excludentes da ilicitude previstas no art. 23 do Cdigo Penal.
diversa?
conduta diversa na coao moral irresistvel (art. 22, primeira parte, do Cdigo
Penal).109
Assim se no agir do adolescente lhe for inexigvel conduta diversa, como legou ao
mundo jurdico a doutrina penal alem, no poder este ser sancionado com
medida socioeducativa, haja vista que um agente penalmente imputvel, nestas
condies, tambm no teria sua conduta reprovada e no seria penalizado,
incidindo aqui a regra da Conveno das Naes Unidas de Direito da Criana,
que no admite que se d ao adolescente em conflito com a Lei tratamento legal
mais desfavorvel que se d ao adulto a norma tem que ser inversa, o
tratamento mais favorvel h de ser o do adolescente, ou, ao menos, em
igualdade de tratamento.
normativo j existente e aplicvel para o adulto, embora ele comporte algum grau
de impreciso ou de inadequao. que, seja histrica seja hipoteticamente,
nunca foram criados outros parmetros, que no estes invocados, com potncia
suficiente para
Nessa mesma linha, Kary na Batista Sposato, que discorre sobre o princpio da
culpabilidade em face do Direito Penal Juvenil e a inadmisso de uma lgica de
responsabilidade objetiva em face da ao do Estado na imposio de limites
liberdade do agente independentemente de seu consentimento:
Infncia.120
Diretrizes de Riad.126
responsabilidade juvenil, nos dias que correm, ainda h setores que pretendem
reviver aquela tese superada, sob outro rtulo. Exemplar desse entendimento,
dessa revivncia do equvoco de Carnelutti no plano juvenil, faz-se eloquente
manifestao do Promotor de Justia do Estado de Santa Catarina Marcelo
Gomes Silva, em recente publicao, insurgindo-se contra o
juzo, haja vista o inequvoco carter de maior aflitividade que o Estado pretende
lhe impor.130
Por qu? Pode-se exercitar uma srie de conjeturas, mas conveno-me de que o
ncleo desse descalabro, que remeteu necessria edio da Smula, resulta da
ignomnia de se supor a sano como um bem em si mesma, um remdio, como
Carnelutti equivocadamente concebeu. Dessa forma, admitida a minimizao dos
efeitos da sano, passa-se a admitir a minimizao do sistema de garantias.
Perdoem -me aqueles, muitos bem -intencionados, mas que, ao combater a ideia
de um Direito Penal Juvenil, ao no admitir, por exemplo, a prescrio da medida
socioeducativa, por ser um bem, acabam por contribuir para que esta lgica
nefasta se instale.
sano.139
H que se ter em mente que o arbtrio deve ser combatido pelo garantismo. Que a
existncia da norma traz segurana e afirma o direito. A ausncia de norma tende
a produzir a discricionariedade, o subjetivismo, e da para o autoritarismo um
passo. Como diz Emlio Garcia Mendez, citando Luigi Ferraioli: a ausncia de
regras nunca tal; a ausncia de regras sempre a regra do mais forte.
A legalidade se ope ao arbtrio (...). Por sua vez, a tese do direito penal mnimo
abre sua frente principal contra as teorias do direito penal mximo (que culminam
na defesa da pena de morte), mas no pode passar por alto das doutrinas
abolicionistas ou substutivistas, segundo as quais a pena, pelo contrrio, estaria
destinada a desaparecer. s vezes, os extremos se tocam: a liberdade regrada
deve se opor tanto antiliberal, quer dizer, a qualquer forma de abuso do direito
de punir, quanto carncia de regras, ou seja, liberdade selvagem . O princpio
da legalidade contrrio ao arbtrio, mas tambm ao legalismo obtuso, mecnico,
que no reconhece a exigncia da eqidade, a qual, com expresso tomada da
lgica dos conceitos, Ferraioli chama de poder de conotao, e a
presena dos espaos nos quais habitualmente se exerce o poder do juiz.140
penal.
Direito Penal este, que ser juvenil, porque especial, distinto, prprio da condio
peculiar de pessoa em desenvolvimento do sujeito desta norma.
Uma receita a que nos cabia aviar, como vaticinava o mestre Marcel Hope.
EspaosdiscricionriosdeixadospelasregrasdoEstatutoeramocupadospela
interpretao tutelar, em especial diante da ausncia de regras regulatrias da
execuo das medidas socioeducativas.
Destaco aqui diversos autores: Antonio Fernando Amaral e Silva, Ana Paula Mota
Costa, Afonso Konzen, Kary na Baptista Sposato, Martha Toledo Machado,
Wilson Donizetti e diversos outros, cabendo realar texto de Srgio Salomo
Shecaira: As normas que regulam a responsabilidade penal dos menores
pertencem ao Direito Penal por contemplarem situaes nas quais se impem
sanes aos autores da infrao, p. 221. Concluindo: A medida socioeducativa
, tal qual a pena, um ato de interveno estatal na esfera de autonomia do
indivduo que tem
Cabe salientar aqui, como destacado nas lies de Leoberto Brancher,149 que ao
adotar
jurisdio socioeducativa.150
Assim, possvel afirmar, como j se fez, que o dispositivo que se aproxima ao art.
59 do Cdigo Penal, no sistema juvenil inserto no Estatuto, seja o 1 do art. 112,
onde esto listados os elementos que o Juiz dever levar em considerao para o
estabelecimento da Medida Socioeducativa adequada situao em julgamento e
apta a buscar os objetivos que a media persegue.
Retomo aqui Beccaria, e seu Dos delitos e das Penas, em que introduziu do
princpio da proporcionalidade no sistema penal, com o advento do que se
denominou Escola Clssica, que
Notas
100 Volpi, Mrio. Sem Liberdade, Sem Direitos. Cortez: So Paulo, 2001, p. 56.
105 Lei 6.697/79 (Cdigo de Menores), art. 2: Para efeitos deste Cdigo,
considera-se em situao irregular o menor: V com desvio de conduta, em
virtude de grave inadaptao familiar ou comunitria.
106 Fragoso, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: Parte Geral. 4 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1980, p. 202.
111 Sposato, Kary na Batista, O Direito Penal Juvenil, So Paulo:RT, 2006, p.103.
115 O modelo Salptrire resultado de uma referncia feita por Michel Foucault
experincia realizada na Frana, em uma clssica tentativa, ainda hoje to em
voga, de se pretender estabelecer uma igualdade de tratamento entre desiguais,
resultando em injustia para todos, na medida em que a nenhum se atende
adequadamente, punindo a todos. Salptrire significa, literalmente, mina de
salitre. At 1634, o prdio servia como fbrica de plvora. Em 27 de abril de 1656,
atravs de dito real, criado o Hospital Geral, que o resultado, segundo Michel
Foucault, do agrupamento de diversos estabelecimentos cuja administrao
central passa a ser a da Salptrire, a qual vai recolher, alojar, alimentar e
disciplinar pobres de todos os sexos, lugares e idades, de qualquer qualidade de
nascimento, e seja qual for sua condio, vlidos ou invlidos, doentes ou
convalescentes, curveis ou incurveis (dito de 1656, art. IV). Mas, como afirma
Foucault, nunca aconteceu de seu estatuto nelas ser claramente determinado,
nem qual sentido tinha essa vizinhana que parecia atribuir uma mesma ptria
aos pobres, aos desempregados, aos correcionrios e aos insanos. Foucault,
Michel. A Histria da Loucura. 2 ed. So Paulo: Perspectiva, 1981, p. 48 e 49.
123 Sobre o tema, faz-se oportuno consultar Weingartner Neto, Jay me. Entre o
Estatuto da Criana e do Adolescente e o Cdigo Penal: Por uma negociao de
fronteiras, navegando pela prescrio da medida socioeducativa. In. Revista da
AJURIS v. 86, Tomo I, Porto Alegre: AJURIS, 2002, p. 144/168, onde destaca que
a imprescritibilidade de sancionamento estatal se constitui em expressa exceo
no Texto Constitucional (art. 5, XLII e XLIV). Pelo que, se conclui, a
prescritibilidade deve ser a regra, incidindo em qualquer circunstncia, operando-
se com a analogia onde no houver preceito expresso.
125 Este tema objeto de abordagem mais ampla em outro estudo: Compndio
de Direito Penal Juvenil, 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
(grifei).
127 Defesa e due process: aplicao das garantias ao processo por atos
infracionais atribudos a adolescente.
128 Marcelo Gomes Silva, em obra prefaciada pelo bom Alexandre Morais Rosa,
formulando tese crtica ao Direito Penal Juvenil, sob o argumento central da
autonomia do Direito da Criana, na aplicao prtica de sua crtica sustenta a fls.
94/95 a no submisso da medida socioeducativa aos prazos prescricionais, em
ltima anlise por se constiturem em um bem para o adolescente,
136 Kary na Sposato, em O direito Penal Juvenil, disserta com brilho sobre o
tema. Do prefcio da obra, de Srgio Salomo Shecaira, se extrai: ... muito se
escreveu narrando o que foi o ECA. No entanto, pouco se disse sobre as
vicissitudes e sobre as consequncias que advm de errneas interpretaes da
parte sancionatria do Estatuto por grande parte da doutrina brasileira. Quando
houvesse um trabalho dessa natureza, surgiria uma verdadeira terra nova. Seria
um desbravamento transocenico (...) Foi assim como o achamento (na dico
da primeira missiva) a terra basilis (...). Crimes e penas so trocados por atos
infracionais e medidas socioeducativas. Na essncia, fazem parte de um nico
sistema de controle social, com contato entre si, como se fossem vasos
comunicantes.
142 Nessa perspectiva o texto de Ana Paula Motta Costa, op. cit. (2012), sobre o
fortalecimento das Defensorias Pblicas, a efetivao dos Centros de defesa, a
capacitao dos defensores e a utilizao de estratgias de defesa como efetiva
contraposio da acusao, p. 231 e 232.
149 http://www.responsabilidadesocial.com/article/article_view.php?id=939
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Anexos
Situao Irregular
Proteo Integral
Menores
Crianas e adolescentes
Objetos de proteo
Sujeitos de direito
Proteo de menores
Proteo de direitos
Infncia dividida
Infncia integrada
Incapazes
Pessoas em desenvolvimento
No importa a opinio da criana
situao irregular
Centralizao
Descentralizao
Juiz executando poltica social /
assistencial
Juiz tcnico
inimputveis
Direito penal de autor
Direito penal de ao
Privao de liberdade como regra
Privao de
liberdade como
exceo e
Tabela de imputabilidade
Limite de
idade de
Idade de
Idade de
aplicao
Idade de
do direito
Pas
responsabilizao
maioridade
Maioridade
penal
juvenil
penal
Civil
juvenil a
jovens
adultos
Alemanha
14
18
21
18
ustria
14
19
21
19
Blgica
18
18
18
Bulgria
14
18
Crocia
14
18
Dinamarca
15
18
18
Esccia
16
21
18
Eslovquia
15
18
Eslovnia
14
18
Espanha
14
18
21
18
Estnia
13
17
20
Finlndia
15
18
18
Frana
13
18
21
18
Gergia
14
18
Grcia
13
18
21
18
Holanda
12
18
18
Hungria
14
18
Inglaterra/Gales
10
18
21
18
Irlanda
12
18
18
Itlia
14
18
18
Litunia
14
18
Noruega
15
18
18
Portugal
16
21
18
R. Checa
15
18
Romnia
14
18
Sucia
15
18
18
Sua
18
25
20
Turquia
11
18
20
18
Constituio Federal
de todos
Tratamento referente ao pr e
Art. 227
Arts. 5 e 227
Art. 5, VI
valores e Ideias
Art. 227
adolescente art. 18
Art. 227, 6
Art. 229
Art. 205
Direito dos pais de ter cincia e de
9.394 / 96)
Art. 227
Art. 7, XXXIII
Direito do deficiente
Art. 227, 1, II
Art. 227
Art. 5, LIV
Art. 5, LXI
Art. 5, III
Perodo
Colonial
Fundamentava-se
largamente
nos
era
Ordenaes
Filipinas
responsabilidade
penal
na
idade
da
razo,
partir
da
norma
(11.01.1603)
Imperial
em
quatorze
anos
idade
penal,
mas
previa
um
critrio
Cdigo Penal
biopsicolgico
para
de menores
at
do Imprio
sete anos.
(16.12.1830)
Repblica
Primeiro
Cdigo Penal
(11.10.1890)
Lei 4.242
Repblica,
em
1890, afirma,
em
seu
art. 3,
16,
a
excluso
de
qualquer
processo penal
completado
(05.01.1921)
de
Seguindo
os
preceitos
da
Conveno
de
Genebra
uma tendncia
internacional
inaugurada
no incio
do
sculo
XX,
fixou
normas
de
Mello Matos
carter tutelar
em
face
dos
menores
de 18 anos, delinquentes
ou
Decreto
e inferior a
17.943-A
18
anos,
submeter-se-ia
menor abandonado
ou
delinquente
ao
(12.10.1927)
Composta
de
quatro
livros
quatrocentos
dez
artigos,
das Leis
Consolidao das
Leis
Penais
Vicente
Penais
Piragibe,
passou
ser,
de
maneira
precria,
o Estatuto Penal
(Decreto n
22.213, de
a do Cdigo de
Processo
de 1940
(07.12.1940)
Cdigo Penal
de 1969
Cdigo de
anos, estabelecendo
sistema
de medidas
de
Menores
(Lei 6.697, de
transferncia
ao
sistema
penitencirio,
de
onde
somente
se
10.10.1979)
libertariam mediante laudo de inexistncia de periculosidade.
Reforma
Penal de 1984
(Lei 7.209, de
11.07.1984)
Constituio
Naes Unidas
da
Proteo
Integral
dos
Direitos
da
Criana,
estabelecendo
como
norma
de
carter
constitucional
idade
de
Federal
imputabilidade
penal
em 18
anos, sujeitando
os autores
de atos
de 1988
criminais definidos em Lei com idade inferior a esta s normas da legislao
especial.
(12.07.1990)
cometidos na adolescncia.
(18.01.2012)