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Impreso en Chile
Octubre, 2004
A Claudia y a mis padres,
con todo mi cario.
A la nulidad se han atribuido -y se atribuyen
todava- virtudes y efectos que nunca ha posedo ni
producido de modo pleno, en base a una bella cons-
truccin tan lgica como artificiosa. ... la actuacin
ipso iure de la nulidad, su imprescriptibilidad, la
accin popular y la eficacia ex tunc o ex nunc, han
sido conceptos ms ideales que reales, autnticas pre-
tensiones mticas que han lastrado irreductiblemente
toda posibilidad de construccin sensata.
SANTAMARA PASTOR, J. A., La nulidad de pleno
derecho de los actos administrativos, Madrid, 1972.
PRLOGO
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PRLOGO: LA NULIDAD EN EL NUEVO DERECHO PBLICO
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PRLOGO: LA NULIDAD EN EL NUEVO DERECHO PBLICO
III.- SINOPSIS
El libro ha sido estructurado en cuatro captulos, todos vinculados
entre s.
El primero, dedicado a elaborar una visin de la doctrina actual en
el tema, permite quedar interiorizado de la posicin, perseverante en
las tesis defendidas y, por desgracia, an penetrantes en la mentalidad
de juristas y magistrados. En esta parte, introductoria de la obra, se
recuerda la influencia, en la teora respectiva, ejercida por las fuentes
primero romana y despus francesa, ambas inadecuadamente entendi-
das y absorbidas. Luego, queda de relieve el aporte del recordado maestro
Mario Bernaschina, pero tambin se deja de manifiesto cun estrecha
y fielmente l sigui a la escuela formal y positiva del Derecho que
forj Hans Kelsen en dos de sus obras pioneras. Tras resumir los plan-
teamientos de los autores chilenos, encontramos otra tesis, la de don
Juan Carlos Lillo, tambin fruto del Magster que dirijo, y que contie-
ne contrapuntos con la posicin del profesor Jara Schnettler pero a la
cual, sin duda, ste debe parte de la lucidez que se advierte en el libro.
En el captulo II el lector encontrar la evaluacin, ms ordenada y
completa, que se ha escrito en la doctrina chilena en el tpico.
Adicionalmente, percibir cules son las proposiciones esenciales del
autor, v. gr., que ese enfoque tradicional es rgido, esttico y absoluto
en punto a imponer siempre la nulidad como sancin al acto adminis-
trativo que no cumple todas las exigencias, sustantivas y formales, con-
templadas al efecto, por menores o irrelevantes que sean los reproches
merecidos. Hallar tambin impugnada la afirmacin usual que vuel-
ve sinnimos la nulidad con la inexistencia o la nada jurdica. Rechaza-
da aparece, igualmente, la antigua postura que defiende la
imprescriptibilidad de las acciones, o de las resoluciones administrati-
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PRLOGO: LA NULIDAD EN EL NUEVO DERECHO PBLICO
EPLOGO
Comprende ahora el lector que ha sido grato leer este libro,
pulcramente impreso por Libromar Editores.
Fue, asimismo, realmente provechoso seguir, con facilidad e inte-
rs, sus pginas llenas de comentarios, sugerencias, ideas o anteceden-
tes siempre tiles.
Lo cerr, tras leerlo tres veces, comprendiendo que se trata de la
contribucin ms valiosa que la doctrina chilena ha hecho para la re-
novacin en el tema. Fundada en razonamientos y elementos de juicio
diferentes, creo que la obra presentada tendra que reemplazar, con
mayor prontitud que la advertida en los hechos, mltiples lugares co-
munes, interpretaciones rutinarias o tesis equivocadas. De estas obje-
ciones y otras parecidas ha derivado la oscuridad, si no la incertidum-
bre, en un asunto que ya no puede mantenerse en parmetros de otros
tiempos, o ms acertadamente dicho, de otros siglos.
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INTRODUCCIN
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2
Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Contencioso-administrativo objetivo y contencioso-
administrativo subjetivo a finales del siglo XX. Una visin histrica y comparatista, en Revista de
Administracin Pblica (RAP), Madrid, N 152, mayo-agosto 2000, pg. 93 ss.
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Contrariamente a su literalidad, una dogmtica jurdica poco tiene que ver con el encadena-
miento del espritu, sino ms bien al revs, con el aumento de la libertad reflexiva en el trato
de experiencias y dudas posibles. Es en este mbito en el que debera desarrollarse una abierta
y genuina discusin sobre esta temtica. Cfr. LUHMANN, Niklas, Sistema jurdico y dogmtica
jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pg. 29.
4
Ibd., pg. 27.
5
Ibd., pg. 63, en nota.
6
Cfr. BENDA, Ernesto, El Estado Social de Derecho, en Manual de Derecho Constitucional,
VV. AA., Instituto Vasco de Administracin Pblica, Marcial Pons, Madrid, 1996, pg. 509.
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7
Cfr. DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, Tirant lo Blanch, Valencia,
2002, pg. 127 ss. y 332.
8
En Alemania esta regla se forj como sustituto de la inexistente posibilidad -durante la primera
mitad del siglo XIX- de impugnar ante los Tribunales los actos del poder ejecutivo. Al no ser
posible al ciudadano obtener la tutela judicial frente a las actuaciones ilegales de la Administra-
cin, la doctrina de la poca justific que estos tenan en determinados casos un derecho de
resistencia al cumplimiento de tales actuaciones, toda vez que slo los mandatos legales eran
obligatorios. Los ciudadanos no deban obediencia a los mandatos ilegales. Slo lo jurdico era
obligatorio y, viceversa, lo antijurdico no lo era. El problema de la obediencia o resistencia
perdi inters cuando comenz a ser posible la impugnacin jurisdiccional de los actos admi-
nistrativos, pero las lneas maestras del desarrollo posterior de la teora de la invalidez ya haban
sido establecidas. (Ibd., pg. 127-128)
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DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pg. 134.
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El presente trabajo apunta a un examen crtico de la reinante configuracin de la teora anulatoria
en el derecho pblico chileno en la lnea de las correcciones sistemticas que dicha doctrina debe
asumir. Me fundo para ello, principalmente, en el balance del fenmeno de la invalidez en el
panorama comparado actual.
No trato aqu por consiguiente de una proposicin sobre los vicios del acto administrativo,
perspectiva que he descartado deliberadamente, salvo las referencias obligadas que impone la
propia exposicin que sigue. Este punto de vista obedece a dos buenas razones, una de ndole
terica y otra de naturaleza positiva.
Desde el punto de vista terico, hace ya 30 aos, en el estudio ms importante en el mbito
hispanoamericano sobre nulidad e ineficacia en el Derecho Pblico, Juan Alfonso
SANTAMARA PASTOR demostr que la teora anulatoria deba ser construida [...] sobre
una base fundamentalmente procesal, como el rgimen jurdico de la eliminacin de los actos
irregulares y no como una teora de los vicios de estos actos. [el subrayado es nuestro]. Agregaba
este autor que la concepcin organicista o antropomrfica del acto jurdico, aun teniendo un
valor didctico indiscutible, resulta perturbadora e impotente para resolver los problemas que
la realidad jurdica plantea, debiendo ser sustituida por una perspectiva dinmica de la inefi-
cacia como instrumento procedimental de la exigencia sancionadora del ordenamiento jurdi-
co. Cfr. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, La nulidad de pleno derecho de los actos
administrativos. Contribucin a una teora de la ineficacia en el derecho pblico, IEA, Madrid,
1972, pg. 68.
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Por su parte desde el punto de vista positivo esa tambin parece ser la opcin correcta. En efecto,
la necesaria construccin en nuestro medio de una dogmtica de los vicios del acto administrativo
choc con la crnica omisin de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos que
prometi establecer el artculo 60 N18 de la Carta Poltica de 1980.
La reciente entrada en vigor de la Ley N19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administra-
tivos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado (D.O. 29/05/03), si
bien auspiciosa en lo referido a la nocin del acto administrativo (art. 3, 50 y 51) y en relacin a
los principios y etapas esenciales aplicables al cauce de elaboracin de los pronunciamientos de esta
ndole, an mantiene su deuda en relacin a la teora de la invalidez y de la ineficacia de los actos
de la administracin. A despecho de algunas normas que insinan reglas sobre la incidencia
invalidante del vicio de forma y procedimiento (artculo 13) y del error de hecho (artculo 60,
letra b) no se contiene una regulacin definida de los elementos del acto y de los restantes vicios
que determinan su invalidez. Con seguridad una futura complementacin de esta preceptiva
detallar el rgimen de los requisitos de existencia y validez del acto administrativo con las
distinciones, matizaciones y modulaciones que impone la doctrina moderna del Derecho admi-
nistrativo. Si aquello ocurre, muy probablemente se superar la rgida justificacin de la teora de
las nulidades administrativas, que fundamentada hoy segn la doctrina dominante exclusiva-
mente en el principio de supremaca constitucional, se aparta de la configuracin que normalmente
adoptan los sistemas administrativos comparados.
Para un renovado y detallado enfoque, chileno y comparado, desde la perspectiva apuntada:
Cfr. CARMONA SANTANDER, Carlos, Los vicios del acto administrativo. La nulidad de
derecho pblico, 2 vols., apuntes de clases, Universidad Catlica de Chile, Facultad de Derecho,
2001.
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CAPTULO I
ESTADO ACTUAL DE LA DOCTRINA DE LA N ULIDAD DE
DERECHO PBLICO
SUMARIO: 1.- LA TESIS CLSICA.- 1.1. Antecedentes. 1.2. Concepto. 1.3. Sus rasgos tradiciona-
les. 1.3.1. Nulidad ipso iure. 1.3.2. Nulidad insanable. 1.3.3. Nulidad Imprescriptible. 1.4.
Accin de nulidad de Derecho pblico. 1.4.1. Su naturaleza constitucional. 1.4.2. Efectos de
esta accin. Sus aspectos procesales. 2. LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO SEGN JORGE REYES
RIVEROS.- 2.1. Bases de este planteamiento. 2.2. Su crtica a la tesis tradicional. 2.3. Invalidacin
y nulidad de Derecho Pblico. 3. LA TESIS DEL PROFESOR JOS LUIS CEA EGAA.- 4. OTROS PLANTEA-
MIENTOS.- 4.1. Enrique Silva Cimma. 4.2. Pedro Pierry Arrau. 4.3. Alejandro Silva Bascun.
4.4. Patricio Aylwin Azcar. 5. LA TESIS DE JUAN CARLOS LILLO.
1.1. Antecedentes11
A partir de la entrada en vigor de la Constitucin de 1980 y ms
claramente desde la reforma constitucional de la Ley N18.825 de
1989, qued allanado el camino para el reconocimiento de una accin
de nulidad autnoma superadora de la ausencia crnica en nuestro
ordenamiento de una ley reguladora de la jurisdiccin contencioso-
administrativa. Este novedoso enfoque constitucional, unido al reco-
nocimiento de un amplio derecho a la accin en favor de toda persona
(art. 19 N3, C. P. R.), derivara en la configuracin de esta accin
general anulatoria aun ante la falta de disposiciones especficas de ran-
go legal que la regularan. Dicho desarrollo se estructur implcitamen-
te en el rescate de la teora de las nulidades administrativas ya elaborada
bajo el imperio de la Carta Poltica de 1925 en el seno del seminario
11
Un buen desarrollo del estado actual de la nulidad de Derecho Pblico en la doctrina y
jurisprudencia reciente puede consultarse en: CASTILLO VIAL, Javier y ROMERO CAL-
DERN, Andrs, La nulidad de derecho pblico: anlisis de la jurisprudencia entre los aos
1990 y 1999, Memoria de Prueba, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2000,
especialmente pgs. 34 ss.
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12
Por todos: BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades
administrativas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, ao
XVIII, Ns 45-48, quinta seccin, 4 trimestre, 1949, pgs. 548 y ss.
13
Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, La nulidad de derecho pblico en el derecho chileno, en
Revista de Derecho Pblico, Universidad de Chile, vol. 1990, Ns 47-48; FIAMMA OLIVARES,
Gustavo, La accin constitucional de nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980
al Derecho Procesal Administrativo, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXIII, N3,
septiembre-diciembre 1986.
14
SOTO KLOSS, Eduardo, op cit., pg. 19.
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1.2. Concepto
La tesis comentada define a la nulidad de derecho pblico como un
mecanismo jurdico sancionador fundamental del Derecho Pblico.
Consistira en la ineficacia de los actos estatales dictados en contraven-
cin al principio de juridicidad contemplado en los artculos 6 y 7
de la Constitucin Poltica de la Repblica. Se trata en palabras de sus
cultores de una piedra angular del ordenamiento jurdico institucional
chileno toda vez que su funcionalidad es dar eficacia al principio de
legalidad y de Estado de Derecho.15
Sus sostenedores interpretan literalmente la primera parte del pre-
cepto contenido en el inciso 3 del artculo 7 de la Constitucin Po-
ltica, dotndolo de un contenido conceptual estricto y absoluto. 16
15
El significado de esa nulidad ha sido descrito as: que sea nulo un acto significa que no es tal
acto, y no es tal acto porque ha violado la Constitucin al carecer de los requisitos o exigencias
dispuestos por sta para que exista como acto y acto vlido en el Derecho. Es nulo porque se
encuentra privado de aquello que era exigido para su existencia como acto vlido jurdicamente
hablando, y al hallarse privado de ello no es algo real, ni activo ni eficiente como acto; a lo sumo
ser un hecho, una va de hecho. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo.
Bases fundamentales. El principio de juridicidad, t. II, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1996,
pg. 182.
16
La frase del artculo constitucional citado: Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y
originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale es examinada exegticamente. La
primera expresin Todo acto manifestara la idea que ningn acto queda exceptuado de su
mandato, sea cual fuere su naturaleza, funcin en que recae, o la jerarqua de su autor. El
precepto sera aplicable a todo tipo de actividad estatal, sea constituyente, legislativa, jurisdiccio-
nal o administrativa. En contravencin quiere decir toda vulneracin o infraccin de los
elementos de validez de la actuacin de los rganos pblicos a que alude el artculo 7 incisos
1 y 2 de la Carta Fundamental. La palabra Es mediante la forma verbal en tiempo presente
utilizada por el constituyente denotara que el acto dictado en contravencin al principio de
juridicidad es nulo desde el mismo momento en que se incurre en dicha contravencin. La
Constitucin no establece segn esta lnea doctrinal que el acto sea nulo en el futuro (ex nunc),
o que requiera para producirse de un pronunciamiento judicial. Finalmente la locucin Nulo
expresa que la nulidad que propugna la Carta Poltica sera una verdadera inexistencia. Porque
el acto nulo no es acto. Y si no es acto, quiere decir pura y simplemente que no existe como tal.
Carece de la calidad de acto jurdico y en razn de lo anterior jams ingresar al ordenamiento
jurdico; a lo ms constituir una va de hecho generadora de responsabilidad del Estado. Cfr.
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales. t. II, pg. 163 ss.
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17
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales. t. II, pg. 173.
18
Ibdem.
19
SOTO KLOSS, Eduardo, op. cit., t. II, pg. 176.
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20
[...]si esta nulidad de derecho pblico es en buenas cuentas un impedimento radical para que
nazca a la vida del Derecho un acto jurdico que ha sido emitido por un rgano del Estado con
infraccin a la Constitucin; dicho acto, en razn de dicha infraccin, carece de realidad
jurdica, es inexistente, no existe ab initio en el ordenamiento jurdico y si no existe, jams el
tiempo y su transcurso podrn darle validez o sustento jurdico a algo que carece de ser, que no
existe como realidad jurdica, como algo real en el ordenamiento. Cfr. SOTO KLOSS,
Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales. t. II, pg. 176.
21
Si los derechos de una persona se ven vulnerados o afectados por un acto que adolece de
nulidad, la proteccin que la Constitucin reconoce pasa, necesariamente, por el reconocimien-
to del derecho a la accin para impetrar esa nulidad, fuente de su agravio, y esa accin no es sino
la accin de nulidad, que como accin encuentra su fuente normativa en el artculo 19 N3
inciso 1 de la Constitucin y como accin de nulidad en su artculo 7 inciso 3.. Cfr. SOTO
KLOSS, Eduardo, op. cit., t. II, pg. 184.
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22
La justificacin concreta la ofrece Gustavo FIAMMA en el siguiente sentido: [...] si se
relaciona este derecho abstracto que es la accin -y que por ende puede contener cualquier
pretensin en relacin a un derecho- con lo dispuesto en el artculo 7, inciso final, que dispone
que todo acto en contravencin al principio de legalidad administrativa es nulo, resulta que una
de las tantas especificaciones que puede tener el derecho a la accin sera, precisamente, la
pretensin de nulidad de un acto administrativo que se estime ilegal o inconstitucional. Cfr.
FIAMMA OLIVARES, Gustavo, op. cit., pg. 126.
23
Segn las reglas generales de la competencia establecidas en el Cdigo Orgnico de Tribunales,
ser competente el juzgado correspondiente al domicilio del demandado. Si el acto emana de un
rgano fiscal, la demanda deber ser dirigida contra el rgano de que se trate, representado, en
general, por el Consejo de Defensa del Estado. En los dems casos, se dirigir contra el
representante legal del rgano estatal personificado respectivo. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo,
op. cit., t. II, pg. 190-192.
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Esta conclusin se funda para el autor en el hecho que el artculo 6 es una norma nueva en el
panorama constitucional chileno, a diferencia del artculo 7, que se remonta hasta la Constitu-
cin de 1833, lo que implica que el artculo 6 contempl un nuevo y distinto criterio, cual es
facultar al legislador para determinar las sanciones especficas. Cfr. REYES RIVEROS, Jorge,
op. cit., pg. 22-23.
28
[...] si el constituyente previ para dos situaciones precisas la nulidad ipso jure, es porque en
otros casos la sancin puede ser distinta. O bien, podr propugnarse que el constituyente del
artculo 83 inciso 2, ha sido consecuente con lo dispuesto en el artculo 6 -porque determin
una sancin como tal precepto prev-, como asimismo ha sido coherente con las normas de los
artculos 12, 21, 35 y 80 de la Carta Poltica, y aun ha estimado -puesto que no podr ignorar
lo prescrito en el inciso 3 del artculo 7- que la nulidad a que se refiere el artculo 7 no es
siempre la nulidad de pleno derecho. Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, op. cit., pg. 31.
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29
Ibid., pg. 26, 27 en nota.
30
"[...] corresponder al legislador -y a veces al propio constituyente, como en el caso de infrac-
cin en la ley- establecer el sistema de sanciones y responsabilidades para los casos de trasgresin
al principio de juridicidad, no siendo efectivo que en tales circunstancias necesariamente y
siempre tenga que aplicarse la nulidad de pleno derecho. No es posible afirmar que el consti-
tuyente ignor la nulidad de pleno derecho respecto de los actos legislativos al establecer l
mismo la sancin, el rgano jurisdiccional competente para conocer de ella y los efectos de los
pronunciamientos; y que adems omiti la consideracin de la norma del artculo 7 al aprobar
los preceptos de los artculos 19 N 3 y 60 N3 del mismo Texto Supremo. Si en tales
circunstancias procedi en la forma sealada, es porque no pens ni remotamente en la nulidad
de pleno derecho absolutamente, es decir, para todo caso de infraccin al principio de juridicidad.
Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, op. cit., pg. 37.
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derecho, para lo que hubiera sido precisa una expresa indicacin del
precepto en tal sentido.31
Para REYES la clave de su visin es interpretar la carta constitucional
con prudencia y racionalidad, toda vez que de aplicarse a todo trance
la teora de la nulidad de derecho pblico ipso iure, se destruye el
principio de certeza, base fundamental del Estado de Derecho, pu-
diendo ser anulado cualquier acto administrativo, jurisdiccional o le-
gislativo, sin limitacin de tiempo y por la ms mnima infraccin.
31
Una interpretacin sistemtica de ese precepto con otros cuerpos legales as tambin lo com-
prueba. El artculo 10 del Cdigo Civil dispone que los actos que prohbe la ley son nulos y de
ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravencin, lo que en ningn caso ha podido estimarse como una nulidad de pleno
derecho, siendo en tal caso indispensable siempre la intervencin de los Tribunales de Justicia.
Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, op. cit., pg. 37-38.
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32
REYES RIVEROS, Jorge, op. cit., pg. 57.
33
CEA EGAA, Jos Luis, El Sistema Constitucional de Chile. Sntesis Crtica, 1 ed., Universi-
dad Austral de Chile, 1999, Valdivia, pg. 198 y ss.
34
CEA EGAA, Jos Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, Ediciones Universidad Catlica
de Chile, Santiago, 2002, pg. 255.
38
JAIME JARA SCHNETTLER
35
Ibdem.
36
Ibid., pg. 256.
37
Ibdem.
38
CEA EGAA, Jos Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, pg. 257.
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4. OTROS PLANTEAMIENTOS
39
SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, contratos y
bienes, Ed. Jurdica de Chile, 1 ed., Santiago, 1995, pg. 150.
40
Ibdem.
40
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41
PIERRY ARRAU, Pedro, Nulidad en el Derecho Administrativo, en Revista de Derecho,
Universidad Catlica de Valparaso, XV (1993-1994), pgs. 95-96.
42
Ibid., pg. 97-98.
41
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43
Para SILVA BASCUN las nulidades de derecho pblico son aquellas [...]que se producen
en la actuacin o decisin de un rgano del Estado que ha de ser respetado en su contenido por
otras autoridades, por una autoridad diversa de la que lo origin o por los particulares (perso-
nas naturales o colectivas)- que encierran un vicio o defecto consistente en el incumplimiento de
los requisitos exigidos para su validez y que, por lo tanto, no generan los efectos llamados a
producir.. Cfr. SILVA BASCUN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, t. IV,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, pg. 154.
44
SILVA BASCUN, Alejandro, op. cit., t. IV, pg. 157.
42
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45
AYLWIN AZCAR, Patricio y AYLWIN BRUNNER, Eduardo, Derecho Administrativo,
Universidad Nacional Andrs Bello, Santiago, 1996, pg. 97.
46
Ibid., pg. 100.
47
Ibdem.
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48
In totum: LILLO, Juan Carlos, Acerca de la forma de proceder de la Administracin frente a sus
actos administrativos que infringen el principio de juridicidad. Replanteamiento del tema
invalidatorio. Tesis de Magster en Derecho Pblico, Facultad de Derecho, Universidad Cat-
lica de Chile, 2000, Santiago.
49
En algunos casos la jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica exige la sola
comprobacin del vicio en el acto administrativo respectivo como condicin para declarar su
invalidacin. En otros casos, por el contrario, la invalidacin habitualmente queda excluida por
el rgano contralor, aun en presencia de vicios de la actuacin analizada, si se constata que el acto
ha producido sus efectos y estos se han ejecutado. Cfr. LILLO, Juan Carlos, op. cit., pg. 27
ss.
50
Ibid., pg. 85.
51
Para LILLO la nulidad es aquella sancin de los actos ilegales que persigue restablecer el estado
de cosas existente antes de la dictacin del acto anulado. (Ibid., pg. 91)
44
JAIME JARA SCHNETTLER
52
Ibid., pg. 73.
45
CAPTULO II
REVISIN CRTICA DE LA NULIDAD
DE DERECHO PBLICO
SUMARIO: 1. LA NULIDAD IPSO IURE: UN MITO JURDICO. 1.1. Su progresivo abandono doctrinal.
1.2. El Cdigo Civil Chileno y el rechazo de las nulidades ipso iure. 1.3. Origen del mito de la
nulidad ipso iure en el Derecho pblico chileno: una confusin doctrinal. 1.3.1. La nulidad de
derecho pblico como inaplicabilidad tcita en la tesis de HUNNEUS. 1.3.2. La nulidad de
derecho pblico como nulidad automtica en la doctrina de BERNASCHINA. Crticas. 1.3.2.1.
La nulidad ipso iure como desobediencia al acto ilegal. 1.3.2.2. Crtica de RODRGUEZ ELIZONDO:
el acto irregular es un acto jurdico. 1.3.2.3. Nuestra crtica: el congelamiento de las lneas de
desarrollo doctrinal. 1.4. El rechazo jurisprudencial a las nulidades pblicas ipso iure: el caso
Henry Ros con Universidad de Atacama.- 2.- LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO NO ES
INEXISTENCIA.- 3.- LA IMPRESCRIPTIBILIDAD: UNA CATEGORA CUESTIONADA.- 3.1. Revisin de la
doctrina tradicional de la imprescriptibilidad. 3.2. Los argumentos jurisprudenciales de la
imprescriptibilidad. Crtica. 3.3 La imprescriptibilidad: quiebres de un postulado absoluto. 4.- LA
NULIDAD DE DERECHO PBLICO NO ES UNIVERSAL NI ABSOLUTA: EL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD.- 4.1.
Improcedencia de la accin de nulidad de derecho pblico respecto de los actos legislativos. 4.2. Su
improcedencia en el mbito jurisdiccional. 4.3. La relatividad anulatoria en otros mbitos: el
Derecho minero y electoral. 5.- LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO PUEDE SER PRONUNCIADA POR LA
ADMINISTRACIN. LA INVALIDACIN ADMINISTRATIVA. 5.1.- Nulidades administrativamente pro-
nunciadas? 5.2.- La invalidacin administrativa en la Ley N19.880. 5.2.1. Iniciativa. 5.2.2.
Plazos. 5.2.2.1 Plazo de duracin del procedimiento invalidatorio. 5.2.2.2. Plazo de caducidad
de la accin invalidatoria. 5.2.2.3. Desajustes derivados de la superposicin de plazos. 5.2.3.
Trmite de audiencia previa. 5.2.4. Causal. 5.2.5. Conservacin: lo til no se vicia por lo
intil. 5.2.6. Impugnacin del acto invalidatorio. 5.2.7. Los lmites a la invalidacin en la
Ley N19.880: tiene efecto retroactivo? 5.3. Nuevos argumentos contra la invalidacin
administrativa. La tesis de Juan Carlos Lillo. Crtica.- 5.4. La Administracin declara, pero no
ejecuta sus actos invalidatorios.
47
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
53
Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significacin
en Revista de Administracin Pblica, Madrid, N133, enero-abril 1994, pg. 185. La voz
mitologa jurdica (mitologia giuridica) segn esta autora es original de SANTI ROMANO
(Frammenti di un dizionario giuridico, Giuffr-editore, Miln, 1953, pg. 127), quien la define
como universales fantsticos que nacen de la necesidad de entender aquello que no se entiende
[...]. (loc. cit.). Se trata de conceptos que nunca tratan de demostrar o hacer creer la veracidad
de sus postulados, lo que no desmerece su importancia en ciertos casos (i. e., mito de la
delegacin de la soberana). Para Eduardo GARCA DE ENTERRA (El dogma de la
reversin de las concesiones, en Dos estudios sobre la usucapin en Derecho Administrativo,
Tecnos, Madrid, 1974, pg. 21) se trata de residuos histricos que pueden sorprenderse
enquistados en las relaciones actuales como restos singulares de concepciones que en su genera-
lidad fueron arrumbadas definitivamente (loc. cit.).
54
BELADIEZ ROJO, Margarita, La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significacin, pg.
186.
48
JAIME JARA SCHNETTLER
49
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
57
SANTAMARA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos.
Contribucin a la teora de la ineficacia en el Derecho Pblico, pg. 93 y 94. Cita tomada de
BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pg. 50 y 51.
58
La expresin pertenece a VILLAR PALASI, Jos Luis y VILLAR EZCURRA, Jos Luis,
Principios de Derecho Administrativo (Universidad Complutense, 2 tomos, Madrid, 1999)
que la utilizan para denotar la inercia absoluta del equvoco interpretativo que se extendi desde
aquella poca: loc. cit., t. II, pg. 165.
59
As se advierte que en rigor en aquellos antiguos das no existieron nulidades ipso iure; la
nulidad no requera declaracin judicial, es cierto, pero esta circunstancia no debe interpretarse,
como se haca desde entonces, como una ausencia total de intervencin del poder pblico, sino como
la no necesidad de la intervencin del juez privado en la segunda fase del proceso, que no es lo
mismo, puesto que la actuacin del pretor era siempre un requisito ineludible, por la misma fuerza
de las cosas. SANTAMARA PASTOR, Juan A., op. cit., pg. 51.
60
SANTAMARA PASTOR, Juan A., op. cit., pg. 94 y 95. En particular sobre la aplicabilidad
de este brocardo civilista a la teora de la ineficacia en el Derecho administrativo vale la pena
recordar la sugestiva correccin que a la misma efectan VILLAR PALASI y VILLAR EZCURRA:
[...] la relacin entre invalidez e ineficacia [en Derecho administrativo] no es, pues, una
relacin de causa a efecto de tal modo que el aforismo clsico quod nullum est nullum effectum
producit habra de ser sustituido por este otro quod nullum est nullum effectum producere debet
(loc. cit., t. I, pg. 154).
61
NIETO, Alejandro en Estudio Preliminar al libro de Margarita BELADIEZ ROJO, Vali-
dez y Eficacia de los actos administrativos, pg. 16-17.
50
JAIME JARA SCHNETTLER
62
GONZLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho Administrativo Espaol. El acto y el procedi-
miento administrativos, EUNSA, Pamplona, 1997, pg. 454-455.
51
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
ra por expresa declaracin, por ministerio del juez; pero jams por el
solo ministerio de la ley o de modo automtico, per se.63
Esta regla adoptada por nuestro derecho privado vino a romper en
su poca con el confuso panorama doctrinal existente y cuya raz, se-
gn se ha explicado, se remonta a la errnea recepcin doctrinal de la
64
nulidad ipso iure desde las fuentes romanas.
CLARO SOLAR as lo ratifica. Para este autor resulta invariable que el
sistema adoptado por el Cdigo Chileno se apart de la teora civil
romana. Aquella distingua entre la nulidad ipso iure y la que era me-
nester declarar judicialmente. Pero tambin puntualizaba este comen-
tarista- el cdigo de Bello separ aguas del sistema del Code que, si-
guiendo de cerca la doctrina clsica, diferenciaba a su turno la nulidad
de pleno derecho (plein droit) de aquella que deba ser demandada.65
Pese a la claridad del cdigo, los viejos mitos se resisten a desapa-
recer de la conciencia jurdica. Y no sera la excepcin con la nulidad
ipso iure. Esta categora trat de ser resucitada por los autores que no
aceptaron llanamente la solucin creada por el Cdigo chileno que la
desterraba. El ms serio contradictor del criterio adoptado por el cdi-
go civil de Chile fue FABRES, quien a finales del siglo XIX en su clsico
63
Este criterio aparece inequvocamente manifestado en distintas disposiciones consagradas en el
ttulo XX del Libro IV de esa codificacin, entre otros: artculo 1683 (La nulidad absoluta
puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en
el acto o contrato...); artculo 1684 (La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino
a pedimento de parte...); artculo 1687 (La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la
fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas ...); artculo 1688 (Si se
declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz...); y artculo 1689 (La nulidad
judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria...).
64
Resulta de inters consultar a Luis CLARO SOLAR (Explicaciones de Derecho Civil Chileno y
Comparado, T. XII, Nascimento, Santiago, 1939, pg. 581 y ss.), quien desarrolla este estado
de confusin conceptual presente en los tempranos comentadores del cdigo francs. La ausen-
cia de una regulacin sistemtica de la nulidad en ese cuerpo legal -slo una disposicin
marginal del Code se refera a la nulidad a propsito del cuadrienio de prescripcin de la accin-
plante un extenso campo para la proliferacin de una variedad de doctrinas sobre la materia.
As algunos autores equipararon la nulidad de pleno derecho a la inexistencia, a la nada
jurdica, posicin que fue sostenida en Blgica por LAURENT, quien afirmaba que la nada no
puede producir efecto alguno, porque el acto en tal caso es nulo de pleno derecho en virtud de
la ley sin que haya necesidad de pedir la nulidad; no da lugar a accin alguna; la nada queda
siempre nada. Otro grupo de autores franceses (DELVINCOURT, DEMOLOMBE,
TOULLIER) distinguieron entre la nulidad de pleno derecho y aquella que slo daba lugar a
una accin de nulidad o rescisin, centrando en la necesidad de pronunciamiento judicial de la
respectiva invalidacin el rasgo distintivo entre las categoras. Esta es la posicin, con matices,
en que se sita la mayora de la doctrina del siglo XIX. (loc. cit., pg. 583).
65
Ibid., pg. 591.
52
JAIME JARA SCHNETTLER
66
FABRES, Jos Clemente, Examen crtico y jurdico de la nulidad y rescisin segn el Cdigo
Civil, considerada la primera como medio de extinguir las obligaciones y como pena de la
violacin de la ley, en Obras Completas, t. III, pg. 81y ss. Para FABRES el Cdigo Civil Chileno
incurra en un evidente error al establecer en su artculo 1687 la regla de que slo existen
nulidades judicialmente pronunciadas y que slo en tanto declaradas formalmente como tales
daban derecho a las partes a ser restituidas a su situacin original. Para este autor el Cdigo acepta
y practica el axioma de que quod nullum est nullum producit effectum; que la nulidad absoluta es
la nada, la negacin de la existencia; as, para FABRES no haber contrato o ser nulo es una
misma cosa para el cdigo [civil]; decir efectos de la nulidad absoluta sera expresar una paradoja
en cuanto la nada no puede producir efectos; conclua que esta nulidad deba operar desde el
mismo momento en que se celebraba el acto, el que no tiene valor en caso alguno aunque nadie
solicite la declaracin de nulidad. En su opinin al expresar el Cdigo lo contrario (la necesidad
de una declaracin judicial) se admitira una paradoja absurda, como si se dijera efecto de lo que
no produce efecto porque subordinar la nulidad a la declaracin judicial nos da por resultado la
ficcin de que el acto o el contrato ha existido o tenido valor antes de la declaracin, lo que es
diametralmente opuesto a la naturaleza y a la ley. (Op. cit., t. III, pg. 145 y ss).
Ntese en este planteamiento de FABRES para el Derecho Civil un cierto lenguaje comn con
la teora de la nulidad de Derecho Pblico como nada jurdica en la versin de Eduardo
SOTO KLOSS un siglo ms tarde: La nulidad de Derecho Pblico en el Derecho Chileno,
en Revista de Derecho Pblico, vol., 1990, N47-48, pg. 11 y ss.; actualmente tambin en:
Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, Ed. Jurdica, Santiago, 1996, 163 ss.
67
Como curiosidad puede citarse la aislada posicin de Alfredo BARROS ERRZURIZ, quien
afirmaba: [...] la nulidad absoluta [civil] se produce de pleno derecho, ipso iure, por la sola
fuerza de la ley, desde el momento mismo de la celebracin del acto, el cual no tiene valor ante
la ley, aunque nadie solicite la declaracin de nulidad; y si aparece de manifiesto en el acto o
contrato, el juez debe declararla de oficio. Si en un juicio se invoca el mrito de un acto nulo de
nulidad absoluta o si las partes discuten su valor, el juez se limitar a declarar o constatar la
nulidad producida de pleno derecho, no a pronunciarla o decretarla [...]. Cfr. Curso de
Derecho Civil, t. II, Ed. Nascimento, Santiago, 1931, pg. 286.
68
ROSSEL SAAVEDRA, Enrique, Teora de las nulidades, Memoria de Prueba, U. de Chile,
Santiago, 1926; ORTZAR ESCOBAR, Enrique, De la inobservancia de la ley en relacin con
los actos jurdicos, Memoria de Prueba, U. de Chile, Santiago, 1938.
69
Op. cit., T. XII, pg. 630. Este autor recurre a varios argumentos a fin de criticar la tesis de
FABRES, quizs el ms persuasivo sea la propia cita de las normas positivas que inapelablemente
demuestran la necesidad del pronunciamiento judicial (pg. 603). Qu duda cabe. Sin embar-
go, en el centro de su crtica est la reduccin al absurdo de los propios ejemplos y afirmaciones
que FABRES proporciona en abono de su posicin, que para CLARO SOLAR no son sino
ejemplos de actos o contratos civiles no perfectos ante el Derecho y que no pasaban de ser casos
eventuales de inexistencia, pero en ningn caso de nulidad.
53
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
70
Ibid., pg. 590, 600.
71
[...] Esta opinin [nulidad ipso iure] ha sido impugnada, y con fundamento, porque no tiene
base en nuestra legislacin. [...] el Cdigo Civil no se refiere en ninguna parte a que la nulidad
absoluta se produzca ipso iure, o a que el juez se limite a constatarla. Cfr. ALESSANDRI
BESA, Arturo, La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria,
Santiago, 1949, pg. 1074.
72
As lo expresaba un civilista francs a principios del siglo XX: Los autores sealan que [...] la
inexistencia, a diferencia de la nulidad, acarreara de pleno derecho la ineficacia del acto.[...]
confesamos que no comprendemos la base en que descansara esta diferencia. Agregaba segui-
damente: Suponiendo, en efecto, que ninguna discusin se promueva sobre la existencia o
sobre la validez de un acto determinado, ste, por el instante por lo menos, producir necesa-
riamente sus efectos [...]. Pero surge un conflicto, va a intervenir el juez, vamos a ver tal vez
diferencias notables en el papel que est llamado a desempear, segn que la ineficacia se
produzca o no de pleno derecho? Nada de esto. [...] En una y otra hiptesis hay que observar,
desde luego, que la intervencin del juez es necesaria: es imposible prescindir de su concurso,
cualquiera que sea el vigor, cualquiera sea la ineficacia del acto. Una vez requerido va a ser
diferente su tarea, segn los casos? De ninguna manera: har el mismo examen de los hechos,
averiguar con el mismo cuidado si falta alguna de las condiciones de existencia o validez del
acto. El oficio del juez ser pues idntico [...]. Cfr. COHENDY, M. Georges, Inters de la
distincin entre la inexistencia y la nulidad de orden pblico, en Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, ao XI, N8, (1914), pg. 195, en nota. El artculo original: Des interts de la
distinction entre linexistence et la nullit dordre public en Revue Trimestrelle de Droit Civil,
13, 1914, pgs. 33-67.
54
JAIME JARA SCHNETTLER
73
La frase exacta es: En cuanto a los decretos que el ejecutivo dictare, arrogndose atribuciones
propias de otros poderes, invadiendo atribuciones ajenas, limitando las garantas individuales,
ofendiendo algn derecho, o, en general violando la constitucin o las leyes, no es menester que
su nulidad sea declarada expresamente por alguna autoridad pblica(HUNNEUS, Jorge, La
Constitucin ante el Congreso, t. II, Imprenta de Los Tiempos, 1879, Santiago, pg. 406). La
cursiva es nuestra.
74
A mediados del siglo XX, Mario BERNASCHINA expresaba, en perfecta armona con
HUNNEUS, que en relacin al acto afectado de nulidad de derecho pblico no se necesita
pedir su declaracin ante autoridad alguna; basta con que el particular afectado o el rgano que
deba cumplirlo desconozca sus efectos (Cfr. Bases jurisprudenciales para una teora de las
nulidades administrativas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de
Chile, ao XVIII, Ns 45-48, quinta seccin, 4 trimestre, 1949, pg. 557). Cuarenta aos
despus, a principios de los aos noventa, bajo el imperio ahora de una nueva Constitucin
Poltica, Eduardo SOTO KLOSS reitera esta idea casi sin variacin: [] siendo una nulidad
ipso iure no requiere, obviamente, ser declarada por el juez para que exista []. Cfr. La
nulidad de derecho pblico en el Derecho Chileno, Revista de Derecho Pblico, vol. 1990, Ns
47-48, pg. 23.
55
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
75
Justificando la ausencia de declaratoria expresa de aquella nulidad, HUNNEUS confirmaba:
No. Basta [] que los tribunales, como lo han hecho ms de una vez, prescindan de ellos
[decretos del ejecutivo], cuando se reclamare su aplicacin, y los dejen virtualmente sin efecto
alguno. [] Negar, pues, sus efectos a una medida, es declarar virtualmente la nulidad a que
se refiere la parte final del artculo 160 de nuestra Constitucin, el cual no ha sugerido, por lo
dems, cuestiones de aplicacin prctica (Ibdem). [Las cursivas son nuestras].
76
Gabriel DOMNECH (La invalidez de los reglamentos, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002,
pg. 46 ss.) explica detalladamente los orgenes histricos de esta tcnica: hacia 1810 la
jurisdiccin criminal francesa sostuvo que no estaba obligada a plantear cuestin prejudicial
para apreciar la legalidad de los reglamentos cuya infraccin determinaba una sancin penal. El
ciudadano que incumpla un reglamento ilegalmente establecido no deba ser objeto de sancin
criminal y esa jurisdiccin represiva poda por s misma declarar tal ilegalidad y exculpar al
imputado (exception d illegallit). La tcnica sera luego extendida en su aplicacin, ahora por
la legislacin, a los tribunales civiles y aun a los administrativos. De ah sera traspasada a la
doctrina y legislacin espaola de mediados del siglo XIX (OLIVN, POSADA HERRERA,
en particular COLMEIRO). Es til examinar el caso alemn. En esa nacin la inaplicacin
tcita surge a partir de un hecho totalmente diferente. Se origina en el conflicto constitucional
de Hessen de 1850: Ante la negativa del parlamento local de aprobar el presupuesto, el
gobierno lo disolvi y procedi a emitir un reglamento, sin habilitacin legal, que prorrogaba
la percepcin de ciertos tributos. Tan slo ocho das despus de la dictacin de esa norma
reglamentaria, el Tribunal Superior de Apelacin, en va incidental, se neg a exigir el pago de
un impuesto por el papel sellado de las sentencias que expeda argumentando que esa norma
administrativa era ilegal. As lo hizo saber al gobierno. (Ibid., pg. 130, en nota).
77
COLMEIRO, Manuel, Derecho Administrativo espaol, 2 ed., t. I, Madrid - Santiago -
Valparaso - Lima, 1858, pgs. 42 y ss. Este autor afirmaba para justificar este rgimen: El
juez, al aplicar una disposicin de dicho poder [administrativo], no procede como delegado de
la autoridad que la dict, sino como depositario del tesoro de la justicia que la ley le confa para
que la dispense con imparcialidad. No existe, pues, un deber de ciega obediencia que le obligue
a cerrar los ojos sobre la legalidad o ilegalidad de los mandatos de la administracin; por el
contrario, existe una obligacin sagrada [del juez] de inquirir si tiene o no fuerza obligatoria el
precepto en cuestin y de rehusar su cumplimiento cuando adolece de tales vicios que anulen
el acto emanado de una autoridad a quien no corresponde el ejercicio legtimo de las atribucio-
nes necesarias para dictarlo (loc. cit).
56
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57
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
81
Lo que se entiende sin perjuicio del valor vinculante -reducido en nuestro medio- del prece-
dente judicial: Cfr. DOMNECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pg. 353.
82
GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Legislacin delegada, potestad reglamentaria y control
judicial, pg. 59-60.
83
En este sentido lo expresa equivocadamente HUNNEUS, op. cit. pg. 406.
84
Cfr.: SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 184,
185.
85
Cfr.: SOTO KLOSS, Eduardo, La nulidad de derecho pblico de los actos estatales y su
imprescriptibilidad en el Derecho Chileno, en Ius Publicum, Universidad Santo Toms, N4,
2000, pg. 55 y ss.
58
JAIME JARA SCHNETTLER
86
quae temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum. Cfr.: CLARO SOLAR, Luis,
Explicaciones de Derecho civil , t. XII, pg. 628.
87
Cfr. KELSEN, Hans, Teora General del Estado, trad. Luis Legaz Lacambra, Ed. Labor, Barce-
lona - Madrid - Buenos Aires, 1934, pg. 194, 195 y ss.
59
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
88
Cfr. BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades admi-
nistrativas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, ao XVIII,
Ns 45-48, quinta seccin, 4 trimestre, 1949, pgs. 548 y ss.
89
Esta doctrina se encuentra expuesta originalmente en: KELSEN, Hans, ber Staatsunrecht,
Zeitschrift fr das privat und ffentliche Recht der Gegenwart, Grnhut, 1914, tomo XL, pgs.
1-114. En este artculo, el joven profesor viens propone la vuelta al esquema general del
Derecho privado que aceptaba que la nulidad (de pleno derecho) constitua la regla general de
las sanciones en el ordenamiento, slo excepcionable en caso de mencin expresa del mismo en
sentido contrario. Esta opinin signific en su poca un importante cuestionamiento a la
doctrina de los publicitas europeos (VON GERBER, JELLINEK, KORMANN) que mante-
nan desde mediados del s. XIX la idea de que la anulabilidad configuraba la sancin general a
los actos irregulares en el Derecho pblico. La razn de este retorno al Derecho privado es
justificada por KELSEN en la propia estructura de los actos jurdicos. Cuando los ordenamientos
positivos no contienen reglas sobre la nulidad esta cuestin debe resolverse por reglas de mera
lgica jurdica: si un acto no rene los requisitos formales y materiales que el ordenamiento le
impone, no puede ser identificado como una expresin del mismo, no pudindose imputar
desde el punto de vista lgico tal acto ilegal al Estado. Esta valoracin negativa en orden a que el
acto no es atribuible al Estado, es para KELSEN equivalente a un juicio de nulidad. En este
razonamiento, el ordenamiento positivo no tiene necesidad de expresar que los actos antijurdicos
son nulos, ya que se tratara de una declaracin perfectamente intil. En tal caso el Derecho
60
JAIME JARA SCHNETTLER
positivo tiene, por el contrario, la necesidad de expresar la regla inversa de la anulabilidad para
evitar la operatividad de ese principio jurdico-lgico; vale decir, precisar qu actos irregulares,
no obstante sus vicios, s constituyen expresin del ordenamiento, pero quedan sujetos a la
mera anulacin si el afectado lo requiere. Para la explicacin histrica de esta idea: GARCA
LUENGO, Javier, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Civitas, Madrid,
2002, pgs. 44-52, especialmente pg. 49, en nota; SANTAMARA PASTOR, Juan Alfon-
so, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Contribucin a una teora de la
ineficacia en el Derecho pblico, IEA, Madrid, 1972, pg. 262-265.
La ptica absoluta de KELSEN si bien consigui apoyo inicial por parte de sus contemporneos
conectados a la escuela vienesa (MERKL, HERRNRITT, ADAMOVICH), en definitiva no
cal en la doctrina continental posterior que la estim siempre como una teora minoritaria y de
excepcin. Porque dicho postulado configuraba una construccin a priori que no explicaba el
funcionamiento de la teora de las nulidades en el Derecho positivo; supona la negacin
rotunda de la presuncin de validez de los actos administrativos y una desatencin a la funcin
estabilizadora que estos estn llamados a cumplir en el ordenamiento jurdico. En fin, porque
implicaba la aceptacin de un concepto arcaico de nulidad que asimilaba el acto nulo a una nada
jurdica. Cfr. GARCA LUENGO, Javier, La nulidad de pleno derecho ...., cit., pgs. 50-52.
Esta posicin de juventud de KELSEN fue rectificada en sus obras de madurez, particularmen-
te en la 2 edicin alemana (1960) de su Teora Pura del Derecho. A partir de dicha obra el
maestro austraco admite que en el ordenamiento jurdico slo existen anulabilidades. Cfr.
KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho, trad. de la 2 ed. alemana por Roberto J. Vernengo,
Ed. Porra, Mxico, 1 ed., 6 reimp., 1991, pg. 283.
90
BERNASCHINA, Mario, op. cit., pg. 548.
91
Ibid., pg. 557.
61
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92
HUNNEUS, Jorge, La Constitucin ante el Congreso, t. II, Imprenta Cervantes, Santiago,
1891, pg. 384.
62
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93
JARA MIRANDA, Eduardo, La Nulidad en el Derecho Pblico, memoria de prueba, Facultad
de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1959.
94
El matiz introducido por este autor se refera al mbito de la nulidad y el de la anulabilidad.
Para JARA la nulidad de pleno derecho era excepcional, mientras que la anulabilidad constitua
la regla general, apartndose en ello de BERNASCHINA quien sostena precisamente lo
contrario. (Ibid., pg. 65 ss.).
95
RODRGUEZ ELIZONDO, Jos A., Proteccin Jurisdiccional de los administrados (el exceso
de poder), Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1961.
96
Ibid., pg. 153, 157.
97
Ibid., pg. 154.
63
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64
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102
KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho, trad. de la 2 ed. alemana por Roberto J. Vernengo,
Ed. Porra, Mxico, 1 ed., 6 reimp., 1991, pg. 283.
103
Ibdem. Aclara an ms esta afirmacin: [...] Es, por ello, incorrecto cuando la sentencia que
suprime la ley es designada como una declaracin de nulidad, cuando el rgano que anula la
ley declara a la misma como nula ab initio. La sentencia no tiene un mero carcter declarativo
sino uno constitutivo. El sentido del acto por el cual se anula una norma, es decir, se la priva de
validez, es, al igual que el sentido del acto por el cual se produce una norma, tambin una norma.
(loc. cit.).
65
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
104
Corte Suprema, 8 de octubre de 2003, ingreso N2650-2002, en Gaceta Jurdica N 280,
pg. 79 ss.
105
Cfr., Considerandos 10 y 11 (ibid., pg. 81-82):
DCIMO.- Que en relacin con este punto, debe anotarse que la tesis que sostiene que la nulidad que
contempla el inciso final del artculo 7 de la Constitucin Poltica de 1980, operara de pleno
derecho es sustentada solamente por algunos autores de la especialidad (Mario Bernaschina G.,
Eduardo Jara M., Eduardo Soto K., etc.), pues otra parte importante de la doctrina la rechaza
(Enrique Silva C., Patricio Aylwin A., Pedro Pierry A., Domingo Hernndez E., etc.) y que slo
excepcionalmente el ordenamiento jurdico nacional asigna tales efectos a los vicios de que puede
adolecer un acto o contrato, como ocurre, v. gr. en las situaciones previstas en el inciso final del
artculo 83 de la misma Carta Poltica, en el artculo 356 del Cdigo de Comercio y en el artculo
6A de la ley N18.046;.
66
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67
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una autoridad que atenta de una manera cierta e innegable contra las disposiciones que fijan su
competencia de tal forma que ninguna persona pueda dudar de la violacin de la regla jurdica.
Los supuestos de inexistencia se reconducen a la violacin flagrante de las disposiciones gene-
rales que fijan la competencia de un agente pblico, a saber, usurpacin de poder de un agente
sobre una autoridad; usurpacin de poder de una autoridad administrativa sobre una jurisdic-
cin; usurpacin de poder de una autoridad administrativa sobre otra autoridad, e incompe-
tencia absoluta. Del estudio jurisprudencial francs, este autor deduce que el derecho pblico
considera inexistente lacte man dun individu qui navait aucune qualit pour agir, ou lacte
dont le contenu es totalement tranger la fonction de son auteur (loc. cit.). [la cita en: JORDANO
FRAGA, Jess, Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales, Marcial Pons,
Madrid, 1997, pg. 164, 165, y nota].
109
Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 177.
110
in totum: COHENDY, M. Georges, Inters de la distincin entre la inexistencia y la nulidad
de orden pblico, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, ao XI, N8, (1914), pg. 192 ss.
111
Ibid., pg. 213.
112
En base al aforismo romano: nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Cfr. COHENDY,
M. Georges, op. cit., pg. 199.
68
JAIME JARA SCHNETTLER
113
Ibid., pg. 213. Explica COHENDY que al salvaguardar la nulidad el inters social, no
siempre corresponder volver sobre el pasado anulando efectos que tienen la apariencia de
derechos adquiridos, sino slo cuando aqul inters lo exija. Las consecuencias de los actos nulos
podrn en ciertos casos persistir siempre que no sea afectado el orden pblico y [...] con mayor
razn cuando el orden pblico sufr[a] con la supresin de ciertos efectos. (Ibid., pg. 205).
Agrega este autor que la nulidad afectar a todo lo que en un acto es contrario a la ley, pero nada
ms: con los restos del acto afectado podr reconstituirse un acto nuevo que ser respetado;
sobrevivirn ciertos efectos indirectos, desviados, del acto, sin relacin con el fin ilcito perse-
guido [...]; por ltimo [...] quedarn en pie los efectos an normales de ciertos actos nulos,
cuando lo exija el inters general. (loc. cit.).
114
COHENDY, M. Georges, op. cit., pg. 214.
115
Como acertadamente se ha expresado [] la inexistencia es una calificacin metafsica que
puede y debe subsumirse en la tcnica de la nulidad, de cuyo seno nunca debi salir. Regla-
mentada en sus bases la estructura y funcin de la nulidad, la inexistencia resulta una categora
radicalmente innecesaria (SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, La nulidad de pleno
derecho de los actos administrativos, pg. 207).
116
DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pg. 204; Como se ha expresado de
manera grfica la invalidez es una sancin que necesita ser actualizada para dar lugar a la
ineficacia (BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg.
52). En esa concrecin consiste toda nulidad.
69
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
70
JAIME JARA SCHNETTLER
121
Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 182.
122
BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 244, en nota.
123
KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho, pg. 284 ss. En el mismo sentido, en el Derecho
administrativo: BOQUERA OLIVER, Jos M, Estudios sobre el acto administrativo, 7 ed.,
Civitas, Madrid, 1993, quien expresaba que si la nulidad actuara por s misma, no existira
como concepto jurdico. Ello porque aun en el caso extremo de que la inexistencia jurdica
produzca una situacin de apariencia, su eliminacin requerira siempre por su naturaleza de
una declaracin expresa para producir ese efecto. (ibid., pg. 126, en nota).
124
Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pg. 58; SANTAMARA PASTOR, Juan
Alfonso, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, pg. 203 y 250 ss.;
DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pg. 203.
125
BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, t. II, 5 ed., Depalma, Buenos Aires, 1955, pg.
112, en nota.
126
SANTAMARA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos.
Contribucin a la teora de la ineficacia en el Derecho Pblico, pg. 172. (Cita tomada de
BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pg. 243).
71
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
127
KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho, pg. 23 y ss.
128
BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 244 [la
cursiva es nuestra].
129
Cfr. INIESTA DELGADO, Juan Jos y FERNNDEZ SALMERON, Manuel, Naturaleza
y efectos de las sentencias de anulacin recadas en procesos contra normas: la invalidez en el
sistema normativo y su actuacin jurisdiccional, en Revista Espaola de Derecho Constitucional
N59, mayo-agosto 2000, pg. 147, en nota.
130
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 176;
ltimamente, con ms argumentos, en La nulidad de derecho pblico de los actos estatales y
su imprescriptibilidad en el Derecho Chileno, en Ius Publicum N4 (2000), pg. 55 ss., en
especial pg. 56 y 57.
72
JAIME JARA SCHNETTLER
131
El profesor Carlos CARMONA SANTANDER (Los vicios del Acto Administrativo. La nulidad
de Derecho Pblico, 2 parte, apuntes de clases, Facultad de Derecho, Universidad Catlica de
Chile, Santiago, 2001, pg. 67 ss.) al analizar la tesis clsica de la nulidad de derecho pblico
identifica seis criterios sustentadores de la imprescriptibilidad: 1) Lo que no existe no puede ser
saneado por el transcurso del tiempo; 2) La prescripcin del Derecho Civil debe aplicarse con
precaucin; 3) La finalidad de la nulidad de Derecho Pblico justifica la imprescriptibilidad;
3) No hay vaco en materia de prescripcin en el Derecho Pblico; 5) No hay derecho que
pueda ser adquirido prescriptivamente por el rgano pblico; 6) La nulidad de Derecho
Pblico no configura ttulo injusto apto para poner en vas de prescribir adquisitivamente.
En nuestra opinin estos elementos pueden ser generalizados a dos fundamentos esenciales que
examino en el texto principal: 1) la inexistencia, y 2) el principio de supremaca constitucional.
132
Se ha expresado que lo que no tiene ser, lo que no existe, no puede producir efecto alguno. Por
ello [] la nulidad de derecho pblico es imprescriptible, porque lo que no existe (o sea, la
nada) no cabe que pueda ser saneado por el transcurso del tiempo. El argumento se apoya en
la autoridad de la regla romana Quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere.
Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 177.
133
Vid., supra., este captulo, ap. 2.
134
Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, La nulidad de derecho pblico de los actos estatales y su
imprescriptibilidad en el derecho chileno, en Ius Publicum N4 (2000), pg. 58.
135
Baltra c/ Fisco, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 93 (1996), 2 parte, sec. 5, pg. 284
ss.; en especial, considerados 11 y 12 de este fallo.
73
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
136
Ibdem.
137
JORDANO FRAGA, Jess, Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales,
Marcial Pons, Madrid, 1997, pg. 176.
138
Hugo Robles Robles c/ Fisco, Corte Suprema, 23 de enero de 2003, ingreso N3192-01:
12) Que el artculo 38 de la Constitucin se limita a distinguir entre la accin dirigida contra el
Estado y aquella que busca hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios, pero no tiene los
alcances que le da el recurrente. La norma establece el derecho de los particulares para accionar en
contra del Estado ante los tribunales ordinarios en caso que sean lesionados sus derechos, pero no se
refiere en forma especfica a la accin de nulidad de derecho pblico, ni puede suponerse que
establezca un estatuto constitucional de imprescriptibilidad.
74
JAIME JARA SCHNETTLER
139
CABALLERO SNCHEZ, Rafael, Prescripcin y caducidad en el ordenamiento administrati-
vo, Mc Graw Hill, Madrid, 1999, pg. 42.
140
Para la resolucin de las cuestiones de constitucionalidad a que se refiere el art. 82 N2, si bien
el constituyente no fija un trmino extintivo determinado para deducir el requerimiento, ha
establecido un plazo indeterminado para su ejercicio, consistente en el hecho futuro y cierto de
la promulgacin de la ley respectiva.
141
Se apartan, en principio, de esta caducidad de ejercicio las acciones pblicas establecidas en el
N7 y N10 del artculo 82 de la Carta Poltica (v. g., declaracin de inconstitucionalidad de
organizaciones, movimientos o partidos polticos; e inhabilidades constitucionales o legales que
afecten a una persona para ser ministro de Estado); y el requerimiento del N11 del mismo
artculo referido a las inhabilidades e incompatibilidades de los parlamentarios. Pero esta
excepcin es ms aparente que real, comoquiera que siempre el ejercicio de la accin pblica o
del requerimiento de conformidad a dichas disposiciones se encuentra sujeto a la existencia o
vigencia actual de la organizacin, movimiento o partido poltico cuestionada, o bien, a la
permanencia o desempeo actual del ministro o del parlamentario denunciado en ese cargo. De
lo contrario la accin respectiva carece de un presupuesto esencial, debiendo ser rechazada su
tramitacin in limine litis (artculos 53 N2 y 54, Ley N17.997, Orgnica Constitucional del
Tribunal Constitucional).
75
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
142
SOTO KLOSS, Eduardo, La nulidad de derecho pblico de los actos estatales , pg. 58.
143
Decimos incidente sui generis porque si bien se trata de una cuestin accesoria al juicio
principal, la inaplicabilidad hace excepcin a la regla general de la competencia de la extensin
en cuya virtud el Tribunal que conoce de un asunto tambin lo es [...] para conocer de todas
las incidencias que en l se promuevan (artculo 111, Cdigo Orgnico de Tribunales).
Sobre la esencial diferencia entre las tcnicas de inaplicacin y nulidad que instrumentan la
ineficacia de las normas invlidas: DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos,
pg. 352 y ss.
144
El argumento de SOTO KLOSS en contra (loc. cit.) repara en que el precepto legal como tal
podr siempre ser impugnado por inconstitucional en otro proceso de inaplicabilidad, lo
mismo que la excepcin de ilegalidad respecto de una norma reglamentaria para prescindir de
ella en un proceso en que tiene vocacin de ser aplicada. Pero ello no responde a la pretendida
imprescriptibilidad de la accin anulatoria; su justificacin se encuentra en la naturaleza
especfica del remedio inaplicativo que, como se sabe, tiene una reducida eficacia inter partes,
ajena al efecto general de la nulidad propiamente dicha. Cfr. DOMENECH, Gabriel, La
invalidez de los reglamentos, pg. 373 ss.
76
JAIME JARA SCHNETTLER
145
La tendencia moderna a la constitucionalizacin de la seguridad jurdica no implica necesaria-
mente que dicho principio invista a todas sus aplicaciones de rango normativo constitucional. As
lo afirma GARCA DE ENTERRA recurriendo al elocuente ejemplo de la prescripcin: [...]
todos absolutamente todos los plazos de recurso o de prescripcin o caducidad o de ejercicio de
derechos se articulan, sin lugar a dudas, sobre el principio de seguridad jurdica, pero carecera de
sentido pretender que cualquier debate sobre la pertinencia, y no digamos sobre la aplicacin, e
incluso sobre la crtica, de cualquiera de esos plazos llegase a suscitar un problema constitucional,
capaz de justificar o un recurso de inconstitucionalidad [o bien] una cuestin de inconstitucionalidad
[...]. El principio de seguridad jurdica informa, en realidad, la totalidad del ordenamiento
jurdico, del que es uno de sus constitutivos elementos esenciales, pero ello no impone que haya que
prestar a esa totalidad rango constitucional [...]. Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, El
principio de proteccin de la confianza legtima como supuesto ttulo justificativo de la respon-
sabilidad patrimonial del Estado legislador, Revista de Administracin Pblica, N159, sep-
tiembre-diciembre 2002, pg. 176.
77
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
146
Corte Suprema, 20 de noviembre de 1997, en Gaceta Jurdica N 182, pg. 67, especialmente
pg. 74 y ss.
78
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147
Cfr.: Baltra Moreno con Fisco, Corte Suprema, 12 agosto de 1998, en R.D.J., t. 95 (1998), 2
parte, sec. 5, pg. 116 ss.; Cantero Prado, Manuel con Fisco, Corte Suprema, 27 mayo de
1999, considerando 6, ambas en R.D.J., t. 96 (1999), 1 parte, Seccin 5, pg. 69; Pey
Casado con Fisco, Corte de Santiago, 18 julio de 2000, considerando 10, en Gaceta Jurdica,
N 241, pg. 83 y ss.; Abumohor A., Farid con Fisco, Corte de Santiago, 17 junio de 1999,
considerando 6, en Gaceta Jurdica, N 228, pg. 68 ss.
79
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
III.- Conclusin:
1. La institucin de la prescripcin no se aviene con el Derecho
pblico porque el principio de juridicidad (artculo 7, CPE)
impide sanar los vicios de aquella nulidad por el solo transcur-
so del tiempo;
2. No cabe aplicar por analoga las normas de prescripcin al m-
bito del derecho pblico porque se trata de una norma
sancionatoria.
80
JAIME JARA SCHNETTLER
148
Dentro de dichas normas del Cdigo Civil cabe recordar disposiciones de clara ndole admi-
nistrativa: Art. 599. Nadie podr construir, sino por permiso especial de autoridad competente,
obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y dems lugares de propiedad
nacional.
81
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
149
Explica SANTAMARA PASTOR que por regla general, las acciones de nulidad derivadas del
derecho civil [romano] eran imprescriptibles, pero esta circunstancia no era debida a su
peculiar naturaleza, sino al hecho de que el derecho romano clsico no conoci la tcnica de la
prescripcin; todos los derechos y acciones, y no solo las provenientes de la nulidad, tenan
carcter perpetuo. Cfr. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, La nulidad de pleno derecho
de los actos administrativos,. pg. 97
150
BELADIEZ ROJO, Margarita, La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significacin, en
Revista de Administracin Pblica, N133 (1997), pg. 158 ss. En el mbito del derecho
privado, mientras la nulidad relativa o anulabilidad queda sometida desde siempre a un
sistema de prescripcin cuadrienal, lo contrario ocurre con la nulidad absoluta. Es lugar comn
en el derecho comparado observar cmo esta ltima nulidad, sancin de ineficacia que afecta a
los vicios ms graves de los actos o negocios jurdicos, se ha considerado uniformemente como
una condicin insanable en tales actos o contratos, admitindose que pueda ser alegada en
cualquier tiempo. Hoy es posible encontrar aun en el mbito hispanoamericano ordenamientos
que mantienen este carcter para la nulidad absoluta. Ese es el caso del Cdigo Civil espaol y
argentino. Nuestro Cdigo Civil se apart de esta solucin universal, por motivos de orden
prctico. Cfr. supra en este captulo, ap. 1.2.
151
BELADIEZ ROJO, Margarita, La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significacin, pg.
164.
152
COHENDY, M. Georges, Inters de la distincin entre la inexistencia y la nulidad de orden
pblico, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, ao XI, N8, (1914), pg. 205.
153
Ibid., pg. 156-157.
154
A. HURT (La notion dordre public dans la procdure administrative fracaise, en Revue du
droit Public, 1953, pg. 615), citado por BELADIEZ (ibid., pg. 159, en nota), considera que
el orden pblico constituye el mnimo de organizacin, de autoridad, que las jurisdicciones
tanto civiles como contencioso-administrativas deben preservar cueste lo que cueste.
82
JAIME JARA SCHNETTLER
155
JORDANO FRAGA, Jess, Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales, pg.
173.
156
Los primeros proyectos del Cdigo Civil Chileno proponan una solucin similar: la
insanabilidad de la nulidad absoluta, permitiendo su declaracin cualquiera fuese el tiempo
transcurrido (imprescriptible). Con originalidad los proyectos posteriores de Bello optaran
por el saneamiento de esta nulidad absoluta, subordinndola a una posesin pacfica que
hubiere durado el lapso exigido para la prescripcin extraordinaria, hoy de 10 aos. Vid.
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. XII, pg. 612;
ARTURO ALESSANDRI BESA (La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil Chileno,
Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, pg. 935 y ss., especialmente 937) defiende una idea
distinta: el saneamiento de la nulidad absoluta es independiente de toda prescripcin adquisi-
tiva; se aparta as del criterio de CLARO SOLAR.
157
COHENDY, M. Georges, op. cit., pg. 201.
83
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
158
El orden pblico no es una traba permanente, y cuando las circunstancias son tales que el acto
deja de hallarse en oposicin con los intereses generales de la sociedad, nada se opone a que la
voluntad de las partes lo consolide. Cfr. COHENDY, M. Georges, op. cit., pg. 202, 203.
159
ESPN CNOVAS, Diego, La nulidad absoluta del negocio jurdico y los efectos de la
prescripcin extintiva y de la usucapin, en Anuario de Derecho Civil, julio-septiembre, 1970,
pgs. 535-538. Especficamente respecto de la imprescriptibilidad de la accin anulatoria
sealaba que esta cualidad no puede extenderse ms que a la declaracin de que el contrato fue
nulo absolutamente, pero sin que pueda alcanzar la imprescriptibilidad al conjunto de efectos
derivados, no ya del contrato, sino de otros hechos jurdicos, como situaciones posesorias (ibid., pg.
538; la cursiva es nuestra).
160
DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, 6 ed., Tecnos, Madrid,
1983, pg. 314.
161
As lo corrobora Jess JORDANO FRAGA (Nulidad de los actos administrativos y derechos
fundamentales, pg. 173), quien expresa que []existe una tendencia a la interpretacin
restrictiva de la imprescriptibilidad de la accin de nulidad.
84
JAIME JARA SCHNETTLER
162
CABALLERO SNCHEZ, Rafael, Prescripcin y caducidad en el ordenamiento administrati-
vo, pg. 339, 347. Para el autor este modo de entender la imprescriptibilidad respeta el
sentido con que naci la usucapin [prescripcin adquisitiva] en el Derecho Romano; para
subsanar transmisiones de bienes viciadas al realizarse por el non dominus o en virtud de un acto
no idneo (loc. cit.).
163
BELADIEZ ROJO, Margarita, La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significacin, pg.
164.
164
Jess JORDANO FRAGA (op. cit., pg. 172, en nota) cita jurisprudencia que recalca la
matizacin de la imprescriptibilidad de la accin de nulidad sobre la base de varios lmites:
la equidad; el largo tiempo transcurrido; la manifiesta negligencia del recurrente en accionar
oportunamente, retardando la demanda; el trastorno eventual que producira la estimacin de
la nulidad, o el principio de seguridad jurdica. Resulta interesante esta casustica que tiene
lugar respecto de actos dictados veintitrs aos antes de su impugnacin o, en otro caso, respecto
de actos dictados en 1939, al final de la Guerra Civil.
165
La jurisprudencia contencioso-administrativa espaola, alterando una lnea anterior uniforme,
ha restringido la imprescriptibilidad slo a los recursos administrativos que instan la revisin de
oficio de los actos [en Chile equivalente a la invalidacin administrativa], en contraposicin a la
va jurisdiccional que queda sometida a los trminos de caducidad procesal o de prescripcin
correspondientes. Cfr. Crnica de jurisprudencia contencioso-administrativa, en Revista de
Administracin Pblica N 155, mayo-agosto (2001), pg. 225.
166
Cfr. BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades admi-
nistrativas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, pgs. 556-
557. As lo expresaba este autor: [...] la principal caracterstica de la teora de las nulidades de
Derecho pblico es su relatividad. No tiene aplicacin general, sino que solamente para los
actos administrativos; es decir, se convierte, de acuerdo con las normas positivas, en una teora
de las nulidades administrativas [...] que ser el nombre que debemos aceptar. (loc. cit.)
85
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
86
JAIME JARA SCHNETTLER
171
El mecanismo de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 80 C.P.R.) no altera esta
conclusin. La inaplicacin y la nulidad son remedios jurdicos distintos que no pueden ser
confundidos. Desaplicar un precepto para un caso concreto en que tiene vocacin de ser
aplicado no equivale en lo absoluto a su expulsin definitiva y general del ordenamiento,
preciso atributo que distingue a la nulidad de la inaplicabilidad. En una posicin divergente:
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 184-185,
para quien inaplicar y anular configuran categoras equivalentes.
172
MUOZ DAZ, Patricio, Informe Constitucional N 2.491, pg. 4.
87
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
173
Ibid., pg. 5.
174
Por todos: SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil,
penal y laboral, 6 ed., Ed. Jurdica, Santiago, 1997, pg. 71 y ss.
175
Cfr. SALAS VIVALDI, Julio, op. cit., pgs. 89 y 126.
176
Corte Suprema, rol N 3.408-98, 29 de agosto de 2000, en Fallos del Mes N501, pgs.
2.379 ss., especialmente pgs. 2.379-83, considerandos 5 a 19.
177
Corte Suprema, rol N1.217-2001, 10 de julio de 2001, en Gaceta Jurdica N 253, pg. 74
ss.
88
JAIME JARA SCHNETTLER
178
Considerando 12: Que, en este sentido, es til citar lo expuesto en el Mensaje con que el
Presidente de la Repblica remiti al Congreso Nacional el proyecto del Cdigo de Procedi-
miento Civil con fecha 1 de febrero de 1893: Terminan los procedimientos especiales con el
que debe servir para el recurso de casacin en la forma y el fondo. No difiere el primero del
actual recurso de nulidad, pero se ha procurado llenar los vacos del actual y aclarar las dudas
que en l se notan. Se determinan los trmites cuya omisin da lugar al recurso, y se desconoce
de un modo expreso la accin ordinaria de nulidad para invalidar sentencias, no admitindose otro
camino que el de la casacin para lograr este resultado; en obsequio a la brevedad de los procedi-
mientos y al tranquilo goce de los derechos declarados en juicio. Estas observaciones recogieron las
opiniones vertidas por diversos integrantes de la Primera Comisin Revisora del mismo
proyecto de Cdigo, en orden a que ste no admitira la accin ordinaria de nulidad contra las
sentencias. (Cfr. Gaceta Jurdica N253, pg. 76, la cursiva es nuestra).
179
Corte Suprema, rol N1.559-97, 27 de octubre de 1998, en Gaceta Jurdica N 220, pg. 70
ss.
89
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
180
Juana Vsquez Villablanca con Flor Prez Carrasco, Sentencia de 3 de abril de 2002, Rol N
198.561. La Corte Suprema declar inadmisible el recurso de casacin en el fondo con fecha
10 de junio de 2002, Rol N 1.440-02.
181
ltimamente reitera esta lnea: Corte Suprema, rol N365-2002, 22 de octubre de 2002, en
Gaceta Jurdica N 268, pg. 76 ss.
90
JAIME JARA SCHNETTLER
182
Cfr. MUOZ DAZ, Patricio, Informe Constitucional N2.495, 25/06/2001, pg. 2-3.
91
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
183
Cdigo de Minera, artculo 86, inc. 4: Dictada la sentencia constitutiva de la Concesin,
quedan saneados todos los vicios procesales y las caducidades en que se pueda haber incurrido en la
tramitacin [...].
Cdigo de Minera, Artculo 96, inc. 3: Cumplida la prescripcin, la concesin queda saneada
de todo vicio [...]
92
JAIME JARA SCHNETTLER
184
Cfr. VERDUGO MARINKOVIC, Mario; PFEFFER URQUIAGA, Emilio y NOGUEIRA
ALCAL, Humberto, Derecho constitucional, t. II. Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1994, pg.
265-267.
185
Adhieren a esta exclusiva doctrina judicialista de la nulidad de derecho pblico, ltimamente:
ARSTICA MALDONADO, Ivn, Estado de Derecho y nulidad de derecho pblico, en
20 aos de la Constitucin Chilena 1981-2001, VV. AA., Conosur Ltda., Santiago, pg. 129
ss.; VIUELAS HOJAS, Mauricio, Acerca de la competencia de los jueces civiles para conocer
demandas de nulidad de derecho pblico. Consideraciones en relacin a los actos de la
administracin aduanera, en Revista de Derecho Pblico, t. II, vol. 63 (2002), pg. 217 ss.
93
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
186
Vid. supra., nota 1. Desde una perspectiva histrica, ampliamente: GARCA DE ENTERRA,
Eduardo, La lengua de los Derechos. La formacin del Derecho pblico europeo tras la revolucin
francesa, Civitas, 2 ed., Madrid, 2001, pg. 139-140.
187
Cfr. MARN VALLEJO, Urbano, Vigencia actual de la invalidacin de los actos administra-
tivos, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, Ao 1, N2, Diciembre de 2000,
pg. 45 ss; CEA EGAA, Jos Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, pg. 260; REYES
RIVEROS, Jorge, La nulidad de derecho pblico, pg. 57.
188
Cfr. Salinas Lolic c/ DOM de Via del Mar, Corte Suprema, 20 de octubre 1999 (Gaceta
Jurdica N 235, pg. 247 ss.). Interesa destacar su considerandos noveno y undcimo:
Noveno: Que la facultad de la Administracin de retirar sus actos contrarios a derecho invalidndolos
para restablecer el orden jurdico perturbado, mediante un nuevo acto de contrario imperio, sea de
oficio, sea a peticin de interesados [...] pertenece, por su naturaleza, al mbito de la funcin
administrativa, en la medida que encuentra asidero en el poder especfico de autotutela que habilita
a los rganos de la Administracin para revisar y evaluar su propia actividad y eliminar los actos
que violentan el principio de legalidad que debe observar la organizacin estatal; [...] Undcimo:
Que siendo la potestad de invalidacin un asunto comprendido en la actividad administrativa del
Estado, su ejercicio no significa invadir el mbito de la funcin jurisdiccional que compete
privativamente a los tribunales establecidos por ley, al tenor de lo preceptuado en el inciso primero
del artculo 73 de la Constitucin Poltica. Pero la aplicacin de esta facultad administrativa no
excluye ciertamente la intervencin de los tribunales en la materia, a travs del conocimiento de los
recursos que franquee el ordenamiento jurdico para impugnar los actos de la Administracin [...].
94
JAIME JARA SCHNETTLER
189
Recientemente en Agri-Kem S.A. c/ Director Nacional de Aduanas (Corte Suprema, 12 de julio
de 2001, en Gaceta Jurdica N 253, pg. 242 ss.) nuestro mximo tribunal entiende que esta
misma funcin de autotutela invalidatoria sustenta la amplia potestad de control jerrquico que
consagran los actuales artculos 10 y 11 de la Ley N18.575 (DFL N1/19.653) a favor de las
jefaturas de la Administracin estatal mediante los recursos administrativos que franquea ese
mismo cuerpo orgnico constitucional.
En la especie se trataba de dilucidar la naturaleza de la atribucin recogida en el artculo 91 de
la Ordenanza General de Aduanas que reconoce al Director Nacional del Servicio la facultad
para revisar las declaraciones legalizadas cuando adolezcan de los vicios de legitimidad que la
misma disposicin seala.
El recurso interpuesto impugnaba la decisin de esa jefatura nacional de no acoger a tramita-
cin, por improcedente, una solicitud del recurrente que instaba la modificacin de una
destinacin aduanera que adoleca de defectos invocando el ejercicio de la citada prerrogativa
legal. La Corte acoge el recurso ordenando a la autoridad, como medida de amparo, la admisin
a tramitacin de las solicitudes de modificacin, teniendo en consideracin:
Sexto: Que si esas atribuciones [art. 91, OGA] se aplican de oficio por la Direccin Nacional de
Aduanas, ellas tambin pueden hacerse efectivas con motivo de una reclamacin del interesado en
la destinacin aduanera que ha sido objeto de una legalizacin errada o ilegtima y que se deduzca
en ejercicio del recurso jerrquico que prev el artculo 9 de la misma Ley Orgnica Constitucional
N18.575 [...]
[...]
Undcimo: Que [...] no corresponde desconocer el derecho del interesado en la destinacin adua-
nera, a reclamar al Director Nacional la modificacin o invalidacin despus que ella ha sido
legalizada por un administrador de aduanas u otro funcionario en uso de facultades delegadas,
porque, al margen que no existe norma alguna que vede esa solicitud, ella se conforma idneamente
con la naturaleza de las potestades que ejerce aquella jefatura superior en la materia y con el
principio que recoge el artculo 9 de la Ley Orgnica Constitucional N18.575, al enunciar la
impugnacin de los actos administrativos, no slo a travs del recurso general de reposicin, sino
tambin mediante el recurso jerrquico ante el superior correspondiente, en los casos en que ste
procede, lo que ocurre en la especie, en los trminos del artculo 91 de la Ordenanza de Aduanas.
Esta jurisprudencia es armnica con la propia nocin que de los recursos administrativos
proporciona la doctrina especializada al recalcar su naturaleza anulatoria. (Cfr. SANTAMARA
PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, vol. I, Ed. Centro de Estudios
Ramn Areces, Madrid, 1999, pg. 591). Como se conoce, la aparicin de estos arbitrios
domsticos tiene un origen estrictamente emprico sobre la base del imperativo del control
jerrquico frente a la histrica inmunidad de la administracin al control de los Tribunales de
Justicia (ibid, pg. 592-593). El fenmeno posterior de pleno sometimiento de la administra-
cin al control jurisdiccional ha disminuido la importancia prctica de estos medios impugnatorios,
salvo en aquellos casos excepcionales en que la ley los justifica para agotar previamente la va
administrativa de recurso como condicin para acceder a la sede recursiva jurisdiccional. Ej.
Reclamo de ilegalidad municipal, art. 140, LOC de Municipalidades.
Valga advertir en todo caso que la potestad de la administracin para invalidar de oficio sus actos
administrativos en ejercicio de su potestad de autocontrol, s presenta, en nuestra opinin, un
matiz diferencial en relacin a la prerrogativa de resolucin de recursos administrativos. Nunca
ser obstculo para la procedencia del recurso administrativo la estabilidad que pueda merecer
el acto impugnado, porque esa estabilidad slo opera como limitacin a la facultad de extinguir
(invalidar/revocar) el acto, pero no como restriccin para debatir su validez, que es la finalidad
propiamente impugnatoria que justifica la existencia del recurso administrativo.
190
MARN VALLEJO, Urbano, op. cit., pg. 48.
95
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
96
JAIME JARA SCHNETTLER
191
Las normas citadas en el fondo configuran cauces de resolucin para las contiendas de compe-
tencia entre las autoridades centrales y locales. Pero esta constatacin no debilita el ejemplo toda
vez que las competencias que se susciten entre autoridades encierran habitualmente casos de
invasin de atribuciones, cuya solucin anulatoria es obligada para restablecer la esfera de
actuacin de la autoridad que ve afectada su potestad.
192
En el ordenamiento espaol la potestad invalidatoria se encuentra ampliamente recogida en los
artculos 102 y siguientes de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn (LPC) de 26 de noviembre de 1992. Esta prerrogati-
va, bajo la denominacin de revisin de oficio de los actos administrativos, configura una moda-
lidad de modificacin extintiva de los actos administrativos por razones de legalidad, esto es,
derivada de desajustes entre el propio acto afectado y el bloque normativo que debe servirle de
soporte (VILLAR PALAS, Jos Luis y VILLAR EZCURRA, Jos Luis, Principios de Derecho
Administrativo, t. II, pg. 184). El fundamento inmediato de dicha facultad se encuentra en los
poderes de autotutela decisoria que el ordenamiento reconoce a la Administracin y que la
habilita para resolver por s misma los conflictos potenciales o actuales que surgen con otros
sujetos en relacin a sus propios actos o pretensiones (BOCANEGRA SIERRA, Ral, Leccio-
nes sobre el acto administrativo, pg. 201). Igual justificacin se encuentra en la esencia de la
prerrogativa administrativa de resolucin de recursos administrativos como quiera que en uno
y otro caso la Administracin ejerce una misma funcin: [...]declara en forma vinculante lo
que entiende su derecho en un conflicto, actual o potencial, que surge en relacin con sus
propios actos o pretensiones (ibid., pg. 202). Esta potestad, como toda prerrogativa en un
Estado de Derecho, reconoce lmites materiales. As lo establece en el ordenamiento peninsular
el artculo 106 de la LPC que, en sntesis, contempla la salvaguarda del principio de la buena
fe, la equidad y el derecho de los particulares frente a la revisin de oficio (ibid., pg. 224).
Cabe sealar que una reciente reforma introducida a la LPC por la Ley 4 de 13 de enero de
1999, ha marcado un sustancial cambio en el sistema espaol de la revisin de oficio que hoy se
encuentra estrechamente vinculada a la calificacin de la gravedad del vicio que afecta al acto
97
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
administrativo respectivo. De esta forma slo en el caso reducido y excepcional de los actos nulos
de pleno derecho (gravsimos vicios de orden pblico, reconducibles a la hiptesis de grave
incompetencia material, inconstitucionalidad, ausencia de procedimiento o forma e imposibi-
lidad de objeto) queda allanada la amplia va de la invalidacin. Por el contrario, tratndose de
los actos anulables que comprenden los innumerables restantes casos (ilegalidades en sentido
amplio y genrico), queda descartada la revisin de oficio que se sustituye por el sistema indirecto
del recurso de lesividad, vale decir, previa declaracin de ser el acto lesivo al inters pblico (fase
administrativa) y posterior impugnacin ante la jurisdiccin contencioso-administrativa del
mismo (fase judicial).
Esta reforma que reduce significativamente el mbito de la revisin de oficio ha sido duramente
criticada por la doctrina espaola. Destaca en este anlisis el profesor Ral BOCANEGRA
SIERRA que a la luz del resto de los tradicionales sistemas continentales europeos, que no
consagran tal restriccin, no duda en calificar aquella innovacin como una supresin contra
toda razn lgica, un inslito apartamiento que instala un [...] castizo modelo, nico en el
mundo jurdico acreditado, perfectamente inexplicable (ibid., pg. 209, 211). Este frontal
rechazo del autor a la reforma citada obedece a la fidelidad dogmtica que se abandona en
relacin a la institucin analizada. Para BOCANEGRA SIERRA, en la justificacin de la
existencia de esta prerrogativa revisora ningn papel debe jugar el grado de invalidez del acto.
Dicha potestad no deriva de la mayor o menor gravedad de la ilegalidad del mismo, sino que
de los poderes de autotutela que el ordenamiento le reconoce a la Administracin que se
mantiene de modo indiferente sin importar la naturaleza del vicio del acto respectivo con tal que
tenga virtud invalidante. Agrega el autor que la garanta que dispensara al particular la consa-
gracin del recurso de lesividad para los actos anulables no es suficiente justificacin, siendo una
razn ms aparente que real. Porque ese procedimiento plantear al administrado enfrentar un
costoso proceso judicial frente al aparato jurdico de la Administracin; le impondr eventual-
mente una privacin posesoria ms lesiva en caso de ser vencido a la larga en el pleito; y porque
el eventual beneficio de la mantencin de la situacin posesoria y eventual consolidacin de la
misma hacia el final de la secuela del juicio se ver disipada toda vez que los efectos de la accin
de lesividad se retrotraern al momento mismo de la interposicin de la demanda por el rgano
administrativo (Ibid., pg. 210).
En la doctrina administrativa argentina la potestad invalidatoria adopta diversas denominacio-
nes: revocacin por ilegitimidad o anulacin de oficio, siendo esta ltima rbrica importada del
sistema italiano del annullamento dufficio- la ms aceptada en las obras especializadas recientes
(por todos: COMADIRA, Julio Rodolfo, La anulacin de oficio del acto administrativo, 2 ed.,
Ed. Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1998).
La comprensin del modelo trasandino tiene como punto necesario de referencia la nocin
histrica de la cosa juzgada administrativa, institucin que surge como proteccin contra la libre
revocabilidad de los actos administrativos a partir del clebre fallo de la Corte Suprema de ese
pas Elena Carmn de Cantn c/ Gobierno Nacional (1936). Dicho caso y otros numerosos
que le precedieron, impusieron la concurrencia estricta de ciertos requisitos para otorgar estabi-
lidad a los actos de la administracin, a saber: a) Ausencia de norma legal que autorizara la
revocacin del acto; b) Que el acto fuere unilateral; c) Que sea un acto individual; no reglamen-
tario; d) Que el acto emanare de la Administracin activa; e) Que el acto declare derechos
subjetivos; f ) Que el acto causare estado; g) Que el acto emanare del ejercicio de facultades regladas;
h) Que se tratare de un acto regular.
En 1972 la Ley N19.549, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA), regul
expresamente la revocatoria por ilegitimidad acogiendo la separacin entre extincin de actos
irregulares (art. 17) de la revocacin de los actos regulares (art. 18).
Tratndose del acto irregular, i. e., el acto afectado por un vicio de nulidad absoluta, el criterio
legal fue establecer la obligacin para la Administracin de retirar el acto rrito. Sin embargo, la
parte final del primitivo artculo 17 de la LNPA consagr una restriccin al ejercicio de la citada
potestad al prescribir la necesidad de acudir al rgano judicial para obtener la extincin del acto
cuando [...] ste hubiere generado prestaciones que estuvieran en vas de cumplimiento. La
inapropiada expresin (prestacin) utilizada por el legislador trasandino gener encontradas
98
JAIME JARA SCHNETTLER
99
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
5.2.1. Iniciativa.
La potestad invalidatoria es de ejercicio obligatorio. Ello deriva del
artculo 6 de la Constitucin vigente que consagra el deber de todo
rgano del Estado de someter su accin a la Constitucin y las normas
dictadas conforme a ella. Los rganos administrativos no pueden sus-
traerse a dicho mandato encontrndose en el imperativo permanente
de ajustar su conducta al ordenamiento jurdico. Por ello, en reiterada
expresin de la jurisprudencia administrativa, la Administracin no
slo puede, sino que debe invalidar sus actos contrarios a Derecho.194
Esta circunstancia no es contradictoria con la diccin podr que
utiliza el artculo 53 de la LBPA que pudiere dar motivo para entender
que se trata de una atribucin meramente discrecional (el que puede
hacer una cosa, puede tambin no hacerla). Sin embargo la fuente es-
193
Cfr. GONZLEZ PREZ, Jess, La Ley chilena de Procedimiento Administrativo, en
Revista de Administracin Publica (RAP) N162, septiembre-diciembre 2003, Madrid, pg.
385.
194
REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de Derecho Pblico, pg. 57.
100
JAIME JARA SCHNETTLER
195
Segn explica Ral BOCANEGRA SIERRA (La anulacin de oficio de los actos administrativos,
Academia asturiana de jurisprudencia, Oviedo, 1998, pg. 56), el precepto del artculo 102 de
la Ley 30/1992, sobre Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimien-
to Administrativo Comn (LRJAPAC), se corresponde sustancialmente -en esta expresin-
con el ex artculo 109 de la seera Ley de Procedimiento Administrativo espaol de 1958
(LPA). Este ltimo cuerpo legal utilizaba la expresin podr para referirse a la revisin de
oficio de actos nulos de pleno derecho (en Chile, invalidacin) a fin de aclarar que antes de esa
poca la administracin no poda declarar de oficio la nulidad de sus propios actos. Por lo tanto
se refiere ms bien a un apoderamiento de esa atribucin desde esa oportunidad y no al
carcter discrecional u obligatorio que pueda asumir su ejercicio. En todo caso la reciente Ley 4/
1999 de reforma del Procedimiento Administrativo espaol ha sustituido aquella expresin en
el artculo 102 sealando ahora que las Administraciones Pblicas [...] declararn de oficio la
nulidad de los actos administrativos [...].
196
[Esta] solicitud [...] no es propiamente un recurso en el sentido de la ley. Es una solicitud en
el sentido del artculo 42 [art. 30 en la ley chilena], que instrumenta una particular accin de
nulidad, accin de nulidad que constituye una tercera va, para la eliminacin de los actos nulos
de pleno derecho, en va gubernativa, entre los recursos gubernativos y la revisin de oficio. Se
trata, por tanto, de un procedimiento especial, de una accin de rgimen privilegiado, cuya
utilizacin por los particulares puede ser alternativa o subsidiaria de los recursos administrati-
vos en punto a la consecucin de la ineficacia de los actos nulos de pleno derecho. Cfr.
BOCANEGRA SIERRA, Ral, op. cit,. pg. 58.
101
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
Por otra parte dicha solicitud descarta que se trate de una mera
denuncia o peticin graciable, toda vez que el artculo 14 de la
LBPA es claro al sealar como efecto necesario del principio de
inexcusabilidad administrativa que La Administracin estar obligada
a dictar resolucin expresa en todos los procedimientos y a notificarla,
cualquiera que sea su forma de iniciacin. Por ello el rgano adminis-
trativo frente a una solicitud invalidatoria deducida por un interesado
se encuentra en la obligacin de iniciar el trmite hasta que recaiga la
resolucin definitiva en el procedimiento.
En segundo lugar est la iniciativa de oficio del ejercicio de la potes-
tad invalidatoria, que constituye el mbito propio y tradicional de este
mecanismo revisor. En este caso, fuera del marco procedimental de un
recurso, el rgano administrativo procede, por propio impulso, a tra-
vs del desarrollo de una actividad domstica (interna), en virtud de
un poder de autotutela y por imperativo del artculo 6 de la Consti-
tucin Poltica, a descubrir y declarar la invalidacin de un acto admi-
nistrativo.197 Se trata propiamente de una accin de oficio, similar a la
que se contempla en el caso de otras potestades de ndole administra-
tiva, v. gr., el poder disciplinario.198
De conformidad al artculo 29 de la Ley N19.880 la iniciacin de
oficio comprender tanto la propia iniciativa del rgano, como aquella
emanada de una orden superior (superior jerrquico o de tutela), o de
una peticin de otros rganos (v. gr. rganos de control externo o de
rganos inferiores) o aun por denuncia, ya sea que la formule un fun-
cionario pblico o un particular ajeno a la administracin.199
197
Ibid., pg. 63.
198
Respecto de la iniciativa del poder disciplinario que ejercen los rganos de la Administracin,
los artculos 153 y 154 de la Ley N18.834, sobre Estatuto Administrativo, se refiere a ella
como accin disciplinaria de la administracin.
199
Como se sabe la potestad invalidatoria est radicada en los rganos de la Administracin activa,
particularmente en aquel servicio del que emana la decisin que se estima contraria a Derecho.
Lo anterior no obsta a que la Contralora General de la Repblica pueda emitir dictmenes para
la correcta aplicacin de las leyes y reglamentos por parte de las reparticiones sometidas a su
fiscalizacin, ordenando incluso el retiro de un decreto o resolucin si estima que es contrario
a Derecho. Pero en tal caso no se ejerce por el contralor una potestad invalidatoria, sino una
funcin dictaminadora de alcance obligatorio de acuerdo a los artculos 6, 9 y 19 de la Ley
N10.336.
Por ello el procedimiento invalidatorio que regula el artculo 53 de la LBPA debe iniciarse ante
(solicitud de parte interesada) o por (de oficio) la propia reparticin que eman la medida que
se pretende revisar.
102
JAIME JARA SCHNETTLER
5.2.2. Plazos
En punto a los plazos, el artculo 53 de la LBPA deja ciertos vacos
tcnicos que pueden oscurecer su comprensin.
A nuestro juicio el anlisis debe partir desde una distincin bsica
para evitar confusiones. Por una parte debe distinguirse el plazo mxi-
mo de duracin del procedimiento invalidatorio. En segundo lugar debe
examinarse el plazo de ejercicio de la potestad de invalidacin que fija el
artculo 53 de la LBPA.
103
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
104
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200
CABALLERO SNCHEZ, Rafael, Prescripcin y caducidad en el ordenamiento administrati-
vo, Mc Graw Hill, Madrid, 1999, pg. 153.
105
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
201
Ley 19.880, artculo 65.- Silencio Negativo. Se entender rechazada una solicitud que no sea
resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicar en los
casos en que la Administracin acte de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones
o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho
de peticin consagrado en el numeral 14 del artculo 19 de la Constitucin Poltica.
En los casos del inciso precedente, el interesado podr pedir que se certifique que su solicitud
no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgar sin ms trmite, entendin-
dose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos para interponer los
recursos que procedan.
202
Lo dicho no obsta a que el particular pueda forzar antes de los 6 meses la resolucin definitiva
del procedimiento o la invocacin del silencio negativo, provocando la certificacin de estado
a que alude el inciso final del artculo 24 de la LBPA: Las decisiones definitivas debern
expedirse dentro de los 20 das siguientes, contados desde que, a peticin del interesado, se certifique
que el acto se encuentra en estado de resolverse. Pero nuevamente dicha certificacin queda
entregada al rgano respectivo.
106
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107
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
203
Cfr. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, vol. II,
Ceura, Madrid, 1999, pg. 85.
204
La doctrina afirma que el trmite de audiencia en la secuela del Procedimiento Administrativo
debe ubicarse al final de la etapa de instruccin y una vez que la administracin ha recabado los
antecedentes para la dictacin de la resolucin definitiva. Esta incardinacin del trmite es la
nica compatible con la posibilidad de que el interesado pueda desplegar una argumentacin
cabal en base a los antecedentes allegados al expediente administrativo. Por esta razn si con
posterioridad al trmite de audiencia el rgano decisor prosiguiera de hecho la etapa de instruc-
cin a fin de allegar nuevos elementos de juicio al expediente (informes, dictmenes, pruebas,
diligencias, actuaciones, etc.) ser obligatorio conceder a los interesados una nueva oportunidad
de conocer esos nuevos antecedentes as como recibir las alegaciones que estos estimen proce-
dentes a la vista de los mismos. En caso contrario el trmite de audiencia pierde absolutamente
su sentido garantizador. Por ello en verdad la audiencia a que se refiere el artculo 53 de la
LBPA no se agota en una ritualidad, en un mero traslado, sino que adems debe cumplir con
el umbral mnimo de garanta que exige el principio de contradictoriedad administrativa
(artculo 10). Cfr. CIERCO SEIRA, Csar, La participacin de los interesados en el procedi-
miento administrativo, publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 2002, pgs. 236-
239.
108
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205
Cfr. MORELL OCAA, Luis, Curso de Derecho Administrativo, t. II, 5 ed., Universidad
Complutense, Madrid, 2003, pg. 1.047.
206
Ley N19.880: Artculo 41.- Contenido de la resolucin final. La resolucin que ponga fin al
procedimiento decidir las cuestiones planteadas por los interesados.
Cuando en la elaboracin de la resolucin final se adviertan cuestiones conexas, ellas sern
puestas en conocimiento de los interesados, quienes dispondrn de un plazo de quince das
para formular las alegaciones que estimen pertinentes y aportar, en su caso, medios de prueba.
Transcurrido ese plazo el rgano competente decidir sobre ellas en la resolucin final.
109
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
207
GALLEGO ANABITARTE, Alfredo y MENNDEZ REXACH, ngel, Acto y procedimiento
administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2001, pg. 154.
208
Lo sealado en el texto trae a colacin una vieja cuestin: si puede el principio de economa y su
derivacin, el informalismo procedimental (artculos 9 y 13, LBPA), inhibir la eficacia anulatoria
de los vicios de forma y procedimiento. Tradicionalmente el principio de economa procedimental
ordena a los rganos administrativos evitar el dispendio de esfuerzos y recursos administrati-
vos, imponiendo la conservacin de las energas ya consumidas. Por ello si es previsible que de
retrotraer las actuaciones se volvera a obtener el mismo resultado decisorio, no resultar posible
anular dichas actuaciones. Se busca as evitar las consecuencias disfuncionales de una nulidad
de actuaciones intrascendente para con el fondo del asunto, [...] ahorrar una serie de esfuerzos
que en otro caso se consumiran en balde reproduciendo un procedimiento administrativo insustan-
cial, un iter inutilis (CIERCO SEIRA, Csar, La participacin de los interesados en el Proce-
dimiento administrativo, pg. 377).
Lo anterior, que bien puede valer para cualquier vicio formal, adquiere particular relieve en el
caso de las garantas rituales que resguardan las facultades de defensa del interesado en el
procedimiento administrativo. En este mbito el principio de economa enfrenta a los princi-
pios de audiencia y contradiccin que sustentan un centro de gravedad sustancial de la finalidad
del procedimiento administrativo como cauce de garanta del destinatario de las decisiones
administrativas. Frente a la indefensin o como especial vicio formal participativo, la economa
procesal indica que no resulta procedente aplicar la nulidad de actuaciones si la indefensin
padecida en nada hubiere afectado la decisin de fondo, siempre basndose en la denominada
presuncin de idntico resultado. En otros trminos, que el vicio participativo solamente
adquiere carcter propio cuando supone una afectacin real, efectiva y trascendente de las
garantas del interesado, incidiendo en la decisin de fondo y alterando su sentido en perjuicio
del particular.
110
JAIME JARA SCHNETTLER
5.2.4. Causal
La causal que la hace procedente es que el acto sea contrario a dere-
cho (artculo 53). Lo que significa que cualquier infraccin al ordena-
miento jurdico en que incurra el acto puede hacerse valer en este proce-
dimiento invalidatorio.209 Segn el artculo 7 de la Constitucin
Poltica, los vicios ms graves que comprometen la actuacin de un
rgano estatal administrativo sern: i) la ausencia de investidura regu-
lar del rgano; ii) la incompetencia del mismo por vicio de exceso de
poder, de abuso de poder o de desviacin de fin; y iii) el vicio de forma
o de procedimiento, teniendo presente que segn el artculo 13 de la ley
N19.880 el vicio de procedimiento o de forma slo afecta la validez del
acto administrativo cuando recae en algn requisito esencial del mismo,
sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico y genera
perjuicio al interesado. La expresin contrario a derecho debe ade-
ms concordarse con lo dispuesto en el artculo 2 de la Ley Orgnica
Constitucional sobre Bases Generales de la Administracin del Estado
(DFL N1/19.653) que concreta el principio de juridicidad adminis-
trativa: Los rganos de la Administracin del Estado sometern su ac-
cin a la Constitucin y a las leyes. Debern actuar dentro de su compe-
tencia, y no tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya
conferido el ordenamiento jurdico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de
sus potestades dar lugar a las acciones y recursos correspondientes.
Lo dicho hasta aqu puede calzar con la descripcin del artculo 13, inciso 2 de la Ley chilena
de Procedimiento Administrativo. De dicha disposicin se desprende que el vicio de forma o
de procedimiento para tener virtud invalidante debe reunir dos caractersticas necesarias y
copulativas: i) recaer en un requisito esencial; y, ii) generar perjuicio. En mi opinin esta
reduccin significativa de la fuerza anulatoria de los vicios formales en la Ley N19.880 apunta
a que el defecto procedimental acusado debe ser apto para influir en el contenido dispositivo o
sustantivo de la resolucin administrativa. Lo anterior significa que el recurrente deber acreditar
en va de impugnacin que la infraccin procedimental no slo caus un menoscabo real y
efectivo de sus derechos de defensa sino que adems impidi que se pusieran en conocimiento
del rgano administrativo elementos de juicio que presumiblemente podran haber provocado
una variacin en el contenido y sentido de la resolucin final. (ibid., pg. 387).
ltimamente la doctrina se muestra prudente frente a la excesiva expansin del principio de
economa procedimental que puede conducir a la posposicin de las exigencias sustanciales de
garanta y defensa del administrado en el procedimiento administrativo. En efecto la presun-
cin de idntico resultado que sustenta la aplicacin de la subsanacin del vicio de indefensin
es al fin y al cabo un juicio hipottico, sin que en realidad el rgano decisor pueda alcanzar
completa certeza de que la nueva decisin definitiva producida a instancias de la nulidad de
actuaciones ser necesariamente idntica a la anterior. (ibid., pg. 386-393).
209
GONZLEZ PREZ, Jess, op. cit., pg. 388.
111
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112
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113
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
2 Que, no obstante, tal facultad no es absoluta y reconoce lmites. Desde luego, no podr
la Administracin invalidar sus actos propios cuando de estos emanen derechos que se
hayan incorporado al patrimonio de terceros, como sucede en la especie en que, en virtud
de la entrega por parte de la Direccin Provincial de Educacin Cautn Norte a la Muni-
cipalidad de Temuco, de la subvencin por Jornada Escolar Completa de los segundos,
terceros y cuartos medios del Liceo Gabriela Mistral de esa ciudad desde el ao 2001, se ha
procedido por dicho Municipio a pagar a profesores y dems personal del mencionado
establecimiento sus respectivas remuneraciones;
3 Que, por ltimo, cabe consignar que la tesis anterior, si bien se ha sostenido de antiguo,
aparece ahora expresamente recogida en los artculos 13 inciso final y 61 de la ley 19.880,
publicada en el Diario Oficial de 29 de mayo de 2003, en cuanto seala el primero que la
Administracin podr subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con
ello no se afectaren intereses de terceros y, el segundo, que la revocacin de los actos administra-
tivos no proceder cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos
legtimamente.
211
La historia fidedigna del establecimiento del actual artculo 52 de la LBPA que regula la eficacia
temporal de los actos administrativos parece respaldar esta conclusin. Debe recordarse que el
ex artculo propuesto en el texto sustitutivo del Ejecutivo consagraba la irretroactividad de los
actos de la Administracin, estableciendo como excepciones: a) La dictacin de un acto invalidatorio
de otro o la sustitucin de los que se hubieran invalidado; o, b) si se produjeren efectos favorables
a los interesados siempre que a la fecha de generacin de aqullos concurran los supuestos que
los hicieron procedentes y no lesionen derechos de terceros.
Segn da cuenta el Nuevo informe de las Comisiones de Gobierno, Descentralizacin y
Regionalizacin y Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, Unidas de fecha 10 de sep-
tiembre de 2001, recado en el proyecto de ley en comento (Boletn N2594-06), a indicacin
del H. Senador seor Dez, las Comisiones unidas optaron por restringir la retroactividad de
los actos administrativos slo a los efectos que fueren favorables a los interesados y, al mismo
tiempo, cautelar el derecho de los dems administrados o terceros, en general..
De tal manera se opt porque el actual artculo 52 declarara que los actos administrativos no
tendran efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesa-
dos y no lesionen derechos de terceros, redaccin que recoge sustancialmente ahora el precepto
vigente.
114
JAIME JARA SCHNETTLER
212
La idea de una eficacia irretroactiva absoluta es contradictoria con un mecanismo de revisin de
los actos administrativos, toda vez que la accin misma de volver a ver en que consisten dichos
remedios o recursos supone de suyo contrastar los fundamentos de un acto con una situacin
anterior, accin de la cual puede seguirse su modificacin o desaparicin. Cfr. LAVILLA
ALSINA, Landelino, La revisin de oficio de los actos administrativos, en Revista de Admi-
nistracin Pblica (RAP) N34, enero-abril 1961, pg. 53-54.
213
LILLO, Juan Carlos, Acerca de la forma de proceder de la Administracin frente a sus actos
administrativos que infringen el principio de juridicidad. Replanteamiento del tema invalidatorio.
Tesis de Magster en Derecho Pblico, Facultad de Derecho, Universidad Catlica de Chile,
2000, Santiago. Aun cuando esta posicin debe estimarse superada con la entrada en vigor de
la Ley N19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, hay aspectos en los cuales
cobra vigencia. Pienso especialmente en el asunto que suscitar su artculo 52 en lo relativo al
principio de irretroactividad de los actos administrativos, dentro del cual no aparece excepcionado
el acto invalidatorio, segn se examin.
115
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
214
No obstante, la doctrina administrativa moderna reconoce un sinnmero de condiciones de
amplia naturaleza que aconsejan en cada caso limitar esa estricta eficacia retroactiva a fin de
ponderar principios jurdicos distintos al de legalidad, que en casos concretos pudieran tener
un peso mayor que aquel, justificando la conservacin de ciertos efectos generados a su amparo.
Si el nico principio jurdico que existiera en el ordenamiento jurdico fuera el de la legalidad,
la anulacin siempre actuara con rigurosa eficacia retroactiva. Pero la evidencia de que el sistema
constitucional admite una variada pluralidad de otros valores superiores, aconsejan modular el
rigor anulatorio en beneficio de la realizacin de otros principios jurdicos, como el bien
comn, la seguridad jurdica o el principio de buena fe. Cfr. DOMENECH, Gabriel, op. cit.,
pg. 211 ss.
215
OLGUN, Hugo, Extincin de los actos administrativos. Revocacin, invalidacin y decaimiento,
Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1961, pg. 231.
116
JAIME JARA SCHNETTLER
216
LILLO propone (op. cit., pg. 94) para justificar que invalidar no contribuye a la finalidad de
satisfaccin de necesidades pblicas el siguiente ejemplo: no es asimilable al [sic] otorga-
miento de una pensin por parte del Instituto de Normalizacin Previsional, o de una autori-
zacin de pesca por parte de la Subsecretara de Pesca, a una confiscacin de bienes, etc. etc.. La
dificultad se presenta con las potestades sancionatorias que la ley atribuye a los rganos admi-
nistrativos en ciertos casos, que ciertamente no configuran ejercicio de administracin activa. El
ejemplo de la pena de confiscacin de bienes no es adecuado porque dicha pena hoy es, en
general, inconstitucional (art. 19 N7, letra g).
217
Por todos: BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades
administrativas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, ao
XVIII, Ns 45-48, quinta seccin, 4 trimestre, 1949, pgs. 548 y ss.
117
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
118
JAIME JARA SCHNETTLER
222
Ibid., pg. 106.
223
Cfr. OLGUN, Hugo, Extincin de los actos administrativos. Revocacin, invalidacin y decai-
miento, pg. 230.
224
Tmese como ejemplo el caso de la prerrogativa municipal para decretar la demolicin de una
obra (art. 148, D.F.L. N458/75, Ley General de Urbanismo y Construcciones) que permite
al alcalde ejecutar directamente la medida, a costa del propietario. Por otra parte, represe en las
mltiples prerrogativas para la aplicacin de multas y sanciones pecuniarias que leyes especiales
autorizan a ciertos organismos de control en relacin con las infracciones que pudieren ser
cometidas por los sujetos sometidos a su mbito de fiscalizacin. En su ejercicio, por definicin,
los rganos administrativos se vuelcan al examen de situaciones o conductas desplegadas en el
pasado, sin que ello sea motivo para cuestionar la naturaleza de su actividad.
119
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
225
Cfr. dichos fallos en el ensayo de Eduardo SOTO KLOSS La invalidacin de los actos
administrativos en el Derecho Chileno, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 85, N3,
1988, pg. 157 ss. Actualmente en: Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. T. II, pg.
194 y ss.
226
Ley N19.880, Sobre Bases de los Procedimientos administrativos que rigen los actos de los
rganos de la Administracin del Estado, art. 61:
Los actos administrativos podrn ser revocados por el rgano que los hubiere dictado.
La revocacin no proceder en los siguientes casos:
a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legtimamente;
227
El inicio del cuestionamiento de la teora de los derechos adquiridos como criterio la determi-
nacin concreta de la retroactividad de una norma es mrito de VAREILES-SOMMIERES
(Une thorie nouvelle sur le rtroactivit des lois, en Revue critique de lgislation et jurisprudence,
Pars, 1893), [] Cuando resulta imposible poner, entre dos categoras de cosas que nos
esforzamos por separar [derechos adquiridos, meras expectativas], el lmite preciso de una
definicin exacta, es que ninguna de ellas ofrece una materia propia y especfica. Cuando dos
categoras de cosas no difieren una de otra por algn carcter exclusivamente propio de alguna
de ellas, la clasificacin resulta artificial y viciosa. (Citado por: DIEZ, Manuel Mara, El acto
administrativo, pg. 407).
228
Citado por: GARCA LUENGO, Javier, El principio de proteccin de la confianza en Derecho
Administrativo, Civitas, Madrid, 2002, pg. 265, en nota.
229
Op. cit., pg. 104, 105.
230
Por ejemplo, segn los sostenedores de la teora de las situaciones jurdicas (DUGUIT, JZE)
ser retroactiva toda decisin administrativa que pretenda modificar una situacin subjetiva
(individual) aun cuando sea para el futuro. Cfr. DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo,
pg. 409.
120
JAIME JARA SCHNETTLER
231
COMADIRA, Julio R., La anulacin de oficio del acto administrativo, 2 ed., Ed. Ciencias de
la Administracin, Buenos Aires, 1998, pg. 84.
232
Cfr. DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo, pg. 203-204; VILLAR PALASI, Jos Luis
y VILLAR EZCURRA, Jos Luis, Principios de Derecho Administrativo, t. II, Universidad
Complutense, Madrid, 1999, pg. 149; Ral BOCANEGRA SIERRA la define como la
susceptibilidad de que la Administracin pueda imponer el contenido obligatorio de sus
propios actos administrativos usando medios coactivos (Lecciones sobre el acto administrativo,
Civitas, Madrid, 2002, pg. 125).
233
Julio R. COMADIRA expresa: los lmites del ejercicio de la potestad anulatoria [invalidacin]
no deben buscarse [...] en los derechos subjetivos en s mismos, sino en lo que estos puedan
significar como valla al principio de la ejecutoriedad propia (op. et loc. cit.).
234
VILLAR PALASI, Jos Luis y VILLAR EZCURRA, Jos Luis, op. cit., t. II, pg. 151.
121
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
235
La doctrina tambin distingue entre ejecutoriedad propia e impropia. Hay ejecutoriedad propia-
mente cuando la ejecucin del acto es realizada por el mismo rgano que lo dict, con sus
propios funcionarios y medios administrativos. La ejecutoriedad se denomina impropia cuando
la decisin emanada de la administracin debe ser ejecutada por intermedio de un rgano
jurisdiccional. Cfr. SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado.
Actos. Contratos y bienes, Ed. Jurdica, Santiago, 1995, pg. 107; DIEZ, Manuel Mara, op.
cit., pg. 211. En la doctrina espaola se utilizan otros trminos: ejecutividad o simple
eficacia, Cfr. VILLAR PALASI, Jos Luis y VILLAR EZCURRA, Jos Luis, op. cit., t. II, pg.
148; BOCANEGRA SIERRA, Ral, op. cit., pg. 110.
236
BOCANEGRA SIERRA, Ral, Lecciones sobre el acto administrativo, pg. 202.
122
JAIME JARA SCHNETTLER
237
La situacin de los beneficios previsionales otorgados irregularmente configura un caso recu-
rrente en que se plantea la invalidacin de actos administrativos. Dicha revisin es hoy un
sistema reglado en conformidad a la regulacin introducida por la ley N19.260 (D.O. 4/12/
93) que contempla este mecanismo en relacin a las pensiones de vejez, de invalidez, de
sobrevivencia, las jubilaciones y sus reajustes, al amparo de los regmenes de previsin social
fiscalizados por la Superintendencia de Seguridad Social. El inciso 3 del artculo 4 de dicha
preceptiva autoriza dicha revisin, sea de oficio o a peticin de parte, en virtud de las siguientes
causales: 1) en los casos en que se comprobaren diferencias en la computacin de periodos de
afiliacin o servicios, en las remuneraciones imponibles consideradas para la determinacin del
sueldo base de pensin, o en general, cuando existiere cualquier error de clculo o de hecho en
la liquidacin; 2) Si se hubiere cometido error en la aplicacin de las leyes o cualquier otro error
de derecho. La invalidacin de estos actos segn el inciso 4 del artculo citado tiene un plazo
perentorio de ejercicio: slo puede efectuarse dentro de los 3 aos siguientes al otorgamiento del
beneficio o reajuste.
123
CAPTULO III
UN NUEVO MARCO DOCTRINARIO PARA LA NULIDAD EN
EL DERECHO PBLICO
125
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
238
Cfr. BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades admi-
nistrativas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, ao XVIII,
Ns 45-48, pgs. 548-549.
239
Con esta afirmacin se rechaza de plano la opinin que ve el rasgo distintivo entre la nulidad de
Derecho pblico y la de Derecho comn en la idea de que la primera estara referida a los
intereses de la sociedad, de orden superior y permanente; al contrario de la segunda que slo
afectara al inters privado de las partes. (En el sentido que se critica: Prsico Paris c/Fisco,
Corte Suprema, 20 de noviembre de 1997, en Gaceta Jurdica N 182, pg. 67, consid. 13,
pg. 74). Debe recordarse que la idea de arreglo fundamental de las instituciones, de aquello
esencial para el funcionamiento o mantenimiento de la sociedad, es lo que constituye la base
fundamental del concepto de orden pblico, sustrato innegable de la teora de las nulidades
del Derecho civil. Por otra parte no es extrao advertir la posible existencia en los actos de
Derecho pblico de defectos de mnima entidad que se estimen de mero inters privado de los
solicitantes en los procedimientos administrativos respectivos.
126
JAIME JARA SCHNETTLER
240
GONZLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho Administrativo Espaol. El acto y el procedi-
miento administrativos, EUNSA, Pamplona, 1997, pg. 456-457.
127
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
241
BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, Marcial Pons,
Madrid, 1994, pg. 71. Agrega esta autora que [...]la validez en definitiva es la situacin en
que se encuentran los actos conforme a Derecho. Ahora bien dicha conformidad ha de medirse
atendiendo al hecho de si el ordenamiento jurdico considera necesario proteger el acto respec-
tivo. Esta ltima situacin puede ocurrir tratndose de actos que no han incurrido en ninguna
infraccin del ordenamiento jurdico, o bien porque habiendo incurrido en graves ilegalidades,
ese acto haya creado una situacin que el Derecho considere necesario tutelar para salvaguardar
un principio jurdico que en ese caso concreto tiene un mayor peso que el de legalidad. Es por
esto que se estima que un acto es vlido, de manera general, si su conservacin est garantizada por
el Derecho. (op. cit., pg. 56-57).
128
JAIME JARA SCHNETTLER
129
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
130
JAIME JARA SCHNETTLER
242
El principio general de la conservacin de los actos y negocios jurdicos se encuentra presente
en todo el sistema jurdico, incluido el Derecho privado. As lo ratifica en un reciente estudio
Fabin ELORRIAGA DE BONIS (La nulidad parcial, en Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, t. XCV (1998), pg. 77 ss.), para quien esta regla impone [...] asegurar al mximo la
mantencin del acto, para que las partes obtengan el beneficio perseguido con su otorgamiento.
El principio encontrara su origen en la mxima romana utile per inutile non vitiatur: lo intil
no vicia lo til. Agrega este autor que, aparte de la nulidad parcial que l examina, el principio
tambin justificara [...]la posibilidad de ratificar o convalidar los actos que adolecen de
nulidad relativa, y para construir el fenmeno de la conversin de los actos nulos [...]. Para el
caso de la nulidad parcial prosigue este autor- resulta claro que los objetivos que han tenido
en vista las partes al momento de contratar, deben ser resguardados por la ley, de un modo tal,
que si resulta imposible satisfacerlos en su totalidad, porque un vicio de nulidad de ciertas
clusulas lo impide, se resguarden, protejan y conserven todos aquellos beneficios que s
pueden lograrse, por no estar afectos a vicio alguno (op. cit., pg. 77-78).
243
El viejo dogma anulatorio postula que todo vicio de una disposicin administrativa determina
siempre la nulidad de la misma. Se trata de una regla absoluta, originada en el Derecho europeo
del siglo XIX, que estructur a la nulidad como sancin nica en el mbito del Derecho
Pblico. Sin embargo dicho postulado construido sobre la base de la teora de los vicios de
incompetencia y de contenido, termin sucumbiendo ante la proliferacin posterior de los
procedimientos y trmites que la Administracin deba observar para la elaboracin de sus
actos. Los Tribunales enfrentados al juzgamiento de la validez de los actos elaborados con
defectos de procedimiento comenzaran paulatinamente a excluir la nulidad como sancin
nica para esas ilegalidades motivados por los incongruentes y desproporcionados resultados a
que conduca dicha solucin absoluta. Cfr. DOMNECH PASCUAL, Gabriel, La invalidez
de los reglamentos, pg. 216 y ss.
244
Ibid., pg. 513.
131
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
245
Segn Werner HOPPE (Der Rechtsgrundsatz der Planerhaltung als Struktur-und
Abwgungsprinzip Abwgung im Recht, 1996, Heymann, Kln, pags. 137 y 138) el prin-
cipio de conservacin del plan urbanstico expresa que Cuando los intereses existentes en la
conservacin de un plan predominan y ningn principio constitucional de mayor peso exige
la restitucin de la legalidad, el dogma de la nulidad puede quedar total o parcialmente
desplazado, de modo que el vicio [que sufre el plan] sea irrelevante in toto o la consecuencia del
vicio se limite de tal manera que en lugar de la consecuencia de la nulidad del plan se produzca
una consecuencia de remocin del vicio, para la que hay que desarrollar un sistema diversificado
de consecuencias de los vicios (citado por: DOMNECH PASCUAL, Gabriel, op. cit., pg.
216, en nota).
246
in totum: BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y Eficacia de los actos administrativos, Marcial
Pons, Madrid, 1994.
247
BELADIEZ ROJO sintetiza: el principio de conservacin proclama la existencia de un valor
[jurdico] en la comunidad que exige conservar los actos que pueden cumplir con su finalidad
(ibid., pg. 66, en nota).
248
BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pg. 68.
132
JAIME JARA SCHNETTLER
249
Ibid., pg. 65, 66.
250
Ibid., pg. 64.
251
En tales casos lo que se pretende no es conservar el acto por considerarlo conforme a Derecho
(el acto en s no es jurdicamente protegible), sino que es la situacin que en torno a l se ha creado
lo que el Derecho considera digno de proteccin (loc. cit., pg. 67). La misma autora cita dos
ejemplos clsicos de conservacin de hecho: la situacin de los actos dictados por el llamado
funcionario de hecho, actos que se conservan con la finalidad de amparar la buena fe de los
destinatarios y no defraudar la confianza que estos han depositado en las personas que se
presentan como agentes del Estado aprovechndose de sus medios y organizacin. Tambin
refiere el caso de la conservacin del acto expropiatorio ilegal cuando se ha construido una obra
pblica en el inmueble ilegalmente expropiado. En tal caso el acto se conserva como medio para
propender al principio de bien comn sin perjuicio del derecho del particular a obtener una
indemnizacin compensatoria a ttulo de responsabilidad del Estado. Sobre este ltimo caso, su
desarrollo, consecuencias e implicancias, vase recientemente: BARCELONA LLOP, Javier,
La obra pblica y su proteccin jurdica en Francia. En especial el principio de intangibilidad
(Ouvrage public mal plant ne se dtruit pas), en Revista de Administracin Pblica, Num. 154,
enero-abril 2001, pgs. 463 y ss.
133
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
252
Ibid., pg. 68. Expresa BELADIEZ ROJO, aclarando la operatividad del principio de conser-
vacin, que en aquellos supuestos en los que se comete una ilegalidad, pero sta no afecta a los
intereses que la norma intenta proteger, la sancin que se otorgue a esa ilegalidad no debe ser la
invalidez del acto, pues ste puede cumplir su finalidad, y por ello resulta valioso para el
Derecho. (loc. cit.)
253
Hugo ALSINA (Las nulidades en el proceso civil, EJEA, Buenos Aires, 1958, pg. 31) expli-
caba esta idea: [...] la funcin de la nulidad no es propiamente asegurar el cumplimiento de las
formas, sino de los fines asignados a stas por el legislador, lo cual conviene destacarlo para
evitar conclusiones inexactas (citado por: COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesa-
les, t. II, Ed. Jurdica, Santiago, 1997, pg. 445).
254
Cabe advertir que segn el principio de conservacin, para que un acto pueda considerarse
vlido [si bien] no es necesario que el acto cumpla todos y cada uno de los requisitos sealados
por la ley, [no es menos efectivo que no ser] suficiente con que el resultado prctico persegui-
do por el mismo (su fin concreto) sea conforme a Derecho. Lo relevante es que los distintos
fines que el Derecho pretenda conseguir a travs del mismo se hayan cumplido. Fines stos
sigue BELADIEZ ROJO que no son slo aquellos que constituyen el objeto material de ese
acto o negocio jurdico, sino que adems el ordenamiento puede pretender otras finalidades
muy distintas. (Cfr. Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 70). Es el caso de una
autoridad administrativa que invade el mbito de competencia privativo de otro rgano. Aun
cuando mediante dicho acto el rgano usurpador logre proveer la finalidad inmediata de inters
pblico que el mismo persegua, es imposible que su conservacin est garantizada porque un
fin o valor esencial que protege toda norma de competencia es la distribucin de las prerroga-
tivas administrativas en rganos especializados, finalidad normativa que se ve en este ejemplo
totalmente vulnerada (loc. cit.).
134
JAIME JARA SCHNETTLER
255
As lo indica BELADIEZ ROJO: [...] Es claro que si la ley regula de forma imperativa el
contenido de un acto jurdico, si ese acto infringe alguna de estas prescripciones, su contenido
no va a ser el querido por el ordenamiento [...]. Por su parte [...] el fin conseguido slo ser
el fin querido por el ordenamiento cuando se respete la norma que lo define.(ibid., pg. 72)
En cuanto a la causa como elemento del acto administrativo expresar: cualquier ilegalidad que
incida en la causa del acto o negocio impide que se pueda conseguir el fin previsto por la
norma. (loc. cit). Finalmente en lo relativo a la competencia como elemento subjetivo manifies-
ta que: [...] en ltima instancia todas las normas de competencia [tienen] como finalidad
distribuir el poder pblico, y de ah la importancia de las mismas. Por esta razn, las determi-
naciones legales que afectan al elemento subjetivo son esenciales para que el acto pueda cumplir
los fines que el Derecho le encomienda, por lo que todo vicio que afecte a este elemento
determinar la invalidez del acto. (ibid., pg. 73)
256
Cfr. FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms Ramn, Orden Pblico y nulidad de pleno
derecho, en Revista de Administracin Pblica, N59, mayo-agosto, 1969, pg. 71 ss. De
manera grfica este autor se refiere a la virtualidad expansiva de este vicio: en todo acto irregular
late siempre un trasfondo de incompetencia que debe salir a la luz a fin de traslucir la verdadera
gravedad de la infraccin para aplicar en su caso el remedio anulatorio. (ibid., pg. 114).
135
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
257
BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y Eficacia de los actos administrativos, pg. 157.
258
Cfr. FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms Ramn, Los vicios de orden pblico y la teora de
las nulidades en el Derecho Administrativo, en Revista de Administracin Pblica, N58, enero-
abril, 1969, pg. 49 ss. Resulta interesante repasar la explicacin que ofrece este autor acerca de la
evolucin del tratamiento doctrinal y jurisprudencial comparado sobre el vicio de forma. En
sntesis ese trnsito tuvo como partida la nocin propia del s. XIX de la forma como derecho al
trmite y que traduca una comprensin sustancial de sta como un derecho subjetivo, nocin
que se asentaba de modo parcialmente entendible en que las formas eran el nico instrumento de
expansin de un control judicial que en aquella poca no poda normalmente extenderse a los
mbitos discrecionales de las potestades administrativas. Sin embargo, la virtual inexistencia
actual de mbitos inmunes al control jurisdiccional ha derivado en que la forma recupere su justo
papel recuperando la conciencia de que lo realmente importante es la justicia de la decisin de
fondo y no la escrupulosa observancia de las formas prescritas (ibid., pg. 80, 81).
259
El principio de instrumentalidad ya haba sido intuido a fines del s. XIX por LAFERRIRE
(Trait de la jurisdiction administrative et des recours contentieux, t. II, pg. 250), sobre la base
de la idea del cumplimiento de la forma como presuncin de correccin de la decisin de
fondo: [...] A cada una de [las] formalidades corresponde en el pensamiento del legislador un
medio de evitar un error, de impedir una injusticia, de asegurar la madurez y la oportunidad
de la decisin, de tal suerte, que el acto no se presume correcto ms que si todas las formas
requeridas han sido observadas. Tal es la idea general que preside la anulacin por vicio de
forma (citado por: FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms Ramn, Los vicios de orden
pblico ..., pg. 81, en nota).
136
JAIME JARA SCHNETTLER
260
Cfr. MESEGUER YEBRA, Joaqun, Las irregularidades no invalidantes de los actos administra-
tivos, Bosch, Barcelona, 2002, pg. 13.
261
En la jurisprudencia chilena conocemos un caso en que se recurre a la nocin de vicio de orden
pblico para justificar la ilegalidad de una ordenanza local. Se trata del caso Distribuidora
Chilectra Metropolitana c/ Municipalidad de Providencia del Dcimo Quinto Juzgado Civil de
Santiago, rol N1243-94, de fecha 31 de enero de 1996.
En la especie Chilectra recurri de nulidad de Derecho Pblico en contra de la Ordenanza
Municipal N5 (12/05/1993) de la Municipalidad de Providencia que obligaba al concesio-
nario de distribucin elctrica al reemplazo de sus postaciones areas por tendidos subterrneos
dentro de dicho territorio comunal con infraccin al procedimiento previsto y reglado en el
artculo 73 del Decreto Ley N1/82, de Minera, sobre Servicios elctricos. Esta ltima dispo-
sicin, si bien faculta a los municipios para ordenar dichos tendidos soterrados, les impone la
obligacin de escuchar previamente a los concesionarios para que estos ltimos pueda exigir
al mismo municipio aportes reembolsables a fin de financiar el costo de dichas obras. El
municipio en su defensa judicial argument que la infraccin constitua un simple
cuestionamiento formal que no viciaba de nulidad la ordenanza reclamada. En definitiva el
Juez Civil de Santiago acoge la accin de nulidad de Derecho Pblico dejando sin efecto la
precitada ordenanza teniendo presente para ello que [...] la normativa que regula el
funcionamiento de las municipalidades y las facultades que tienen los funcionarios que la compo-
nen, cae en el mbito del orden pblico, ya que se refiere por una parte a la forma en que el Estado
realiza su funcin y porque en tal normativa est, por otra parte, comprometido el inters general
de la sociedad. (Consid. 10). Agrega a continuacin que [...] en el mbito sealado preceden-
temente los actos administrativos deben realizarse no slo dentro de la esfera de competencia de cada
autoridad, sino tambin en la forma que la ley determina, sin que pueda discriminar acerca de si
una determinada exigencia legal tiene un carcter meramente formal o no. (Consid. 11). La
sentencia no fue apelada por el municipio.
137
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
262
BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y Eficacia de los actos administrativos, pg. 199 y ss.
263
Ibid., pg. 279 y ss.
264
GARCA-TREVIJANO FOS, Jos Antonio, Los actos administrativos, 2 ed., Civitas, Ma-
drid, 1991, pg. 399.
138
JAIME JARA SCHNETTLER
265
QUIRS CORONADO, Roberto, Ley General de la Administracin Pblica, concordada y
anotada en el debate legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, Aselex, San Jos (Costa Rica),
1996, pg. 260. El artculo 161 de la Ley General de Administracin Pblica de Costa Rica
establece -acogiendo este principio general- que No sern impugnables ni anulables por incom-
petencia relativa, vicio de forma en la manifestacin ni desviacin de poder, los actos reglados en
cuanto motivo y contenido. En efecto, se ha explicado a propsito de la consagracin de dicha
norma que en los casos de potestades regladas al acaecer, i. e., un vicio de incompetencia relativa
lo normal ser que una vez anulado el acto el funcionario competente deber repetir el contenido
(reglado) del acto invalidado. (loc. cit.)
266
Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pg. 309 y ss.
267
DOMNECH PASCUAL, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pg. 218. En el mismo
sentido: GONZLEZ PREZ, Jess, El principio general de la buena fe en el Derecho Admi-
nistrativo, Civitas, pg. 97.
139
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
140
JAIME JARA SCHNETTLER
Cdigo Civil:
Artculo 10. Los actos que prohbe la ley son nulos y de nin-
gn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto
que el de la nulidad para el caso de contravencin
271
Que estos preceptos no son normas exclusivas de derecho civil queda comprobado con el
amplio concepto de ley que el propio ttulo preliminar de aquel cdigo ofrece en su conocido
artculo 1, que en nuestro ordenamiento siempre ha sido considerado un concepto de ampli-
tud general: la ley es una declaracin de la voluntad soberana que manifestada en la forma
prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite.
141
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
272
Corte Suprema, 3 junio de 1954, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LI, 2 parte, Sec. 4,
pg. 156 ss.
273
Corte de Apelaciones de Santiago, 18 enero de 1999, en Gaceta Jurdica N 223, pg. 97 ss.
274
El descubrimiento de los mbitos de entrecruzamiento entre el Derecho Administrativo y el
Derecho Privado aparece desarrollado en el temprano estudio del profesor Eduardo GARCA
DE ENTERRA: Verso un concetto di Diritto Amministrativo come Diritto statutario, en Rivista
Trimmestrale di Diritto Publico, ao X, 1960, pgs. 317 ss; actualmente contenido en su obra:
Curso de Derecho Administrativo, t. I, 7 ed., Civitas, Madrid, pg. 49 ss.
142
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143
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
276
Cfr. MARN VALLEJO, Urbano, Estatuto Administrativo: Rgimen en retirada en la Adminis-
tracin Pblica Chilena?, en La Administracin del Estado de Chile. Decenio 1990-2000.
VV. AA., Conosur, Santiago, 2000, pg. 201 ss.
277
Cfr. MARTN RETORTILLO BAQUER, Sebastin, El Derecho civil en la gnesis del Dere-
cho administrativo y sus instituciones, 2 ed., Civitas, Madrid, pg. 119 y ss.
278
CAMACHO CEPEDA, Gladys, op. cit, pg. 36. En esta lnea la autora critica a ciertas escuelas
que [...] han insistido en la va equivocada de la autonoma cientfica, tendiendo a presentar al
Derecho administrativo como una realidad separada y autosuficiente, como un mundo herm-
tico e impermeable a cualquier importacin o influencia de otras ramas del Derecho y que por
s solo bastaba para regular [...] toda la actividad de la Administracin, acudiendo a sus propios
principios para suplir sus lagunas y sin acudir, para ellos, al Derecho Privado (op. cit., pg.
38).
279
MARTN RETORTILLO BAQUER, Sebastin, op. cit., pg. 33.
144
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286
Op. cit., pg. 39.
287
Desde otra perspectiva, pero arribando a la misma solucin: Hugo CALDERA DELGADO
(Tratado de Derecho Administrativo, t. II, pg. 450) expresa: [...]la Constitucin es la fuente
originaria del ordenamiento jurdico general, del cual forman parte los ordenamientos jurdi-
cos de Derecho Pblico y de Derecho Privado. Esta constatacin nos ensea que los conflictos
producidos entre las soluciones emanadas de ambos ordenamientos se solucionan [sic], de
modo armnico y equitativo, a la luz del citado ordenamiento jurdico general, especficamente
por la utilizacin de sus principios estructurales, los que nos ayudarn a entender, acertadamen-
te, la funcin que tienen asignados los preceptos constitucionales, todos los cuales, coordinada-
mente, se encaminan en la senda de la justicia y de la estabilidad de los derechos adquiridos de
acuerdo a la ley, cuando sta ha sido dictada en conformidad con la Carta Fundamental. (loc.
cit.).
288
CAMACHO CEPEDA, Gladys, op. cit., pg. 42.
146
JAIME JARA SCHNETTLER
289
ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil Chileno, Imprenta
Universitaria, Santiago, 1949, pgs. 67-68.
147
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
290
RUBIO LLORENTE, Francisco, La jurisdiccin constitucional como forma de creacin de
Derecho, en Revista Espaola de Derecho Constitucional N22, 1988, pg. 45 y ss.
291
Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, Marcial Pons,
1994, Madrid, pg. 58.
292
DOMNECH PASCUAL, Gabriel, La invalidez de los Reglamentos, Tirant Lo Blanch, Valen-
cia, 2002, pg. 376.
148
JAIME JARA SCHNETTLER
293
La nulidad no es, pues, un efecto automtico [] de la invalidez, sino que slo se produce
cuando media una declaracin expresa de un rgano competente, Vid. NIETO, Alejandro en
Estudio Preliminar al libro de Margarita BELADIEZ ROJO, Validez y Eficacia de los actos
administrativos, pg. 23. Asi tambin lo expresaba Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR,
En la realidad jurdica, la nulidad no se produce nunca de modo automtico, porque la
nulidad no es un hecho, una realidad, sino una calificacin que debe hacerse valer en el
procedimiento correspondiente para que sea efectiva. Cfr., La nulidad de pleno derecho de los
actos administrativos, pg. 93.
294
Manuel Mara DIEZ (El acto administrativo, TEA, Buenos Aires, 1956) ha expresado que sea
que el acto de invalidacin asuma la forma de un procedimiento jurisdiccional con la eficacia
propia de los actos de esa naturaleza, sea la forma de manifestacin concreta de la voluntad de la
administracin pblica, el acto resulta siempre compuesto de los mismos elementos materiales
y substanciales (pg. 348).
295
Aparte de la cosa juzgada, exclusiva de la funcin judicial, la doctrina asume la unidad analtica
de dicha categora utilizando no siempre una nomenclatura uniforme para aludir al acto
anulatorio. As se habla tambin de acto de invalidacin, declaracin de invalidez o decla-
racin de nulidad, expresiones estas ltimas que han sido criticadas por su confuso alcance:
DOMNECH PASCUAL, Gabriel, op. cit., pg. 372.
149
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
296
GMEZ DAZ, Ana Beln, La eficacia de las sentencias contencioso-administrativas: entre la
dogmtica y la ingeniera judicial, en Revista de Administracin Pblica N144, 1997, pg.
254.
297
DOMNECH PASCUAL, Gabriel, Op. cit., pg. 371.
150
JAIME JARA SCHNETTLER
298
GMEZ DAZ, Ana Beln, op. cit., pg. 254.
299
Ibid., pg. 255.
300
Ibid., pg. 256, 257.
151
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
301
GMEZ DAZ, Ana Beln, op. cit., pg. 257, en nota, con jurisprudencia en tal sentido.
302
Artculo 140, letra i): cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podr presentarse
a los tribunales ordinarios de justicia para demandar conforme a las reglas del juicio sumario,
la indemnizacin de los perjuicios que procedieren y ante el Ministerio Pblico, la investiga-
cin criminal que correspondiere. En ambos casos no podr discutirse la ilegalidad ya declarada.
303
Ibid., pg. 266.
152
JAIME JARA SCHNETTLER
304
Ibid., pg. 267.
305
Ibdem.
153
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
306
Por todos: SOTO KLOSS, Eduardo, La nulidad de Derecho Pblico en el Derecho Chile-
no, en Revista de Derecho Pblico N47-48, 1990, pg. 11 ss. Actualmente reproducido en su
obra Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. t. II, Ed. Jurdica, Santiago, 1996, pg.
163 ss.
307
BCKENFRDE, citado por Gabriel DOMNECH (La invalidez de los reglamentos) esti-
ma junto a la doctrina alemana que el enunciado segn el cual la nulidad es una consecuencia
jurdica que se produce ipso iure constituye una ficcin. Se tratara de una forma simplificada y
abreviada de expresar que la posibilidad de atacar el acto no queda sujeta a plazo preclusivo
alguno dada la gravedad del vicio que le afecta: op. cit., pg. 130.
308
SOTO KLOSS, Eduardo, La nulidad de Derecho Pblico, pg. 23; Derecho Administra-
tivo. Bases Fundamentales. t. II, pg. 177.
309
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. T. II, pg. 179 ss.
310
Ibid., pg. 187.
154
JAIME JARA SCHNETTLER
311
Ibdem.
312
Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significacin,
en Revista de Administracin Pblica N133, 1994, pg. 160-1; DOMNECH PASCUAL,
Gabriel, La invalidez de los Reglamentos, pg. 332.
155
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
313
DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo, pg. 351.
314
En esta lnea todava: JORDANO FRAGA, Jess, Nulidad de los actos administrativos y derechos
fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 1997, pg. 178.
315
in totum: FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms Ramn, Los vicios de Orden Pblico y la
Teora de las nulidades en el Derecho administrativo, Revista de Administracin Pblica N58,
1969, pg. 49 y ss.; del mismo autor: Orden Pblico y nulidad de Pleno Derecho, Revista
de Administracin Pblica N59, 1969, pg. 71 y ss.
316
Cfr. JORDANO FRAGA, Jess, op. cit., pg. 162 y ss.
317
BELADIEZ ROJO, Margarita, La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significacin, pg.
184.
318
BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 62-3.
156
JAIME JARA SCHNETTLER
319
La escueta declaracin del artculo 7 inc. 3, Constitucional en orden a que Todo acto en
contravencin a este artculo es nulo puede inducir incluso a la idea contraria: la eficacia ex
nunc o pro futuro de la nulidad en la medida que el constituyente slo sita como objeto del
reproche anulatorio al acto, pero no a sus efectos.
320
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 173 ss.
157
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
321
Eduardo SOTO KLOSS (Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II) expresa que de
producirse la declaracin judicial de la nulidad de derecho pblico, sta es meramente declarativa,
en cuanto reconoce una situacin ya producida en tiempo anterior [] (loc. cit., pg. 177 y
185).
322
DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo, TEA, Buenos Aires, 1956, pg. 353.
158
JAIME JARA SCHNETTLER
323
Tambin existe la pretensin meramente declarativa que es aquella que tiende a eliminar un
estado de incertidumbre mediante un pronunciamiento que determina el alcance o modalidad
de una relacin jurdica o de un derecho, limitndose al reconocimiento de la misma, pero sin
que se imponga al demandado ninguna condena (v. g., pretensin de condena), ni se solicite la
modificacin de una situacin jurdica determinada (v. g., pretensin constitutiva). Cfr.
ENDERLE, Guillermo J., La pretensin meramente declarativa, Librera Platense, La Plata,
1992, pg. 41.
324
Ibid., pg. 40.
325
SANTAMARA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos.
Contribucin a la teora de la ineficacia en el Derecho Pblico, pg. 178-179.
159
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
326
BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y Eficacia de los actos administrativos, pg. 321 ss.
327
Para distinguir entre acto administrativo y reglamento, hoy el criterio ms acogido es el
ordinamentalista, segn la tesis desarrollada hace ya varios aos por GARCA DE ENTERRA.
Esta teora afirma que la nota peculiar que distingue al reglamento del acto administrativo es que
el primero integra el ordenamiento jurdico; en cambio el acto administrativo, aun cuando sus
destinatarios sean una generalidad de personas, no forma parte del ordenamiento jurdico, es
un acto ordenado no ordinamental. En consecuencia lo distintivo es el objeto de la norma,
el supuesto a que el mandato se refiere, que tratndose de reglamentos puede concretarse o
producirse un nmero indefinido de ocasiones (repetibilidad aplicativa). Por el contrario los
actos administrativos, una vez cumplidos, se extinguen (carcter consuntivo de los actos admi-
nistrativos). Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Legislacin delegada, potestad regla-
mentaria y control judicial, 3 ed, Civitas, Madrid, 1998, pg. 299 ss. Para una matizacin del
criterio ordinamentalista tradicional, ltimamente: GONZLEZ NAVARRO, Francisco, De-
recho Administrativo Espaol. El acto y el procedimiento administrativos, pg. 399-400.
160
JAIME JARA SCHNETTLER
161
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
332
BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 339.
333
Ibid., pg. 337.
334
Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Problemas del Derecho pblico al comienzo de siglo,
Civitas, Madrid, 2001, pg. 65 ss.
162
JAIME JARA SCHNETTLER
335
Cfr. OELCKERS CAMUS, Osvaldo, El recurso de nulidad, en Lo contencioso administra-
tivo, VV. AA., Ed. Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso, 1976, pg. 13. Agrega
seguidamente el autor: Si estima que no lo ha sido, rechaza el recurso; pero si considera que se
ha violado dicho ordenamiento, anula el acto administrativo impugnado y su decisin tiene un
valor general; el acto es anulado con respecto a todos los administrados y tambin para toda la
administracin. En estos casos la decisin jurisdiccional tiene un alcance general, como el
propio ordenamiento jurdico cuya violacin se afirma. (loc. cit.)
336
Ibdem.
337
PIERRY ARRAU, Pedro, Otros aspectos de lo contencioso-administrativo, en Lo contencioso
administrativo, VV. AA., pg. 38.
338
Por todos: FIAMMA OLIVARES, Gustavo, Accin constitucional de nulidad y legitimacin
objetiva, en Gaceta jurdica, N 123 (1990), pg. 7 ss.
163
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
164
JAIME JARA SCHNETTLER
341
Corte Suprema, 29 de octubre 2001, Empresa Elctrica Guacolda c/ Ministro de Economa,
en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, N 6 (abril 2002), pg. 199 ss.
342
Toda pretensin de conocimiento tiene por finalidad la solucin de un conflicto de inters
mediante el establecimiento del alcance y contenido de una determinada situacin jurdica. Se
contraponen doctrinalmente a las pretensiones ejecutivas y cautelares. Cfr. ENDERLE, Guillermo
J., La pretensin meramente declarativa, pg. 38.
343
As en el caso de las pretensiones de condena, adems de la declaracin de la situacin jurdica
disputada, se impondr al demandado el cumplimiento de una prestacin de dar, hacer o no
hacer. Otra tanto se aplica a la pretensin constitutiva, que adems de la declaracin de la
relacin jurdica controvertida, impone la creacin de un nuevo estado jurdico que innova el
preexistente.
344
Ibdem.
165
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
345
Un detallado y actual examen crtico del carcter revisor de la justicia administrativa y de la
necesidad de avanzar hacia un contencioso de tutela subjetiva de derechos e intereses legtimos
en: FERNNDEZ TORRES, Juan Ramn, Jurisdiccin administrativa revisora y tutela
judicial efectiva, Civitas, Madrid, 1998, especialmente pg. 51 ss.; para el estudio de la justicia
administrativa alemana, paradigma del contencioso subjetivo, por todos: GONZLEZ-VA-
RAS IBEZ, Santiago J., La jurisdiccin contencioso-administrativa en Alemania, Civitas,
Madrid, 1993; SOMMERMANN, Karl-Peter, La justicia administrativa alemana, en La
justicia administrativa en el Derecho comparado, VV. AA., (coord., Javier BARNES VSQUEZ),
Civitas, Madrid, 1993, pg. 33 ss.
346
BALDI PAPINI, citado por Manuel Mara DIEZ, expresa que esta distincin debe encontrar-
se en el carcter positivo o negativo del acto que se anula. Cuando el acto invalidado es de
naturaleza positiva, la anulacin recaer sobre la extincin o modificacin de la relacin jurdica
que genera el acto positivo. El acto anulatorio en tal caso ser por definicin constitutivo. Si por
el contrario el acto anulado es negativo, su invalidacin no modificar ni extinguir situacin
jurdica alguna, ya que el acto negativo no crea una relacin jurdica. En tal caso la invalidacin
tendr un carcter de mera comprobacin, ser meramente declarativo. Cfr. DIEZ, Manuel
Mara, El acto administrativo, pg. 350.
166
JAIME JARA SCHNETTLER
347
Un ejemplo aclarar lo expresado. Se ordena por un alcalde la demolicin de cierta obra de
urbanizacin conforme al artculo 148 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones
(D.F.L. N458/75). La medida municipal se adopta irregularmente, al margen de las causales
que establece ese precepto legal. El afectado no reclama inmediatamente de la demolicin, la que
se cumple por un contratista municipal con auxilio de la fuerza pblica. Luego de la ejecucin
de la medida, el afectado recin reacciona. Deduce ante los tribunales una accin de nulidad de
derecho pblico impugnando el acto y solicitando al juez que lo declare nulo de derecho
pblico. El juez as lo comprueba y declara la nulidad del acto de demolicin. En tal caso
bastar esa mera declaratoria de la nulidad de derecho pblico para satisfacer al actor? Cmo
retornar el pasado al presente? Cmo se inhibe una secuela de efectos ya agotados en el pasado
y que han generado un hecho imposible de reintegrar con la mera expulsin del acto? Este
ejemplo pone de relieve los lmites inherentes a la tutela anulatoria. Lo cierto es que en la
hiptesis expuesta la nulidad slo asumir un reducido inters prctico para el resguardo de los
derechos del afectado, a quien verdaderamente interesar no ya la destruccin jurdica del acto,
sino el resarcimiento de los perjuicios que le caus la irregular demolicin. La accin de
nulidad para ese afectado ha sido una prdida de tiempo y de recursos; lo que ha debido hacer
directamente desde un principio es la persecucin de la responsabilidad de la municipalidad
por la concreta falta de servicio, teniendo presente la alegacin de ilegalidad del acto de
demolicin como grave presuncin de esa falta municipal. Esta lnea de responsabilidad por
actos administrativos ilegales en: MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de
la administracin. Hacia un nuevo sistema, Civitas, Madrid, 2002, pg. 311 ss; y lo que se dir
en: infra, ap. 3.5.
348
ENDERLE, Guillermo J., La pretensin meramente declarativa, pg. 41.
167
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
168
JAIME JARA SCHNETTLER
350
Para CALDERA DELGADO se tratara de un conflicto entre normas de derecho pblico y
privado que debe ser solucionado con un criterio interpretativo unitario e integrador de ambos
sistemas jurdicos. As lo explica al iniciar su estudio: [la] aparente imposibilidad para la
solucin de un conflicto, proveniente de reglas pertenecientes a dos sistemas jurdicos, queda
graficada con slo imaginar un acto administrativo con vicios que lo hacen anulable y que, sin
embargo, hubiera producido un derecho que en seguida es transferido a un tercero que lo
adquiere de buena fe y con justo ttulo; adquirente que, ms adelante, gana el dominio de dicho
derecho por prescripcin adquisitiva. Cmo sera posible poder obtener la declaracin de la
nulidad del acto administrativo y, a la vez, mantener el dominio del bien, as transferido, en el
patrimonio del tercero, en favor de quien se dio la prescripcin? (Tratado de Derecho adminis-
trativo, t. II, pg. 429).
351
Ibid., pg. 439.
169
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
pueda oponerse [al] tercero, que de buena fe y con justo ttulo adqui-
ri aqul de manos de la Administracin.352
Finaliza el profesor CALDERA sealando que en tal caso debe reco-
nocerse que la nulidad queda desplazada y se convierte o transmuta
en un efecto indemnizatorio, posibilitando al agraviado slo la per-
secucin de los perjuicios patrimoniales y morales que le gener el
acto expropiatorio ilegtimo, teniendo presente la imposibilidad de
turbar el derecho de propiedad legtimamente radicado en el tercero
de buena fe.353
Concordando con el resultado prctico a que arriba CALDERA, debo
s discrepar de la explicacin tcnica que ofrece este autor. En mi opi-
nin la justificacin del fenmeno de la expropiacin ilegal y de la
mantencin o eliminacin de los efectos posteriores del acto no obe-
dece a una conversin o mutacin de la sancin de nulidad en una
nueva consecuencia indemnizatoria.
En mi opinin este fenmeno obedece a otra explicacin. En pri-
mer lugar el anlisis que se comenta viene a demostrar que bajo deter-
minadas circunstancias la sancin anulatoria queda limitada en cuanto
a su efecto retroactivo y reconformador. El acto expropiatorio en el
ejemplo del profesor CALDERA s resulta anulado, pero nicamente con
eficacia prospectiva o hacia el futuro (ex nunc). Que la sola reafirmacin
normativa del ordenamiento a travs de la expulsin del acto ilegal
no baste para recomponer la situacin subjetiva del sujeto agraviado es
asunto distinto, que va ms all del efecto propio de toda nulidad.
En segundo lugar, segn se analizar en los captulos posteriores,
tambin queda en evidencia una ruptura, una separacin, entre el acto
352
CALDERA DELGADO, Hugo, Tratado de Derecho administrativo, t. II, pg. 449. Finaliza el
autor expresando: La imposibilidad de oponer, en nuestro ejemplo, uno de los efectos de la
nulidad de la expropiacin, proviene de que tanto la nulidad de derecho pblico como la
garanta del derecho de dominio emanan de disposiciones, fundamentales, de la Constitucin
Poltica. La solucin al conflicto normativo indicado se encuentra en la adecuada interpretacin
del contexto de la Carta, de cuya acertada inteligencia ha resultado que el conflicto aludido es
ms aparente que real, puesto que, como hemos constatado, se ha podido mantener la sancin
de nulidad y, al mismo tiempo, hacer que el tercero contine en la posesin pacfica del
dominio del bien que se reclamaba por parte del expropiado, el que era satisfecho, en su
legtimo derecho, otorgndole como compensacin del bien que era imposible restituirle
materialmente, una indemnizacin de perjuicios, por un monto comprensivo tanto de los
daos materiales como morales que hubiera sufrido efectivamente (loc. cit.).
353
Ibdem.
170
JAIME JARA SCHNETTLER
354
Vid., infra, captulo IV, ap. 2.
355
Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Comentario a sentencia de la Excelentsima Corte Suprema
que declara prescriptible la accin de nulidad de Derecho pblico, en La Semana Jurdica
N7, pg. 13 ss.
356
Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 173.
357
Ibid., t. II, pg. 177, 185.
171
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
172
JAIME JARA SCHNETTLER
queda nicamente reservada a los actos contrarios a Derecho? Como segundo aspecto de inters
la doctrina indaga sobre la necesidad de que el rgimen de responsabilidad matice la incidencia
del dao segn el tipo de situacin jurdica que afecta. No es igual -se dice- que el acto ilegal
agravie situaciones jurdicas ya existentes (actos de gravamen que inciden en intereses opositivos
del administrado, i. e., aplicacin de una sancin; expropiacin, etc.); que el caso de actos que
se limitan a dejar de crear situaciones favorables (actos denegatorios, para el caso de intereses
pretensivos del afectado; i. e., denegacin de un permiso, etc.); en palabras de Oriol MIR
PUIGPELAT [...] no es lo mismo perjudicar que dejar de beneficiar (ibid, pg. 321).
Tambin se ha discutido si el acto aquejado de un vicio de forma puede daar o lesionar, y en
tal caso con ms o menor gravedad, que aquel acto afectado de un defecto de fondo; lo mismo
cabe discutir en cuanto a los alcances del contenido reglado o discrecional (ms de una opcin
jurdicamente posible para la administracin) de la potestad que se ejercita en cada caso. (loc .
cit.)
359
Para el derecho comparado me remito al completo trabajo de Oriol MIR PUIGPELAT, La
responsabilidad de la administracin en Italia y Espaa o la necesaria convergencia entre dos
sistemas contrapuestos, en Revista de administracin pblica, N156, septiembre-diciembre
2001, pg. 471, especialmente 485-488; para el derecho chileno: PIERRY ARRAU, Pedro,
Algunos aspectos de la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCII (1995), 1 parte, pg. 17 ss., especialmente
pg. 27-28.
173
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
360
BERNASCHINA GONZLEZ, Mario, Derecho municipal chileno, t. III, Ed. Jurdica de
Chile, Santiago, 1954, pg. 271. Este autor criticaba la doctrina contraria sostenida en un fallo
de la Corte de Apelaciones de Valdivia que estableca como requisito para la accin de perjuicios
la peticin previa de ilegalidad del acto municipal. Sin embargo, una sentencia posterior de la
Corte Suprema (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLVI, 2 parte, Sec. 1, pg. 911 ss.)
aclaraba el criterio en el sentido que se expone en el texto y que BERNASCHINA apoyaba:
[...] la declaracin de ilegalidad del acto impugnado slo podr servir de prueba en el juicio
de indemnizacin, pero no de requisito previo (loc. cit.).
361
En Edgardo Henry Ros c/ Universidad de Atacama, (Corte Suprema, 8 de octubre de 2003,
ingreso N2650-2002, en Gaceta Jurdica N 280, pg. 79 ss.) el Tribunal Supremo declara
sin lugar un recurso de casacin en el fondo confirmando el rechazo de una demanda de
perjuicios deducida por un ex funcionario en contra de una institucin universitaria estatal.
Para resolver as el Tribunal supremo en el considerando 13 expresa que:
DCIMO TERCERO.- [...] el presente recurso no puede ser acogido, porque la sentencia cuya
casacin se pide no incurri en error de derecho al confirmar el rechazo de la demanda de
autos en contra de la Universidad de Atacama, sobre la base de considerar que no procede fundar
en un acto cuya anulacin no se reclam y menos se declar en la instancia, la accin intentada
para perseguir la responsabilidad extracontractual de la demandada. (Ibid., pg. 82).
362
MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la administracin. Hacia un nuevo
sistema, pg. 316.
174
JAIME JARA SCHNETTLER
363
Para Oriol MIR PUIGPELAT esa presuncin podr ser destruida si el rgano pblico acredita,
por ejemplo, que procedi mediante una interpretacin excusable de una ley objetivamente
oscura o poco clara. Cfr. La responsabilidad de la administracin en Italia y Espaa o la
necesaria convergencia entre dos sistemas contrapuestos, pg. 487.
364
Este autor explica las distintas posiciones imperantes en la doctrina francesa (DUGUIT,
DEPEYROUX, WALINE, LABAUDRE, CHAPUS), opiniones que ltimamente parecen
orientarse al criterio de que a pesar que la falta pueda tener su origen en un acto ilegal, no toda
ilegalidad constituye falta de servicio. Cfr. PIERRY ARRAU, Pedro, Algunos aspectos de la
responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio, pg. 27.
365
La expresin legal [...] no podr discutirse la ilegalidad ya declarada, a que aluden ambas
disposiciones en su parte final, debe entenderse slo referida a la antijuridicidad del acto. Ello
no exonerar al afectado de acreditar los restantes elementos de la responsabilidad extracontractual
del Estado (lesin, imputacin, causalidad).
175
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
366
Artculo 5.- El Estado ser responsable por las conductas injustificadamente errneas o
arbitrarias del Ministerio Pblico.
La accin para perseguir esta responsabilidad patrimonial prescribir en cuatro aos, contados
desde la fecha de la actuacin daina.
En todo caso, no obstar a la responsabilidad que pudiese afectar al fiscal o funcionario que
produjo el dao, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte, al derecho del Estado
para repetir en su contra.
367
Ampliamente sobre error judicial: GARCA MENDOZA, Hernn, La responsabilidad
extracontractual del Estado. Indemnizacin del error judicial, Conosur, Santiago, 1997, pg.
223 ss.
176
CAPTULO IV
LA NULIDAD EN EL DERECHO PBLICO CHILENO: NUEVAS
ORIENTACIONES LEGISLATIVAS Y JURISPRUDENCIALES
SUMARIO: 1.- PERSPECTIVA QUE SE ADOPTA: LA VALIDEZ SUCESIVA DEL ACTO ADMINISTRATIVO.-
2.- PRINCIPIO DE CONSERVACIN Y VALIDEZ SUCESIVA EN LA DOCTRINA, LA LEGISLACIN Y LA
JURISPRUDENCIA CHILENA.- 2.1. Renovado inters por el principio de conservacin en la doctrina
nacional. 2.2. El principio de conservacin ante el ordenamiento administrativo chileno. En
especial: conservacin de actos de trmite y actuaciones realizadas fuera de plazo. 2.2.1.
Manifestaciones legislativas. 2.2.1.1. Manifestaciones anteriores a la Ley N19.880. 3.2.1.2.
La conservacin de los actos administrativos en la Ley N19.880. 2.2.2. Manifestaciones
jurisprudenciales. 2.2.3. La regla de conservacin es conciliable con el requisito constitu-
cional de forma legal de los actos estatales. 2.3. La conservacin de actos o disposiciones ilegales
como lmite a la invalidacin administrativa: un caso de validez sucesiva del acto administrativo.
2.4. La validez sucesiva segn el Tribunal Constitucional. El fallo sobre Restriccin vehicular
de automviles catalticos. 2.5. No hay contradiccin entre la validez sucesiva y el principio de
juridicidad. Prevalencia del principio de seguridad jurdica y confianza legtima.- 3.- LA NULIDAD
DE DERECHO PBLICO Y LAS CONDICIONES PROCESALES PARA SU EJERCICIO.- 3.1. La accin general de
nulidad de derecho pblico. 3.1.1. Estado actual. Fundamento. 3.1.2. Tribunal competente y
procedimiento aplicable. La legitimacin pasiva. 3.1.3. La nulidad y la legitimacin activa,
una accin popular? 3.1.3.1. La denominada legitimacin activa objetiva. Crtica. 3.1.3.2.
Legitimacin activa y nulidad. El inters simple en la legalidad, legitima la accin anulatoria?
3.2. El vicio en la nulidad de Derecho Pblico. 3.2.1. Situacin actual. 3.2.1.1. Ausencia de
investidura regular. 3.2.1.2. Incompetencia del rgano. 3.2.1.3. Violacin de ley. 3.2.1.4. Vicio de
forma o procedimiento. 3.2.1.5. Desviacin de poder. 3.2.2. Recientes tendencias
jurisprudenciales. 3.2.2.1. Vicio se limita a las causales del artculo 7 de la Constitucin: Shell
Chile S.A. c/ Municipalidad de Santiago. 3.2.2.2. Reclamo de ilegalidad municipal no es la va
idnea para examinar vicios de Nulidad de Derecho Pblico: Von Teuber S.A. c/ Municipalidad
de Santiago. 3.2.2.3.Vicio administrativo derivado de interpretacin de un reglamento no con-
figura causal de Nulidad de Derecho Pblico: Salmones Aucar Ltda. c/ Fisco de Chile.- 4.- LA
PRESCRIPTIBILIDAD ANTE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO. 4.1. Bases para la aplicacin de las reglas
sobre prescripcin a la accin de nulidad de Derecho pblico. 4.1.1. El tiempo s importa en
Derecho Pblico. 4.1.2. La prescripcin mira al bien comn. 4.1.3. El artculo 2.497 del
Cdigo Civil: mandato explcito del legislador. 4.1.4. La prescripcin adquisitiva rige en el
Derecho Pblico: el Decreto Ley N1.939 de 1977. 4.2. Nuevas orientaciones jurisprudenciales
frente a la prescriptibilidad. 4.2.1. Los efectos patrimoniales del acto nulo de derecho pblico
prescriben: doctrina de la distincin de acciones. 4.2.1.1. La sentencia Aedo Alarcn.
4.2.1.2 Nulidad de derecho pblico o accin de responsabilidad patrimonial del Estado? El
abuso de la accin de nulidad para eludir la aplicacin de las normas sobre prescripcin
extintiva patrimonial. 4.2.2. Caso Domic con Fisco: rgimen de la prescripcin civil es
conciliable con el Derecho Pblico. 4.3. La excepcin de nulidad de derecho pblico: exclusivo
mbito de la imprescriptibilidad. 4.3.1. La imprescriptibilidad de la excepcin de nulidad
ante el Derecho Civil. 4.3.2. En Derecho pblico la excepcin de nulidad es imprescriptible.
177
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
368
Esta denominacin no es original. Ha sido sugerida por la doctrina italiana desde dos mbitos
distintos. En primer lugar para explicar el fenmeno de la retrocesin o reversin expropiatoria.
Algunos comentadores (SANTI ROMANO, GASPARRI, SCOGNAMIGLIO) han explica-
do dogmticamente la retrocesin como la consecuencia de una invalidez sucesiva o sobreve-
nida de la expropiacin por la desaparicin de su elemento causal -que asume un papel
fundamental en relacin al destino del bien expropiado-, defecto que slo puede ser valorado
con posterioridad al perfeccionamiento del acto. (Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo,
Los principios de la nueva Ley de expropiacin forzosa, Civitas, Madrid, 1984, reimp., pg. 139-
142). Por otra parte el concepto de validez sucesiva se encuentra en la raz de la nocin de
convalidacin que alude al [...] conjunto de casos en los que por circunstancias sobrevenidas
un acto [originalmente] invlido adquiere validez. (Ampliamente: BELADIEZ ROJO, Mar-
garita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 189 ss., especialmente pg. 193).
178
JAIME JARA SCHNETTLER
179
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
369
En la doctrina chilena CALDERA ha planteado la posibilidad de un concepto de invalidez
sobrevenida a propsito del estudio del acto expropiatorio. Este autor postula esa interpreta-
cin a fin de dar solucin al complejo problema de la ausencia de reglas sobre reversin
expropiatoria en nuestro ordenamiento. Cfr. CALDERA DELGADO, Hugo, Tratado de
Derecho administrativo, t. II, pg. 408 ss.
180
JAIME JARA SCHNETTLER
370
REYES en esta parte hace una referencia amplia a la obra del administrativista espaol Luis
MORELL OCAA (Curso de Derecho Administrativo, t. II, Aranzadi, Pamplona, 1996, pg.
323 y ss.): toda irregularidad que presente un acto o negocio se contempla desde la ptica del
principio de conservacin: un imperativo pragmtico lleva al mantenimiento de aquellos actos
administrativos que, aun presentada una determinada irregularidad, pueden alcanzar el fin
propuesto, sin mermas de las garantas que el ordenamiento brinda a las libertades y derechos
de los particulares. Este principio se manifiesta, entre otras concreciones, cuando el acto irregu-
lar puede ser remediado por la convalidacin, conversin, nulidad parcial. Tambin se mani-
fiesta cuando se trata de defectos en los requisitos formales del acto que son inocuos para alcanzar
su fin y que no dan lugar a la indefensin de los interesados. (Cfr. REYES RIVEROS, Jorge,
La nulidad de derecho pblico, pg. 4, 5)
181
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
371
MARN VALLEJO, Urbano, Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos,
en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, Ao 1, N 2, Diciembre de 2000, pg.
60. La justificacin bsica segn MARN es que en la actividad de la Administracin es
prioritaria la cabal atencin de las necesidades colectivas, lo que impone una obligacin de
certeza y una vocacin de permanencia de los actos que ejecuta. Esta conviccin de trascendencia
y continuidad de la actividad administrativa lleva a invalidar el acto irregular slo como ltimo
remedio, cuando el vicio es insanable por incidir en un elemento o requisito esencial (loc. cit.,
pg. 55).
372
Ibid., pg. 56.
182
JAIME JARA SCHNETTLER
373
Ibdem.
374
REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de derecho pblico, pg. 3, 4. Este panorama por lo dems
contrastaba con la evidente presencia del principio de conservacin en el mbito del Derecho
Procesal: Ms slido y cabal reconocimiento tiene este principio en el mundo de las nulidades
procesales, en que los defectos de los actos de los rganos estatales integrantes del Poder Judicial,
nicamente los invalidan si tienen influencia sustancial en lo dispositivo de las resoluciones
judiciales (Cfr. MARN VALLEJO, Urbano, op. cit., pg. 56).
375
La Contralora General de la Repblica aplicando esta norma ha establecido que [...] los actos
de procedimiento de un sumario administrativo dictados por autoridad incompetente, por no
afectar la resolucin terminal y, por ende, no tener influencia decisiva en el resultado del
procedimiento, no afectan la validez del mismo [...] (Dictamen N 17.790, de 21.06.1990).
183
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
184
JAIME JARA SCHNETTLER
376
Vid., supra, captulo III, ap. 1.3.
377
BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 189 y ss.
185
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
378
Cfr. MADARIAGA GUTIRREZ, Mnica, Seguridad jurdica y administracin pblica en el
siglo XXI, Editorial Jurdica de Chile, 2 ed., Santiago, 1993, pg. 98 y ss.
379
La convalidacin por subsanacin o simple subsanacin es la ms importante manifestacin de
convalidacin administrativa. Consiste en la emisin de un acto administrativo, que por una
parte corrige el vicio de que adoleca un acto anterior invlido y por otra, mantiene intacto el
contenido de ese acto y los efectos que ha producido hasta ese momento.
La correccin de la invalidez de un acto administrativo puede producirse de dos maneras: a) Por
la destruccin del mismo de modo que con la muerte del acto desaparecen igualmente los
vicios que le afectaban; o b) Mediante la correccin de su invalidez mediante la simple extirpa-
cin de la causa que la produce, dejando intacto el contenido del acto. La potestad de invalida-
cin que regula el artculo 53 de la Ley N19.880 sobre Bases de los Procedimientos Adminis-
trativos equivale al primer mecanismo. La potestad de subsanacin a que alude el inciso final del
artculo 13 de la misma preceptiva procedimental se corresponde al segundo caso.
Para los rganos del Estado la subsanacin de los vicios de que puedan adolecer sus actos
constituye un deber esencial derivado del imperativo superior de sometimiento de la accin
estatal a la Constitucin y las normas dictadas en su conformidad (artculo 6, inc. 1, Carta
Fundamental), mandato que en el caso de los rganos de la Administracin del Estado se
encuentra especificado en el artculo 2 de la Ley N18.575 (DFL N1/19.653), Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (LOCBGAE). Por su parte
el artculo 11 del mismo cuerpo legal radica en las autoridades y jefaturas de dichos rganos
una amplia potestad jerrquica de control sobre la legalidad y oportunidad de las actuaciones
del personal de su dependencia, que justifica igualmente esta facultad.
Segn destaca Francisco GONZLEZ NAVARRO (Derecho Administrativo espaol, t. III,
EUNSA, 1997, pg. 474 ss.) la subsanacin requiere de la concurrencia de los siguientes
elementos:
1. Un acto invlido subsanable. Se trata del acto viciado inicialmente. Un acto es subsanable si la
depuracin del vicio puede llevarse a efecto sin necesidad de invalidar previamente el acto. Para
ello la correccin que ha de hacerse no puede afectar el contenido del acto (derechos, cargas u
obligaciones que crea o configura).
2. El acto subsanador. Se trata de la emanacin de la potestad subsanadora propiamente dicha.
Constituye un acto administrativo distinto del anterior cuyo fin particular es la eliminacin del
vicio que afecta al acto subsanable.
186
JAIME JARA SCHNETTLER
este error.380
En nuestra opinin si el acto irregular ha sido impugnado por el
interesado ante los Tribunales de Justicia no puede ejercerse la potestad
de subsanacin. En este caso el sujeto interesado adquiere el derecho a
que se resuelva su accin y eventualmente a que se anule el acto si
adoleciere de un vicio invalidante.
Como segunda modalidad subsanadora, el artculo 10 de la ley la
contempla una extendida potestad correctiva de defectos procedimentales,
bien sea a iniciativa de los interesados (inciso 2), ora de oficio por el
rgano instructor (inciso 4). La finalidad de esta modalidad especial de
la potestad correctiva aludida es la tutela especfica de los principios de
contradictoriedad, audiencia e igualdad de los interesados en la secuela
del procedimiento administrativo.381
187
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
382
Cfr. GARCA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto, El recurso administrativo extraordinario de
revisin, 2 ed., Civitas, Madrid, 2001, pg. 23 ss.
188
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383
SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, v. II, pg.
157.
189
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
384
GARCA LUENGO, Javier, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, pg. 219.
385
Ibid., pg. 232.
190
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191
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
finalidad inmanente del procedimiento de que se trata. Slo en esa ptica puede apreciarse si las
facultades del interesado han sufrido efectivo quebranto en el curso procedimental mediante la
disminucin sensible de sus garantas procedimentales. Cfr. CIERCO SEIRA, Csar, La
participacin de los interesados en el procedimiento administrativo, pg. 329 y ss.
388
La Ley de Rgimen Jurdico y de Procedimiento Administrativo Comn espaola de 1992
(LRJPAC) establece en su artculo 64.1 que la nulidad o anulabilidad de un acto no implicar
las de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero. Agrega su artculo 66
complementando esa disposicin que El rgano que declare la nulidad o anule las actuaciones
dispondr siempre la conservacin de aquellos actos y trmites cuyo contenido se hubiere mantenido
igual de no haberse cometido la infraccin. Aun cuando no se contemplaron estas normas en la
ley chilena de bases de procedimiento administrativo, en mi opinin debe llegarse a la misma
conclusin por la va de integracin del principio de economa procedimental que consagra el
artculo 9 de la Ley N19.880.
389
BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 296-298.
192
JAIME JARA SCHNETTLER
390
Ibid., pg. 306-307.
391
Gaceta Jurdica N 226, abril 1999, pg. 86 y ss. (la cursiva es nuestra).
193
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
392
Gaceta Jurdica N 251, mayo 2001, pg. 242 y 244 (la cursiva es nuestra). La doctrina y
prctica jurisprudencial comparada tambin lo considera as: Cfr. MESEGUER YEBRA, Joa-
qun, Las irregularidades no invalidantes de los actos administrativos, pg. 25 y ss.
393
Gaceta Jurdica N 263, mayo 2002, pg. 238-239.
194
JAIME JARA SCHNETTLER
394
En la especie se trataba de la dictacin de un decreto alcaldicio de cambio de nombre de calles
de una villa de la comuna. El artculo 5 letra c) de la Ley Orgnica Constitucional de
Municipalidades (D.F.L. N1/19.704, D.O. 03.05.2002), sujeta dicho acto al informe
previo del Consejo Econmico y Social comunal, rgano de participacin local que consagra a
su turno esa misma ley en su artculo 94.
195
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
395
Recurdese que la decisin contenida en el dictamen que se comenta se origina en una
reconsideracin solicitada por el municipio interesado a la cual se acompaaron nuevos antece-
dentes.
396
[..] cuando se infringe un trmite que tiene como finalidad hacer efectivo [el] derecho de los
ciudadanos a la participacin, y esa concreta formalidad es el nico medio del que pueden
disponer para ejercer su derecho a participar en los asuntos administrativos, ese acto, al no
haber conseguido uno de los fines que le encomendaba el ordenamiento, ser invlido.
(BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 129-130).
397
Corte Suprema. Casacin en el fondo, 18 de julio 2002, Lagos Varela c/ Fisco, ingreso N
361-2001, no publicada.
196
JAIME JARA SCHNETTLER
398
La duda es pertinente. En presencia de ese precepto podra estimarse que las reglas legales que
encierran los ejemplos de conservacin citados se encontraran en colisin con la disposicin
suprema. No habra espacio constitucional para la admisin de aquellas normas legales y, por
aadidura, del principio jurdico de conservacin que encarnan. Esta es la posicin del profesor
197
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
Eduardo SOTO KLOSS. Para el autor, al amparo de la Constitucin Chilena no sera posible
afirmar que los vicios del procedimiento de elaboracin de un acto slo lo afectarn en la medida
que sean gruesos o groseros, toda vez que [...] bajo tal subterfugio o falacia, se viola
flagrantemente la Constitucin, la cual no hace distincin alguna al respecto ni podra hacerla
tampoco, ya que con ella se hace tabla rasa de la supremaca de la Carta Fundamental dejndose
entregado al arbitrio del autor nada menos que una garanta bsica y primordial, como es el
debido procedimiento. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, en Documento publicado con ocasin
de las XXVII Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Universidad Catlica de Valparaso,
noviembre de 1996, pg. 9. Con anterioridad en: SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Admi-
nistrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 77 y ss.
399
Lo que ciertamente se entiende sin perjuicio de aquellos casos en que el propio constituyente ha
efectuado esa valoracin. Por ejemplo, la firma del ministro como requisito esencial del Decreto
Supremo (artculo 35 inciso 2); informes previos de rganos constitucionales para la decisin
de otras autoridades (artculo 49 N 7); plazos de diversa naturaleza y objetivo (artculo 9,
inciso 2; 10 N 3; 43, inciso 2); qurum de asistencia y aprobacin de los cuerpos legisla-
tivos (artculo 63), etc.
400
La dispar funcionalidad que presenta la forma en los actos administrativos se ve ntida en los
actos de contenido reglado o discrecional. Expresa Margarita BELADIEZ ROJO que [...] se
puede afirmar [...] con carcter general y siempre que el procedimiento no deba satisfacer ningn
otro fin, [que] cuando de actos reglados se trata, el cumplimiento de las formalidades establecidas
por la ley no constituye un requisito indispensable para que la resolucin pueda ser considerada
vlida. En efecto, en los casos de actos reglados, siempre que sean materialmente conformes a
Derecho, y siempre tambin -no se olvide- que las exigencias formales no pretendan otra cosa que
garantizar la legalidad material de la resolucin, la infraccin de las exigencias de forma carece de
fuerza invalidante. No ocurre lo mismo en aquellos casos en los que el contenido del acto es
discrecional y la formalidad omitida tiene como finalidad garantizar que la decisin adoptada
por la Administracin es la ms oportuna para los intereses pblicos. En estos supuestos, si
bien la norma deja a voluntad de la Administracin la adopcin de la decisin que considere
ms conforme con dicho inters, puede, sin embargo, exigirle que antes de adoptar la resolu-
cin realice una serie de trmites que garanticen que cuenta con aquellos elementos de juicio que
el legislador considera necesarios para que la Administracin pueda valorar correctamente la
198
JAIME JARA SCHNETTLER
oportunidad para el inters pblico de adoptar o no esa decisin. En estos casos, la omisin de este
tipo de formalidades determina siempre la invalidez del acto, incluso en los casos en los que el
contenido material del acto administrativo no vulnere norma jurdica alguna. Al no poder valorar
el Juez si la decisin adoptada es verdaderamente la ms oportuna para los intereses pblicos,
una importante garanta de que la Administracin ha dictado el acto ms acorde con el inters
general lo constituye, precisamente, el respeto de las formalidades exigidas por la ley. [En los
actos discrecionales] la forma sera una garanta frente a la arbitrariedad. (Cfr. Validez y eficacia
de los actos administrativos, pg. 122-123.)
401
Cfr. MINISTERIO SECRETARA GENERAL DE LA PRESIDENCIA, Divisin Jurdico-
Legislativa, Doctrina Constitucional, t. I, Santiago, 2000, pg. 76.
402
Se ha expresado con razn: [...] las formas no son un fin en s mismo. Debe excusarse la
inobservancia de aquellas exigencias formales no esenciales o que puedan ser cumplidas poste-
riormente o que sean saneables. Las exigencias formales tienen un alcance eminentemente
medial y subordinado al fin para el que se instauran. Es el fin a que sirven el que justifica la
forma. (Ibid., pg. 75). Ello es armnico con el principio consagrado en el actual artculo 8
de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (texto
refundido en D.F.L. N1/19.653 de 2001) Los rganos de la Administracin del Estado
actuarn [...] procurando la simplificacin y rapidez de los trmites. Los procedimientos adminis-
trativos debern ser giles y expeditos, sin ms formalidades que las que establezcan las leyes y
reglamentos.
199
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
200
JAIME JARA SCHNETTLER
201
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
408
BELADIEZ ROJO lo expresa as: La validez [...] es una situacin en la que se encuentran
aquellos actos jurdicos que son conformes a Derecho, lo que puede suceder [1] bien porque el
acto no haya incurrido en ninguna infraccin grave del orden jurdico, o bien [2] porque aun
habiendo cometido una grave ilegalidad, ese acto ha creado una situacin que el Derecho
considera valiosa, y por tanto, su conservacin est garantizada por el propio ordenamiento. En
el primer caso, la conservacin se fundamentara en el principio del mismo nombre; en el
segundo, vendra exigida por otros principios jurdicos diferentes: buena fe, prevalencia del
inters general sobre el particular, economa procesal, etc. Con lo cual, el rgimen de la invalidez
slo resulta aplicable respecto de aquellos actos que no sean merecedores de tutela jurdica, por
lo que no podrn ser aplicados a actos que aun siendo ilegales hayan creado en torno a ellos una
situacin que el Derecho considere necesario proteger. (Cfr. Validez y eficacia de los actos
administrativos, pg. 66).
409
SANTAMARA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos.
Contribucin a la teora de la ineficacia en el Derecho Pblico, IEA, 1975, pg. 159.
202
JAIME JARA SCHNETTLER
410
Este es precisamente el aporte original de Margarita BELADIEZ ROJO. Cfr. Validez y eficacia
de los actos administrativos, pg. 54.
411
LILLO, Juan Carlos, Acerca de la forma de proceder de la Administracin frente a sus actos
administrativos que infringen el principio de juridicidad. Replanteamiento del tema invalidatorio.
Tesis de Magster en Derecho Pblico, Facultad de Derecho, Universidad Catlica de Chile,
2000, Santiago, pg. 102 y ss.
412
Expresa Gabriel DOMNECH PASCUAL que [...] la referencia a la validez o invalidez como
cualidad exclusiva de un acto jurdico, no es del todo exacta. Porque lo que debe ser estimado
como jurdicamente valioso o no, como protegible o no desde el punto de vista del ordenamien-
to jurdico, no es el acto en s mismo, independientemente considerado, sino su contenido, los
efectos jurdicos del mismo, el deber que constituye el sentido objetivo del acto en cuestin. Por ello
la validez como categora obliga a distinguir el examen separado de los derechos y obligaciones,
de las situaciones jurdicas, que son creadas, modificadas o extinguidas mediante el acto o
declaracin de voluntad respectivo (La invalidez de los reglamentos, pg. 208).
413
Cfr. NIETO, Alejandro en Estudio Preliminar al libro de Margarita BELADIEZ ROJO,
Validez y Eficacia de los actos administrativos, pg. 24.
203
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
204
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414
Resulta particularmente interesante la opinin del profesor Eduardo SOTO KLOSS (Derecho
Administrativo. Bases Fundamentales. t. II, pg. 201, en nota) cuando afirma que el principio
de la buena fe todo lo purifica con lo cual intentaba explicar la operatividad de este principio
general al excluir la rgida solucin invalidatoria para el caso de actos ilegales merecedores de
estabilidad posterior a su emanacin. El autor justifica esa idea recurriendo a la virtud moral de
la verdad. Sin embargo, la purificacin en Derecho tiene un sentido propio de esta ciencia.
Debe ser entendida como convalidacin, esto es, adquisicin sucesiva de validez por parte del
acto ilegal en consideracin a la situacin de confianza que ha desplegado en los destinatarios y
terceros, situacin sobrevenida que lo purga, lo sanea, lo purifica, del reproche que en un
principio lo condenaba a la nulidad.
415
Este decreto presidencial modificaba el Decreto Supremo N16/98, MINSEGPRES sobre
Plan de Prevencin y descontaminacin atmosfrica para la Regin Metropolitana incorpo-
rando varias limitaciones adicionales, particularmente la referida a la restriccin de vehculos
catalticos.
205
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
206
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416
Segn Margarita BELADIEZ ROJO el principio de proporcionalidad impide declarar inv-
lido el acto cuando con ello se cause un dao superior al inters pblico que el que podra
ocasionar su conservacin. Cfr. Validez y Eficacia de los actos administrativos, pg. 65.
417
La decisin comentada en el texto tambin puede ser examinada como evidencia de una
paulatina superacin del dogma anulatorio en el seno del Tribunal Constitucional Chileno.
Como lo destaca Gabriel DOMNECH PASCUAL (La Invalidez de los Reglamentos, pg.
134, 135) la prctica jurisprudencial comparada, alemana y espaola, atestigua cmo los
tribunales europeos se orientan a descartar pronunciamientos invalidantes rgidos dando pre-
ferencia a soluciones flexibles: v. gr., mantenimiento provisorio de una normativa inconstitu-
cional; establecimiento de situaciones transitorias a la espera de una adaptacin legislativa;
apelaciones al legislador a fin de que ajuste la regulacin a lo dispuesto en la Constitucin, etc.
(loc. cit.). En la doctrina chilena, el profesor Patricio ZAPATA LARRAN, Alternativas
menos drsticas? Notas sobre el uso y abuso de prevenciones, exhortaciones y consejos por el
Tribunal Constitucional Chileno, en Revista de Derecho Pblico, t. I, vol. 63 (2002), pg. 601
ss., ha sugerido esta perspectiva al examinar la prctica del Tribunal Constitucional Chileno de
emitir pronunciamientos menos drsticos como alternativa a los fallos constitucionales pura-
mente impeditivos. Se trata de las prevenciones y sentencias interpretativas y exhortativas. Para
ZAPATA LARRAN el fundamento de esta modulacin se hallara en el principio de presun-
cin de constitucionalidad de los actos del legislador. En nuestra opinin, sin embargo, esa
fundamentacin debe buscarse en el principio de conservacin de los actos. El ingenioso ejemplo
futbolstico que propone ZAPATA LARRAN (Ibid., pg. 607, en nota) sobre la continui-
dad del juego en casos de duda en el off side ratifica esta correccin porque el rbitro o el
guardalnea (o si se prefiere la FIFA) acta de acuerdo a la mxima de Ulpiano: Utile per inutile
non viciatur.
207
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
208
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421
Los derechos que mantendran ese sustrato unitario seran: la igualdad ante la ley (art. 19 N2);
la igualdad en el ejercicio real de los derechos y la igualdad ante la justicia (art. 19 N3) la
libertad y la seguridad personales (art. 19 N7); las igualdades ante los empleos y las cargas
(art. 19 N17); y el libre ejercicio de todos los derechos asegurados por la Constitucin (art.
19 N26). Enrique EVANS DE LA CUADRA ha podido expresar en esta lnea garantista
que La seguridad jurdica de las personas es un valor social recogido por la Constitucin para
cautelar el desarrollo de cada ser humano en el mismo mbito fundamental de juridicidad de
las otras personas, sin privilegios, pero sin distinciones ticamente injustificables, sin temores,
sin atropellos a su dignidad, protegidas todas por una misma institucionalidad y sin que sta
pueda ser menoscabada por el legislador o por cualquier autoridad. (Los derechos constituciona-
les, t. III, 2 ed., Ed. Jurdica, Santiago, 1999, pg. 123).
422
En efecto esta finalidad constitucionalmente impuesta al Estado persigue para los miembros de
la comunidad social su mayor realizacin espiritual lo que revela el propsito del
constituyente de generar una concreta co-responsabilidad para el poder pblico en la promo-
cin de esas posibilidades existenciales. Cfr. SOLARI ALLIENDE, Enzo, Recepcin en Chile
del Estado social de Derecho, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 20, 1993, pg. 339.
423
Por ello se ha expresado que [...] la seguridad jurdica no es solamente seguridad en la
legalidad, sino tambin, seguridad en el Derecho, [porque] el propio principio de legalidad no
puede ser entendido exclusivamente como sometimiento de la Administracin a la Ley, sino
como sometimiento a la Ley y al Derecho. Cfr. GARCA LUENGO, Javier, El principio de la
proteccin de la confianza en el Derecho administrativo, pg. 198.
209
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
210
JAIME JARA SCHNETTLER
428
Sobre la doctrina alemana del Dauerwirkung: GARCA LUENGO, Javier, El principio de la
proteccin de la confianza en el Derecho administrativo, pg. 290 ss.
429
Estos actos se contraponen a los denominados actos de ejecucin instantnea que se extinguen
en una sola ejecucin, cumplimiento o en la configuracin de un nico derecho o situacin
subjetiva. Deben distinguirse de los actos con efectos prolongados, los llamados actos adminis-
trativos en cadena (Kettenverwaltungsakt), es decir, actos administrativos que se producen
sucesivamente, de forma encadenada, con un plazo de vigencia determinado y con un contenido
material similar entre ellos, que permite mantener de forma duradera una relacin jurdica que
depende de dichos actos, facultando a la Administracin el control peridico de los requisitos
de la medida. Ejemplos: otorgamientos peridicos de subvenciones bajo condicin de cumpli-
miento de requisitos. Cfr. BOCANEGRA SIERRA, Ral, Lecciones sobre el acto administrati-
vo, Civitas, Madrid, 2002, pg. 53-54.
430
La continuidad de prestaciones en caso de ilegalidad del acto de efectos duraderos es general-
mente negada, a menos que el destinatario pruebe que adopt decisiones de tal trascendencia
que no est en disposicin de alterar y que afecten su esfera existencial. Ejemplo: situacin de un
pensionado que no puede alterar decisiones adoptadas en virtud del reconocimiento de la
jubilacin, crditos o deudas contradas: Cfr. GARCA LUENGO, Javier, op. cit., pg. 297.
211
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
212
JAIME JARA SCHNETTLER
431
Finaliza la Contralora desplazando expresamente la solucin anulatoria en favor de la respon-
sabilidad administrativa como consecuencia eventual: [...] las irregularidades que pudieran
reflejar los actos municipales antes sealados, si bien no corresponde sancionarlas con la nulidad
de los actos que las contienen, bien pueden ser investigadas y determinadas en el procedimiento
sumarial respectivo, para establecer si hay responsabilidades administrativas comprometidas
[...] (loc. cit.).
213
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
432
Lewin Lindstrand c/ Empresa de Correos, Corte Suprema, 3 de junio de 2003, ingreso corte
N 3692-02, en Gaceta Jurdica N 276, pg. 194 ss.; especialmente considerando 7, pg.
202:
Sptimo: Que la nulidad derivada del mencionado precepto constitucional puede hacerse valer
tanto como accin para impetrar la destruccin retroactiva del acto ilegtimo, cuanto como defensa
para enervar la demanda que persiga el reconocimiento de un derecho derivado del acto o contrato
defectuoso, o bien, el cumplimiento forzado de las obligaciones nacidas de tales actos o convenciones
y, en ambos casos, en el procedimiento judicial ordinario aplicable en la materia, en ausencia de
uno especial para invocar esa nulidad de origen constitucional.
433
Supra., captulo II, 1.3.1. Un buen ejemplo de nulidad por va de excepcin se contiene en
Lewin Lindstrand c/ Empresa de Correos citado en nota precedente: demanda laboral deducida
en contra de Correos de Chile por un ex Gerente ante la negativa de pago por esa empresa de
una indemnizacin pactada con dicho ejecutivo. Correos alegaba la nulidad de derecho pblico
del pacto indemnizatorio estipulado. El fallo de casacin, revocando la sentencia de segundo
grado, rechaza la excepcin de nulidad de derecho pblico por haberse convenido el contrato y
el pacto indemnizatorio en forma legal.
434
Dentro de los mecanismos aptos por va de excepcin se encuentra la interposicin por el
demandado de una reconvencin en que se haga valer la nulidad de derecho pblico. Un rastro
de esta modalidad reconvencional puede encontrarse en el falloMunicipalidad de Peumo c/
Brown Rodrguez, Corte Suprema, 5 octubre de 1999, en Gaceta Jurdica N 232, pg. 94 ss.
En la especie se haba planteado la nulidad de un decreto alcaldicio por la parte demandada en
su reconvencin. El Juzgado de Letras se declar incompetente para conocer la contrapretensin
estimando que su conocimiento corresponda a la Corte de Apelaciones respectiva y slo por la
va del reclamo de ilegalidad municipal. El Tribunal de alzada confirma la incompetencia.
Finalmente la Corte Suprema, conociendo de la casacin interpuesta, resuelve anular la senten-
cia por error de interpretacin del artculo 38 de la Constitucin. El Tribunal supremo
determina la plena competencia del juez letrado para conocer de la demanda de nulidad de
derecho pblico intentada por el actor reconvencional.
214
JAIME JARA SCHNETTLER
435
Ampliamente: CASTILLO VIAL, Javier y ROMERO CALDERN, Andrs, La nulidad de
derecho pblico: anlisis de la jurisprudencia entre los aos 1990 y 1999, Memoria de Prueba,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2000, especialmente pgs. 44 ss.
436
FIAMMA OLIVARES, Gustavo, Accin constitucional de nulidad y legitimacin activa
objetiva, en Gaceta Jurdica N 123, septiembre 1990, pg. 7 ss.
437
Cfr. Eduardo SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales. El
principio de juridicidad, t. II, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1996, pg. 186.
215
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
438
Cfr. Allende Bussi c/ Fisco, Corte de Apelaciones de Santiago, 11 noviembre de 1998, en
Gaceta Jurdica N221, pg. 84 ss.
439
Municipalidad de Peumo c/ Brown Rodrguez, Corte Suprema, 5 octubre de 1999, en Gaceta
Jurdica N232, pg. 94 ss.
440
Shell Chile S.A. Comercial e Industrial c/ I. Municipalidad de Santiago, Corte de Apelaciones
de Santiago, ingreso N6190-99, en Gaceta Jurdica N273, pg. 65 ss.; especialmente
considerando 2:
Segundo.- Que [...] debe tenerse presente que el artculo 19 N 3 de la Carta Poltica reconoce
la garanta de la igual proteccin en el ejercicio de los derechos, cuyo alcance, entre otros, es asegurar
a toda persona el ejercicio de acciones judiciales en defensa de sus derechos ante los tribunales
ordinarios de justicia. En igual sentido el artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece la
competencia amplia de esos mismos tribunales para conocer de todos los asuntos judiciales que se
promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la Repblica. Ahora bien la circunstancia
de que exista un procedimiento especial para reclamar de los actos ilegales que emanen de las
autoridades municipales no puede impedir que el particular afectado pueda ejercer las restantes vas
de impugnacin que le franquea el ordenamiento jurdico, particularmente aquella que se plantee
mediante el procedimiento ordinario civil a que se refiere el Libro II del Cdigo de Procedimiento
Civil. Por esta razn esta Corte proceder a confirmar la sentencia interlocutoria recurrida en
cuanto rechaza la excepcin dilatoria de incompetencia promovida por la demandada.
216
JAIME JARA SCHNETTLER
441
Corte de Apelaciones de Chilln, sentencia de 22 octubre de 2002, autos rol N25.013,
Yvar Martin c/ Agrcola y Ganadera Fundo Los Maitenes Limitada y otros.
Se diriga por la actora, entre otras, una accin de nulidad de derecho pblico impugnando por
error de derecho una resolucin exenta de la Secretara Regional Ministerial de Bienes Naciona-
les de la Regin del Bo Bo, dictada en un procedimiento de regularizacin de dominio
instruido al amparo del Decreto Ley N2.695. El demandante haba emplazado judicialmente
al funcionario ministerial y no al procurador fiscal del Consejo de Defensa del Estado. La Corte
para rechazar la accin de nulidad por este motivo consider:
8.- Que, conforme se ha razonado precedentemente, la demandante doa Mara Eugenia Yvar
Martin, en su pretensin de obtener se declare la nulidad absoluta de un acto de la administracin
del Estado, como es la resolucin N 021 de la Secretara Regional Ministerial de Bienes Nacionales
de la Regin del Bo Bo del Ministerio de Bienes Nacionales, de fecha 14 de enero de 1987, dictada
de acuerdo con las normas del decreto ley 2.695, debi haberla dirigido en contra del Estado de
Chile, representado en este territorio jurisdiccional por el Abogado Procurador Fiscal de Chilln, y
no en contra de la Secretara Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Regin del Bo Bo,
como ocurri en la especie, porque, conforme al mandato constitucional contenido en el artculo 7
inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, ninguna magistratura, persona ni
grupo de personas puede atribuirse otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya
conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
[...]
10.- Que, en consecuencia, habiendo demandado la actora a la Secretara Regional Ministerial
de Bienes Nacionales de la Regin del Bo Bo, que no tiene personalidad jurdica propia y por ende,
no puede asumir la defensa del inters del Estado, conlleva a la conclusin de que la demanda ha
sido mal enderezada, por cuanto no se trajo al juicio a la que debera ser la parte principal, en
consideracin a la naturaleza de la accin deducida, esto es el Estado.
La Corte Suprema rechaz los recursos de casacin interpuestos contra el fallo de segundo grado
por sentencia de 22 de enero de 2004, ingreso N4575-2002.
217
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
442
BBVA Banco BHIF y otro c/ DOM de Via del Mar, Corte Suprema, 14 noviembre de 2002,
ingreso corte N3797-02, en Gaceta Jurdica N269, pgs.29 ss.
La Corte Suprema revocando un fallo de la Corte de Valparaso, acoge un recurso de proteccin
entablado contra el DOM de Via del Mar, estimando que se transform en comisin especial
al invalidar un permiso de regularizacin otorgado a los recurrentes.
Los hechos se originan en otra sentencia ejecutoriada previa dictada por el 5 Juzgado Civil de
Via del Mar que declar la nulidad de derecho pblico de un permiso de construccin y de
la recepcin de las obras de un edificio de departamentos ubicado en esa ciudad. Los propieta-
rios de las unidades del inmueble afectado (que no haban sido emplazados en el juicio de
nulidad) consiguieron del municipio de Via del Mar el otorgamiento de un permiso de
regularizacin de sus departamentos de conformidad a las normas de la Ley N19.583 (Ley
del mono) a fin de amparar su dominio y subsanar los vicios constatados judicialmente.
La Direccin de Obras Municipales a fin de dar cumplimiento a la sentencia de nulidad de
derecho pblico del permiso de edificacin original resuelve invalidar administrativamente el
permiso de regularizacin otorgado con posterioridad a la ejecutoriedad del fallo anulatorio. La
Corte Suprema, acogiendo el recurso de proteccin interpuesto por los propietarios de los
departamentos, efecta una importante distincin, entre los actos contaminados por la ineficacia
declarada por el fallo de nulidad (permiso de edificacin y recepcin de obras), precisando que
dicha sentencia no puede alcanza a un acto posterior de regularizacin otorgado al amparo de
una ley especial. La resolucin en que se concret dicha regularizacin ha constituido derechos
adquiridos respecto de terceros (copropietarios) que se encuentra de buena fe, por lo que su
invalidacin es ilegal e invade atribuciones propias de los Tribunales de Justicia. Vid., comen-
tario favorable a este fallo: BRUNA CONTRERAS, Guillermo, en Informe Constitucional
N2.918, pg. 7 ss.
La doctrina se contiene en los considerados 6, 7 y 8 del fallo (Gaceta Jurdica N269,
pgs.31):
SEXTO: Que, a su turno, la invalidacin del aludido permiso de regularizacin aparece
resuelta por la Direccin de Obras Municipales como consecuencia de una amplia y arbitraria
interpretacin de la declaracin judicial de nulidad de la resolucin N 423, de 24 de septiem-
bre de 1991, de esa misma Reparticin, lo que ciertamente excede los trminos de la sentencia
pronunciada en el juicio en que ella se formul, como quiera que aquel permiso se concedi
despus que qued ejecutoriado y fue notificado el fallo, extendiendo los alcances de ste
respecto de beneficiarios que no fueron parte en esa litis y cuya buena fe debe presumirse segn
el ordenamiento jurdico;
SPTIMO: Que de lo anterior se sigue que al invalidar el referido permiso, habiendo ya
mediado una sentencia judicial en la materia, la autoridad municipal se arrog funciones
propias de un rgano jurisdiccional, actuando como comisin especial en un asunto que por su
naturaleza es propio del conocimiento y decisin de un tribunal de justicia, previa la sustanciacin,
en su caso, del juicio correspondiente iniciado por el ejercicio de la accin que proceda en
derecho;
218
JAIME JARA SCHNETTLER
OCTAVO: Que, en tal virtud, fuerza es concluir que la actuacin del Director de Obras al
invalidar por decisin unilateral el referido acto de regularizacin, adolece de ilegalidad, porque ha
obrado como comisin especial en un mbito reservado a la funcin jurisdiccional -lo que proscribe
el inciso 4 del N3 del artculo 19 de la Carta Fundamental-, como quiera que la determinacin
de los alcances y trminos del cumplimiento y ejecucin de las sentencias judiciales es atribucin
propia y exclusiva de los Tribunales que establece la ley, segn se infiere del artculo 73 de la
Constitucin Poltica, reiterado por el artculo 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
443
La esencia de una accin popular implica la desconexin entre el sujeto que la ejerce y el objeto
concreto del proceso, de tal manera que la accin popular no sustenta en realidad ningn inters
particular o personal sino slo la verificacin de la vulneracin de la ley y el requerimiento de
las consecuencias punitivas que sea procedente aplicar. Cfr. LATORRE LATORRE, Virgilio,
accin popular / accin colectiva, Civitas, Madrid, 2000, pgs. 15 y 31.
219
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
444
FIAMMA OLIVARES, Gustavo, Accin constitucional de nulidad y legitimacin activa
objetiva, en Gaceta Jurdica N 123, septiembre 1990, pg. 7 ss.
445
GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Problemas del Derecho Pblico al comienzo de siglo,
Civitas, 2001, pg. 81; para Csar CIERCO SEIRA (La participacin de los interesados en el
Procedimiento Administrativo, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 2002), la
esencia de esta construccin se encuentra en la consideracin de que el ordenamiento apodera al
sujeto con un poder de reaccin destinado a obtener la anulacin de un acto administrativo que
le ocasiona un perjuicio en su esfera vital y que lo hace, adems, infringiendo la legalidad
objetiva; este poder de reaccin no es sino un derecho subjetivo reaccional frente a un acto
administrativo perjudicial e ilegal (pg. 173). [la cursiva es nuestra].
446
El derecho reaccional a que aluden ROUBIER y GARCA DE ENTERRA tiene cierto
parentesco con el antiguo concepto de la filosofa poltica medioeval del derecho de resistencia
al poder arbitrario como primitivo medio de garanta de los derechos del hombre. Como bien
se sabe este derecho poltico justificaba la ruptura del vnculo de vasallaje cuando el seor o el
monarca se transformaba en tirano. A partir de las revoluciones liberales del s. XVIII esta idea
legitima el nuevo orden revolucionario identificando la arbitrariedad con la vulneracin de la
legalidad. Los autores vern en el fundamento de la desobediencia la presencia de una nulidad
en los actos contrarios a la legalidad que autoriza desconocer su fuerza obligatoria. La evolucin
posterior del Derecho Pblico europeo consistir en reconducir ese derecho poltico de des-
obediencia a una accin judicial anulatoria. Cfr.: GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La
lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico europeo tras la Revolucin Francesa, 2
ed., Civitas, 2001, pg. 138-139.
220
JAIME JARA SCHNETTLER
447
Ampliamente: GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso
de Derecho Administrativo, t. II, 4 ed. (reimp.), Civitas, Madrid, 1995, pg. 49-55.
448
Se afirma que estar legitimado en la causa supone tener una situacin personal que permite al
individuo tener una slida expectativa a tramitar un proceso y obtener una sentencia sobre el
fondo del asunto (GOZANI, Osvaldo, La Legitimacin en el Proceso Civil, Ediar, Bs. Aires,
1996, pg. 73).
449
FIGUEROA YVAR, Juan Agustn, En qu momento procesal puede alegarse la falta de
legitimacin activa, en Revista de Derecho Procesal N19, 1997, Facultad de Derecho, Univer-
sidad de Chile, Santiago, pg. 70-71.
450
Ibid., pg. 67.
451
Se ha definido la legitimacin activa en el Derecho Procesal Administrativo como una situacin
jurdica subjetiva derivada de la relacin jurdica que se establece entre un sujeto de derecho y
la Administracin Pblica con ocasin de un acto administrativo, por ser dicho sujeto de
221
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
derecho el destinatario del acto o por encontrarse en una particular situacin de hecho frente a
la conducta de la Administracin, que hace que el ordenamiento jurdico proteja particular-
mente su inters en la legalidad de la actividad administrativa. Cfr. BREWER-CARAS, Allan
R. Aspectos de la legitimacin activa en los recursos contencioso-administrativos contra los
actos administrativos de efectos particulares, Revista de Derecho Pblico, N 16, EJV, Caracas,
1983, pgs. 227 ss.
452
Valenzuela Gordillo, Jos c/ Fisco, Corte de Santiago, 7 septiembre 1999, ingreso corte
N565-97, en Gaceta Jurdica N 231, pg. 80-81. Se pretenda la nulidad de actos adminis-
trativos dictados al amparo del D.L. N 77 de 1973 y su reglamento (D.S. N1726/73, de
Interior). El demandante invocaba para recurrir su condicin de nico heredero de su padre,
presunto afectado de los actos impugnados de nulidad, calidad que no se haba acreditado en
autos. La corte constata la ausencia de legitimacin activa y desecha la accin anulatoria sin emitir
pronunciamiento de fondo, justificado en que dicha accin [...] slo puede ser intentada por
quien ostenta un derecho subjetivo lesionado o vulnerado, cuyo no es el caso del actor, quien no prob
ser causahabiente del afectado por los actos atacados de nulidad (consid. 3, in fine).
453
El origen y la formulacin del concepto de inters legtimo en el Derecho Procesal Administra-
tivo se remonta a los albores del recurso contencioso-administrativo (s. XIX). En ste no se
estimaban legitimados ms que los titulares de derechos subjetivos. La evolucin jurisprudencial
ensancha la legitimacin recurriendo a la nocin de inters directo. De ah que, ya en nuestro
tiempo, una corriente doctrinal construya este tipo de inters como un derecho subjetivo de
especie distinta de los propiamente sustantivos: ser un derecho reaccional; mediante el mismo
el posible afectado en su esfera personal, por un acto administrativo ilegal, impide el perjuicio
entablando el correspondiente recurso, administrativo o jurisdiccional. El inters as estructu-
rado aparece como categora complementaria al derecho subjetivo; su funcin ser trazar un
crculo ms amplio de tutela proporcionando consistencia y proteccin a elementos o aspectos
de la esfera jurdica de la persona (no slo a su patrimonio) que quedan ms all de la nocin
estricta y tcnica del derecho subjetivo clsico. En la actualidad la doctrina destaca que la nocin
de inters cualificado -llmese legtimo o directo- tiene una consistencia jurdica propia que
desborda el contenido estrictamente reaccional. En la esfera patrimonial tiene un indudable
contenido econmico; es un valor que se aade a lo que estrictamente puede considerarse como
contenido de un derecho subjetivo. As individualizado jurdicamente, el inters legtimo no es
slo un derecho reaccional. Configura un fundamento o causa autnoma de otorgamiento de
legitimacin procesal o procedimental. Cfr. MORELL OCAA, Luis, Curso de Derecho Admi-
nistrativo, t. II, 5 ed., Universidad Complutense, Madrid, 2003, pg. 1039-1040.
222
JAIME JARA SCHNETTLER
223
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
456
Cfr. BREWER-CARAS, Allan R., op. cit., pgs. 227 ss.
224
JAIME JARA SCHNETTLER
457
Artculo 21, N1 y N3, LBPA. Esta tendencia se gesta principalmente en mbitos de creciente
sensibilidad como son el medio ambiente, el consumo y salud pblica: bienes jurdicos cuya
tutela no corresponde a un solo ciudadano, sino que debe atribuirse a una colectividad en su
conjunto.
458
[...] si en trmite administrativo no contencioso- se reconoce calidad de parte a un interesado,
pareciera que en el proceso jurisdiccional sera impropio alegar como defensa la falta de legiti-
macin activa. Cfr. GOZANI, Osvaldo, op. cit., pg. 243.
459
El problema de la legitimacin procesal en los intereses supraindividuales reposa en un
problema tcnico: determinar qu sujeto concreto debe representar un inters que por defini-
cin se encuentra latente en la comunidad pero carente de titular. Segn Csar CIERCO
SEIRA, op. cit., pg. 156-157, para determinar en un caso concreto la concurrencia de
legitimacin procesal de una asociacin o grupo intermedio en la representacin de intereses
colectivos deben examinarse dos condiciones bsicas:
A.- Reconocimiento legislativo. La ley debe atribuir la facultad de representacin de los intereses
colectivos implicados a la entidad respectiva.
B.- Finalidad institucional. Si la entidad o grupo dentro de sus fines especficos, legales o estatutarios,
permite representar la defensa de ese inters colectivo como un inters suyo.
Estas exigencias son plenamente compatibles con nuestro ordenamiento jurdico. La Constitu-
cin chilena reconoce a los grupos intermedios en que se organiza la sociedad (art. 1, inc. 3,
CPR). Si el constituyente ampara a esos grupos tambin ciertamente tiene la intencin de
reconocer los intereses colectivos que persiguen. Sin embargo la propia Carta Poltica circunscribe
esa autonoma a los fines especficos respectivos sancionando su infraccin (artculo 23 inc.
2; art. 19 N15, CPR).
Lo anterior no es sino reflejo del principio de legalidad que resulta aplicable a toda persona
institucin o grupo y que ordena perentoriamente (art. 7, inc. 2) que ninguna magistratura,
ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud
de la Constitucin o las leyes.
460
Esta circunstancia aparece planteada en la reciente sentencia de 26 de junio de 2004, Centro
Juvenil Ages c/ Instituto de Salud Pblica, rol N5839-02, del Dcimo Sptimo Juzgado Civil
de Santiago.
Una organizacin comunitaria local constituida al amparo de la Ley N19.418 sobre Juntas de
Vecinos y dems Organizaciones Comunitarias, deduce una accin de Nulidad de Derecho
225
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
Pblico en contra del Instituto de Salud Pblica (ISP) solicitando se declare nula de derecho
pblico la resolucin de registro de un anticonceptivo de emergencia (pldora del da des-
pus) denominado POSTINOR 2. El organismo sanitario demandado alega como excep-
cin formal previa la falta de titularidad activa suficiente del actor que al ser una organizacin
municipal debe circunscribir su accin slo a la comuna en la cual registr su personalidad
jurdica, por cuanto slo puede representar intereses especficos dentro del territorio local.
El tribunal desecha la excepcin de falta de legitimacin en su considerando 11:
UNDCIMO: Que, antes de entrar a analizar el problema de fondo, resulta indispensable pronun-
ciarse sobre la falta de legitimidad activa alegada por la demandada; fundada en que la deman-
dante es una organizacin municipal, y que en consecuencia carece de los requisitos de comparecen-
cia, por lo que de acuerdo a la Ley 19.418, el actor debe circunscribir su accin slo a la comuna
en la cual registr su personalidad jurdica; no pudiendo pretender representar a toda mujer, como
tampoco a la criatura que est por nacer. En este sentido el artculo 2 de la ley en comento
establece que la organizacin comunitaria funcional, es aquella con persona jurdica sin fines de
lucro, que tiene por objeto promover valores e intereses especficos de la comunidad dentro del
territorio de la comuna o agrupacin de comunas.
Sin perjuicio de lo sealado precedentemente, resulta indispensable destacar el objeto de la
accin impetrada en autos; cual es sino solicitar la declaracin de una nulidad de derecho
pblico, atendida la infraccin de ley en que habra incurrido un rgano del Estado, atentando
contra la vida del que est por nacer; por lo que esta accin pretende el restablecimiento del
derecho y en especial las normas de carcter constitucional que se encontraran infringidas; no
pudiendo desde esta perspectiva privarle de este derecho de accionar. A mayor abundamiento,
el derecho para proteger la vida que tienen los seres que an se encuentran en etapa de desarrollo
o de gestacin hasta su nacimiento, que propende la organizacin que ha impetrado esta accin,
obliga al Juez de acuerdo al artculo 75 del Cdigo Civil, a tomar todas las providencias que
parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido; situacin que slo podr ser
resuelta una vez conocido el asunto sometido a su resolucin.
Atendido lo expuesto y en especial la circunstancia de que el sujeto pasivo eventualmente perturba-
do es la vida del nasciturus o concebido y no nacido; as como la salud fsica y squica de la mujer,
pues podra provocarles un aborto, fue resuelto en esta sede jurisdiccional, atendido a que se opuso la
correspondiente excepcin dilatoria y esta fue rechazada; y por ltimo estimando este sentenciador
que los bienes jurdicos involucrados, segn lo dispuesto en el artculo 75 del Cdigo Civil; artculo
19 N1 de la Constitucin Poltica y no resultando prohibitiva la norma citada de la Ley 19.418;
se rechaza esta alegacin, estimndose que la demandante goza de la legitimidad para ejercer su
derecho de accin, por las razones ya descritas.
El fallo se encuentra apelado al momento de cerrar estas lneas. En todo caso cabe sealar que el
juez en su fallo elude pronunciarse sobre el tema de fondo planteado que no era sino la
legitimacin de la organizacin comunitaria frente al texto claro del artculo 3 letra d) de la Ley
N19.418 que circunscribe su accionar a la representacin y promocin de valores e intereses
especficos de la comunidad dentro del territorio de la comuna o agrupacin de comunas respectiva.
Lo anterior no significa que aquella entidad carezca de capacidad procesal para comparecer en la
interposicin de acciones de nulidad de derecho pblico con clara identificacin local o muni-
cipal, sino por el contrario, si el objeto jurdico pretendido en esa accin exceda su mbito de
actuacin funcional definido en la ley citada. En mi opinin la sentencia en este aspecto formal
no es acertada y avala un apartamiento del grupo intermedio de los fines especficos que
justifican constitucionalmente su autonoma (art. 3, inciso 3, CPR.). En ese sentido debe
reafirmarse que la legitimacin debe ajustarse a la esfera de actuacin del inters colectivo.
226
JAIME JARA SCHNETTLER
227
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
463
En la doctrina comparada se conoce a esta problemtica como la teora de los titulares de facto.
La cuestin consiste en dos materias bien discernibles: 1) qu hacer con el titular de facto; y, 2)
qu hacer con los actos que aqul hubiere dictado. Circunscribiendo la temtica al segundo
problema relativo al acto administrativo, la doctrina distingue dos supuestos diferenciables:
i) Situacin del titular nombrado ilegalmente pero con una investidura existente y patente (plausi-
ble); y
ii) Situacin del usurpador (penal) que carece de los atributos anteriores.
En el primer caso se favorece el ttulo objetivamente aparente (ttulo colorado en el Derecho
Cannico) siempre y cuando concurran las notas de publicidad de las funciones y de buena fe en
los sujetos que se han relacionado con el titular de facto. En mi opinin la exigencia constitucional
del artculo 7 de una investidura regular es compatible con la idea de una titularidad
objetivamente aparente (regular), aun cuando no completamente ajustada a la ley. Cfr. GARCA-
TREVIJANO FOS, Jos Antonio, Los actos administrativos, 2 ed., Civitas, Madrid, 1991,
pg. 127-130.
228
JAIME JARA SCHNETTLER
464
Cfr. Charme Schulz, Tatiana con Fisco, Corte de Apelaciones de Santiago, 27 abril de 1998,
consid. 41, en Gaceta Jurdica N 214, pg. 78 ss.
En doctrina se reconocen tres niveles de la competencia administrativa: A) Competencia
material: Se refiere a las funciones propias del rgano respectivo y cuyo cumplimiento le
corresponde atender. La asignacin de esta competencia se efecta por la ley radicando en el
rgano potestades pblicas que delinean el contenido de la actividad que a cada rgano admi-
nistrativo le corresponde efectuar. B) Competencia territorial: Corresponde a la determinacin
de la porcin territorial en que el rgano debe ejercer su cometido. Se trata de una coordenada
complementaria a la competencia que por grado o materia corresponde al rgano administrati-
vo. C) Competencia jerrquica o funcional: Se refiere a la jerarqua administrativa a travs de
la cual se estructura el cumplimiento de las funciones del rgano administrativo. La competen-
cia por grado no es prorrogable lo que es correlato del principio de irrenunciabilidad e
inexcusabilidad de las potestades administrativas. Excepcionalmente a travs de las figuras de la
avocacin y la delegacin administrativas se permite alterar esta regla y conferir ejercicio de
competencias dentro de la jerarqua del rgano.
229
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
465
Cfr. FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Orden Pblico y Nulidad de Pleno
Derecho, Revista de Administracin Pblica N59, Mayo-agosto 1969, pg. 111 ss.
230
JAIME JARA SCHNETTLER
466
Por todos: DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo, TEA, Buenos Aires, 1956, pg. 329.
467
BOCANEGRA SIERRA, Ral, Lecciones sobre el acto administrativo, Civitas, Madrid, 2002,
pgs, 187-188.
468
BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades administra-
tivas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, ao XVIII, Ns
45-48, quinta seccin, 4 trimestre, 1949, pgs. 548 y ss.
231
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
469
Sin perjuicio de lo dicho arriba, podra sostenerse lo contrario en base a una constancia de la
Comisin constituyente. Como se sabe sta decidi tardamente simplificar en el actual inciso
1 del artculo 7 de la Carta Fundamental la expresin en la forma y con los requisitos que
prescriba la ley por la actual expresin en la forma que prescriba la ley en el entendido que
dentro de la locucin forma quedaban comprendidos los requisitos legales. Cfr. Actas de la
Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, sesin N413, pg. 3.506.
470
CASTILLO VIAL, Javier y ROMERO CALDERN, Andrs, Op. cit., pg. 32. Para estos
autores, el control de los motivos de hecho puede asumir tres formas diversas: a) Control de la
exactitud material de los hechos, que pretende determinar los casos en que el acto carece de base
legal, esto es, cuando ha sido motivado por hechos inexistentes o materialmente inexactos; b)
Control de la calificacin jurdica de los hechos, que indaga la debida correspondencia y concu-
rrencia de los motivos tenidos a la vista por el administrador y aquellos establecidos en la regla
jurdica; y c) Control de la apreciacin de los hechos, que se aplica en los casos en que la legalidad
de la decisin administrativa est condicionada al hecho de la apreciacin que se materializa en
el examen jurisdiccional de la oportunidad y necesidad del acto (loc. cit.).
471
Cfr. MONTT OYARZN, Santiago, El Procedimiento Administrativo: una tarea esencial
an pendiente para el Congreso, en Revista de Derecho Pblico, Facultad de Derecho, Univer-
sidad de Chile, vol. 65, 2003, pg. 188 ss.
232
JAIME JARA SCHNETTLER
472
CASTILLO VIAL, Javier y ROMERO CALDERN, Andrs, op. cit., pg. 33.
473
CHINCHILLA MARN, Carmen, La desviacin de poder, 2 ed., Civitas, Madrid, 1999,
pg. 129.
233
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
474
Ibid., pg. 121.
475
Ibid., pg. 120.
476
Ibid., pg. 85.
477
Ibid., pg. 90.
478
Ibd., pg. 131, 157.
479
Ibid., pg. 169 ss.
234
JAIME JARA SCHNETTLER
480
Cfr. Actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, sesin N51, pg. 17 y ss.;
Sesin N53 pg. 9 y ss.
481
Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de marzo de 2003, ingreso corte N 6190-99, en Gaceta
Jurdica N 273, pg. 62 y ss. La municipalidad haba autorizado la construccin de la estacin
de servicio en el inmueble conforme al artculo 122 del D.F.L. N 458/75, por un plazo
determinado, al cabo del cual deba adoptarse la lnea de edificacin, lo que no haba acontecido.
235
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
482
Ibid., pg. 67, considerandos 21 y 22:
Vigsimo Primero.- Que as las cosas, debe consignarse que los actos administrativos impugnados
fueron emitidos en la rbita de las respectivas competencias de los funcionarios, Alcalde y Director
de Obras Municipales, quienes, encontrndose regularmente investidos en sus funciones, actuaron
en virtud de potestades que, de manera previa y expresa, tanto la Ley General de Urbanismo y
Construcciones como la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades les han conferido. Por
otra parte dichos actos y resoluciones aparecen dictados en la forma que prescribe la ley (decreto
alcaldicio o resolucin DOM, segn el caso) y cindose al procedimiento contemplado en esas
mismas preceptivas. El error en que eventualmente pudieron haber incurrido -ya qued establecido
en el considerando dcimo segundo que no hubo tal error-, de ninguna manera ha podido configurar
una nulidad de Derecho Pblico, comoquiera que tal sancin est especficamente reservada para
los graves vicios contemplados en el artculo 7 de la Constitucin y sin perjuicio que ni el Alcalde
ni el Director de Obras Municipales se han arrogado atribuciones de que carecan. (art. 7, C.P.).
Vigsimo segundo.- Que, finalmente, no se ha demostrado de manera alguna que las autoridades
que dictaron los actos impugnados hubieran actuado con abuso de poder, exceso de poder o desviacin
de poder, como lo afirma la demanda, vicios de suyo graves que ameritan antecedentes mnimos que
justifiquen tal imputacin, mxime si la ley no ha definido a diferencias de otras legislaciones lo que
debe entenderse por tales defectos. No hay antecedente alguno en el proceso que haga razonables tales
cargos.
236
JAIME JARA SCHNETTLER
483
Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de diciembre de 2003, en Gaceta Jurdica N282, pg.
126 y ss.
484
Las rdenes haban sido dictadas por el administrador municipal quien obraba por delegacin
del Alcalde. Se sostena por el reclamante que la delegacin adoleca de vicio al infringir el
Reglamento municipal que regulaba esa materia. Tambin sostena que el Reglamento citado
contravena la preceptiva municipal por otras variadas razones de fondo (Considerando 5).
485
Considerando 9:
Que para analizar y pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos en orden a la existencia de
posibles vicios de nulidad de derecho pblico o infracciones al principio de legalidad que rigen
nuestro ordenamiento jurdico a lo que se ha hecho referencia en los motivos que preceden no es sta
la va pertinente y, as, mientras no exista una decisin contraria, necesariamente debe estimarse
legalmente vlida y vigente la norma correspondiente y, como sobre cuya base resolvi el alcalde
recurrido, su actuar lo ha sido sin infraccin legal ni reglamentaria, siendo procedente rechazar el
presente reclamo de ilegalidad (ibid., pg. 129).
237
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
238
JAIME JARA SCHNETTLER
En concepto de esta Corte tal situacin no ha tenido lugar, por cuanto el citado artculo 12 del
reglamento ya citado en su parte final otorga a la autoridad administrativa la facultad de requerir
antecedentes adicionales e incluso la de permitir al peticionario que corrija los que hubiere
presentado; esto es, dicho de otro modo, conforme a tal precepto tanto el rechazo inmediato de
la solicitud como la decisin de disponer sean completados o mejorados los antecedentes
acompaados a la peticin son alternativas legales que pueden recaer en la solicitud de conce-
sin, lo que depender nicamente del arbitrio de la administracin, porque la misma norma
seala que ello podr hacerse cuando lo considere necesario.
As las cosas, y atendido que la ilegalidad de las actuaciones de la administracin constituye el
presupuesto ineludible de la sentencia favorable a este tipo de pretensiones, el que como ha quedado
demostrado no ha tenido lugar porque se hizo uso de una facultad legal, no es posible declarar la
sancin de nulidad solicitada, porque una conclusin en tal sentido importara sancionar una
contradiccin de lgica formal, porque el obrar lcito no puede conducir a la ineficacia.
488
Las infracciones denunciadas por el actor no tenan mrito invalidante. En la actualidad la Ley
N19.880 sobre Bases de los Procedimientos de la Administracin (LBPA), zanja expresa-
mente este punto al negar eficacia anulatoria a tales irregularidades. Segn el artculo 31 de la
LBPA la falta o ausencia de requisitos en una solictud posibilita la subsanacin de la misma o
de los documentos respectivos, dentro del plazo de 5 das, bajo apercibimiento de tenrsele por
desistido de su peticin. La misma disposicin (inc. 2) reconoce la posibilidad de mejora
voluntaria de la solicitud a instancias de la propia administracin.
239
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
240
JAIME JARA SCHNETTLER
489
CABALLERO SNCHEZ, Rafael, Prescripcin y caducidad en el ordenamiento administrati-
vo, pg. 71.
490
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 177.
491
GONZLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho administrativo espaol. El acto y el procedimiento
administrativos, Eunsa, Pamplona, 1997, pg. 58. Agrega este autor con cierta irona [...] por
eso creo que hay que haber ejercido la profesin a uno u otro lado de la barra, esto es como juez
o como abogado, para poder comprender, en realidad de verdad, el valor y la trascendencia que
el tiempo tiene en el mundo del derecho (loc. cit.).
492
Como afirma Margarita BELADIEZ ROJO Las ideas de orden y de inestabilidad son en s
mismas incompatibles. Cfr. Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 262.
493
Caducidad es un plazo fatal no interrumpible cuyo incumplimiento acarrea consecuencias
extintivas. Habitualmente la caducidad se corresponde con el campo procesal, mientras que la
prescripcin se mueve en el mbito sustantivo civil. Cfr. CABALLERO SNCHEZ, Rafael,
op. cit., pg. 9, 81.
241
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
494
CABALLERO SNCHEZ, Rafael, op. cit., pg. 50-52. Diferenciar ambas categoras no es
tarea fcil. La doctrina reciente tiende a recomendar su paulatina unificacin ante la evidencia
que el nico atributo diferenciador de ambas, en definitiva, slo puede hallarse en la posibili-
dad de interrupcin que favorecera slo a la prescripcin. (loc. cit.)
495
CABALLERO SNCHEZ, Rafael, Prescripcin y caducidad en el ordenamiento administrati-
vo, pg. 19.
496
CONTRERAS ABURTO, Luis E., Algunos aspectos de la prescripcin extintiva, en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, t. XLII, N5 y 6, Julio-Agosto 1945, pg. 72. Agrega este autor que
[...] el correcto funcionamiento de [la vida jurdica] exige el ejercicio de todos los derechos en
provecho del desarrollo colectivo, pasando a considerarse cada derecho como conteniendo virtual-
mente el deber, la carga de ejercerlo oportunamente. Aqul que no ejercite sus derechos en estas
circunstancias, debe ser privado de ellos: el derecho o derechos deben pasar a manos de otra u otras
personas que usen de ellos en su provecho y en el de la colectividad (ibid., pg. 73-74).
497
En nuestro medio iusadministrativo as lo plantea Pedro PIERRY ARRAU: La prescripcin es
una institucin universal y de orden pblico [...]. La prescripcin en general y tambin en
materia de derecho pblico, es absolutamente necesaria para la consolidacin de las relaciones
y situaciones jurdicas, como forma de conseguir la seguridad, estabilidad y paz social que
busca la institucin de la prescripcin. El valor de la seguridad jurdica tiene trascendencia no
slo para el propio individuo, sino que tambin para la sociedad a la que pertenece. La
argumentacin contraria lleva a la imposibilidad de consolidar situaciones o relacin jurdica
alguna en materia de derecho pblico. (Cfr. Nulidad de Derecho Pblico. Comentario a un
comentario, en La Semana Jurdica N11, 2001, Conosur, pg. 5-6).
242
JAIME JARA SCHNETTLER
243
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
4.1.3. El artculo 2.497 del Cdigo Civil: mandato explcito del le-
gislador
La reaccin frente al argumento de la imprescriptibilidad de la ac-
cin de nulidad de derecho pblico esgrime la aplicacin analgica de
las disposiciones contenidas en los artculos 2.514, 2.515 y 2.517 del
Cdigo Civil en relacin con su artculo 2.497 que contempla un
mandato expreso que define el mbito subjetivo de aplicacin de las
reglas sobre prescripcin y que comprende ampliamente tanto al Esta-
do como a los particulares.502 Algunos fallos respaldan esta posicin.503
501
La voz del sur y otros c/ Fisco, Corte Suprema, 21 de enero de 2004, ingreso N1458-03.
Nulidad de derecho pblico de decreto confiscatorio de bienes dictado al amparo del decreto ley
N77 de 1973, considerando 15:
15) Que es justificada la extensin que la ley ordena hacia el Estado de las reglas sobre
prescripcin, institucin bsica para que se realice la certeza o seguridad jurdica que es a su vez
uno de los fundamentos del Estado de Derecho, y que es, como ha sido dicho (Recasens Siches,
Luis: Nueva Filosofa de Interpretacin del Derecho, Fondo de Cultura Econmica, pg.
276) un valor funcional de lo jurdico ....un cimiento necesario para que reine un orden justo
en trminos generales dentro de la sociedad; de donde se sigue que el principio de juridicidad
consagrado en la Constitucin Poltica de la Repblica (artculo 4 de la Constitucin de 1925
y ahora especialmente, artculo 7 de la Constitucin de 1980), lejos de quebrantarse, se
complementa en su integral realizacin mediante las normas sobre prescripcin de las acciones
y derechos de contenido patrimonial no ejercidos en el tiempo que esas normas fijan, que son,
en nuestro ordenamiento, aquellas a que se remite el propio artculo 4 de la Constitucin
vigente cuando consagra la responsabilidad de los rganos pblicos por actos contrarios a
derecho, y que se contienen en leyes especiales y, en general, en los preceptos ya citados del
Cdigo Civil;
502
Cfr. CEA EGAA, Jos Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, Ed. Universidad Catlica,
Santiago, 2002, pg. 256 ss.
503
Destaca particularmente la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 4 de julio de
1994, Gaceta Jurdica N169, pgs. 69 ss., en especial sus considerandos 5 y 6. Es necesario
244
JAIME JARA SCHNETTLER
consignar que esta sentencia fue redactada por CEA EGAA en su calidad de abogado integran-
te de la mencionada corte de alzada.
504
BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades adminis-
trativas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, ao XVIII, Ns
45-48, quinta seccin, 4 trimestre, 1949, pg. 550
505
SOTO KLOSS, Eduardo, La nulidad de derecho pblico de los actos estatales y su
imprescriptibilidad en el Derecho Chileno, pg. 59. Este autor cuestiona que el rgano estatal
pueda adquirir un derecho a la inconstitucionalidad invocando las normas de prescripcin
adquisitiva (pg. 60). En mi opinin no es ese el asunto, segn aclaro en el texto.
506
Ibdem.
507
SOTO KLOSS (Derecho administrativo. Bases fundamentales. t. I, pg. 191-192) admite sin
mayor cuestionamiento la aplicacin de reglas de naturaleza procesal civil a la nulidad de
derecho pblico, lo que no parece consistente con su argumento inicial de rechazo absoluto a la
aplicacin de normas civiles que [...] persiguen un fin muy distinto (Cfr. La nulidad de
derecho pblico de los actos ...., pg. 59).
245
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
existe otra forma de invocar esta ltima clase de nulidad [de derecho
pblico] que la de iniciar un juicio ordinario sujeto a las reglas del dere-
cho procesal civil.508
Ya se advirti que la nulidad de derecho pblico no es estrictamen-
te inconciliable con las reglas de la nulidad civil. Por ejemplo un fallo,
pese al tradicional y reiterado criterio de separacin de ambos mbitos,
expres que la nulidad de derecho pblico debe declararse de oficio
por los tribunales para mantener la vigencia del orden jurdico estable-
cido, aplicando as una regla proveniente de la nulidad absoluta regu-
lada en el artculo 1683 del Cdigo Civil.509 La doctrina tradicional
apoya esa posicin expresando que tal regla constituira un principio
general del Derecho contenido en la codificacin civil.510 Y ello a
pesar que el control ex oficio del juez sobre la administracin es discu-
tible como quiera que pugna con principios propios del derecho p-
blico que ms bien exigen su rechazo.511
ltimamente la Corte Suprema en un extenso y razonado fallo ha
establecido que la plena vinculacin del artculo 2.497 del Cdigo
Civil en relacin a la prescriptibilidad de las acciones intentadas por y
en contra del Fisco no obedece a una simple aplicacin supletoria de
dicha normativa, sino que se produce directamente, por mandato ex-
plcito del legislador, con lo cual esta discusin queda en cierta medi-
da zanjada.512
En cuanto al plazo extintivo, una reciente sentencia, reconociendo
la prescriptibilidad de la accin de nulidad, estima que dicho lapso
debe ser de 10 aos y no de 5, como lo sealaron los fallos preceden-
tes.513
508
Cfr. Gaceta Jurdica N 253 (2001), pg. 74 ss., en particular: considerando 14 en pg. 77.
509
Bellolio, Juan c/ Distribuidora Chilectra Metropolitana S.A. en R.D.J., t. XCV, ao 1998, 2
parte, Sec. 1, pg. 23 y ss., particularmente su considerando 5 in fine.
510
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho administrativo. Bases fundamentales. t. I, pg. 186.
511
Juan Carlos CASSAGNE, Derecho Administrativo, t. II, 6 ed., Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1998, expresa que la jurisprudencia judicial argentina es generalmente contraria a esta
posibilidad en base al principio de separacin de poderes. El autor citado, sin embargo, no
comparte esa orientacin (pg. 177-178).
512
Cfr. Corte Suprema, sentencia de 15 de mayo de 2002 en Gaceta Jurdica N 263, pg. 29 ss.,
en particular considerando dcimo octavo, pg. 54.
513
En la sentencia Asociacin del canal de arriba de Catemu con Fisco, Corte de Apelaciones de
Santiago, 7 de enero de 2003, ingreso N 8.329-1999 (Gaceta Jurdica N 271, pg. 70 ss.)
el tribunal de alzada capitalino acepta la prescriptibilidad de la accin de nulidad de derecho
246
JAIME JARA SCHNETTLER
247
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
514
CABALLERO SNCHEZ, Rafael, Prescripcin y caducidad en el ordenamiento administrati-
vo, Mc Graw Hill, Madrid, 1999, pg. 21.
248
JAIME JARA SCHNETTLER
515
Ibid., pg. 37.
249
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
516
Cfr. Corte Suprema, 7 de noviembre 2000, en Gaceta Jurdica N 245, pg. 17, especialmente
pg. 23 ss. Este criterio haba sido ya expresado con anterioridad por diversos fallos de la Corte
de Apelaciones de Santiago, sin respaldo posterior de la Corte Suprema: un buen ejemplo en
Ulloa Crdenas c/ Fisco, 2 de diciembre 1999, Gaceta Jurdica N 234, pg. 71.
250
JAIME JARA SCHNETTLER
517
As lo expresa el profesor Eduardo SOTO KLOSS: [...] resulta que la imprescriptibilidad de
la nulidad de derecho pblico, que se admite sin problemas, quedara en una inoperancia total,
ya que carecera de todo efecto en el Derecho, y con gravsimo agravio en la vctima del acto nulo.
Sera una farsa demasiado ostensible, impropia de un tribunal supremo, pero sobre todo un
escarnio evidente a los derechos de dicha vctima, y un rerse en su cara, bajo pretexto de hacer
justicia, una justicia que a nadie sensato convence. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Comen-
tario a sentencia de la Excelentsima Corte Suprema de Justicia que declara prescriptible la
accin de nulidad de Derecho Pblico, en La Semana Jurdica N7 (2001), Conosur, pg.
14.
251
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
518
CEA EGAA, Jos Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, pg. 261.
519
Cfr. PIERRY ARRAU, Pedro, Nulidad de Derecho Pblico. Comentario a un comentario, en
La Semana Jurdica N11 (2001), Conosur, pg. 5.
520
En Chile, generalmente se ha confundido la denominada accin de nulidad de derecho
pblico sin hacer la distincin anterior. En realidad son inexistentes los casos en que se solicita
la nulidad con efectos generales por alguien que no tenga un derecho comprometido, que es lo
que propiamente debiera denominarse accin de nulidad de derecho pblico. Siempre lo que
se solicita es la declaracin de un derecho, por lo que estrictamente hablando, lo que se ejerce son
acciones de plena jurisdiccin (ibid., pg. 5).
252
JAIME JARA SCHNETTLER
521
Para PIERRY ARRAU [...] la naturaleza misma de los derechos cuyo reconocimiento se
solicita, es siempre de carcter patrimonial y privado, aun cuando su fuente se encuentre en una
nulidad de derecho pblico y como tal, sujeto a la posibilidad de extinguirse por el simple
transcurso del tiempo. La ley no somete a un estatuto particular los efectos de un acto adminis-
trativo nulo, por lo que si compromete slo la esfera patrimonial particular de un individuo
debe regirse por las normas comunes generales existentes al respecto, que son las contenidas en
el Cdigo Civil (ibid., pg. 6).
253
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
522
Corte Suprema, 27 de octubre 1998, en Gaceta Jurdica N 220, pg. 72.
523
Corte Suprema, 23 de enero de 2003, ingreso N3192-01. Se trata de otro caso de confiscacin
de bienes ordenada al amparo de la vigencia del decreto ley N 77. La doctrina de esta sentencia
queda configurada en sus fundamentos 10, 13 y 14:
10) Que la infraccin denunciada en este recurso del artculo 7 de la Constitucin Poltica
tambin tiene por antecedente la confusin de ambos mbitos normativos, esto es, de la nulidad
de derecho pblico del acto administrativo y de las acciones patrimoniales que persiguen
restituciones o reparaciones que tienen por antecedente ese acto administrativo ilegal, de modo
que ninguna infraccin a esa disposicin puede atribuirse en la materia a los sentenciadores;
[...]
254
JAIME JARA SCHNETTLER
13) Que las acciones personales que tienen por objeto la restitucin de los bienes o del valor
de la cosa y la indemnizacin de perjuicios que tienen por antecedente la nulidad de derecho
pblico son de evidente contenido patrimonial, como lo reconoce el propio recurrente en su
demanda al invocar precisamente las normas del derecho civil como fundamento de sus
pretensiones indemnizatorias y restitutorias. Debido a lo anterior, aunque se estime bajo ciertas
circunstancias imprescriptible la accin de nulidad de derecho pblico, las acciones patrimo-
niales que se fundan en el mismo hecho se rigen ntegramente por el derecho comn, pues se
refieren a restituciones y prestaciones de valor econmico;
14) Que el razonamiento anterior coincide, adems, con lo dispuesto en el artculo 2497 del
Cdigo Civil, que establece que las reglas de prescripcin establecidas en ese ordenamiento se
aplican igualmente a favor y en contra del Estado;
524
Corte Suprema, 21 de enero de 2004, ingreso N1458-03. Nulidad de derecho pblico de
decreto confiscatorio de bienes dictado segn el decreto ley N77 de 1973:
12) Que puede admitirse que la nulidad de derecho pblico y la accin para que se declare tengan
las caractersticas y efectos ya mencionados; pero no cabe decir lo mismo de las acciones de carcter
patrimonial como las que se han ejercido en autos, que s han de quedar incluidas en la prescripcin
aplicable a favor y en contra del Estado, no slo porque as lo dispone -como se recordar-
directamente la ley, sino porque lo contrario significara introducir la incertidumbre sobre el
patrimonio y derechos de las personas como las que, por ejemplo, habiendo adquirido un bien despus
de una larga lista de titulares, que le hubieran precedido en el tiempo por transferencias o
transmisiones, quedarn privadas de su dominio por descubrirse que hubo nulidad de derecho
pblico en el primer adquirente, no obstante haber ocurrido todo ello bajo un ordenamiento
aparente y presumiblemente legal, y no slo durante veintin aos -cual es el caso- sino por un
tiempo sin lmite, en una realidad que el derecho no puede menos que reconocer, a pesar de la nada
jurdica que se atribuye, a nulidad;
525
Corte de Apelaciones de Santiago, 5 julio de 2001, en Gaceta Jurdica N253, pg. 94.
Considerandos 7 y 8:
7.- Que es necesario destacar que, en la especie, nos encontramos en presencia de una accin
de nulidad de derecho pblico, cuyos caracteres se detallan en el fundamento 7 de la sentencia
que se revisa; razn por la cual no puede aplicrsele las normas generales de derecho privado
sobre prescripcin de las acciones, y al no existir disposicin alguna que consagre lo contrario,
forzoso es concluir que esta accin es imprescriptible, en atencin a que no resulta aplicable la
causal de extincin de las acciones y derechos de que se trata, sin que haya una norma legal que
las establezca expresamente.
8.- Que no ocurre lo mismo con las acciones de restitucin de los vehculos y de indemnizacin de
perjuicios que se han deducido tambin por el demandante y que se hacen derivar de la accin de
nulidad de derecho pblico antes referida, por cuanto dicen relacin con los aspectos materiales y
patrimoniales que pretende obtener el actor como consecuencia de la declaracin de nulidad que
persigue; de modo que esas acciones caen en el campo del derecho privado y, por lo tanto, deben
aplicrseles las normas que sobre prescripcin contemplan los artculos 2514 y 2515 del Cdigo
Civil. (pg. 95, in fine).
ltimamente reitera este criterio: Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de agosto 2002, rol N
1.222-01, en Gaceta Jurdica N 268, pg. 68. La Corte Suprema declar desierto el recurso
de casacin en el fondo, 10 de octubre 2002, rol N 3.465-2002: ibid. pg. 70.
255
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
526
Corte Suprema, 15 mayo de 2002, en Gaceta Jurdica N 263, pg. 29 ss.
527
Ibid., pg. 52, considerando decimocuarto.
256
JAIME JARA SCHNETTLER
528
Ibid., pg. 53-54, considerando decimosptimo.
257
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
258
JAIME JARA SCHNETTLER
529
Cfr. Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de julio 1994, Gaceta Jurdica N 169, pg. 69 ss.;
Ms recientemente en Allende Bussi c/ Fisco (Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de
noviembre de 1998, Gaceta Jurdica N 221, pg. 84 ss.) se lee: [...] la institucin de la
prescripcin no es ajena al Derecho Administrativo, toda vez que ha sido acogida en el Estatuto
Administrativo [...] y en otros cuerpos legales; tampoco es extraa a esta rama del derecho la
seguridad jurdica, valor de primera importancia para el derecho, a cuya proteccin precisamente
apunta la institucin de la prescripcin. (considerando 2, pg. 85); Finalmente en Pea
Robles c/ Fisco (Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de enero 1999, Gaceta Jurdica N 223,
pg. 97 ss.) se expresaba esta misma idea: [...] la afirmacin de que no cabe aplicar en materia
de derecho pblico, normas de derecho privado, a falta de un texto legal que, para casos especficos,
resuelva esa materia, resulta carente de toda sustentacin en la sistemtica jurdica nacional. Es as
como los efectos de la ley, su obligatoriedad, su vigencia, sus efectos temporales, su territorialidad, los
casos de su aplicacin extraterritorial, su interpretacin y su derogacin, se encuentran regulados por
las normas del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y es imposible sostener que dichas materias [no]
son absolutamente inherentes al derecho y al orden pblico. Lo mismo podra decirse de la regulacin
del matrimonio y de otras instituciones normadas por el Cdigo referido, que constituyen materias de
orden pblico, sin ir ms lejos, la propia prescripcin extintiva, la cual, mientras no existi una ley
especial que regulara la materia, recibi reiterada aplicacin en materia de cobro de pensiones
previsionales. (considerando 6, pg. 99).
259
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
530
Precisamente dos interesantes sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago ratifican la lnea
argumental que se comenta.
Primeramente en Bunster iguez c/ Fisco, de 8 de agosto de 2002 (Gaceta Jurdica N 266,
pg. 89 ss.) el tribunal de alzada capitalino acoge la prescriptibilidad de una accin de nulidad
de derecho pblico intentada en contra de un acto expropiatorio justificando sus conclusiones
en el precedente Domic c/ Fisco, que cita expresamente en su considerando 3 (pg. 90). Sin
perjuicio de recurrir al reenvo expreso que consigna el artculo 2.497 del Cdigo Civil, el fallo
resalta el carcter esencial de la prescripcin y de la cosa juzgada, al destacar su naturaleza de
[...] instituciones que tienen en comn hacer primar el valor seguridad jurdica por sobre la
Justicia [consid. 5]. Agrega la Corte que excluir a las acciones patrimoniales [derivadas de la
nulidad] del rgimen comn de extincin por el transcurso del tiempo [...] conducira a una
inestabilidad de las relaciones jurdicas en el orden patrimonial [consid. 7, pg. 90].
Anlogo criterio, esta vez en relacin a una accin de responsabilidad del Estado, se encuentra
en Barrientos Riquelme c/ Servicio Electoral y Servicio de Registro Civil e Identificacin:
Corte de Santiago, 30 de agosto de 2002 (Ibid., pg. 92 ss).
260
JAIME JARA SCHNETTLER
531
El desarrollo de la discusin comparada y nacional ampliamente en: CONTRERAS ABURTO,
Luis E., Algunos aspectos de la prescripcin extintiva, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. XLII, N 5 y 6, Julio-Agosto 1945, pg. 77 ss.
532
Ibid., pg. 79-80.
533
En base a argumentos anlogos a los expuestos: CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de
Derecho Civil Chileno y Comparado, T. XII, Nascimento, Santiago, 1939, pg. 628.
534
[...] los inconvenientes de la imprescriptibilidad de las acciones, que atentara contra la
estabilidad de ciertas situaciones jurdicas que conviene al inters pblico consolidar, no se
presentan en el caso de la imprescriptibilidad de las excepciones, en el cual se tiende precisa-
mente a consolidar situaciones de largo tiempo establecidas y en que no se trata de producir
mutaciones de orden jurdico, sino, por lo contrario, de evitar tales eventos. Cfr. CONTRERAS
ABURTO, Luis E., op. cit., pg. 83
535
Cfr. ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil Chileno,
Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, pg. 932.
261
establecidos desaparece tanto si esa nulidad quisiera oponerse por la va
de la accin como de la excepcin.536
536
Ibid., pg. 934.
537
Vid., supra., captulo II, ap. 1.3.1.
538
En un reciente trabajo el profesor espaol Gabriel DOMENECH PASCUAL (La inaplicacin
administrativa de reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales, en Revista de Administracin
Pblica N155, mayo-agosto 2001, pg. 59 ss.) sistematiza una serie de argumentos en
defensa de la inaplicacin tcita como medio de control de la legalidad de los reglamentos y
disposiciones administrativas. Sintetizo someramente estas justificaciones que pueden ser de
inters en nuestro medio (Ibd., pg. 68 ss.):
1. La inaplicacin es compatible con el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos.
En efecto la desaplicacin de una norma administrativa ilegal no es sino aplicacin estricta del
principio de legalidad, regla que a su turno es el fundamento de la idea de la inderogabilidad.
Por tanto ambos instrumentos son plenamente conciliables;
2. La inaplicacin es compatible con la seguridad jurdica. No debe sujetarse la desaplicacin
particular al proceso de nulidad. No existe un orden necesario. La norma invlida podr ser
inaplicada, lo que no obsta al juego posterior de la nulidad con efectos generales;
3. La inaplicacin no es contraria a la presuncin de validez de los actos estatales. Lo central en
la presuncin de validez es la apariencia de validez de los actos frente a quien (juez o funciona-
rio) debe hacerlos efectivos o aplicables. Si en el curso del procedimiento judicial o administra-
tivo pertinente esa presuncin se disipa, ya no hay razn para negar la potestad de inaplicar;
4. Inaplicacin y eficacia de la actividad administrativa. La inaplicacin colabora a hacer
efectivo el principio de eficacia en el desarrollo de los cometidos administrativos: [...] la
posibilidad de inaplicacin viene exigida por la celeridad y la eficiencia con las que debe
producirse la actividad administrativa (Ibd., pg. 77);
5. La inaplicacin no es irreversible y puede ser revisada. Este medio de control permite
subsanar los errores en que puede incurrir la Administracin en caso de inaplicarse un acto que
en realidad es vlido. El acto en tal caso slo quedar inaplicado temporalmente o para un caso
concreto, lo que entraa menor gravedad que una solucin anulatoria general e irreversible.
6. La inaplicacin no vulnera la competencia del rgano que la ejerce. La autoridad que
prescinde de la aplicacin de una disposicin ilegal, no infringe su competencia. Por el contra-
rio la ejerce responsablemente. Los rganos del Estado [...] deben aplicar el Derecho vigente, las
normas vlidas, y no las invlidas [...]. Por ello el poder de inaplicar normas invlidas no
requiere de una atribucin constitucional o legal expresa. (Ibd., pg. 83, 80).
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263
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541
CARMONA SANTANDER, Carlos, op. cit., pg. 173.
264
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***
542
Citado por: CONTRERAS ABURTO, Luis E., Algunos aspectos de la prescripcin extintiva,
pg. 80.
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Obras especializadas
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NDICE
PRLOGO
LA NULIDAD EN EL NUEVO DERECHO PBLICO
POR JOS LUIS CEA EGAA 7
INTRODUCCIN 15
CAPTULO I
ESTADO ACTUAL DE LA DOCTRINA DE LA NULIDAD
DE DERECHO PBLICO 27
1.- LA TESIS CLSICA 27
1.1. Antecedentes 27
1.2. Concepto 29
1.3. Sus rasgos tradicionales 29
1.3.1. Nulidad ipso iure 30
1.3.2. Nulidad insanable 30
1.3.3. Nulidad imprescriptible 31
1.4. Accin de nulidad de Derecho pblico 31
1.4.1. Su naturaleza constitucional 31
1.4.2. Efectos de esta accin. Sus aspectos procesales 32
2. LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO SEGN JORGE REYES RIVEROS 33
2.1. Bases de este planteamiento 33
2.2. Su crtica a la tesis tradicional 34
2.3. Invalidacin y nulidad de Derecho Pblico 37
3. LA TESIS DEL PROFESOR JOS LUIS CEA EGAA 38
4. OTROS PLANTEAMIENTOS 40
4.1. Enrique Silva Cimma 40
4.2. Pedro Pierry Arrau 41
4.3. Alejandro Silva Bascun 41
4.4. Patricio Aylwin Azcar 43
5. LA TESIS DE JUAN CARLOS LILLO 44
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CAPTULO II
REVISIN CRTICA DE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO 47
1.- LA NULIDAD IPSO IURE: UN MITO JURDICO 47
1.1. Su progresivo abandono doctrinal 48
1.2. El Cdigo Civil Chileno y el rechazo de las nulidades
ipso iure 51
1.3. Origen del mito de la nulidad ipso iure en el Derecho
pblico chileno: una confusin doctrinal. 55
1.3.1. La nulidad de derecho pblico como inaplicabilidad
tcita en la tesis de HUNNEUS 55
1.3.2. La nulidad de derecho pblico como nulidad
automtica en la doctrina de BERNASCHINA. Crtica 60
1.3.2.1. La nulidad ipso iure como desobediencia
al acto ilegal 60
1.3.2.2. Crtica de RODRGUEZ ELIZONDO: el acto
irregular es un acto jurdico 63
1.3.2.3. Nuestra crtica: el congelamiento de las lneas
de desarrollo doctrinal 64
1.4. El rechazo jurisprudencial a las nulidades pblicas
ipso iure: el caso Henry Ros con Universidad de Atacama 66
2.-LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO NO ES INEXISTENCIA 67
3.- LA IMPRESCRIPTIBILIDAD: UNA CATEGORA CUESTIONADA 68
3.1. Revisin de la doctrina tradicional de la
imprescriptibilidad 68
3.2. Los argumentos jurisprudenciales de la
imprescriptibilidad. Crtica 78
3.3 La imprescriptibilidad: quiebres de un postulado absoluto 82
4.- LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO NO ES UNIVERSAL NI ABSOLUTA:
EL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD 85
4.1. Improcedencia de la accin de nulidad de Derecho Pblico
respecto de los actos legislativos 87
4.2. Su improcedencia en el mbito jurisdiccional 88
4.3. La relatividad anulatoria en otros mbitos: el Derecho minero
y electoral 91
5.- LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO PUEDE SER PRONUNCIADA POR LA
ADMINISTRACIN. LA INVALIDACIN ADMINISTRATIVA 93
5.1.- Nulidades administrativamente pronunciadas? 93
5.2.- La invalidacin administrativa en la Ley N19.880 99
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CAPTULO III
UN NUEVO MARCO DOCTRINARIO PARA LA NULIDAD EN EL DERECHO
PBLICO 125
1.- REFORMULACIN DEL CONCEPTO DE VALIDEZ EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO: EL PRINCIPIO DE CONSERVACIN COMO ELEMENTO
CENTRAL 126
1.1. Legalidad vs. eficacia 126
1.2. Un nuevo planteamiento sobre validez en Derecho
administrativo 128
1.3. En particular: el principio de conservacin de los actos
administrativos 130
1.3.1. Su origen y contenido. Conservacin de hecho
y Principio de Conservacin 131
1.3.2. Manifestaciones del principio de conservacin 135
1.3.3. Incidencia procesal del principio de conservacin 139
2.- DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO:
RADICAL OPOSICIN? 140
2.1. Cuestin previa: El Derecho Civil no es ajeno a la
nulidad de derecho pblico 140
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CAPTULO IV
LA NULIDAD EN EL DERECHO PBLICO CHILENO: NUEVAS
ORIENTACIONES LEGISLATIVAS Y JURISPRUDENCIALES 177
1.- PERSPECTIVA QUE SE ADOPTA: LA VALIDEZ SUCESIVA DEL ACTO
ADMINISTRATIVO 178
2.- PRINCIPIO DE CONSERVACIN Y VALIDEZ SUCESIVA EN LA
DOCTRINA, LA LEGISLACIN Y LA JURISPRUDENCIA CHILENA 181
2.1. Renovado inters por el principio de conservacin en la
doctrina nacional 181
2.2. El principio de conservacin ante el ordenamiento
administrativo chileno 182
2.2.1. Manifestaciones legislativas 182
2.2.1.1. Manifestaciones anteriores a la
Ley N19.880 182
2.2.1.2. La conservacin de los actos
administrativos en la Ley N19.880 185
2.2.1.2.1. Potestad de subsanacin 185
2.2.1.2.2. Irregularidades no invalidantes 188
2.2.1.2.3. Invalidez parcial 192
2.2.2. Manifestaciones jurisprudenciales 193
2.2.3. La regla de conservacin es conciliable con el
requisito constitucional de forma legal de los actos
estatales 197
2.3. La conservacin de actos o disposiciones ilegales como
lmite a la invalidacin administrativa: un caso de validez
sucesiva del acto administrativo 200
2.4. La validez sucesiva segn el Tribunal Constitucional.
El fallo sobre Restriccin vehicular de automviles
catalticos 205
2.5. No hay contradiccin entre la validez sucesiva y
el principio de juridicidad. Prevalencia del principio de
seguridad jurdica y confianza legtima 208
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