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obra por cualquier medio, especialmente fotocopia. La infraccin se en-
cuentra sancionada como delito contra la propiedad intelectual por la Ley
N17.336.

2004, Jaime Jara Schnettler


La Nulidad de Derecho Pblico
ante la Doctrina y la Jurisprudencia

Registro de Propiedad Intelectual Nxxxxxxxx


I.S.B.N. xxx-xxxxx-xxxx

Diseo, Diagramacin e Impresin


LOM Ediciones Ltda.

Impreso en Chile
Octubre, 2004
A Claudia y a mis padres,
con todo mi cario.
A la nulidad se han atribuido -y se atribuyen
todava- virtudes y efectos que nunca ha posedo ni
producido de modo pleno, en base a una bella cons-
truccin tan lgica como artificiosa. ... la actuacin
ipso iure de la nulidad, su imprescriptibilidad, la
accin popular y la eficacia ex tunc o ex nunc, han
sido conceptos ms ideales que reales, autnticas pre-
tensiones mticas que han lastrado irreductiblemente
toda posibilidad de construccin sensata.
SANTAMARA PASTOR, J. A., La nulidad de pleno
derecho de los actos administrativos, Madrid, 1972.
PRLOGO

LA NULIDAD EN EL NUEVO DERECHO PBLICO


Honrado por el autor, profesor Jaime Jara Schnettler, presento el
libro La Nulidad de Derecho Pblico ante la Doctrina y la Juris-
prudencia.
Por diversas razones, me es grato cumplir la misin aludida.
Permtaseme enunciar algunas de ellas.
Desde luego, porque el Sr. Jara fue alumno del Magster en Dere-
cho Constitucional que yo dirijo, habiendo culminado ese Programa
con el Premio Alejandro Silva Bascun, discernido a quien fue el
estudiante ms distinguido de su promocin. Adems, pues presid la
Comisin ante la cual el autor defendi su tesis de postgrado, dedica-
da a la Revisin Crtica de la Teora de la Nulidad de Derecho Pbli-
co, mereciendo entonces ser calificada con distincin unnime. En fin,
confieso que le con entusiasmo el libro que prologo, curioso por cons-
tatar la originalidad de la investigacin y si, en realidad, constituye un
aporte significativo a la literatura chilena en el tpico, concluyendo
afirmativamente en esos y otros aspectos a los que aludir enseguida.

I.- CAMBIO PROFUNDO MEDIANTE EL DERECHO


Creo til situar la investigacin que comentar en un marco hist-
rico y terico de referencia, dentro del cual se comprende y aprecia su
verdadero significado innovador en el ya rutinario tratamiento del asun-
to en la doctrina, nacional y extranjera.
PRLOGO: LA NULIDAD EN EL NUEVO DERECHO PBLICO

Ese marco lo resumo manifestando que vivimos un proceso de


cambios en el concepto, roles y legitimidad del Derecho, susceptible
de ser singularizado por determinadas caractersticas. De stas me limi-
to a realzar la profundidad y amplitud de aquel proceso, al punto que
exige revisar qu y cules son las fuentes del Derecho, reconociendo el
vigor directo y supremo del Cdigo Poltico. Demanda admitir, sin
condiciones, su impregnacin con valores y principios que llevan a
aplicar una hermenutica teleolgica, con la dignidad de la persona y
los derechos humanos que fluyen de ella como parmetro esencial. En
la misma lnea se halla la condensacin de esa axiologa en la Constitu-
cin, de modo que ahora la crisis de la idea clsica de sistema normati-
vo, manifestada en la codificacin y en la ley, ha quedado en la
postmodernidad demostrada por fenmenos como la delegacin nor-
mativa, la potestad reglamentaria extendida, la discrecionalidad tcni-
ca, la descentralizacin integral del Estado y la expansin de la activi-
dad administrativa. Vinculado a los rasgos descritos aparece la
reformulacin impostergable de la idea clsica de la soberana, espe-
cialmente en su postulado de infalibilidad y absolutismo, confronta-
dos con la constitucionalizacin del Derecho Internacional y la
interpenetracin del Derecho Constitucional con los tratados sobre
derechos fundamentales y los rganos establecidos para llevarlos a efecto.
En fin, el nuevo Derecho exhibe la prominencia de la Justicia Consti-
tucional, obrando preventivamente y ex post para la defensa de la dig-
nidad y los derechos aludidos mediante la Carta Fundamental y sin
excederla en su espritu, contexto y anales fidedignos.
Por cierto, el elenco aludido puede ser adicionado con mltiples
otras singularidades del Derecho contemporneo o postmoderno, sien-
do bastante realzar aqu que ello demuestra la realidad, empricamente
constatable en las democracias del mundo entero, de la magnitud del
cambio jurdico que vivimos. Tal vez, en la falta de percepcin y con-
ciencia suficientes, incluso entre legisladores, magistrados y juristas, se
halle otra de las caractersticas del proceso que vivimos.
No puedo, sin embargo, dejar de mencionar un aspecto notable de
tal proceso. Me refiero a que l se desenvuelve pacficamente, con su-
jecin a las vas y para la consecucin de los objetivos lcitos que han
sido establecidos en el ordenamiento vigente. No se trata, por consi-

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PRLOGO: LA NULIDAD EN EL NUEVO DERECHO PBLICO

guiente, de cambios originados en movimientos revolucionarios,


insurreccionales ni reaccionarios. Antes bien, el ethos del proceso es
llevarlo a la realidad dentro y por medio del Derecho, con lo cual
quiero puntualizar que se trata de un mtodo racional y pacfico, pura-
mente democrtico porque las instituciones del Estado de Derecho
son las que lo impulsan, sin amenazas ni presiones, sin violencia ni
recurso a la accin directa, pese a los desafos que deparan la delincuen-
cia comn alentada por la pobreza, el consumismo y el placer como
objetivo y la encrucijada que padece el mundo de cara al narcotrfico,
el terrorismo y los fanatismos religiosos o de otro signo.

II.- UNA APLICACIN CONCRETA


En ese panorama, hasta la fecha alentador, van surgiendo nuevos
cambios, ms circunscritos pero no menos relevantes que los referi-
dos. Creo, en tal sentido, que la atmsfera de libertad y tolerancia que
vivimos, unida a la interconexin de la doctrina chilena con la doctri-
na extranjera, fomenta ese impulso evaluativo y creador.
El mpetu no decae tras quince aos de haberse restablecido la de-
mocracia en Chile. Ojal contine manifestndose y creciendo tal ener-
ga, porque son numerosos los desajustes que an advertimos entre el
nuevo Estado Constitucional de Derecho, por un lado, y la publica-
cin de estudios rigurosos que demuestren vocacin, tesn y brillo en
la consecucin de tan noble objetivo, de otra. Adecuar la legislacin y
los reglamentos a los postulados del Cdigo Poltico contina siendo
una tarea grave y pendiente.
En esa perspectiva debe ser situado el libro que presento. En trmi-
nos breves y enfticos, puede ser calificado como una revisin comple-
ta de la teora de la nulidad en el Derecho Pblico, pero no para que-
darse en la sistematizacin actualizada del estado de la cuestin, sino
que con el resultado, exitoso y promisorio, de haber hallado derrote-
ros nuevos y ntidos a travs de los cuales dejar atrs las elaboraciones
iusprivadas que dominaron el estudio del asunto. Ahora, con base en
investigaciones como la referida es factible armonizar el estudio de la
nulidad administrativa con los valores que informan al ordenamiento
jurdico. As, adquieren inimaginada trascendencia el bien comn, la

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PRLOGO: LA NULIDAD EN EL NUEVO DERECHO PBLICO

certeza legtima o seguridad jurdica, y la eficacia en la ejecucin de los


cometidos que la Constitucin y la ley imponen a los entes adminis-
trativos para que sirvan a la persona, a los grupos y a la comunidad.
Con lealtad, a esos valores y para ejecutar lo que ellas implican, se
reformulan las visiones antiguas, hacindolas ms dctiles y adaptadas
a los tiempos modernos.

III.- SINOPSIS
El libro ha sido estructurado en cuatro captulos, todos vinculados
entre s.
El primero, dedicado a elaborar una visin de la doctrina actual en
el tema, permite quedar interiorizado de la posicin, perseverante en
las tesis defendidas y, por desgracia, an penetrantes en la mentalidad
de juristas y magistrados. En esta parte, introductoria de la obra, se
recuerda la influencia, en la teora respectiva, ejercida por las fuentes
primero romana y despus francesa, ambas inadecuadamente entendi-
das y absorbidas. Luego, queda de relieve el aporte del recordado maestro
Mario Bernaschina, pero tambin se deja de manifiesto cun estrecha
y fielmente l sigui a la escuela formal y positiva del Derecho que
forj Hans Kelsen en dos de sus obras pioneras. Tras resumir los plan-
teamientos de los autores chilenos, encontramos otra tesis, la de don
Juan Carlos Lillo, tambin fruto del Magster que dirijo, y que contie-
ne contrapuntos con la posicin del profesor Jara Schnettler pero a la
cual, sin duda, ste debe parte de la lucidez que se advierte en el libro.
En el captulo II el lector encontrar la evaluacin, ms ordenada y
completa, que se ha escrito en la doctrina chilena en el tpico.
Adicionalmente, percibir cules son las proposiciones esenciales del
autor, v. gr., que ese enfoque tradicional es rgido, esttico y absoluto
en punto a imponer siempre la nulidad como sancin al acto adminis-
trativo que no cumple todas las exigencias, sustantivas y formales, con-
templadas al efecto, por menores o irrelevantes que sean los reproches
merecidos. Hallar tambin impugnada la afirmacin usual que vuel-
ve sinnimos la nulidad con la inexistencia o la nada jurdica. Rechaza-
da aparece, igualmente, la antigua postura que defiende la
imprescriptibilidad de las acciones, o de las resoluciones administrati-

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PRLOGO: LA NULIDAD EN EL NUEVO DERECHO PBLICO

vas para pronunciarla, incluso de oficio, a travs de la declaracin


invalidatoria pertinente.
Llgase as al captulo III, en que el autor explica, con el aplomo
que se obtiene slo despus de madurar y llegar a dominar el tema
analizado, los rasgos matrices de la nueva doctrina de la nulidad en
nuestro Derecho Pblico. Trtase de las pginas con elaboraciones ms
originales y valiosas de esta importante investigacin jurdica. All se
armonizan o concilian, razonada y persuasivamente, criterios a menu-
do presentados como contradictorios por la doctrina nacional clsica.
Por ejemplo, eso sucede con la legalidad y la eficacia de los actos admi-
nistrativos, al extremo de suprimir, a priori, toda modulacin, como
la llama el Sr. Jara, que permita matizar, en funcin de las exigencias
del bien comn y de la finalidad de los principios y disposiciones cons-
titucionales o legales, tan categrica y terminante extirpacin de la con-
ducta administrativa impugnada. En la misma perspectiva cabe situar,
a mayor abundamiento, el atractivo anlisis de la influencia del tiem-
po que justifica en el rubro la prescripcin, hacia el pasado, y la cadu-
cidad, con respecto al futuro. Queda as aclarada la retroactividad que
conlleva la declaracin respectiva, pero dejando siempre a salvo, o sin
lesin esencial, cuanto implica la seguridad jurdica, antiguamente aso-
ciada a la teora de los derechos adquiridos y hoy a la certeza legtima
como elemento esencial del bien comn.
De anlogo inters prctico es la diferencia, prolijamente analizada
por el autor, entre el efecto anulatorio de un acto administrativo, por
una parte, y las indemnizaciones que tiene derecho a exigir el afectado,
de otra. Coincido con el profesor Jara Schnettler en que ambas situa-
ciones se hallan vinculadas, pero no en trminos de simultaneidad ni
de nexos causales, como ocurrira si la resolucin anulada llevara con-
sigo, sin ms, el imperativo para el Fisco de pagar aquel resarcimiento.
Finalmente, a describir el futuro u horizonte del tpico se dedica el
ltimo de los captulos, el ms extenso de la obra, verdadera sistemati-
zacin del pensamiento desarrollado en las secciones anteriores, pero
complementado con puntualizaciones no incluidas en ellas. Aqu apa-
recen, ms elaboradamente explicados, conceptos capitales del libro.
Me refiero, desde luego, a la conservacin o mantencin de los actos
administrativos cuando hacerlo permite cumplir las finalidades u ob-

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PRLOGO: LA NULIDAD EN EL NUEVO DERECHO PBLICO

jetivos que les ha fijado el ordenamiento jurdico. Para ello, la argu-


mentacin discurre priorizando el fondo sobre las formalidades, el
contenido por encima de la letra, la teleologa en lugar de la exegsis
adjetiva y paralizante por designios burocrticos.
Con idntico nimo de aprobacin merece comentario el concepto
de validez sucesiva, indisociable de la conservacin recin aludida, por-
que plantea la necesidad de ejecutar los actos administrativos, infun-
dindoles eficacia, a pesar de haber incumplido, en su origen, algunas
exigencias de las que he llamado formales, literales o irrelevantes desde
el ngulo finalista y sustantivo.

IV.- PONDERACIN MERECIDA


La obra comentada se halla redactada con prosa sencilla y frases cor-
tas, eludiendo la construccin barroca, objetable por ser oscura y tedio-
sa. En lugar de ella se va a las ideas medulares y concisas. Particularmente
elogiable es el rasgo, repetidamente advertido, consistente en condensar
caractersticas numerosas y complejas en trminos sencillos. Esta cuali-
dad, como he advertido, puede ser alcanzada slo por quien tiene ntidas
en su mente las ideas que despus transmite para que sean ledas.
La bibliografa es abundantsima, de modo que no se exagera aseve-
rando que toda contribucin relevante de autores chilenos aparece ci-
tada o comentada. El tributo que se rinde a los profesores Margarita
Beladiez, Eduardo Garca de Enterra y Juan A. Santamara Pastor,
entre otros, demuestra la influencia de la doctrina espaola reciente en
la mentalidad del autor. Me impresion, en este sentido, saber que en
el nmero 8 de la Revista de Derecho y Jurisprudencia correspondiente
a 1914, fue publicada una novedosa contribucin extranjera en el rubro,
nunca citada con anterioridad por publicistas chilenos.
Sin duda, el Sr. Jara Schnettler ha recibido beneficios de los estu-
dios hechos por los profesores Soto Kloss, Fiamma y Pantoja, aunque
discrepa, respetuosa y acertadamente, de las tesis de ellos. Por eso, ad-
hiere al pensamiento de acadmicos como Jorge Reyes Riveros, Urba-
no Marn Vallejo, Pedro Pierry Arrau, Carlos Carmona Santander y
Jos Rodrguez Elizondo, cuyas monografas en el tema han permiti-
do consolidar los cambios ya destacados como positivos.

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PRLOGO: LA NULIDAD EN EL NUEVO DERECHO PBLICO

Idnticamente elogiable es la cita y transcripcin de jurisprudencia.


Abundante en los fallos comentados, merece tambin ser realzada su
insercin ordenada, quiero decir, siempre en el lugar que corresponde
para compararla con la doctrina glosada o con el examen evaluativo
que realiza el autor.
En este panorama de puntos positivos incluyo el ligamen que se
efecta de la legislacin recientemente dictada con la anulabilidad o
conservacin de los actos administrativos. Se progresa as en la revisin
dogmtica de cuerpos legales decisivos, como la Ley de Bases de los
Procedimientos Administrativos.
No puedo, por ltimo, dejar de manifestar complacencia ante los
comentarios que el profesor Jara Schnettler vierte sobre el sentido y
alcance de los principios contenidos en los artculos 6 y 7 de la Carta
Fundamental. Apoyndose, cuando procede hacerlo, en los anales fi-
dedignos, su aporte yace, sin embargo, en la integracin de los concep-
tos constitucionales con los administrativos, desprendiendo enfoques,
puntualizaciones y matices que no haba tenido la oportunidad de leer
en texto alguno, abarcando en esto los escritos por constitucionalistas.

EPLOGO
Comprende ahora el lector que ha sido grato leer este libro,
pulcramente impreso por Libromar Editores.
Fue, asimismo, realmente provechoso seguir, con facilidad e inte-
rs, sus pginas llenas de comentarios, sugerencias, ideas o anteceden-
tes siempre tiles.
Lo cerr, tras leerlo tres veces, comprendiendo que se trata de la
contribucin ms valiosa que la doctrina chilena ha hecho para la re-
novacin en el tema. Fundada en razonamientos y elementos de juicio
diferentes, creo que la obra presentada tendra que reemplazar, con
mayor prontitud que la advertida en los hechos, mltiples lugares co-
munes, interpretaciones rutinarias o tesis equivocadas. De estas obje-
ciones y otras parecidas ha derivado la oscuridad, si no la incertidum-
bre, en un asunto que ya no puede mantenerse en parmetros de otros
tiempos, o ms acertadamente dicho, de otros siglos.

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PRLOGO: LA NULIDAD EN EL NUEVO DERECHO PBLICO

Felicito al Sr. Jara Schnettler por su esfuerzo, brillantemente cul-


minado, como he procurado demostrarlo en este prlogo. Slo me
resta agradecerle el honor de haberlo escrito y la satisfaccin con que
hago mas las lecciones que, leyendo el libro, he aprendido.

Santiago, 21 de Septiembre de 2004

Jos Luis Cea Egaa


Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad de Chile
P. Universidad Catlica de Chile

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INTRODUCCIN

La teora de la nulidad de Derecho Pblico constituye una parti-


cular figura doctrinal. Se trata de una formulacin deducida de escue-
tas normas transmitidas por nuestro derecho constitucional histrico.
Las Cartas Polticas, en una sostenida lnea, han mantenido viva esta
antigua regla formulada tempranamente por el artculo 119 de la Cons-
titucin de 1823; luego perfeccionada por el artculo 160 de la Cons-
titucin de 1833; reproducida en la Carta de 1925 (artculo 4) y
actualmente conservada en el artculo 7 de la Constitucin vigente.1
La reflexin originada a partir de estos escasos elementos positivos
se situ preferentemente en la esfera doctrinal. Vino discutindose desde
hace ms de un siglo, siguiendo una interesante evolucin, an en pro-
ceso de profundizacin. Se proyecta desde las opiniones expresadas
por HUNNEUS a fines del siglo XIX, encontrando a mediados del siglo
XX su ms alto grado de desarrollo en la sistematizacin de Mario
BERNASCHINA, y en las aportaciones crticas de SILVA CIMMA y AYLWIN.
1
La primera referencia histrica a una nulidad sancionada desde el derecho pblico se encuentra
en la Constitucin francesa de 3 de septiembre de 1791. Este inicial cuerpo normativo revolucio-
nario que bien pudiera ser un antecedente inmediato del artculo 160 de la Constitucin
Chilena de 1833- fij en los artculos 5, 6 y 7 de la seccin II (De la administracin interior),
captulo IV (Del ejercicio del poder ejecutivo) de su texto, una amplia potestad de anulacin
radicada en el monarca (el ministro, en su nombre) y otros funcionarios del orden administra-
tivo, a fin de controlar la legalidad de las actuaciones de los agentes pblicos:
Article 5.- Le roi a le droit dannuler les actes des administrateurs de dpartement,
contraires aux lois ou aux ordres quil leur aura adresss.
Il peut, dans le cas dune dsobissance persvrante, ou sils compromettent par leurs
actes la sret ou la tranquillit publique, les suspendre de leurs fonctions.
Article 6.- Les administrateurs de dpartement ont de mme le droit dannuler les actes
des sous-administrateurs de district, contraires aux lois ou aux arrts des administrateurs
de dpartement, ou aux ordres que ces derniers leur auront donns ou transmis Ils
peuvent galement, dans le cas dune dsobissance persvrante des sous-administrateurs,
ou si ces derniers compromettent par leurs actes la sret ou la tranquillit publique, les
suspendre de leurs fonctions, la charge den instruire le roi, qui pourra lever ou confirmer
la suspension.
Article 7.- Le roi peut, lorsque les administrateurs de dpartement nauront pas us du pouvoir
qui leur est dlgu dans larticle ci-dessus, annuler directement les actes des sous-administrateurs,
et les suspendre dans les mmes cas.

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LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Pero ha sido sin duda el redescubrimiento de fines de la dcada de los


80, a travs de las obras de los profesores SOTO KLOSS y FIAMMA, lo
que ha dado un particular empuje a esta construccin doctrinal.
Ese debate se ha centrado fundamentalmente en la discusin sobre
las caractersticas y naturaleza jurdica de dicha construccin. La relacin
entre nulidad e inexistencia; su eventual eficacia ipso iure; o si aquella,
por el contrario, queda sujeta al pronunciamiento del juez. El debate
tambin se ha referido al alcance absoluto o relativo que cabe reconocer
a esta doctrina con relacin a las restantes ramas del Derecho Pblico.
Igualmente se ha extendido al carcter perpetuo o bien prescriptible que
ha de asignarse a la accin que la promueve. En fin, no menos esencial,
ha sido el empeo de los autores de diferenciarla radicalmente de la nu-
lidad del Derecho Comn y del Derecho Procesal.
Esta discusin ha sido traspasada a la propia jurisprudencia de los
tribunales de Justicia. La judicatura ordinaria, alentada por el recono-
cimiento de una vasta competencia contencioso-administrativa, a ins-
tancias de la modificacin constitucional de 1989, ha acogido amplia-
mente a esta doctrina, avocndose en la ltima dcada al conocimien-
to de numerosas demandas de nulidad de derecho pblico. Sin embar-
go, la mayora de estas acciones se han encerrado en una temtica par-
ticular y casi exclusiva: las confiscaciones administrativas de bienes pro-
nunciadas al amparo del decreto ley N77 de 1973, mbito estrecho
que ha dificultado la generacin de una masa de experiencias aplicativas
que permita problematizar la citada doctrina.

* * *

Esta teora de la nulidad de Derecho Pblico, as delineada, enfren-


ta en la actualidad peligros, cuestionamientos y rupturas.
El peligro presente en el centro del redescubrimiento de la nulidad
de derecho pblico es la consolidacin de una idea equivocada y con-
traria a nuestro sistema constitucional: que la proteccin del adminis-
trado se reduce a la mera tutela anulatoria. Dicha reduccin es incon-
veniente e inaceptable. Especialmente al apreciar cmo los sistemas
comparados de justicia administrativa avanzan decididamente en la
lnea contraria: hacia el progresivo abandono del contencioso estricta-

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JAIME JARA SCHNETTLER

mente objetivo a fin de dar paso a amplios procesos de tutela de las


posiciones subjetivas del ciudadano liberndose de la aeja doctrina
del acto previo como condicin de acceso a la tutela judicial.2
Como se sabe, la accin de nulidad, ntimamente emparentada con
el proceso francs del excs de pouvoir, configura slo un recurso bsico
de control administrativo, de impronta neutral y abstracta, frreamente
encadenado al principio revisor que surge con el contencioso-admi-
nistrativo continental del siglo XIX. Pero la Constitucin chilena de
1980 no ha limitado la va del recurso contencioso a la mera impugna-
cin anulatoria. As queda de manifiesto de la propia letra y espritu
del artculo 38, inciso 2, de la Carta Fundamental. Por ello resulta
obligado no caer en una asimilacin impropia. En el futuro la tutela
contra la inactividad administrativa o el denominado contencioso
prestacional justificarn la ampliacin de la pretensin contencioso-
administrativa, superando la va estrecha y notoriamente insuficiente
que presenta el recurso de nulidad.
El cuestionamiento a la doctrina de las nulidades de derecho pblico
se sita en la base metodolgica que sustenta a esta teora. Porque la
autonoma reflexiva que alguna vez caracteriz a esta construccin ju-
rdica en su novedosa originalidad, hoy va desapareciendo. Se ha trans-
formado ms bien en un escollo que, a la par de una rgida
reconfiguracin doctrinal reciente, ha terminado constriendo el pen-
samiento cientfico eliminando las reas de libertad que permitiran
examinar los problemas antiguos y nuevos que presenta toda teora de
la invalidez en el Derecho Pblico.
Finalmente la doctrina de la nulidad en el Derecho Pblico tam-
bin enfrenta rupturas. Porque esta visin de la invalidez centrada en la
idea de que toda norma ilegal es perpetua y absolutamente nula,
inconvalidable e insusceptible de producir efecto jurdico alguno, apa-
rece hoy, a comienzos del siglo XXI, superada y desmentida amplia-
mente por el avance de la reflexin jurdica comparada.
Me refiero brevemente a estos dos ltimos aspectos.

2
Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Contencioso-administrativo objetivo y contencioso-
administrativo subjetivo a finales del siglo XX. Una visin histrica y comparatista, en Revista de
Administracin Pblica (RAP), Madrid, N 152, mayo-agosto 2000, pg. 93 ss.

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LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

* * *

La teora de la nulidad de Derecho Pblico no se ajusta plenamente


a la realidad. Por el contrario diversas caracterizaciones de esta doctrina
se alejan de la vida jurdica, con afirmaciones impracticables que cho-
can con el imperativo de la economa de los procedimientos adminis-
trativos y la propia estabilidad que los destinatarios reclaman de dichas
determinaciones. Esos factores demuestran tambin disonancias con-
cretas con las decisiones adoptadas en el mbito de la jurisprudencia
administrativa y ltimamente tambin de la judicial.
En el caso de la convalidacin temporal de los efectos de los actos
administrativos irregulares ello es paradigmtico. Mientras en el mbi-
to doctrinal se predica ampliamente la perpetuidad anulatoria como
dogma inherente a la institucin, las decisiones de los operadores jur-
dicos nos demuestran lo contrario: que el tiempo s constituye un ele-
mento sustancial que limita la posibilidad de hacer valer esa invalidez.
Otra tanto podra sealarse respecto de su operatividad de pleno dere-
cho, que hoy en la prctica no pasa de ser un vaco eco en los mismos
fallos que, paradjicamente, la pronuncian, a despecho de decisiones
judiciales recientes que niegan derechamente dicha eficacia.
Estos elementos parecen demostrar algo inequvoco: una silencio-
sa, pero creciente rebelin, no ya de los hechos contra el derecho,
como lo destacaba RIPERT, sino que, parafrasendolo, de los hechos en
contra de la teora.
Y ello se explica porque la doctrina de la nulidad de Derecho Pbli-
co en la forma tradicionalmente transmitida ha logrado mantener una
cautivante resistencia a acomodarse a la vida jurdica efectiva. Pareciera
que la teora que comentamos demanda sugestivamente que sea la rea-
lidad la que se conforme a ella. Y aqu parte nuestro enfoque discre-
pante: es la teora de la nulidad la que debe ajustarse a las exigencias de
la realidad; no al revs.
Para propender a esa finalidad es necesario profundizar el anlisis.
Traspasar los lmites de las afirmaciones especulativas propias de la
doctrina actualmente heredada y en un plano superior intentar reflejar
los aportes actuales de la dogmtica de la invalidez en derecho pbli-

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JAIME JARA SCHNETTLER

co, altamente desarrollada en la doctrina comparada.3 Y ese es el nivel


de investigacin propicio para corregir las exageraciones tericas de-
nunciadas, porque, tal como lo expresaba un autor, la dogmtica jur-
dica no [se] sirve a s misma sino a la vida, o sea, a la realidad de la
aplicacin del derecho.4
Tampoco colabora a la adecuada comprensin de la realidad jurdi-
ca la falta de flexibilidad que la teora citada exhibe en la justificacin
de sus elementos. Esta opcin metodolgica por caracterizaciones que
valen sin excepcin slo ha generado que ciertos fenmenos de la reali-
dad queden fuera del mbito de reflexin terica, como verdaderas
manifestaciones paradoctrinales, sin tratamiento ni explicacin plau-
sible. Por el contrario la formulacin de reglas que obligan a incluir
entre sus pautas la posibilidad de excepciones, matizaciones o
modulaciones, colabora a aumentar el grado de abstraccin que cual-
quier doctrina requiere para su propia fundamentacin. Las excepcio-
nes no debilitan a la teora, sino que la refuerzan porque la aligeran de
pretensiones insostenibles. Precisamente esa es la funcin del esquema
regla/excepcin en la ciencia jurdica.5
En tercer lugar, cabra objetar a la teora clsica de la nulidad de Dere-
cho Pblico su incapacidad para ofrecer respuestas adecuadas a los facto-
res que configuran el entorno de aquella doctrina. La sociedad actual
tiende a un acelerado cambio de orientacin social desde el pasado hacia
el futuro. De tal forma que las decisiones jurdicas, en ltimo trmino,
tambin pueden justificarse por las condiciones que generan hacia el
porvenir, por las consecuencias o efectos de esos actos o decisiones. A ello
responde por ejemplo la influencia creciente de las nociones de finalidad
y valor presentes en la configuracin del moderno Estado de Derecho
como organizacin eminentemente orientada al bien comn.6

3
Contrariamente a su literalidad, una dogmtica jurdica poco tiene que ver con el encadena-
miento del espritu, sino ms bien al revs, con el aumento de la libertad reflexiva en el trato
de experiencias y dudas posibles. Es en este mbito en el que debera desarrollarse una abierta
y genuina discusin sobre esta temtica. Cfr. LUHMANN, Niklas, Sistema jurdico y dogmtica
jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pg. 29.
4
Ibd., pg. 27.
5
Ibd., pg. 63, en nota.
6
Cfr. BENDA, Ernesto, El Estado Social de Derecho, en Manual de Derecho Constitucional,
VV. AA., Instituto Vasco de Administracin Pblica, Marcial Pons, Madrid, 1996, pg. 509.

19
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Una construccin doctrinal como la nulidad de derecho pblico


no puede quedar al margen de este examen. Y el resultado nuevamente
es desolador. Ello es particularmente claro ante la respuesta insuficien-
te que esta doctrina ofrece con relacin al tema crucial de la incidencia
del tiempo en las situaciones jurdicas derivadas de los actos ilegales. El
tiempo no sera en la matriz tradicional de esta teora- una coordena-
da vlida en el temperamento de la sancin anulatoria. Se trata, por el
contrario, de un factor simplemente ausente de esa configuracin doc-
trinal. Ello confirma la opinin de que esa construccin terica se plan-
tea de cara al pasado, pero en caso alguno al horizonte de las consecuen-
cias o efectos que la actividad ilegtima genera en la realidad. Razn ms
que suficiente para instar a la reformulacin de esta figura.

* * *

La teora de la nulidad de Derecho pblico, en su tradicional ver-


sin, tampoco es original. Responde a un antiguo paradigma doctrinal
forjado en Alemania durante el siglo XIX. El denominado dogma de
la nulidad.7
Esta regla tradicional afirmaba en su poca que toda norma que
incurriere en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico era sancio-
nada con la nulidad. Se trataba de un principio absoluto, sustentado
en una doble premisa: en primer lugar, en que la nulidad era la sancin
nica para la ilegalidad de toda norma; en segundo lugar, en que a
dicha nulidad se asociaba una consecuencia tambin nica: la invalidez
ab initio o ex tunc de la norma nula.8

7
Cfr. DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, Tirant lo Blanch, Valencia,
2002, pg. 127 ss. y 332.
8
En Alemania esta regla se forj como sustituto de la inexistente posibilidad -durante la primera
mitad del siglo XIX- de impugnar ante los Tribunales los actos del poder ejecutivo. Al no ser
posible al ciudadano obtener la tutela judicial frente a las actuaciones ilegales de la Administra-
cin, la doctrina de la poca justific que estos tenan en determinados casos un derecho de
resistencia al cumplimiento de tales actuaciones, toda vez que slo los mandatos legales eran
obligatorios. Los ciudadanos no deban obediencia a los mandatos ilegales. Slo lo jurdico era
obligatorio y, viceversa, lo antijurdico no lo era. El problema de la obediencia o resistencia
perdi inters cuando comenz a ser posible la impugnacin jurisdiccional de los actos admi-
nistrativos, pero las lneas maestras del desarrollo posterior de la teora de la invalidez ya haban
sido establecidas. (Ibd., pg. 127-128)

20
JAIME JARA SCHNETTLER

Sin embargo ambas premisas bsicas de este antiguo postulado en-


frentan hoy profundos quiebres. Puede afirmarse con propiedad que la
nulidad en el derecho pblico moderno se escribe como guion de la
superacin de aquella doctrina absoluta, como la historia de dichas
rupturas.
En efecto, el postulado del dogma anulatorio, edificado nica-
mente sobre la base de los vicios de incompetencia, de contenido y de
forma externa, ha sucumbido paulatinamente ante la proliferacin de
los procedimientos para la elaboracin de actos y disposiciones por la
administracin. Tanto la prctica jurisprudencial como la legislacin,
enfrentada a dichos vicios, comenzara un abandono gradual del dog-
ma anulatorio a causa de los incongruentes y desproporcionados resul-
tados derivados de tan absoluta solucin. Era evidente que aquella re-
gla segn la cual cualquier ilegalidad determinaba perpetuamente la
ineficacia jurdica de la norma que la sufra resultaba inadecuada para
resolver el nuevo escenario.9
Hoy la doctrina comparada converge ampliamente en la necesidad
de superacin del dogma de la nulidad. Se estima que una nulidad a
priori o automtica no configura una respuesta justa y adecuada a las
exigencias que la realidad jurdica impone, particularmente frente a los
principios jurdicos de certeza, estabilidad y conservacin de los actos
de la administracin.
Como el sistema jurdico no se encuentra de espaldas a la realidad
que pretende imperar, frente al rigor y rigidez de la sancin anulatoria,
resulta aconsejable imponer criterios de modulacin de aquel tempera-
mento, a fin de encontrar soluciones prcticas diversas de la nulidad
automtica.

* * *

En este marco y ante la ausencia de respuestas satisfactorias y globales


para varias de las interrogantes sugeridas, es necesario avanzar hacia la
construccin de un nuevo modelo explicativo de la institucin. Este
nuevo contexto debe acomodar y dar cuenta adecuada de las nuevas

9
DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pg. 134.

21
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

exigencias que impone la vida jurdica a la temtica de la invalidez de


los actos en el Derecho Pblico. El presente estudio pretende contri-
buir a la necesaria actualizacin y reordenacin de la materia.
Esta revisin crtica se orienta a dos objetivos principales; el prime-
ro, armonizar los elementos de la teora anulatoria con la realidad
constitucional y administrativa a la que debe servir, mbitos que han
ido paulatinamente alejndose de los contenidos de dicha construc-
cin doctrinal, ante las exigencias propias de la vida prctica, ms por-
fiadas que las simples teorizaciones. En segundo lugar, entregar ele-
mentos al debate doctrinario que junto con instar al perfeccionamien-
to del Estado de Derecho, al mismo tiempo, coadyuven a la necesaria
eficiencia de la organizacin administrativa, herramienta fundamental
para propender al logro del bien comn.10
El anlisis que a continuacin se ofrece, se desarrolla en cinco etapas.
En el primer captulo se expondr una sntesis de la evolucin doc-
trinal de la teora de la nulidad de derecho pblico, en trminos
sinpticos y generales. Abordo los temas fundamentales de esta figura
doctrinal y los aportes ms sobresalientes que en la lnea crtica o de la
complementacin de sus conceptos han sido ofrecidos por los ms
diferentes comentadores durante la ltima dcada. Se destacar en esta
parte las problemticas que esta teora plantea en el estado del desarro-

10
El presente trabajo apunta a un examen crtico de la reinante configuracin de la teora anulatoria
en el derecho pblico chileno en la lnea de las correcciones sistemticas que dicha doctrina debe
asumir. Me fundo para ello, principalmente, en el balance del fenmeno de la invalidez en el
panorama comparado actual.
No trato aqu por consiguiente de una proposicin sobre los vicios del acto administrativo,
perspectiva que he descartado deliberadamente, salvo las referencias obligadas que impone la
propia exposicin que sigue. Este punto de vista obedece a dos buenas razones, una de ndole
terica y otra de naturaleza positiva.
Desde el punto de vista terico, hace ya 30 aos, en el estudio ms importante en el mbito
hispanoamericano sobre nulidad e ineficacia en el Derecho Pblico, Juan Alfonso
SANTAMARA PASTOR demostr que la teora anulatoria deba ser construida [...] sobre
una base fundamentalmente procesal, como el rgimen jurdico de la eliminacin de los actos
irregulares y no como una teora de los vicios de estos actos. [el subrayado es nuestro]. Agregaba
este autor que la concepcin organicista o antropomrfica del acto jurdico, aun teniendo un
valor didctico indiscutible, resulta perturbadora e impotente para resolver los problemas que
la realidad jurdica plantea, debiendo ser sustituida por una perspectiva dinmica de la inefi-
cacia como instrumento procedimental de la exigencia sancionadora del ordenamiento jurdi-
co. Cfr. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, La nulidad de pleno derecho de los actos
administrativos. Contribucin a una teora de la ineficacia en el derecho pblico, IEA, Madrid,
1972, pg. 68.

22
JAIME JARA SCHNETTLER

llo doctrinario actual, examinando el contenido de cada una de esas


posiciones.
A continuacin en el captulo II de esta obra fundamentar una
visin crtica de diversos elementos caracterizadores de la teora de la
nulidad de derecho pblico que hasta la fecha han sido aceptados
inercialmente, a pesar que la realidad de los hechos y el estado actual
del debate en la doctrina comparada, los contradicen, a veces abierta-
mente.
En este lugar justificar el rechazo a la concepcin de la nulidad ipso
iure que desde los inicios de la teora en nuestro medio ha constituido
un verdadero dogma, indiscutido e inamovible. Tambin se aborda
la indebida asimilacin entre nulidad e inexistencia; los quiebres que
presenta la categora de la imprescriptibilidad en la actualidad y el su-
puesto alcance universal que se ha asignado a la teora anulatoria, as-
pectos otrora asumidos sin discusin.
En la tercera parte justificamos las bases de un nuevo marco de
anlisis para el estudio del fenmeno anulatorio en el Derecho Pbli-
co. Esta fundamentacin est vinculada con el primer objetivo enun-
ciado precedentemente, esto es, la armonizacin de la teora con la
praxis jurdica. Se propone reformular el concepto de validez en el

Por su parte desde el punto de vista positivo esa tambin parece ser la opcin correcta. En efecto,
la necesaria construccin en nuestro medio de una dogmtica de los vicios del acto administrativo
choc con la crnica omisin de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos que
prometi establecer el artculo 60 N18 de la Carta Poltica de 1980.
La reciente entrada en vigor de la Ley N19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administra-
tivos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado (D.O. 29/05/03), si
bien auspiciosa en lo referido a la nocin del acto administrativo (art. 3, 50 y 51) y en relacin a
los principios y etapas esenciales aplicables al cauce de elaboracin de los pronunciamientos de esta
ndole, an mantiene su deuda en relacin a la teora de la invalidez y de la ineficacia de los actos
de la administracin. A despecho de algunas normas que insinan reglas sobre la incidencia
invalidante del vicio de forma y procedimiento (artculo 13) y del error de hecho (artculo 60,
letra b) no se contiene una regulacin definida de los elementos del acto y de los restantes vicios
que determinan su invalidez. Con seguridad una futura complementacin de esta preceptiva
detallar el rgimen de los requisitos de existencia y validez del acto administrativo con las
distinciones, matizaciones y modulaciones que impone la doctrina moderna del Derecho admi-
nistrativo. Si aquello ocurre, muy probablemente se superar la rgida justificacin de la teora de
las nulidades administrativas, que fundamentada hoy segn la doctrina dominante exclusiva-
mente en el principio de supremaca constitucional, se aparta de la configuracin que normalmente
adoptan los sistemas administrativos comparados.
Para un renovado y detallado enfoque, chileno y comparado, desde la perspectiva apuntada:
Cfr. CARMONA SANTANDER, Carlos, Los vicios del acto administrativo. La nulidad de
derecho pblico, 2 vols., apuntes de clases, Universidad Catlica de Chile, Facultad de Derecho,
2001.

23
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

derecho pblico chileno teniendo como marco central el principio de


conservacin de los actos administrativos. Se examinar en este lugar cmo
la nocin de validez del acto administrativo tiende a independizarse
del estricto concepto de legalidad, admitindose que determinados
actos, no obstante su ilegalidad, puedan devenir en actuaciones vlidas
y producir efectos que el ordenamiento protege y ampara por la situa-
cin valiosa que crean a posteriori. De ah que la validez del acto ad-
ministrativo no sea necesariamente asimilable a la tradicional nocin
de ilegalidad ab initio.
Se analizar tambin la relacin entre las normas del derecho pbli-
co y del derecho privado desechando la tesis que postula la radical
separacin entre ambos mbitos, optando por una inteligencia amplia
y unitaria de dichos ordenamientos. Finalmente no puede estar ausen-
te del replanteamiento de este tpico la amplia y profunda revisin
que merece la eficacia anulatoria en el Derecho Pblico, en relacin al
mbito personal, temporal y procesal del acto anulatorio, con referen-
cia a fallos recientes de nuestros Tribunales que han explorado esta
temtica.
En la cuarta parte y final de este estudio, se desarrolla y fundamenta
la situacin actual de la institucin en la legislacin reciente y en la
jurisprudencia sobre la base de una tesis de trabajo. Se parte de la cons-
tatacin de decisiones o pronunciamientos tanto administrativos como
judiciales de naturaleza anulatoria de derecho pblico que se orientan
por un concepto realista de validez. La tesis que se sostendr pretende
comprobar la existencia de este criterio que corrige y es contradictorio
con aspectos esenciales del contenido tradicional de la teora de la nu-
lidad de derecho pblico.
Este nuevo concepto de validez se denomina validez sucesiva. La
expresin pretende poner de manifiesto que junto a un concepto tra-
dicional de validez, que atiende al perfeccionamiento o la incorpora-
cin del acto jurdico al ordenamiento, validez de origen, tambin puede
ser detectada una nocin de validez posterior o sobrevenida que atien-
de, no ya a los requisitos de integracin inicial del acto al sistema jur-
dico, sino a la conservacin posterior del acto o de sus efectos en el
ordenamiento.

24
JAIME JARA SCHNETTLER

Esta diferenciacin del fenmeno de la validez en dos horizontes


definidos permite dar respuesta a la complejidad creciente del entorno
temporal del sistema jurdico. Para decirlo en otros trminos, la expli-
cacin terica no slo debe fundamentar la eventual incorporacin
vlida al ordenamiento de las normas jurdicas, sino que tambin
debe asumir una explicacin coherente al fenmeno de la vlida con-
servacin o proteccin de las situaciones, consecuencias o efectos que ese
acto, an ilegalmente, ha podido crear en la vida jurdica.
Esta visin dual de la validez de las normas permite ponderar vir-
tuosamente el respeto al principio de legalidad, orientado
sustancialmente al horizonte de la creacin normativa, con el necesario
reconocimiento de los principios jurdicos de seguridad jurdica y con-
fianza legtima (buena fe), reglas que constituyen un importante lmi-
te en la proteccin y consolidacin de efectos normativos posteriores
que para los particulares se generan al amparo de dichos actos.
Este enfoque se respalda en el principio jurdico de conservacin y
sus manifestaciones jurisprudenciales y legislativas en el Derecho chile-
no, con particular mencin de las reglas introducidas por la Ley
N19.880 sobre Bases de los Procedimientos de la Administracin
Pblica en materia de nulidad por vicios formales y otras reglas que
avalan la relativizacin de su eficacia invalidante, las que son desarro-
lladas.
Finalmente se intenta comprobar cmo la consolidacin temporal
de los efectos de un acto inicialmente contrario a Derecho, a travs del
rgimen general de la prescripcin, puede compatibilizarse con el con-
cepto de validez sucesiva ya referido.

* * * *

25
CAPTULO I
ESTADO ACTUAL DE LA DOCTRINA DE LA N ULIDAD DE
DERECHO PBLICO

SUMARIO: 1.- LA TESIS CLSICA.- 1.1. Antecedentes. 1.2. Concepto. 1.3. Sus rasgos tradiciona-
les. 1.3.1. Nulidad ipso iure. 1.3.2. Nulidad insanable. 1.3.3. Nulidad Imprescriptible. 1.4.
Accin de nulidad de Derecho pblico. 1.4.1. Su naturaleza constitucional. 1.4.2. Efectos de
esta accin. Sus aspectos procesales. 2. LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO SEGN JORGE REYES
RIVEROS.- 2.1. Bases de este planteamiento. 2.2. Su crtica a la tesis tradicional. 2.3. Invalidacin
y nulidad de Derecho Pblico. 3. LA TESIS DEL PROFESOR JOS LUIS CEA EGAA.- 4. OTROS PLANTEA-
MIENTOS.- 4.1. Enrique Silva Cimma. 4.2. Pedro Pierry Arrau. 4.3. Alejandro Silva Bascun.
4.4. Patricio Aylwin Azcar. 5. LA TESIS DE JUAN CARLOS LILLO.

1.- LA TESIS CLSICA

1.1. Antecedentes11
A partir de la entrada en vigor de la Constitucin de 1980 y ms
claramente desde la reforma constitucional de la Ley N18.825 de
1989, qued allanado el camino para el reconocimiento de una accin
de nulidad autnoma superadora de la ausencia crnica en nuestro
ordenamiento de una ley reguladora de la jurisdiccin contencioso-
administrativa. Este novedoso enfoque constitucional, unido al reco-
nocimiento de un amplio derecho a la accin en favor de toda persona
(art. 19 N3, C. P. R.), derivara en la configuracin de esta accin
general anulatoria aun ante la falta de disposiciones especficas de ran-
go legal que la regularan. Dicho desarrollo se estructur implcitamen-
te en el rescate de la teora de las nulidades administrativas ya elaborada
bajo el imperio de la Carta Poltica de 1925 en el seno del seminario

11
Un buen desarrollo del estado actual de la nulidad de Derecho Pblico en la doctrina y
jurisprudencia reciente puede consultarse en: CASTILLO VIAL, Javier y ROMERO CAL-
DERN, Andrs, La nulidad de derecho pblico: anlisis de la jurisprudencia entre los aos
1990 y 1999, Memoria de Prueba, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2000,
especialmente pgs. 34 ss.

27
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

de derecho pblico de la Facultad de Derecho de la Universidad de


Chile.12
Retomaron esta doctrina los trabajos de los profesores de la Uni-
versidad de Chile Eduardo SOTO KLOSS y Gustavo FIAMMA OLIVARES.13
Esta reformulacin, hoy mayoritariamente extendida, se sustenta
sobre una amplia pretensin de generalidad de esa teora que involucrara
a todas las ramas del derecho pblico, promoviendo de paso una inte-
ligencia estricta del artculo 7 de la Carta Poltica. Se funda en un
acentuado examen de los antecedentes histricos y exegticos del pre-
cepto constitucional que la consagra.
Esta doctrina define la nulidad que se desprende de dicha disposi-
cin constitucional con los siguientes caracteres: 14
1. Una nulidad que opera de pleno derecho (ipso iure)
2. Una nulidad insanable; no susceptible de convalidacin o
subsanacin alguna;
3. Una nulidad perpetua e imprescriptible;
4. Una nulidad que en sus efectos se equipara a una verdadera
inexistencia del respectivo acto.
El impacto de esta reformulacin terica en la jurisprudencia de
nuestros tribunales ha sido notorio. No se limit simplemente al re-
conocimiento de la va procesal y de la plena jurisdiccin de estos para
el conocimiento de la accin, sino que ha acogido casi sin matices la
totalidad de los alcances, efectos y naturaleza que dichos autores sostu-
vieran en sus difundidos trabajos acadmicos.

12
Por todos: BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades
administrativas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, ao
XVIII, Ns 45-48, quinta seccin, 4 trimestre, 1949, pgs. 548 y ss.
13
Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, La nulidad de derecho pblico en el derecho chileno, en
Revista de Derecho Pblico, Universidad de Chile, vol. 1990, Ns 47-48; FIAMMA OLIVARES,
Gustavo, La accin constitucional de nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980
al Derecho Procesal Administrativo, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXIII, N3,
septiembre-diciembre 1986.
14
SOTO KLOSS, Eduardo, op cit., pg. 19.

28
JAIME JARA SCHNETTLER

1.2. Concepto
La tesis comentada define a la nulidad de derecho pblico como un
mecanismo jurdico sancionador fundamental del Derecho Pblico.
Consistira en la ineficacia de los actos estatales dictados en contraven-
cin al principio de juridicidad contemplado en los artculos 6 y 7
de la Constitucin Poltica de la Repblica. Se trata en palabras de sus
cultores de una piedra angular del ordenamiento jurdico institucional
chileno toda vez que su funcionalidad es dar eficacia al principio de
legalidad y de Estado de Derecho.15
Sus sostenedores interpretan literalmente la primera parte del pre-
cepto contenido en el inciso 3 del artculo 7 de la Constitucin Po-
ltica, dotndolo de un contenido conceptual estricto y absoluto. 16

1.3. Sus rasgos tradicionales.


Conforme lo sostiene este sector doctrinal, la nulidad de derecho
pblico presenta tres caractersticas fundamentales: es una nulidad ipso
iure, insanable e imprescriptible.

15
El significado de esa nulidad ha sido descrito as: que sea nulo un acto significa que no es tal
acto, y no es tal acto porque ha violado la Constitucin al carecer de los requisitos o exigencias
dispuestos por sta para que exista como acto y acto vlido en el Derecho. Es nulo porque se
encuentra privado de aquello que era exigido para su existencia como acto vlido jurdicamente
hablando, y al hallarse privado de ello no es algo real, ni activo ni eficiente como acto; a lo sumo
ser un hecho, una va de hecho. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo.
Bases fundamentales. El principio de juridicidad, t. II, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1996,
pg. 182.
16
La frase del artculo constitucional citado: Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y
originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale es examinada exegticamente. La
primera expresin Todo acto manifestara la idea que ningn acto queda exceptuado de su
mandato, sea cual fuere su naturaleza, funcin en que recae, o la jerarqua de su autor. El
precepto sera aplicable a todo tipo de actividad estatal, sea constituyente, legislativa, jurisdiccio-
nal o administrativa. En contravencin quiere decir toda vulneracin o infraccin de los
elementos de validez de la actuacin de los rganos pblicos a que alude el artculo 7 incisos
1 y 2 de la Carta Fundamental. La palabra Es mediante la forma verbal en tiempo presente
utilizada por el constituyente denotara que el acto dictado en contravencin al principio de
juridicidad es nulo desde el mismo momento en que se incurre en dicha contravencin. La
Constitucin no establece segn esta lnea doctrinal que el acto sea nulo en el futuro (ex nunc),
o que requiera para producirse de un pronunciamiento judicial. Finalmente la locucin Nulo
expresa que la nulidad que propugna la Carta Poltica sera una verdadera inexistencia. Porque
el acto nulo no es acto. Y si no es acto, quiere decir pura y simplemente que no existe como tal.
Carece de la calidad de acto jurdico y en razn de lo anterior jams ingresar al ordenamiento
jurdico; a lo ms constituir una va de hecho generadora de responsabilidad del Estado. Cfr.
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales. t. II, pg. 163 ss.

29
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

1.3.1. Nulidad ipso iure


Si el acto estatal, cualquiera sea su naturaleza, infringe el principio
de juridicidad, es nulo, y esta nulidad equivale a su entera ausencia de
validez jurdica. Ello opera ab initio, sin admitirse validez provisoria
alguna al acto incurso en el vicio. El acto nulo no existe como acto
jurdico y por ende, no ingresa al ordenamiento jurdico; constituye
una simple va de hecho que, en caso de daar a terceros, encerrar la
responsabilidad del Estado. Esta estricta operatividad emanara para
los sostenedores de esta tesis de la finalidad a la que sirve la nulidad de
derecho pblico, que no es otra que la salvaguardia del principio de
supremaca constitucional.17
En fin, la nulidad de derecho pblico sera una sancin que opera
por s misma, desde el momento mismo de la dictacin del acto
estatal que vulnera el principio de juridicidad. Por ello, la declaracin
judicial que puede ser solicitada mediante la accin constitucional de
nulidad cumple slo una funcin de certeza, limitndose a constatar el
hecho del acto nulo y declararlo como tal, retrotrayendo sus efectos al
momento de dictacin del acto nulo.18

1.3.2. Nulidad insanable


Consiste en que el acto viciado de nulidad de derecho pblico no
puede adquirir validez posterior. Se trata de una nulidad imposible de
ser convalidada o ratificada.
Este factor distintivo de la nulidad derivara del valor que la sustenta,
toda vez que la vulneracin del principio de juridicidad, por mandato de
la Constitucin, envuelve la ineficacia absoluta del acto, sin que pueda
estimrsele existente como tal. Entonces -afirman sus cultores- lo que
no existe mal puede ser convalidado, saneado o ratificado. La nada jur-
dica, el no ser, no puede ser mejorado, empeorado, ratificado ni
convalidado, pues no existe.19

17
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales. t. II, pg. 173.
18
Ibdem.
19
SOTO KLOSS, Eduardo, op. cit., t. II, pg. 176.

30
JAIME JARA SCHNETTLER

1.3.3. Nulidad imprescriptible


Estrechamente conectado con su carcter de nulidad ipso iure, de
pleno derecho, se afirma su naturaleza de nulidad perpetua e
imprescriptible, esto es, que no es susceptible de sanearse por el trans-
curso del tiempo.20

1.4. Accin de nulidad de Derecho pblico


1.4.1. Su naturaleza constitucional
Si bien la nulidad de Derecho Pblico segn esta doctrina no re-
quiere ser declarada para ser eficaz, sus cultores admiten que por moti-
vos de seguridad jurdica su reconocimiento judicial es determinante
para sustentar la retroactividad de sus efectos.
El fundamento jurdico de la nulidad de derecho pblico como
institucin procesal, y pese a no estar reconocida por texto constitu-
cional ni legal alguno, se hace sustentar en el derecho general a la ac-
cin y a la defensa jurdica contemplados en el artculo 19 N3 de la
Constitucin vigente en relacin con el propio inciso 3 del artculo
7 de la Carta Fundamental. 21
Este derecho fundamental tiene dos vertientes. De una parte, la
facultad de accionar que se reconoce a toda persona en demanda de la
proteccin de sus derechos; y, por otro, la obligacin de los tribunales
de proveer, en inmediata conexin con el principio constitucional de

20
[...]si esta nulidad de derecho pblico es en buenas cuentas un impedimento radical para que
nazca a la vida del Derecho un acto jurdico que ha sido emitido por un rgano del Estado con
infraccin a la Constitucin; dicho acto, en razn de dicha infraccin, carece de realidad
jurdica, es inexistente, no existe ab initio en el ordenamiento jurdico y si no existe, jams el
tiempo y su transcurso podrn darle validez o sustento jurdico a algo que carece de ser, que no
existe como realidad jurdica, como algo real en el ordenamiento. Cfr. SOTO KLOSS,
Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales. t. II, pg. 176.
21
Si los derechos de una persona se ven vulnerados o afectados por un acto que adolece de
nulidad, la proteccin que la Constitucin reconoce pasa, necesariamente, por el reconocimien-
to del derecho a la accin para impetrar esa nulidad, fuente de su agravio, y esa accin no es sino
la accin de nulidad, que como accin encuentra su fuente normativa en el artculo 19 N3
inciso 1 de la Constitucin y como accin de nulidad en su artculo 7 inciso 3.. Cfr. SOTO
KLOSS, Eduardo, op. cit., t. II, pg. 184.

31
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

inexcusabilidad previsto en el inciso 2 del artculo 73 de la Carta


Poltica. 22

1.4.2. Efectos de esta accin. Sus aspectos procesales


As justificada esta accin y para cuando sea impetrada, sus cultores
indican que los efectos de la declaracin de la nulidad de derecho p-
blico se retrotraen al momento de la dictacin del acto viciado. Lo
anterior porque se estima que el acto nunca ha existido como tal, como
acto jurdico, no ha ingresado al ordenamiento jurdico produciendo
efectos vlidos. Ello es consecuencia de la propia disposicin constitu-
cional que la establece y que se estima operativa por s misma. En
estricto rigor no sera ni siquiera necesaria la declaracin judicial para
que el acto quede nulo. Esa declaracin slo constata la existencia del
vicio limitndose a reconocer y declarar que el acto desde su dictacin
es nulo y no ha podido producir efectos jurdicos.
En cuanto a la eficacia personal de esa declaracin judicial se afirma
que la nulidad de derecho pblico produce efectos erga omnes, toda
vez que la ineficacia del acto opera para todos, sean particulares o la
propia administracin, conllevando adems la nulidad de todos aque-
llos actos que tengan por fundamento al acto nulo.
En lo relativo a la competencia para el conocimiento de la accin
de nulidad de derecho pblico, se afirma que ella corresponde a los
tribunales ordinarios de justicia, conforme lo dispuesto en el artculo
73 de la Constitucin.23
El procedimiento aplicable, por regla general, ser el juicio ordina-
rio de mayor cuanta, dado su carcter de ritualidad supletoria y gene-

22
La justificacin concreta la ofrece Gustavo FIAMMA en el siguiente sentido: [...] si se
relaciona este derecho abstracto que es la accin -y que por ende puede contener cualquier
pretensin en relacin a un derecho- con lo dispuesto en el artculo 7, inciso final, que dispone
que todo acto en contravencin al principio de legalidad administrativa es nulo, resulta que una
de las tantas especificaciones que puede tener el derecho a la accin sera, precisamente, la
pretensin de nulidad de un acto administrativo que se estime ilegal o inconstitucional. Cfr.
FIAMMA OLIVARES, Gustavo, op. cit., pg. 126.
23
Segn las reglas generales de la competencia establecidas en el Cdigo Orgnico de Tribunales,
ser competente el juzgado correspondiente al domicilio del demandado. Si el acto emana de un
rgano fiscal, la demanda deber ser dirigida contra el rgano de que se trate, representado, en
general, por el Consejo de Defensa del Estado. En los dems casos, se dirigir contra el
representante legal del rgano estatal personificado respectivo. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo,
op. cit., t. II, pg. 190-192.

32
JAIME JARA SCHNETTLER

ral en nuestro ordenamiento procesal comn. Para el caso que la ac-


cin se dirija contra un rgano fiscal y se pretenda no slo la declara-
cin de nulidad del acto tachado de nulidad sino otro tipo de declara-
ciones pecuniarias, el procedimiento aplicable ser el juicio especial de
Hacienda establecido en los artculos 748 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil.24
Finalmente se admite la procedencia de medidas cautelares, sean
prejudiciales o no, siendo posible, a fin de asegurar los resultados del
juicio, requerir al tribunal la precautoria innominada de suspensin
del decreto o resolucin que se estima viciada de nulidad, entretanto
no se conozca y decida sobre la validez de la decisin impugnada.25

2. LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO SEGN JORGE REYES


RIVEROS
REYES RIVEROS plantea un punto de vista diferente. Inicia su re-
flexin desde la constatacin de la ausencia de normas claras y comple-
tas que permitan deducir con claridad una teora tan absoluta como la
tradicionalmente expuesta hasta hoy. Este autor estima que las dispo-
siciones constitucionales y legales que usualmente se citan en apoyo de
esta teora son, por el contrario, escasas, y aun insuficientes y contra-
dictorias si se las examina con detencin. Por lo anterior, junto con
elaborar una posicin personal respecto a sus caractersticas y naturale-
za, propone ciertos criterios bsicos para la instauracin de una norma-
tiva constitucional y legal clara y eficaz sobre la institucin.

2.1. Bases de este planteamiento


Para este autor el ordenamiento jurdico debiera disponer de mane-
ra especfica la determinacin de las sanciones y responsabilidades en
caso de infraccin al principio de juridicidad, autorizando que en caso
de defectos insignificantes o menores, ellos no generen perentoriamente
la nulidad de los actos. Tambin acoge la idea que los vicios conteni-
dos en los actos administrativos, jurisdiccionales y legislativos respon-
den a sistemas no necesariamente uniformes sino que gobernados por
normas propias y principios especficos.
24
Ibdem.
25
Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, op. cit., t. II, pg. 193.

33
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

En el orden de los actos legislativos propone la concentracin de


los recursos tendientes a hacer efectivo el principio de juridicidad con-
firiendo al Tribunal Constitucional el control preventivo obligatorio
de todas las leyes, lo mismo que un control posterior de las infraccio-
nes de forma y fondo a la Constitucin, mediante el recurso de
inaplicabilidad y el deber de todo tribunal de inaplicar las normas con-
trarias a la Carta Fundamental, sin que ello importe necesariamente la
nulidad de la ley.
En materia de los actos del poder judicial admite que ese sistema
debe ser gobernado por los principios que informan el derecho proce-
sal de acuerdo a los Cdigos de enjuiciamiento respectivos.
En cuanto a los actos administrativos, REYES RIVEROS propugna que
su rgimen debiera establecerse en la legislacin sobre Procedimientos
Administrativos; sobre Contencioso Administrativo y en la regula-
cin orgnica de la Contralora General de la Repblica detallando los
aspectos usualmente abordados por el Derecho comparado en regula-
ciones anlogas.26

2.2. Su crtica a la tesis tradicional


La tesis de REYES RIVEROS se sita crticamente en relacin con la
posicin tradicional de los profesores SOTO KLOSS y FIAMMA OLIVARES.
En primer lugar se plantea en una abierta oposicin al carcter ipso
iure que tradicionalmente se atribuye a esta nulidad pblica.
Los fundamentos de este rechazo se encuentran en la distinta inter-
pretacin que del artculo 7 de la Constitucin deducen esos autores.
Para REYES dicha norma no debe ser entendida aisladamente, sino
que en armona con los otros preceptos constitucionales.
En esta lnea el inciso 3 del artculo 6 encomienda a la ley deter-
minar las responsabilidades y sanciones que generan las infracciones a
tal artculo. El constituyente ha reenviado a la ley la regulacin de las
26
El desarrollo de este sistema tendra que contemplar principalmente, adems del concepto de
nulidad, las clases de ella, si las hubiera; las causales de nulidad, la autoridad encargada de su
declaracin o de su reconocimiento, segn los casos; las caractersticas y efectos; considerar la
convalidacin, conversin y la incomunicacin de la parte viciada a la parte sana, la prescripcin
y, finalmente, casos y situaciones en que no es procedente la nulidad frente al principio de
buena fe, como asimismo, la figura de los actos irregulares pero vlidos. Cfr. REYES RIVEROS,
Jorge, La nulidad de Derecho Pblico, Conosur, Santiago, 1998, pg. 12 ss.

34
JAIME JARA SCHNETTLER

sanciones por la infraccin del principio de juridicidad, admitindose


en consecuencia la procedencia de distintos regmenes posibles segn
lo sea el tipo de actividad de que se trate.27
Otras disposiciones de la Carta ratificaran que las sanciones por la
infraccin al principio de juridicidad no siempre conllevan una nuli-
dad de pleno derecho. As lo demuestra el artculo 12 de la Carta Fun-
damental en lo relativo al reclamo por prdida o desconocimiento de
la nacionalidad, como quiera que el acto lesivo se reputa plenamente
vlido hasta que no exista una declaracin judicial que lo anule. Otro
tanto sucede en relacin con el recurso de amparo de la libertad perso-
nal, toda vez que la Constitucin otorg al juez respectivo la posibili-
dad de ordenar se reparen los defectos legales (artculo 21), de modo
que el acto impugnado no siempre es merecedor de un reproche de
nulidad ipso iure; por el contrario el rgano puede subsanar o con-
validar el acto respectivo. Tambin hace excepcin a este estado de
cosas el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artculo
80) que no configura una nulidad de la ley por infraccin constitucio-
nal, sino slo una facultad para declararla inaplicable al caso concreto
segn determine nuestro Tribunal Supremo.
La excepcin vendra por lo estatuido en el artculo 35 de la Carta
que dispone que los reglamentos y decretos no sern obedecidos si no
llevan la firma del Ministro respectivo. Lo mismo acontece con la dis-
posicin contenida en el inciso 2 del artculo 83 de la Constitucin,
que establece que los decretos supremos impugnados ante el Tribunal
Constitucional quedarn sin efecto de pleno derecho, con el solo mrito
de la sentencia que acoja el reclamo. Pero siempre se trata de casos espe-
cficos en que expresamente as lo consagra la propia Constitucin.28

27
Esta conclusin se funda para el autor en el hecho que el artculo 6 es una norma nueva en el
panorama constitucional chileno, a diferencia del artculo 7, que se remonta hasta la Constitu-
cin de 1833, lo que implica que el artculo 6 contempl un nuevo y distinto criterio, cual es
facultar al legislador para determinar las sanciones especficas. Cfr. REYES RIVEROS, Jorge,
op. cit., pg. 22-23.
28
[...] si el constituyente previ para dos situaciones precisas la nulidad ipso jure, es porque en
otros casos la sancin puede ser distinta. O bien, podr propugnarse que el constituyente del
artculo 83 inciso 2, ha sido consecuente con lo dispuesto en el artculo 6 -porque determin
una sancin como tal precepto prev-, como asimismo ha sido coherente con las normas de los
artculos 12, 21, 35 y 80 de la Carta Poltica, y aun ha estimado -puesto que no podr ignorar
lo prescrito en el inciso 3 del artculo 7- que la nulidad a que se refiere el artculo 7 no es
siempre la nulidad de pleno derecho. Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, op. cit., pg. 31.

35
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Tampoco la historia fidedigna del establecimiento de la Constitu-


cin respalda el pretendido carcter ipso iure de esta nulidad. REYES
explica que en el seno de la Comisin de Estudios de la Nueva Cons-
titucin (CENC), sus integrantes no dejaron de manifestar desacuer-
do con las nulidades de pleno derecho, por su falta de certeza y su
impracticabilidad, dejndose constancia de la necesidad de recurrir a
los Tribunales de Justicia para que estos la declarasen.29
Tampoco el recurso a la historia constitucional resulta concluyente.
El artculo 160 de la Constitucin de 1833, que se estima como ori-
gen del actual artculo 7, nunca lleg a expresar que esa nulidad ope-
raba de pleno derecho, no obstante que en los proyectos de la norma s
se contemplaba. Por ello REYES concluye que si no qued as plasmada
en las sucesivas constituciones, es porque no estuvo en la intencin del
Constituyente histrico que la nulidad fuera de pleno derecho.
En todo caso ninguna nulidad de pleno derecho puede ser aplicada
a los actos legislativos y jurisdiccionales, toda vez que dichas activida-
des, o bien quedan sometidas a un control preventivo y posterior, re-
gulado por la propia Constitucin, o en su caso se regulan por la ley
conforme a las disposiciones del debido proceso (artculo 19 N3 de
la Constitucin). Lo que a mayor abundamiento resulta concordante
con el artculo 6 de la Carta que reserva a la ley determinar el rgimen
de sanciones y de responsabilidades en caso de infraccin al principio
de legalidad constitucional.30
Finalmente el argumento literalista tambin queda descartado toda
vez que de la sola utilizacin de la voz es nulo por el artculo 7 de la
Carta no puede deducirse la consagracin de una nulidad de pleno

29
Ibid., pg. 26, 27 en nota.
30
"[...] corresponder al legislador -y a veces al propio constituyente, como en el caso de infrac-
cin en la ley- establecer el sistema de sanciones y responsabilidades para los casos de trasgresin
al principio de juridicidad, no siendo efectivo que en tales circunstancias necesariamente y
siempre tenga que aplicarse la nulidad de pleno derecho. No es posible afirmar que el consti-
tuyente ignor la nulidad de pleno derecho respecto de los actos legislativos al establecer l
mismo la sancin, el rgano jurisdiccional competente para conocer de ella y los efectos de los
pronunciamientos; y que adems omiti la consideracin de la norma del artculo 7 al aprobar
los preceptos de los artculos 19 N 3 y 60 N3 del mismo Texto Supremo. Si en tales
circunstancias procedi en la forma sealada, es porque no pens ni remotamente en la nulidad
de pleno derecho absolutamente, es decir, para todo caso de infraccin al principio de juridicidad.
Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, op. cit., pg. 37.

36
JAIME JARA SCHNETTLER

derecho, para lo que hubiera sido precisa una expresa indicacin del
precepto en tal sentido.31
Para REYES la clave de su visin es interpretar la carta constitucional
con prudencia y racionalidad, toda vez que de aplicarse a todo trance
la teora de la nulidad de derecho pblico ipso iure, se destruye el
principio de certeza, base fundamental del Estado de Derecho, pu-
diendo ser anulado cualquier acto administrativo, jurisdiccional o le-
gislativo, sin limitacin de tiempo y por la ms mnima infraccin.

2.3. Invalidacin y nulidad de Derecho Pblico


Un novedoso aporte de REYES es el rescate de la potestad de la Ad-
ministracin para invalidar sus propios actos contrarios a derecho como
medio especfico de hacer efectiva la nulidad de derecho pblico. En
ello se aparta de la teora tradicional que afirma que el conocimiento y
declaracin de la misma es de estricta reserva de los Tribunales Ordina-
rios de Justicia.
La base constitucional de esta potestad se encuentra en el artculo
6 de la Constitucin Poltica de la Repblica al establecer como obli-
gacin de todo rgano del Estado su sometimiento pleno a la Consti-
tucin y las normas dictadas conforme a ella. Ante tal perentorio man-
dato, la Administracin no puede sustraerse a ese deber: no slo puede,
sino que debe invalidar sus actos contrarios a Derecho.
El referido medio especfico de nulidad de derecho pblico se desa-
rrolla y aplica a partir del citado artculo 6 Constitucional con la co-
laboracin de varias disposiciones contenidas en la Ley Orgnica Cons-
titucional de Bases Generales de la Administracin del Estado que con-
fieren a los rganos administrativos facultades para conocer de los re-
cursos administrativos, de reposicin y jerrquico (artculo 10, Ley
N18.575) as como del control permanente que las jefaturas deben
ejercer respecto de la actuacin de los rganos inferiores (artculo 11 y
12, Ley N18.575), todos estos medios o arbitrios que permiten ins-

31
Una interpretacin sistemtica de ese precepto con otros cuerpos legales as tambin lo com-
prueba. El artculo 10 del Cdigo Civil dispone que los actos que prohbe la ley son nulos y de
ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravencin, lo que en ningn caso ha podido estimarse como una nulidad de pleno
derecho, siendo en tal caso indispensable siempre la intervencin de los Tribunales de Justicia.
Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, op. cit., pg. 37-38.

37
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

tar ante la Administracin la invalidacin de sus propios actos que no


se ajusten a derecho.32
Otro tanto suponen los recursos especiales de ilegalidad que en ma-
teria municipal y regional permiten al Alcalde o al intendente invalidar
en la etapa administrativa el acto reclamado por el particular y que
encierran otro caso de nulidad de derecho pblico declarada por la
propia administracin autora del acto. (Artculo 140, Ley Orgnica
Constitucional de Municipalidades; Artculo 102, Ley Orgnica Cons-
titucional sobre Gobierno y Administracin Regional).
Concluye esta doctrina afirmando que la Administracin carece de
atribuciones para formular recursos de proteccin o para accionar de
nulidad ante los Tribunales Ordinarios de Justicia, contra sus propios
actos, por no existir ley o norma alguna que le habilite para hacerlo, no
quedando otro camino a estos rganos que instar la nulidad de dere-
cho pblico por la va invalidatoria.

3. LA TESIS DEL PROFESOR JOS LUIS CEA EGAA


Segn lo planteado por el profesor Jos Luis CEA EGAA, la doctri-
na de la nulidad de derecho pblico debe ser modulada a fin de preser-
var el objetivo y finalidad de certeza y seguridad jurdicas inherente al
principio del Estado de Derecho.33
En primer lugar, expresa este autor que la sancin establecida en el
artculo 7 de la Carta Poltica constituye una nulidad y no una inexis-
tencia, categora esta ltima que slo de modo excepcional habra sido
acogida por el constituyente (art. 35). Argumenta que esa distincin
tampoco en s misma tiene mayor valor como quiera que en la prcti-
ca siempre se necesitar su constatacin o pronunciamiento por una
autoridad o magistratura.34
En la tesis de CEA EGAA la nulidad de derecho pblico tiene los
siguientes rasgos especficos: (i) se trata de una nulidad de mxima
gravedad, asimilable a una verdadera nulidad absoluta; (ii) opera con

32
REYES RIVEROS, Jorge, op. cit., pg. 57.
33
CEA EGAA, Jos Luis, El Sistema Constitucional de Chile. Sntesis Crtica, 1 ed., Universi-
dad Austral de Chile, 1999, Valdivia, pg. 198 y ss.
34
CEA EGAA, Jos Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, Ediciones Universidad Catlica
de Chile, Santiago, 2002, pg. 255.

38
JAIME JARA SCHNETTLER

efecto retroactivo (ex tunc) en virtud del pronunciamiento de la mis-


ma por la autoridad competente; (iii) es prescriptible, toda vez que esa
declaracin debe tener lugar antes de transcurrir el plazo de la prescrip-
cin extintiva correspondiente y; (iv) es de orden pblico, por consi-
guiente irrenunciable.35
De lo anterior resultan varias objeciones de este comentador a las
caractersticas tradicionales reconocidas a esta nulidad.
Para el profesor CEA EGAA no puede sustentarse el pretendido ca-
rcter imprescriptible de esta nulidad en que ella opere de pleno dere-
cho, toda vez que ambos conceptos designan situaciones no necesaria-
mente vinculadas.36
Por otra parte tampoco puede sostenerse con seriedad que esa nuli-
dad no requiera de un pronunciamiento de autoridad para ser operativa
porque a su juicio mantener esa opinin pugna con la finalidad esen-
cial del Derecho que no es otra que la seguridad y certeza de sus pre-
ceptos sin perjuicio de atropellarse la presuncin de validez de los actos
de la autoridad.
Finalmente, para C EA E GAA afirmar que esa nulidad es
imprescriptible desconoce la aplicacin de los principios generales de
la prescripcin que reconoce nuestro rgimen jurdico, lo que conduce
a consecuencias prcticas insostenibles, dejando abierta la posibilidad
de que cualquier sujeto pueda de modo permanente e indefinido im-
pugnar los actos de autoridad ocurridos aos o dcadas antes.37
Termina su reflexin este constitucionalista manifestando que en la
actualidad an la doctrina chilena adeuda un examen extenso de la
nulidad en su amplio campo aplicativo que d cuenta de sus particula-
ridades en cada una de las esferas del derecho pblico guardando las
especificidades de sus ramas y disciplinas individuales.38

35
Ibdem.
36
Ibid., pg. 256.
37
Ibdem.
38
CEA EGAA, Jos Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, pg. 257.

39
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

4. OTROS PLANTEAMIENTOS

4.1. Enrique Silva Cimma


El profesor SILVA CIMMA, consecuente con admitir el carcter org-
nico formal del acto administrativo, considera que la presuncin de
legalidad lo beneficia hasta que no se le declare nulo. En esa lnea dis-
crepa de la doctrina de la nulidad de derecho pblico ipso iure, que
considera contraria al principio de jerarqua administrativa, toda vez
que podra llegar a configurar una justificacin para que los funciona-
rios pblicos eviten el cumplimiento de los actos que personalmente
consideren ilegales. Con el mismo argumento rechaza tajantemente
cualquier posibilidad de admitir la inexistencia jurdica como cate-
gora doctrinal en nuestro Derecho Administrativo, expresando que
slo en casos extremos de ausencia de la materialidad del acto podra
tener lugar, pero que sera plenamente convalidable.
Para SILVA CIMMA los artculos 4, 23 y 75 de la Constitucin Pol-
tica de 1925, hoy sustancialmente reproducidos en los artculos 7,
incisos 2 y 3 y 35, inciso 1, de la Carta vigente, [...] ms que
preceptos especficos de donde se pueda deducir claramente una teora
sobre nulidad de los actos administrativos, constituyen simplemente
normas de llamado de atencin para el legislador y el administrador,
de los principios instituidos por el constituyente con el propsito cla-
ro de reforzar el rgimen de legalidad de los actos pblicos, siendo los
dos ltimos de efectos especficos y que concurren de la manera en
ellos expresada.39
Por ello concluye que no puede interpretarse que la Carta Funda-
mental exprese que esa nulidad opere de pleno derecho.
Tampoco cabra distinguir la existencia de una nulidad separada de
una anulabilidad, porque desde el punto de vista de los defectos de los
actos ellas no pueden importar irregularidades distintas y siempre am-
bas debern en todo caso ser declaradas, pronunciamiento que corres-
ponde a partir del ao 1989 a los tribunales ordinarios al haber asumi-
do el conocimiento de las materias contencioso-administrativas.40

39
SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, contratos y
bienes, Ed. Jurdica de Chile, 1 ed., Santiago, 1995, pg. 150.
40
Ibdem.

40
JAIME JARA SCHNETTLER

Para este autor los efectos temporales de la declaracin de nulidad


deben ser examinados caso a caso aplicando principios generales del
derecho, siendo posible que estos operen hacia el pasado (ex tunc)
como slo para el futuro (ex nunc).

4.2. Pedro Pierry Arrau


En una lnea cercana a la expresada por SILVA CIMMA, el profesor
PIERRY funda su anlisis en el principio de presuncin de validez de los
actos administrativos. Por ello expresa que el efecto de la anulacin
del acto administrativo no puede ser el de la nulidad absoluta o por lo
menos podra ser discutible [...]. El Juez no constata ninguna nulidad:
el juez tiene que anular el acto. El acto existe, el juez lo anula, no lo
constata.41
Para PIERRY el principio de certeza de los actos administrativos im-
pone la prescripcin de la accin de nulidad de los actos administrati-
vos, como pacficamente lo entiende el derecho comparado. En nues-
tro ordenamiento, al no existir una norma especfica, el autor afirma
que deben aplicarse las normas generales sobre prescripcin de accio-
nes y derechos establecidas en el Cdigo Civil, lo que no est en pugna
con el carcter especial del Derecho pblico como quiera que el Cdi-
go Civil regira en esa situacin como manifestacin del derecho co-
mn aplicable en todo caso.42
Finalmente, para este autor tambin la nulidad de derecho pblico
reconoce una importante va de manifestacin mediante el ejercicio de
la potestad invalidatoria de la Administracin reconocida en nuestro
ordenamiento jurdico.

4.3. Alejandro Silva Bascun


El profesor SILVA BASCUN admite un amplio mbito de aplica-
cin de la nulidad de derecho pblico, tanto en la esfera de los rganos
administrativos como en la de los rganos legislativos y jurisdicciona-
les. En su opinin las nulidades de derecho pblico tienen un sustrato

41
PIERRY ARRAU, Pedro, Nulidad en el Derecho Administrativo, en Revista de Derecho,
Universidad Catlica de Valparaso, XV (1993-1994), pgs. 95-96.
42
Ibid., pg. 97-98.

41
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

comn pero que da lugar a diversos efectos y consecuencias segn la


naturaleza del rgano del que emane el acto viciado de nulidad.43
En el campo del Poder Legislativo, la Constitucin, complementa-
da por la Ley Orgnica del Congreso Nacional, establece el rgimen
que condiciona esta funcin. En esta lnea SILVA BASCUN estima que
en caso de ocurrencia de irregularidades en el proceso de gestacin de
una ley tiene plena aplicacin la sancin de nulidad establecida en el
artculo 7 de la Constitucin Poltica.
En consecuencia, si se pretendiera hacer valer en juicio derechos
emanados de una ley viciada en su elaboracin, la parte afectada debe
oponer la excepcin de nulidad de derecho pblico y ser el tribunal
quien en definitiva deber decidir su procedencia. Por otra parte, si el
vicio de que adolece la ley es de fondo, entonces la nica va plausible
es la interposicin del correspondiente recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
En lo relacionado con los actos del Poder Judicial este autor expresa
que es el Cdigo Orgnico de Tribunales, conjuntamente con los c-
digos de enjuiciamiento respectivos, los que concretan los requisitos y
sanciones establecidos en los artculos 6 y 7 de la Constitucin Pol-
tica. As la nulidad de derecho pblico, en materia procesal, se sujeta
preferentemente a lo establecido en el artculo 83 del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil, sobre incidente de nulidad, y en las normas procesa-
les que regulan los recursos de casacin en la forma y en el fondo.
Finalmente, en cuanto a los actos que derivan de la Administracin
del Estado, el constitucionalista ensea que la nulidad de un acto ema-
nado de estas autoridades, que no hubiere sido reparado por la esfera
jerrquica, podr ser subsanado mediante su invalidacin, es decir, me-
diante la revocacin del acto en razn del vicio de nulidad, derogndo-
lo o modificndolo del modo que convenga.44

43
Para SILVA BASCUN las nulidades de derecho pblico son aquellas [...]que se producen
en la actuacin o decisin de un rgano del Estado que ha de ser respetado en su contenido por
otras autoridades, por una autoridad diversa de la que lo origin o por los particulares (perso-
nas naturales o colectivas)- que encierran un vicio o defecto consistente en el incumplimiento de
los requisitos exigidos para su validez y que, por lo tanto, no generan los efectos llamados a
producir.. Cfr. SILVA BASCUN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, t. IV,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, pg. 154.
44
SILVA BASCUN, Alejandro, op. cit., t. IV, pg. 157.

42
JAIME JARA SCHNETTLER

4.4. Patricio Aylwin Azcar


Para este autor el particular frente a un decreto ilegal en principio
puede resistir su cumplimiento en razn de las exigencias del principio
de legalidad constitucional. Sin embargo estos se mantienen en un
plano de inferioridad respecto de la Administracin, toda vez que sta
puede mandar cumplir la disposicin coactivamente, aun cuando fue-
ra ilegal. Siempre al administrado queda a salvo el recurso para reque-
rir que la justicia deje sin efecto la sancin que se impone en cumpli-
miento de un decreto ilegal.45
Los arbitrios que amparan a los particulares de la actividad admi-
nistrativa ilegal seran la toma de razn, el control preventivo del Tri-
bunal Constitucional y el recurso de proteccin establecido en el art-
culo 20 de la Constitucin Poltica. En relacin con la accin consti-
tucional de nulidad de derecho pblico, AYLWIN no concuerda com-
pletamente con su existencia. En su opinin si bien los principios de
legalidad (artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica) y de
inexcusabilidad (inciso segundo del artculo 73 de la Carta Poltica)
admiten la posibilidad de ocurrir a la Justicia Ordinaria para reclamar
la nulidad de un acto administrativo, [...] el sistema jurdico nacional
se aviene ms con la estructuracin de normativas precisas en estas
materias. No se puede olvidar que uno de los principios rectores de
nuestra constitucionalidad es el de separacin de funciones, lo que lle-
va a conformar un modelo jurdico complejo y armnico.46
En opinin de este autor, en materia de nulidades administrativas
no cabe hacer ningn tipo de distinciones en cuanto a sus clases (abso-
luta o relativa), ya que en el derecho administrativo no existe una regu-
lacin como la del Cdigo Civil. Finalmente para el profesor AYLWIN
podra admitirse la distincin entre inexistencia y nulidad. La primera
categora en los casos en que se deba prescindir absolutamente del acto,
sin pasar por su declaracin de ineficacia, categora que no tendr sig-
nificativa relevancia, toda vez que no ser necesaria su declaracin. Por
su parte la nulidad siempre requerir ser pronunciada.47

45
AYLWIN AZCAR, Patricio y AYLWIN BRUNNER, Eduardo, Derecho Administrativo,
Universidad Nacional Andrs Bello, Santiago, 1996, pg. 97.
46
Ibid., pg. 100.
47
Ibdem.

43
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

5. LA TESIS DE JUAN CARLOS LILLO


Recientemente Juan Carlos LILLO plantea un nuevo punto de vista
sobre el tpico de la nulidad de derecho pblico.48
La tesis de este autor, si bien centrada en el tema de la invalidacin
administrativa, incide en general en el tpico de nulidad en el derecho
pblico, entendindola en sentido amplio, comprensiva tambin de la
anulacin jurisdiccional.
LILLO parte su anlisis de la crtica a la jurisprudencia administrativa
y judicial sobre invalidacin administrativa, la que estima no ha sido
siempre uniforme ni menos concordante a la hora de determinar la
oportunidad y modo de aplicacin de la sancin invalidatoria.49
Plantea este autor que si la invalidacin equivale a la nulidad de
derecho pblico que consagra el artculo 7 inciso 3 de la Constitu-
cin, pero declarada por un rgano administrativo, tal conclusin se-
ra contraria a la reserva de jurisdiccin que consagra el artculo 73 de
la Carta Poltica en favor de la Judicatura Ordinaria. Lo anterior lo
sintetiza en un silogismo: [] la Administracin no puede invalidar,
porque invalidar es anular y anular es actividad jurisdiccional.50
Para LILLO la invalidacin declarada por un rgano de la adminis-
tracin no puede jams tener eficacia retroactiva, como quiera que los
rganos de la administracin no pueden tocar el pasado, no pueden
juzgar efectos ya generados o consolidados; dicha eficacia slo estara
reservada otorgar a los Tribunales de Justicia en ejercicio de sus atribu-
ciones. Lo anterior es consecuente con la propia definicin de nulidad
que plantea LILLO, que sita a la eficacia ex tunc como su elemento
central.51 Lgicamente, en la lnea de este autor, si la invalidacin ad-

48
In totum: LILLO, Juan Carlos, Acerca de la forma de proceder de la Administracin frente a sus
actos administrativos que infringen el principio de juridicidad. Replanteamiento del tema
invalidatorio. Tesis de Magster en Derecho Pblico, Facultad de Derecho, Universidad Cat-
lica de Chile, 2000, Santiago.
49
En algunos casos la jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica exige la sola
comprobacin del vicio en el acto administrativo respectivo como condicin para declarar su
invalidacin. En otros casos, por el contrario, la invalidacin habitualmente queda excluida por
el rgano contralor, aun en presencia de vicios de la actuacin analizada, si se constata que el acto
ha producido sus efectos y estos se han ejecutado. Cfr. LILLO, Juan Carlos, op. cit., pg. 27
ss.
50
Ibid., pg. 85.
51
Para LILLO la nulidad es aquella sancin de los actos ilegales que persigue restablecer el estado
de cosas existente antes de la dictacin del acto anulado. (Ibid., pg. 91)

44
JAIME JARA SCHNETTLER

ministrativa no puede afectar el pasado, no ha de tratarse de una


nulidad, sino de una institucin de naturaleza diversa, sui generis,
como l dir: una simple manera de terminar con una forma de pro-
ceder que se origina en un actuar ilegal.52
Sin perjuicio de la crtica que oportunamente desarrollar, cabe des-
tacar varios aspectos de inters que plantea esta posicin.
Desde luego acierta al poner de manifiesto una distincin no abor-
dada en nuestra doctrina tradicional: aquella que separa, por una parte
al acto administrativo propiamente tal y por otra a los efectos o situa-
ciones jurdicas que genera o despliega en cada caso especfico esa ac-
tuacin. Esta distincin resulta fundamental para examinar correcta-
mente la temtica de la eficacia temporal de la nulidad de derecho
pblico, segn sealaremos ms adelante.
Por otra parte LILLO supera el porfiado y sonoro argumento de la
eficacia ipso iure de la nulidad de derecho pblico, asumiendo con
realismo la existencia de efectos ex tunc o retroactivos como explica-
cin plausible a la operatividad de esta sancin jurdica.

52
Ibid., pg. 73.

45
CAPTULO II
REVISIN CRTICA DE LA NULIDAD
DE DERECHO PBLICO

SUMARIO: 1. LA NULIDAD IPSO IURE: UN MITO JURDICO. 1.1. Su progresivo abandono doctrinal.
1.2. El Cdigo Civil Chileno y el rechazo de las nulidades ipso iure. 1.3. Origen del mito de la
nulidad ipso iure en el Derecho pblico chileno: una confusin doctrinal. 1.3.1. La nulidad de
derecho pblico como inaplicabilidad tcita en la tesis de HUNNEUS. 1.3.2. La nulidad de
derecho pblico como nulidad automtica en la doctrina de BERNASCHINA. Crticas. 1.3.2.1.
La nulidad ipso iure como desobediencia al acto ilegal. 1.3.2.2. Crtica de RODRGUEZ ELIZONDO:
el acto irregular es un acto jurdico. 1.3.2.3. Nuestra crtica: el congelamiento de las lneas de
desarrollo doctrinal. 1.4. El rechazo jurisprudencial a las nulidades pblicas ipso iure: el caso
Henry Ros con Universidad de Atacama.- 2.- LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO NO ES
INEXISTENCIA.- 3.- LA IMPRESCRIPTIBILIDAD: UNA CATEGORA CUESTIONADA.- 3.1. Revisin de la
doctrina tradicional de la imprescriptibilidad. 3.2. Los argumentos jurisprudenciales de la
imprescriptibilidad. Crtica. 3.3 La imprescriptibilidad: quiebres de un postulado absoluto. 4.- LA
NULIDAD DE DERECHO PBLICO NO ES UNIVERSAL NI ABSOLUTA: EL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD.- 4.1.
Improcedencia de la accin de nulidad de derecho pblico respecto de los actos legislativos. 4.2. Su
improcedencia en el mbito jurisdiccional. 4.3. La relatividad anulatoria en otros mbitos: el
Derecho minero y electoral. 5.- LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO PUEDE SER PRONUNCIADA POR LA
ADMINISTRACIN. LA INVALIDACIN ADMINISTRATIVA. 5.1.- Nulidades administrativamente pro-
nunciadas? 5.2.- La invalidacin administrativa en la Ley N19.880. 5.2.1. Iniciativa. 5.2.2.
Plazos. 5.2.2.1 Plazo de duracin del procedimiento invalidatorio. 5.2.2.2. Plazo de caducidad
de la accin invalidatoria. 5.2.2.3. Desajustes derivados de la superposicin de plazos. 5.2.3.
Trmite de audiencia previa. 5.2.4. Causal. 5.2.5. Conservacin: lo til no se vicia por lo
intil. 5.2.6. Impugnacin del acto invalidatorio. 5.2.7. Los lmites a la invalidacin en la
Ley N19.880: tiene efecto retroactivo? 5.3. Nuevos argumentos contra la invalidacin
administrativa. La tesis de Juan Carlos Lillo. Crtica.- 5.4. La Administracin declara, pero no
ejecuta sus actos invalidatorios.

1.- LA NULIDAD IPSO IURE: UN MITO JURDICO


La afirmacin de la existencia de nulidades de pleno derecho cons-
tituye un punto de partida equivocado para la construccin adecuada
del fenmeno de la invalidez y de la ineficacia en el Derecho Pblico.
As lo reconoce ampliamente la reciente doctrina comparada. Los
autores ponen de manifiesto cmo la categora de la nulidad ipso iure
configura un tpico mito jurdico: un fenmeno que presenta como

47
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

incuestionables ideas que carecen de apoyo en la realidad, pero que a


pesar de ello, son aceptadas pacficamente por la comunidad jurdi-
ca.53
Estos mitos jurdicos, segn BELADIEZ ROJO, se reconocen fcil-
mente: se trata de instituciones que carecen de justificacin objetiva,
salvo que se mantienen vivas en la conciencia jurdica debido a la carga
histrica en que pretendidamente se sustentan; argumentacin, a su
vez, habitualmente originada en los propios errores de esa interpreta-
cin histrica.54
El recurrente y sonoro intento de justificacin histrica de la teora
de las nulidades de derecho pblico, particularmente su pretendido
carcter ipso iure, es un indicio que hace fiable esta sospecha de carga
mitolgica que pretendo examinar.
En primer lugar se dar cuenta de la crtica histrica que enfrenta la
nulidad ipso iure, que reafirma su debilidad y paulatino abandono cien-
tfico. Comprobado que esa justificacin histrica desaparece, demos-
trar cmo la nulidad ipso iure es contraria a una parte sustancial de
nuestro ordenamiento: la codificacin civil.
Finalmente explicar cmo la transmisin de la nulidad ipso iure en
la doctrina del Derecho Pblico chileno del siglo XIX y de principios
del siglo XX obedeci a una errnea asimilacin conceptual.

1.1. Su progresivo abandono doctrinal


A principios de los aos setenta un lcido trabajo de tesis, hoy de
obligada referencia, demostr de modo contundente cmo la doctri-

53
Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significacin
en Revista de Administracin Pblica, Madrid, N133, enero-abril 1994, pg. 185. La voz
mitologa jurdica (mitologia giuridica) segn esta autora es original de SANTI ROMANO
(Frammenti di un dizionario giuridico, Giuffr-editore, Miln, 1953, pg. 127), quien la define
como universales fantsticos que nacen de la necesidad de entender aquello que no se entiende
[...]. (loc. cit.). Se trata de conceptos que nunca tratan de demostrar o hacer creer la veracidad
de sus postulados, lo que no desmerece su importancia en ciertos casos (i. e., mito de la
delegacin de la soberana). Para Eduardo GARCA DE ENTERRA (El dogma de la
reversin de las concesiones, en Dos estudios sobre la usucapin en Derecho Administrativo,
Tecnos, Madrid, 1974, pg. 21) se trata de residuos histricos que pueden sorprenderse
enquistados en las relaciones actuales como restos singulares de concepciones que en su genera-
lidad fueron arrumbadas definitivamente (loc. cit.).
54
BELADIEZ ROJO, Margarita, La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significacin, pg.
186.

48
JAIME JARA SCHNETTLER

na de los vicios del acto jurdico constituye la decantacin de un largo


proceso histrico originado en el Derecho Romano clsico.55
El proceso de asimilacin de dicha doctrina histrica, con particu-
lar referencia a la teora de las nulidades, se ha caracterizado por la
presencia de un conglomerado de confuso significado, aun para el pro-
pio Derecho Civil. El traspaso tradicional de instituciones civiles al
derecho pblico terminara contagiando esa oscuridad conceptual al
Derecho administrativo.
SANTAMARA PASTOR dirigi su anlisis a despejar dicho desorden
ancestral a fin de afrontar la reconstruccin de las categoras centrales
del rgimen de invalidez de los actos administrativos. Este autor de-
mostr cmo una errnea interpretacin de los textos romanos,
fue consolidando una teora general de las nulidades cada vez ms ale-
jada de su significado originario.56
Una de las categoras exorcizadas por S ANTAMARA PASTOR, y en lo
que a este estudio interesa, es la denominada nulidad de pleno derecho,
o si se prefiere con ms rigor, la eficacia ipso iure de la nulidad de los
actos jurdicos.
En sus orgenes, nos seala SANTAMARA PASTOR, esta nulidad nace
como una categora estrictamente vinculada al procedimiento romano.
Operaba en caso que un ttulo invocado en juicio por un actor se
hallare gravemente viciado, situacin en que el pretor se encontraba
habilitado para privarle de eficacia tempranamente, esto es, en la fase
in iure del proceso formulario romano, sin necesidad de dar lugar a la
segunda fase de ste en que propiamente intervena el iudice o juez
privado (fase apud iudicem). Se exclua para este tipo de nulidad la
declaracin del juez privado. Sin embargo, como advierte el autor cita-
do, ello no supona en caso alguno un supuesto efecto automtico
de la misma, sin necesidad de pronunciamiento; por el contrario, era
el pretor, un oficial pblico al fin, quien formalmente deba privar de
eficacia al ttulo en una fase anterior, denegando al demandante
(denegatio actionis) la posibilidad de acceder a la etapa posterior del
55
Vid., in totum, SANTAMARA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos
administrativos. Contribucin a la teora de la ineficacia en el Derecho Pblico, 2 ed., IEA,
Madrid, 1975.
56
BELADIEZ ROJO, Margarita, La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significacin, pg.
157.

49
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

juicio.57 De aqu nace una confusin bimilenaria,58 que a travs de


las fuentes medioevales se transmite hasta la codificacin europea del
siglo XIX y de ah al derecho pblico: que las nulidades de pleno dere-
cho no requieren declaracin del juez.59
Esta frontal crtica a la nulidad ipso iure tambin alcanz a la totali-
dad de los aforismos en que se apoya tal categora, particularmente a la
regla: quod nullum est nullum effectum producit, cuya equivocada
lectura slo ha contribuido a ahondar la recepcin en el Derecho p-
blico del mito de las nulidades ipso iure; as lo reconoce la doctrina.60
Autores afamados comparten en general la tesis de SANTAMARA PAS-
TOR. As Alejandro NIETO ha podido expresar respecto de las reglas
romanas de la nulidad:
[] no parece necesario respetar las herencias intiles por
muy venerables que sean: en Derecho no hay res sacrae []
Recomendando decididamente y para siempre el abandono de las
[] cmodas, aunque vacas muletillas de la nulidad per
se, los efectos ex tunc de su declaracin y hasta el pedante
brocardo de que quod ab initio nullum est, non potest tractu
61
tempore convalescere y tantas otras.

57
SANTAMARA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos.
Contribucin a la teora de la ineficacia en el Derecho Pblico, pg. 93 y 94. Cita tomada de
BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pg. 50 y 51.
58
La expresin pertenece a VILLAR PALASI, Jos Luis y VILLAR EZCURRA, Jos Luis,
Principios de Derecho Administrativo (Universidad Complutense, 2 tomos, Madrid, 1999)
que la utilizan para denotar la inercia absoluta del equvoco interpretativo que se extendi desde
aquella poca: loc. cit., t. II, pg. 165.
59
As se advierte que en rigor en aquellos antiguos das no existieron nulidades ipso iure; la
nulidad no requera declaracin judicial, es cierto, pero esta circunstancia no debe interpretarse,
como se haca desde entonces, como una ausencia total de intervencin del poder pblico, sino como
la no necesidad de la intervencin del juez privado en la segunda fase del proceso, que no es lo
mismo, puesto que la actuacin del pretor era siempre un requisito ineludible, por la misma fuerza
de las cosas. SANTAMARA PASTOR, Juan A., op. cit., pg. 51.
60
SANTAMARA PASTOR, Juan A., op. cit., pg. 94 y 95. En particular sobre la aplicabilidad
de este brocardo civilista a la teora de la ineficacia en el Derecho administrativo vale la pena
recordar la sugestiva correccin que a la misma efectan VILLAR PALASI y VILLAR EZCURRA:
[...] la relacin entre invalidez e ineficacia [en Derecho administrativo] no es, pues, una
relacin de causa a efecto de tal modo que el aforismo clsico quod nullum est nullum effectum
producit habra de ser sustituido por este otro quod nullum est nullum effectum producere debet
(loc. cit., t. I, pg. 154).
61
NIETO, Alejandro en Estudio Preliminar al libro de Margarita BELADIEZ ROJO, Vali-
dez y Eficacia de los actos administrativos, pg. 16-17.

50
JAIME JARA SCHNETTLER

Por su parte GONZLEZ NAVARRO, en la misma lnea anterior, advir-


ti sobre la necesidad de
[] poner en cuarentena no pocas afirmaciones que, con
pretensin de axiomas (esto es, verdades que no necesitan
demostracin) vienen repitindose inercialmente en Dere-
cho Administrativo, aureoladas con el prestigio que les ha
dado el haber sido aceptadas durante siglos por la doctrina
civilista. Es el caso, por ejemplo, del sonoro brocardo quod
62
ab initio nullum est, non potest tractu tempore convalescere.
Se constata as, de acuerdo a la ms actualizada y correcta interpre-
tacin doctrinal de las fuentes histricas, que ni an en el Derecho
Romano existi consagrada una genuina nulidad con eficacia ipso
iure. Esta evidencia nos lleva a cuestionar aquella adoracin absolu-
ta de los viejos aforismos romanos que usualmente se citan como
sustento de dicha categora anulatoria tanto en Derecho civil como en
Derecho pblico. Una verdadera autonoma del Derecho pblico al
reconstruir sobre la base de sus propios principios este instituto jurdi-
co exige precisamente cuestionar y an apartarse de estos viejos apo-
tegmas que poca o ninguna justificacin histrica mantienen.
Pero cmo ha sido posible que frente a una incuestionable eviden-
cia histrica y doctrinal que desmiente este mito jurdico de la nuli-
dad ipso iure, an en la doctrina chilena se la acoja para explicar la
denominada nulidad de Derecho Pblico?
Esta interrogante nos obliga a indagar, previamente, en la posicin
adoptada por nuestro Cdigo civil con relacin al mito de la eficacia
ipso iure.

1.2. El Cdigo Civil Chileno y el rechazo de las nulidades ipso iure


El Cdigo Civil Chileno no acepta las nulidades de pleno derecho.
Por el contrario nuestra codificacin privada consagr de modo expre-
so la regla precisamente contraria: en su sistema slo existen nulidades
judicialmente pronunciadas o, lo que es lo mismo, la nulidad slo ope-

62
GONZLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho Administrativo Espaol. El acto y el procedi-
miento administrativos, EUNSA, Pamplona, 1997, pg. 454-455.

51
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

ra por expresa declaracin, por ministerio del juez; pero jams por el
solo ministerio de la ley o de modo automtico, per se.63
Esta regla adoptada por nuestro derecho privado vino a romper en
su poca con el confuso panorama doctrinal existente y cuya raz, se-
gn se ha explicado, se remonta a la errnea recepcin doctrinal de la
64
nulidad ipso iure desde las fuentes romanas.
CLARO SOLAR as lo ratifica. Para este autor resulta invariable que el
sistema adoptado por el Cdigo Chileno se apart de la teora civil
romana. Aquella distingua entre la nulidad ipso iure y la que era me-
nester declarar judicialmente. Pero tambin puntualizaba este comen-
tarista- el cdigo de Bello separ aguas del sistema del Code que, si-
guiendo de cerca la doctrina clsica, diferenciaba a su turno la nulidad
de pleno derecho (plein droit) de aquella que deba ser demandada.65
Pese a la claridad del cdigo, los viejos mitos se resisten a desapa-
recer de la conciencia jurdica. Y no sera la excepcin con la nulidad
ipso iure. Esta categora trat de ser resucitada por los autores que no
aceptaron llanamente la solucin creada por el Cdigo chileno que la
desterraba. El ms serio contradictor del criterio adoptado por el cdi-
go civil de Chile fue FABRES, quien a finales del siglo XIX en su clsico

63
Este criterio aparece inequvocamente manifestado en distintas disposiciones consagradas en el
ttulo XX del Libro IV de esa codificacin, entre otros: artculo 1683 (La nulidad absoluta
puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en
el acto o contrato...); artculo 1684 (La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino
a pedimento de parte...); artculo 1687 (La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la
fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas ...); artculo 1688 (Si se
declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz...); y artculo 1689 (La nulidad
judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria...).
64
Resulta de inters consultar a Luis CLARO SOLAR (Explicaciones de Derecho Civil Chileno y
Comparado, T. XII, Nascimento, Santiago, 1939, pg. 581 y ss.), quien desarrolla este estado
de confusin conceptual presente en los tempranos comentadores del cdigo francs. La ausen-
cia de una regulacin sistemtica de la nulidad en ese cuerpo legal -slo una disposicin
marginal del Code se refera a la nulidad a propsito del cuadrienio de prescripcin de la accin-
plante un extenso campo para la proliferacin de una variedad de doctrinas sobre la materia.
As algunos autores equipararon la nulidad de pleno derecho a la inexistencia, a la nada
jurdica, posicin que fue sostenida en Blgica por LAURENT, quien afirmaba que la nada no
puede producir efecto alguno, porque el acto en tal caso es nulo de pleno derecho en virtud de
la ley sin que haya necesidad de pedir la nulidad; no da lugar a accin alguna; la nada queda
siempre nada. Otro grupo de autores franceses (DELVINCOURT, DEMOLOMBE,
TOULLIER) distinguieron entre la nulidad de pleno derecho y aquella que slo daba lugar a
una accin de nulidad o rescisin, centrando en la necesidad de pronunciamiento judicial de la
respectiva invalidacin el rasgo distintivo entre las categoras. Esta es la posicin, con matices,
en que se sita la mayora de la doctrina del siglo XIX. (loc. cit., pg. 583).
65
Ibid., pg. 591.

52
JAIME JARA SCHNETTLER

Examen crtico y jurdico de la nulidad y rescisin, propuso la equipara-


cin entre la nulidad absoluta y la nulidad de pleno derecho.66
Esta posicin no tuvo mayor acogida.67 La doctrina civil mayorita-
ria atac la opinin de FABRES.68 En esta posicin destac precisamen-
te CLARO SOLAR, quien posteriormente en sus Explicaciones de Derecho
Civil demostrara cmo en el sistema acogido por nuestro cdigo de-
finitivamente la nulidad nunca puede obrar ipso iure, es decir, por el
solo derecho, por el hecho de ser tal nulidad absoluta.69 Para CLARO

66
FABRES, Jos Clemente, Examen crtico y jurdico de la nulidad y rescisin segn el Cdigo
Civil, considerada la primera como medio de extinguir las obligaciones y como pena de la
violacin de la ley, en Obras Completas, t. III, pg. 81y ss. Para FABRES el Cdigo Civil Chileno
incurra en un evidente error al establecer en su artculo 1687 la regla de que slo existen
nulidades judicialmente pronunciadas y que slo en tanto declaradas formalmente como tales
daban derecho a las partes a ser restituidas a su situacin original. Para este autor el Cdigo acepta
y practica el axioma de que quod nullum est nullum producit effectum; que la nulidad absoluta es
la nada, la negacin de la existencia; as, para FABRES no haber contrato o ser nulo es una
misma cosa para el cdigo [civil]; decir efectos de la nulidad absoluta sera expresar una paradoja
en cuanto la nada no puede producir efectos; conclua que esta nulidad deba operar desde el
mismo momento en que se celebraba el acto, el que no tiene valor en caso alguno aunque nadie
solicite la declaracin de nulidad. En su opinin al expresar el Cdigo lo contrario (la necesidad
de una declaracin judicial) se admitira una paradoja absurda, como si se dijera efecto de lo que
no produce efecto porque subordinar la nulidad a la declaracin judicial nos da por resultado la
ficcin de que el acto o el contrato ha existido o tenido valor antes de la declaracin, lo que es
diametralmente opuesto a la naturaleza y a la ley. (Op. cit., t. III, pg. 145 y ss).
Ntese en este planteamiento de FABRES para el Derecho Civil un cierto lenguaje comn con
la teora de la nulidad de Derecho Pblico como nada jurdica en la versin de Eduardo
SOTO KLOSS un siglo ms tarde: La nulidad de Derecho Pblico en el Derecho Chileno,
en Revista de Derecho Pblico, vol., 1990, N47-48, pg. 11 y ss.; actualmente tambin en:
Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, Ed. Jurdica, Santiago, 1996, 163 ss.
67
Como curiosidad puede citarse la aislada posicin de Alfredo BARROS ERRZURIZ, quien
afirmaba: [...] la nulidad absoluta [civil] se produce de pleno derecho, ipso iure, por la sola
fuerza de la ley, desde el momento mismo de la celebracin del acto, el cual no tiene valor ante
la ley, aunque nadie solicite la declaracin de nulidad; y si aparece de manifiesto en el acto o
contrato, el juez debe declararla de oficio. Si en un juicio se invoca el mrito de un acto nulo de
nulidad absoluta o si las partes discuten su valor, el juez se limitar a declarar o constatar la
nulidad producida de pleno derecho, no a pronunciarla o decretarla [...]. Cfr. Curso de
Derecho Civil, t. II, Ed. Nascimento, Santiago, 1931, pg. 286.
68
ROSSEL SAAVEDRA, Enrique, Teora de las nulidades, Memoria de Prueba, U. de Chile,
Santiago, 1926; ORTZAR ESCOBAR, Enrique, De la inobservancia de la ley en relacin con
los actos jurdicos, Memoria de Prueba, U. de Chile, Santiago, 1938.
69
Op. cit., T. XII, pg. 630. Este autor recurre a varios argumentos a fin de criticar la tesis de
FABRES, quizs el ms persuasivo sea la propia cita de las normas positivas que inapelablemente
demuestran la necesidad del pronunciamiento judicial (pg. 603). Qu duda cabe. Sin embar-
go, en el centro de su crtica est la reduccin al absurdo de los propios ejemplos y afirmaciones
que FABRES proporciona en abono de su posicin, que para CLARO SOLAR no son sino
ejemplos de actos o contratos civiles no perfectos ante el Derecho y que no pasaban de ser casos
eventuales de inexistencia, pero en ningn caso de nulidad.

53
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

resultaba inaceptable que FABRES pudiera afirmar en su tesis que lo


nulo no existe. Es evidente precisaba CLARO - que decir que lo que es
nulo no produce efecto, no es decir que lo que es nulo es la nada, sino que
no puede producir los efectos del acto vlido. Agregaba que el axioma
sacado por los glosadores romanos [quod nullum est nullum producit
effectum] no dice que lo nulo sea la nada, sino que no produce efectos
vlidos. El Cdigo Civil -conclua su crtica- no hace esta confusin.70
A esta crtica adhiere ampliamente la doctrina posterior.71
Puede advertirse que el cdigo chileno, al adoptar el principio de
que no hay ms nulidades que aquellas que declara el juez, fue libera-
do del fantasma conceptual de las nulidades de pleno derecho, sobre
la base de un criterio de solucin esencialmente prctico. As el cdigo
de Bello quebr una tradicin transmitida desde el Derecho Romano.
Consignemos como conclusin que el principio del pronunciamien-
to judicial de la nulidad como condicin ineludible para su eficacia,
configura, a despecho de la nulidad de pleno derecho, la unnime lnea
doctrinal que entierra las confusiones existentes hasta esa poca.72
En el Derecho privado, en consecuencia, la nulidad ipso iure no
existe.

70
Ibid., pg. 590, 600.
71
[...] Esta opinin [nulidad ipso iure] ha sido impugnada, y con fundamento, porque no tiene
base en nuestra legislacin. [...] el Cdigo Civil no se refiere en ninguna parte a que la nulidad
absoluta se produzca ipso iure, o a que el juez se limite a constatarla. Cfr. ALESSANDRI
BESA, Arturo, La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria,
Santiago, 1949, pg. 1074.
72
As lo expresaba un civilista francs a principios del siglo XX: Los autores sealan que [...] la
inexistencia, a diferencia de la nulidad, acarreara de pleno derecho la ineficacia del acto.[...]
confesamos que no comprendemos la base en que descansara esta diferencia. Agregaba segui-
damente: Suponiendo, en efecto, que ninguna discusin se promueva sobre la existencia o
sobre la validez de un acto determinado, ste, por el instante por lo menos, producir necesa-
riamente sus efectos [...]. Pero surge un conflicto, va a intervenir el juez, vamos a ver tal vez
diferencias notables en el papel que est llamado a desempear, segn que la ineficacia se
produzca o no de pleno derecho? Nada de esto. [...] En una y otra hiptesis hay que observar,
desde luego, que la intervencin del juez es necesaria: es imposible prescindir de su concurso,
cualquiera que sea el vigor, cualquiera sea la ineficacia del acto. Una vez requerido va a ser
diferente su tarea, segn los casos? De ninguna manera: har el mismo examen de los hechos,
averiguar con el mismo cuidado si falta alguna de las condiciones de existencia o validez del
acto. El oficio del juez ser pues idntico [...]. Cfr. COHENDY, M. Georges, Inters de la
distincin entre la inexistencia y la nulidad de orden pblico, en Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, ao XI, N8, (1914), pg. 195, en nota. El artculo original: Des interts de la
distinction entre linexistence et la nullit dordre public en Revue Trimestrelle de Droit Civil,
13, 1914, pgs. 33-67.

54
JAIME JARA SCHNETTLER

1.3. Origen del mito de la nulidad ipso iure en el Derecho pbli-


co chileno: una confusin doctrinal
Punto de partida obligado para el examen de las nulidades ipso iure
en Derecho pblico es la constatacin de una histrica confusin de
origen en la doctrina nacional. La afirmacin de la supuesta eficacia
ipso iure de la nulidad de derecho pblico sera slo una errnea lectura
que se inicia en un desacierto doctrinal transmitido hasta nuestra po-
ca: la confusin entre dos tcnicas distintas que posibilitan esa inefica-
cia: la inaplicacin tcita y la nulidad propiamente dicha.

1.3.1. La nulidad de derecho pblico como inaplicabilidad tcita


en la tesis de HUNNEUS
La historia doctrinal de la pretendida eficacia ipso iure de la nulidad
en el Derecho Pblico nacional tiene su inicio en la opinin de
HUNNEUS, quien comentando el artculo 160 de la Constitucin de
1833 sostuvo en una difundida, pero escueta opinin, que la nulidad
consagrada en aquella regla constitucional no requera para su
operatividad de declaracin de autoridad pblica.73
Si bien este autor no adopt la expresin nulidad ipso iure en su
anlisis, lo cierto es que su opinin contraria a la necesidad de pro-
nunciamiento de autoridad ha sido interpretada en tal sentido y de
hecho ha condicionado a la doctrina posterior.74

73
La frase exacta es: En cuanto a los decretos que el ejecutivo dictare, arrogndose atribuciones
propias de otros poderes, invadiendo atribuciones ajenas, limitando las garantas individuales,
ofendiendo algn derecho, o, en general violando la constitucin o las leyes, no es menester que
su nulidad sea declarada expresamente por alguna autoridad pblica(HUNNEUS, Jorge, La
Constitucin ante el Congreso, t. II, Imprenta de Los Tiempos, 1879, Santiago, pg. 406). La
cursiva es nuestra.
74
A mediados del siglo XX, Mario BERNASCHINA expresaba, en perfecta armona con
HUNNEUS, que en relacin al acto afectado de nulidad de derecho pblico no se necesita
pedir su declaracin ante autoridad alguna; basta con que el particular afectado o el rgano que
deba cumplirlo desconozca sus efectos (Cfr. Bases jurisprudenciales para una teora de las
nulidades administrativas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de
Chile, ao XVIII, Ns 45-48, quinta seccin, 4 trimestre, 1949, pg. 557). Cuarenta aos
despus, a principios de los aos noventa, bajo el imperio ahora de una nueva Constitucin
Poltica, Eduardo SOTO KLOSS reitera esta idea casi sin variacin: [] siendo una nulidad
ipso iure no requiere, obviamente, ser declarada por el juez para que exista []. Cfr. La
nulidad de derecho pblico en el Derecho Chileno, Revista de Derecho Pblico, vol. 1990, Ns
47-48, pg. 23.

55
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Nuestra opinin es que HUNNEUS ha sido mal interpretado. En su


comentario este autor no se refiri nunca a la consagracin genuina de
una nulidad con eficacia ipso iure en el artculo 160 de aquella Consti-
tucin. Este autor se refera a otra tcnica de control, si bien
emparentada con la nulidad, en realidad gobernada, en lo que interesa,
por otros principios distintivos.
En efecto, HUNNEUS aluda al remedio jurdico denominado
inaplicacin tcita.75 Este mecanismo de control de reglamentos me-
diante su rehusamiento aplicativo no es para nada original en el co-
mentador chileno. Como se sabe se remonta a la jurisprudencia fran-
cesa de principios del siglo XIX,76 y de ah a la obra de COLMEIRO,
administrativista espaol contemporneo a HUNNEUS y que ste segu-
ramente consult y tuvo a la vista para interpretar el artculo 160.77

75
Justificando la ausencia de declaratoria expresa de aquella nulidad, HUNNEUS confirmaba:
No. Basta [] que los tribunales, como lo han hecho ms de una vez, prescindan de ellos
[decretos del ejecutivo], cuando se reclamare su aplicacin, y los dejen virtualmente sin efecto
alguno. [] Negar, pues, sus efectos a una medida, es declarar virtualmente la nulidad a que
se refiere la parte final del artculo 160 de nuestra Constitucin, el cual no ha sugerido, por lo
dems, cuestiones de aplicacin prctica (Ibdem). [Las cursivas son nuestras].
76
Gabriel DOMNECH (La invalidez de los reglamentos, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002,
pg. 46 ss.) explica detalladamente los orgenes histricos de esta tcnica: hacia 1810 la
jurisdiccin criminal francesa sostuvo que no estaba obligada a plantear cuestin prejudicial
para apreciar la legalidad de los reglamentos cuya infraccin determinaba una sancin penal. El
ciudadano que incumpla un reglamento ilegalmente establecido no deba ser objeto de sancin
criminal y esa jurisdiccin represiva poda por s misma declarar tal ilegalidad y exculpar al
imputado (exception d illegallit). La tcnica sera luego extendida en su aplicacin, ahora por
la legislacin, a los tribunales civiles y aun a los administrativos. De ah sera traspasada a la
doctrina y legislacin espaola de mediados del siglo XIX (OLIVN, POSADA HERRERA,
en particular COLMEIRO). Es til examinar el caso alemn. En esa nacin la inaplicacin
tcita surge a partir de un hecho totalmente diferente. Se origina en el conflicto constitucional
de Hessen de 1850: Ante la negativa del parlamento local de aprobar el presupuesto, el
gobierno lo disolvi y procedi a emitir un reglamento, sin habilitacin legal, que prorrogaba
la percepcin de ciertos tributos. Tan slo ocho das despus de la dictacin de esa norma
reglamentaria, el Tribunal Superior de Apelacin, en va incidental, se neg a exigir el pago de
un impuesto por el papel sellado de las sentencias que expeda argumentando que esa norma
administrativa era ilegal. As lo hizo saber al gobierno. (Ibid., pg. 130, en nota).
77
COLMEIRO, Manuel, Derecho Administrativo espaol, 2 ed., t. I, Madrid - Santiago -
Valparaso - Lima, 1858, pgs. 42 y ss. Este autor afirmaba para justificar este rgimen: El
juez, al aplicar una disposicin de dicho poder [administrativo], no procede como delegado de
la autoridad que la dict, sino como depositario del tesoro de la justicia que la ley le confa para
que la dispense con imparcialidad. No existe, pues, un deber de ciega obediencia que le obligue
a cerrar los ojos sobre la legalidad o ilegalidad de los mandatos de la administracin; por el
contrario, existe una obligacin sagrada [del juez] de inquirir si tiene o no fuerza obligatoria el
precepto en cuestin y de rehusar su cumplimiento cuando adolece de tales vicios que anulen
el acto emanado de una autoridad a quien no corresponde el ejercicio legtimo de las atribucio-
nes necesarias para dictarlo (loc. cit).

56
JAIME JARA SCHNETTLER

Ambas categoras, inaplicacin tcita y nulidad, deben ser diferen-


ciadas.
Inaplicar una norma jurdica consiste en prescindir de la misma
para la resolucin de un supuesto en el que tiene vocacin de ser apli-
cada. Se resuelve el supuesto sin observar la norma en cuestin.78
La tcnica de inaplicacin de normas ilegales no constituye ni re-
presenta una anulacin en estricto sentido normativo; menos an una
nulidad con eficacia per se o ipso iure. El propio COLMEIRO era conclu-
yente:
[] el juez no declara la nulidad del reglamento [...], ni lo
reforma [] solamente se abstiene de aplicarlo [] visto
que segn el silencio o la palabra expresa de la Ley no pue-
de prestar a la Administracin el auxilio que de l recla-
79
ma.
La doctrina ha estudiado las diferencias entre ambos mecanismos
de control administrativo. Obedecen en su origen a tcnicas jurdicas
diferenciadas. Mientras el control contencioso anulatorio se justifica
con prioridad en la base represiva y objetiva del principio de la legali-
dad administrativa, el rehusamiento y la exclusin aplicativa de los
reglamentos ilegales se encuentran ms comprometidas con la afirma-
cin del principio de jerarqua normativa en conexin con la antigua
regla romana iura novit curia. Estas reglas dan derecho al rgano ju-
risdiccional al examen de la validez de toda norma sublegal, previa su
aplicacin, a fin de preservar el principio de vinculacin del juez a la
ley.80
78
DOMNECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pg. 353.
79
COLMEIRO, Manuel, Derecho Administrativo espaol, 2 ed., t. I, pg. 88.
80
Eduardo GARCA DE ENTERRA expresaba (Legislacin delegada, potestad reglamentaria y
control judicial, 3 ed, Civitas, Madrid, 1998) el fundamento de este medio pasivo de control:
si se aplicase un Reglamento que est en contradiccin con una Ley, ello equivale a la inaplicacin
de una Ley en pleno vigor, concretamente de la ley infringida por dicho Reglamento (pg. 44).
La facultad de enjuiciamiento previo del juez sobre las normas administrativas es ms profunda
que en relacin a la ley. Porque las normas administrativas no tienen, como la ley propiamente tal
[], una validez incondicionada [soberana] que se imponga al juez por su simple promulgacin,
sino siempre y necesariamente una validez en cuestin, que el juez deber necesariamente solventar
mediante un anlisis detenido antes de decidir su aplicacin al caso litigioso [el destacado es
nuestro] (ibid., pg. 42). Por ello el origen soberano de las normas de los cuerpos legislativos
tiene siempre el atributo de restringir el examen del juez slo a la vigencia de la norma legal; en
cambio en el reglamento ese anlisis del vigor de la norma se intensifica y desciende incluso al
mbito de la validez.

57
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Sobre esta base resultan tambin otras distinciones relevantes.


Desde luego la inaplicacin tcita slo tiene efecto inter partes;
jams opera erga ommes. Porque quien inaplica una disposicin admi-
nistrativa no queda obligado a actuar del mismo modo en el futuro y
esa actuacin no vincula a otros sujetos.81
El precepto o disposicin no se invalida. No se expulsa ni elimina
la norma del ordenamiento. Porque el proceso judicial en cuyo seno se
niega aplicacin a la regla administrativa no est dirigido ni tiene como
objeto inmediato, el enjuiciamiento de la validez abstracta de aquella
norma; slo con ocasin del caso, el juez determina restarle eficacia,
enervando la pretensin concreta de aplicacin de aquella regla a la
solucin del litigio respectivo.82 Si el proceso no orienta su finalidad
principal a enjuiciar la norma administrativa ilegal, mal puede haber
una declaracin expresa de nulidad.83
Lo anterior tambin evidencia otro elemento diferencial de ndole
procesal: la inaplicacin tcita no opera por va de accin, sino como
una propia y verdadera excepcin perentoria (excepcin de ilegalidad
del precepto) a instancia de parte, o bien como motivo de fondo (ex
officio) que podr invocar el juez (iura novit curia) como justificacin
para negar a quien -parafraseando a HUNNEUS- reclama el auxilio del
juez en base a una norma administrativa contraria a la ley.84
El hecho que este enjuiciamiento aplicativo previo de las reglas ad-
ministrativas por el juez opere por va de excepcin o motivo ex officio
para la absolucin de la instancia, pudiera conducir a un equvoco adi-
cional. Pudiera pensarse que esa inaplicacin judicial, al ser virtual-
mente alegable en cualquier tiempo, evidencia y adopta una naturaleza
imprescriptible, caracterstica hoy doctrinalmente asumida.85 Pero tal

81
Lo que se entiende sin perjuicio del valor vinculante -reducido en nuestro medio- del prece-
dente judicial: Cfr. DOMNECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pg. 353.
82
GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Legislacin delegada, potestad reglamentaria y control
judicial, pg. 59-60.
83
En este sentido lo expresa equivocadamente HUNNEUS, op. cit. pg. 406.
84
Cfr.: SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 184,
185.
85
Cfr.: SOTO KLOSS, Eduardo, La nulidad de derecho pblico de los actos estatales y su
imprescriptibilidad en el Derecho Chileno, en Ius Publicum, Universidad Santo Toms, N4,
2000, pg. 55 y ss.

58
JAIME JARA SCHNETTLER

opinin slo tiene el mrito de continuar la simplificacin pedaggica


y la ausencia de distinciones de la tesis de HUNNEUS. Lo cierto es que la
acertada explicacin de este fenmeno de alegacin ilimitada de ilega-
lidad se encuentra ms bien en la antigua regla jurdica que establece
que las acciones son temporales; las excepciones perpetuas.86 Porque la
irrestricta posibilidad temporal de rehusar judicialmente [por va de
excepcin] la aplicacin de una disposicin administrativa ilegal deriva
en definitiva del carcter propio del imperio reconocido a todo juez,
que como manifestacin de potestad soberana, queda revestida del
atributo de la perpetuidad, expresin que slo designa la pretensin
de vigencia [temporal] ilimitada del ordenamiento estatal.87
Con lo expuesto estimamos demostrado que la derivacin concep-
tual propuesta por HUNNEUS entre la nulidad y la tcnica de la
inaplicacin tcita para interpretar el recordado artculo 160 de la Cons-
titucin de 1833, no es completa ni exacta. Porque el rehusamiento
aplicativo del reglamento ilegal no supone una sentencia que declare la
destruccin retroactiva de la regla afectada, ni menos su expulsin con
eficacia general del ordenamiento (nulidad).
Por ello no es correcta la tesis de que la negacin de eficacia a un
reglamento [decreto] ilegal es virtualmente una declaracin de nuli-
dad. El precepto administrativo seguir vigente en tanto no se le dero-
gue por la autoridad que lo dict, o bien, se le anule por va de accin
judicial o de invalidacin administrativa.
La interpretacin de HUNNEUS, muy justificada en aquella poca
ante la ausencia de un sistema de acciones contencioso-administrati-
vas, slo ha podido derivar hacia una asimilacin impropia: la
inaplicacin o prescindencia virtual de una regla administrativa enten-
dida como virtual afirmacin de la nulidad ipso iure de las mismas.
En el siglo XX esta confusin se asentar.

86
quae temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum. Cfr.: CLARO SOLAR, Luis,
Explicaciones de Derecho civil , t. XII, pg. 628.
87
Cfr. KELSEN, Hans, Teora General del Estado, trad. Luis Legaz Lacambra, Ed. Labor, Barce-
lona - Madrid - Buenos Aires, 1934, pg. 194, 195 y ss.

59
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

1.3.2. La nulidad de derecho pblico como nulidad automtica en


la doctrina de BERNASCHINA. Crtica
1.3.2.1. La nulidad ipso iure como desobediencia al acto ilegal
La ms temprana tentativa de sistematizacin del contencioso
anulatorio en Chile fue emprendida hacia finales de los aos cuarenta
por BERNASCHINA.88
La construccin cientfica de este autor debe ser examinada con
profundidad y detenimiento. Las consecuencias de dicha teora y sus
alcances para la configuracin y aplicacin judicial del contencioso de
nulidad de los actos de la administracin son tributarios en gran medi-
da de los postulados centrales de esa doctrina.
Para comprender la teora de las nulidades de derecho pblico es ne-
cesario comprender el sustrato filosfico-jurdico que la sostiene. Ello
revela mucho acerca de los aciertos de la tesis de BERNASCHINA, pero
tambin deja a descubierto ciertas debilidades cientficas de su tesis.
El postulado de BERNASCHINA obedece ante todo a una concepcin
lgico formal estricta, con definida influencia del temprano pensa-
miento jurdico de Hans KELSEN.89
BERNASCHINA sostiene como premisa que los actos de los agentes
pblicos slo son vlidos mientras sean imputables al Estado. Estos deben
mantenerse estrictamente dentro de los lmites de su competencia; de

88
Cfr. BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades admi-
nistrativas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, ao XVIII,
Ns 45-48, quinta seccin, 4 trimestre, 1949, pgs. 548 y ss.
89
Esta doctrina se encuentra expuesta originalmente en: KELSEN, Hans, ber Staatsunrecht,
Zeitschrift fr das privat und ffentliche Recht der Gegenwart, Grnhut, 1914, tomo XL, pgs.
1-114. En este artculo, el joven profesor viens propone la vuelta al esquema general del
Derecho privado que aceptaba que la nulidad (de pleno derecho) constitua la regla general de
las sanciones en el ordenamiento, slo excepcionable en caso de mencin expresa del mismo en
sentido contrario. Esta opinin signific en su poca un importante cuestionamiento a la
doctrina de los publicitas europeos (VON GERBER, JELLINEK, KORMANN) que mante-
nan desde mediados del s. XIX la idea de que la anulabilidad configuraba la sancin general a
los actos irregulares en el Derecho pblico. La razn de este retorno al Derecho privado es
justificada por KELSEN en la propia estructura de los actos jurdicos. Cuando los ordenamientos
positivos no contienen reglas sobre la nulidad esta cuestin debe resolverse por reglas de mera
lgica jurdica: si un acto no rene los requisitos formales y materiales que el ordenamiento le
impone, no puede ser identificado como una expresin del mismo, no pudindose imputar
desde el punto de vista lgico tal acto ilegal al Estado. Esta valoracin negativa en orden a que el
acto no es atribuible al Estado, es para KELSEN equivalente a un juicio de nulidad. En este
razonamiento, el ordenamiento positivo no tiene necesidad de expresar que los actos antijurdicos
son nulos, ya que se tratara de una declaracin perfectamente intil. En tal caso el Derecho

60
JAIME JARA SCHNETTLER

lo contrario, si exceden de la misma tales actos no pueden ligar al


Estado; no pueden imputarse al sistema normativo estatal.90
Como consecuencia de este principio general se deriva que todo
acto de un rgano que se extralimita en sus atribuciones adolezca de
nulidad. Dichos actos estrictamente no pueden considerarse actos es-
tatales, sino meras actuaciones de sus agentes que slo llegaran en el
mejor de los casos a comprometer la responsabilidad personal de es-
tos. No puede producir efecto alguno como acto estatal. Se trata de
un acto no imputable al ordenamiento superior. Esta nulidad se pro-
ducira en el mismo momento en que se aprueba el acto respectivo, de
pleno derecho, sin que sea necesaria su declaracin por autoridad algu-
na. Bastara que el particular afectado o el rgano que deba cumplir la
medida desconozcan sus efectos.91
BERNASCHINA busc justificacin de su postulado sobre la base de
determinados preceptos de la Carta Poltica de 1925. Particularmente
tres disposiciones. En primer trmino aquella que sancionaba con nu-
lidad la contravencin de la prohibicin a todo rgano del Estado de
atribuirse ms autoridad o derechos que aquellos expresamente confe-
ridos por la ley (artculo 4); igualmente del precepto contenido en el

positivo tiene, por el contrario, la necesidad de expresar la regla inversa de la anulabilidad para
evitar la operatividad de ese principio jurdico-lgico; vale decir, precisar qu actos irregulares,
no obstante sus vicios, s constituyen expresin del ordenamiento, pero quedan sujetos a la
mera anulacin si el afectado lo requiere. Para la explicacin histrica de esta idea: GARCA
LUENGO, Javier, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Civitas, Madrid,
2002, pgs. 44-52, especialmente pg. 49, en nota; SANTAMARA PASTOR, Juan Alfon-
so, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Contribucin a una teora de la
ineficacia en el Derecho pblico, IEA, Madrid, 1972, pg. 262-265.
La ptica absoluta de KELSEN si bien consigui apoyo inicial por parte de sus contemporneos
conectados a la escuela vienesa (MERKL, HERRNRITT, ADAMOVICH), en definitiva no
cal en la doctrina continental posterior que la estim siempre como una teora minoritaria y de
excepcin. Porque dicho postulado configuraba una construccin a priori que no explicaba el
funcionamiento de la teora de las nulidades en el Derecho positivo; supona la negacin
rotunda de la presuncin de validez de los actos administrativos y una desatencin a la funcin
estabilizadora que estos estn llamados a cumplir en el ordenamiento jurdico. En fin, porque
implicaba la aceptacin de un concepto arcaico de nulidad que asimilaba el acto nulo a una nada
jurdica. Cfr. GARCA LUENGO, Javier, La nulidad de pleno derecho ...., cit., pgs. 50-52.
Esta posicin de juventud de KELSEN fue rectificada en sus obras de madurez, particularmen-
te en la 2 edicin alemana (1960) de su Teora Pura del Derecho. A partir de dicha obra el
maestro austraco admite que en el ordenamiento jurdico slo existen anulabilidades. Cfr.
KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho, trad. de la 2 ed. alemana por Roberto J. Vernengo,
Ed. Porra, Mxico, 1 ed., 6 reimp., 1991, pg. 283.
90
BERNASCHINA, Mario, op. cit., pg. 548.
91
Ibid., pg. 557.

61
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

artculo 23 de dicha Constitucin que se refera a las decisiones adop-


tadas por los titulares de distintos poderes del Estado bajo presin o
amenaza, estableciendo que dichas resoluciones eran nulas de dere-
cho y que no podan producir efecto alguno y en tercer lugar en el
artculo 75 de la citada Carta constitucional que indicaba que las rde-
nes del Presidente de la Repblica deban ser firmadas por el ministro
respectivo y que no sern obedecidas sin este esencial requisito.
Precisando an ms el contenido de su tesis, BERNASCHINA afirm
la existencia de dos categoras diferentes de ineficacia de actos estatales,
nulidad y anulabilidad. La anulabilidad tambin la denomin ilegali-
dad. Todas ellas suponan actos dictados por rganos estatales fuera
del mbito de sus atribuciones. Sin embargo su diferencia radicaba en
que mientras la nulidad, que era la regla general, no precisaba declara-
cin alguna, la anulabilidad excepcionalmente precisaba ser declarada
en todos aquellos casos en que la ley as lo dispusiera expresamente a
travs del respectivo recurso de ilegalidad consagrado en cada caso por
el legislador. En todo caso el autor afirmaba que nulidad y anulabilidad
podan aplicarse indistinta, sucesiva y simultneamente aun en los ca-
sos en que no pudiera recurrirse a los recursos de anulabilidad o ilega-
lidad ya que bastaba que la autoridad respectiva desconociera la validez
del acto. A su juicio la ley no poda dar una solucin diferente de la
contemplada en la Carta Poltica.
La teora que venimos comentando encuentra cierto fundamento
en lo enseado a fines del siglo pasado por HUNNEUS. Segn se refiri
este autor en su conocido comentario de la Constitucin de 1833
afirmaba que la nulidad sancionada en el artculo 160 de dicha Carta
Poltica no precisaba de expresa declaracin de ninguna autoridad. Slo
bastaba que los tribunales prescindieran de las normas respectivas ne-
gando los efectos de las medidas afectadas. Ello produca virtualmente
la nulidad de las mismas.92
En sus inicios la teora ideada por BERNASCHINA cont con parcial
aceptacin de la doctrina. Destaca en esta lnea particularmente JARA

92
HUNNEUS, Jorge, La Constitucin ante el Congreso, t. II, Imprenta Cervantes, Santiago,
1891, pg. 384.

62
JAIME JARA SCHNETTLER

MIRANDA.93 Sin embargo se trataba de una adhesin limitada y par-


cialmente crtica.94

1.3.2.2. Crtica de RODRGUEZ ELIZONDO: el acto irregular es un acto


jurdico
Tan pronto surgi la teora de las nulidades administrativas debi
enfrentarse a la crtica doctrinaria.
En esta lnea destaca el profundo anlisis efectuado a principios de
la dcada de los sesenta por RODRGUEZ ELIZONDO.95
Para este autor la visin de las nulidades ofrecida por BERNASCHINA
es en apariencia seductora, pero demasiado vulnerable. Sobre la base
de lo inadecuado de sus cimientos positivos, su sistematizacin arbi-
traria, su escasa practicabilidad y sobre el contradictorio contenido ju-
rdico normativo de su estructura terica este autor abord una intere-
sante crtica de la misma.96
Segn RODRGUEZ ELIZONDO la teora de las nulidades de derecho
pblico se funda en una premisa errada: que el Derecho Pblico slo pue-
de ocuparse de las situaciones jurdicas regulares. Critica la pretensin de
BERNASCHINA que sostiene que slo los actos dictados con plena suje-
cin a las normas jurdicas pueden predicarse propiamente como actos
jurdicos, vale decir imputables al sistema normativo superior (Estado).
Bajo el prisma de la teora de las nulidades de derecho pblico cualquier
acto irregular -contina el autor- es en verdad un no-acto, un acto inexis-
tente, no imputable al Estado. Slo los actos perfectamente ajustados al
ordenamiento son actos en estricto sentido jurdico.97
RODRGUEZ ELIZONDO sostuvo una posicin absolutamente encon-
trada en este punto. Su opinin, con base en una correcta lectura de la

93
JARA MIRANDA, Eduardo, La Nulidad en el Derecho Pblico, memoria de prueba, Facultad
de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1959.
94
El matiz introducido por este autor se refera al mbito de la nulidad y el de la anulabilidad.
Para JARA la nulidad de pleno derecho era excepcional, mientras que la anulabilidad constitua
la regla general, apartndose en ello de BERNASCHINA quien sostena precisamente lo
contrario. (Ibid., pg. 65 ss.).
95
RODRGUEZ ELIZONDO, Jos A., Proteccin Jurisdiccional de los administrados (el exceso
de poder), Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1961.
96
Ibid., pg. 153, 157.
97
Ibid., pg. 154.

63
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

teora pura del Derecho, calific a la tesis de BERNASCHINA de absurda


porque resulta indiscutible que el Derecho y en particular el Derecho
Pblico se ocupan constantemente de las situaciones jurdicas irregula-
res. En definitiva la regularidad o irregularidad o la validez o invalidez
de una norma o de un acto jurdico son enjuiciamientos que se efec-
tan desde el Derecho y no desde fuera del Derecho. En consecuencia
la base esencial sobre la que se construye la teora de las nulidades de
derecho pblico constituye en s misma una peticin de principio. No
corresponde identificar acto jurdico con acto regular. La nocin de
acto jurdico y de acto irregular no se excluyen necesariamente.98
Los extremos de la postura lgico-formal que sustenta la teora de
BERNASCHINA conducen a que todo acto administrativo viciado -sin
importar el grado de irregularidad de que adoleciere- sea considerado
como una va de hecho constatable por cualquier persona.99
Lo anterior en rigor es insostenible. El gran defecto de la doctrina
comentada es no haber considerado que la nulidad slo es una conse-
cuencia jurdica derivada de irregularidades de un acto jurdico.100

1.3.2.3. Nuestra crtica: el congelamiento de las lneas de desarro-


llo doctrinal
En mi opinin BERNASCHINA slo pudo efectuar una lectura parcial
de la Teora Pura del Derecho que sustentaba su doctrina de las nulida-
101
des administrativas.
La doctrina de KELSEN en definitiva no fue favorable a la nulidad
de pleno derecho. El profesor viens, en sus trabajos de madurez, sera
claro:
98
Ibid., pg. 155. Afirma a continuacin el autor no slo son jurdicos los actos irregulares, sino
que son la condicin necesaria para que el artculo 4 de la Constitucin [de 1925] pueda tener
algn significado (loc. cit.). Como ha expresado Javier GARCA LUENGO, La nulidad de
pleno derecho ...., cit., [...] el acto nulo no debe ser excluido del concepto de acto administra-
tivo, ya que lo que se requiere es que el acto haya sido dictado para la regulacin, no que
efectivamente pueda regular. (pg. 44).
99
RODRGUEZ ELIZONDO, Jos A., op. cit.., pg. 154.
100
BOLOA KELLY, Germn, El acto administrativo irregular, memoria de prueba, Facultad de
Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1962, pg. 114.
101
El profesor BERNASCHINA fallece en Santiago en el mes de septiembre de 1960 a la edad de
39 aos. Esta temprana partida le impidi conocer la 2 edicin de la Teora Pura del Derecho
que KELSEN publicaba ese mismo ao y que contena importantes rectificaciones a su postura
anterior sobre las nulidades en el ordenamiento jurdico. Vid., supra, nota 89.

64
JAIME JARA SCHNETTLER

[...] el orden jurdico no puede fijar las condiciones bajo


las cuales algo, que aparece con la pretensin de ser una
norma jurdica, tiene que valer como a priori nulo, y no
como una norma que haya de ser anulada en un procedi-
102
miento determinado por el orden jurdico.
Para el autor europeo, dentro de un orden jurdico no puede haber
nulidad [ipso iure], sino slo anulabilidad.103
Esta doctrina puede ser interpretada como una aguda versin nor-
mativa de la tesis de desaplicacin tcita a que se refiri HUNNEUS en
el siglo XIX. Porque en definitiva el desconocimiento de efectos, la
desobediencia en que BERNASCHINA hace consistir la nulidad de ple-
no derecho, constituye una cierta desaplicacin, pero esta vez sin me-
diar la decisin del juez, sino que una simple inaplicacin automtica,
per se.
El legado de BERNASCHINA, como cualquier doctrina paradigmtica,
ha tenido un cierto arrastre negativo: congel las lneas de desarrollo
posterior de la dogmtica de la invalidez de los actos de Derecho p-
blico. Porque si bien en el contexto de su poca el problema de la
nulidad ipso iure como desobediencia o resistencia al acto ilegal fue
de inters ante la carencia de un contencioso anulatorio general; en el
momento actual, ya superada dicha limitacin, los factores o elemen-
tos que dicha tesis pudo justificar, aparecen desdibujados y necesitados
de un nuevo marco de anlisis.
Siguiendo la misma orientacin de este autor, en la actualidad bajo el
imperio de la Constitucin de 1980, al reconocerse un contencioso de
nulidad general mediante la interpretacin doctrinal del derecho a la
accin (art. 19 N3, C.P.R.), con relacin al artculo 7 de la Carta, en
rigor slo existen anulabilidades y por tanto, la hiptesis de desobe-
diencia o desconocimiento del mandato ilegal ya no puede sustentar-
se. La nulidad ipso iure en el contexto de esta tesis ya no tiene sentido.

102
KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho, trad. de la 2 ed. alemana por Roberto J. Vernengo,
Ed. Porra, Mxico, 1 ed., 6 reimp., 1991, pg. 283.
103
Ibdem. Aclara an ms esta afirmacin: [...] Es, por ello, incorrecto cuando la sentencia que
suprime la ley es designada como una declaracin de nulidad, cuando el rgano que anula la
ley declara a la misma como nula ab initio. La sentencia no tiene un mero carcter declarativo
sino uno constitutivo. El sentido del acto por el cual se anula una norma, es decir, se la priva de
validez, es, al igual que el sentido del acto por el cual se produce una norma, tambin una norma.
(loc. cit.).

65
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

1.4. El rechazo jurisprudencial a las nulidades pblicas ipso iure: el


caso Henry Ros con Universidad de Atacama.
En la reciente sentencia Edgardo Henry Ros c/ Universidad de
Atacama,104 la Corte Suprema declara sin lugar un recurso de casacin
en el fondo confirmando el rechazo de una demanda de perjuicios dedu-
cida por un ex funcionario en contra de una entidad universitaria pbli-
ca. Para resolver as el Tribunal supremo considera que no es procedente
fundar una accin de responsabilidad extracontractual en un acto cuya
invalidez no fue reclamada ni menos declarada en la instancia.
En la especie se pretenda calificar la separacin del actor como il-
cito civil que haba causado perjuicios al afectado. El demandante sos-
tuvo que no era preciso solicitar la nulidad de dicha actuacin para fun-
dar el ilcito ya que dicha nulidad al ser de derecho pblico operaba de
pleno derecho.
La sentencia de casacin sobre la base de un acucioso examen del
estado actual de la doctrina de la nulidad de derecho pblico; la histo-
ria constitucional de los preceptos que la sustentan y antecedentes de
las actas de las sesiones de la Comisin de Estudios de la Constitucin
Poltica de 1980,105 concluye razonadamente que esos elementos com-
prueban que la nulidad que contempla el artculo 7 de la Carta Pol-
tica no se produce ipso iure, sino que, por el contrario, debe ser recla-
mada y pronunciada expresamente:
DUODCIMO.- Que, a su turno, los antecedentes que se con-
signan en las Actas de Sesiones de la Comisin de Estudios
de la Constitucin Poltica de 1980 (Sesiones Ns. 51 y 53,
de 4 y 11 de julio de 1974 y 411, de 6 de septiembre de
1978, respectivamente), tampoco conducen a que la nuli-

104
Corte Suprema, 8 de octubre de 2003, ingreso N2650-2002, en Gaceta Jurdica N 280,
pg. 79 ss.
105
Cfr., Considerandos 10 y 11 (ibid., pg. 81-82):
DCIMO.- Que en relacin con este punto, debe anotarse que la tesis que sostiene que la nulidad que
contempla el inciso final del artculo 7 de la Constitucin Poltica de 1980, operara de pleno
derecho es sustentada solamente por algunos autores de la especialidad (Mario Bernaschina G.,
Eduardo Jara M., Eduardo Soto K., etc.), pues otra parte importante de la doctrina la rechaza
(Enrique Silva C., Patricio Aylwin A., Pedro Pierry A., Domingo Hernndez E., etc.) y que slo
excepcionalmente el ordenamiento jurdico nacional asigna tales efectos a los vicios de que puede
adolecer un acto o contrato, como ocurre, v. gr. en las situaciones previstas en el inciso final del
artculo 83 de la misma Carta Poltica, en el artculo 356 del Cdigo de Comercio y en el artculo
6A de la ley N18.046;.

66
JAIME JARA SCHNETTLER

dad que contempla el inciso final del artculo 7 de esta Car-


ta Poltica deba producirse ipso jure, sino, por el contrario,
denotan que la Comisin desestim atribuir este efecto au-
tomtico a la infraccin de dicha norma constitucional, de
manera, pues, que bien puede inferirse que las disposiciones que
sancionaron con nulidad la contravencin del principio de lega-
lidad y que sucesivamente se contuvieron en los artculos 160 de
la Constitucin de 1833, 4 de la Carta de 1925 y en el aludi-
do precepto del artculo 7 del texto constitucional vigente no
106
reconocieron eficacia ipso jure a esa sancin;.
En otra decisin reciente la Corte de Apelaciones de Santiago tam-
bin ha resuelto que la nulidad pblica no opera automticamente.107

2.- LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO NO ES INEXISTENCIA


Los cultores tradicionales de la nulidad de derecho pblico ipso
iure asumen ntegramente la doctrina fornea de la inexistencia jur-
dica.108
UNDCIMO.- Que, en este sentido, los elementos de juicio que aporta el proceso de generacin de la
Constitucin de 1833, cuyo artculo 160 corresponde al ltimo inciso del artculo 7 del texto
constitucional vigente, demuestran que la frase nulo de pleno derecho, que figuraba en el voto
particular de Egaa, no se incorpor a ese precepto, sino al artculo 158 del cuerpo constitucional
de 1833, que sancionaba con nulidad de derecho toda resolucin que acordara el Presidente de
la Repblica, el Senado o la Cmara de Diputados a presencia o requisicin de un ejrcito, de un
general a la frente de fuerza armada o alguna reunin de pueblo, que ya sea con armas o sin ellas,
desobedeciere a las autoridades. Este ltimo precepto pas con otra redaccin a ser el artculo 23
de la Constitucin Poltica de 1925 y no se reprodujo en la Carta de 1980, la que dispone en el
inciso final de su artculo 83, que en los casos de los nmeros 5 y 12 del artculo 82, el decreto
supremo impugnado quedar sin efecto de pleno derecho, con el solo mrito de la sentencia del
Tribunal Constitucional que acoja el reclamo, restringiendo a estas situaciones especficas tal
consecuencia del vicio de inconstitucionalidad de decretos supremos, la que siempre debe ser decla-
rada por dicho Tribunal.
106
Ibdem.
107
Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de enero de 2003, Asociacin del canal de arriba de
Catemu con Fisco, ingreso N8.329-1999, en Gaceta Jurdica N271, pg. 70 ss., conside-
rando 5:
5) Que existe consenso en que tanto la nulidad de derecho pblico como la nulidad civil,
no operan ipso iure, de pleno derecho, en atencin a que en ambos casos debe ser declarada
por un rgano jurisdiccional, una vez que se ha ejercido ante l la respectiva accin judicial
(ibid., pg. 71).
108
Que como es bien sabido obedece a la construccin francesa de la teora de las nulidades
administrativas, sintetizada a principios del siglo XX por ALCINDOR (Essai dune therie des
nullits en droit administratif, Pars, M. Giard et E. Brire, 1912), doctrina que no pudo
abstraerse de la contempornea teora civil de la inexistencia (ZACHARIAE). Para ALCINDOR
(pgs. 21-28 y 41) debe distinguirse entre los actos inexistentes, actos irregulares y actos
anulables. El concepto clsico de acto inexistente que ofrece este autor galo es aquel dictado por

67
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

En nuestro medio, sin embargo, se va ms lejos que una simple


aceptacin. Por el contrario se afirma derechamente una identificacin
entre ambas categoras: la nulidad es inexistencia en el derecho pbli-
co.109
Tal asimilacin es impropia. La distincin entre ambos conceptos
110
resulta obligada.
En efecto, en la actualidad la vieja regla quod nullum est nullum
parit effectum se encuentra poblada de restricciones y derogaciones en
todos los mbitos del Derecho, tendencia que hace ineludible su debi-
da distincin ante los aspectos claramente separables que evidencian.
Mientras la inexistencia aparece como una sancin absoluta, rgida,
descrita con aforismos tan categricos como que la nada no conoce
medida, no hay efecto sin causa o de la nada nada puede salir; no
ocurre lo mismo tratndose de los efectos de la nulidad, que por el
contrario, con sus restricciones, sus temperamentos, siempre opera de
una manera menos enrgica, mucho ms dctil.111
As mientras la inexistencia puede tericamente ser invocada por
todos, la nulidad admite universalmente casos en que se priva a ciertas
personas del derecho de hacerla valer.112 Por otra parte mientras el acto
inexistente ningn efecto podra derivar en todo momento por su con-
dicin de ineficacia natural o extrapositiva, el acto nulo por el con-
trario admite ordinariamente eficacia en ciertos casos: aplicacin nte-

una autoridad que atenta de una manera cierta e innegable contra las disposiciones que fijan su
competencia de tal forma que ninguna persona pueda dudar de la violacin de la regla jurdica.
Los supuestos de inexistencia se reconducen a la violacin flagrante de las disposiciones gene-
rales que fijan la competencia de un agente pblico, a saber, usurpacin de poder de un agente
sobre una autoridad; usurpacin de poder de una autoridad administrativa sobre una jurisdic-
cin; usurpacin de poder de una autoridad administrativa sobre otra autoridad, e incompe-
tencia absoluta. Del estudio jurisprudencial francs, este autor deduce que el derecho pblico
considera inexistente lacte man dun individu qui navait aucune qualit pour agir, ou lacte
dont le contenu es totalement tranger la fonction de son auteur (loc. cit.). [la cita en: JORDANO
FRAGA, Jess, Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales, Marcial Pons,
Madrid, 1997, pg. 164, 165, y nota].
109
Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 177.
110
in totum: COHENDY, M. Georges, Inters de la distincin entre la inexistencia y la nulidad
de orden pblico, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, ao XI, N8, (1914), pg. 192 ss.
111
Ibid., pg. 213.
112
En base al aforismo romano: nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Cfr. COHENDY,
M. Georges, op. cit., pg. 199.

68
JAIME JARA SCHNETTLER

gra o parcial, inmediata o lejana, espontnea o aun sometida a ciertas


condiciones, segn las circunstancias del caso.113
As lo sintetiz M. Georges COHENDY hace ya casi un siglo, al con-
cluir un esclarecedor estudio crtico sobre la materia:
[la nulidad] lejos de presentar la unidad que caracteriza la
inexistencia, reviste una fisonoma infinitamente ms com-
pleja, ms llena de matices. As se afirman la utilidad, el
inters de nuestra distincin. Este valor prctico es la me-
jor justificacin de toda teora jurdica. l es aqu el obst-
culo formal a la confusin entre dos nociones diferentes,
casi opuestas, antitticas. Entre la nulidad y la inexistencia
mantengamos, pues, infranqueable esta barrera que ciertos
114
espritus quisieran ver desaparecer.
Por otra parte, desde el punto de vista prctico, asimilar la inexis-
tencia a la nulidad en el derecho pblico resulta superfluo y aun
intil. Si en definitiva a la inexistencia deben aplicarse las consecuen-
cias de la nulidad no se ve motivo o razn alguna para adoptar la dis-
tincin.115 Si el acto que se predica como inexistente llegare a producir
algn efecto, la consecuencia jurdico-material de aquel acto, a fin de
hacerlo ineficaz, siempre pasar por introducir un factor dinmico, la
declaracin de nulidad, para que se sancione ordenadamente esa priva-
cin de eficacia.116

113
Ibid., pg. 213. Explica COHENDY que al salvaguardar la nulidad el inters social, no
siempre corresponder volver sobre el pasado anulando efectos que tienen la apariencia de
derechos adquiridos, sino slo cuando aqul inters lo exija. Las consecuencias de los actos nulos
podrn en ciertos casos persistir siempre que no sea afectado el orden pblico y [...] con mayor
razn cuando el orden pblico sufr[a] con la supresin de ciertos efectos. (Ibid., pg. 205).
Agrega este autor que la nulidad afectar a todo lo que en un acto es contrario a la ley, pero nada
ms: con los restos del acto afectado podr reconstituirse un acto nuevo que ser respetado;
sobrevivirn ciertos efectos indirectos, desviados, del acto, sin relacin con el fin ilcito perse-
guido [...]; por ltimo [...] quedarn en pie los efectos an normales de ciertos actos nulos,
cuando lo exija el inters general. (loc. cit.).
114
COHENDY, M. Georges, op. cit., pg. 214.
115
Como acertadamente se ha expresado [] la inexistencia es una calificacin metafsica que
puede y debe subsumirse en la tcnica de la nulidad, de cuyo seno nunca debi salir. Regla-
mentada en sus bases la estructura y funcin de la nulidad, la inexistencia resulta una categora
radicalmente innecesaria (SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, La nulidad de pleno
derecho de los actos administrativos, pg. 207).
116
DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pg. 204; Como se ha expresado de
manera grfica la invalidez es una sancin que necesita ser actualizada para dar lugar a la
ineficacia (BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg.
52). En esa concrecin consiste toda nulidad.

69
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Esta indebida asimilacin de la doctrina tradicional chilena nada


aporta salvo trasladar el anlisis jurdico al nivel de la metafsica, clara-
mente de espaldas a la realidad prctica. Resulta contrario a toda evi-
dencia, por poner un ejemplo habitual, que el acto administrativo que
confisca un bien a un particular y que, aun cuando ilegal, ha sido eje-
cutado en sus efectos mediante una medida coactiva, pueda ser estima-
do como una simple nada jurdica.117
Este argumento de la nulidad como nada jurdica, asimilable a
una virtual inexistencia, es un viejo razonamiento cuyo origen se re-
monta al derecho privado. En esa lnea la justificacin que expresan los
cultores tradicionales de la nulidad de derecho pblico slo reitera una
errnea idea sugerida en el siglo XIX por Jos Clemente FABRES en el
seno de la doctrina civil chilena. 118 Para lo anterior F ABRES
coincidentemente recurra a la regla romana Quod initio vitiosum est
non potest tractu temporis convalescere, adagio que aplicado exclusiva-
mente a los legados, era sustento de la conocida regla catoniana.119
La doctrina civil posterior ha desmentido sobradamente esta abso-
luta afirmacin de que lo nulo no existe. Un acto nulo no es una
nada jurdica. Un acto sancionable con nulidad slo es demostrativo
de que no puede producir los efectos del acto vlido, toda vez que
cuando se enjuicia su validez lo que se valora es si ese acto debi o no
existir. El axioma quod nullum est nullum producit effectum no dice
que lo nulo sea la nada, sino que no produce efectos vlidos cosa
bien distinta.120
117
El propio autor se contradice al advertir desde el punto de vista procesal la necesidad de solicitar
en todo juicio de nulidad de derecho pblico una medida precautoria cuando fuera procedente
a fin de evitar que el acto impugnado produzca o siga produciendo efectos aseveracin del todo
atendible. Sera innecesario solicitar tal tutela cautelar si nos encontrramos ante una nada
jurdica. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II,
pg. 194.
118
FABRES sostena que el [] tiempo no puede por s solo dar vida a lo que exige para existir
la obra del hombre; puede crear un derecho o una obligacin, porque la ley lo autoriza para ello;
pero no puede crear un acto o un contrato que no ha existido (FABRES, Jos Clemente,
Examen crtico y jurdico de la nulidad y rescisin segn el Cdigo Civil, considerada la
primera como medio de extinguir las obligaciones y como pena de la violacin de la ley, en
Obras Completas, t. III, pg. 135 ss.).
119
Segn esta regla todo legado que hubiera sido nulo si el testador hubiera muerto en el momento
de otorgar el testamento, no se valida cualquiera que fuera la poca de la muerte. Cfr. CLARO
SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. XII, Nascimento,
Santiago, 1939, pg. 612.
120
CLARO SOLAR, Luis, op. cit., pg. 590, 600.

70
JAIME JARA SCHNETTLER

Alguna doctrina justifica los efectos de los actos inexistentes argu-


mentando que slo tendran una existencia de hecho, pero no jurdi-
ca.121 Pero tal argumento no es adecuado, toda vez que no puede ne-
garse la existencia jurdica de un acto cuando produce efectos que
deben ser eliminados precisamente mediante otro acto jurdico.122
KELSEN, para desvirtuar que esos efectos se encontrasen al margen de
lo jurdico, empleaba un ejemplo muy grfico: el derecho se asemeja
al rey Midas. As como todo lo que aqul tocaba se converta en oro, todo
aquello a que el derecho se refiere, toma carcter jurdico.123
Tambin cabra reprochar a la recepcin tradicional de la inexisten-
cia como categora jurdica que dicha adopcin es an materia de viva
controversia en el derecho pblico, cuando no de mayoritario recha-
zo.124 Dems est sealar que este concepto, originado en el derecho
privado, vino a remediar un problema tan prctico como especfico:
las absurdas consecuencias que en materia de matrimonio civil produ-
ca la regla pas de nullit sans texte. Con razn, hace aos, pudo
sugerir BIELSA que no parece adecuado al Derecho administrativo el
traspaso de una categora originada para superar el entuerto de los
matrimonios de personas del mismo sexo.125
La realidad afirma lo contrario. Los actos nulos existen y pueden
producir efectos. Como puso de manifiesto SANTAMARA PASTOR [...]
todo acto fsicamente posible avalado por una voluntad de ejecucin po-
see eficacia en tanto no es privado de ella por un pronunciamiento judi-
cial.126

121
Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 182.
122
BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 244, en nota.
123
KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho, pg. 284 ss. En el mismo sentido, en el Derecho
administrativo: BOQUERA OLIVER, Jos M, Estudios sobre el acto administrativo, 7 ed.,
Civitas, Madrid, 1993, quien expresaba que si la nulidad actuara por s misma, no existira
como concepto jurdico. Ello porque aun en el caso extremo de que la inexistencia jurdica
produzca una situacin de apariencia, su eliminacin requerira siempre por su naturaleza de
una declaracin expresa para producir ese efecto. (ibid., pg. 126, en nota).
124
Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pg. 58; SANTAMARA PASTOR, Juan
Alfonso, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, pg. 203 y 250 ss.;
DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pg. 203.
125
BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, t. II, 5 ed., Depalma, Buenos Aires, 1955, pg.
112, en nota.
126
SANTAMARA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos.
Contribucin a la teora de la ineficacia en el Derecho Pblico, pg. 172. (Cita tomada de
BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pg. 243).

71
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Finalmente la argumentacin de la nulidad de derecho pblico como


inexistencia tambin adolece de un error lgico evidente. Se confunde
el plano de la realidad, del ser, con el plano de lo jurdico, del deber ser.
En Derecho no hay contraposicin entre el ser y el no ser, entre el
existir y el no existir, sino entre lo vlido y lo invlido. Mien-
tras en la naturaleza los hechos existen o no; en el orden jurdico los
actos o las normas valen o no valen. Porque la validez es la existen-
cia especfica en el mundo del deber, en el mundo del Derecho; decir que
una norma jurdica es vlida es lo mismo que decir que existe jurdica-
mente.127 Por ello una autora ha podido afirmar que el que un acto
sea nulo de pleno derecho no quiere decir que no produzca efectos,
sino que no debe producirlos.128
De lo examinado puede concluirse el carcter perturbador y resi-
dual que juega la inexistencia con relacin a la comprensin del fen-
meno de la invalidez en el Derecho Pblico. Por ello, nulidad e inexis-
tencia no pueden ser reducidas ni asimiladas. Se trata de conceptos que
se mueven en planos totalmente distintos: la nulidad en el plano jur-
dico y la inexistencia en el de la irrelevancia jurdica. 129

3.- LA IMPRESCRIPTIBILIDAD: UNA CATEGORA CUESTIONADA

3.1. Revisin de la doctrina tradicional de la imprescriptibilidad


La doctrina tradicional de la nulidad de derecho pblico eleva a
elemento central de la institucin su naturaleza imprescriptible.130

127
KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho, pg. 23 y ss.
128
BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 244 [la
cursiva es nuestra].
129
Cfr. INIESTA DELGADO, Juan Jos y FERNNDEZ SALMERON, Manuel, Naturaleza
y efectos de las sentencias de anulacin recadas en procesos contra normas: la invalidez en el
sistema normativo y su actuacin jurisdiccional, en Revista Espaola de Derecho Constitucional
N59, mayo-agosto 2000, pg. 147, en nota.
130
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 176;
ltimamente, con ms argumentos, en La nulidad de derecho pblico de los actos estatales y
su imprescriptibilidad en el Derecho Chileno, en Ius Publicum N4 (2000), pg. 55 ss., en
especial pg. 56 y 57.

72
JAIME JARA SCHNETTLER

Este atributo tiene un doble fundamento segn sus cultores.131


En primer lugar, la nulidad de derecho pblico vendra a configurar
una virtual inexistencia en el derecho pblico.132 La improcedencia
de esa asimilacin doctrinal para fundar un sistema de nulidades ha
sido analizada ms arriba. A esas observaciones y comentarios nos re-
133
mitimos para desvirtuar este inadecuado argumento.
El segundo argumento tradicional para justificar el carcter
imprescriptible de la nulidad de derecho pblico se hallara en el
principio de supremaca constitucional. Para los sostenedores de la
imprescriptibilidad, el principio de supremaca constitucional al si-
tuarse en un orden de intereses de carcter superior, amparando bienes
que por su naturaleza son de ndole permanente, no puede tolerar
que los actos que lo conculcan puedan purgarse y transformarse en
vlidos por el solo transcurso del tiempo.134 Esta justificacin, apoya-
da en una sentencia de la Corte Suprema,135 afirma adicionalmente
que la prescripcin no es una institucin mencionada en la Constitu-
cin ni aceptada por va general en el derecho pblico. Por otra parte la
propia Carta Poltica al consagrar diversas acciones y recursos para im-
pugnar actos del poder estatal, no ha establecido plazos para su inter-
posicin (recursos de amparo, proteccin e inaplicabilidad), por lo

131
El profesor Carlos CARMONA SANTANDER (Los vicios del Acto Administrativo. La nulidad
de Derecho Pblico, 2 parte, apuntes de clases, Facultad de Derecho, Universidad Catlica de
Chile, Santiago, 2001, pg. 67 ss.) al analizar la tesis clsica de la nulidad de derecho pblico
identifica seis criterios sustentadores de la imprescriptibilidad: 1) Lo que no existe no puede ser
saneado por el transcurso del tiempo; 2) La prescripcin del Derecho Civil debe aplicarse con
precaucin; 3) La finalidad de la nulidad de Derecho Pblico justifica la imprescriptibilidad;
3) No hay vaco en materia de prescripcin en el Derecho Pblico; 5) No hay derecho que
pueda ser adquirido prescriptivamente por el rgano pblico; 6) La nulidad de Derecho
Pblico no configura ttulo injusto apto para poner en vas de prescribir adquisitivamente.
En nuestra opinin estos elementos pueden ser generalizados a dos fundamentos esenciales que
examino en el texto principal: 1) la inexistencia, y 2) el principio de supremaca constitucional.
132
Se ha expresado que lo que no tiene ser, lo que no existe, no puede producir efecto alguno. Por
ello [] la nulidad de derecho pblico es imprescriptible, porque lo que no existe (o sea, la
nada) no cabe que pueda ser saneado por el transcurso del tiempo. El argumento se apoya en
la autoridad de la regla romana Quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere.
Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 177.
133
Vid., supra., este captulo, ap. 2.
134
Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, La nulidad de derecho pblico de los actos estatales y su
imprescriptibilidad en el derecho chileno, en Ius Publicum N4 (2000), pg. 58.
135
Baltra c/ Fisco, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 93 (1996), 2 parte, sec. 5, pg. 284
ss.; en especial, considerados 11 y 12 de este fallo.

73
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

que estas acciones, particularmente la de inaplicabilidad, seran en rec-


ta sistemtica, imprescriptibles, carcter al cual tampoco puede escapar
la nulidad de derecho pblico.136
Estos fundamentos afirmados en defensa de la presunta
imprescriptibilidad de la nulidad de derecho pblico tienen una soli-
dez ms aparente que real.
No procede inferir obligadamente del sistema de acciones y recur-
sos constitucionales un postulado necesariamente favorable a la perpe-
tua impugnabilidad de los actos del poder pblico. La preclusin no
es contraria al sistema constitucional, aun cuando la nulidad traiga su
causa en la vulneracin de garantas constitucionales
imprescriptibles.137
Es efectivo que la Carta Poltica en relacin con la accin constitu-
cional de amparo de la libertad personal y al recurso de proteccin de
las garantas constitucionales (artculos 20 y 21, Constitucin Polti-
ca) no ha establecido plazos perentorios de ejercicio de ambos arbi-
trios. Pero de ah a deducir un pretendido repudio del constituyente a
las instituciones extintivas de la caducidad y de la prescripcin, existe
una sensible distancia. Una sentencia reciente de la Corte Suprema
avala esta conclusin.138
Este punto resulta fundamental. No puede confundirse el carcter
imprescriptible de la garanta constitucional de la igual proteccin
de la ley en el ejercicio de los derechos (artculo 19, N3, CPR), que
consagra el derecho de acceso a la jurisdiccin, con una supuesta
imprescriptibilidad constitucionalmente protegida en relacin con el
ejercicio concreto de las acciones y pretensiones que en cada caso fran-
quea o permite el ordenamiento jurdico. El propio sistema positivo
desmiente esa conclusin al sujetar a un rgimen de prescripcin el

136
Ibdem.
137
JORDANO FRAGA, Jess, Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales,
Marcial Pons, Madrid, 1997, pg. 176.
138
Hugo Robles Robles c/ Fisco, Corte Suprema, 23 de enero de 2003, ingreso N3192-01:
12) Que el artculo 38 de la Constitucin se limita a distinguir entre la accin dirigida contra el
Estado y aquella que busca hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios, pero no tiene los
alcances que le da el recurrente. La norma establece el derecho de los particulares para accionar en
contra del Estado ante los tribunales ordinarios en caso que sean lesionados sus derechos, pero no se
refiere en forma especfica a la accin de nulidad de derecho pblico, ni puede suponerse que
establezca un estatuto constitucional de imprescriptibilidad.

74
JAIME JARA SCHNETTLER

ejercicio de genuinas potestades, como el poder sancionatorio o la


potestad tributaria. Como se ha sealado, las potestades como tales
son imprescriptibles, pero la legitimidad de su ejercicio cada vez que
se verifica su presupuesto de hecho queda siempre acotada a un pla-
zo.139
Esta idea presenta slidas evidencias en nuestro texto constitucio-
nal. Represe por ejemplo en la accin de reclamacin por prdida de
la nacionalidad (artculo 12, CPR) que consagra un expreso plazo de
caducidad impugnatoria.
Otro tanto sucede con los requerimientos de inconstitucionalidad
cuyo conocimiento corresponde al Tribunal Constitucional de confor-
midad al artculo 82 de la Carta Poltica y que estipula plazos perento-
rios de caducidad para el ejercicio de dichas acciones, particularmente
tratndose de la impugnacin de decretos con fuerza de ley (art. 82 N3,
C.P.R.), de la convocatoria a plebiscito (art. 82 N4), o en general, de la
impugnacin de decretos inconstitucionales (art. 82 N5 y 12).140 , 141
De modo tal que la mayor parte de las acciones y requerimientos
cuyo conocimiento se entrega al Tribunal Constitucional, rgano su-
premo al cual se encuentra principalmente encomendada la tutela del
principio de supremaca constitucional, estn, por expreso mandato
del texto constitucional, sometidos ordinariamente a caducidad
impugnaticia, comprobacin que se aleja de manera evidente de cual-

139
CABALLERO SNCHEZ, Rafael, Prescripcin y caducidad en el ordenamiento administrati-
vo, Mc Graw Hill, Madrid, 1999, pg. 42.
140
Para la resolucin de las cuestiones de constitucionalidad a que se refiere el art. 82 N2, si bien
el constituyente no fija un trmino extintivo determinado para deducir el requerimiento, ha
establecido un plazo indeterminado para su ejercicio, consistente en el hecho futuro y cierto de
la promulgacin de la ley respectiva.
141
Se apartan, en principio, de esta caducidad de ejercicio las acciones pblicas establecidas en el
N7 y N10 del artculo 82 de la Carta Poltica (v. g., declaracin de inconstitucionalidad de
organizaciones, movimientos o partidos polticos; e inhabilidades constitucionales o legales que
afecten a una persona para ser ministro de Estado); y el requerimiento del N11 del mismo
artculo referido a las inhabilidades e incompatibilidades de los parlamentarios. Pero esta
excepcin es ms aparente que real, comoquiera que siempre el ejercicio de la accin pblica o
del requerimiento de conformidad a dichas disposiciones se encuentra sujeto a la existencia o
vigencia actual de la organizacin, movimiento o partido poltico cuestionada, o bien, a la
permanencia o desempeo actual del ministro o del parlamentario denunciado en ese cargo. De
lo contrario la accin respectiva carece de un presupuesto esencial, debiendo ser rechazada su
tramitacin in limine litis (artculos 53 N2 y 54, Ley N17.997, Orgnica Constitucional del
Tribunal Constitucional).

75
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

quier imprescriptibilidad constitucionalmente derivada, segn se


pretende.
Anloga idea cabe concluir respecto del recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad en el que los cultores de la nulidad pblica
ipso iure entienden hallar una accin anulatoria imprescriptible.142
Aparte de la confusin en que se incurre al achacar naturaleza anulatoria
a lo que en realidad es un incidente sui generis de inaplicacin,143 resul-
ta evidente que el ejercicio del procedimiento especial de inaplicabilidad
siempre est sujeto a plazo de caducidad por propio mandato del cons-
tituyente. El artculo 80 de la Carta Poltica condiciona su ejercicio al
requisito de actual pendencia de la gestin en que se teme la aplicacin
del precepto contrario a la Constitucin, lo que configura una caduci-
dad extintiva. El hecho de que el plazo de ejercicio de esta accin est
establecido como un trmino indeterminado (se sabe que llegar, pero
no se conoce cundo) no le resta su carcter extintivo. Una vez afinada
la gestin en que recae la aplicacin de un precepto que se tacha de
inconstitucional, el constituyente opta por la seguridad jurdica, otor-
gando preferencia al valor de la inmutabilidad e intangibilidad de las
sentencias judiciales, aun pese a que se hubiere aplicado en la resolu-
cin de esa causa un precepto contrario a la Carta Poltica.144
En sntesis, categricamente creemos que no corresponde situar con
base en el principio de supremaca constitucional una supuesta opcin
del constituyente en favor de la perpetuidad de las acciones de impug-
nacin de los actos de los rganos del Estado. El punto no es menor ya

142
SOTO KLOSS, Eduardo, La nulidad de derecho pblico de los actos estatales , pg. 58.
143
Decimos incidente sui generis porque si bien se trata de una cuestin accesoria al juicio
principal, la inaplicabilidad hace excepcin a la regla general de la competencia de la extensin
en cuya virtud el Tribunal que conoce de un asunto tambin lo es [...] para conocer de todas
las incidencias que en l se promuevan (artculo 111, Cdigo Orgnico de Tribunales).
Sobre la esencial diferencia entre las tcnicas de inaplicacin y nulidad que instrumentan la
ineficacia de las normas invlidas: DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos,
pg. 352 y ss.
144
El argumento de SOTO KLOSS en contra (loc. cit.) repara en que el precepto legal como tal
podr siempre ser impugnado por inconstitucional en otro proceso de inaplicabilidad, lo
mismo que la excepcin de ilegalidad respecto de una norma reglamentaria para prescindir de
ella en un proceso en que tiene vocacin de ser aplicada. Pero ello no responde a la pretendida
imprescriptibilidad de la accin anulatoria; su justificacin se encuentra en la naturaleza
especfica del remedio inaplicativo que, como se sabe, tiene una reducida eficacia inter partes,
ajena al efecto general de la nulidad propiamente dicha. Cfr. DOMENECH, Gabriel, La
invalidez de los reglamentos, pg. 373 ss.

76
JAIME JARA SCHNETTLER

que en el futuro, ante la paulatina necesidad de regulacin legal de las


acciones y recursos constitucionales, pudieran plantearse cuestiones de
constitucionalidad equivocadamente sustentadas en este argumento.
Por nuestra parte consideramos que la posibilidad de establecer en
general recaudos extintivos, v. g., plazos de caducidad o preclusin de
ejercicio o aun prescripcin extintiva, a propsito de la reglamenta-
cin de los arbitrios procesales de impugnacin de actos estatales o de
cualquier otra ndole, pertenece al mbito de reserva exclusiva del le-
gislador. As lo establece la propia Constitucin Poltica en el artculo
19 N3 en relacin con los N2 y 3 del artculo 60, como quiera que
toca al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento
y de una investigacin racionales y justos y que son materias de ley
aquellas que son objeto de codificacin, sea civil, comercial, procesal,
penal, u otra.145
Debe puntualizarse que aparte del concepto concreto de justo y
racional procedimiento, tambin se impone al legislador por manda-
to del constituyente el no afectar ese derecho en su esencia imponin-
dole condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio (artculo
19 N26, CPR). En consecuencia no podr nunca establecerse por ley
un plazo para deducir esas acciones de nulidad o para hacer cesar la
posibilidad de ejercicio de esos recursos que suponga una afectacin
esencial del justo y racional procedimiento, como fuera, por ejem-
plo, consagrar un trmino excesivamente reducido para dicha impug-
nacin que amagara manifiestamente el derecho de defensa y la igual
proteccin de la ley en el ejercicio de esos derechos. Pero en lo restante
hay una amplia libertad de configuracin en favor del legislador que

145
La tendencia moderna a la constitucionalizacin de la seguridad jurdica no implica necesaria-
mente que dicho principio invista a todas sus aplicaciones de rango normativo constitucional. As
lo afirma GARCA DE ENTERRA recurriendo al elocuente ejemplo de la prescripcin: [...]
todos absolutamente todos los plazos de recurso o de prescripcin o caducidad o de ejercicio de
derechos se articulan, sin lugar a dudas, sobre el principio de seguridad jurdica, pero carecera de
sentido pretender que cualquier debate sobre la pertinencia, y no digamos sobre la aplicacin, e
incluso sobre la crtica, de cualquiera de esos plazos llegase a suscitar un problema constitucional,
capaz de justificar o un recurso de inconstitucionalidad [o bien] una cuestin de inconstitucionalidad
[...]. El principio de seguridad jurdica informa, en realidad, la totalidad del ordenamiento
jurdico, del que es uno de sus constitutivos elementos esenciales, pero ello no impone que haya que
prestar a esa totalidad rango constitucional [...]. Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, El
principio de proteccin de la confianza legtima como supuesto ttulo justificativo de la respon-
sabilidad patrimonial del Estado legislador, Revista de Administracin Pblica, N159, sep-
tiembre-diciembre 2002, pg. 176.

77
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

podr ponderar en cada caso las exigencias del principio de legalidad y


de seguridad jurdica, estableciendo en ciertos casos plazos de ejercicio
ms amplios, aun excepcionalmente de ejercicio en todo tiempo
(imprescriptibles), hasta plazos de interposicin reducidos a fin de pro-
pender a la estabilizacin de las situaciones jurdicas y de su tranquilo
goce.

3.2. Los argumentos jurisprudenciales de la imprescriptibilidad.


Crtica
La lnea de decisiones judiciales que sostienen la perpetuidad de la
accin de nulidad de derecho pblico se afirma a partir de 1997 con la
sentencia Prsico Paris con Fisco.146 En el considerando 4 de dicho
fallo se sintetiza la totalidad de los argumentos de la Corte Suprema
para desechar la aplicacin de las normas civiles de prescripcin extintiva
en esta materia:
13 que tratndose en la especie de una nulidad de dere-
cho pblico, en la que se implican no slo el inters priva-
do del actor sino tambin el de la sociedad en cuanto las
actuaciones de los poderes pblicos no pueden transgredir
el estado de derecho, forzoso es admitir que las reglas del
derecho comn no pueden tener aplicacin sino cuando
las normas del derecho pblico se remitan a ellas o cuando
la naturaleza de la institucin admita que tal derecho se
integre con normas comunes; y en la especie, indudable-
mente que no corresponde esta integracin cuando de lo
que se trata es de sancionar la posible omisin en que ha-
bra incurrido el actor al demorar el inicio de este juicio,
porque para alcanzar semejante efecto se requerira de una
expresa remisin a las normas del derecho comn que per-
mitieran privar de la accin de nulidad de derecho pblico
por el transcurso de un cierto lapso, lo que por otra parte
exigira admitir que los actos que contravienen el artculo 7
de la Constitucin Poltica de la Repblica pudieran
purgarse del vicio que los aqueja al cabo de cierto trmino,
proposicin que pugna con el propio tenor del precepto

146
Corte Suprema, 20 de noviembre de 1997, en Gaceta Jurdica N 182, pg. 67, especialmente
pg. 74 y ss.

78
JAIME JARA SCHNETTLER

citado, en cuanto seala que tales actos son nulos y origi-


nan las responsabilidades y sanciones que la ley seale, dan-
do a los vicios fundantes de tal nulidad una entidad que
impide que el solo transcurso del tiempo pueda sanear el
acto que la contiene; en consecuencia, no existiendo en el
derecho pblico una norma que declare prescriptible la
accin ejercida en estos autos, ni otra similar al artculo
1683 del Cdigo Civil que priva de la accin de nulidad
absoluta comn por saneamiento del acto en razn del trans-
curso de diez aos, no cabe extender analgicamente el al-
cance de los artculos 2515 y 2520, a un caso en que la
naturaleza de los hechos guarda cierta semejanza con aque-
llos previstos en las normas citadas, pues ello importara
que los jueces hubiesen creado la norma por la cual se san-
cionara al actor, circunstancia que conduce inevitablemente
al rechazo de este captulo de la nulidad.
Numerosas sentencias posteriores de nuestros Tribunales de Justi-
cia que comparten esta doctrina se limitan a reproducir una y otra vez
este considerando.147
Los argumentos que subyacen a este razonamiento judicial quedan
comprendidos en varios silogismos que se entremezclan en el fallo
aludido. Podran separarse en la siguiente reconstruccin:

I.- Primer supuesto:


1. En la nulidad de derecho pblico no slo se implica el inters
particular, sino el de la sociedad;
2. Las normas de derecho comn persiguen el inters privado o
particular;
3. Las reglas sobre prescripcin son reglas de derecho comn; por
lo tanto su finalidad es el inters privado;

147
Cfr.: Baltra Moreno con Fisco, Corte Suprema, 12 agosto de 1998, en R.D.J., t. 95 (1998), 2
parte, sec. 5, pg. 116 ss.; Cantero Prado, Manuel con Fisco, Corte Suprema, 27 mayo de
1999, considerando 6, ambas en R.D.J., t. 96 (1999), 1 parte, Seccin 5, pg. 69; Pey
Casado con Fisco, Corte de Santiago, 18 julio de 2000, considerando 10, en Gaceta Jurdica,
N 241, pg. 83 y ss.; Abumohor A., Farid con Fisco, Corte de Santiago, 17 junio de 1999,
considerando 6, en Gaceta Jurdica, N 228, pg. 68 ss.

79
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

4. Conclusin: Si las reglas de prescripcin del derecho comn


persiguen el inters particular, no pueden ser aplicadas a la nu-
lidad de derecho pblico, institucin cuyo objetivo en el inte-
rs de la sociedad;

II.- Segundo supuesto:


Para que las normas del derecho comn puedan ser aplicables en el
derecho pblico deben darse cualquiera de las dos siguientes condicio-
nes:
1. Remisin expresa del derecho pblico a las reglas del derecho
privado; o;
2. Que la institucin de derecho comn, por su naturaleza, per-
mita su integracin al derecho pblico;

III.- Conclusin:
1. La institucin de la prescripcin no se aviene con el Derecho
pblico porque el principio de juridicidad (artculo 7, CPE)
impide sanar los vicios de aquella nulidad por el solo transcur-
so del tiempo;
2. No cabe aplicar por analoga las normas de prescripcin al m-
bito del derecho pblico porque se trata de una norma
sancionatoria.

El razonamiento contenido en este considerando de Prsico Paris


con Fisco contiene varias aserciones que estn lejos de ser concluyentes.
El fallo sustenta de modo general su rechazo a la aplicacin de la
prescripcin a la nulidad de derecho pblico en la supuesta incompati-
bilidad, casi antagnica, entre las normas del derecho comn y las re-
glas del derecho pblico.
Pero resulta sorprendente que esa posicin se sustente sin definir a
efectos del fallo que se analiza lo que se entiende por norma de Dere-
cho comn en oposicin a la regla de derecho pblico. Al parecer para
el sentenciador de Prsico Paris con Fisco el Cdigo Civil slo con-
tiene reglas de derecho privado, simplificacin inadmisible que choca

80
JAIME JARA SCHNETTLER

abiertamente con las reglas contenidas en el ttulo preliminar de aquel


cdigo que regulan aspectos generales de marcado carcter pblico,
como lo son la definicin de la ley, los aspectos relativos a la promulgacin
de los preceptos legislativos; los efectos de aquellos, sean espaciales, tem-
porales o personales, o en fin a su interpretacin. Lo mismo cabra
referir con relacin a la regla de la eficacia relativa de las sentencias
judiciales (artculo 3), disposiciones que regulan actos de eminente
contenido pblico, que no podran entenderse como simples reglas de
inters privado. Otro tanto debe sealarse con relacin a las reglas
que disciplinan el rgimen del dominio pblico terrestre y martimo
contenidas en el ttulo III del Libro II del Cdigo Civil: De los bienes
nacionales, que tampoco constituyen reglas de inters privado.148
Tampoco el sentenciador examina los intereses o finalidades que
subyacen a la institucin de la prescripcin que permiten prejuzgar su
naturaleza jurdica como de inters privado presuntamente inconci-
liable con su aplicacin en el derecho pblico.
Resulta tambin una grave omisin del fallo pasar por alto la expre-
sa disposicin del artculo 2.497 del Cdigo Civil que fija un amplio
marco de aplicacin a la institucin de la prescripcin.
Oportunamente intentaremos demostrar que la teora de la nuli-
dad en el derecho pblico no puede ser construida al margen del tiem-
po como coordenada fundamental del ordenamiento jurdico.
Antes examinaremos cmo este elemento no ha podido sostenerse
en el mbito del Derecho civil.

148
Dentro de dichas normas del Cdigo Civil cabe recordar disposiciones de clara ndole admi-
nistrativa: Art. 599. Nadie podr construir, sino por permiso especial de autoridad competente,
obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y dems lugares de propiedad
nacional.

81
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

3.3 La imprescriptibilidad: quiebres de un postulado absoluto


Resulta necesario advertir que el atributo imprescriptible de la
nulidad es originario del derecho civil,149 no del derecho pblico.150
Para la doctrina civil este carcter encuentra su razn de ser en la
consideracin de que los actos o contratos gravemente viciados, nulos
absolutamente, al infringir el orden pblico no podan mantenerse
ni preservarse en el mundo jurdico. El ordenamiento facilita su im-
pugnacin dejando siempre abierta la posibilidad de alegar esa invali-
dez.151 Como sealaba la doctrina del siglo XIX no se prescribe con-
tra el orden pblico porque el ataque al inters general se renueva
constantemente, no dejando lugar a ninguna prescripcin definitiva.152
La perpetuidad civil de la nulidad de orden pblico, segn expresa
BELADIEZ ROJO, fue fcilmente asimilada por el derecho pblico, a
causa de su compatibilidad con la idea de la nulidad administrativa
como sancin a los vicios de orden pblico.153 Esta cualidad tempo-
ral se presentaba as como un atributo funcional a la idea de defensa
del ncleo esencial de las instituciones administrativas.154

149
Explica SANTAMARA PASTOR que por regla general, las acciones de nulidad derivadas del
derecho civil [romano] eran imprescriptibles, pero esta circunstancia no era debida a su
peculiar naturaleza, sino al hecho de que el derecho romano clsico no conoci la tcnica de la
prescripcin; todos los derechos y acciones, y no solo las provenientes de la nulidad, tenan
carcter perpetuo. Cfr. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, La nulidad de pleno derecho
de los actos administrativos,. pg. 97
150
BELADIEZ ROJO, Margarita, La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significacin, en
Revista de Administracin Pblica, N133 (1997), pg. 158 ss. En el mbito del derecho
privado, mientras la nulidad relativa o anulabilidad queda sometida desde siempre a un
sistema de prescripcin cuadrienal, lo contrario ocurre con la nulidad absoluta. Es lugar comn
en el derecho comparado observar cmo esta ltima nulidad, sancin de ineficacia que afecta a
los vicios ms graves de los actos o negocios jurdicos, se ha considerado uniformemente como
una condicin insanable en tales actos o contratos, admitindose que pueda ser alegada en
cualquier tiempo. Hoy es posible encontrar aun en el mbito hispanoamericano ordenamientos
que mantienen este carcter para la nulidad absoluta. Ese es el caso del Cdigo Civil espaol y
argentino. Nuestro Cdigo Civil se apart de esta solucin universal, por motivos de orden
prctico. Cfr. supra en este captulo, ap. 1.2.
151
BELADIEZ ROJO, Margarita, La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significacin, pg.
164.
152
COHENDY, M. Georges, Inters de la distincin entre la inexistencia y la nulidad de orden
pblico, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, ao XI, N8, (1914), pg. 205.
153
Ibid., pg. 156-157.
154
A. HURT (La notion dordre public dans la procdure administrative fracaise, en Revue du
droit Public, 1953, pg. 615), citado por BELADIEZ (ibid., pg. 159, en nota), considera que
el orden pblico constituye el mnimo de organizacin, de autoridad, que las jurisdicciones
tanto civiles como contencioso-administrativas deben preservar cueste lo que cueste.

82
JAIME JARA SCHNETTLER

Sin embargo, la imprescriptibilidad de la accin de nulidad ya no


constituye en lo absoluto una caracterstica universal, dogmtica ni
inmutable.155 Ni aun en el mbito del Derecho privado. As por lo
pronto lo demostr la superacin adoptada por nuestro propio Cdi-
go Civil que la desech al configurar la nulidad absoluta.156
A qu fundamentos obedece esta tendencia crtica y superadora
del carcter absoluto de la imprescriptibilidad?
La respuesta est en la propia relativizacin sufrida por el concepto
de orden pblico que sustenta la nocin de perpetuidad de la accin
anulatoria. As lo expresaba Georges COHENDY,
[...] por imperiosas que sean las exigencias del orden p-
blico, no son por lo menos necesariamente permanentes.
El orden pblico es por su esencia, una nocin ante todo
relativa, movible, dctil, que cambia con las circunstancias
de hecho, adaptndose a las evoluciones histricas. No es
pues un obstculo perpetuo: podr desinteresarse la nuli-
dad cuando se haya producido una transformacin en la
situacin anterior, ya sea a causa de un acontecimiento for-
tuito, o a consecuencia de una reforma legislativa. Dejando
ya el acto de chocar con una regla de inters social desapa-
rece la razn de ser de la nulidad: podr en adelante tener
lugar eficazmente la confirmacin, sin temor de encontrar
157
todava la prohibicin definitiva.
En consecuencia una nulidad de orden pblico que, en principio,
no admite saneamiento, puede en definitiva validarse si desaparece la
prohibicin legal que la justificaba.

155
JORDANO FRAGA, Jess, Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales, pg.
173.
156
Los primeros proyectos del Cdigo Civil Chileno proponan una solucin similar: la
insanabilidad de la nulidad absoluta, permitiendo su declaracin cualquiera fuese el tiempo
transcurrido (imprescriptible). Con originalidad los proyectos posteriores de Bello optaran
por el saneamiento de esta nulidad absoluta, subordinndola a una posesin pacfica que
hubiere durado el lapso exigido para la prescripcin extraordinaria, hoy de 10 aos. Vid.
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. XII, pg. 612;
ARTURO ALESSANDRI BESA (La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil Chileno,
Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, pg. 935 y ss., especialmente 937) defiende una idea
distinta: el saneamiento de la nulidad absoluta es independiente de toda prescripcin adquisi-
tiva; se aparta as del criterio de CLARO SOLAR.
157
COHENDY, M. Georges, op. cit., pg. 201.

83
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

El principio aplicable es que la prescripcin debe reanudarse como


remedio sanador desde que deja de ser afectado el orden pblico ya
sea porque la prohibicin se disipa o bien por el surgimiento de un
acontecimiento nuevo o posterior que produce dicho resultado.158
Otros autores reconocen que pese a la imposible subsanacin de los
vicios que sustentan la accin imprescriptible, siempre resulta posible la
consolidacin de situaciones jurdicas mediante la prescripcin adquisiti-
va.159
DIEZ-PICAZO tambin ha expresado su criterio favorable a la nece-
saria modulacin de la imprescriptibilidad como absoluto jurdico.
Como afirma este autor espaol el carcter imprescriptible de la nuli-
dad debe entenderse respecto de la declaracin de nulidad, pero no por
lo que se refiere a las cosas que hubieren sido dadas, entregadas u obte-
nidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios -agrega-
estn sometidos al plazo normal de prescripcin de las acciones perso-
nales [], como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas,
mediante una usucapin ordinaria si en el usucapiente concurren la
buena fe y el justo ttulo, o mediante una usucapin extraordinaria.160
Por su parte, la doctrina administrativa de ese pas tambin respalda
la relativizacin del principio de imprescriptibilidad de la nulidad.161
CABALLERO SNCHEZ advierte que la nulidad de una relacin jurdica
no puede soslayar el dato fctico y real de la posesin en concepto de
dueo que de prolongarse conducir a la legtima prescripcin ex-
traordinaria; por ello recomienda derechamente la desmitificacin y

158
El orden pblico no es una traba permanente, y cuando las circunstancias son tales que el acto
deja de hallarse en oposicin con los intereses generales de la sociedad, nada se opone a que la
voluntad de las partes lo consolide. Cfr. COHENDY, M. Georges, op. cit., pg. 202, 203.
159
ESPN CNOVAS, Diego, La nulidad absoluta del negocio jurdico y los efectos de la
prescripcin extintiva y de la usucapin, en Anuario de Derecho Civil, julio-septiembre, 1970,
pgs. 535-538. Especficamente respecto de la imprescriptibilidad de la accin anulatoria
sealaba que esta cualidad no puede extenderse ms que a la declaracin de que el contrato fue
nulo absolutamente, pero sin que pueda alcanzar la imprescriptibilidad al conjunto de efectos
derivados, no ya del contrato, sino de otros hechos jurdicos, como situaciones posesorias (ibid., pg.
538; la cursiva es nuestra).
160
DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, 6 ed., Tecnos, Madrid,
1983, pg. 314.
161
As lo corrobora Jess JORDANO FRAGA (Nulidad de los actos administrativos y derechos
fundamentales, pg. 173), quien expresa que []existe una tendencia a la interpretacin
restrictiva de la imprescriptibilidad de la accin de nulidad.

84
JAIME JARA SCHNETTLER

abandono de este absoluto jurdico.162 BELADIEZ ROJO, en Espaa,


tambin se muestra favorable a esta posicin crtica.163
La jurisprudencia as tambin lo entiende en dicho pas,164 consoli-
dndose ltimamente un claro criterio restrictivo.165

4.- LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO NO ES UNIVERSAL


NI ABSOLUTA: EL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD

Otro tpico que necesita urgente revisin es la afirmacin de la


validez universal de la teora de la nulidad de derecho pblico que
propone su aplicacin por igual a la actuacin de todos los rganos del
Estado.
Pese a la aparente amplitud de la norma constitucional que la con-
sagra y en contra del criterio absoluto, tanto a nivel doctrinal como
jurisprudencial, se va imponiendo la tesis relativista, ya sostenida en
sus albores.166 Esta idea postula que esa nulidad slo es predicable
respecto de los rganos de la administracin del Estado, quedando

162
CABALLERO SNCHEZ, Rafael, Prescripcin y caducidad en el ordenamiento administrati-
vo, pg. 339, 347. Para el autor este modo de entender la imprescriptibilidad respeta el
sentido con que naci la usucapin [prescripcin adquisitiva] en el Derecho Romano; para
subsanar transmisiones de bienes viciadas al realizarse por el non dominus o en virtud de un acto
no idneo (loc. cit.).
163
BELADIEZ ROJO, Margarita, La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significacin, pg.
164.
164
Jess JORDANO FRAGA (op. cit., pg. 172, en nota) cita jurisprudencia que recalca la
matizacin de la imprescriptibilidad de la accin de nulidad sobre la base de varios lmites:
la equidad; el largo tiempo transcurrido; la manifiesta negligencia del recurrente en accionar
oportunamente, retardando la demanda; el trastorno eventual que producira la estimacin de
la nulidad, o el principio de seguridad jurdica. Resulta interesante esta casustica que tiene
lugar respecto de actos dictados veintitrs aos antes de su impugnacin o, en otro caso, respecto
de actos dictados en 1939, al final de la Guerra Civil.
165
La jurisprudencia contencioso-administrativa espaola, alterando una lnea anterior uniforme,
ha restringido la imprescriptibilidad slo a los recursos administrativos que instan la revisin de
oficio de los actos [en Chile equivalente a la invalidacin administrativa], en contraposicin a la
va jurisdiccional que queda sometida a los trminos de caducidad procesal o de prescripcin
correspondientes. Cfr. Crnica de jurisprudencia contencioso-administrativa, en Revista de
Administracin Pblica N 155, mayo-agosto (2001), pg. 225.
166
Cfr. BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades admi-
nistrativas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, pgs. 556-
557. As lo expresaba este autor: [...] la principal caracterstica de la teora de las nulidades de
Derecho pblico es su relatividad. No tiene aplicacin general, sino que solamente para los
actos administrativos; es decir, se convierte, de acuerdo con las normas positivas, en una teora
de las nulidades administrativas [...] que ser el nombre que debemos aceptar. (loc. cit.)

85
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

marginada de su esfera la actuacin del poder legislativo y de la judica-


tura.167
El principio de relatividad del rgimen jurdico de las nulidades
no es privativo ni exclusivo al Derecho Pblico. Slo manifiesta la
necesidad prctica que exige a cada ordenamiento moldear sus propios
criterios de validez adaptando el sistema a sus necesidades; tomando o
desechando los criterios decantados por el Derecho comn e impo-
niendo las derogaciones particulares que exijan las circunstancias.168
En el mbito del Derecho pblico resulta evidente que el principio
de supremaca constitucional sujeta universalmente a todos los rga-
nos estatales, pero tal regla no importa ni impone necesariamente la
procedencia de la accin general de nulidad de derecho pblico respec-
to de esa misma totalidad de rganos.169 Debe recordarse que en un
caso se trata de un principio jurdico, regla que por su naturaleza y
amplitud exige una pretensin virtualmente universal;170 en el otro,
por el contrario, nos encontramos con una va formal de represin de
actuaciones, con un procedimiento concreto que debe ser interpretado
y armonizado en el contexto de la totalidad de los cauces de actuacin
que fija el propio ordenamiento.
Un somero examen de ese ordenamiento comprueba la evidente
fragmentacin del panorama de la regulacin anulatoria en los distin-
tos mbitos del derecho pblico chileno, a despecho de cualquier pre-
tensin unitaria.
167
Cfr. CEA EGAA, Jos Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, pg. 256-257; MUOZ
DAZ, Patricio, Improcedencia de la nulidad de Derecho Pblico contra actos jurisdicciona-
les, en Informe Constitucional N2491, 19/06/01, Santiago.
168
Examnese como ejemplo el rgimen de nulidad establecido en el Derecho Comercial a prop-
sito del contrato de sociedad, con una fuerte carga de formalidades y solemnidades acompa-
adas de una vigorosa presencia del fenmeno subsanador mediante un ordenamiento especial
que lo regula. Represe tambin en las categoras propias de esta dogmtica, caso particular de
la sociedad de hecho y otros remedios especficos creados por esta rama jurdica para dar
sustento y aplicacin a los fines y valores propios que ampara. Cfr. PUELMA ACCORSI,
lvaro, Curso prctico sobre sociedades de responsabilidad limitada, Ed. Jurdica, Santiago, 1991,
pg. 35 ss.
169
MUOZ DAZ, Patricio, op. cit., pg. 4.
170
Un principio jurdico por su propia naturaleza no puede imponer otra obligacin que respetar
el valor que en l se contiene. Como afirma Margarita BELADIEZ ROJO, el hecho de ser una
prescripcin que se limita a ordenar genricamente a los sujetos de la comunidad el respeto del
valor proclamado [...] va a determinar que su mbito de aplicacin sea tan general como lo es
el mandato que expresa [...]. Cfr. Los principios jurdicos, Tecnos, Madrid, 1994 (reimp.
1997), pg. 96.

86
JAIME JARA SCHNETTLER

4.1. Improcedencia de la accin de nulidad de Derecho Pblico


respecto de los actos legislativos
La ley en el Derecho Chileno no es susceptible de anulacin.
As, pese al tenor del artculo 7 de la Carta Poltica, se da la para-
doja que ese acto estatal, una vez en vigor, slo puede ser eliminado o
expulsado del ordenamiento mediante su derogacin, expresa o tcita,
en virtud de otro acto legislativo posterior y contrario. Jams una nor-
ma de rango legal podr ser eliminada o destruida en virtud de una
resolucin que declare su ineficacia con carcter general, erga omnes.
La Carta Poltica chilena consagra arbitrios especficos, diversos de
la accin de nulidad de derecho pblico, para dar eficacia concreta al
principio de supremaca constitucional. El control preventivo de
constitucionalidad de la ley queda reservado al Tribunal Constitucio-
nal, ya sea mediante un sistema obligatorio de control o bien a travs
de la posibilidad de formulacin de requerimientos de
inconstitucionalidad (art. 82 CPR). A su turno el control represivo
queda encomendado a la Corte Suprema mediante la accin de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 80 CPR).171 Ambos
mecanismos expresan la salvaguardia ltima del principio de pleno
respeto de la ley a la Constitucin, ya sea impidiendo la promulgacin
de leyes contrarias a la Carta Fundamental o bien excluyendo la aplica-
cin de dichos preceptos a la resolucin de casos judiciales determina-
dos.172
La doctrina apoya esta conclusin. La accin general de nulidad en
el mbito del control de los actos legislativos queda excluida ante la
existencia de mecanismos especficos de tutela constitucional, al mar-
gen que un criterio contrario resulta ilgico al dejar sin aplicacin prctica
al artculo 80 de la Carta Poltica (recurso de inaplicabilidad), idea que

171
El mecanismo de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 80 C.P.R.) no altera esta
conclusin. La inaplicacin y la nulidad son remedios jurdicos distintos que no pueden ser
confundidos. Desaplicar un precepto para un caso concreto en que tiene vocacin de ser
aplicado no equivale en lo absoluto a su expulsin definitiva y general del ordenamiento,
preciso atributo que distingue a la nulidad de la inaplicabilidad. En una posicin divergente:
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 184-185,
para quien inaplicar y anular configuran categoras equivalentes.
172
MUOZ DAZ, Patricio, Informe Constitucional N 2.491, pg. 4.

87
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

pugna con el principio de interpretacin armnica y razonable del tex-


to constitucional.173

4.2. Su improcedencia en el mbito jurisdiccional


Pero el caso ms paradigmtico se presenta en el mbito de las nu-
lidades reguladas en los cdigos de enjuiciamiento civil y criminal.
Este sistema de nulidad procesal tiende a destacar principios que
desdibujan el panorama de la regulacin privatista de la nulidad adop-
tada por el Cdigo Civil.174
En efecto, tratndose de actos jurisdiccionales, si bien estos pueden
ser pasibles de la sancin anulatoria, ella adopta rasgos y atributos pro-
pios que la distinguen como un instituto especial en que se hallan
particularmente acentuados los principios de conservacin, trascendencia
y sanabilidad as como la consagracin de un reglamentado rgimen
de convalidacin por transcurso del tiempo mediante reducidos pla-
zos de caducidad que instan la confirmacin del acto procesal irregu-
lar.175
Nuestros Tribunales Superiores de Justicia en sucesivos y recientes
fallos han uniformado su criterio en el sentido de rechazar la proce-
dencia de la accin de nulidad de derecho pblico con relacin a los
actos jurisdiccionales.
En esta lnea se inscriben las sentencias Municipalidad de San Fer-
nando c/ Espinoza Figueroa y otros176 y particularmente el caso
Machasa S.A..177
En estos casos la 4 sala del tribunal supremo acomete una detalla-
da fundamentacin a fin de justificar la improcedencia de esta institu-
cin en el mbito de los actos de naturaleza procesal. Se argumenta
por los sentenciadores que la infraccin de los requisitos de validez

173
Ibid., pg. 5.
174
Por todos: SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil,
penal y laboral, 6 ed., Ed. Jurdica, Santiago, 1997, pg. 71 y ss.
175
Cfr. SALAS VIVALDI, Julio, op. cit., pgs. 89 y 126.
176
Corte Suprema, rol N 3.408-98, 29 de agosto de 2000, en Fallos del Mes N501, pgs.
2.379 ss., especialmente pgs. 2.379-83, considerandos 5 a 19.
177
Corte Suprema, rol N1.217-2001, 10 de julio de 2001, en Gaceta Jurdica N 253, pg. 74
ss.

88
JAIME JARA SCHNETTLER

procesal slo puede instarse mediante los procedimientos legalmente


establecidos al efecto y siempre in limine litis, vale decir, dentro del
mismo proceso, citando amplia doctrina procesal en sustento de tal
conclusin. La sentencia recuerda que el propio mensaje del Cdigo
de Procedimiento Civil proscribi la posibilidad de promover la nuli-
dad de un proceso mediante un juicio autnomo de carcter ordina-
rio,178 ritualidad que es al fin la que sustenta a la accin de nulidad de
derecho pblico. Finalmente seala que es la misma naturaleza de la
funcin ejercida por los Tribunales de Justicia la que impone tal tem-
peramento:
[...] el rechazo de la posibilidad de extender la nulidad de
derecho pblico al mbito jurisdiccional y el criterio de
que en ste slo pueden tener cabida las nulidades procesa-
les, se conforma con la naturaleza propia de la funcin ju-
dicial y la naturaleza de las actuaciones que se llevan a cabo
en su ejercicio y que hace que la institucin de las nulida-
des procesales tenga una fisonoma propia y singular en el
amplio campo de la teora de la nulidad de las actuaciones
de los rganos estatales, que sanciona la infraccin de las
normas constitucionales conducentes al cabal cumplimiento
del principio de legalidad que deben observar dichos orga-
nismos.
En una lnea similar, ya antes en Reyes Zamora,179 la misma Cor-
te Suprema resolva el rechazo de una accin de nulidad de derecho
pblico formulada contra una sentencia de constitucin de propiedad
minera sobre la base de similares fundamentos:

178
Considerando 12: Que, en este sentido, es til citar lo expuesto en el Mensaje con que el
Presidente de la Repblica remiti al Congreso Nacional el proyecto del Cdigo de Procedi-
miento Civil con fecha 1 de febrero de 1893: Terminan los procedimientos especiales con el
que debe servir para el recurso de casacin en la forma y el fondo. No difiere el primero del
actual recurso de nulidad, pero se ha procurado llenar los vacos del actual y aclarar las dudas
que en l se notan. Se determinan los trmites cuya omisin da lugar al recurso, y se desconoce
de un modo expreso la accin ordinaria de nulidad para invalidar sentencias, no admitindose otro
camino que el de la casacin para lograr este resultado; en obsequio a la brevedad de los procedi-
mientos y al tranquilo goce de los derechos declarados en juicio. Estas observaciones recogieron las
opiniones vertidas por diversos integrantes de la Primera Comisin Revisora del mismo
proyecto de Cdigo, en orden a que ste no admitira la accin ordinaria de nulidad contra las
sentencias. (Cfr. Gaceta Jurdica N253, pg. 76, la cursiva es nuestra).
179
Corte Suprema, rol N1.559-97, 27 de octubre de 1998, en Gaceta Jurdica N 220, pg. 70
ss.

89
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Que [...] la accin de nulidad de derecho pblico


impetrada por la demandante [...] no es sino un conjunto
de peticiones de nulidad procesal, ya sea por incompeten-
cia del tribunal ante quien se formularon los pedimentos
de exploracin, como el de que de la sentencia constitutiva
de una pertenencia abarque dos pedimentos.

Que [...] se debe tener en cuenta que la sentencia consti-


tutiva de la pertenencia minera [...] ya se encuentra emiti-
da e inscrita [...] de manera que se debe tener presente lo
dispuesto en el inc. 4 del artculo 86 del Cdigo de Mine-
ra que dispone ... Dictada la sentencia constitutiva de la
concesin, quedan saneados todos los vicios procesales y las
caducidades en que se pueda haber incurrido en la tramita-
cin....

Que de lo antes dicho, aparece con mayor razn que la


accin de nulidad deducida, bajo el amparo de ser una
nulidad de derecho pblico, no era tal, sino slo un medio
para eludir los efectos de la norma antes transcrita; de lo
que resulta que, con todo lo indicado deber desestimarse
el recurso materia del estudio.
Finalmente un fallo de la Corte de Chilln ha reafirmado el mismo
criterio:180 , 181
4.- Que, por otra parte, de aceptarse la tesis sostenida
por la apelante, se llega a la conclusin de que bastara cual-
quier vicio procesal que acontezca durante la tramitacin
del juicio para impetrar la correspondiente nulidad de de-
recho pblico, hacindose caso omiso de los recursos ordi-
narios o extraordinarios que franquea la ley para tales efec-
tos. As las cosas, la nulidad procesal y el recurso de casa-
cin en la forma careceran de toda importancia y significa-
cin procesal y jurdica en nuestro ordenamiento jurdico.

180
Juana Vsquez Villablanca con Flor Prez Carrasco, Sentencia de 3 de abril de 2002, Rol N
198.561. La Corte Suprema declar inadmisible el recurso de casacin en el fondo con fecha
10 de junio de 2002, Rol N 1.440-02.
181
ltimamente reitera esta lnea: Corte Suprema, rol N365-2002, 22 de octubre de 2002, en
Gaceta Jurdica N 268, pg. 76 ss.

90
JAIME JARA SCHNETTLER

5.- Que, finalmente, no debe olvidarse que en nuestro


ordenamiento civil o penal, las resoluciones judiciales slo
pueden ser impugnadas mediante los correspondientes re-
cursos procesales que seala la ley.
Por la va consecuencial es posible afirmar que la procedencia de la
accin de nulidad de derecho pblico contra actos jurisdiccionales con-
ducira aun a conclusiones tan graves como inconstitucionales.
Desde luego porque aceptar la procedencia de esa accin en contra
de sentencias judiciales ejecutoriadas significara atentar contra el prin-
cipio de cosa juzgada, elemento configurador del propio concepto cons-
titucional de jurisdiccin (art. 73, CPR). Por otra parte tolerar su pro-
cedencia para atacar actos jurisdiccionales de otro proceso actualmente
pendiente comprometera severamente la regla general de radicacin
alterando la sustanciacin regular de los procesos y la garanta del justo
y racional procedimiento que lo ampara (art. 19, N3, CPR). No
puede interpretarse la accin general de nulidad de derecho pblico de
modo de alterar el principio bsico de la unidad del proceso.182
De los abundantes argumentos citados queda definida una clara
tendencia a la relativizacin de esta institucin en su aplicacin concre-
ta. Se desplaza su carcter absoluto por su adaptacin progresiva a tra-
vs de principios especficos como la eficacia o la conservacin, parti-
cularmente si la ley moldea sanciones alternativas, en aplicacin de la
regla del artculo 10 del Cdigo Civil: Los actos que prohbe la ley son
nulos y de ningn valor, salvo en cuanto designe expresamente otro efecto
que el de nulidad para el caso de contravencin.

4.3. La relatividad anulatoria en otros mbitos: el Derecho mine-


ro y electoral
Finalmente, la misma relatividad general que afecta al rgimen de
las nulidades de la esfera constitucional y procesal, est presente en
otras ramas del Derecho Pblico. Sirvan de ejemplo los mbitos del
Derecho minero y del Derecho electoral pblico, ramas tradicionales
de gran desarrollo normativo y dogmtico en el Derecho Chileno.

182
Cfr. MUOZ DAZ, Patricio, Informe Constitucional N2.495, 25/06/2001, pg. 2-3.

91
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

En el ordenamiento minero es incuestionable que los motivos de


anulacin se encuentran estrictamente acotados en un sistema de enu-
meracin exhaustiva de causas (nulidad de la concesin minera, artcu-
lo 95 Cdigo de Minera), rgimen que se sustrae al sistema de nulida-
des virtuales adoptando la antigua regla del derecho privado ps de
nullit sans texte. Esta especfica relativizacin se efecta con la defini-
da finalidad de evitar los padecimientos derivados de la falta de certeza
en la constitucin de la propiedad minera. Por otra parte se establecen
reglas precisas de saneamiento a fin de evitar la virtualidad expansiva
de los defectos formales en los procedimientos concesionales.183
Por su parte en el panorama de la justicia electoral la aplicacin del
principio de las nulidades de derecho pblico tambin se observa seve-
ramente limitado, como quiera que se impone en estos casos que los
actos electorales slo deban ser anulados si la irregularidad sancionada
ha tenido influencia decisiva en el resultado de la eleccin respectiva.
De tal forma que si el resultado de la eleccin o plebiscito no sufre
sustancial alteracin por la existencia de algn vicio, la anulacin no
procede.
Tambin colabora a este rgimen de atenuacin de la virtualidad
invalidante de los vicios electorales el que la Constitucin y la ley esta-
blezcan reducidos plazos para impetrar la nulidad de una eleccin. Si
bien es de destacar la importancia del inters general comprendido en
que la eleccin o plebiscito se corresponda con el fruto de una decisin
transparente y regular, no es menos efectivo que el acto electoral im-
pone una necesidad de certeza insoslayable a fin de zanjar la investidura
de los titulares de los rganos pblicos, para que dicha situacin no
quede abierta indefinidamente en el tiempo, afectando la legitimidad
constitucional de esas autoridades.
El Derecho pblico electoral opta as por cerrar de modo definitivo
cualquier discusin o conflicto mediante un escrutinio y calificacin

183
Cdigo de Minera, artculo 86, inc. 4: Dictada la sentencia constitutiva de la Concesin,
quedan saneados todos los vicios procesales y las caducidades en que se pueda haber incurrido en la
tramitacin [...].
Cdigo de Minera, Artculo 96, inc. 3: Cumplida la prescripcin, la concesin queda saneada
de todo vicio [...]

92
JAIME JARA SCHNETTLER

electoral que queda protegido por la autoridad de la cosa juzgada que


reviste a la proclamacin del Tribunal Calificador de Elecciones.184
El sistema normativo electoral clausura toda posibilidad de plan-
teamiento posterior de una accin de nulidad de derecho pblico para
revisar la legitimidad de las dignidades conferidas en virtud de un pro-
ceso electoral pblico. Con ello de paso queda desmentido que el re-
quisito de investidura regular de [todos] los titulares de los rganos
pblicos configure necesariamente una nulidad insanable ni menos
perpetua.
Todo lo anterior demuestra lo dicho: la esencial relatividad de la
nulidad en el campo del derecho pblico.

5.- LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO PUEDE SER PRO-


NUNCIADA POR LA ADMINISTRACIN . LA INVALIDACIN
ADMINISTRATIVA

5.1.- Nulidades administrativamente pronunciadas?


La doctrina clsica de la nulidad de derecho pblico asume que la
facultad para declararla pertenece exclusivamente al conocimiento de
los tribunales ordinarios de justicia a travs de la interposicin de la
accin jurisdiccional pertinente. Quedara vedado a los rganos admi-
nistrativos cualquier posibilidad de pronunciamiento de dicha san-
cin.185
Esta afirmacin tradicional merece ser reexaminada a la luz de nues-
tra tradicin legal, de la doctrina reciente y por ltimo en relacin a los
nuevos principios y mecanismos revisores introducidos recientemente por la
Ley N19.880 sobre Bases de los Procedimientos de la Administracin.

184
Cfr. VERDUGO MARINKOVIC, Mario; PFEFFER URQUIAGA, Emilio y NOGUEIRA
ALCAL, Humberto, Derecho constitucional, t. II. Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1994, pg.
265-267.
185
Adhieren a esta exclusiva doctrina judicialista de la nulidad de derecho pblico, ltimamente:
ARSTICA MALDONADO, Ivn, Estado de Derecho y nulidad de derecho pblico, en
20 aos de la Constitucin Chilena 1981-2001, VV. AA., Conosur Ltda., Santiago, pg. 129
ss.; VIUELAS HOJAS, Mauricio, Acerca de la competencia de los jueces civiles para conocer
demandas de nulidad de derecho pblico. Consideraciones en relacin a los actos de la
administracin aduanera, en Revista de Derecho Pblico, t. II, vol. 63 (2002), pg. 217 ss.

93
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

En primer lugar en funcin de la propia evidencia histrico-com-


parada. La nulidad de derecho pblico nace en la Constitucin france-
sa de 1791 como una tcnica tpica de [auto] control de legalidad, de
naturaleza parajudicial, asociada estrechamente a la salvaguarda del
principio jerrquico y radicndose su ejercicio en los propios funcio-
narios del orden administrativo.186
Lo dicho ratifica que el pronunciamiento o declaracin de la nuli-
dad de derecho pblico no es privativo de los Tribunales de Justicia.
Los rganos de la Administracin del Estado y los rganos contralores
tambin pueden pronunciarla en ejercicio de sus potestades de control
y autocontrol jurdico, especficamente a travs de la potestad de inva-
lidacin como variante concreta de aquella nulidad pblica, pero apli-
cada por rganos administrativos. As lo reconoce la reciente doctrina
nacional que rechaza el exclusivo criterio judicialista de la nulidad
pblica.187
Aunque hay fallos que niegan la facultad de invalidar, otros ms
recientes la reconocen decididamente.188 Dichas decisiones se orientan
paulatinamente al reconocimiento de una esfera administrativa propia

186
Vid. supra., nota 1. Desde una perspectiva histrica, ampliamente: GARCA DE ENTERRA,
Eduardo, La lengua de los Derechos. La formacin del Derecho pblico europeo tras la revolucin
francesa, Civitas, 2 ed., Madrid, 2001, pg. 139-140.
187
Cfr. MARN VALLEJO, Urbano, Vigencia actual de la invalidacin de los actos administra-
tivos, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, Ao 1, N2, Diciembre de 2000,
pg. 45 ss; CEA EGAA, Jos Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, pg. 260; REYES
RIVEROS, Jorge, La nulidad de derecho pblico, pg. 57.
188
Cfr. Salinas Lolic c/ DOM de Via del Mar, Corte Suprema, 20 de octubre 1999 (Gaceta
Jurdica N 235, pg. 247 ss.). Interesa destacar su considerandos noveno y undcimo:
Noveno: Que la facultad de la Administracin de retirar sus actos contrarios a derecho invalidndolos
para restablecer el orden jurdico perturbado, mediante un nuevo acto de contrario imperio, sea de
oficio, sea a peticin de interesados [...] pertenece, por su naturaleza, al mbito de la funcin
administrativa, en la medida que encuentra asidero en el poder especfico de autotutela que habilita
a los rganos de la Administracin para revisar y evaluar su propia actividad y eliminar los actos
que violentan el principio de legalidad que debe observar la organizacin estatal; [...] Undcimo:
Que siendo la potestad de invalidacin un asunto comprendido en la actividad administrativa del
Estado, su ejercicio no significa invadir el mbito de la funcin jurisdiccional que compete
privativamente a los tribunales establecidos por ley, al tenor de lo preceptuado en el inciso primero
del artculo 73 de la Constitucin Poltica. Pero la aplicacin de esta facultad administrativa no
excluye ciertamente la intervencin de los tribunales en la materia, a travs del conocimiento de los
recursos que franquee el ordenamiento jurdico para impugnar los actos de la Administracin [...].

94
JAIME JARA SCHNETTLER

de autocontrol para la revisin y retiro de sus actos contrarios a Dere-


cho.189, 190

189
Recientemente en Agri-Kem S.A. c/ Director Nacional de Aduanas (Corte Suprema, 12 de julio
de 2001, en Gaceta Jurdica N 253, pg. 242 ss.) nuestro mximo tribunal entiende que esta
misma funcin de autotutela invalidatoria sustenta la amplia potestad de control jerrquico que
consagran los actuales artculos 10 y 11 de la Ley N18.575 (DFL N1/19.653) a favor de las
jefaturas de la Administracin estatal mediante los recursos administrativos que franquea ese
mismo cuerpo orgnico constitucional.
En la especie se trataba de dilucidar la naturaleza de la atribucin recogida en el artculo 91 de
la Ordenanza General de Aduanas que reconoce al Director Nacional del Servicio la facultad
para revisar las declaraciones legalizadas cuando adolezcan de los vicios de legitimidad que la
misma disposicin seala.
El recurso interpuesto impugnaba la decisin de esa jefatura nacional de no acoger a tramita-
cin, por improcedente, una solicitud del recurrente que instaba la modificacin de una
destinacin aduanera que adoleca de defectos invocando el ejercicio de la citada prerrogativa
legal. La Corte acoge el recurso ordenando a la autoridad, como medida de amparo, la admisin
a tramitacin de las solicitudes de modificacin, teniendo en consideracin:
Sexto: Que si esas atribuciones [art. 91, OGA] se aplican de oficio por la Direccin Nacional de
Aduanas, ellas tambin pueden hacerse efectivas con motivo de una reclamacin del interesado en
la destinacin aduanera que ha sido objeto de una legalizacin errada o ilegtima y que se deduzca
en ejercicio del recurso jerrquico que prev el artculo 9 de la misma Ley Orgnica Constitucional
N18.575 [...]
[...]
Undcimo: Que [...] no corresponde desconocer el derecho del interesado en la destinacin adua-
nera, a reclamar al Director Nacional la modificacin o invalidacin despus que ella ha sido
legalizada por un administrador de aduanas u otro funcionario en uso de facultades delegadas,
porque, al margen que no existe norma alguna que vede esa solicitud, ella se conforma idneamente
con la naturaleza de las potestades que ejerce aquella jefatura superior en la materia y con el
principio que recoge el artculo 9 de la Ley Orgnica Constitucional N18.575, al enunciar la
impugnacin de los actos administrativos, no slo a travs del recurso general de reposicin, sino
tambin mediante el recurso jerrquico ante el superior correspondiente, en los casos en que ste
procede, lo que ocurre en la especie, en los trminos del artculo 91 de la Ordenanza de Aduanas.
Esta jurisprudencia es armnica con la propia nocin que de los recursos administrativos
proporciona la doctrina especializada al recalcar su naturaleza anulatoria. (Cfr. SANTAMARA
PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, vol. I, Ed. Centro de Estudios
Ramn Areces, Madrid, 1999, pg. 591). Como se conoce, la aparicin de estos arbitrios
domsticos tiene un origen estrictamente emprico sobre la base del imperativo del control
jerrquico frente a la histrica inmunidad de la administracin al control de los Tribunales de
Justicia (ibid, pg. 592-593). El fenmeno posterior de pleno sometimiento de la administra-
cin al control jurisdiccional ha disminuido la importancia prctica de estos medios impugnatorios,
salvo en aquellos casos excepcionales en que la ley los justifica para agotar previamente la va
administrativa de recurso como condicin para acceder a la sede recursiva jurisdiccional. Ej.
Reclamo de ilegalidad municipal, art. 140, LOC de Municipalidades.
Valga advertir en todo caso que la potestad de la administracin para invalidar de oficio sus actos
administrativos en ejercicio de su potestad de autocontrol, s presenta, en nuestra opinin, un
matiz diferencial en relacin a la prerrogativa de resolucin de recursos administrativos. Nunca
ser obstculo para la procedencia del recurso administrativo la estabilidad que pueda merecer
el acto impugnado, porque esa estabilidad slo opera como limitacin a la facultad de extinguir
(invalidar/revocar) el acto, pero no como restriccin para debatir su validez, que es la finalidad
propiamente impugnatoria que justifica la existencia del recurso administrativo.
190
MARN VALLEJO, Urbano, op. cit., pg. 48.

95
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

La invalidacin es un asunto domstico de la Administracin. Esta


emite un nuevo acto para dejar sin efecto otro anterior, retirndolo del
mundo jurdico, por estar viciado, mediante una decisin del mismo
rgano administrativo o de su superior jerrquico.
Es un medio no natural, formal y provocado de extincin de los
actos administrativos, en que un acto que padece de una ilegitimidad
de origen, se sanciona con la declaracin de su invalidez y el descono-
cimiento de sus efectos.
Invalidacin es una decisin de naturaleza definitivamente admi-
nistrativa, que no desconoce la exclusividad de la funcin jurisdiccio-
nal que a los tribunales impone el artculo 73 de la Constitucin Pol-
tica; debe sujetarse a los controles internos de la Administracin y ha
de ser fundada. El acto de invalidacin es ejecutorio y presuntamente
legtimo, sin perjuicio que pueda ser impugnado a posteriori ante los
tribunales ordinarios.
El ordenamiento jurdico chileno no ha rechazado la invalidacin;
por el contrario la ha admitido en ejemplos vigentes de nulidad reser-
vada a rganos administrativos:
Cdigo Sanitario (D.F.L. N725/67)
ARTCULO 12. El Presidente de la Repblica, por interme-
dio de los Ministerios del Interior y Salud Pblica, y a pro-
puesta del Director General de Salud, deber, establecien-
do servicios y obligaciones mnimas, reglamentar la forma
como las Municipalidades ejercern las funciones sanitarias
que se les encomienden en la presente ley. Todo acto o
reglamento municipal que est en pugna con dichas nor-
mas sanitarias es nulo y esta nulidad ser declarada por el
Presidente de la Repblica.
Esta norma sigue la tradicin de la ex Ley de Municipalidades de
1854, dictada bajo la vigencia de la Carta Poltica de 1833 que estable-
ca ejemplos de nulidades administrativamente pronunciadas:
ARTCULO 111. Las municipalidades no podrn dictar or-
denanzas o reglamentos sobre objetos que no sean especial
y determinadamente locales. Los que sobre objetos de otra
clase dictaren son nulos, y el gobernador o subdelegado o
el intendente de la provincia podrn declararlos tales. Si la

96
JAIME JARA SCHNETTLER

municipalidad se creyere competente, podr reclamar de


esa declaracin ante el Consejo de Estado.

ARTCULO 124. De todo reglamento que dictare una mu-


nicipalidad se pasar un ejemplar al Ministerio del Inte-
rior. Si en estos reglamentos la Municipalidad se hubiere
excedido de sus facultades, el Presidente de la Repblica,
lo declarar del todo o en parte sin vigor, oyendo al minis-
191
terio pblico.
En ello se sigue la tendencia del derecho administrativo compara-
do. Un somero examen de los ordenamientos continentales revela el
reconocimiento de aquel mbito de tutela anulatoria reservada a la
propia administracin. Dicha prerrogativa domstica asume diversas
denominaciones, todas vinculadas a la idea comn del ejercicio de una
potestad de autocontrol sobre la actividad emanada de los mismos
rganos administrativos.192

191
Las normas citadas en el fondo configuran cauces de resolucin para las contiendas de compe-
tencia entre las autoridades centrales y locales. Pero esta constatacin no debilita el ejemplo toda
vez que las competencias que se susciten entre autoridades encierran habitualmente casos de
invasin de atribuciones, cuya solucin anulatoria es obligada para restablecer la esfera de
actuacin de la autoridad que ve afectada su potestad.
192
En el ordenamiento espaol la potestad invalidatoria se encuentra ampliamente recogida en los
artculos 102 y siguientes de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn (LPC) de 26 de noviembre de 1992. Esta prerrogati-
va, bajo la denominacin de revisin de oficio de los actos administrativos, configura una moda-
lidad de modificacin extintiva de los actos administrativos por razones de legalidad, esto es,
derivada de desajustes entre el propio acto afectado y el bloque normativo que debe servirle de
soporte (VILLAR PALAS, Jos Luis y VILLAR EZCURRA, Jos Luis, Principios de Derecho
Administrativo, t. II, pg. 184). El fundamento inmediato de dicha facultad se encuentra en los
poderes de autotutela decisoria que el ordenamiento reconoce a la Administracin y que la
habilita para resolver por s misma los conflictos potenciales o actuales que surgen con otros
sujetos en relacin a sus propios actos o pretensiones (BOCANEGRA SIERRA, Ral, Leccio-
nes sobre el acto administrativo, pg. 201). Igual justificacin se encuentra en la esencia de la
prerrogativa administrativa de resolucin de recursos administrativos como quiera que en uno
y otro caso la Administracin ejerce una misma funcin: [...]declara en forma vinculante lo
que entiende su derecho en un conflicto, actual o potencial, que surge en relacin con sus
propios actos o pretensiones (ibid., pg. 202). Esta potestad, como toda prerrogativa en un
Estado de Derecho, reconoce lmites materiales. As lo establece en el ordenamiento peninsular
el artculo 106 de la LPC que, en sntesis, contempla la salvaguarda del principio de la buena
fe, la equidad y el derecho de los particulares frente a la revisin de oficio (ibid., pg. 224).
Cabe sealar que una reciente reforma introducida a la LPC por la Ley 4 de 13 de enero de
1999, ha marcado un sustancial cambio en el sistema espaol de la revisin de oficio que hoy se
encuentra estrechamente vinculada a la calificacin de la gravedad del vicio que afecta al acto

97
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

administrativo respectivo. De esta forma slo en el caso reducido y excepcional de los actos nulos
de pleno derecho (gravsimos vicios de orden pblico, reconducibles a la hiptesis de grave
incompetencia material, inconstitucionalidad, ausencia de procedimiento o forma e imposibi-
lidad de objeto) queda allanada la amplia va de la invalidacin. Por el contrario, tratndose de
los actos anulables que comprenden los innumerables restantes casos (ilegalidades en sentido
amplio y genrico), queda descartada la revisin de oficio que se sustituye por el sistema indirecto
del recurso de lesividad, vale decir, previa declaracin de ser el acto lesivo al inters pblico (fase
administrativa) y posterior impugnacin ante la jurisdiccin contencioso-administrativa del
mismo (fase judicial).
Esta reforma que reduce significativamente el mbito de la revisin de oficio ha sido duramente
criticada por la doctrina espaola. Destaca en este anlisis el profesor Ral BOCANEGRA
SIERRA que a la luz del resto de los tradicionales sistemas continentales europeos, que no
consagran tal restriccin, no duda en calificar aquella innovacin como una supresin contra
toda razn lgica, un inslito apartamiento que instala un [...] castizo modelo, nico en el
mundo jurdico acreditado, perfectamente inexplicable (ibid., pg. 209, 211). Este frontal
rechazo del autor a la reforma citada obedece a la fidelidad dogmtica que se abandona en
relacin a la institucin analizada. Para BOCANEGRA SIERRA, en la justificacin de la
existencia de esta prerrogativa revisora ningn papel debe jugar el grado de invalidez del acto.
Dicha potestad no deriva de la mayor o menor gravedad de la ilegalidad del mismo, sino que
de los poderes de autotutela que el ordenamiento le reconoce a la Administracin que se
mantiene de modo indiferente sin importar la naturaleza del vicio del acto respectivo con tal que
tenga virtud invalidante. Agrega el autor que la garanta que dispensara al particular la consa-
gracin del recurso de lesividad para los actos anulables no es suficiente justificacin, siendo una
razn ms aparente que real. Porque ese procedimiento plantear al administrado enfrentar un
costoso proceso judicial frente al aparato jurdico de la Administracin; le impondr eventual-
mente una privacin posesoria ms lesiva en caso de ser vencido a la larga en el pleito; y porque
el eventual beneficio de la mantencin de la situacin posesoria y eventual consolidacin de la
misma hacia el final de la secuela del juicio se ver disipada toda vez que los efectos de la accin
de lesividad se retrotraern al momento mismo de la interposicin de la demanda por el rgano
administrativo (Ibid., pg. 210).
En la doctrina administrativa argentina la potestad invalidatoria adopta diversas denominacio-
nes: revocacin por ilegitimidad o anulacin de oficio, siendo esta ltima rbrica importada del
sistema italiano del annullamento dufficio- la ms aceptada en las obras especializadas recientes
(por todos: COMADIRA, Julio Rodolfo, La anulacin de oficio del acto administrativo, 2 ed.,
Ed. Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1998).
La comprensin del modelo trasandino tiene como punto necesario de referencia la nocin
histrica de la cosa juzgada administrativa, institucin que surge como proteccin contra la libre
revocabilidad de los actos administrativos a partir del clebre fallo de la Corte Suprema de ese
pas Elena Carmn de Cantn c/ Gobierno Nacional (1936). Dicho caso y otros numerosos
que le precedieron, impusieron la concurrencia estricta de ciertos requisitos para otorgar estabi-
lidad a los actos de la administracin, a saber: a) Ausencia de norma legal que autorizara la
revocacin del acto; b) Que el acto fuere unilateral; c) Que sea un acto individual; no reglamen-
tario; d) Que el acto emanare de la Administracin activa; e) Que el acto declare derechos
subjetivos; f ) Que el acto causare estado; g) Que el acto emanare del ejercicio de facultades regladas;
h) Que se tratare de un acto regular.
En 1972 la Ley N19.549, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA), regul
expresamente la revocatoria por ilegitimidad acogiendo la separacin entre extincin de actos
irregulares (art. 17) de la revocacin de los actos regulares (art. 18).
Tratndose del acto irregular, i. e., el acto afectado por un vicio de nulidad absoluta, el criterio
legal fue establecer la obligacin para la Administracin de retirar el acto rrito. Sin embargo, la
parte final del primitivo artculo 17 de la LNPA consagr una restriccin al ejercicio de la citada
potestad al prescribir la necesidad de acudir al rgano judicial para obtener la extincin del acto
cuando [...] ste hubiere generado prestaciones que estuvieran en vas de cumplimiento. La
inapropiada expresin (prestacin) utilizada por el legislador trasandino gener encontradas

98
JAIME JARA SCHNETTLER

5.2.- La invalidacin administrativa en la Ley N19.880.


La reciente Ley N 19.880, de 29 de mayo de 2003, sobre Bases de
los Procedimientos Administrativos ha resuelto definitivamente este
asunto autorizando ampliamente la invalidacin como forma de revi-
sin de los actos administrativos en su artculo 53.
La nueva normativa ha confirmado los conceptos relativos a la mate-
ria aportados por la ctedra y las jurisprudencias administrativa y judi-
cial. Salvo el reclamo de ilegalidad de los actos municipales que puede
determinar la invalidacin administrativa (municipal) o la anulacin ju-
dicial del acto, y del mecanismo de revisin introducido por la Ley
N19.260 en materia de beneficios previsionales, las disposiciones de la
ley N19.880 contienen la normativa ms amplia sobre el retiro de los
actos administrativos irregulares desde 1833 hasta la fecha.

interpretaciones doctrinales (COMADIRA explica ms de seis lecturas doctrinales distintas:


ibid., pg. 189 ss.). Este inconveniente sera solucionado a instancias de la Ley N21.686 que
sustituy en el artculo 17 el periodo cuestionado por la siguiente nueva frase final: Si el acto
estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo, slo se
podr impedir su subsistencia y la de sus efectos an pendientes mediante declaracin judicial de
nulidad. Esta modificacin ampli la proteccin estabilizadora de la norma toda vez que un
derecho subjetivo en vas de cumplimiento es algo ms que una mera prestacin. La doctrina
admite hoy que dicho precepto ampara tanto al derecho subjetivo que ha comenzado a ejercerse
o se ha ejercido, siempre que queden pendientes efectos que puedan afectarse con la revocacin.
Lo mismo acontece en los casos en que el derecho subjetivo se ejerci o cumpli de manera
inmediata en los casos en que no se generan relaciones de tracto sucesivo y el acto se agota
instantneamente con su emisin (Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t.
II, 6 ed., actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pg. 288-289).
Por su parte en el caso de actos regulares, expresin que comprende tanto a los actos vlidos como
a los que padecen de una nulidad relativa, el artculo 18 de la LNPA consagra el principio
contrario: la estabilidad del acto regular declarativo de derechos una vez notificado al particular. La
revocatoria por ilegitimidad excepcionalmente sera procedente si: a) el administrado hubiere
conocido el vicio; b) la revocatoria lo favorece sin perjudicar a terceros; c) el derecho ha sido otorgado
vlidamente a ttulo precario. Tambin cede la estabilidad del acto regular si: a) el administrado
pide la revocatoria luego de notificado pero antes de adquirir carcter firme; b) Si del acto afectado
de nulidad relativa no hubieren nacido derechos subjetivos. (Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, op.
cit., t. II, pg. 290).
Finalmente se debe destacar la novedosa orientacin de los autores argentinos que ltimamente
rechazan que la revocacin por ilegitimidad se funde en la potestad de autotutela administra-
tiva. Esta doctrina comparte la idea de que el fundamento ltimo de la anulacin de oficio de los
actos administrativos debe hallarse en el principio de bien comn cuya realizacin corresponde
a la administracin y uno de cuyos elementos integrantes es la vigencia del orden jurdico. [...]
el fundamento de la anulacin dispuesta por la propia administracin pblica no puede ser
otro que el propio de toda actividad administrativa, es decir, la necesidad de satisfacer el inters
pblico encomendado a su gestin, uno de cuyos elementos esencialmente constitutivo [sic] es
la vigencia del orden jurdico. (COMADIRA, Julio Rodolfo, La anulacin de oficio del acto
administrativo, pg. 56-57; en el mismo sentido: CASSAGNE, Juan Carlos, en el prlogo de
esta misma obra, pg. 7).

99
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

ARTCULO 53.- Invalidacin. La autoridad administrativa


podr, de oficio o a peticin de parte, invalidar los actos
contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siem-
pre que lo haga dentro de los dos aos contados desde la
notificacin o publicacin del acto.

La invalidacin de un acto administrativo podr ser total o


parcial. La invalidacin parcial no afectar las disposiciones
que sean independientes de la parte invalidada.

El acto invalidatorio ser siempre impugnable ante los Tri-


bunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.
La invalidacin as regulada asume el carcter de un procedimiento
de revisin ordinario, que puede incoarse en cualquier tiempo dentro
del plazo indicado. Por consiguiente puede aun intentarse sin que se
hubieren interpuesto los recursos ordinarios habituales (reposicin y
en subsidio el jerrquico).193
El precepto estructura dicha potestad incorporando varios elemen-
tos reglados en su ejercicio que es necesario analizar.

5.2.1. Iniciativa.
La potestad invalidatoria es de ejercicio obligatorio. Ello deriva del
artculo 6 de la Constitucin vigente que consagra el deber de todo
rgano del Estado de someter su accin a la Constitucin y las normas
dictadas conforme a ella. Los rganos administrativos no pueden sus-
traerse a dicho mandato encontrndose en el imperativo permanente
de ajustar su conducta al ordenamiento jurdico. Por ello, en reiterada
expresin de la jurisprudencia administrativa, la Administracin no
slo puede, sino que debe invalidar sus actos contrarios a Derecho.194
Esta circunstancia no es contradictoria con la diccin podr que
utiliza el artculo 53 de la LBPA que pudiere dar motivo para entender
que se trata de una atribucin meramente discrecional (el que puede
hacer una cosa, puede tambin no hacerla). Sin embargo la fuente es-

193
Cfr. GONZLEZ PREZ, Jess, La Ley chilena de Procedimiento Administrativo, en
Revista de Administracin Publica (RAP) N162, septiembre-diciembre 2003, Madrid, pg.
385.
194
REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de Derecho Pblico, pg. 57.

100
JAIME JARA SCHNETTLER

paola de este precepto incorporado a la reciente ley chilena demuestra


que dicha redaccin no ha tenido dicho sentido, al margen de ser
inapropiada tcnicamente segn lo indicado.195
En cuanto a su iniciativa, el artculo 53 expresa que la invalidacin
procede de oficio o a peticin de parte interesada.
En rigor hay aqu un desdoblamiento de la invalidacin en dos
acciones diferenciadas.
La primera de ellas se aparta de la estructuracin tradicional de la
invalidacin administrativa como potestad de estricto impulso inter-
no. El precepto institucionaliza una pretensin anulatoria de general
aplicacin, a iniciativa de parte interesada. Se trata de una reclamacin
administrativa diseada al margen de los recursos administrativos or-
dinarios y extraordinarios que contemplan los artculos 59 y 60 de la
misma ley. Por consiguiente viene a situarse como una va adicional e
intermedia de impugnacin, entre los procedimientos formalizados
de recurso que regula el prrafo 2 del captulo IV de esa ley y la propia
accin de oficio que puede iniciar la Administracin para revisar sus
actos contrarios a Derecho.
La expresin iniciativa de parte debe concordarse con el artculo
30 de la LBPA que obliga al sujeto interesado a presentar una solicitud
administrativa que cumpla los requisitos que impone esa disposicin.196

195
Segn explica Ral BOCANEGRA SIERRA (La anulacin de oficio de los actos administrativos,
Academia asturiana de jurisprudencia, Oviedo, 1998, pg. 56), el precepto del artculo 102 de
la Ley 30/1992, sobre Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimien-
to Administrativo Comn (LRJAPAC), se corresponde sustancialmente -en esta expresin-
con el ex artculo 109 de la seera Ley de Procedimiento Administrativo espaol de 1958
(LPA). Este ltimo cuerpo legal utilizaba la expresin podr para referirse a la revisin de
oficio de actos nulos de pleno derecho (en Chile, invalidacin) a fin de aclarar que antes de esa
poca la administracin no poda declarar de oficio la nulidad de sus propios actos. Por lo tanto
se refiere ms bien a un apoderamiento de esa atribucin desde esa oportunidad y no al
carcter discrecional u obligatorio que pueda asumir su ejercicio. En todo caso la reciente Ley 4/
1999 de reforma del Procedimiento Administrativo espaol ha sustituido aquella expresin en
el artculo 102 sealando ahora que las Administraciones Pblicas [...] declararn de oficio la
nulidad de los actos administrativos [...].
196
[Esta] solicitud [...] no es propiamente un recurso en el sentido de la ley. Es una solicitud en
el sentido del artculo 42 [art. 30 en la ley chilena], que instrumenta una particular accin de
nulidad, accin de nulidad que constituye una tercera va, para la eliminacin de los actos nulos
de pleno derecho, en va gubernativa, entre los recursos gubernativos y la revisin de oficio. Se
trata, por tanto, de un procedimiento especial, de una accin de rgimen privilegiado, cuya
utilizacin por los particulares puede ser alternativa o subsidiaria de los recursos administrati-
vos en punto a la consecucin de la ineficacia de los actos nulos de pleno derecho. Cfr.
BOCANEGRA SIERRA, Ral, op. cit,. pg. 58.

101
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Por otra parte dicha solicitud descarta que se trate de una mera
denuncia o peticin graciable, toda vez que el artculo 14 de la
LBPA es claro al sealar como efecto necesario del principio de
inexcusabilidad administrativa que La Administracin estar obligada
a dictar resolucin expresa en todos los procedimientos y a notificarla,
cualquiera que sea su forma de iniciacin. Por ello el rgano adminis-
trativo frente a una solicitud invalidatoria deducida por un interesado
se encuentra en la obligacin de iniciar el trmite hasta que recaiga la
resolucin definitiva en el procedimiento.
En segundo lugar est la iniciativa de oficio del ejercicio de la potes-
tad invalidatoria, que constituye el mbito propio y tradicional de este
mecanismo revisor. En este caso, fuera del marco procedimental de un
recurso, el rgano administrativo procede, por propio impulso, a tra-
vs del desarrollo de una actividad domstica (interna), en virtud de
un poder de autotutela y por imperativo del artculo 6 de la Consti-
tucin Poltica, a descubrir y declarar la invalidacin de un acto admi-
nistrativo.197 Se trata propiamente de una accin de oficio, similar a la
que se contempla en el caso de otras potestades de ndole administra-
tiva, v. gr., el poder disciplinario.198
De conformidad al artculo 29 de la Ley N19.880 la iniciacin de
oficio comprender tanto la propia iniciativa del rgano, como aquella
emanada de una orden superior (superior jerrquico o de tutela), o de
una peticin de otros rganos (v. gr. rganos de control externo o de
rganos inferiores) o aun por denuncia, ya sea que la formule un fun-
cionario pblico o un particular ajeno a la administracin.199

197
Ibid., pg. 63.
198
Respecto de la iniciativa del poder disciplinario que ejercen los rganos de la Administracin,
los artculos 153 y 154 de la Ley N18.834, sobre Estatuto Administrativo, se refiere a ella
como accin disciplinaria de la administracin.
199
Como se sabe la potestad invalidatoria est radicada en los rganos de la Administracin activa,
particularmente en aquel servicio del que emana la decisin que se estima contraria a Derecho.
Lo anterior no obsta a que la Contralora General de la Repblica pueda emitir dictmenes para
la correcta aplicacin de las leyes y reglamentos por parte de las reparticiones sometidas a su
fiscalizacin, ordenando incluso el retiro de un decreto o resolucin si estima que es contrario
a Derecho. Pero en tal caso no se ejerce por el contralor una potestad invalidatoria, sino una
funcin dictaminadora de alcance obligatorio de acuerdo a los artculos 6, 9 y 19 de la Ley
N10.336.
Por ello el procedimiento invalidatorio que regula el artculo 53 de la LBPA debe iniciarse ante
(solicitud de parte interesada) o por (de oficio) la propia reparticin que eman la medida que
se pretende revisar.

102
JAIME JARA SCHNETTLER

5.2.2. Plazos
En punto a los plazos, el artculo 53 de la LBPA deja ciertos vacos
tcnicos que pueden oscurecer su comprensin.
A nuestro juicio el anlisis debe partir desde una distincin bsica
para evitar confusiones. Por una parte debe distinguirse el plazo mxi-
mo de duracin del procedimiento invalidatorio. En segundo lugar debe
examinarse el plazo de ejercicio de la potestad de invalidacin que fija el
artculo 53 de la LBPA.

5.2.2.1. Plazo de duracin del procedimiento invalidatorio


La invalidacin da origen a un procedimiento administrativo, cual-
quiera sea su forma de iniciacin, que como tal se encuentra sujeto a

La jurisprudencia no lo ha entendido as. En la reciente sentencia recada en los autos sobre


recurso de proteccin caratulados Universidad Finis Terrae c/ Contralora General de la
Repblica y otros de la Corte de Apelaciones de Santiago (IC N 8765-2003, 11.05.2004),
confirmada por la Corte Suprema el 12 de julio de 2004 (IC N 2132-2004).
La institucin universitaria impugnaba un dictamen de la Contralora General de la Repblica
que ordenaba a la Direccin de Obras de Lo Barnechea la invalidacin administrativa de un
permiso de edificacin otorgado a esa institucin con infraccin del Plano Regulador Intercomunal
de Santiago. En lo que interesa el peticionario estimaba infringido el procedimiento invalidatorio
de la Ley 19.880, en particular su artculo 53, que sujeta el ejercicio de esa prerrogativa al plazo
de dos aos contados desde la notificacin o publicacin del acto. Adems denunciaba la
omisin del trmite de audiencia que establece la misma disposicin. El tribunal rechaza el
recurso. Considera que el precepto de la LBPA no resulta aplicable porque el procedimiento
invalidatorio se haba iniciado 5 meses antes de la publicacin de la nueva Ley N 19.880:
[...] En lo que se refiere al planteamiento de ilegalidad formulado por la recurrente, indicando que
el dictamen de Contralora General de la Repblica adolece de ilegalidad por haber transgredido el
procedimiento administrativo reglamentado en la ley 19.880, corresponde desestimarlo, por cuanto
todo el procedimiento administrativo originado [...] que concluy con el dictamen, se llev a cabo
con antelacin a la vigencia de la mencionada ley, y en tal escenario, al no existir normas
transitorias en esta nueva ley que regulen su vigencia temporal, corresponde de acuerdo a lo previsto
en el artculo 24 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, dar aplicacin a la ley vigente al
tiempo de su iniciacin. En efecto, el reclamo correspondiente se present a la Contralora General
de la Repblica el da 18 de diciembre de 2002 y la Ley N 19.880 se encuentra vigente desde el
29 de mayo de 2003; (Consid. 10).
Resulta equivocado el criterio de este fallo toda vez que confunde el procedimiento de elaboracin
del dictamen por Contralora General con el procedimiento de invalidacin del acto irregular
que debi instruir el Director de Obras de la Municipalidad de Lo Barnechea. En efecto, el
procedimiento invalidatorio no principia en la solicitud de informe o dictamen presentada
en Contralora. Por el contrario slo se inicia como consecuencia de la orden superior (art. 30,
LBPA) contenida en el dictamen instruyendo al DOM el retiro del acto ilegal. Este punto era
central en el caso judicial examinado. Ello porque mientras el dictamen N 53.409 aparece
fechado el 26 de noviembre de 2003, es decir, 6 meses despus de la entrada en vigor de la
LBPA, la resolucin invalidatoria del ente municipal se dicta recin el 15 de diciembre del
mismo ao. Vale decir, en ambas situaciones temporales, ya rega en plenitud la citada Ley N
19.880.-

103
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

un trmino mximo de duracin al cabo del cual podr incluso operar


el silencio administrativo negativo (artculo 65, LBPA). Aun cuando
la invalidacin se encuentra regulada en el captulo IV de la Ley
N19.880, no parece posible aplicar a su respecto los 30 das de plazo
mximo que fija a la administracin el artculo 59, inciso 5, para
resolver los recursos de reposicin y jerrquico. As se desprende clara-
mente, en primer lugar, de la literalidad de dicho precepto [recursos a
que se refieren los incisos anteriores] y, en segundo trmino, de la
naturaleza misma de la invalidacin que, segn ya se expres, no con-
figura un genuino recurso administrativo, sino ms bien una accin
administrativa de rgimen privilegiado segn la LBPA. En ese contex-
to parece obligado concluir que el plazo mximo de duracin del pro-
cedimiento invalidatorio ser el sealado con carcter general en el ar-
tculo 27 de la LBPA: Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedi-
miento administrativo no podr exceder de 6 meses, desde su iniciacin
hasta la fecha en que se emita la decisin final.
Si bien dicho trmino mximo se aplicar por igual tanto al proce-
dimiento invalidatorio iniciado de oficio como a solicitud de parte,
esa iniciativa diferenciada impone un momento de comienzo del pla-
zo (dies a quo) tambin distinto. En el caso de la iniciacin de oficio el
plazo de 6 meses se contabilizar desde la dictacin de la resolucin del
propio rgano administrativo que declara iniciado el procedimiento
(acuerdo de iniciacin). En el caso del procedimiento invalidatorio a
instancia de parte, el cmputo principiar en la fecha de ingreso de la
solicitud en el registro del rgano administrativo respectivo.

5.2.2.2. Plazo de caducidad de la accin invalidatoria


Otra cuestin bien distinta y que puede producir severos desajustes
de aplicacin, es lo referido al plazo de ejercicio de la accin invalidatoria,
que el artculo 53 de la LBPA fija en 2 aos contados desde la notifica-
cin o publicacin del acto. Dicho plazo intenta balancear el imperati-
vo de la invalidacin del acto que impone el principio de juridicidad
con la necesaria tutela del principio de seguridad jurdica y la presun-
cin de legalidad de los actos administrativos.
Estimamos que dicho plazo no configura un trmino fatal de sa-
neamiento de vicios del acto, lo que sera contradictorio con el recurso

104
JAIME JARA SCHNETTLER

extraordinario de revisin que regula el artculo 60 y que contempla


algunas hiptesis de impugnacin que incluso pueden superar dicho
trmino.
Se trata ms bien de un plazo de caducidad de la accin revisora (de
oficio o a peticin de parte) a que da lugar esta potestad en sede admi-
nistrativa. Cabe sealar que una vez agotado el plazo siempre queda a
salvo al particular la accin de nulidad de derecho pblico ante los
tribunales ordinarios de justicia de acuerdo a las reglas generales y ajus-
tndose a los plazos de prescripcin extintivos establecidos en la legis-
lacin de fondo aplicable.
Este plazo, como cualquier otro trmino de caducidad es perentorio
e improrrogable.200 Por ello considero que el trmino bienal del artculo
53 de la LBPA no puede ser alterado de oficio o a peticin de los intere-
sados, sea mediante su ampliacin o a travs de su reduccin en el caso de
la tramitacin de urgencia, supuestos reconocidos en los artculos 26 y
62 de la LBPA, respectivamente. La razn es sencilla. La posibilidad de
alteracin de esos trminos slo puede estar referida a los plazos de la
concreta tramitacin procedimental, pero en caso alguno a la modifica-
cin de la estructuracin reglada del ejercicio de la accin que pone en
movimiento la potestad invalidatoria que regula el artculo 53. Si se
permitiera a la administracin alterar, sea ampliando o reduciendo ese
plazo bienal, se producira una disposicin ilegal de uno de los aspectos
mismos de la potestad, que en esta parte ha quedado al margen de la
intervencin discrecional del rgano administrativo.
En cuanto al inicio del cmputo de dicho plazo de caducidad, la
LBPA en el artculo 53 es clara al sealar que ser el de la notificacin o
publicacin del acto, vale decir desde su entrada en vigor (artculo 51,
inciso 2, LBPA).
El ejercicio concreto de la potestad invalidatoria se agotar si al
cabo de 2 aos no hubiere sido ejercida la accin, esto es, si dentro del
plazo no hubiere sido al menos emitido o pronunciado el acto invalidatorio.

200
CABALLERO SNCHEZ, Rafael, Prescripcin y caducidad en el ordenamiento administrati-
vo, Mc Graw Hill, Madrid, 1999, pg. 153.

105
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

5.2.2.3. Desajustes derivados de la superposicin de plazos


La presencia de esta dualidad de plazos en el rgimen especial de la
invalidacin que regula el artculo 53 de la LBPA produce variadas difi-
cultades frente a la inevitable influencia recproca que ambos trminos
presentan. Ello se acenta si se atiende a que la iniciativa de ejercicio de
esta potestad revisora procede mediante una accin de oficio por la propia
administracin, pero tambin a iniciativa de parte interesada.
El desajuste ms evidente es que la LBPA no consagr como efecto
de la iniciacin del procedimiento invalidatorio la suspensin o inte-
rrupcin del plazo bienal de caducidad del ejercicio de la potestad
invalidatoria.
Esta situacin para el particular interesado en la invalidacin impli-
ca un estrechamiento de facto del plazo legal para impetrarla. Porque la
administracin requerida para invalidar podra mantenerse inactiva den-
tro del trmino mximo de resolucin del procedimiento (6 meses)
forzando en su caso la caducidad del ejercicio de la potestad si el trmi-
no bienal se ha cumplido. En efecto, como recin a los 6 meses de
inactividad resolutoria podr denunciarse el silencio negativo aplica-
ble, en los hechos el rgano pblico podr autoprovocar la extincin
de la prerrogativa, limitndose a no resolver.201 El particular deber
tener presente este punto. En la prctica su solicitud deber presentarse
no ms all de un ao y seis meses desde la notificacin o publicacin
del acto contrario a Derecho. As podr evitar que la inactividad de la
administracin produzca la extincin de la accin por la va del agota-
miento de la potestad invalidatoria en el caso concreto.202

201
Ley 19.880, artculo 65.- Silencio Negativo. Se entender rechazada una solicitud que no sea
resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicar en los
casos en que la Administracin acte de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones
o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho
de peticin consagrado en el numeral 14 del artculo 19 de la Constitucin Poltica.
En los casos del inciso precedente, el interesado podr pedir que se certifique que su solicitud
no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgar sin ms trmite, entendin-
dose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos para interponer los
recursos que procedan.
202
Lo dicho no obsta a que el particular pueda forzar antes de los 6 meses la resolucin definitiva
del procedimiento o la invocacin del silencio negativo, provocando la certificacin de estado
a que alude el inciso final del artculo 24 de la LBPA: Las decisiones definitivas debern
expedirse dentro de los 20 das siguientes, contados desde que, a peticin del interesado, se certifique
que el acto se encuentra en estado de resolverse. Pero nuevamente dicha certificacin queda
entregada al rgano respectivo.

106
JAIME JARA SCHNETTLER

Si durante la secuela del procedimiento invalidatorio y aun de en-


contrarse el instructor dentro del plazo mximo de 6 meses para resol-
ver (artculo 27, LBPA), se produjera la caducidad del trmino bienal
que consagra el artculo 53 para ejercer dicha potestad, el rgano ad-
ministrativo debe declarar fundadamente la terminacin del mismo
por imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevinientes, toda
vez que la extincin de la potestad es un motivo sobrevenido que im-
posibilita al rgano administrativo un pronunciamiento definitivo.
En tal caso la resolucin deber dejar constancia de dicha circunstan-
cia, de los hechos producidos y las normas aplicables (artculo 14, in-
ciso 3; artculo 40, inciso 2, LBPA).

5.2.3. Trmite de audiencia previa


Es un trmite obligatorio, expresin de la regla universal de que
nadie puede ser condenado sin ser odo, acogido en la nueva ley como
principio bsico de contradictoriedad (artculo 10, Ley N19.880).
El artculo 53 de la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo
exige que las alegaciones y argumentaciones se aporten solemnemente
por el interesado en una nica oportunidad, rompiendo la regla gene-
ral de que las alegaciones pueden efectuarse en cualquier momento del
procedimiento (artculo 10, inciso 1; artculo 17, letra f ).
La audiencia previa no configura una simple ritualidad de orden
burocrtico, sino que un derecho del interesado cuya omisin o in-
fraccin puede ser causa de indefensin y perjuicio comprometiendo
la legalidad del acto invalidatorio. Congruente con ello el legislador ha
contemplado que la falta del debido emplazamiento, esto es de au-
diencia al interesado, configura una causal suficiente de interposicin
del recurso de revisin extraordinario que puede invalidar el acto admi-
nistrativo respectivo (artculo 60 letra a, LBPA).
Si bien la ley no ha regulado la forma del trmite de audiencia, nos
parece que ste se cumplir dando traslado al interesado por el plazo
que acuerde el rgano instructor adjuntando los antecedentes que le
sirven de fundamento (de la solicitud de invalidacin, si es a peticin
de parte; o de la peticin del rgano superior o de la denuncia que
sustente una iniciativa de oficio). No parece dudoso que el trmite
deba ser evacuado por escrito en presencia del principio general que

107
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

fija el artculo 5 de la LBPA. Sin embargo no habra obstculo para


admitir la oralidad a travs de una citacin presencial al interesado si
por su parte se deja constancia debida de lo actuado o si se agregan las
minutas que estos estimen pertinente presentar al expediente.
Segn anota la doctrina, la audiencia debe constituir el trmite final
de la fase de instruccin del procedimiento administrativo que permita
al interesado formular resumidamente su posicin definitiva.203 Implica
que debe llevarse a efecto slo una vez que el expediente est completo e
inmediatamente antes de su resolucin. Por ello el otorgamiento del
trmite a destiempo, es decir, antes de que el expediente est completo, es
causal de irregularidad del mismo. De igual modo si con posterioridad a
la audiencia el rgano administrativo que instruye el procedimiento
invalidatorio ha realizado nuevas diligencias (informes, pruebas, infor-
maciones pblicas, etc.) el trmite de audiencia debe repetirse, de lo
contrario se producir indefensin y nulidad de la actuacin.204
La audiencia en la invalidacin no se opone al ejercicio de la facul-
tad general que tiene el interesado de presentar alegaciones en cual-
quier momento (artculo 10 y artculo 17, letra f, LBPA). Ello porque
el trmite slo configura un resguardo mnimo de carcter bsico para
que el interesado pueda ejercer adecuadamente su defensa definitiva
una vez que el procedimiento se completa con todos los datos y fun-
damentos que permiten adoptar una resolucin.

203
Cfr. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, vol. II,
Ceura, Madrid, 1999, pg. 85.
204
La doctrina afirma que el trmite de audiencia en la secuela del Procedimiento Administrativo
debe ubicarse al final de la etapa de instruccin y una vez que la administracin ha recabado los
antecedentes para la dictacin de la resolucin definitiva. Esta incardinacin del trmite es la
nica compatible con la posibilidad de que el interesado pueda desplegar una argumentacin
cabal en base a los antecedentes allegados al expediente administrativo. Por esta razn si con
posterioridad al trmite de audiencia el rgano decisor prosiguiera de hecho la etapa de instruc-
cin a fin de allegar nuevos elementos de juicio al expediente (informes, dictmenes, pruebas,
diligencias, actuaciones, etc.) ser obligatorio conceder a los interesados una nueva oportunidad
de conocer esos nuevos antecedentes as como recibir las alegaciones que estos estimen proce-
dentes a la vista de los mismos. En caso contrario el trmite de audiencia pierde absolutamente
su sentido garantizador. Por ello en verdad la audiencia a que se refiere el artculo 53 de la
LBPA no se agota en una ritualidad, en un mero traslado, sino que adems debe cumplir con
el umbral mnimo de garanta que exige el principio de contradictoriedad administrativa
(artculo 10). Cfr. CIERCO SEIRA, Csar, La participacin de los interesados en el procedi-
miento administrativo, publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 2002, pgs. 236-
239.

108
JAIME JARA SCHNETTLER

El trmite de audiencia se integra de dos fases: i) vista o manifesta-


cin del expediente; y, ii) presentacin de alegaciones y de documentos y
justificaciones que se estimen pertinentes. No habr debida audiencia ni
cabal ejercicio de las facultades de defensa del interesado si ste no
puede tener acceso oportuno a los antecedentes que obran en el expe-
diente invalidatorio, lo que se entiende sin perjuicio de las excepciones
en el caso de documentos afectos a secreto o reserva (artculo 16,
LBPA).205
La audiencia debe considerar un plazo razonable para permitir al
interesado el conocimiento de los antecedentes y el ejercicio de su de-
recho de defensa. Como dato ilustrativo el artculo 41 de la LBPA fija
un trmino de 15 das en el caso de la audiencia que extraordinaria-
mente contempla, trmino que creemos bien puede aplicarse al caso
del procedimiento de invalidacin.206
La omisin o defectuosa realizacin del trmite de audiencia conlleva
como sancin la nulidad de actuaciones (artculo 9, inciso 3, LBPA)
y la consecuencial retroaccin del procedimiento administrativo al mo-
mento anterior al otorgamiento regular del trmite. Dicha eventual
retroaccin del expediente tendr un sustancial inters en atencin al
plazo bienal de caducidad que contempla para la potestad invalidatoria
el artculo 53 de la LBPA, de tal manera que el efecto retroactivo en ese
caso puede dejar a la Administracin en la imposibilidad material de
emitir un nuevo pronunciamiento invalidatorio si ya han transcurrido
los 2 aos.
Un aspecto problemtico se refiere a la posible subsanacin poste-
rior de la omisin o defecto del trmite de audiencia. En la legislacin
y jurisprudencia espaola -de la cual extrae nuestro legislador esta for-
malidad- la audiencia es un trmite renunciable por el interesado y
puede subsanarse su ausencia, aun despus de dictado el acto, si el inte-

205
Cfr. MORELL OCAA, Luis, Curso de Derecho Administrativo, t. II, 5 ed., Universidad
Complutense, Madrid, 2003, pg. 1.047.
206
Ley N19.880: Artculo 41.- Contenido de la resolucin final. La resolucin que ponga fin al
procedimiento decidir las cuestiones planteadas por los interesados.
Cuando en la elaboracin de la resolucin final se adviertan cuestiones conexas, ellas sern
puestas en conocimiento de los interesados, quienes dispondrn de un plazo de quince das
para formular las alegaciones que estimen pertinentes y aportar, en su caso, medios de prueba.
Transcurrido ese plazo el rgano competente decidir sobre ellas en la resolucin final.

109
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

resado, mediante un recurso administrativo o jurisdiccional, tiene op-


cin de argumentar sucesivamente su pretensin. En tal caso no con-
currira indefensin o perjuicio ya que el recurrente habra ejercitado
su derecho de defensa en las alegaciones recursivas posteriores. 207
Sin embargo este temperamento no parece congruente con la con-
figuracin del vicio de procedimiento que acoge el artculo 13, inciso
2, de la ley chilena de procedimiento administrativo. En efecto, la
omisin o defectuosa realizacin de la audiencia en el procedimiento
invalidatorio afectar siempre a un requisito esencial de dicho procedi-
miento revisor segn mandato expreso del ordenamiento jurdico (art.
53, inciso 1, LBPA) y por su naturaleza producir un perjuicio al
interesado consistente en la privacin de su derecho de defensa (inde-
fensin), por lo que concurrirn los supuestos que configuran el vicio
formal. Por ello consideramos que el trmite es esencial y en principio
no puede subsanarse por las postreras alegaciones que incluya el recu-
rrente en su eventual escrito de recurso. Aun cuando la posicin con-
traria tambin puede encontrar apoyo en la misma preceptiva.208

207
GALLEGO ANABITARTE, Alfredo y MENNDEZ REXACH, ngel, Acto y procedimiento
administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2001, pg. 154.
208
Lo sealado en el texto trae a colacin una vieja cuestin: si puede el principio de economa y su
derivacin, el informalismo procedimental (artculos 9 y 13, LBPA), inhibir la eficacia anulatoria
de los vicios de forma y procedimiento. Tradicionalmente el principio de economa procedimental
ordena a los rganos administrativos evitar el dispendio de esfuerzos y recursos administrati-
vos, imponiendo la conservacin de las energas ya consumidas. Por ello si es previsible que de
retrotraer las actuaciones se volvera a obtener el mismo resultado decisorio, no resultar posible
anular dichas actuaciones. Se busca as evitar las consecuencias disfuncionales de una nulidad
de actuaciones intrascendente para con el fondo del asunto, [...] ahorrar una serie de esfuerzos
que en otro caso se consumiran en balde reproduciendo un procedimiento administrativo insustan-
cial, un iter inutilis (CIERCO SEIRA, Csar, La participacin de los interesados en el Proce-
dimiento administrativo, pg. 377).
Lo anterior, que bien puede valer para cualquier vicio formal, adquiere particular relieve en el
caso de las garantas rituales que resguardan las facultades de defensa del interesado en el
procedimiento administrativo. En este mbito el principio de economa enfrenta a los princi-
pios de audiencia y contradiccin que sustentan un centro de gravedad sustancial de la finalidad
del procedimiento administrativo como cauce de garanta del destinatario de las decisiones
administrativas. Frente a la indefensin o como especial vicio formal participativo, la economa
procesal indica que no resulta procedente aplicar la nulidad de actuaciones si la indefensin
padecida en nada hubiere afectado la decisin de fondo, siempre basndose en la denominada
presuncin de idntico resultado. En otros trminos, que el vicio participativo solamente
adquiere carcter propio cuando supone una afectacin real, efectiva y trascendente de las
garantas del interesado, incidiendo en la decisin de fondo y alterando su sentido en perjuicio
del particular.

110
JAIME JARA SCHNETTLER

5.2.4. Causal
La causal que la hace procedente es que el acto sea contrario a dere-
cho (artculo 53). Lo que significa que cualquier infraccin al ordena-
miento jurdico en que incurra el acto puede hacerse valer en este proce-
dimiento invalidatorio.209 Segn el artculo 7 de la Constitucin
Poltica, los vicios ms graves que comprometen la actuacin de un
rgano estatal administrativo sern: i) la ausencia de investidura regu-
lar del rgano; ii) la incompetencia del mismo por vicio de exceso de
poder, de abuso de poder o de desviacin de fin; y iii) el vicio de forma
o de procedimiento, teniendo presente que segn el artculo 13 de la ley
N19.880 el vicio de procedimiento o de forma slo afecta la validez del
acto administrativo cuando recae en algn requisito esencial del mismo,
sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico y genera
perjuicio al interesado. La expresin contrario a derecho debe ade-
ms concordarse con lo dispuesto en el artculo 2 de la Ley Orgnica
Constitucional sobre Bases Generales de la Administracin del Estado
(DFL N1/19.653) que concreta el principio de juridicidad adminis-
trativa: Los rganos de la Administracin del Estado sometern su ac-
cin a la Constitucin y a las leyes. Debern actuar dentro de su compe-
tencia, y no tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya
conferido el ordenamiento jurdico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de
sus potestades dar lugar a las acciones y recursos correspondientes.

Lo dicho hasta aqu puede calzar con la descripcin del artculo 13, inciso 2 de la Ley chilena
de Procedimiento Administrativo. De dicha disposicin se desprende que el vicio de forma o
de procedimiento para tener virtud invalidante debe reunir dos caractersticas necesarias y
copulativas: i) recaer en un requisito esencial; y, ii) generar perjuicio. En mi opinin esta
reduccin significativa de la fuerza anulatoria de los vicios formales en la Ley N19.880 apunta
a que el defecto procedimental acusado debe ser apto para influir en el contenido dispositivo o
sustantivo de la resolucin administrativa. Lo anterior significa que el recurrente deber acreditar
en va de impugnacin que la infraccin procedimental no slo caus un menoscabo real y
efectivo de sus derechos de defensa sino que adems impidi que se pusieran en conocimiento
del rgano administrativo elementos de juicio que presumiblemente podran haber provocado
una variacin en el contenido y sentido de la resolucin final. (ibid., pg. 387).
ltimamente la doctrina se muestra prudente frente a la excesiva expansin del principio de
economa procedimental que puede conducir a la posposicin de las exigencias sustanciales de
garanta y defensa del administrado en el procedimiento administrativo. En efecto la presun-
cin de idntico resultado que sustenta la aplicacin de la subsanacin del vicio de indefensin
es al fin y al cabo un juicio hipottico, sin que en realidad el rgano decisor pueda alcanzar
completa certeza de que la nueva decisin definitiva producida a instancias de la nulidad de
actuaciones ser necesariamente idntica a la anterior. (ibid., pg. 386-393).
209
GONZLEZ PREZ, Jess, op. cit., pg. 388.

111
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

5.2.5. Conservacin: lo til no se vicia por lo intil


En cuanto a los efectos del acto invalidatorio, la Ley N19.880
admite que la invalidacin pueda afectar a la totalidad del acto o bien
slo parcialmente a ste, si no afecta las disposiciones que sean inde-
pendientes de la parte invalidada. (artculo 53, inciso 2). Con ello se
acoge la regla de Ulpiano: utile per inutile non vitiatur.
Si bien la invalidacin como modalidad de retiro se aplicar en
presencia de un acto contrario a derecho, ella no afectar a los vicios
intrascendentes o irrelevantes del acto administrativo. Las irregularida-
des no invalidantes quedan amparadas por el principio de conserva-
cin y frente a ellos la administracin no est obligada a invalidar si
puede desplegar su amplia potestad subsanadora, siempre que no per-
judique a su turno los intereses de terceros (artculo 13, inciso final,
LBPA).
Son ejemplos de esta limitacin derivada del imperativo de conser-
vacin, entre otros, el artculo 12 inciso 3, a propsito del principio
de abstencin: la actuacin de autoridades y los funcionarios de la Ad-
ministracin en los que concurran motivos de abstencin no implicar,
necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido. En la
misma lnea la invalidacin administrativa en caso de vicios de forma o
procedimiento debe ajustarse a la limitacin del inciso 2 del artculo
13 de la LBPA: El vicio de procedimiento o de forma slo afecta la
validez del acto administrativo cuando recae en algn requisito esencial
del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jur-
dico y genera perjuicio al interesado.

5.2.6. Impugnacin del acto invalidatorio


Siempre queda abierta al particular afectado la va jurisdiccional de
impugnacin mediante un procedimiento breve y sumario, nacien-
do as un contencioso de invalidacin afecto a las disposiciones del
Cdigo de Procedimiento Civil en materia de Juicio Sumario. Debe
recalcarse que nicamente es impugnable mediante este procedimien-
to especial el acto que resuelve invalidar. Por el contrario la resolucin
que deniega dicha posibilidad, si bien impugnable segn las reglas co-
munes, lo ser mediante las vas generales que franquea el ordenamien-
to y no a travs de este juicio abreviado.

112
JAIME JARA SCHNETTLER

5.2.7. Los lmites a la invalidacin en la Ley N19.880: tiene efecto


retroactivo?
Si bien esta preceptiva zanja indiscutiblemente la legitimidad del
ejercicio de este mecanismo revisor tambin plantea dudas aplicativas
relevantes. Ello es particularmente claro frente a los lmites de la inva-
lidacin con relacin a las situaciones jurdicas consolidadas (derechos
adquiridos frente a la invalidacin) y al efecto temporal de los actos
invalidatorios, aspectos que la preceptiva en comento no aclar debi-
damente.
En lo relativo a la potestad invalidatoria del artculo 53 de la LBPA,
el legislador no contempl ningn lmite material al ejercicio de dicho
mecanismo. nicamente en relacin al ejercicio de la potestad de revo-
cacin que contiene el artculo 61 de dicha preceptiva, y que procede
por motivos de mrito, oportunidad o conveniencia, segn amplio
consenso doctrinal, la ley consagr una prohibicin expresa de ejerci-
cio en relacin a los actos declarativos o creadores de derechos adqui-
ridos legtimamente. Este precepto -que no resulta aplicable a la revi-
sin por ilegitimidad que regula el artculo 53 de la LBPA parece
ratificar, a contrario sensu, esa ausencia de lmites en el caso de la inva-
lidacin. Porque si los actos administrativos producen el traspaso de
situaciones jurdicas ilegtimas, esto es, contrarias a derecho, aqullas
siempre quedan sujetas a libre revisin por parte del rgano adminis-
trativo, aun por razones de mrito.
Un reciente fallo de la Corte Suprema matiza este carcter absoluto
de la invalidacin que fluye de la nueva regulacin legal. Para ello y
tomando pie en los lmites fijados a la potestad de subsanacin que
regula el inciso final del artculo 13 de la LBPA, y a la potestad
revocatoria del artculo 61 de la misma preceptiva, concluye el juzga-
dor que la facultad de los rganos administrativos para invalidar no es
absoluta, por cuanto no puede afectar derechos incorporados al patri-
monio de terceros.210 Esta interpretacin judicial, si bien asocia insti-
210
Corte Suprema, 10 de septiembre de 2003, Saffirio Espinoza, Ren con Jefe del Departamento
Provincial de Educacin, ingreso N3125-03, en Gaceta Jurdica N279, pg. 60, especial-
mente su considerando 3. Los fundamentos del breve fallo son los siguientes:
1 Que es efectivo que, en virtud de lo que dispone el artculo 6 de la Constitucin Poltica
de la Repblica, la administracin tiene un poder de autotutela en cuya virtud el Estado o
sus rganos pueden invalidar sus actos o corregirlos para encuadrarlos en el ordenamiento
jurdico alterado por tales actuaciones irregulares.

113
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

tuciones administrativas en rigor diferentes (subsanacin, invalidacin


y revocacin), tiene el mrito de aplicar a un caso concreto los lmites
que tradicionalmente son aceptados por la doctrina administrativa.
La Ley N19.880 tampoco fue clara en lo relativo a la eficacia tem-
poral del acto invalidatorio, en contra de la tendencia ampliamente
aceptada de admitir la eficacia retroactiva, ex tunc, de la revisin por
ilegitimidad. El artculo 52 de la ley slo autoriz la eficacia retroacti-
va de los actos favorables sin referirse al acto invalidatorio.211 Ha que-
rido significar con ello el legislador que la invalidacin que regula di-
cha ley carece de efecto hacia el pasado? En otros trminos: queda la
administracin inhibida de alcanzar con su invalidacin los efectos ya
consolidados?
Frente a la opinin que pudiera considerar que la invalidacin no
tiene eficacia retroactiva por prohibirla en trminos genricos el artculo

2 Que, no obstante, tal facultad no es absoluta y reconoce lmites. Desde luego, no podr
la Administracin invalidar sus actos propios cuando de estos emanen derechos que se
hayan incorporado al patrimonio de terceros, como sucede en la especie en que, en virtud
de la entrega por parte de la Direccin Provincial de Educacin Cautn Norte a la Muni-
cipalidad de Temuco, de la subvencin por Jornada Escolar Completa de los segundos,
terceros y cuartos medios del Liceo Gabriela Mistral de esa ciudad desde el ao 2001, se ha
procedido por dicho Municipio a pagar a profesores y dems personal del mencionado
establecimiento sus respectivas remuneraciones;
3 Que, por ltimo, cabe consignar que la tesis anterior, si bien se ha sostenido de antiguo,
aparece ahora expresamente recogida en los artculos 13 inciso final y 61 de la ley 19.880,
publicada en el Diario Oficial de 29 de mayo de 2003, en cuanto seala el primero que la
Administracin podr subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con
ello no se afectaren intereses de terceros y, el segundo, que la revocacin de los actos administra-
tivos no proceder cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos
legtimamente.
211
La historia fidedigna del establecimiento del actual artculo 52 de la LBPA que regula la eficacia
temporal de los actos administrativos parece respaldar esta conclusin. Debe recordarse que el
ex artculo propuesto en el texto sustitutivo del Ejecutivo consagraba la irretroactividad de los
actos de la Administracin, estableciendo como excepciones: a) La dictacin de un acto invalidatorio
de otro o la sustitucin de los que se hubieran invalidado; o, b) si se produjeren efectos favorables
a los interesados siempre que a la fecha de generacin de aqullos concurran los supuestos que
los hicieron procedentes y no lesionen derechos de terceros.
Segn da cuenta el Nuevo informe de las Comisiones de Gobierno, Descentralizacin y
Regionalizacin y Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, Unidas de fecha 10 de sep-
tiembre de 2001, recado en el proyecto de ley en comento (Boletn N2594-06), a indicacin
del H. Senador seor Dez, las Comisiones unidas optaron por restringir la retroactividad de
los actos administrativos slo a los efectos que fueren favorables a los interesados y, al mismo
tiempo, cautelar el derecho de los dems administrados o terceros, en general..
De tal manera se opt porque el actual artculo 52 declarara que los actos administrativos no
tendran efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesa-
dos y no lesionen derechos de terceros, redaccin que recoge sustancialmente ahora el precepto
vigente.

114
JAIME JARA SCHNETTLER

52 de la LBPA, cabe hacer algunas puntualizaciones. Dicha interpreta-


cin, al margen de su incompatibilidad absoluta con el imperativo de la
juridicidad a cuyo servicio se encuentra el mecanismo invalidatorio, puede
conducir a consecuencias absurdas e indeseadas desde el punto de vista
del rgimen de revisin de los actos administrativos. En efecto al alero
de esa lectura superficial debiramos concluir tambin que, no slo la
invalidacin administrativa, sino que en general la totalidad de los recur-
sos administrativos y mecanismos revisorios que regula el captulo IV de
dicha ley (recursos de reposicin, jerrquico y aun la revisin extraordi-
naria) quedaran marginados de aquella eficacia ex tunc. No parece ser
sta una interpretacin razonable de dicha disposicin.212

5.3. Nuevos argumentos contra la invalidacin administrativa. La


tesis de Juan Carlos LILLO. Crtica
Una novedosa posicin contraria a la legitimidad de la invalidacin
administrativa es la que sustenta Juan Carlos LILLO.213
LILLO justifica que el acto de anular constituira una potestad de
estricta reserva jurisdiccional; los rganos administrativos no podran
invalidar con incidencia hacia el pasado; slo con eficacia ex nunc, ha-
cia el futuro.
No comparto esta idea. Porque la afirmacin contraria tampoco es
efectiva: los Tribunales de Justicia no estn obligados a declarar la nu-
lidad de un acto o disposicin administrativa siempre con eficacia re-
troactiva, ex tunc. As el pretendido corolario se comprueba incorrec-
to: que la invalidacin en va administrativa slo pueda tener eficacia

212
La idea de una eficacia irretroactiva absoluta es contradictoria con un mecanismo de revisin de
los actos administrativos, toda vez que la accin misma de volver a ver en que consisten dichos
remedios o recursos supone de suyo contrastar los fundamentos de un acto con una situacin
anterior, accin de la cual puede seguirse su modificacin o desaparicin. Cfr. LAVILLA
ALSINA, Landelino, La revisin de oficio de los actos administrativos, en Revista de Admi-
nistracin Pblica (RAP) N34, enero-abril 1961, pg. 53-54.
213
LILLO, Juan Carlos, Acerca de la forma de proceder de la Administracin frente a sus actos
administrativos que infringen el principio de juridicidad. Replanteamiento del tema invalidatorio.
Tesis de Magster en Derecho Pblico, Facultad de Derecho, Universidad Catlica de Chile,
2000, Santiago. Aun cuando esta posicin debe estimarse superada con la entrada en vigor de
la Ley N19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, hay aspectos en los cuales
cobra vigencia. Pienso especialmente en el asunto que suscitar su artculo 52 en lo relativo al
principio de irretroactividad de los actos administrativos, dentro del cual no aparece excepcionado
el acto invalidatorio, segn se examin.

115
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

prospectiva, ex nunc. Lo cierto es que la eficacia temporal del acto


anulatorio, cualquiera sea la sede orgnica en que sta se adopte, en
principio debe siempre operar con eficacia retroactiva, nica alternativa
compatible con la eliminacin completa del acto irregular que es la
exigencia propia del principio de legalidad con relacin a los actos ile-
gtimos.214
La idea de LILLO de que la actividad de anular es contraria al ejer-
cicio de la funcin administrativa tambin debe ser desmentida. El
argumento de esta tesis es que el acto de invalidacin adoptado por un
rgano administrativo no se identifica con la finalidad propia que jus-
tifica su actuacin y que no sera otra que la satisfaccin de necesida-
des pblicas. Tal opinin es equivocada porque reduce el ejercicio de
la funcin administrativa exclusivamente a la actuacin de la adminis-
tracin activa. Tal premisa slo sera vlida si se aceptara que la fun-
cin de contralor es ajena y contrapuesta a la funcin administrati-
va. En otros trminos, que el control administrativo debe ser exclusi-
vamente ejercido por los Tribunales de Justicia, aseveracin no efectiva
en el contexto de nuestro ordenamiento jurdico. El retiro administra-
tivo de un acto dictado con infraccin del principio de legalidad, no
constituye funcin de administracin activa, sino de administracin de
contralor;215 actividad tradicionalmente reconocida a los rganos de la
administracin mediante una funcin de autocontrol, de control je-
rrquico o aun de control de tutela inherente a su actividad normal.
Ello no desnaturaliza su condicin de rganos que ejercen la funcin
administrativa. Por lo dems el concepto de satisfaccin de necesida-
des pblicas es impreciso y claramente difcil de encuadrar, particular-
mente para definir la denominada actividad administrativa de poli-

214
No obstante, la doctrina administrativa moderna reconoce un sinnmero de condiciones de
amplia naturaleza que aconsejan en cada caso limitar esa estricta eficacia retroactiva a fin de
ponderar principios jurdicos distintos al de legalidad, que en casos concretos pudieran tener
un peso mayor que aquel, justificando la conservacin de ciertos efectos generados a su amparo.
Si el nico principio jurdico que existiera en el ordenamiento jurdico fuera el de la legalidad,
la anulacin siempre actuara con rigurosa eficacia retroactiva. Pero la evidencia de que el sistema
constitucional admite una variada pluralidad de otros valores superiores, aconsejan modular el
rigor anulatorio en beneficio de la realizacin de otros principios jurdicos, como el bien
comn, la seguridad jurdica o el principio de buena fe. Cfr. DOMENECH, Gabriel, op. cit.,
pg. 211 ss.
215
OLGUN, Hugo, Extincin de los actos administrativos. Revocacin, invalidacin y decaimiento,
Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1961, pg. 231.

116
JAIME JARA SCHNETTLER

ca, hoy llamada actividad reguladora o de ordenacin. En esa lnea,


podra llegarse al exceso de cuestionar la necesidad pblica que satis-
facen los organismos sectoriales de regulacin, de fiscalizacin o de
supervigilancia, v. g., las superintendencias o, aun, la propia Contralora
General de la Repblica, acaso puede aceptarse con rigor que estos
sean rganos jurisdiccionales por ejercer variadas funciones de con-
trol?216
Tampoco hay inconveniente, en nuestra opinin, en que un rga-
no de la Administracin del Estado pueda declarar la nulidad de dere-
cho pblico del artculo 7 de la Constitucin Poltica y proceder al
retiro del acto ilegtimo mediante otro posterior. Debe recordarse que
la teora de la nulidad de derecho pblico surge a mediados del siglo
XX con BERNASCHINA, como un mecanismo orientado a explicar pre-
cisamente la actividad de invalidacin ejercida a instancias de la labor
dictaminadora de la Contralora General de la Repblica, como quiera
que en aquella poca no se reconoca a los Tribunales Ordinarios com-
petencia general para la revisin de las decisiones de los rganos admi-
nistrativos.217
Tampoco resulta atendible sostener que el acto de anular o invali-
dar configurara una contienda entre el derecho de un particular y un
acto de la Administracin (FIAMMA) asercin que hace suya LILLO y
que justificara una presunta naturaleza contenciosa y
consiguientemente judicial de esa actividad. Lo cierto es que lo propio
de la funcin de la Administracin es resolver y enjuiciar situaciones
en que se encuentra enfrentado el inters propio que representa el inte-
rs general, con el inters de los ciudadanos. El hecho de que el acto de
invalidacin asuma la naturaleza de un acto de juicio, no debe ser
confundido con el enjuiciamiento jurisdiccional entregado a la reser-

216
LILLO propone (op. cit., pg. 94) para justificar que invalidar no contribuye a la finalidad de
satisfaccin de necesidades pblicas el siguiente ejemplo: no es asimilable al [sic] otorga-
miento de una pensin por parte del Instituto de Normalizacin Previsional, o de una autori-
zacin de pesca por parte de la Subsecretara de Pesca, a una confiscacin de bienes, etc. etc.. La
dificultad se presenta con las potestades sancionatorias que la ley atribuye a los rganos admi-
nistrativos en ciertos casos, que ciertamente no configuran ejercicio de administracin activa. El
ejemplo de la pena de confiscacin de bienes no es adecuado porque dicha pena hoy es, en
general, inconstitucional (art. 19 N7, letra g).
217
Por todos: BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades
administrativas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, ao
XVIII, Ns 45-48, quinta seccin, 4 trimestre, 1949, pgs. 548 y ss.

117
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

va de los Tribunales de Justicia. Que la administracin enjuicie situa-


ciones de hecho o de derecho en sus actuaciones de aplicacin de la ley
no le otorga per se a sus facultades un carcter judicial como sugiere
la doctrina que se critica. Baste para ello recordar que el artculo 3 de la
Ley N19.880 sobre Bases de los Procedimientos de la Administra-
cin expresa que constituyen, tambin, actos administrativos los dic-
tmenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que reali-
cen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus competencias.
Tampoco resolver sobre derechos de los particulares configura un
criterio vlido para descubrir pretendidas atribuciones judiciales. Esa
opinin conduce a un absurdo: toda autoridad administrativa atribui-
da de potestades para adoptar decisiones obligatorias en ejercicio de
sus funciones pasara a ser considerada un Tribunal de Justicia. Lo
que no obsta a que dichas resoluciones puedan ser impugnadas y revi-
sadas a posteriori por la judicatura, cosa bien distinta.218
Otro escollo que la doctrina destaca en relacin a la anulacin (in-
validacin) en sede administrativa radica en que la administracin no
podra tocar el pasado.219 Por ello se expresa que aun de aceptarse el
mecanismo invalidatorio, aquel debiera asumir una eficacia restringi-
da, slo con efectos ex nunc. Tambin esa reaccin sera sostenible si el
acto irregular an no hubiere producido sus efectos: en tal hiptesis la
administracin puede y debe retirar la medida de inmediato.220 En
otras palabras, si los efectos del acto irregular ya se han cumplido,
agotado o consumado en el pasado, no resultar admisible a la admi-
nistracin alterar la situacin acaecida. Slo se podr constatar la actual
ilegalidad y proceder a retirar el acto dictando la medida correctiva
pero slo hacia el futuro. La explicacin se encontrara en la idea de
disponibilidad o indisponibilidad de los efectos consumados por la
propia administracin.221
Pero estas afirmaciones anteriores debilitan esta tesis porque en de-
finitiva se termina admitiendo lo que en principio se niega: la invalida-
218
Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de derecho pblico, Conosur, Santiago, 1998, pg.
70.
219
LILLO expresa en otro pasajes de su trabajo que la administracin no puede juzgar el pasado
o afectar el pasado (op. cit., pg. 101).
220
Ibid., pg. 101.
221
Ibid., pg. 104, 105.

118
JAIME JARA SCHNETTLER

cin. Porque afirmar que la administracin debe en todo caso reaccio-


nar frente a sus actos ilegtimos adecuando a la juridicidad su actua-
cin, es aceptar la procedencia de este remedio administrativo.222 Que
esa forma de correccin de conducta opere con eficacia hacia el pasado
-lo que niega LILLO- o con efectos slo para el futuro -lo que acepta-
no desmerece que al fin y al cabo esa reaccin se concrete en el retiro
del acto irregular afectado por el vicio invalidante, retiro que se realiza
por un acto administrativo contrario y posterior. Precisamente en eso
consiste la invalidacin.223

5.4. La Administracin declara, pero no ejecuta sus actos


invalidatorios
La solucin de LILLO que aboga por atribuir a la potestad
invalidatoria una eficacia ex nunc, reservando a la anulacin jurisdic-
cional la posibilidad de alcanzar en su operatividad el pasado (eficacia
ex tunc), no responde a la realidad administrativa. Que los rganos de
la administracin estn impedidos de enjuiciar, afectar o alcanzar
el pasado mediante su actividad vulnera la evidencia ms elemental:
que el ejercicio de una variedad de potestades administrativas demues-
tra cotidianamente que los rganos que las ejercen afectan situaciones
acaecidas en el pasado, resolviendo y haciendo recaer efectos sobre rela-
ciones creadas, aun consolidadas, en pocas anteriores y que de ordina-
rio para sus destinatarios constituyen intereses legtimos o aun dere-
chos subjetivos.224
La postura de LILLO de definir el lmite entre invalidacin admi-
nistrativa y su distincin con la anulacin jurisdiccional, en la efica-
cia retroactiva o irretroactiva de cada potestad, elude el problema de

222
Ibid., pg. 106.
223
Cfr. OLGUN, Hugo, Extincin de los actos administrativos. Revocacin, invalidacin y decai-
miento, pg. 230.
224
Tmese como ejemplo el caso de la prerrogativa municipal para decretar la demolicin de una
obra (art. 148, D.F.L. N458/75, Ley General de Urbanismo y Construcciones) que permite
al alcalde ejecutar directamente la medida, a costa del propietario. Por otra parte, represe en las
mltiples prerrogativas para la aplicacin de multas y sanciones pecuniarias que leyes especiales
autorizan a ciertos organismos de control en relacin con las infracciones que pudieren ser
cometidas por los sujetos sometidos a su mbito de fiscalizacin. En su ejercicio, por definicin,
los rganos administrativos se vuelcan al examen de situaciones o conductas desplegadas en el
pasado, sin que ello sea motivo para cuestionar la naturaleza de su actividad.

119
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

fondo. Porque la determinacin de cundo una norma es o no retroac-


tiva constituye, en s mismo, un asunto que no ofrece solucin fcil ni
satisfactoria. Siguiendo un criterio tradicional, no ajeno a nuestra ju-
risprudencia judicial y a nuestro ordenamiento administrativo,225 ello
debiera solucionarse sobre la base de la teora de los derechos adquiri-
dos.226 Pero la ausencia crnica, ya denunciada en 1893,227 de una
definicin clara que deslinde la categora de los derechos adquiridos
de las meras expectativas impide dar seguridad a la distincin. Como
expresa GEURTS, la teora de los derechos adquiridos no produce otro
resultado que la justificacin del poder del juez.228
Por otra parte el ejemplo que cita LILLO como aceptable, v. g., el
retiro pro futuro del acto que otorga ilegalmente un derecho (pensin),229
no tiene una solucin uniforme en la doctrina y vara segn sea la
teora que sobre la irretroactividad normativa se adopte en cada caso.230
La respuesta al problema planteado por LILLO, en consecuencia, no
puede ni debe buscarse en la eficacia temporal de la actividad adminis-
trativa. Como se comprende esa aparente solucin no hace sino reen-

225
Cfr. dichos fallos en el ensayo de Eduardo SOTO KLOSS La invalidacin de los actos
administrativos en el Derecho Chileno, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 85, N3,
1988, pg. 157 ss. Actualmente en: Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. T. II, pg.
194 y ss.
226
Ley N19.880, Sobre Bases de los Procedimientos administrativos que rigen los actos de los
rganos de la Administracin del Estado, art. 61:
Los actos administrativos podrn ser revocados por el rgano que los hubiere dictado.
La revocacin no proceder en los siguientes casos:
a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legtimamente;
227
El inicio del cuestionamiento de la teora de los derechos adquiridos como criterio la determi-
nacin concreta de la retroactividad de una norma es mrito de VAREILES-SOMMIERES
(Une thorie nouvelle sur le rtroactivit des lois, en Revue critique de lgislation et jurisprudence,
Pars, 1893), [] Cuando resulta imposible poner, entre dos categoras de cosas que nos
esforzamos por separar [derechos adquiridos, meras expectativas], el lmite preciso de una
definicin exacta, es que ninguna de ellas ofrece una materia propia y especfica. Cuando dos
categoras de cosas no difieren una de otra por algn carcter exclusivamente propio de alguna
de ellas, la clasificacin resulta artificial y viciosa. (Citado por: DIEZ, Manuel Mara, El acto
administrativo, pg. 407).
228
Citado por: GARCA LUENGO, Javier, El principio de proteccin de la confianza en Derecho
Administrativo, Civitas, Madrid, 2002, pg. 265, en nota.
229
Op. cit., pg. 104, 105.
230
Por ejemplo, segn los sostenedores de la teora de las situaciones jurdicas (DUGUIT, JZE)
ser retroactiva toda decisin administrativa que pretenda modificar una situacin subjetiva
(individual) aun cuando sea para el futuro. Cfr. DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo,
pg. 409.

120
JAIME JARA SCHNETTLER

viar el tema al viejo mbito del derecho subjetivo: la administracin


no puede tocar el pasado porque en ste se encuentran implicadas
relaciones jurdicas con presencia de derechos adquiridos.
Siguiendo la opinin expresada por COMADIRA, estimamos que el
problema de la anulacin en sede administrativa es totalmente diferente.
Radica en definir el concreto alcance de la ejecutoriedad del acto
invalidatorio.231 La problemtica se desplaza as desde el mbito tradi-
cional de los derechos adquiridos, hacia la determinacin de los lmites
de esa ejecutoriedad, entendiendo por tal la posibilidad que el contenido
obligatorio del acto administrativo pueda ser realizado por la propia
administracin en contra de la voluntad del destinatario del acto y sin
necesidad de intervencin de los tribunales de Justicia. As lo entiende el
inciso final del artculo 3 de la Ley N19.880 sobre Bases de los Proce-
dimientos de la Administracin del Estado: Los actos administrativos
gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a
sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de
oficio por la autoridad administrativa [...]. 232 , 233
Una consecuencia de este privilegio -no la nica- consiste en la atri-
bucin a la administracin del ejercicio de medios de coaccin direc-
tos para la ejecucin del contenido de sus actos.234 Sin embargo, mientras
todo acto administrativo est dotado de imperatividad en los trmi-
nos del artculo 3 inciso final de la Ley N19.880, cualidad propia de
la potestad que le sirve de fundamento, no necesariamente siempre

231
COMADIRA, Julio R., La anulacin de oficio del acto administrativo, 2 ed., Ed. Ciencias de
la Administracin, Buenos Aires, 1998, pg. 84.
232
Cfr. DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo, pg. 203-204; VILLAR PALASI, Jos Luis
y VILLAR EZCURRA, Jos Luis, Principios de Derecho Administrativo, t. II, Universidad
Complutense, Madrid, 1999, pg. 149; Ral BOCANEGRA SIERRA la define como la
susceptibilidad de que la Administracin pueda imponer el contenido obligatorio de sus
propios actos administrativos usando medios coactivos (Lecciones sobre el acto administrativo,
Civitas, Madrid, 2002, pg. 125).
233
Julio R. COMADIRA expresa: los lmites del ejercicio de la potestad anulatoria [invalidacin]
no deben buscarse [...] en los derechos subjetivos en s mismos, sino en lo que estos puedan
significar como valla al principio de la ejecutoriedad propia (op. et loc. cit.).
234
VILLAR PALASI, Jos Luis y VILLAR EZCURRA, Jos Luis, op. cit., t. II, pg. 151.

121
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

dichos actos aparecen privilegiados con el atributo de la


ejecutoriedad.235
En principio y como regla general el acto de invalidacin slo est
dotado de ejecutoriedad impropia y en consecuencia excluye a priori la
posibilidad del rgano administrativo de recurrir directamente a medios
coactivos para su cumplimiento. Ello es as porque la potestad de invali-
dacin no es sino un reflejo de la autotutela declarativa o decisoria y
que entre otras manifestaciones, permite justificar a la Administracin
su potestad de resolucin de recursos administrativos a que se refiere el
artculo 10 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado (DFL N1/19.653) en relacin a los art-
culos 15, 59 y 60 de la Ley N19.880 sobre Bases de los Procedimien-
tos Administrativos.236
Esta opinin es plenamente armnica con la necesidad de separar el
verdadero y esencial ncleo de la actividad propiamente jurisdiccional,
toda vez que son las medidas de incursin coactiva o forzosa sobre la
persona, bienes o patrimonio del administrado, lo que por naturaleza
identifica a la funcin reservada a los tribunales de justicia.
Por lo tanto cuando LILLO constata en la jurisprudencia adminis-
trativa que los actos de invalidacin usualmente slo disponen hacia el
futuro sin tocar el pasado, slo observa en apariencia un problema
temporal en el ejercicio de ambas funciones. Por el contrario la expli-
cacin profunda al fenmeno est en la imposibilidad de la adminis-
tracin de conferir a esos actos el privilegio ejecutivo de que gozan
normalmente los actos jurisdiccionales; porque el acto invalidatorio
no viene dotado del privilegio de autotutela ejecutiva, como quiera
que su ejecutoriedad es impropia. As el rgano administrativo no
puede, i. e., ordenar el embargo ni menos la subasta de bienes del

235
La doctrina tambin distingue entre ejecutoriedad propia e impropia. Hay ejecutoriedad propia-
mente cuando la ejecucin del acto es realizada por el mismo rgano que lo dict, con sus
propios funcionarios y medios administrativos. La ejecutoriedad se denomina impropia cuando
la decisin emanada de la administracin debe ser ejecutada por intermedio de un rgano
jurisdiccional. Cfr. SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado.
Actos. Contratos y bienes, Ed. Jurdica, Santiago, 1995, pg. 107; DIEZ, Manuel Mara, op.
cit., pg. 211. En la doctrina espaola se utilizan otros trminos: ejecutividad o simple
eficacia, Cfr. VILLAR PALASI, Jos Luis y VILLAR EZCURRA, Jos Luis, op. cit., t. II, pg.
148; BOCANEGRA SIERRA, Ral, op. cit., pg. 110.
236
BOCANEGRA SIERRA, Ral, Lecciones sobre el acto administrativo, pg. 202.

122
JAIME JARA SCHNETTLER

pensionado favorecido por una jubilacin irregularmente otorgada a


fin de exigir la restitucin de dichas prestaciones ilegalmente
percibidas.237 Tampoco la administracin podra perseguir directamente
la ejecucin del patrimonio de un funcionario pblico irregularmente
investido si se han pagado remuneraciones que se estima deben ser
restituidas. Porque el reintegro de esa situacin de hecho, con abstrac-
cin de otras consideraciones subjetivas, exigira a la administracin la
ejecucin de un patrimonio particular con medidas coercitivas que
slo pueden disponer y arreglar los Tribunales de Justicia.
Pero lo dicho si bien se entiende referido a la autotutela ejecutiva
como lmite objetivo a la potestad invalidatoria, no compromete en
absoluto lo referido a la autotutela declarativa o decisoria. La adminis-
tracin siempre podr invalidar con efecto retroactivo.
La mera declaracin de un rgano administrativo que ordena el
reintegro o devolucin de cantidades irregularmente pagadas (pensio-
nado, funcionario de hecho) es un acto perfectamente separado e in-
til si no se encuentra respaldado por una concreta potestad de
ejecutoriedad propia o si la ley en cada caso concreto no le ha asignado
la naturaleza de ttulo ejecutivo a fin de hacer procedente la persecu-
cin del patrimonio del beneficiario mediando la intervencin de los
Tribunales de Justicia.

237
La situacin de los beneficios previsionales otorgados irregularmente configura un caso recu-
rrente en que se plantea la invalidacin de actos administrativos. Dicha revisin es hoy un
sistema reglado en conformidad a la regulacin introducida por la ley N19.260 (D.O. 4/12/
93) que contempla este mecanismo en relacin a las pensiones de vejez, de invalidez, de
sobrevivencia, las jubilaciones y sus reajustes, al amparo de los regmenes de previsin social
fiscalizados por la Superintendencia de Seguridad Social. El inciso 3 del artculo 4 de dicha
preceptiva autoriza dicha revisin, sea de oficio o a peticin de parte, en virtud de las siguientes
causales: 1) en los casos en que se comprobaren diferencias en la computacin de periodos de
afiliacin o servicios, en las remuneraciones imponibles consideradas para la determinacin del
sueldo base de pensin, o en general, cuando existiere cualquier error de clculo o de hecho en
la liquidacin; 2) Si se hubiere cometido error en la aplicacin de las leyes o cualquier otro error
de derecho. La invalidacin de estos actos segn el inciso 4 del artculo citado tiene un plazo
perentorio de ejercicio: slo puede efectuarse dentro de los 3 aos siguientes al otorgamiento del
beneficio o reajuste.

123
CAPTULO III
UN NUEVO MARCO DOCTRINARIO PARA LA NULIDAD EN
EL DERECHO PBLICO

SUMARIO: 1.- REFORMULACIN DEL CONCEPTO DE VALIDEZ EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO: EL


PRINCIPIO DE CONSERVACIN COMO ELEMENTO CENTRAL.- 1.1. Legalidad vs eficacia. 1.2. Un nuevo
planteamiento sobre validez en Derecho administrativo. 1.3. En particular: el principio de conser-
vacin de los actos administrativos. 1.3.1. Su origen y contenido. Conservacin de hecho y
Principio de Conservacin. 1.3.2. Manifestaciones del principio de conservacin. 1.3.3.
Incidencia procesal del principio de conservacin.- 2.- DERECHO PBLICO Y DERECHO
PRIVADO: RADICAL OPOSICIN? 2.1. Cuestin previa: El Derecho civil no es ajeno a la nulidad de
derecho pblico. 2.2. Criterios para la aplicacin de las reglas del Derecho comn al mbito del
Derecho pblico.- 3.- REVISIN CRTICA DEL EFECTO ANULATORIO EN DERECHO PBLICO. 3.1. La
nulidad es siempre un acto jurdico-normativo. 3.2. La eficacia personal o subjetiva de la nulidad
3.2.1. Caractersticas. 3.2.2. Eficacia erga omnes. Problemtica actual. 3.2.2.1. La inciden-
cia anulatoria en procesos paralelos y posteriores. 3.2.2.2. Sentencias contradictorias res-
pecto de la validez de un mismo acto. 3.3. La eficacia temporal del acto anulatorio. 3.3.1.
Debilidades de la tesis tradicional: nulidad ipso iure o retroactiva?. 3.3.2. El acto anulatorio
es generalmente retroactivo. 3.3.2.1. Efecto retroactivo y efecto prospectivo. 3.3.2.2. Art-
culo 7 de la Constitucin Poltica: efecto retroactivo o prospectivo? 3.4. Aspectos procesales
de la eficacia anulatoria. 3.4.1. Los quiebres de la eficacia declarativa. 3.4.1.1. Eficacia
declarativa y eficacia constitutiva. 3.4.1.2. La eficacia declarativa no explica la anulacin de
normas reglamentarias. 3.4.1.3. La eficacia declarativa tampoco explica el efecto retroacti-
vo de la nulidad. 3.4.2. La pretensin anulatoria y su estricta eficacia objetivo-normativa.
3.4.2.1. La nulidad slo configura una tutela objetiva del ordenamiento. 3.4.2.2. La nulidad
no envuelve pretensiones innovativas ni de condena. 3.5. La eficacia anulatoria y la responsa-
bilidad del Estado: tiene la nulidad de derecho pblico per se efectos indemnizatorios? 3.5.1. La
tesis de la transmutacin de la nulidad en indemnizacin de perjuicios. Crtica. 3.5.2.
Tesis de la eficacia indemnizatoria per se de la nulidad de derecho pblico. Crtica. 3.5.3.
El principio de autonoma entre la nulidad de derecho pblico y la responsabilidad
extracontractual de la Administracin por su actividad jurdica. Jurisprudencia judicial
reciente.

125
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

1.- REFORMULACIN DEL CONCEPTO DE VALIDEZ EN EL


DERECHO ADMINISTRATIVO: EL PRINCIPIO DE CONSERVA -
CIN COMO ELEMENTO CENTRAL

1.1. Legalidad vs. eficacia


La trascendencia del anlisis del tpico de la nulidad de los actos
administrativos y su relacin general con la validez de la actuacin
estatal nos sita frente al ancestral conflicto entre el bien comn y los
derechos individuales.
El estudio de la doctrina de la eficacia y validez de los actos del
poder pblico -particularmente de aquellos ms masivos y continua-
dos, i. e., los actos administrativos- exige adaptar los principios de esta
institucin de matriz de derecho comn al mbito del derecho p-
blico. Entre nuestros autores ello no es desconocido. Tempranamente
desde la formulacin de la teora de la nulidad de derecho pblico por
BERNASCHINA, se admite que ambos derechos asumen frente a la nuli-
dad contornos diferenciales.238
El asunto es determinar cul es ese criterio.
En mi opinin ese factor diferencial puede ser slo uno y esencial:
la ndole especial y privilegiada de la actividad a que esa nulidad se
encuentra referida.239
En efecto, la administracin pblica, a diferencia de los sujetos pri-
vados, es por definicin actividad, accin. Debe propender mltiples
fines de manera continuada y permanente sin cuya realizacin la co-

238
Cfr. BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades admi-
nistrativas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, ao XVIII,
Ns 45-48, pgs. 548-549.
239
Con esta afirmacin se rechaza de plano la opinin que ve el rasgo distintivo entre la nulidad de
Derecho pblico y la de Derecho comn en la idea de que la primera estara referida a los
intereses de la sociedad, de orden superior y permanente; al contrario de la segunda que slo
afectara al inters privado de las partes. (En el sentido que se critica: Prsico Paris c/Fisco,
Corte Suprema, 20 de noviembre de 1997, en Gaceta Jurdica N 182, pg. 67, consid. 13,
pg. 74). Debe recordarse que la idea de arreglo fundamental de las instituciones, de aquello
esencial para el funcionamiento o mantenimiento de la sociedad, es lo que constituye la base
fundamental del concepto de orden pblico, sustrato innegable de la teora de las nulidades
del Derecho civil. Por otra parte no es extrao advertir la posible existencia en los actos de
Derecho pblico de defectos de mnima entidad que se estimen de mero inters privado de los
solicitantes en los procedimientos administrativos respectivos.

126
JAIME JARA SCHNETTLER

munidad a la que sirve no puede funcionar. Un Estado orientado hacia


el bien comn es aquel que debe generar ese conjunto de condiciones
de mximo bienestar social, con el mayor respeto al derecho.
Pero este ethos propio de la organizacin administrativa genera en
mltiples ocasiones un conflicto de no fcil solucin: el dilema entre
legalidad y eficacia; ajustarse a la ley, en cuyo caso no se alcanzarn los
fines pblicos, o bien saltar por encima de la juridicidad para alcanzar
aquellos objetivos. Es esta situacin, que se aleja de manera absoluta
de cualquier consideracin de derecho privado, la que en el orden ad-
ministrativo altera las cosas y permite sostener y aceptar que la
antijuridicidad de una actuacin no arrastre siempre y en todo caso la
ineficacia de un acto o aun que la invalidez como consecuencia de la
ilegalidad sea ms bien una excepcin que la regla general en derecho
administrativo. As lo considera la doctrina.240
La tradicional teora de la nulidad de derecho pblico no otorga
respuestas operativas adecuadas al dilema legalidad/eficacia. Este con-
flicto -propio de cualquier sistema constitucional y administrativo-
simplemente no encuentra en dicha elaboracin terica tradicional una
salida coherente.
En sntesis, no da cuenta ni es adecuada para absorber la compleji-
dad del juego real entre intereses pblicos e individuales. La teora que
criticamos en su configuracin excesivamente doctrinal es
dogmticamente inadecuada e imposible de armonizar con el princi-
pio de eficacia de la accin administrativa.
Paradgicamente es aqu donde aquella visin tradicional tiende a
confundirse con la visin privatista de la ineficacia de los actos jurdi-
cos, que por definicin no se ve forzada a tomar posicin respecto del
principio de bien comn y su consecuencia normal: la presuncin de
legitimidad que privilegia a esos actos pblicos.
Razn de sobra para justificar la revisin de este paradigma terico
tradicional.

240
GONZLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho Administrativo Espaol. El acto y el procedi-
miento administrativos, EUNSA, Pamplona, 1997, pg. 456-457.

127
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

1.2. Un nuevo planteamiento sobre validez en Derecho adminis-


trativo
La revisin de la teora de las nulidades administrativas que propo-
nemos se sustenta en los nuevos enfoques doctrinales acerca del con-
cepto de validez en Derecho Administrativo. Estas reformulaciones, que
han terminado imponindose en las ltimas dcadas, tienen el mrito
de dar cuenta adecuada de los fenmenos confluyentes de legalidad,
eficacia y estabilidad de los actos administrativos, descargando a la teo-
ra de afirmaciones superadas por la historia o simplemente impracti-
cables en la realidad.
Esta nueva interpretacin puede ser sintetizada de la siguiente for-
ma: lo que determina la invalidez de un acto administrativo no es haber
incurrido en una ilegalidad, sino que esa ilegalidad impida alcanzar un
fin que el Derecho considera merecedor de proteccin.241
Cabe sealar que esta situacin funciona en los dos sentidos de la
relacin administrativa. En ocasiones se podr observar la conserva-
cin de actos ilegales, pero vlidos, que beneficien al administrado
(proteccin del principio de confianza o seguridad jurdica) o situacio-
nes en que ocurra la inversa, esto es, conservacin de actos en beneficio
de la administracin.
Esta opinin se fundamenta en que el ordenamiento jurdico ad-
ministrativo se encuentra presionado por dos impulsos contrapuestos.
De una parte requiere que la legalidad sea observada y por ello sancio-
na con invalidez los actos que la infringen; por otra parte quiere que la
administracin alcance sus fines y por ende mantiene los actos que
pueden alcanzarlos.
Si la ilegalidad significara siempre invalidez, padecera la eficacia
administrativa sin que pudieran alcanzarse ciertos fines pblicos. Por

241
BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, Marcial Pons,
Madrid, 1994, pg. 71. Agrega esta autora que [...]la validez en definitiva es la situacin en
que se encuentran los actos conforme a Derecho. Ahora bien dicha conformidad ha de medirse
atendiendo al hecho de si el ordenamiento jurdico considera necesario proteger el acto respec-
tivo. Esta ltima situacin puede ocurrir tratndose de actos que no han incurrido en ninguna
infraccin del ordenamiento jurdico, o bien porque habiendo incurrido en graves ilegalidades,
ese acto haya creado una situacin que el Derecho considere necesario tutelar para salvaguardar
un principio jurdico que en ese caso concreto tiene un mayor peso que el de legalidad. Es por
esto que se estima que un acto es vlido, de manera general, si su conservacin est garantizada por
el Derecho. (op. cit., pg. 56-57).

128
JAIME JARA SCHNETTLER

otro lado si la ilegalidad no fuera nunca sancionada se vulnerara grave-


mente el Estado de Derecho.
En consecuencia debe alcanzarse un compromiso.
Es por ello que el ordenamiento jurdico no califica sin ms y siem-
pre de invlidos los actos administrativos ilegales. Por el contrario ad-
mite ilegalidades no invalidantes.
Dichas ilegalidades no invalidantes pueden a su vez tener origen en
diversas situaciones. La ms normal ser el caso de irregularidades le-
ves. Sin embargo es posible encontrar tambin el caso de:
1. Actos administrativos gravemente irregulares pero enrgicamente
protegidos por el ordenamiento jurdico;
2. Actos ilegales que recobran validez a travs de la subsanacin o
convalidacin.
Por ello y como tentativa mantendremos que es posible encontrar
actos ilegales pero vlidos. En la medida que la validez proviene precisa-
mente de una subsiguiente valoracin del rgano de control (juez o
autoridad revisora) que en su caso puede y est facultado para otorgar
primaca al principio de conservacin del acto mediante una interpre-
tacin correctiva del mismo si estima que es apto para alcanzar sus
fines.
En consecuencia mientras un rgano competente no declare lo con-
trario los actos de la administracin son vlidos, cualquiera sea su vicio
de ilegalidad, y deben ser conservados siempre que sea posible.
Esta solucin mantiene el antiguo principio de presuncin de vali-
dez de los actos administrativos en cuanto dichos actos no son invli-
dos por s mismos sino porque una autoridad u rgano as lo declara
expresamente. Pero tambin lo revitaliza al dar contenido a la afirma-
cin que la ilegalidad de un acto slo constituir una mera y potencial
causa de invalidez del mismo.
Para que esa potencialidad se realice debern cumplirse los siguien-
tes requisitos en el proceso de razonamiento tendiente a la indagacin
de una nulidad de derecho pblico:
1. Existencia de una valoracin sobre el efecto invalidante de la
ilegalidad que se alega;

129
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

2. Pronunciamiento o declaracin de tal invalidez por el rgano


administrativo o jurisdiccional competente; y
3. Que no se hubiere producido, en el intertanto, una convalida-
cin obstativa de dicha invalidez.
Entendemos que este replanteamiento terico es perfectamente
trasladable al ordenamiento jurdico chileno en el cual podemos hallar
acciones constitucionales y legales que efectan una separacin ntida
entre ilegalidad e invalidez.
Un ejemplo concreto en el mbito procesal lo configura la
estructuracin del Recurso de Proteccin de Garantas Constituciona-
les.
En esta accin tutelar la ilegalidad que afecta, v. gr., a un acto (ad-
ministrativo), no es apta para producir por s misma la anulacin o
invalidacin del acto recurrido sino cuando dicha ilegitimidad aparece
respaldada por el dato adicional de la afectacin de una garanta cons-
titucional protegida; por lo dems dicho recurso constitucional auto-
riza con amplitud una serie de medidas de proteccin que no se limi-
tan necesariamente a la anulacin del acto (administrativo) recurrido
sino que pueden alcanzar su mera rectificacin o aun la modificacin
del mismo; su conversin, etc.
Proponemos, en fin, superar la doctrina tradicional que en nuestro
medio jurdico sin mayor distingo se refiere a categoras jurdicas tales
como nulidad, ilegalidad e invalidez sin advertir sus rasgos diferencia-
les ni menos aun matizar debidamente el amplio mbito de las irregu-
laridades de que puede adolecer la actuacin administrativa.
Este nuevo enfoque debe ser examinado ms detalladamente desde
la perspectiva del denominado principio de conservacin de los actos ad-
ministrativos, de creciente aceptacin en la doctrina comparada, y al
que nos referimos a continuacin.

1.3. En particular: el principio de conservacin de los actos adminis-


trativos
El principio jurdico de conservacin opera justificando en determi-
nadas circunstancias la validez de un acto jurdico, por lo tanto, restrin-

130
JAIME JARA SCHNETTLER

giendo o aun excluyendo y es lo que nos interesa aqu destacar la


nulidad como consecuencia jurdica.242
El Derecho Pblico ha acogido el principio sealado, especialmente
en lo referido a la estabilidad de los actos administrativos. En nuestro
propio medio jurdico dicho postulado de conservacin se halla presen-
te e inspira desde antiguo la proteccin de ciertos actos ilegales contra el
ejercicio de las facultades de invalidacin por la propia Administracin.

1.3.1. Su origen y contenido. Conservacin de hecho y Principio


de Conservacin
Este principio ha sido objeto de un reciente y casi simultneo des-
cubrimiento por parte de los administrativistas continentales. La regla
es novedosa y relevante. No se duda en calificarla como una de las
claves esenciales que explicaran el rgimen de validez de los actos
jurdicos en general y en particular de los actos administrativos.243
El principio de conservacin viene a configurar un mandato de
modulacin del dogma de la nulidad.244

242
El principio general de la conservacin de los actos y negocios jurdicos se encuentra presente
en todo el sistema jurdico, incluido el Derecho privado. As lo ratifica en un reciente estudio
Fabin ELORRIAGA DE BONIS (La nulidad parcial, en Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, t. XCV (1998), pg. 77 ss.), para quien esta regla impone [...] asegurar al mximo la
mantencin del acto, para que las partes obtengan el beneficio perseguido con su otorgamiento.
El principio encontrara su origen en la mxima romana utile per inutile non vitiatur: lo intil
no vicia lo til. Agrega este autor que, aparte de la nulidad parcial que l examina, el principio
tambin justificara [...]la posibilidad de ratificar o convalidar los actos que adolecen de
nulidad relativa, y para construir el fenmeno de la conversin de los actos nulos [...]. Para el
caso de la nulidad parcial prosigue este autor- resulta claro que los objetivos que han tenido
en vista las partes al momento de contratar, deben ser resguardados por la ley, de un modo tal,
que si resulta imposible satisfacerlos en su totalidad, porque un vicio de nulidad de ciertas
clusulas lo impide, se resguarden, protejan y conserven todos aquellos beneficios que s
pueden lograrse, por no estar afectos a vicio alguno (op. cit., pg. 77-78).
243
El viejo dogma anulatorio postula que todo vicio de una disposicin administrativa determina
siempre la nulidad de la misma. Se trata de una regla absoluta, originada en el Derecho europeo
del siglo XIX, que estructur a la nulidad como sancin nica en el mbito del Derecho
Pblico. Sin embargo dicho postulado construido sobre la base de la teora de los vicios de
incompetencia y de contenido, termin sucumbiendo ante la proliferacin posterior de los
procedimientos y trmites que la Administracin deba observar para la elaboracin de sus
actos. Los Tribunales enfrentados al juzgamiento de la validez de los actos elaborados con
defectos de procedimiento comenzaran paulatinamente a excluir la nulidad como sancin
nica para esas ilegalidades motivados por los incongruentes y desproporcionados resultados a
que conduca dicha solucin absoluta. Cfr. DOMNECH PASCUAL, Gabriel, La invalidez
de los reglamentos, pg. 216 y ss.
244
Ibid., pg. 513.

131
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

La enunciacin concreta del principio de conservacin corresponde


a la doctrina alemana, particularmente de Werner H OPPE
(Abwgungsprinzip). Este autor descubre esta regla a partir del examen
de las normas vigentes en ese ordenamiento acerca de elaboracin y
aprobacin de planes urbansticos.245
BELADIEZ ROJO desde Espaa ha dado carta de naturalizacin defi-
nitiva a este principio jurdico ofreciendo una avanzada elaboracin del
mismo.246 El objeto de esta regla jurdica sera garantizar la conservacin
de todos aquellos actos que, con independencia de las posibles irregula-
ridades en las que hayan podido incurrir, puedan satisfacer todos aque-
llos fines que la norma habilitante pretenda alcanzar con su dictacin.247
Para esta autora es manifiesto que la conservacin de un acto que
satisface todas sus finalidades es valiosa, esto es, tiene valor en s mis-
mo para el Derecho; como quiera que la funcin ltima de todo
ordenamiento no es otra que la de establecer un cauce adecuado para
que los miembros de una determinada comunidad puedan conseguir
aquellos fines que mejor satisfagan sus intereses, sin perjudicar por ello
los de los dems, [As] en aquellos supuestos en los que se comete una
ilegalidad, pero sta no afecta a los intereses que la norma intenta pro-
teger, la sancin que se otorgue a esa ilegalidad no debe ser la invalidez
del acto, pues ste puede cumplir su finalidad, y por ello resulta valio-
so para el Derecho.248
El principio de conservacin opera, en consecuencia, como una vir-
tual causal de justificacin de la validez de un acto ilegal cuando ste

245
Segn Werner HOPPE (Der Rechtsgrundsatz der Planerhaltung als Struktur-und
Abwgungsprinzip Abwgung im Recht, 1996, Heymann, Kln, pags. 137 y 138) el prin-
cipio de conservacin del plan urbanstico expresa que Cuando los intereses existentes en la
conservacin de un plan predominan y ningn principio constitucional de mayor peso exige
la restitucin de la legalidad, el dogma de la nulidad puede quedar total o parcialmente
desplazado, de modo que el vicio [que sufre el plan] sea irrelevante in toto o la consecuencia del
vicio se limite de tal manera que en lugar de la consecuencia de la nulidad del plan se produzca
una consecuencia de remocin del vicio, para la que hay que desarrollar un sistema diversificado
de consecuencias de los vicios (citado por: DOMNECH PASCUAL, Gabriel, op. cit., pg.
216, en nota).
246
in totum: BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y Eficacia de los actos administrativos, Marcial
Pons, Madrid, 1994.
247
BELADIEZ ROJO sintetiza: el principio de conservacin proclama la existencia de un valor
[jurdico] en la comunidad que exige conservar los actos que pueden cumplir con su finalidad
(ibid., pg. 66, en nota).
248
BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pg. 68.

132
JAIME JARA SCHNETTLER

cumple todas las finalidades que el Derecho le impone -incluidas las


perseguidas por la norma vulnerada- y, por tanto, no perjudica ningn
inters jurdicamente protegido.
Es necesario puntualizar que para esta doctrina el principio de con-
servacin tiene un alcance mucho ms especfico y debe ser diferen-
ciado del fenmeno general de la conservacin de hecho de los
actos jurdicos.
Porque -como afirma BELADIEZ- en definitiva la conservacin es
siempre un resultado prctico, que ser digno de proteccin jurdica
cuando consiga la realizacin de los valores de la comunidad. Por lo
tanto es plenamente posible distinguir diferentes supuestos en que la
conservacin operar slo como medio para salvaguardar o realizar otros
valores o principios jurdicos (buena fe, confianza legtima, bien comn,
economa procesal, etc.).249
A esta conservacin como resultado la autora le denomina conser-
vacin de hecho de los actos administrativos. El sustento lgico de este
fenmeno se explica en que no slo son vlidos los actos que en s mis-
mos son conformes a Derecho [principio de conservacin], sino que
tambin pueden serlo actos que hayan sido dictados con infracciones del
ordenamiento si, a pesar de ello, han creado una situacin que el Derecho
considera digna de proteccin.250 En tales casos slo mediante la conser-
vacin del acto administrativo se puede conseguir que el principio jur-
dico de fondo que al Derecho interesa sea efectivamente respetado.251

249
Ibid., pg. 65, 66.
250
Ibid., pg. 64.
251
En tales casos lo que se pretende no es conservar el acto por considerarlo conforme a Derecho
(el acto en s no es jurdicamente protegible), sino que es la situacin que en torno a l se ha creado
lo que el Derecho considera digno de proteccin (loc. cit., pg. 67). La misma autora cita dos
ejemplos clsicos de conservacin de hecho: la situacin de los actos dictados por el llamado
funcionario de hecho, actos que se conservan con la finalidad de amparar la buena fe de los
destinatarios y no defraudar la confianza que estos han depositado en las personas que se
presentan como agentes del Estado aprovechndose de sus medios y organizacin. Tambin
refiere el caso de la conservacin del acto expropiatorio ilegal cuando se ha construido una obra
pblica en el inmueble ilegalmente expropiado. En tal caso el acto se conserva como medio para
propender al principio de bien comn sin perjuicio del derecho del particular a obtener una
indemnizacin compensatoria a ttulo de responsabilidad del Estado. Sobre este ltimo caso, su
desarrollo, consecuencias e implicancias, vase recientemente: BARCELONA LLOP, Javier,
La obra pblica y su proteccin jurdica en Francia. En especial el principio de intangibilidad
(Ouvrage public mal plant ne se dtruit pas), en Revista de Administracin Pblica, Num. 154,
enero-abril 2001, pgs. 463 y ss.

133
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Por el contrario con el principio jurdico de conservacin, que


podemos llamar conservacin de Derecho de un acto administrati-
vo, se designa una situacin ms puntual. Se refiere particularmente al
acto cuando, en s mismo, con independencia de las situaciones de
hecho a las que haya podido dar lugar, se considera legtimo, confor-
me a Derecho. El principio de conservacin en este sentido estricto
expresa la existencia de un valor en la realizacin prctica de los fines
que con los actos administrativos se pretende alcanzar para el logro de
los intereses que el Derecho trata de proteger.252
Se podr advertir que la doctrina de la conservacin de los actos
administrativos va asociada a una novedosa ptica para comprender
el rgimen de invalidez de los actos estatales. Dicha comprensin aban-
dona por una parte la rgida teora clsica de la nulidad como sancin
a la mera infraccin legal, as como la doctrina de las nulidades textua-
les (manifestada en la vieja regla francesa pas de nullit sans texte) y
adopta una visin integral y finalista, que propugna aplicar la sancin
de invalidez cuando as lo exija el alcance y finalidad de la norma in-
fringida, en otros trminos, aplicar la nulidad cuando nicamente lo
reclame el valor253 que protege la norma que ha sido infringida.254

252
Ibid., pg. 68. Expresa BELADIEZ ROJO, aclarando la operatividad del principio de conser-
vacin, que en aquellos supuestos en los que se comete una ilegalidad, pero sta no afecta a los
intereses que la norma intenta proteger, la sancin que se otorgue a esa ilegalidad no debe ser la
invalidez del acto, pues ste puede cumplir su finalidad, y por ello resulta valioso para el
Derecho. (loc. cit.)
253
Hugo ALSINA (Las nulidades en el proceso civil, EJEA, Buenos Aires, 1958, pg. 31) expli-
caba esta idea: [...] la funcin de la nulidad no es propiamente asegurar el cumplimiento de las
formas, sino de los fines asignados a stas por el legislador, lo cual conviene destacarlo para
evitar conclusiones inexactas (citado por: COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesa-
les, t. II, Ed. Jurdica, Santiago, 1997, pg. 445).
254
Cabe advertir que segn el principio de conservacin, para que un acto pueda considerarse
vlido [si bien] no es necesario que el acto cumpla todos y cada uno de los requisitos sealados
por la ley, [no es menos efectivo que no ser] suficiente con que el resultado prctico persegui-
do por el mismo (su fin concreto) sea conforme a Derecho. Lo relevante es que los distintos
fines que el Derecho pretenda conseguir a travs del mismo se hayan cumplido. Fines stos
sigue BELADIEZ ROJO que no son slo aquellos que constituyen el objeto material de ese
acto o negocio jurdico, sino que adems el ordenamiento puede pretender otras finalidades
muy distintas. (Cfr. Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 70). Es el caso de una
autoridad administrativa que invade el mbito de competencia privativo de otro rgano. Aun
cuando mediante dicho acto el rgano usurpador logre proveer la finalidad inmediata de inters
pblico que el mismo persegua, es imposible que su conservacin est garantizada porque un
fin o valor esencial que protege toda norma de competencia es la distribucin de las prerroga-
tivas administrativas en rganos especializados, finalidad normativa que se ve en este ejemplo
totalmente vulnerada (loc. cit.).

134
JAIME JARA SCHNETTLER

1.3.2. Manifestaciones del principio de conservacin


Segn se ha examinado la determinacin de la eventual invalidez [y
consecuencial nulidad, agregaramos nosotros] de un acto har necesario
apreciar los distintos fines que el Derecho puede pretender cuando re-
gula sus requisitos y contenido, particularmente sus elementos inte-
grantes, a saber, elementos subjetivos, objetivos, causales o formales.
En relacin con los vicios que afecten a los elementos objetivos
(contenido), causales (fin) y subjetivos (competencia) de un acto ad-
ministrativo, la doctrina citada concuerda en que esos defectos, por su
naturaleza, impiden de manera absoluta al acto alcanzar los fines pre-
vistos por la norma habilitante por lo que esas irregularidades acarrea-
rn necesariamente la invalidez de los mismos.255
Esta apreciacin es armnica con los postulados de la llamada doc-
trina de los vicios de orden pblico que afirma el carcter institucional
del vicio de incompetencia y, en general, de los vicios de contenido y
causa, que tradicionalmente son reconducidos al primero.256
Todo lo contrario sucede en el amplio campo de las infracciones
formales que pueden afectar a los actos administrativos. En este mbito
la doctrina aludida, sobre la base de un profundo estudio del elemento
formal en el Derecho Pblico, concluye que el principio de conserva-
cin asume una importante incidencia dependiendo del alcance y finali-
dad de las formas administrativas (formalidades de defensa o garanta;
formalidades orgnicas o burocrticas; formalidades de participacin)

255
As lo indica BELADIEZ ROJO: [...] Es claro que si la ley regula de forma imperativa el
contenido de un acto jurdico, si ese acto infringe alguna de estas prescripciones, su contenido
no va a ser el querido por el ordenamiento [...]. Por su parte [...] el fin conseguido slo ser
el fin querido por el ordenamiento cuando se respete la norma que lo define.(ibid., pg. 72)
En cuanto a la causa como elemento del acto administrativo expresar: cualquier ilegalidad que
incida en la causa del acto o negocio impide que se pueda conseguir el fin previsto por la
norma. (loc. cit). Finalmente en lo relativo a la competencia como elemento subjetivo manifies-
ta que: [...] en ltima instancia todas las normas de competencia [tienen] como finalidad
distribuir el poder pblico, y de ah la importancia de las mismas. Por esta razn, las determi-
naciones legales que afectan al elemento subjetivo son esenciales para que el acto pueda cumplir
los fines que el Derecho le encomienda, por lo que todo vicio que afecte a este elemento
determinar la invalidez del acto. (ibid., pg. 73)
256
Cfr. FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms Ramn, Orden Pblico y nulidad de pleno
derecho, en Revista de Administracin Pblica, N59, mayo-agosto, 1969, pg. 71 ss. De
manera grfica este autor se refiere a la virtualidad expansiva de este vicio: en todo acto irregular
late siempre un trasfondo de incompetencia que debe salir a la luz a fin de traslucir la verdadera
gravedad de la infraccin para aplicar en su caso el remedio anulatorio. (ibid., pg. 114).

135
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

determinando que, no obstante la existencia de vicios formales en las


etapas de elaboracin del acto, stos por no afectar las finalidades que el
mismo persigue ni otras sustanciales (v. gr., derecho de defensa del admi-
nistrado) puede resultar valioso para el Derecho y quedar as garantizada
su conservacin. Como expresa BELADIEZ las ilegalidades de forma no
tienen fuerza vinculante ms que en los supuestos en que su infraccin
impida alcanzar el fin que el ordenamiento pretenda alcanzar a travs de
esa concreta formalidad.257 Lo referido se encuentra en absoluta armo-
na con la reduccin progresiva de la eficacia invalidante de la forma y
la subordinacin fundamental de esa eficacia a la incidencia del defecto
formal en la decisin de fondo, regla que la doctrina de derecho pblico
denomina principio de instrumentalidad de las formas.258-259
La doctrina reconoce que bajo el fundamento del principio de con-
servacin se manifiestan una serie de instituciones y figuras jurdicas
derivadas, a saber:
a) La categora de las irregularidades no invalidantes o vicios
irrelevantes del acto administrativo, esto es, de aquellos defec-
tos que no tienen incidencia invalidante. Categora que va de la
mano de la evolucin desde una concepcin rigurosamente
formalista que calific a los vicios de forma como vicios de

257
BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y Eficacia de los actos administrativos, pg. 157.
258
Cfr. FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms Ramn, Los vicios de orden pblico y la teora de
las nulidades en el Derecho Administrativo, en Revista de Administracin Pblica, N58, enero-
abril, 1969, pg. 49 ss. Resulta interesante repasar la explicacin que ofrece este autor acerca de la
evolucin del tratamiento doctrinal y jurisprudencial comparado sobre el vicio de forma. En
sntesis ese trnsito tuvo como partida la nocin propia del s. XIX de la forma como derecho al
trmite y que traduca una comprensin sustancial de sta como un derecho subjetivo, nocin
que se asentaba de modo parcialmente entendible en que las formas eran el nico instrumento de
expansin de un control judicial que en aquella poca no poda normalmente extenderse a los
mbitos discrecionales de las potestades administrativas. Sin embargo, la virtual inexistencia
actual de mbitos inmunes al control jurisdiccional ha derivado en que la forma recupere su justo
papel recuperando la conciencia de que lo realmente importante es la justicia de la decisin de
fondo y no la escrupulosa observancia de las formas prescritas (ibid., pg. 80, 81).
259
El principio de instrumentalidad ya haba sido intuido a fines del s. XIX por LAFERRIRE
(Trait de la jurisdiction administrative et des recours contentieux, t. II, pg. 250), sobre la base
de la idea del cumplimiento de la forma como presuncin de correccin de la decisin de
fondo: [...] A cada una de [las] formalidades corresponde en el pensamiento del legislador un
medio de evitar un error, de impedir una injusticia, de asegurar la madurez y la oportunidad
de la decisin, de tal suerte, que el acto no se presume correcto ms que si todas las formas
requeridas han sido observadas. Tal es la idea general que preside la anulacin por vicio de
forma (citado por: FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms Ramn, Los vicios de orden
pblico ..., pg. 81, en nota).

136
JAIME JARA SCHNETTLER

orden pblico, a la concepcin instrumental ya referida, que


considera en la actualidad los defectos formales como meras
irregularidades sin efecto invalidante. La regla hoy ampliamen-
te extendida a nivel del Derecho Comparado ordena que las
irregularidades formales que pueda padecer un acto no tengan
como consecuencia su invalidez salvo que el acto carezca de los
requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o d lu-
gar a una indefensin de los interesados. Dicho de otra mane-
ra, se consideran vlidos los actos que, pese a estar viciados, son
capaces de satisfacer todas las finalidades que el ordenamiento
jurdico ha pretendido alcanzar con su dictacin.260-261
b) En segundo lugar, la potestad de la Administracin para conva-
lidar sus actos irregulares subsanando los vicios de que puedan
adolecer. Si el vicio que determina la invalidez de un acto se
repara o subsana, de modo que el acto puede satisfacer las
finalidades que fija el ordenamiento jurdico, dicho acto habr
adquirido validez y sus efectos sern protegidos por el Dere-
cho: se conservan. Como expresa grficamente BELADIEZ ROJO

260
Cfr. MESEGUER YEBRA, Joaqun, Las irregularidades no invalidantes de los actos administra-
tivos, Bosch, Barcelona, 2002, pg. 13.
261
En la jurisprudencia chilena conocemos un caso en que se recurre a la nocin de vicio de orden
pblico para justificar la ilegalidad de una ordenanza local. Se trata del caso Distribuidora
Chilectra Metropolitana c/ Municipalidad de Providencia del Dcimo Quinto Juzgado Civil de
Santiago, rol N1243-94, de fecha 31 de enero de 1996.
En la especie Chilectra recurri de nulidad de Derecho Pblico en contra de la Ordenanza
Municipal N5 (12/05/1993) de la Municipalidad de Providencia que obligaba al concesio-
nario de distribucin elctrica al reemplazo de sus postaciones areas por tendidos subterrneos
dentro de dicho territorio comunal con infraccin al procedimiento previsto y reglado en el
artculo 73 del Decreto Ley N1/82, de Minera, sobre Servicios elctricos. Esta ltima dispo-
sicin, si bien faculta a los municipios para ordenar dichos tendidos soterrados, les impone la
obligacin de escuchar previamente a los concesionarios para que estos ltimos pueda exigir
al mismo municipio aportes reembolsables a fin de financiar el costo de dichas obras. El
municipio en su defensa judicial argument que la infraccin constitua un simple
cuestionamiento formal que no viciaba de nulidad la ordenanza reclamada. En definitiva el
Juez Civil de Santiago acoge la accin de nulidad de Derecho Pblico dejando sin efecto la
precitada ordenanza teniendo presente para ello que [...] la normativa que regula el
funcionamiento de las municipalidades y las facultades que tienen los funcionarios que la compo-
nen, cae en el mbito del orden pblico, ya que se refiere por una parte a la forma en que el Estado
realiza su funcin y porque en tal normativa est, por otra parte, comprometido el inters general
de la sociedad. (Consid. 10). Agrega a continuacin que [...] en el mbito sealado preceden-
temente los actos administrativos deben realizarse no slo dentro de la esfera de competencia de cada
autoridad, sino tambin en la forma que la ley determina, sin que pueda discriminar acerca de si
una determinada exigencia legal tiene un carcter meramente formal o no. (Consid. 11). La
sentencia no fue apelada por el municipio.

137
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

si el acto invlido puede ser arreglado, no se podr tirar. En


ese caso deber repararse, lo que en trminos jurdicos es esen-
cialmente la subsanacin.262
c) La conservacin en el procedimiento administrativo de aque-
llos actos de trmite que fueren independientes de aquel cuyo
vicio, ausencia o defecto determina la invalidez del acto defini-
tivo.
d) Nulidad parcial del acto administrativo (definitivo) que no im-
plica la de las partes del mismo independientes de aqulla, sal-
vo que la parte viciada sea sustancial o afecte el contenido o
finalidad del acto en cuestin (utile per inutile non vitiatur). Se
produce en tal caso la conservacin de aquella parte del conte-
nido del acto capaz por s misma de cumplir los fines y requi-
sitos que fija el Ordenamiento; slo la parte viciada debe ser
eliminada.263
e) Otra manifestacin de la conservacin viene dada por la regla
de la prueba de resistencia de los actos que establece que no
cabe declarar la invalidez de acto alguno cuando ste hubiera
sido inevitablemente igual, aunque hubiese adolecido del de-
fecto por el cual se pretende declarar su invalidez. Esta regla
deriva para algunos del principio de economa procesal aplica-
ble al examen de legitimidad de los actos de la administra-
cin.264 Se atribuye su formulacin a la doctrina francesa bajo
la denominacin de principio de economa de la energa admi-
nistrativa. Los actos administrativos no deben anularse si en
todo caso -de corregirse el vicio- tiene que an repetirse el mis-
mo acto. Esta regla interpretativa es plenamente aplicable en el
caso de los actos reglados en que el contenido del mismo prc-
ticamente no vara en caso de ejecutarse nuevamente. Consti-
tuye un medio de economizar anulaciones innecesarias que no

262
BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y Eficacia de los actos administrativos, pg. 199 y ss.
263
Ibid., pg. 279 y ss.
264
GARCA-TREVIJANO FOS, Jos Antonio, Los actos administrativos, 2 ed., Civitas, Ma-
drid, 1991, pg. 399.

138
JAIME JARA SCHNETTLER

van a poder evitar que el acto se realice de todos modos en


cuanto al fondo.265
f ) Tambin la llamada regla de la conversin de los actos adminis-
trativos, que prescribe que si los actos invlidos, no obstante,
contienen elementos constitutivos de otro distinto, deben pro-
266
ducir los efectos de ste.
g) Finalmente se estima que el principio de conservacin susten-
tara la regla de interpretacin correctiva de los actos adminis-
trativos segn la cual el operador jurdico debe escoger los sig-
nificados de una norma compatibles con el ordenamiento jur-
dico y excluir los contrarios al mismo cuando sta sea suscepti-
ble de diversas interpretaciones.267

1.3.3. Incidencia procesal del principio de conservacin


En nuestra opinin el principio de conservacin y sus manifesta-
ciones, tales como la atenuacin de la trascendencia de los defectos de
forma, la defensa frente al retraso desleal en el ejercicio de la pretensin
anulatoria y el ejercicio oportuno por la administracin de actos de
subsanacin, deben operar por va de excepcin enervando los efectos
del ejercicio de acciones de nulidad de derecho pblico.
Puede as quedar configurada una nueva defensa de fondo frente a
la pretensin anulatoria que podra denominarse en sentido amplio
excepcin de conservacin del acto administrativo.
En todo caso el principio de conservacin de los actos administra-
tivos tambin puede operar por va de accin ya que la confianza y bue-

265
QUIRS CORONADO, Roberto, Ley General de la Administracin Pblica, concordada y
anotada en el debate legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, Aselex, San Jos (Costa Rica),
1996, pg. 260. El artculo 161 de la Ley General de Administracin Pblica de Costa Rica
establece -acogiendo este principio general- que No sern impugnables ni anulables por incom-
petencia relativa, vicio de forma en la manifestacin ni desviacin de poder, los actos reglados en
cuanto motivo y contenido. En efecto, se ha explicado a propsito de la consagracin de dicha
norma que en los casos de potestades regladas al acaecer, i. e., un vicio de incompetencia relativa
lo normal ser que una vez anulado el acto el funcionario competente deber repetir el contenido
(reglado) del acto invalidado. (loc. cit.)
266
Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pg. 309 y ss.
267
DOMNECH PASCUAL, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pg. 218. En el mismo
sentido: GONZLEZ PREZ, Jess, El principio general de la buena fe en el Derecho Admi-
nistrativo, Civitas, pg. 97.

139
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

na fe que pretende salvaguardar la mantencin del acto administrativo


puede alegarse ante los Tribunales para anular y dejar sin efecto un acto
invalidante de la administracin, conservndose la eficacia del acto pri-
mitivo.268 Se trata del viejo principio de la estabilidad del acto admi-
nistrativo declarativo de derechos que se estim siempre como una
derivacin de la teora privatista de los derechos adquiridos. Sin em-
bargo es evidente que es el principio de conservacin la explicacin
ms apropiada de la excepcional irrevocabilidad de este tipo de actos.

2.- DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO: RADI-


CAL OPOSICIN?

2.1. Cuestin previa: El Derecho Civil no es ajeno a la nulidad de


derecho pblico
La afirmacin usual de que la nulidad de derecho pblico debe
fundarse y sustentarse ntegramente en normas propias del derecho
pblico, sin que quepa la integracin o utilizacin de las normas del
derecho privado, debe ser revisada.269
Hemos sealado en otro lugar que la nulidad de derecho pblico,
por el contrario, presenta una amplia gama de contornos cercanamente
influenciados por el Derecho comn, elemento que es fcilmente apre-
ciable en la cantidad de brocardos civiles que sustentan sus caractersti-
cas: quod nullum est nullum effectum producit; quod ab initio nullum
est, non potest tracto tempore convalescere, aforismos que ciertamente
no tienen su origen en el ius publicum.270
En el mbito estrictamente positivo, tampoco esta nulidad de de-
recho pblico es completamente extraa al Cdigo Civil. Este cuerpo
normativo, reiterando una idea proveniente de la codificacin euro-
pea, transmiti en su ttulo preliminar ciertos principios elementales
de nulidad de derecho pblico:
268
GONZLEZ PREZ, Jess, op. cit., pg. 80.
269
Cfr. BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades admi-
nistrativas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, ao XVIII,
Ns 45-48, quinta seccin, 4 trimestre, 1949, pgs. 548, 550.
270
Vid., supra., captulo II, ap. 1.

140
JAIME JARA SCHNETTLER

Cdigo Civil:

Artculo 10. Los actos que prohbe la ley son nulos y de nin-
gn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto
que el de la nulidad para el caso de contravencin

Artculo 11. Cuando la ley declara nulo algn acto, con el


fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer al-
gn objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de
aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula
no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley.
Las disposiciones citadas no slo se refieren al ncleo propio de las
leyes civiles. Por el contrario la disposicin alude tanto a aquellas que
proveen objetos de conveniencia pblica como privada, sin distin-
guir a este respecto.271
El Cdigo Civil al incorporar el principio general de derecho co-
mn de que todo acto que contraviene la ley es nulo no hace sino
consagrar esencialmente una nulidad de derecho pblico.
Por lo dems los preceptos histricos que encierran esta nulidad de
derecho pblico fueron en su origen configurados sustancialmente
como normas prohibitivas:
Constitucin Poltica del Estado de Chile (1823)

Artculo 119. Ninguna reunin parcial de ciudadanos


puede atribuirse la soberana o derechos del pueblo, ni ejer-
cer autoridad o funcin pblica sin una delegacin formal.

Constitucin Poltica del Estado de Chile (1833)

Artculo 160. Ninguna magistratura, ninguna persona, ni


reunin de personas puede atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que
los que expresamente se les haya conferido por las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo.

271
Que estos preceptos no son normas exclusivas de derecho civil queda comprobado con el
amplio concepto de ley que el propio ttulo preliminar de aquel cdigo ofrece en su conocido
artculo 1, que en nuestro ordenamiento siempre ha sido considerado un concepto de ampli-
tud general: la ley es una declaracin de la voluntad soberana que manifestada en la forma
prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite.

141
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Estas disposiciones y el posterior artculo 4 de la Constitucin


Poltica de 1925, consagraron reglas que inhiban absolutamente a los
rganos pblicos y aun a los particulares, la invasin de funciones que
la ley no les haba conferido formalmente. El atropello de dicha nor-
ma prohibitiva ciertamente vulneraba la regla de derecho pblico que
expresa que en su campo slo se puede hacer lo que la ley permite.272
Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago apoya esta
idea al sostener que la norma constitucional en que se hace descansar
la [nulidad de derecho pblico], y la norma antes sealada del Cdigo
Civil [art. 10], establecen igual tratamiento para los actos que contra-
vengan lo previsto en el inciso primero del artculo sptimo de la Car-
ta Fundamental y para los actos que contravengan las prohibiciones
legales.273
Estas normas evidencian que no existe un divorcio tan absoluto
entre una nulidad de derecho civil y una nulidad de derecho pbli-
co, ms aun si se tiene presente que el artculo 10 del Cdigo de Bello
es armnico con lo que establece su artculo 1.462 en cuanto a que hay
un objeto ilcito [nulidad absoluta] en todo lo que contraviene al de-
recho pblico chileno.

2.2. Criterios para la aplicacin de las reglas del Derecho comn al


mbito del Derecho Pblico
En el panorama comparado no existe un rechazo tan radical para
reconocer la relacin entre las instituciones civiles y administrativas,
admitindose en general la influencia que las primeras han ejercido
histricamente en las ltimas, y el lento proceso de publificacin a
que quedan sujetos los institutos del Derecho comn a fin de ser adap-
tados a la dogmtica administrativa.274

272
Corte Suprema, 3 junio de 1954, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LI, 2 parte, Sec. 4,
pg. 156 ss.
273
Corte de Apelaciones de Santiago, 18 enero de 1999, en Gaceta Jurdica N 223, pg. 97 ss.
274
El descubrimiento de los mbitos de entrecruzamiento entre el Derecho Administrativo y el
Derecho Privado aparece desarrollado en el temprano estudio del profesor Eduardo GARCA
DE ENTERRA: Verso un concetto di Diritto Amministrativo come Diritto statutario, en Rivista
Trimmestrale di Diritto Publico, ao X, 1960, pgs. 317 ss; actualmente contenido en su obra:
Curso de Derecho Administrativo, t. I, 7 ed., Civitas, Madrid, pg. 49 ss.

142
JAIME JARA SCHNETTLER

Es evidente que en los pases con fuerte tradicin administrativa,


sea positiva o jurisprudencial, la afirmacin anterior se beneficia del
caudal doctrinario que ha ido adaptando paulatinamente esas institu-
ciones civiles. Pero en ordenamientos como el chileno, an retrasados
en mbitos como el contencioso anulatorio, creemos injustificado plan-
tear un divorcio tan acentuado.
Tngase en cuenta que la propia nocin de Derecho pblico es una
categora eminentemente normativa. Para el jurista o el juez su utili-
dad consiste en determinar cul es el Derecho aplicable a lo pblico,
a lo que pertenece a la colectividad. Tratndose del Derecho admi-
nistrativo, se trata de fijar el Derecho aplicable a la Administracin
Pblica y su actividad; si el Derecho administrativo cubre la totalidad
de la actuacin administrativa o si, por el contrario, pueden contribuir
a esa regulacin otras ramas del Derecho.275
El Derecho administrativo no debe confundirse con las leyes que
se refieren a la administracin pblica. Modernamente es bastante
extendido el fenmeno de la huida del Derecho administrativo refe-
rido al marco que permite a la Administracin del Estado eludir, por

La tesis estatutaria o estamental elaborada por GARCA DE ENTERRA asume al Derecho


Administrativo como un Derecho propio de un sujeto especfico: la Administracin Pblica.
Segn expresin posteriormente reiterada por los autores espaoles configura un verdadero
Derecho comn de los sujetos administrativos, capaz de autointegrar sus propias lagunas sin
necesidad de acudir a otros ordenamientos. (Ibid., pg. 49). En todo caso este carcter especial
segn anota esta doctrina no es ajeno a la aceptacin de la utilizacin instrumental del ordena-
miento privado, recurso que no debe extenderse a todas las materias, slo a las denominadas
reas de friccin. Dicha zona polmica intermedia segn este autor est bsicamente configu-
rada por el Derecho de la Organizacin y el Derecho Patrimonial. Esa aceptacin parcial de un
mbito de vigencia instrumental de ordenamientos ajenos al Derecho Administrativo tampoco
debe leerse como una renuncia llana y absoluta. Como aclara GARCA DE ENTERRA en los
casos de utilizacin por la Administracin del Derecho Privado [...] siempre existe un ltimo
ncleo de carcter pblico que puede y debe separarse, para su ms correcto tratamiento, del
bloque del acto del negocio privado en el que aparece mezclado (ibid., pg. 56).
En Chile esta posicin ha sido sustentada por Rolando PANTOJA BAUZ (El Derecho
Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin, Ed. Jurdica, Santiago,
1996). Para este autor el Derecho Administrativo se caracteriza por ser Derecho original. Con
ello se quiere significar que se trata de [...] una disciplina jurdica que tiene su propio cuerpo
proposicional y doctrinal, sus propias normas y principios, de manera que no reconoce relacin
de especialidad respecto del derecho comn o general (ibid., pg. 155). Para PANTOJA, del
examen de distintos preceptos de la codificacin civil debe concluirse que ya en 1855 [...] el
Derecho Administrativo se mostraba ante el pas como un derecho original, sometido a sus
propias normas y principios, que eran las normas del derecho pblico del naciente Estado
Constitucional, e independientes de las del tradicional tronco civil (ibid., pg. 166).
275
Cfr. CAMACHO CEPEDA, Gladys, Bases Conceptuales del Derecho administrativo, apuntes
de clases, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2002, pg. 33.

143
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

distintos motivos, la aplicacin del Derecho administrativo mediante


el uso instrumental del Derecho comn. Tal es el caso del recurso al
derecho laboral en el mbito de la funcin pblica,276 as como la fuga
creciente hacia las figuras del derecho mercantil para instrumentar fi-
nes econmico-empresariales por parte de las entidades pblicas.277
Tampoco debe olvidarse el hecho irrefutable de que el Derecho
administrativo nace y se desarrolla en una constante situacin de de-
pendencia del Derecho Civil, porque surge histricamente como un
conjunto de normas estatutarias que excepcionan la aplicacin de las
reglas del Cdigo Civil para aquellas relaciones en que es parte la ad-
ministracin. Slo a partir de esta evolucin se genera a nivel doctrinal
y dogmtico el profuso caudal que va moldeando esta rama jurdica
como separada del derecho privado. Pero ese planteamiento acadmi-
co de profunda defensa de la disciplina, de dignificacin de la misma,
no puede ser confundido con una pretensin de autosuficiencia o in-
dependencia absoluta.278 Como expresa MARTN RETORTILLO, el De-
recho administrativo no ofrece todava un sistema completo,279 por
lo que sus relaciones con el Derecho civil adquieren especial significa-
do, siendo de necesidad aceptar el obligado fenmeno de prstamo y
posterior publificacin de tcnicas e instituciones civiles hacia el De-
recho administrativo.
El proceso de adaptacin de las normas del derecho privado al dere-
cho pblico no implica una radical oposicin entre ambos. Como
afirma GARCA DE ENTERRA, debe salirse al paso de aquellos que con
excesivo celo e inspirados en un equivocado afn de autonomizacin
del Derecho Administrativo pretenden una separacin absoluta y radi-

276
Cfr. MARN VALLEJO, Urbano, Estatuto Administrativo: Rgimen en retirada en la Adminis-
tracin Pblica Chilena?, en La Administracin del Estado de Chile. Decenio 1990-2000.
VV. AA., Conosur, Santiago, 2000, pg. 201 ss.
277
Cfr. MARTN RETORTILLO BAQUER, Sebastin, El Derecho civil en la gnesis del Dere-
cho administrativo y sus instituciones, 2 ed., Civitas, Madrid, pg. 119 y ss.
278
CAMACHO CEPEDA, Gladys, op. cit, pg. 36. En esta lnea la autora critica a ciertas escuelas
que [...] han insistido en la va equivocada de la autonoma cientfica, tendiendo a presentar al
Derecho administrativo como una realidad separada y autosuficiente, como un mundo herm-
tico e impermeable a cualquier importacin o influencia de otras ramas del Derecho y que por
s solo bastaba para regular [...] toda la actividad de la Administracin, acudiendo a sus propios
principios para suplir sus lagunas y sin acudir, para ellos, al Derecho Privado (op. cit., pg.
38).
279
MARTN RETORTILLO BAQUER, Sebastin, op. cit., pg. 33.

144
JAIME JARA SCHNETTLER

cal entre las instituciones de ambos ordenamientos como si no hubie-


ra nada en comn y tuvieran que regirse por normas o principios abso-
lutamente diferentes.280
Esta situacin se acenta porque la realidad demuestra que no exis-
ten relaciones jurdicas puras. Es frecuente que en stas coexistan as-
pectos de Derecho administrativo en confluencia con situaciones regi-
das por otras ramas del ordenamiento. A ello tambin colabora el fe-
nmeno convergente de la publificacin del Derecho Privado y de la
privatizacin del Derecho Pblico, que no es ajeno a nuestra doctri-
na.281
La conclusin es evidente: en principio no hay dos mundos o m-
bitos paralelos ni estrictamente excluidos. No hay un contrato admi-
nistrativo contrapuesto al contrato civil; tampoco una responsabilidad
civil incomunicada con la responsabilidad del Derecho Pblico. Lo
mismo cabra sealar de otra serie de instituciones del Derecho Civil
patrimonial, como la propiedad y desde luego la nulidad. Slo
sucede que el Derecho administrativo a fin de resolver los problemas
de sus propios sujetos moldea dichas instituciones que se configuran
as en variedades de la institucin matriz respectiva.282
Otro hecho evidente es que la Administracin no se rige en su acti-
vidad slo por el Derecho administrativo.283
Lo relevante para todo juez y jurista es conocer los criterios concre-
tos que definen cundo debe aplicar el Derecho administrativo y cun-
do le corresponde resolver una situacin sobre la base de preceptos de
otras ramas jurdicas.284
Un primer criterio doctrinal es el de la unidad del derecho aplica-
ble.285 Ello significa que los rganos de la administracin se encuen-
280
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho
Administrativo, t. I, 7 ed., Civitas, Madrid, 1995, pg. 52.
281
Cfr. GUZMN BRITO, Alejandro, El Derecho privado constitucional de Chile, Ediciones
Universitarias de Valparaso, UCV, Valparaso, 2001, pg. 27 ss.
282
Ibid., pg. 53.
283
CAMACHO CEPEDA, Gladys, op. cit., pg. 38.
284
Ibdem.
285
Prosper WEIL (Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1994) atribuye dicho criterio a
LATOURNERIE, para quien la especialidad del Derecho administrativo reside precisamente
en una amalgama de elementos de Derecho Pblico y de Derecho privado, en dosis variables segn
las materias (pg. 123).

145
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

tran vinculados por la totalidad de las normas que integran el orden


jurdico. Como expresa CAMACHO CEPEDA, el que la administracin
no pueda tener hijos no quiere decir que no le obliguen los preceptos
del Cdigo Civil sobre filiacin. Pero si se presenta un situacin jur-
dica en que dichas reglas deben ser aplicadas, i. e., determinar la repre-
sentacin legal de un menor en la comparecencia a un recurso admi-
nistrativo,286 el rgano estatal no puede situarse al margen de la regla
porque al hacerlo vulnerara el principio que ordena someter su ac-
cin a la constitucin y a las normas dictadas conforme a ella (artculo
6, CPR). Lo que se dice de la Administracin tambin resulta aplica-
ble al rgano jurisdiccional que pueda conocer del contencioso de nu-
lidad que se origine en la misma materia administrativa. El tribunal no
puede dejar sin aplicacin el precepto obligatorio pretextando la cir-
cunstancia extraordinaria de tratarse de una norma de derecho de fa-
milia y no de derecho pblico. El precepto obliga y la nica manera de
rechazar esa vinculacin es dar preferencia a otra norma o disposicin
del ordenamiento que expresamente imponga un contenido obligato-
rio distinto, ya sea por su mayor jerarqua o su especialidad a la mate-
ria.287
Otro criterio es el de totalidad o plenitud aplicativa del ordena-
miento. Segn ste, para la resolucin o bsqueda de una disciplina
justa para un caso concreto, la administracin o el juez debe emplear el
ordenamiento jurdico en su totalidad, contribuyendo a ello de modo
simultneo las normas y principios de todos los ordenamientos secto-
riales, siempre que su aplicacin no sea excluida por normas o principios
de Derecho administrativo.288

286
Op. cit., pg. 39.
287
Desde otra perspectiva, pero arribando a la misma solucin: Hugo CALDERA DELGADO
(Tratado de Derecho Administrativo, t. II, pg. 450) expresa: [...]la Constitucin es la fuente
originaria del ordenamiento jurdico general, del cual forman parte los ordenamientos jurdi-
cos de Derecho Pblico y de Derecho Privado. Esta constatacin nos ensea que los conflictos
producidos entre las soluciones emanadas de ambos ordenamientos se solucionan [sic], de
modo armnico y equitativo, a la luz del citado ordenamiento jurdico general, especficamente
por la utilizacin de sus principios estructurales, los que nos ayudarn a entender, acertadamen-
te, la funcin que tienen asignados los preceptos constitucionales, todos los cuales, coordinada-
mente, se encaminan en la senda de la justicia y de la estabilidad de los derechos adquiridos de
acuerdo a la ley, cuando sta ha sido dictada en conformidad con la Carta Fundamental. (loc.
cit.).
288
CAMACHO CEPEDA, Gladys, op. cit., pg. 42.

146
JAIME JARA SCHNETTLER

Por ello no es correcto que para la solucin de un caso administra-


tivo concreto el juez deba volcarse a la bsqueda de una precisa norma
de remisin del derecho pblico al derecho privado. Sucede precisa-
mente lo contrario. En el silencio o laguna de la norma administrativa,
la disposicin del ordenamiento comn rige y obliga en su totalidad a
menos que sea excluida expresamente por una norma o principio especial.
La institucin de la nulidad es perfectamente funcional a la proble-
mtica anotada. Desde luego se trata de una institucin de tipo estruc-
tural de derecho comn. Se ha afirmado que la nulidad es una misma
para todo el Derecho,289 una institucin jurdica unitaria, comn al
ordenamiento, cuyo elemento esencial es idntico siempre: una san-
cin de ineficacia que produce la destruccin retroactiva de un acto
jurdico contrario a Derecho.

3.- REVISIN CRTICA DEL EFECTO ANULATORIO EN DERE-


CHO PBLICO

Otro agudo dficit de la teorizacin chilena sobre la nulidad de


derecho pblico es el referido al alcance y amplitud del efecto anulatorio,
que aparte de los factores usualmente citados (ipso iure, insanable e
imprescriptible), no logra agotar de modo solvente la discusin de
asuntos no poco problemticos como la extensin personal y tempo-
ral, as como la naturaleza eventualmente declarativa o constitutiva de
su pronunciamiento.
Al margen de lo referido, cabe indagar si esta nulidad puede arras-
trar per se otras funciones u objetos, en principio ajenos a su estricta
finalidad objetivo-normativa, como son las pretensiones de carcter
restitutorio o indemnizatorio que usualmente se promueven ante nues-
tros Tribunales de Justicia.
Estos aspectos han sido materia de un interesante debate en el m-
bito comparado, que servir de marco suficiente para plantear nuestra
opinin crtica en cada caso.
Se examinar a continuacin que el acto anulatorio tiene un mbi-
to de eficacia personal, temporal y espacial. El mbito de vigencia espa-

289
ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil Chileno, Imprenta
Universitaria, Santiago, 1949, pgs. 67-68.

147
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

cial no ofrece mayores dificultades por lo que no ser abordado en este


estudio. Nos centramos en las dos primeras coordenadas que definen
habitualmente las dimensiones de la eficacia del acto anulatorio con-
centrando la atencin de la doctrina.
Pero primero se justificar algo que parece evidente: la nulidad es el
resultado de un acto jurdico.

3.1. La nulidad es siempre un acto jurdico-normativo


La nulidad es ante todo un factor dinmico: una declaracin de
voluntad que impone ciertos efectos jurdicos. Su consecuencia inme-
diata es obligar a los destinatarios de un acto jurdico a tenerlo por
invlido, total o parcialmente. Por ello el acto de anulacin de una
norma no constituye un juicio [de invalidez] sino ms precisamente
un mandato [de ineficacia].290 La anulacin surge as como un manda-
to especfico cuya finalidad es conectar al juicio abstracto de invalidez
de una norma, su concreta ineficacia como resultado.291
La nulidad es siempre un acto estatal. Se ejerce en virtud de una
potestad y como tal queda sujeta a las limitaciones propias del ejerci-
cio de cualquier prerrogativa estatal: observancia estricta del ordena-
miento jurdico en cuanto a su legalidad y plena razonabilidad en su
ejercicio.
La doctrina, en armona con tal condicin, define la anulacin como
un acto jurdico-pblico que se dicta en ejercicio de una potestad
otorgada previamente por el ordenamiento jurdico.292
La anulacin no es un juicio privado ni doctrinal. No es un consejo
de desobediencia o de resistencia a una norma. La mera opinin jurdi-
ca no es fuente de Derecho ni produce efecto jurdico, al menos por s
misma. La nulidad siempre ser una declaracin estatal revestida de las
formalidades habilitantes respectivas.

290
RUBIO LLORENTE, Francisco, La jurisdiccin constitucional como forma de creacin de
Derecho, en Revista Espaola de Derecho Constitucional N22, 1988, pg. 45 y ss.
291
Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, Marcial Pons,
1994, Madrid, pg. 58.
292
DOMNECH PASCUAL, Gabriel, La invalidez de los Reglamentos, Tirant Lo Blanch, Valen-
cia, 2002, pg. 376.

148
JAIME JARA SCHNETTLER

En consecuencia no existen nulidades automticas. Estas deben ser


declaradas o proclamadas por un rgano atribuido de la potestad para
producir dicho acto con los efectos jurdicos correlativos.293
Como se sabe la nulidad puede ser declarada por un rgano juris-
diccional o administrativo. Cuando es declarada por un rgano de la
administracin la terminologa especfica y tradicional que se adopta
es la de invalidacin administrativa.
Por ello el anlisis de la eficacia del acto anulatorio puede ser asu-
mido con independencia del rgano estatal que la proclama, slo a
excepcin del efecto de cosa juzgada que distingue nicamente a los
actos jurisdiccionales.294 , 295

3.2. La eficacia personal o subjetiva de la nulidad


3.2.1. Caractersticas
Es un lugar comn destacar que toda nulidad produce efecto erga
omnes. Con ello se quiere significar que toda decisin anulatoria afecta
a cuantas personas pudieran hallarse en el mbito de aplicacin del
acto anulado, hayan reclamado o no del mismo. Esto se explica sin
dificultad porque la nulidad declarada produce la extincin del acto
anulado; extincin absoluta y en sentido estricto, no meramente ins-

293
La nulidad no es, pues, un efecto automtico [] de la invalidez, sino que slo se produce
cuando media una declaracin expresa de un rgano competente, Vid. NIETO, Alejandro en
Estudio Preliminar al libro de Margarita BELADIEZ ROJO, Validez y Eficacia de los actos
administrativos, pg. 23. Asi tambin lo expresaba Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR,
En la realidad jurdica, la nulidad no se produce nunca de modo automtico, porque la
nulidad no es un hecho, una realidad, sino una calificacin que debe hacerse valer en el
procedimiento correspondiente para que sea efectiva. Cfr., La nulidad de pleno derecho de los
actos administrativos, pg. 93.
294
Manuel Mara DIEZ (El acto administrativo, TEA, Buenos Aires, 1956) ha expresado que sea
que el acto de invalidacin asuma la forma de un procedimiento jurisdiccional con la eficacia
propia de los actos de esa naturaleza, sea la forma de manifestacin concreta de la voluntad de la
administracin pblica, el acto resulta siempre compuesto de los mismos elementos materiales
y substanciales (pg. 348).
295
Aparte de la cosa juzgada, exclusiva de la funcin judicial, la doctrina asume la unidad analtica
de dicha categora utilizando no siempre una nomenclatura uniforme para aludir al acto
anulatorio. As se habla tambin de acto de invalidacin, declaracin de invalidez o decla-
racin de nulidad, expresiones estas ltimas que han sido criticadas por su confuso alcance:
DOMNECH PASCUAL, Gabriel, op. cit., pg. 372.

149
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

trumental o al servicio de otra pretensin de fondo, como en el caso


de la mera inaplicacin tcita a un caso particular.296
Este efecto erga omnes puede ser a su vez triplemente descompues-
to. La nulidad es general, abstracta y definitiva.297
Es general porque el mbito material de sus efectos se dirige a todos
los destinatarios actuales o potenciales de la aplicacin de la regla cues-
tionada. Ellos deben tener por invlida la norma anulada y ajustar sus
conductas a las consecuencias de dicha invalidez. Dicha generalidad es
independiente del contenido mismo de la regulacin anulada: nada
impide que un acto administrativo singular produzca tambin a la hora
de su anulacin un efecto general.
La anulacin es abstracta en el sentido que bajo dicha declaracin
anulatoria debe juzgarse y resolverse cualquier caso en que se plantee la
invalidez de la norma anulada. Este carcter tiene particular relevancia
en el caso de la invalidacin de normas reglamentarias que por su gene-
ralidad y carcter ordinamental (normativo) asumen una potenciali-
dad aplicativa, en principio, indefinida.
La nulidad es, por ltimo, definitiva porque sus efectos jurdicos
no son ni transitorios ni provisionales. Supone una vigencia perma-
nente e indefinida que se traduce en la expulsin del acto o de la nor-
ma del ordenamiento jurdico, medida irreversible por naturaleza.

3.2.2. Eficacia erga omnes. Problemtica actual


Bajo esta caracterizacin de la eficacia erga omnes subyacen situacio-
nes que quiebran el principio y obligan a su matizacin.
La doctrina ha detectado varios rdenes de dificultades asociadas a
la dimensin material de vigencia (eficacia erga omnes) del acto de anu-
lacin. Estas reflexiones han sido planteadas principalmente en el cam-
po de la anulacin judicial, en el seno del proceso contencioso admi-

296
GMEZ DAZ, Ana Beln, La eficacia de las sentencias contencioso-administrativas: entre la
dogmtica y la ingeniera judicial, en Revista de Administracin Pblica N144, 1997, pg.
254.
297
DOMNECH PASCUAL, Gabriel, Op. cit., pg. 371.

150
JAIME JARA SCHNETTLER

nistrativo, y se orientan a poner en duda la siempre pacfica afirmacin


de la eficacia general de la sentencia anulatoria.298
Se analizan aqu dos de ellos. En primer lugar la incidencia del fallo
anulatorio en los procesos judiciales paralelos y posteriores al mismo
acto; y el denominado problema de los fallos contradictorios sobre
anulacin de un mismo acto.

3.2.2.1. La incidencia anulatoria en procesos paralelos y posteriores


Planteemos en primer lugar el tema de la incidencia del fallo de
anulacin de un acto o norma con relacin a procesos judiciales para-
lelos o posteriores relativos al mismo acto.
Si realmente la anulacin, v. g., el fallo judicial que la pronuncia,
opera con efecto erga omnes ello debiera significar que la nulidad de-
clarada en cualquier proceso judicial en curso, debe producir efectos en
los procesos paralelos y posteriores en que se discute o discutir la
validez del mismo acto administrativo.
Esta cuestin resulta lgica en teora: un acto jurdico no puede ser
extinguido dos veces. Si en un proceso judicial ya se resolvi su nuli-
dad y esta decisin ha quedado a firme, ese efecto general obligara a
cualquier otro juez a arreglar su conducta en trminos de la nulidad ya
pronunciada por otro Tribunal como consecuencia de la estricta obser-
vancia de la eficacia general que tradicionalmente se afirma.299
En tales casos, la accin paralela o posterior de nulidad debiera ser
materia de una sentencia final de rechazo de la pretensin como quiera
que el objeto del proceso ya se encuentra satisfecho: si se pide la nuli-
dad de una norma ya anulada, la pretensin aparece privada de uno de
sus presupuestos elementales, su objeto. No puede ser estimada la
nulidad solicitada.300
Sin embargo esta situacin genera efectos colaterales complejos.
A la pretensin anulatoria van regularmente asociadas otras preten-
siones procesales distintas pero compatibles con aquella. Dichas accio-

298
GMEZ DAZ, Ana Beln, op. cit., pg. 254.
299
Ibid., pg. 255.
300
Ibid., pg. 256, 257.

151
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

nes accesorias ordinariamente persiguen, no la anulacin del acto, sino


que van orientadas a la restitucin, indemnizacin o aun al simple
reconocimiento de una o ms situaciones jurdicas que han sido
amagadas o lesionadas por el acto viciado. Siguiendo el razonamiento
de estas lneas, en aplicacin estricta de la eficacia erga omnes afirmada
normalmente, debiera concluirse que dichas pretensiones quedaran
vacas de contenido. Lo anterior porque el juez respectivo comproba-
ra la inexistencia normativa del acto ilegal que se afirm como presu-
puesto de la antijuridicidad del dao o lesin reclamados por haber
sido expulsado del ordenamiento a virtud de una anulacin pronun-
ciada en un proceso paralelo o anterior. El Derecho Comparado de-
muestra que estas situaciones ocurren con no poca frecuencia.301
En el panorama positivo chileno el asunto no presenta una solu-
cin directa. Consignemos en todo caso que el reclamo de ilegalidad
que regula la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades (D.F.L.
N1/19.704, D.O. 03.05.2002) vincula la ilegalidad declarada en ese
proceso revisor a los efectos posteriores para el juicio de responsabili-
dad civil a que pudiera dar lugar el acto impugnado.302 Similar regla
encierra la Ley N19.175, Orgnica Constitucional sobre Gobierno y
Administracin Regional (texto refundido, D.S. N291/93, Interior)
a propsito de anloga reclamacin que consagra la letra i) de su art-
culo 102.

3.2.2.2. Sentencias contradictorias respecto de la validez de un mismo


acto
Problema similar en teora pueden suscitar fallos judiciales contra-
dictorios sobre un mismo acto administrativo.303
No es algo lejano y parece plenamente representable la posibilidad
de existencia de disensos judiciales sobre la legalidad de una misma
medida administrativa. En otros mbitos jurisdiccionales esta situa-

301
GMEZ DAZ, Ana Beln, op. cit., pg. 257, en nota, con jurisprudencia en tal sentido.
302
Artculo 140, letra i): cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podr presentarse
a los tribunales ordinarios de justicia para demandar conforme a las reglas del juicio sumario,
la indemnizacin de los perjuicios que procedieren y ante el Ministerio Pblico, la investiga-
cin criminal que correspondiere. En ambos casos no podr discutirse la ilegalidad ya declarada.
303
Ibid., pg. 266.

152
JAIME JARA SCHNETTLER

cin ha sido plenamente posible: la existencia de una organizacin ju-


dicial no siempre homognea as como un sistema de especializacin
de salas en los Tribunales Superiores de Justicia no suficientemente
consolidado, permiten a lo menos suponer dicha situacin como una
probabilidad. En nuestro sistema de control jurisdiccional esa opcin
se ve multiplicada frente a la pluralidad de cauces de revisin a que
puede quedar sujeto un mismo acto administrativo.
Luego de un fallo anulatorio recado en un acto, el surgimiento de
una sentencia en sentido contrario confirmando la legalidad del mis-
mo acto y ratificando su fuerza obligatoria, constituye en los hechos la
negacin misma del principio de eficacia erga omnes de los fallos
anulatorios. Mientras un acto ha sido extinguido por una primera sen-
tencia, luego una segunda le devuelve la vida, y aun una tercera podra
volver a quitrsela y as indefinidamente. Esta sucesin de estados de
vida y muerte normativa no tiene ninguna lgica, obligando a la
doctrina a no menos que poner en tela de juicio el principio de que
toda anulacin equivale a la extincin absoluta y erga omnes del acto
respectivo.304
Este problema no tiene una adecuada solucin tcnica. Parece com-
probar un cierto quiebre del efecto erga omnes, tan slido en aparien-
cia. En caso de decisiones contradictorias dicho principio debe ceder,
ms por demostracin que por persuasin, al principio de la mera
eficacia relativa inter partes.305
Otra demostracin de que en este mbito los dogmas de poco sirven.

3.3. La eficacia temporal del acto anulatorio


3.3.1. Debilidades de la tesis tradicional: nulidad ipso iure o retro-
activa?
La definicin del efecto temporal del acto anulatorio es un tpico
de difcil solucin y en cuyo tratamiento doctrinal se mezclan mitos,
dogmas e ideas preconcebidas.
Un ejemplo claro al respecto lo constituye el panorama doctrinario
tradicional de la nulidad de derecho pblico. Sus cultores

304
Ibid., pg. 267.
305
Ibdem.

153
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

persuasivamente han afirmado como carcter propio de esta nulidad


su operatividad ipso iure.306
Ya hemos sealado que el sentido propio y genuino de esta catego-
ra supone la exclusin de la declaracin del juez o de cualquier otra
autoridad. Tal nulidad de pleno derecho -hemos manifestado- es en
puro sentido histrico una nulidad automtica que opera per se, sin
necesidad de auxilio declarativo de ningn tipo. Sin embargo, como
tal carcter aparece o bien desvirtuado o derechamente abandonado en
esta poca,307 los sostenedores de la teora tradicional deben admitir
una serie de correcciones al dogma de la operatividad ipso iure. Ahora
se afirma que toca al juez la declaracin de la nulidad pero slo en
cuanto simplemente reconoce una situacin ya producida en tiempo
anterior y, por tanto, sus efectos sern retroactivos.308
En un estudio ms reciente, el profesor Eduardo SOTO KLOSS aclara
su doctrina de la comprobacin judicial de la nulidad de Derecho
Pblico matizando la opinin inicial que manifest sobre el particu-
lar.309 Pero la profundizacin del mecanismo operativo de aquella nu-
lidad no queda para nada esclarecida. Al contrario se vuelve ms con-
fusa. Porque sealar que un acto es nulo ab initio, desde el mismo
instante en que se ha pretendido introducirlo en el ordenamiento jur-
dico, aparece lgicamente contradictorio con la afirmacin de que el
juez retrotrae el efecto anulatorio al momento de la dictacin del acto
viciado de nulidad.310 Si la teora de la nulidad ipso iure mantiene
que el efecto jurdico ab initio se produce per se por la sola disposicin
constitucional, no puede al mismo tiempo estimarse que ella vendra

306
Por todos: SOTO KLOSS, Eduardo, La nulidad de Derecho Pblico en el Derecho Chile-
no, en Revista de Derecho Pblico N47-48, 1990, pg. 11 ss. Actualmente reproducido en su
obra Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. t. II, Ed. Jurdica, Santiago, 1996, pg.
163 ss.
307
BCKENFRDE, citado por Gabriel DOMNECH (La invalidez de los reglamentos) esti-
ma junto a la doctrina alemana que el enunciado segn el cual la nulidad es una consecuencia
jurdica que se produce ipso iure constituye una ficcin. Se tratara de una forma simplificada y
abreviada de expresar que la posibilidad de atacar el acto no queda sujeta a plazo preclusivo
alguno dada la gravedad del vicio que le afecta: op. cit., pg. 130.
308
SOTO KLOSS, Eduardo, La nulidad de Derecho Pblico, pg. 23; Derecho Administra-
tivo. Bases Fundamentales. t. II, pg. 177.
309
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. T. II, pg. 179 ss.
310
Ibid., pg. 187.

154
JAIME JARA SCHNETTLER

generada por la sentencia judicial que reconoce la ilegalidad del acto


administrativo.311
Esta apreciacin doctrinal debe ser revisada ya que presenta un pro-
blema hasta ahora sin solucin en el Derecho Pblico Chileno. En
efecto se identifica la eficacia ipso iure de la nulidad de derecho pblico
con una eficacia retroactiva. Pero ambas posiciones no son equivalen-
tes. Ms an, ambos efectos se contraponen por lo que, o bien, se
afirma que la eficacia anulatoria es automtica (ipso iure) y que opera
desde un inicio sin necesidad de pronunciamiento alguno; o bien se
abandona dicha postura y se admite derechamente que su eficacia que-
da sometida a la declaracin de la autoridad competente mediante un
acto anulatorio con eficacia expulsiva hacia el pasado.

3.3.2. El acto anulatorio es generalmente retroactivo


3.3.2.1. Efecto retroactivo y efecto prospectivo
El principio de legalidad exige que los actos y situaciones que son
invlidos a la luz del ordenamiento deban ser eliminados completa-
mente, no slo respecto del futuro, sino tambin y especialmente res-
pecto del pasado. Al contenido retroactivo, pro praeterito o ex tunc se
asocia universalmente tanto la destruccin misma del acto atacado
como de la secuela de efectos que ilegtimamente ste haya podido
producir en su periodo de vigencia y hasta su formal declaracin de
312
invalidez, como si ste no hubiera existido.
Junto a este principio que recomienda la anulacin hacia el pasado
de cualquier efecto producido por el acto anulado, la doctrina sita la
posibilidad de la existencia de una eficacia limitada slo hacia el futu-
ro: el efecto prospectivo, ex nunc o pro futuro. Esta eficacia se define
normalmente en trminos negativos: la declaracin anulatoria impide
al acto anulado generar consecuencias para el devenir, conservando en
tanto las que se han producido en el periodo intermedio en que el acto

311
Ibdem.
312
Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significacin,
en Revista de Administracin Pblica N133, 1994, pg. 160-1; DOMNECH PASCUAL,
Gabriel, La invalidez de los Reglamentos, pg. 332.

155
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

ha estado en vigor. En tal caso habr irretroactividad y efectos ex


nunc.313
Tradicionalmente en el mbito doctrinal, la determinacin en cada
caso de la procedencia de una eficacia ex tunc o ex nunc del acto o
sentencia anulatoria se ponderaba basndose en la mayor o menor gra-
314
vedad del vicio que aquejaba al acto anulado. De modo tal que los
actos afectados de un vicio estimado como un grave atentado al orden
pblico, deban padecer una destruccin completa de sus efectos ac-
tuales y anteriores por exigirlo as la estricta legalidad. En el caso de
irregularidades menos graves poda admitirse una sancin de ineficacia
ms limitada.315 A este principio por lo dems obedece la presencia,
casi universal, en el Derecho comparado de un rgimen procesal que
habitualmente distingue entre la nulidad absoluta y la mera anulabilidad
de los actos administrativos.316
En la actualidad este esquema se encuentra en franca revisin por la
doctrina cientfica. Los especialistas crecientemente critican este doble
rgimen anulatorio cuya existencia se justifica ms en la tradicin his-
trica que en una genuina justificacin jurdica.317 Por el contrario es
punto pacfico la reafirmacin de la regla general de la unidad de efec-
tos de la resolucin que pronuncia la invalidez de un acto jurdico:
toda nulidad, por principio, debe tener un efecto retroactivo. Esa es la
nica solucin consecuente con la estricta aplicacin del principio de
legalidad. De otro modo el ordenamiento admitira la eficacia inicial
de un acto contrario a Derecho.318 El sistema se orienta hacia una regla
general de eficacia ex tunc de la nulidad que no impide aceptar excep-
ciones que bajo determinadas circunstancias puedan limitar dichos efec-

313
DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo, pg. 351.
314
En esta lnea todava: JORDANO FRAGA, Jess, Nulidad de los actos administrativos y derechos
fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 1997, pg. 178.
315
in totum: FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms Ramn, Los vicios de Orden Pblico y la
Teora de las nulidades en el Derecho administrativo, Revista de Administracin Pblica N58,
1969, pg. 49 y ss.; del mismo autor: Orden Pblico y nulidad de Pleno Derecho, Revista
de Administracin Pblica N59, 1969, pg. 71 y ss.
316
Cfr. JORDANO FRAGA, Jess, op. cit., pg. 162 y ss.
317
BELADIEZ ROJO, Margarita, La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significacin, pg.
184.
318
BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 62-3.

156
JAIME JARA SCHNETTLER

tos dando ocasin a la conservacin de todo o de parte de las situacio-


nes jurdicas creadas al amparo del acto.

3.3.2.2. Artculo 7 de la Constitucin Poltica: efecto retroactivo o


prospectivo?
Del examen exegtico del inciso final del artculo 7 de la Consti-
tucin Chilena slo se advierte que el precepto se limita a proclamar la
consecuencia de la nulidad con relacin al acto que reprocha, sin refe-
rirse particularmente a la extensin temporal de la declaracin que con-
cretamente debe instrumentar esa sancin. La norma no aclara si debe
imperativamente extenderse a la secuela de efectos del acto o slo al
acto mismo, como pareciera desprenderse de su tenor literal.319
La doctrina tradicional aqu criticada ve en la afirmacin que en
tiempo presente efecta esa disposicin constitucional (es nulo) un
respaldo para interpretar esa norma suprema como establecedora de
un rgimen nico de ineficacia que ordena una operatividad ab initio y
por lo tanto nicamente retroactiva de esa nulidad.320 El argumento
no parece atendible desde la perspectiva planteada como quiera que
intenta derivar de la disposicin constitucional una consecuencia
ontolgica. En efecto, el enunciado constitucional referido, norma
jurdica en definitiva, debe ser ledo como una proposicin normativa
por sus destinatarios, de esta forma: Todo acto en contravencin a
este artculo debe ser nulo, o lo que es lo mismo, debe ser anulado.
La forma en que se instrumente dicha sancin anulatoria queda
sujeta a la apreciacin de la situacin concreta que en cada caso advierta
la autoridad llamada a pronunciarla, ponderando y respetando en cada
caso las reglas o principios que pudieran impedir una retroaccin total
de la nulidad que atente contra la seguridad jurdica o el bien comn.
En definitiva la regla de nulidad que proclama el artculo 7 citado
queda siempre sometida al principio de bien comn y de intangibilidad
de los derechos fundamentales que desarrollan los artculos 1 y 5 de

319
La escueta declaracin del artculo 7 inc. 3, Constitucional en orden a que Todo acto en
contravencin a este artculo es nulo puede inducir incluso a la idea contraria: la eficacia ex
nunc o pro futuro de la nulidad en la medida que el constituyente slo sita como objeto del
reproche anulatorio al acto, pero no a sus efectos.
320
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 173 ss.

157
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

la Carta Poltica. La nulidad de derecho pblico no puede invadir el


pasado amagando estos principios que, en rigor, tambin integran el
bloque de la juridicidad.

3.4. Aspectos procesales de la eficacia anulatoria


La teora clsica de la nulidad de derecho pblico afirma la natura-
leza meramente declarativa de su pronunciamiento judicial. Al juez
slo tocara constatar o reconocer su existencia. Se agrega que di-
cha comprobacin se retrotraera al momento de la dictacin del
acto nulo.321
Esta opinin tradicional no ha sido sometida a un riguroso examen
en nuestro medio. Un anlisis ms profundo demuestra -como en otros
elementos de esta institucin que dichas afirmaciones merecen ser
reevaluadas.
Esa revisin parte de una evidencia doctrinal insoslayable: que el
carcter declarativo de la nulidad sufre alteraciones significativas en el
Derecho administrativo. Como afirmaba un prestigiado autor el pa-
sado no vuelve, por lo que la reproduccin de un momento ya extin-
guido, imposible en muchas ocasiones de reconfigurar, plantea la ne-
cesidad de crear, de constituir un estado jurdico nuevo que slo pueda
ser equivalente al anterior.322 En tal evento la sentencia al pronunciar
la nulidad no se limitar slo a constatar ni a comprobar algo ya
sucedido en el pasado; por el contrario debe asumir derechamente una
funcin reconformadora, innovativa, lo que desafa abiertamente el
dogma de la naturaleza declarativa de la nulidad.
Para examinar este asunto se aclarar ciertas definiciones. Luego se
examinar sin prejuicios la actualidad del panorama doctrinal en esta
materia, para concluir con el alcance que presenta la nulidad como
remedio jurdico.

321
Eduardo SOTO KLOSS (Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II) expresa que de
producirse la declaracin judicial de la nulidad de derecho pblico, sta es meramente declarativa,
en cuanto reconoce una situacin ya producida en tiempo anterior [] (loc. cit., pg. 177 y
185).
322
DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo, TEA, Buenos Aires, 1956, pg. 353.

158
JAIME JARA SCHNETTLER

3.4.1. Los quiebres de la eficacia declarativa


3.4.1.1. Eficacia declarativa y eficacia constitutiva
Un punto de partida necesario es aclarar la diferencia especfica y
concreta que a nivel del derecho procesal presentan las sentencias o
pretensiones declarativas de aquellas constitutivas.
Una sentencia declarativa es aquella que por su naturaleza slo se
limita a dotar de certeza a una situacin que actualmente resulta con-
trovertida.323
Un pronunciamiento constitutivo, por el contrario, es aquel que,
sin perjuicio de contener una base declarativa, produce adicionalmente
la gnesis de un estado jurdico nuevo, al innovar sobre uno preexistente.
No se limita a una mera declaracin; agrega un plus: crea, modifica o
extingue un estado jurdico anterior.324
La diferencia esencial entre ambas pretensiones queda a la vista: el
efecto innovativo que la sentencia o pronunciamiento constitutivo pro-
duce y que resulta ajeno al acto declarativo puro.
Pero esta distincin conceptual entre sentencias declarativas y cons-
titutivas, que es clara en la teora, presenta serias dificultades en su
aplicacin prctica. Como afirma SANTAMARA PASTOR, en la realidad
judicial es prcticamente imposible diferenciar una de la otra, porque
es propio de toda decisin judicial producir en definitiva un efecto
innovativo en el orden jurdico. Mientras la nulidad no es constatada
judicialmente, no existe nulidad en sentido jurdico, slo un acto irre-
gular que podr o no causar efectos prcticos.325

323
Tambin existe la pretensin meramente declarativa que es aquella que tiende a eliminar un
estado de incertidumbre mediante un pronunciamiento que determina el alcance o modalidad
de una relacin jurdica o de un derecho, limitndose al reconocimiento de la misma, pero sin
que se imponga al demandado ninguna condena (v. g., pretensin de condena), ni se solicite la
modificacin de una situacin jurdica determinada (v. g., pretensin constitutiva). Cfr.
ENDERLE, Guillermo J., La pretensin meramente declarativa, Librera Platense, La Plata,
1992, pg. 41.
324
Ibid., pg. 40.
325
SANTAMARA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos.
Contribucin a la teora de la ineficacia en el Derecho Pblico, pg. 178-179.

159
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

3.4.1.2. La eficacia declarativa no explica la anulacin de normas


reglamentarias
El alcance y la utilidad prctica del efecto procesal ha sido parti-
cularmente cuestionado a propsito de los problemas que plantea la
anulacin de reglamentos.326
La sentencia judicial que anula una disposicin reglamentaria adopta
siempre un efecto necesario: la extincin jurdica, total o parcial, de la
norma reglamentaria invlida, efecto que se concreta en la expulsin
del ordenamiento de aquella disposicin. En eso no hay desacuerdo.
Pero, dicho alcance que asume la extincin del reglamento es estricta-
mente declarativo?
Para contestar a esa pregunta debe asumirse que no da igual ni presen-
ta los mismos alcances la anulacin de una norma de aplicacin concre-
ta, v. gr., un acto administrativo, que la eliminacin jurdica de una
norma general, de naturaleza reglamentaria.327 Es manifiesto que la nu-
lidad de un reglamento puede generar graves y perturbadoras consecuen-
cias que no se apreciarn en el caso de un acto aplicativo singular.
En tales casos es dudoso el alcance nicamente declarativo con que
operara tal nulidad reglamentaria. Porque el efecto expulsivo inhe-
rente a esa invalidacin de un acto ordinamental, como es el caso del
reglamento (integra el bloque jurdico administrativo) tropieza con
graves obstculos que imponen la relativizacin de ese efecto.
En primer lugar, la expulsin de una norma reglamentaria de suyo
supone una modificacin, una innovacin del ordenamiento jurdico.
La sentencia o el acto anulatorio, por ello, no resulta ajena a una cierta

326
BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y Eficacia de los actos administrativos, pg. 321 ss.
327
Para distinguir entre acto administrativo y reglamento, hoy el criterio ms acogido es el
ordinamentalista, segn la tesis desarrollada hace ya varios aos por GARCA DE ENTERRA.
Esta teora afirma que la nota peculiar que distingue al reglamento del acto administrativo es que
el primero integra el ordenamiento jurdico; en cambio el acto administrativo, aun cuando sus
destinatarios sean una generalidad de personas, no forma parte del ordenamiento jurdico, es
un acto ordenado no ordinamental. En consecuencia lo distintivo es el objeto de la norma,
el supuesto a que el mandato se refiere, que tratndose de reglamentos puede concretarse o
producirse un nmero indefinido de ocasiones (repetibilidad aplicativa). Por el contrario los
actos administrativos, una vez cumplidos, se extinguen (carcter consuntivo de los actos admi-
nistrativos). Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Legislacin delegada, potestad regla-
mentaria y control judicial, 3 ed, Civitas, Madrid, 1998, pg. 299 ss. Para una matizacin del
criterio ordinamentalista tradicional, ltimamente: GONZLEZ NAVARRO, Francisco, De-
recho Administrativo Espaol. El acto y el procedimiento administrativos, pg. 399-400.

160
JAIME JARA SCHNETTLER

naturaleza constitutiva.328 La opinin absoluta sobre el mero carcter


declarativo de esa sentencia anulatoria queda relativizada.
En segundo lugar el efecto declarativo aparece sobrepasado por la
compleja situacin que plantea la invalidez del reglamento frente a los
actos singulares de aplicacin que se dictaron al amparo de su vigencia.
Se transmite la nulidad del reglamento a sus actos de aplicacin? El
acto aplicativo debe conservarse? Bajo qu condiciones? Como se ve
estos conflictos, para nada ajenos a la realidad comparada,329 demues-
tran los lmites lgicos y prcticos que asume este dogma declarativo.

3.4.1.3. La eficacia declarativa tampoco explica el efecto retroacti-


vo de la nulidad
La admisin del argumento de la naturaleza declarativa de la nuli-
dad de derecho pblico por referirse sta a una invalidez existente que
slo toca al juez constatar, encuentra otro escollo: no explica el efecto
retroactivo inherente a toda nulidad.330
Se ha examinado que la tesis clsica asume que la sentencia declarativa
de nulidad por su propia naturaleza jams puede innovar el ordena-
miento. No podra modificar una condicin jurdica existente. Ten-
dra que limitarse a la declaracin actual de certeza en el caso concreto,
pero jams a la creacin o modificacin de una relacin jurdica dada.
Lo contrario significara reconocer que el acto nulo de derecho pbli-
331
co ha existido y ha sido eficaz.
Pero lo anterior es un error. Su demostracin est en que el carcter
declarativo de la sentencia y la eficacia retroactiva en principio se con-
traponen. Porque si por sentencia declarativa se entiende aquella que
no puede producir cambio alguno en la realidad jurdica, una senten-
cia de tal condicin no podr obviamente tener una eficacia
328
BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pg. 338; DIEZ, Manuel Mara, El acto administra-
tivo, pg. 350.
329
Ampliamente: DOMNECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pg. 304 ss.
330
En este sentido: SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II,
pg. 177 y 187.
331
Este dogma tiene su origen en la errada creencia de que el acto viciado de nulidad no puede dar
origen a relacin o situacin jurdica alguna. Porque si el acto viciado no ingresa al ordenamien-
to jurdico, menos ha podido -se dice- generar, crear o modificar relacin, derecho o situacin
jurdica de ninguna especie. De all sus cultores desprenden el carcter meramente declarativo
del pronunciamiento anulatorio. Cfr. DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo, pg. 349.

161
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

reconformadora hacia el pasado. Si la retroactividad implica dotar al


acto o sentencia que la establece de fuerza suficiente para eliminar efec-
tos producidos con anterioridad a la misma, no resultara posible que
de una sentencia declarativa pueda deducirse una eficacia ex tunc.332
Por ello ha podido expresarse que las sentencias declarativas, en teora,
slo pueden tener una eficacia ex nunc, pro futuro.333
Por lo tanto aqu tambin se quiebra la posicin tradicional que se
critica.

3.4.2. La pretensin anulatoria y su estricta eficacia objetivo-norma-


tiva
3.4.2.1. La nulidad slo configura una tutela objetiva del ordena-
miento
Siguiendo un tradicional criterio, la doctrina concuerda en el carcter
meramente revisor y objetivo que cumple la tutela anulatoria en el
contencioso administrativo. Ella vendra a configurar un remedio obje-
tivo, un proceso al acto segn la clsica expresin de LAFERRIRE- en
inters del propio ordenamiento y de la legalidad objetiva, admitiendo
una amplia y generosa legitimacin activa (inters simple) para instar
dicha tutela, pero limitada siempre a la sola anulacin.334 Se trata de una
institucin con una doble finalidad: sancionatoria y normativa. Castiga
las infracciones a la legalidad vigente y confiere certeza a las normas que
integran el ordenamiento jurdico.
Como afirm OELCKERS en el recurso de nulidad lo nico que se
discute es si una disposicin del ordenamiento jurdico administrativo
ha sido violada por el actuar administrativo. Por lo tanto lo que debe
resolver el juez atae solamente al derecho objetivo; lo que l hace
constar en la sentencia administrativa es si el ordenamiento jurdico ha

332
BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 339.
333
Ibid., pg. 337.
334
Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Problemas del Derecho pblico al comienzo de siglo,
Civitas, Madrid, 2001, pg. 65 ss.

162
JAIME JARA SCHNETTLER

sido violado o no.335 El recurso de nulidad no se propone objetivos


patrimoniales ni proteccin de derechos individuales: slo evitar la
vulneracin del derecho objetivo, reafirmando su vigencia mediante la
expulsin del acto ilegtimo.336 Si los restantes objetivos se alcanzan,
ello slo es merced al efecto reflejo del recurso.
Por ello la amplitud de los poderes del juez con relacin a la pretensin
de nulidad de derecho pblico queda siempre circunscrita, limitada, al
carcter revisor que presenta por naturaleza esa tutela objetiva, que nica-
mente podr dirigirse a la declaracin de la legalidad del acto administrati-
vo y al pronunciamiento de la nulidad eventual del mismo.337
En la genuina accin anulatoria, ms que amparo o reconocimien-
to de derechos subjetivos, hablamos de una tutela abstracta del orde-
namiento. Ms que afirmacin de derechos o garantas del individuo,
se apunta a la salvaguarda del sistema objetivo de la legalidad, dirigin-
dose la accin a eliminar cualquier acto o medida que pugne con el
bloque normativo de la juridicidad. Por ello se habla de una legitima-
cin objetiva, amplia y meramente reaccional, para el ejercicio de la
accin anulatoria.338
Paralelamente a la tutela anulatoria, limitada por definicin, se si-
tan las acciones contenciosas de contenido subjetivo. Su objeto no se
restringe ya a la pura nulidad del acto atacado, sino que asume un
carcter plenario (de plena jurisdiccin). En su seno s pueden plan-
tearse asuntos concernientes a un derecho o al reconocimiento de una
situacin jurdica subjetiva del sujeto agraviado. Como afirma el pro-
fesor PIERRY, en esa esfera el juez resuelve acerca de la existencia, el
contenido o los efectos de derechos subjetivos, o si se les ha lesiona-

335
Cfr. OELCKERS CAMUS, Osvaldo, El recurso de nulidad, en Lo contencioso administra-
tivo, VV. AA., Ed. Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso, 1976, pg. 13. Agrega
seguidamente el autor: Si estima que no lo ha sido, rechaza el recurso; pero si considera que se
ha violado dicho ordenamiento, anula el acto administrativo impugnado y su decisin tiene un
valor general; el acto es anulado con respecto a todos los administrados y tambin para toda la
administracin. En estos casos la decisin jurisdiccional tiene un alcance general, como el
propio ordenamiento jurdico cuya violacin se afirma. (loc. cit.)
336
Ibdem.
337
PIERRY ARRAU, Pedro, Otros aspectos de lo contencioso-administrativo, en Lo contencioso
administrativo, VV. AA., pg. 38.
338
Por todos: FIAMMA OLIVARES, Gustavo, Accin constitucional de nulidad y legitimacin
objetiva, en Gaceta jurdica, N 123 (1990), pg. 7 ss.

163
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

do. Dentro de este contencioso el juez s est habilitado para adoptar


cuantos pronunciamientos o medidas le sean requeridas por las partes
para satisfaccin de sus pretensiones subjetivas, sea restituyendo el de-
recho de que ha sido privado, reconociendo el que se le hubiere desco-
nocido, o bien, ante la imposibilidad de restaurarlo o reconocerlo,
indemnizndole los perjuicios que la actuacin administrativa lesiva le
hubiere generado.339 En este contencioso subjetivo no hay propiamente
una nulidad de efecto general (erga omnes) sino que una declaracin de
ilegalidad para el caso concreto, que permite sustentar un pronuncia-
miento posterior en contra de la administracin.340
En un fallo de la Corte Suprema, Elctrica Guacolda c/ Ministro
de Economa, se describe la naturaleza limitada y declarativa [sic] que
presenta esta tutela objetiva del ordenamiento. En la especie se trataba
del recurso especial del artculo nico de la Ley N18.971, comn-
mente denominado recurso de amparo econmico:
4) Que para el acogimiento del recurso de que se trata,
en los trminos de la Ley N18.971 que se han acotado, es
necesario que el tribunal investigue y constate la infraccin
denunciada, lo que en el presente caso, se traduce en averi-
guar si las resoluciones ya individualizadas han afectado el
derecho a desarrollar la actividad econmica de la empresa
recurrente, que es lo que se ha invocado;

5) Que slo si se comprueba la infraccin, el fallo deber


as declararlo, sin que el tribunal quede en situacin de
adoptar alguna medida al respecto, puesto que la aludida
ley no lo autoriza, y conforme a lo dispuesto en el artculo
7 de la Constitucin Poltica de la Repblica, ninguna
magistratura puede atribuirse otra autoridad o derechos que
los que expresamente se le haya conferido, siendo nulos los
actos que as realicen;
339
Ibid., pg. 39.
340
El otro tipo de acciones son las declarativas de derechos, denominadas de plena jurisdiccin,
por cuanto el juez al pronunciar un derecho de un particular puede hacer todo lo que corres-
ponda para ello, incluso anular el acto para declarar el derecho [...]. Su caracterstica principal,
es que todo pronunciamiento que implique la anulacin de actos administrativos es de efectos
relativos y slo para el juicio concreto. Esta accin de plena jurisdiccin corresponde al conten-
cioso de los derechos en general y de los cuales su aspecto ms importante es el contencioso de
la responsabilidad extracontractual. Cfr. PIERRY ARRAU, Pedro, Nulidad de derecho pbli-
co: comentario a un comentario, en La Semana Jurdica N11, pg. 5-6.

164
JAIME JARA SCHNETTLER

6) Que de lo anterior se sigue que la sentencia definitiva


en este tipo de asuntos es meramente declarativa y ha de
limitarse a sealar cul es la infraccin y el modo como se
341
ha cometido;.

3.4.2.2. La nulidad no envuelve pretensiones innovativas ni de con-


dena
La accin de nulidad de derecho pblico no constituye una preten-
sin condenatoria.
Conceptualmente en el mbito de los procesos de conocimiento,342
adems de los de naturaleza declarativa y constitutiva, se reconocen los
procesos de condena. Lo que distingue doctrinalmente a estos proce-
sos de condena, de los constitutivos y (meramente) declarativos, es la
existencia de un pronunciamiento que va ms all que una simple o
mera declaracin de certeza.343 Mientras la pretensin declarativa slo
se limita a despejar un estado de incertidumbre, el proceso de condena
impone adems una obligacin de dar, hacer o no hacer.344
Naturalmente que si el acto cuya nulidad de derecho pblico se
pretende no ha desplegado su secuela de efectos, el acto o sentencia
anulatoria se satisface en su estricto objeto declarativo-normativo. La
eficacia reconformadora del pasado se confunde con la eliminacin
normativa que se desprende de esa sola y mera declaratoria de invali-
dez. Se limita nicamente a su efecto expulsivo.
Pero esta situacin no es habitual en el Derecho Administrativo. El
privilegio de autotutela que favorece la actuacin administrativa y el

341
Corte Suprema, 29 de octubre 2001, Empresa Elctrica Guacolda c/ Ministro de Economa,
en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, N 6 (abril 2002), pg. 199 ss.
342
Toda pretensin de conocimiento tiene por finalidad la solucin de un conflicto de inters
mediante el establecimiento del alcance y contenido de una determinada situacin jurdica. Se
contraponen doctrinalmente a las pretensiones ejecutivas y cautelares. Cfr. ENDERLE, Guillermo
J., La pretensin meramente declarativa, pg. 38.
343
As en el caso de las pretensiones de condena, adems de la declaracin de la situacin jurdica
disputada, se impondr al demandado el cumplimiento de una prestacin de dar, hacer o no
hacer. Otra tanto se aplica a la pretensin constitutiva, que adems de la declaracin de la
relacin jurdica controvertida, impone la creacin de un nuevo estado jurdico que innova el
preexistente.
344
Ibdem.

165
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

principio de ejecutoriedad del acto administrativo exigen la eficacia


inmediata de esas actuaciones. Su ejecucin o exigibilidad no queda
diferida en el tiempo, salvo excepciones. Lo normal ser que el acto
despliegue instantneamente su eficacia modificando la realidad inme-
diata a la que accede. Por ello la tutela anulatoria, salvo si es respaldada
por medidas cautelares oportunas, se muestra limitada. Por ello en el
mbito comparado el paradigma de la tutela contencioso-administra-
tiva tiende a desplazarse hacia un proceso plenario de naturaleza subje-
tiva, abandonando los contornos clsicos de la accin anulatoria, su
carcter revisor y la necesidad de un acto administrativo previo como
condicin para acceder a ese proceso contencioso.345
Por lo tanto y a menos que oportunamente se hubiere reclamado
de la ilegalidad de la actuacin ejerciendo una previa o paralela medida
cautelar de suspensin, el acto se incorpora al mundo jurdico con
eficacia inmediata.346
Es evidente que la pura declaracin de la nulidad de un acto no da
satisfaccin completa al sujeto agraviado por la medida. Este debe ser
reintegrado al estado jurdico anterior. La nica forma de explicar este
efecto es asumir con cautela el alcance limitado de la nulidad como
institucin jurdica, admitiendo que la declaracin anulatoria tiene slo
una eficacia normativa: la extincin o expulsin de la norma o disposi-
cin del ordenamiento. Por lo tanto resulta evidente que la

345
Un detallado y actual examen crtico del carcter revisor de la justicia administrativa y de la
necesidad de avanzar hacia un contencioso de tutela subjetiva de derechos e intereses legtimos
en: FERNNDEZ TORRES, Juan Ramn, Jurisdiccin administrativa revisora y tutela
judicial efectiva, Civitas, Madrid, 1998, especialmente pg. 51 ss.; para el estudio de la justicia
administrativa alemana, paradigma del contencioso subjetivo, por todos: GONZLEZ-VA-
RAS IBEZ, Santiago J., La jurisdiccin contencioso-administrativa en Alemania, Civitas,
Madrid, 1993; SOMMERMANN, Karl-Peter, La justicia administrativa alemana, en La
justicia administrativa en el Derecho comparado, VV. AA., (coord., Javier BARNES VSQUEZ),
Civitas, Madrid, 1993, pg. 33 ss.
346
BALDI PAPINI, citado por Manuel Mara DIEZ, expresa que esta distincin debe encontrar-
se en el carcter positivo o negativo del acto que se anula. Cuando el acto invalidado es de
naturaleza positiva, la anulacin recaer sobre la extincin o modificacin de la relacin jurdica
que genera el acto positivo. El acto anulatorio en tal caso ser por definicin constitutivo. Si por
el contrario el acto anulado es negativo, su invalidacin no modificar ni extinguir situacin
jurdica alguna, ya que el acto negativo no crea una relacin jurdica. En tal caso la invalidacin
tendr un carcter de mera comprobacin, ser meramente declarativo. Cfr. DIEZ, Manuel
Mara, El acto administrativo, pg. 350.

166
JAIME JARA SCHNETTLER

reconformacin de la realidad slo puede producirse en virtud de una


pretensin subjetiva.347
Todo lo dicho hasta aqu explica el porqu las sentencias de nulidad
de derecho pblico no son susceptibles de un proceso ejecutivo posterior.
No lo necesitan. La pretensin perseguida por el actor en cada caso se
satisface por s sola con la sentencia que expulsa o extingue la norma
impugnada.348
Esta eficacia objetiva de la tutela anulatoria es fundamental. Porque
sujeta al agraviado a instrumentar el contenido subjetivo (extra nor-
mativo) consecuencial de esa nulidad a travs de pretensiones de conde-
na dirigidas especficamente a imponer a la administracin obligacio-
nes de dar, hacer o no hacer, como equivalente a la restitucin del pasa-
do al tiempo presente. Dichas acciones podrn referirse a pretensiones
indemnizatorias, restitutorias o aun constitutivas, que podrn ser de-
ducidas como acciones compatibles y accesorias a la de nulidad de
derecho pblico.

347
Un ejemplo aclarar lo expresado. Se ordena por un alcalde la demolicin de cierta obra de
urbanizacin conforme al artculo 148 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones
(D.F.L. N458/75). La medida municipal se adopta irregularmente, al margen de las causales
que establece ese precepto legal. El afectado no reclama inmediatamente de la demolicin, la que
se cumple por un contratista municipal con auxilio de la fuerza pblica. Luego de la ejecucin
de la medida, el afectado recin reacciona. Deduce ante los tribunales una accin de nulidad de
derecho pblico impugnando el acto y solicitando al juez que lo declare nulo de derecho
pblico. El juez as lo comprueba y declara la nulidad del acto de demolicin. En tal caso
bastar esa mera declaratoria de la nulidad de derecho pblico para satisfacer al actor? Cmo
retornar el pasado al presente? Cmo se inhibe una secuela de efectos ya agotados en el pasado
y que han generado un hecho imposible de reintegrar con la mera expulsin del acto? Este
ejemplo pone de relieve los lmites inherentes a la tutela anulatoria. Lo cierto es que en la
hiptesis expuesta la nulidad slo asumir un reducido inters prctico para el resguardo de los
derechos del afectado, a quien verdaderamente interesar no ya la destruccin jurdica del acto,
sino el resarcimiento de los perjuicios que le caus la irregular demolicin. La accin de
nulidad para ese afectado ha sido una prdida de tiempo y de recursos; lo que ha debido hacer
directamente desde un principio es la persecucin de la responsabilidad de la municipalidad
por la concreta falta de servicio, teniendo presente la alegacin de ilegalidad del acto de
demolicin como grave presuncin de esa falta municipal. Esta lnea de responsabilidad por
actos administrativos ilegales en: MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de
la administracin. Hacia un nuevo sistema, Civitas, Madrid, 2002, pg. 311 ss; y lo que se dir
en: infra, ap. 3.5.
348
ENDERLE, Guillermo J., La pretensin meramente declarativa, pg. 41.

167
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

3.5. La eficacia anulatoria y la responsabilidad del Estado: tiene la


nulidad de derecho pblico per se efectos indemnizatorios?
Asunto de insoslayable inters es la determinacin exacta de los
mbitos propios y relacionados entre la figura de la nulidad de derecho
pblico y la institucin de la responsabilidad del Estado por su activi-
dad jurdica.
La doctrina tradicional chilena ha adoptado dos criterios para afron-
tar la explicacin de este fenmeno.
Por una parte se ha afirmado que, bajo determinadas circunstancias,
la nulidad de derecho pblico puede trasmutarse o convertirse en
una consecuencia indemnizatoria, quedando as desplazada la solucin
anulatoria. A esta opinin la denominar tesis de la transmutacin.
Por otra, como variacin de la opinin anterior, se ha postulado
tambin que la nulidad de derecho pblico genera, automticamente,
un efecto propio de carcter indemnizatorio. A esta opinin la deno-
minar tesis de la eficacia indemnizatoria per se.
En mi opinin ambos postulados hacen una confusin entre dos
instituciones distintas: la nulidad de derecho pblico y la responsabili-
dad del Estado por su actividad jurdica. Un adecuado anlisis de la
materia exige que ambas figuras sean respetadas en su autonoma e
independencia. Porque as como no es correcto expresar que todo acto
nulo genere obligacin de indemnizar perjuicios, tampoco resulta ver-
dadera la afirmacin contraria: que todo acto administrativo que ori-
gina la obligacin de indemnizar sea nulo o ilegal.
Examinemos las explicaciones vigentes y sus debilidades. Al final
justifico el porqu en mi opinin es impertinente reducir la cuestin
de la responsabilidad administrativa por actos administrativos ilegales
a un mero asunto de nulidad de derecho pblico.

3.5.1. La tesis de la transmutacin de la nulidad en indemniza-


cin de perjuicios. Crtica
Esta opinin ha sido fundamentada por el profesor Hugo CALDERA
DELGADO a propsito de la nulidad del acto expropiatorio. 349
349
CALDERA DELGADO, Hugo, La nulidad del acto expropiatorio, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. LXXXV (1988), pg. 9 ss; actualmente reproducido en su Tratado de Derecho
administrativo, t. II, ediciones Parlamento, Santiago, 2001, pg. 428 ss.

168
JAIME JARA SCHNETTLER

Para este comentador el acto expropiatorio irregular plantea un apa-


rente conflicto entre el principio de juridicidad (artculo 7, C.P.R.)
que pide la nulidad del acto y la garanta constitucional del derecho de
propiedad (19, N24 C.P.R.) que exige la conservacin de ciertos efec-
tos derivados del acto rrito. Dicho imperativo de conservacin se pro-
duce por un hecho posterior (transferencia) a la emanacin del acto
administrativo a causa de la consolidacin posesoria (prescripcin ad-
quisitiva) del bien expropiado en poder de un tercero de buena fe. 350
Para CALDERA la solucin de principio debiera ser una sola: declara-
da la nulidad de un acto expropiatorio, su efecto normal ser la elimi-
nacin de las consecuencias jurdicas derivadas del acto anulado, [...]
restituyendo, a su anterior dueo, el dominio del bien de que aqul
fuera privado por decisin unilateral, y en consecuencia, debiendo el
expropiado devolver la indemnizacin que le fuera pagada por la ex-
propiacin.351
Sin embargo, este efecto normal se ve alterado cuando el bien
expropiado se transfiere de buena fe al tercero, no siendo ya posible
mantener inclume el principio absoluto del efecto anulatorio.
Por ello CALDERA matiza la rigidez de la figura anulatoria sealando
que si bien el efecto de la nulidad de derecho pblico es imprescriptible
e insanable, en razn de que no puede ser convalidada, no cabe sino
admitir que [...] la propiedad adquirida en conformidad con la ley
[...] goza de la especial proteccin de la Constitucin [...], proteccin
que impide que el efecto restitutivo del dominio del bien expropiado

350
Para CALDERA DELGADO se tratara de un conflicto entre normas de derecho pblico y
privado que debe ser solucionado con un criterio interpretativo unitario e integrador de ambos
sistemas jurdicos. As lo explica al iniciar su estudio: [la] aparente imposibilidad para la
solucin de un conflicto, proveniente de reglas pertenecientes a dos sistemas jurdicos, queda
graficada con slo imaginar un acto administrativo con vicios que lo hacen anulable y que, sin
embargo, hubiera producido un derecho que en seguida es transferido a un tercero que lo
adquiere de buena fe y con justo ttulo; adquirente que, ms adelante, gana el dominio de dicho
derecho por prescripcin adquisitiva. Cmo sera posible poder obtener la declaracin de la
nulidad del acto administrativo y, a la vez, mantener el dominio del bien, as transferido, en el
patrimonio del tercero, en favor de quien se dio la prescripcin? (Tratado de Derecho adminis-
trativo, t. II, pg. 429).
351
Ibid., pg. 439.

169
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

pueda oponerse [al] tercero, que de buena fe y con justo ttulo adqui-
ri aqul de manos de la Administracin.352
Finaliza el profesor CALDERA sealando que en tal caso debe reco-
nocerse que la nulidad queda desplazada y se convierte o transmuta
en un efecto indemnizatorio, posibilitando al agraviado slo la per-
secucin de los perjuicios patrimoniales y morales que le gener el
acto expropiatorio ilegtimo, teniendo presente la imposibilidad de
turbar el derecho de propiedad legtimamente radicado en el tercero
de buena fe.353
Concordando con el resultado prctico a que arriba CALDERA, debo
s discrepar de la explicacin tcnica que ofrece este autor. En mi opi-
nin la justificacin del fenmeno de la expropiacin ilegal y de la
mantencin o eliminacin de los efectos posteriores del acto no obe-
dece a una conversin o mutacin de la sancin de nulidad en una
nueva consecuencia indemnizatoria.
En mi opinin este fenmeno obedece a otra explicacin. En pri-
mer lugar el anlisis que se comenta viene a demostrar que bajo deter-
minadas circunstancias la sancin anulatoria queda limitada en cuanto
a su efecto retroactivo y reconformador. El acto expropiatorio en el
ejemplo del profesor CALDERA s resulta anulado, pero nicamente con
eficacia prospectiva o hacia el futuro (ex nunc). Que la sola reafirmacin
normativa del ordenamiento a travs de la expulsin del acto ilegal
no baste para recomponer la situacin subjetiva del sujeto agraviado es
asunto distinto, que va ms all del efecto propio de toda nulidad.
En segundo lugar, segn se analizar en los captulos posteriores,
tambin queda en evidencia una ruptura, una separacin, entre el acto

352
CALDERA DELGADO, Hugo, Tratado de Derecho administrativo, t. II, pg. 449. Finaliza el
autor expresando: La imposibilidad de oponer, en nuestro ejemplo, uno de los efectos de la
nulidad de la expropiacin, proviene de que tanto la nulidad de derecho pblico como la
garanta del derecho de dominio emanan de disposiciones, fundamentales, de la Constitucin
Poltica. La solucin al conflicto normativo indicado se encuentra en la adecuada interpretacin
del contexto de la Carta, de cuya acertada inteligencia ha resultado que el conflicto aludido es
ms aparente que real, puesto que, como hemos constatado, se ha podido mantener la sancin
de nulidad y, al mismo tiempo, hacer que el tercero contine en la posesin pacfica del
dominio del bien que se reclamaba por parte del expropiado, el que era satisfecho, en su
legtimo derecho, otorgndole como compensacin del bien que era imposible restituirle
materialmente, una indemnizacin de perjuicios, por un monto comprensivo tanto de los
daos materiales como morales que hubiera sufrido efectivamente (loc. cit.).
353
Ibdem.

170
JAIME JARA SCHNETTLER

administrativo y los efectos generados a su amparo. De modo tal que


ambas situaciones adquieren virtualmente una autonoma que auxilia-
da por principios jurdicos concurrentes (seguridad jurdica, buena fe
o confianza legtima) vuelve imperativa la conservacin del acto, o
bien, de algunos de sus efectos.354

3.5.2. Tesis de la eficacia indemnizatoria per se de la nulidad de


derecho pblico. Crtica
En una postura similar a la anterior se sita Eduardo SOTO KLOSS.355
Este autor introduce una profundizacin en el argumento, al sea-
lar que la nulidad de derecho pblico implica de modo automtico
efectos restitutorios e indemnizatorios, consecuencias que el juez no
puede soslayar ni eludir al emitir su pronunciamiento invalidatorio.356
No concuerdo con esta opinin. Por tres razones.
En primer lugar porque tal posicin contradice la propia afirma-
cin tradicional de que dicha nulidad configura un pronunciamiento
meramente declarativo, que al juez slo tocara constatar o recono-
cer. 357 Es evidente que un pronunciamiento restitutorio o
indemnizatorio, segn se explic, configura un efecto de condena,
toda vez que el objeto de esa sentencia se resuelve, no slo ya en des-
pejar un estado de incerteza, sino que obliga al despliegue de una
conducta concreta: dar, hacer o no hacer una determinada presta-
cin. Nos parece evidente que la pretensin anulatoria es todo, menos
una pretensin de condena.
En segundo trmino porque esta opinin atenta contra la regla que
aconseja la autonoma de la accin de nulidad de derecho pblico
con relacin a la accin de responsabilidad del Estado. Al vincularse
segn esa tesis -casi de modo indisociable- la idea de responsabilidad y
de antijuridicidad del acto administrativo, se genera un efecto colateral

354
Vid., infra, captulo IV, ap. 2.
355
Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Comentario a sentencia de la Excelentsima Corte Suprema
que declara prescriptible la accin de nulidad de Derecho pblico, en La Semana Jurdica
N7, pg. 13 ss.
356
Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 173.
357
Ibid., t. II, pg. 177, 185.

171
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

no advertido: en el fondo se obliga al afectado a instrumentar la previa


anulacin del acto administrativo como condicin para que nazca la res-
ponsabilidad de la administracin por sus actos contrarios a Derecho.
Finalmente me parece desaconsejable el efecto resarcitorio auto-
mtico de la nulidad, porque conlleva a una equiparacin no siempre
efectiva: que toda actuacin ilegal o contraria a Derecho implique per
se, necesariamente, una falta de servicio y consecuencialmente en-
vuelva la responsabilidad patrimonial de la administracin.
Justifico a continuacin estas ideas.

3.5.3. El principio de autonoma entre la nulidad de derecho pbli-


co y la responsabilidad extracontractual de la Administra-
cin por su actividad jurdica. Jurisprudencia judicial recien-
te
En mi opinin las consecuencias indemnizatorias de la actividad
jurdica (ilegal) de los rganos pblicos no puede ser explicada como
mera derivacin o resultado de la nulidad de esas actuaciones. No es
efectivo, por tanto, ni que la nulidad mude o transmute su eficacia
forjando una nueva secuela de efectos resarcitorios equivalentes a la
nulidad; ni tampoco resulta satisfactorio subordinar ese efecto
indemnizatorio a una mera sucesin causal derivada de la nulidad
declarada.
Ya afirmamos que la accin de nulidad no viene atribuida de ms
contenidos o efectos que los que son propios y tpicos de su naturaleza
y condicin: un mecanismo de tutela de la legalidad objetiva. Tambin
se dej expresado que los procesos puramente declarativos, como la
nulidad de derecho pblico en su versin clsica, son ajenos a concre-
tos efectos condenatorios (dar, hacer o no hacer) propios de otro tipo
de acciones.
Una renovada visin exige abordar una respuesta desde un contexto
apropiado. Ese mbito no es otro que la esfera de la responsabilidad
del Estado por su actividad jurdica, tpico que suscita diversas parti-
cularidades que exceden el mbito especfico de nuestro trabajo.358
358
Cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la administracin. Hacia un
nuevo sistema, Civitas, Madrid, 2002, pg. 311. Entre otros aspectos que exceden ahora
nuestro inters: pueden los actos ajustados a derecho dar lugar a responsabilidad?, o aqulla

172
JAIME JARA SCHNETTLER

Me centro slo en un aspecto fundamental planteado tanto en el


Derecho chileno como en el mbito comparado, y que permitira jus-
tificar una adecuada relacin entre los mecanismos jurdicos analiza-
dos: el principio de independencia o autonoma entre la responsabilidad
por actos administrativos ilegales y la nulidad de los mismos.359
Esta autonoma presenta dos aspectos: una autonoma formal y una
autonoma sustancial.
La regla de autonoma formal implica que el proceso anulatorio no es
condicin previa ni necesaria para demandar la responsabilidad del Es-
tado por sus actos ilegales.
Este aspecto se justifica en la inexistencia de preceptos que obliguen
al afectado por un acto administrativo a instar un previo proceso de
anulacin, general o especial, como requisito o presupuesto para deman-
dar los perjuicios que dicha medida pudiera haberle generado. Esta
afirmacin no desconoce lo contrario: que la previa declaratoria de
ilegalidad o de nulidad del acto pueda configurar un elemento relevan-
te para fundar el xito de la accin de perjuicios del agraviado. Pero
insisto en que se tratar de una ventaja, pero no de un requisito necesa-
rio. Esta es la opinin de la doctrina y de la jurisprudencia chilena

queda nicamente reservada a los actos contrarios a Derecho? Como segundo aspecto de inters
la doctrina indaga sobre la necesidad de que el rgimen de responsabilidad matice la incidencia
del dao segn el tipo de situacin jurdica que afecta. No es igual -se dice- que el acto ilegal
agravie situaciones jurdicas ya existentes (actos de gravamen que inciden en intereses opositivos
del administrado, i. e., aplicacin de una sancin; expropiacin, etc.); que el caso de actos que
se limitan a dejar de crear situaciones favorables (actos denegatorios, para el caso de intereses
pretensivos del afectado; i. e., denegacin de un permiso, etc.); en palabras de Oriol MIR
PUIGPELAT [...] no es lo mismo perjudicar que dejar de beneficiar (ibid, pg. 321).
Tambin se ha discutido si el acto aquejado de un vicio de forma puede daar o lesionar, y en
tal caso con ms o menor gravedad, que aquel acto afectado de un defecto de fondo; lo mismo
cabe discutir en cuanto a los alcances del contenido reglado o discrecional (ms de una opcin
jurdicamente posible para la administracin) de la potestad que se ejercita en cada caso. (loc .
cit.)
359
Para el derecho comparado me remito al completo trabajo de Oriol MIR PUIGPELAT, La
responsabilidad de la administracin en Italia y Espaa o la necesaria convergencia entre dos
sistemas contrapuestos, en Revista de administracin pblica, N156, septiembre-diciembre
2001, pg. 471, especialmente 485-488; para el derecho chileno: PIERRY ARRAU, Pedro,
Algunos aspectos de la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCII (1995), 1 parte, pg. 17 ss., especialmente
pg. 27-28.

173
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

desde hace ya varias dcadas.360 Aun cuando un reciente pronuncia-


miento de la Corte Suprema parece nuevamente contradecir este tem-
peramento.361
El sustento de la regla procesal anterior es un principio de fondo
que denominar regla de autonoma sustancial. Segn sta la ilegalidad
de un acto administrativo no envuelve necesariamente la responsabili-
dad civil de la Administracin.
Esta regla es armnica con la anterior. Porque el presupuesto de la
obligacin indemnizatoria por la actividad ilegtima de la administra-
cin, no se halla en la nulidad del acto; sino en el hecho de constituir
esa actividad un caso de anormal funcionamiento del servicio pblico.
En el fondo una hiptesis de falta de servicio del artculo 42 de la Ley
Orgnica Constitucional de Bases Generales de Administracin del
Estado.
La doctrina comparada en general niega que todo acto contrario a
Derecho tenga que ser indefectiblemente constitutivo de falta de servicio
(culposo). Ello se sustenta en la idea de que si el error jurdico de la
administracin se origina en interpretaciones razonables y se mantiene
dentro de cauces de apreciacin prudente, no existe lesin indemnizable
ni surge la responsabilidad del servicio.362 En todo caso esa misma

360
BERNASCHINA GONZLEZ, Mario, Derecho municipal chileno, t. III, Ed. Jurdica de
Chile, Santiago, 1954, pg. 271. Este autor criticaba la doctrina contraria sostenida en un fallo
de la Corte de Apelaciones de Valdivia que estableca como requisito para la accin de perjuicios
la peticin previa de ilegalidad del acto municipal. Sin embargo, una sentencia posterior de la
Corte Suprema (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLVI, 2 parte, Sec. 1, pg. 911 ss.)
aclaraba el criterio en el sentido que se expone en el texto y que BERNASCHINA apoyaba:
[...] la declaracin de ilegalidad del acto impugnado slo podr servir de prueba en el juicio
de indemnizacin, pero no de requisito previo (loc. cit.).
361
En Edgardo Henry Ros c/ Universidad de Atacama, (Corte Suprema, 8 de octubre de 2003,
ingreso N2650-2002, en Gaceta Jurdica N 280, pg. 79 ss.) el Tribunal Supremo declara
sin lugar un recurso de casacin en el fondo confirmando el rechazo de una demanda de
perjuicios deducida por un ex funcionario en contra de una institucin universitaria estatal.
Para resolver as el Tribunal supremo en el considerando 13 expresa que:
DCIMO TERCERO.- [...] el presente recurso no puede ser acogido, porque la sentencia cuya
casacin se pide no incurri en error de derecho al confirmar el rechazo de la demanda de
autos en contra de la Universidad de Atacama, sobre la base de considerar que no procede fundar
en un acto cuya anulacin no se reclam y menos se declar en la instancia, la accin intentada
para perseguir la responsabilidad extracontractual de la demandada. (Ibid., pg. 82).
362
MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la administracin. Hacia un nuevo
sistema, pg. 316.

174
JAIME JARA SCHNETTLER

lnea doctrinal admite que la ilegalidad del acto s constituye al menos


una presuncin de anormalidad que traslada a la administracin la car-
ga de desvirtuarla.363
En el mbito de la doctrina chilena esta posicin ha sido explorada
por PIERRY, quien a propsito de la actividad jurdica de la administra-
cin, indaga los criterios doctrinarios de distincin entre ilegalidad y
falta de servicio.364
Estimo que ambas hiptesis de autonoma tienen sustento en nues-
tro ordenamiento positivo.
En cuanto a la autonoma en sentido formal, considero que aparece
respaldada en relacin a los reclamos de ilegalidad municipal y regio-
nal (art. 140, letra i, LOC de Municipalidades y art. 102, letra i, LOC
de Gobierno y Administracin Regional), disposiciones que no consa-
gran ese reclamo de ilegalidad como un cauce exclusivo e insalvable
para impetrar la pretensin indemnizatoria.365
Por su parte el principio de autonoma sustancial entre ilegalidad
y responsabilidad tampoco es completamente ajeno al ordenamien-
to jurdico chileno. Puede sustentarse en el concepto de error jurdico
excusable que se encuentra presente en la actividad jurdica que ejercen
jueces y fiscales. En efecto, la actividad jurisdiccional penal, aun cuan-
do no fuere ajustada a Derecho, no alcanza a comprometer la respon-
sabilidad del Estado sino en el caso de un error injustificado o arbitra-
rio (art. 19, N7, letra i, C.P.R.), rgimen de imputacin extendido
por el legislador, con ciertas variaciones, a la actividad jurdica ejercida

363
Para Oriol MIR PUIGPELAT esa presuncin podr ser destruida si el rgano pblico acredita,
por ejemplo, que procedi mediante una interpretacin excusable de una ley objetivamente
oscura o poco clara. Cfr. La responsabilidad de la administracin en Italia y Espaa o la
necesaria convergencia entre dos sistemas contrapuestos, pg. 487.
364
Este autor explica las distintas posiciones imperantes en la doctrina francesa (DUGUIT,
DEPEYROUX, WALINE, LABAUDRE, CHAPUS), opiniones que ltimamente parecen
orientarse al criterio de que a pesar que la falta pueda tener su origen en un acto ilegal, no toda
ilegalidad constituye falta de servicio. Cfr. PIERRY ARRAU, Pedro, Algunos aspectos de la
responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio, pg. 27.
365
La expresin legal [...] no podr discutirse la ilegalidad ya declarada, a que aluden ambas
disposiciones en su parte final, debe entenderse slo referida a la antijuridicidad del acto. Ello
no exonerar al afectado de acreditar los restantes elementos de la responsabilidad extracontractual
del Estado (lesin, imputacin, causalidad).

175
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

hoy por el Ministerio Pblico (artculo 5, Ley N 19.640).366 En


ambos casos el ordenamiento jurdico impone al justiciable o al sujeto
indagado penalmente el deber jurdico de soportar los daos origi-
nados en la actuacin excusablemente errnea de dichos rganos
pblicos en tanto dichas ilegalidades no asuman un carcter impru-
dente o abusivo.367

366
Artculo 5.- El Estado ser responsable por las conductas injustificadamente errneas o
arbitrarias del Ministerio Pblico.
La accin para perseguir esta responsabilidad patrimonial prescribir en cuatro aos, contados
desde la fecha de la actuacin daina.
En todo caso, no obstar a la responsabilidad que pudiese afectar al fiscal o funcionario que
produjo el dao, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte, al derecho del Estado
para repetir en su contra.
367
Ampliamente sobre error judicial: GARCA MENDOZA, Hernn, La responsabilidad
extracontractual del Estado. Indemnizacin del error judicial, Conosur, Santiago, 1997, pg.
223 ss.

176
CAPTULO IV
LA NULIDAD EN EL DERECHO PBLICO CHILENO: NUEVAS
ORIENTACIONES LEGISLATIVAS Y JURISPRUDENCIALES

SUMARIO: 1.- PERSPECTIVA QUE SE ADOPTA: LA VALIDEZ SUCESIVA DEL ACTO ADMINISTRATIVO.-
2.- PRINCIPIO DE CONSERVACIN Y VALIDEZ SUCESIVA EN LA DOCTRINA, LA LEGISLACIN Y LA
JURISPRUDENCIA CHILENA.- 2.1. Renovado inters por el principio de conservacin en la doctrina
nacional. 2.2. El principio de conservacin ante el ordenamiento administrativo chileno. En
especial: conservacin de actos de trmite y actuaciones realizadas fuera de plazo. 2.2.1.
Manifestaciones legislativas. 2.2.1.1. Manifestaciones anteriores a la Ley N19.880. 3.2.1.2.
La conservacin de los actos administrativos en la Ley N19.880. 2.2.2. Manifestaciones
jurisprudenciales. 2.2.3. La regla de conservacin es conciliable con el requisito constitu-
cional de forma legal de los actos estatales. 2.3. La conservacin de actos o disposiciones ilegales
como lmite a la invalidacin administrativa: un caso de validez sucesiva del acto administrativo.
2.4. La validez sucesiva segn el Tribunal Constitucional. El fallo sobre Restriccin vehicular
de automviles catalticos. 2.5. No hay contradiccin entre la validez sucesiva y el principio de
juridicidad. Prevalencia del principio de seguridad jurdica y confianza legtima.- 3.- LA NULIDAD
DE DERECHO PBLICO Y LAS CONDICIONES PROCESALES PARA SU EJERCICIO.- 3.1. La accin general de
nulidad de derecho pblico. 3.1.1. Estado actual. Fundamento. 3.1.2. Tribunal competente y
procedimiento aplicable. La legitimacin pasiva. 3.1.3. La nulidad y la legitimacin activa,
una accin popular? 3.1.3.1. La denominada legitimacin activa objetiva. Crtica. 3.1.3.2.
Legitimacin activa y nulidad. El inters simple en la legalidad, legitima la accin anulatoria?
3.2. El vicio en la nulidad de Derecho Pblico. 3.2.1. Situacin actual. 3.2.1.1. Ausencia de
investidura regular. 3.2.1.2. Incompetencia del rgano. 3.2.1.3. Violacin de ley. 3.2.1.4. Vicio de
forma o procedimiento. 3.2.1.5. Desviacin de poder. 3.2.2. Recientes tendencias
jurisprudenciales. 3.2.2.1. Vicio se limita a las causales del artculo 7 de la Constitucin: Shell
Chile S.A. c/ Municipalidad de Santiago. 3.2.2.2. Reclamo de ilegalidad municipal no es la va
idnea para examinar vicios de Nulidad de Derecho Pblico: Von Teuber S.A. c/ Municipalidad
de Santiago. 3.2.2.3.Vicio administrativo derivado de interpretacin de un reglamento no con-
figura causal de Nulidad de Derecho Pblico: Salmones Aucar Ltda. c/ Fisco de Chile.- 4.- LA
PRESCRIPTIBILIDAD ANTE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO. 4.1. Bases para la aplicacin de las reglas
sobre prescripcin a la accin de nulidad de Derecho pblico. 4.1.1. El tiempo s importa en
Derecho Pblico. 4.1.2. La prescripcin mira al bien comn. 4.1.3. El artculo 2.497 del
Cdigo Civil: mandato explcito del legislador. 4.1.4. La prescripcin adquisitiva rige en el
Derecho Pblico: el Decreto Ley N1.939 de 1977. 4.2. Nuevas orientaciones jurisprudenciales
frente a la prescriptibilidad. 4.2.1. Los efectos patrimoniales del acto nulo de derecho pblico
prescriben: doctrina de la distincin de acciones. 4.2.1.1. La sentencia Aedo Alarcn.
4.2.1.2 Nulidad de derecho pblico o accin de responsabilidad patrimonial del Estado? El
abuso de la accin de nulidad para eludir la aplicacin de las normas sobre prescripcin
extintiva patrimonial. 4.2.2. Caso Domic con Fisco: rgimen de la prescripcin civil es
conciliable con el Derecho Pblico. 4.3. La excepcin de nulidad de derecho pblico: exclusivo
mbito de la imprescriptibilidad. 4.3.1. La imprescriptibilidad de la excepcin de nulidad
ante el Derecho Civil. 4.3.2. En Derecho pblico la excepcin de nulidad es imprescriptible.

177
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

1.- PERSPECTIVA QUE SE ADOPTA: LA VALIDEZ SUCESIVA


DEL ACTO ADMINISTRATIVO

En este lugar corresponde justificar nuestro planteamiento. Este se


sustenta en las diversas crticas y constataciones adelantadas.
En primer lugar, la doctrina cientfica actual respalda ampliamente
la posibilidad -y aun la necesidad- de acoger la existencia de actos ad-
ministrativos que, si bien se hallan viciados de ilegalidad, tienen no
obstante una carga de efectos, que impide anularlos totalmente.
Resulta otra evidencia incuestionable que esos actos son mucho
ms numerosos de lo que es posible imaginar en una primera visin.
Por ello el Derecho, la norma jurdica, ha debido recurrir en auxilio de
esta realidad, y el ordenamiento se ha visto en la necesidad de recono-
cer esos efectos, a pesar de constatar la ilicitud de origen del acto.
Finalmente, la necesidad de eficacia de la actuacin del Estado, hoy
ms que nunca, es exigida como un factor de oportunidad indispensa-
ble para el logro del principio de bien comn constitucionalmente
establecido.
Estos nuevos principios que contradicen las bases mismas de la teo-
ra clsica de las nulidades de derecho pblico, slo pueden ser explica-
dos satisfactoriamente, en mi opinin, sobre la base de una renovacin
del concepto de validez jurdica en el mbito del derecho pblico.
Esa nueva nocin la denominar validez sucesiva del acto administrati-
368
vo.
Entiendo por validez sucesiva del acto administrativo aquella que el
acto adquiere con posterioridad a su emanacin, aun cuando ste hubiere
presentado vicios o defectos de origen. Esta validez sucesiva, en la ex-
plicacin que propongo, atiende al contexto sobrevenido a la dictacin

368
Esta denominacin no es original. Ha sido sugerida por la doctrina italiana desde dos mbitos
distintos. En primer lugar para explicar el fenmeno de la retrocesin o reversin expropiatoria.
Algunos comentadores (SANTI ROMANO, GASPARRI, SCOGNAMIGLIO) han explica-
do dogmticamente la retrocesin como la consecuencia de una invalidez sucesiva o sobreve-
nida de la expropiacin por la desaparicin de su elemento causal -que asume un papel
fundamental en relacin al destino del bien expropiado-, defecto que slo puede ser valorado
con posterioridad al perfeccionamiento del acto. (Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo,
Los principios de la nueva Ley de expropiacin forzosa, Civitas, Madrid, 1984, reimp., pg. 139-
142). Por otra parte el concepto de validez sucesiva se encuentra en la raz de la nocin de
convalidacin que alude al [...] conjunto de casos en los que por circunstancias sobrevenidas
un acto [originalmente] invlido adquiere validez. (Ampliamente: BELADIEZ ROJO, Mar-
garita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 189 ss., especialmente pg. 193).

178
JAIME JARA SCHNETTLER

del acto, situacin jurdica o fctica, en que sus efectos se desenvuelven.


Dicha situacin o contexto generado en torno a la actuacin y a sus
efectos no es independiente ni inmune al juicio de validez que en su
momento debe afrontar dicho acto administrativo.
Esta visin que sugiero viene a complementar el actual concepto
esttico de la validez de los actos estatales. Esta nocin tradicional
examina la conformidad a Derecho slo centrada en un nico
parmetro abstracto del acto: su perfeccionamiento inicial (dictacin).
Esta idea, esclava de una nocin heredada de la teora de la validez del
negocio jurdico privado, enjuicia a los actos en forma
unidimensional, criterio estrictamente centrado en los requisitos que
enmarcan la validez de surgimiento del acto (art. 7, inc. 1, C.P.R.),
pero no su validez de mantenimiento. En efecto, el concepto clsico o
tradicional (validez de surgimiento) fija la valoracin del acto o dispo-
sicin administrativa al momento inicial de su emisin. Este enjuicia-
miento se asemeja a una especie de fotografa del acto que se toma al
momento de su nacimiento. Tal concepto tradicional est fuertemen-
te afincado en el triple requisito de regularidad de la actividad estatal
que consagra el artculo 7, inciso 1, de la Carta Fundamental (inves-
tidura, competencia y forma), elementos que por su naturaleza slo
pueden ser examinados coetneamente al surgimiento del mismo.
Por el contrario la validez sucesiva que se quiere destacar, adopta
un marcado carcter situacional, condicin que quiere enfatizar su
aspecto prctico y concreto, en funcin de los factores relevantes que
contextualizan al acto, especialmente al conjunto de efectos posterio-
res que ste genera en la vida jurdica. Esos elementos demuestran una
recproca interaccin con la realidad que pretenden conformar en fun-
cin del principio de bien comn. Siguiendo el ejemplo, esta validez
sucesiva o de mantenimiento del acto enjuicia a ste, no ya como si se
tratare de una fotografa esttica, unidimensional, sino asumiendo que
el acto configura una pelcula prolongada en que se incorporan di-
mensiones adicionales que influyen en su valoracin jurdica: el trans-
curso del tiempo; la confianza generada por el acto en los destinatarios
y en terceros; o la funcin que desempea ese contenido en el contexto
de otras situaciones subjetivas que pudiere haber originado.
En los acpites que siguen, examino los antecedentes que permiti-
ran afirmar que nuestra realidad jurdica, doctrinal y jurisprudencial,

179
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

no se encierra en un concepto esttico y formal de validez jurdica de


los actos estatales, particularmente administrativos. Que por el con-
trario acoge una nocin de validez que se conforma con la hiptesis
conceptual sugerida en los prrafos anteriores.369
Esta comprobacin la desarrollar desde dos de las dimensiones de
valoracin jurdica que incorpora el concepto de validez sucesiva.
En primer lugar desde el fenmeno de conservacin de los actos ad-
ministrativos; en segundo lugar, analizando el tiempo como factor
de convalidacin sobrevenida de los mismos.
El creciente inters por parte de la doctrina y de la jurisprudencia,
particularmente administrativa, en el fenmeno de la conservacin de
los actos administrativos, conduce a respaldar la existencia de este con-
cepto de validez sucesiva, nica nocin compatible con la adopcin
de dicho principio. La mantencin o conservacin de esos actos se
aprecia estrechamente ligada a los principios de seguridad y de con-
fianza de los particulares en las actuaciones administrativas, factores
que coadyuvan a la validez sucesiva de esas actuaciones produciendo
el resultado prctico de la conservacin de actos ilegales en su origen.
A continuacin examinar el tiempo y la validez sucesiva. Este
enfoque se orienta a exponer las soluciones innovativas que le dan aco-
gida en el mbito judicial desde la ptica de la convalidacin temporal
(por prescripcin) de la nulidad de derecho pblico. Adelantemos que
la ms reciente jurisprudencia ha respaldado la idea de conservacin de
efectos de actos viciados en su origen, mediante una solucin poco
ortodoxa, pero prctica: afirmar la nulidad del acto ilegal, pero va-
ciando a esa nulidad de todo contenido retroactivo, por la va de reco-
nocer la prescriptibilidad de las acciones subjetivas (restitutorias o
indemnizatorias) que se sustentan en la ilegitimidad del acto, efectos
subjetivos que cesan de ser exigibles. Una lnea jurisprudencial poste-
rior, y aun ms audaz, afirma ltimamente que el principio de la
prescriptibilidad de las acciones no es contradictorio ni incompatible
con el derecho pblico.

369
En la doctrina chilena CALDERA ha planteado la posibilidad de un concepto de invalidez
sobrevenida a propsito del estudio del acto expropiatorio. Este autor postula esa interpreta-
cin a fin de dar solucin al complejo problema de la ausencia de reglas sobre reversin
expropiatoria en nuestro ordenamiento. Cfr. CALDERA DELGADO, Hugo, Tratado de
Derecho administrativo, t. II, pg. 408 ss.

180
JAIME JARA SCHNETTLER

Esta exposicin dejar en evidencia un cierto divorcio entre la posi-


cin que adopta la jurisprudencia judicial y administrativa en relacin
a los elementos y tpicos tradicionales de la doctrina de la nulidad de
derecho pblico, en una lnea de silenciosa y espontnea correccin de
una teora excesivamente desarraigada de la realidad jurdica.

2.- PRINCIPIO DE CONSERVACIN Y VALIDEZ SUCESIVA


EN LA DOCTRINA, LA LEGISLACIN Y LA JURISPRUDENCIA
CHILENA

2.1. Renovado inters por el principio de conservacin en la doc-


trina nacional
En nuestro medio se ha manifestado ltimamente un creciente in-
ters por la incorporacin del principio de conservacin de los actos
administrativos al anlisis de la doctrina de las nulidades de derecho
pblico. Esta lnea fue iniciada por REYES RIVEROS quien la propugn
como uno de los pilares estructurantes de la teora comparada de la
nulidad en el Derecho administrativo. Sin embargo, aparte de esta
aseveracin, este autor no abord especialmente su contenido ni las
razones que permitiran deducir su presencia en el ordenamiento jur-
dico nacional.370
Posteriormente, esta vez a propsito del anlisis de la invalidacin
administrativa, ha sido MARN VALLEJO quien ha renovado esta in-
quietud con mayor fundamento. Este autor plantea que en la aplica-
cin de ese remedio anulatorio administrativo puede tener cabida el
principio de conservacin de los actos administrativos, al margen de la
posibilidad de la Administracin de convalidar y ratificar los actos afec-

370
REYES en esta parte hace una referencia amplia a la obra del administrativista espaol Luis
MORELL OCAA (Curso de Derecho Administrativo, t. II, Aranzadi, Pamplona, 1996, pg.
323 y ss.): toda irregularidad que presente un acto o negocio se contempla desde la ptica del
principio de conservacin: un imperativo pragmtico lleva al mantenimiento de aquellos actos
administrativos que, aun presentada una determinada irregularidad, pueden alcanzar el fin
propuesto, sin mermas de las garantas que el ordenamiento brinda a las libertades y derechos
de los particulares. Este principio se manifiesta, entre otras concreciones, cuando el acto irregu-
lar puede ser remediado por la convalidacin, conversin, nulidad parcial. Tambin se mani-
fiesta cuando se trata de defectos en los requisitos formales del acto que son inocuos para alcanzar
su fin y que no dan lugar a la indefensin de los interesados. (Cfr. REYES RIVEROS, Jorge,
La nulidad de derecho pblico, pg. 4, 5)

181
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

tados por vicios no esenciales que no impidan el cumplimiento de sus


fines.371
Para MARN VALLEJO el principio evidenciara como exigencia prin-
cipal la modulacin o atenuacin de la trascendencia invalidante de los
vicios de forma que slo deben acarrear la invalidez de la decisin ad-
ministrativa [...] si impiden se cumpla la finalidad del acto o se pro-
duzca la indefensin del administrado. En caso contrario los actos
deben estimarse vlidos y eficaces, sin perjuicio de la procedencia de
otras sanciones como la responsabilidad funcionaria.372
Constatado el surgimiento de este genuino inters por el fenme-
no de la conservacin en nuestro ordenamiento, cabra analizar sus
formas de manifestacin.
Y sobre este punto valga aqu una necesaria advertencia. Los autores
analizados se refieren al principio de conservacin en su sentido puro,
como regla jurdica, sin diferenciar particularmente ese caso del am-
plio fenmeno de la conservacin de los actos invlidos como resul-
tado exigido por otros principios o reglas jurdicas. Resulta indispen-
sable efectuar esta separacin a fin de comprender la incidencia global
de la conservacin como medio de modulacin del rigor anulatorio
en nuestro ordenamiento.

2.2. El principio de conservacin ante el ordenamiento adminis-


trativo chileno
2.2.1. Manifestaciones legislativas

2.2.1.1. Manifestaciones anteriores a la Ley N19.880


Antes de la entrada en vigor de la nueva Ley N19.880 sobre Bases
de los Procedimientos administrativos, el ordenamiento jurdico chi-

371
MARN VALLEJO, Urbano, Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos,
en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, Ao 1, N 2, Diciembre de 2000, pg.
60. La justificacin bsica segn MARN es que en la actividad de la Administracin es
prioritaria la cabal atencin de las necesidades colectivas, lo que impone una obligacin de
certeza y una vocacin de permanencia de los actos que ejecuta. Esta conviccin de trascendencia
y continuidad de la actividad administrativa lleva a invalidar el acto irregular slo como ltimo
remedio, cuando el vicio es insanable por incidir en un elemento o requisito esencial (loc. cit.,
pg. 55).
372
Ibid., pg. 56.

182
JAIME JARA SCHNETTLER

leno encerraba manifestaciones escasas y dispersas del principio de con-


servacin. Sin embargo, como se puntualiz acertadamente, dicha cir-
cunstancia no deba impedir la configuracin de esta regla, como quie-
ra que esos ejemplos no eran menos numerosos que los que solventa-
ban la propia nulidad de Derecho Pblico.373
Esta aparente escasez se vea justificada por un motivo claro. Como
el mbito propio de operatividad del principio era la esfera de la for-
ma, particularmente del procedimiento administrativo, la ausencia
crnica hasta ese momento de un marco jurdico que regulara las bases
generales de los procedimientos administrativos conspiraba contra su
configuracin definitiva (art. 60 N18, CPR).374
Sin embargo era posible encontrar ejemplos legislativos y regla-
mentarios claros de conservacin, especialmente en lo referido a la ma-
nutencin de los actos de trmite o preparatorios. En efecto el ordena-
miento administrativo protega las actuaciones no definitivas de mar-
cado carcter instrumental que integraban ciertos procedimientos ad-
ministrativos especiales, que ya sea inicindolos o bien formando par-
te de su instruccin (i. e., un informe o vista) y que se dictaban con el
objeto de hacer posible un acto definitivo posterior.
As lo estableca en materia de procedimiento disciplinario el art-
culo 138 de la Ley N18.834, sobre Estatuto Administrativo, que a
nuestro entender fijaba un principio general aplicable a todo y cual-
quier procedimiento de esa ndole:
Artculo 138. Los vicios de procedimiento no afectarn la
legalidad de la resolucin que aplique la medida discipli-
naria, cuando incidan en trmites que no tengan una in-
375
fluencia decisiva en los resultados del sumario.

373
Ibdem.
374
REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de derecho pblico, pg. 3, 4. Este panorama por lo dems
contrastaba con la evidente presencia del principio de conservacin en el mbito del Derecho
Procesal: Ms slido y cabal reconocimiento tiene este principio en el mundo de las nulidades
procesales, en que los defectos de los actos de los rganos estatales integrantes del Poder Judicial,
nicamente los invalidan si tienen influencia sustancial en lo dispositivo de las resoluciones
judiciales (Cfr. MARN VALLEJO, Urbano, op. cit., pg. 56).
375
La Contralora General de la Repblica aplicando esta norma ha establecido que [...] los actos
de procedimiento de un sumario administrativo dictados por autoridad incompetente, por no
afectar la resolucin terminal y, por ende, no tener influencia decisiva en el resultado del
procedimiento, no afectan la validez del mismo [...] (Dictamen N 17.790, de 21.06.1990).

183
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

La misma disposicin apareca reiterada en el artculo 142 de la Ley


N18.883, Estatuto Administrativo de los funcionarios municipales.
Otro tanto se repite en la regla que encierra el inciso 1 del artculo
31 del Reglamento sobre sumarios instruidos por la Contralora Ge-
neral de la Repblica (Resolucin N 238, de 1998, de ese organismo
de control) que establece:
Artculo 31. La inobservancia de las normas de este regla-
mento, en lo que respecta a plazos y realizacin de trmites
no esenciales, no afectar la validez de las actuaciones
sumariales.
Este principio tambin se recoga en lo relativo al procedimiento
de otorgamiento de las concesiones mineras regulado en el Cdigo del
ramo:
Artculo 86 (inc. 4). Dictada la sentencia constitutiva de
la Concesin, quedan saneados todos los vicios procesales y
las caducidades en que se pueda haber incurrido en la trami-
tacin [...].
Tambin poda hallarse ciertos contornos de esta regla jurdica en el
procedimiento expropiatorio, como quiera que los errores u omisiones
del acto expropiatorio no invalidan necesariamente dicha actuacin,
conforme al artculo 6 del decreto ley N 2.186, de 1978, que regula
dicho procedimiento, reconociendo una amplia potestad de subsanacin
en favor de la entidad expropiante para conservar el referido acto:
Artculo 6 (inciso final). Los errores que contenga el acto
expropiatorio podrn ser corregidos por la entidad
expropiante, sin sujecin a formalidad alguna por otro de-
creto supremo, resolucin o acuerdo, antes de la publica-
cin que se menciona en el artculo siguiente. [publica-
cin en extracto del decreto o resolucin expropiatoria]
A su turno, la parte final del inciso 4 del artculo 7 de esta misma
preceptiva, consagraba otra regla de conservacin para los trmites de
publicacin del extracto del acto expropiatorio. En su virtud los erro-
res u omisiones de aquellas actuaciones no invalidan la notificacin, sin
perjuicio de las responsabilidades administrativas a que pudieran dar
lugar.

184
JAIME JARA SCHNETTLER

2.2.1.2. La conservacin de los actos administrativos en la Ley


N19.880
Ha sido sin duda la regulacin bsica del procedimiento adminis-
trativo incorporada por la Ley N19.880 la que ha introducido de
manera definitiva y general las ms amplias reglas de conservacin so-
bre actos administrativos.
Ella puede apreciarse en variadas normas que contiene esta precep-
tiva general y que se orientan a la proteccin de la estabilidad de ciertos
actos administrativos que originalmente presentan irregularidades, pero
que no obstante son capaces de cumplir la finalidad que establece la
misma ley.376
De un examen somero de la Ley N19.880 podemos citar los si-
guientes casos de concrecin del principio de conservacin:

2.2.1.2.1. Potestad de subsanacin.


La potestad de subsanacin ha sido incorporada expresa y amplia-
mente en la Ley N19.880 sobre Bases del Procedimiento Adminis-
trativo, bajo una triple vertiente.
En primer trmino como una potestad de convalidacin de los vicios
que puede contener la resolucin finalmente adoptada por el rgano
decisor. El inciso final del artculo 13 se refiere a este supuesto, salvan-
do en todo caso las situaciones subjetivas eventualmente creadas a fa-
vor de quienes no han sido directos destinatarios del acto irregular:
[art. 13, inc. 3] La Administracin podr subsanar los vi-
cios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello
no se afectaren intereses de terceros.
La subsanacin consagrada en el inciso final del artculo 13 de la
LBPA pertenece al amplio gnero de la convalidacin administrati-
va. Esta ltima comprende en general todo fenmeno consistente en
la adquisicin sucesiva de validez por los actos administrativos ini-
cialmente invlidos.377

376
Vid., supra, captulo III, ap. 1.3.
377
BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 189 y ss.

185
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Por ello cabe distinguir a esta figura correctiva de los mecanismos


revisores, en especial de la invalidacin administrativa (Artculo 53,
Ley N19.880). Dos diferencias esenciales separan ambos mecanis-
mos. En primer lugar la invalidacin siempre constituye una forma
de retiro (por ilegitimidad) de los actos administrativos, alcance que
no asume la subsanacin. En esta ltima no se retira el acto afectado
sino que slo el vicio, que se purga legitimando los efectos produ-
cidos. Derivado de lo anterior es que la subsanacin tiene un mbito
ms limitado que los mecanismos de revisin: slo procede si el vicio
del acto irregular puede ser eliminado sin alterar su contenido. En caso
contrario, de existir alteracin, habra ya dos actos diferentes, por lo
tanto habra un caso de retiro invalidatorio y no de autntica
subsanacin.378-379 Un reciente fallo de la Corte Suprema incurre en

378
Cfr. MADARIAGA GUTIRREZ, Mnica, Seguridad jurdica y administracin pblica en el
siglo XXI, Editorial Jurdica de Chile, 2 ed., Santiago, 1993, pg. 98 y ss.
379
La convalidacin por subsanacin o simple subsanacin es la ms importante manifestacin de
convalidacin administrativa. Consiste en la emisin de un acto administrativo, que por una
parte corrige el vicio de que adoleca un acto anterior invlido y por otra, mantiene intacto el
contenido de ese acto y los efectos que ha producido hasta ese momento.
La correccin de la invalidez de un acto administrativo puede producirse de dos maneras: a) Por
la destruccin del mismo de modo que con la muerte del acto desaparecen igualmente los
vicios que le afectaban; o b) Mediante la correccin de su invalidez mediante la simple extirpa-
cin de la causa que la produce, dejando intacto el contenido del acto. La potestad de invalida-
cin que regula el artculo 53 de la Ley N19.880 sobre Bases de los Procedimientos Adminis-
trativos equivale al primer mecanismo. La potestad de subsanacin a que alude el inciso final del
artculo 13 de la misma preceptiva procedimental se corresponde al segundo caso.
Para los rganos del Estado la subsanacin de los vicios de que puedan adolecer sus actos
constituye un deber esencial derivado del imperativo superior de sometimiento de la accin
estatal a la Constitucin y las normas dictadas en su conformidad (artculo 6, inc. 1, Carta
Fundamental), mandato que en el caso de los rganos de la Administracin del Estado se
encuentra especificado en el artculo 2 de la Ley N18.575 (DFL N1/19.653), Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (LOCBGAE). Por su parte
el artculo 11 del mismo cuerpo legal radica en las autoridades y jefaturas de dichos rganos
una amplia potestad jerrquica de control sobre la legalidad y oportunidad de las actuaciones
del personal de su dependencia, que justifica igualmente esta facultad.
Segn destaca Francisco GONZLEZ NAVARRO (Derecho Administrativo espaol, t. III,
EUNSA, 1997, pg. 474 ss.) la subsanacin requiere de la concurrencia de los siguientes
elementos:
1. Un acto invlido subsanable. Se trata del acto viciado inicialmente. Un acto es subsanable si la
depuracin del vicio puede llevarse a efecto sin necesidad de invalidar previamente el acto. Para
ello la correccin que ha de hacerse no puede afectar el contenido del acto (derechos, cargas u
obligaciones que crea o configura).
2. El acto subsanador. Se trata de la emanacin de la potestad subsanadora propiamente dicha.
Constituye un acto administrativo distinto del anterior cuyo fin particular es la eliminacin del
vicio que afecta al acto subsanable.

186
JAIME JARA SCHNETTLER

este error.380
En nuestra opinin si el acto irregular ha sido impugnado por el
interesado ante los Tribunales de Justicia no puede ejercerse la potestad
de subsanacin. En este caso el sujeto interesado adquiere el derecho a
que se resuelva su accin y eventualmente a que se anule el acto si
adoleciere de un vicio invalidante.
Como segunda modalidad subsanadora, el artculo 10 de la ley la
contempla una extendida potestad correctiva de defectos procedimentales,
bien sea a iniciativa de los interesados (inciso 2), ora de oficio por el
rgano instructor (inciso 4). La finalidad de esta modalidad especial de
la potestad correctiva aludida es la tutela especfica de los principios de
contradictoriedad, audiencia e igualdad de los interesados en la secuela
del procedimiento administrativo.381

3. Acto subsanado. Es la consecuencia o resultado del mecanismo. En rigor no es un acto distinto


del acto subsanable sino el mismo acto subsanable depurado del vicio que lo invalidaba.
El titular de la potestad de subsanacin es la administracin que emite el acto. Nunca el juez.
Al interior de la administracin corresponde al rgano que tiene competencia para producir el
acto o bien facultad para avocarse el mismo por va jerrquica (artculo 11, LOCBGAE).
En cuanto a sus efectos, el principal se referir al saneamiento del acto irregular, la eliminacin
del vicio que lo afectaba y la convalidacin del mismo. La doctrina destaca como susceptibles de
convalidacin por subsanacin algunos vicios menores de competencia, como la incompetencia
jerrquica y la relativa, siempre que intervenga la ratificacin de los rganos competentes. En
cuanto al vicio de desviacin de poder (elemento causal del acto) se ha estimado que no es
susceptible de subsanacin por cuanto no puede purgarse sin suprimirse el acto mismo. Otro
tanto sucede con el vicio de incompetencia absoluta o material. Sin embargo son los vicios de
forma y de procedimiento del acto administrativo los mbito propios del ejercicio de esta
potestad. As lo plantea nuestro legislador en el artculo 13 de la Ley N19.880 al considerar
esta potestad a propsito del principio de no formalizacin del procedimiento administrativo.
380
Corte Suprema, 10 de septiembre de 2003, Saffirio Espinoza, Ren con Jefe del Departamento
Provincial de Educacin, ingreso N3125-03, en Gaceta Jurdica N279, pg. 60, conside-
rando 1 y 3.
381
Para Csar CIERCO SEIRA (La participacin de los interesados en el procedimiento administra-
tivo, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 2002) esta modalidad subsanadora
ejercitada a solicitud del interesado constituye un medio de tutela endoprocedimental. Esta
expresin designa a los mecanismos de proteccin que el interesado puede utilizar para amparar
su posicin participativa (defensiva) de modo previo a la conclusin del mismo, cuando el
expediente se encuentra en trance de resolucin. Este medio unido a la impugnacin aislada de
los actos de trmite cuando resulta procedente (artculo 15, inciso 2, LBPA) configuran los
nicos dos modos posibles de reaccin que pueden arbitrar un interesado antes de la adopcin
de la resolucin conclusiva. Se ha defendido ltimamente la eficacia de estos remedios previos
de tutela en la medida que son menos traumticos que la nulidad del acto final a que normal-
mente conducirn los recursos jurisdiccionales y administrativos posteriores al acto. Los meca-
nismos previos a la decisin tutelan ms eficazmente la posibilidad de introducir por el
interesado actividad alegatoria y probatoria que pueda incidir en el sentido de la decisin final.
(Op. cit., pg. 271-274).

187
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Artculo 10 [inc. 2] Los interesados podrn, en todo mo-


mento, alegar defectos de tramitacin, especialmente los que
supongan paralizacin, infraccin de los plazos sealados o la
omisin de trmites que pueden ser subsanados antes de la reso-
lucin definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrn dar
lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la corres-
pondiente responsabilidad disciplinaria.

[inc. 3] En cualquier caso, el rgano instructor adoptar las


medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios
de contradiccin y de igualdad de los interesados en el procedi-
miento.
La tercera manifestacin de esta potestad de subsanacin se contie-
ne en el Captulo IV de la ley a propsito de la Revisin de los actos
administrativos. El artculo 56 contempla una facultad correctiva
ejercitable por la autoridad en la tramitacin de los recursos administra-
tivos entablados en contra de una decisin final. En virtud de esta dispo-
sicin la doctrina admite que el rgano que conoce del recurso admi-
nistrativo puede, previo a la resolucin del mismo, ordenar la retroaccin
del procedimiento, i. e., para completar actuaciones no practicadas o la
subsanacin de notificaciones viciadas u omitidas. Tambin se puede in-
cluir en esta facultad la recalificacin de escritos en los casos de error de
calificacin de los recursos interpuestos por parte de los recurrentes:382
Artculo 56. La autoridad correspondiente ordenar que se
corrijan por la Administracin o por el interesado, en su caso,
los vicios que advierta en el procedimiento, fijando plazos para
tal efecto.

2.2.1.2.2. Irregularidades no invalidantes


La Ley N19.880 acoge como variante del principio de la conser-
vacin de los actos administrativos ciertas circunstancias comprendi-
das en la doctrina de las irregularidades no invalidantes. Estas suponen
la existencia de ciertos vicios o irregularidades cuya concurrencia no
conlleva la invalidez del acto o del procedimiento con cuya ocasin se

382
Cfr. GARCA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto, El recurso administrativo extraordinario de
revisin, 2 ed., Civitas, Madrid, 2001, pg. 23 ss.

188
JAIME JARA SCHNETTLER

han cometido. Se trata de vicios intrascendentes, que por mandato del


legislador quedan al margen de un eventual reproche invalidante ya sea
por motivos de economa o de informalismo procedimental.
El principio es que el acto definitivo se conserva aun cuando los
actos preparatorios hubieren incurrido en vicios o defectos, con tal
que se permita al acto definitivo alcanzar su finalidad y el trmite no
hubiere influido esencialmente en la resolucin final. En tal caso el
defecto o vicio cometido no adquiere una incidencia o virtud
invalidante, derivando en una mera irregularidad que podr, en su caso,
suponer otras consecuencias, como la responsabilidad del funcionario
infractor.383
La Ley N19.880 contienen los siguientes ejemplos de vicios irre-
levantes desde el punto de vista de la conservacin de los actos:
Principio de abstencin. A propsito de las motivos de abstencin
del artculo 12 de la LBPA, que colaboran a hacer efectivo el principio
de imparcialidad administrativa del artculo 11 de la ley, se observa
que pese a las graves contravenciones que supone, y pese a ello, la
actuacin de autoridades y los funcionarios de la Administracin en los
que concurran motivos de abstencin no implicar, necesariamente, la
invalidez de los actos en que hayan intervenido (inciso 3), agregando
en el inciso siguiente que dicha concurrencia en todo caso da lugar a la
responsabilidad del funcionario. Cabe destacar que el genuino sentido
de la expresin no implicar necesariamente la invalidez da a enten-
der que por regla general esta infraccin podr originar la nulidad de
las actuaciones o de las resoluciones en que el funcionario o autoridad
inhbil hubiere intervenido. A ese efecto habr que determinar si la
intervencin recay en un trmite procedimental o bien en la propia
decisin definitiva y en su caso, si ha tenido influencia esencial en la
resolucin preparatoria o definitiva y si caus perjuicio (indefensin)
al interesado, segn se desprende del artculo 13 inciso 2 de la LBPA.
El legislador persigue evitar que la incidencia de este motivo de inhabi-
lidad se convierta en justificacin para nulidades intiles contrarias al
principio de economa procedimental.

383
SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, v. II, pg.
157.

189
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Vicio de forma o procedimiento. Con la misma finalidad y desa-


rrollando el alcance del vicio formal descrito en el inciso 1 del artcu-
lo 7 de la Constitucin Poltica, la LBPA limita la incidencia invalidante
de los defectos formales o de procedimiento:
Artculo 13, inc. 2. El vicio de procedimiento o de forma
slo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en
algn requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por
mandato del ordenamiento jurdico y genera perjuicio al inte-
resado.
El precepto se inscribe en un lineamiento general de reduccin del
vicio formal en el mbito administrativo. Esta tendencia proscribe las
nulidades puramente adjetivas que prolongan intilmente los proce-
dimientos en perjuicio de los intereses generales y particulares en pos
de procedimientos cada vez ms simplificados y giles.384
La ley chilena advierte que el vicio se refiere tanto a: 1) requisitos
del procedimiento de elaboracin del acto; y, 2) requisitos de la decla-
racin de voluntad administrativa (forma). Y a este respecto la condi-
cin que marca la incidencia invalidante del vicio es tambin doble: la
disposicin exige que el vicio recaiga en un requisito de carcter esen-
cial y que adems concurra un perjuicio al interesado.
En cuanto al carcter esencial del requisito del acto administrativo
en que debe plasmarse el vicio, la LBPA entiende que aquella condi-
cin puede emanar, ya sea del propio ordenamiento jurdico, en sentido
amplio (Constitucin, ley o reglamento), o aun, en ausencia de
explicitacin normativa concreta, podr deducirse de la propia natu-
raleza del acto. Esta ltima referencia al carcter esencial del requisi-
to segn la naturaleza del acto es tcnicamente deficiente al presentar
serias dificultades para precisar el alcance exacto de la expresin le-
gal.385 El contenido concreto deber ser determinado por la jurispru-

384
GARCA LUENGO, Javier, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, pg. 219.
385
Ibid., pg. 232.

190
JAIME JARA SCHNETTLER

dencia judicial y administrativa, en lo que ser de ayuda la experiencia


comparada.386
El requisito del perjuicio exige un menoscabo real y efectivo del
interesado en sus derechos o intereses individuales o colectivos, sea que
derive de las actuaciones o trmites realizados (o no realizados) en el
mismo procedimiento o emanados de la resolucin definitiva dictada
en ste. El parmetro ms relevante y habitual desde la ptica
procedimental para configurar este menoscabo ser la afectacin de las
facultades de defensa del interesado en el procedimiento administrati-
vo, perjuicio especfico al que en doctrina se denomina indefensin,
esto es, la imposibilidad del interesado de obtener o ejercer los medios
legales suficientes para su defensa en el procedimiento administrativo.387
386
En la Ley espaola de Rgimen Jurdico y Procedimiento Administrativo Comn, LRJPAC
(Ley 30/92, modificada en 1999), slo es causal de nulidad de pleno derecho de los actos
administrativos la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y la
prescindencia de las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados
(art. 62.1, letra e). Segn da cuenta Francisco GONZLEZ NAVARRO (Derecho Administra-
tivo Espaol, t.. III, pg. 463-64) la jurisprudencia de ese pas entiende que no es slo la
prescindencia absoluta o total del procedimiento establecido (acto dictado de plano) la que
acarrea esa sancin, sino que tambin queda comprendida la omisin o ausencia de trmites o
partes esenciales del mismo. Para ese efecto los espaoles utilizan el criterio de la recognoscibilidad
en cuya virtud slo invalida el iter procedimental la omisin de aquellas partes, actuaciones o
trmites sin las cuales el procedimiento se torna inidentificable.
En esta misma lnea Csar CIERCO SEIRA (La participacin de los interesados en el procedi-
miento administrativo, pg. 324) en relacin al vicio procedimental esencial afirma que se har
efectivo nicamente en aquellos supuestos en los que a raz de la existencia de una serie de
defectos e irregularidades en la substanciacin del expediente se haya desnaturalizado grave-
mente el iter administrativo, de tal forma que sea difcil siquiera identificar los trazos bsicos del
procedimiento que la administracin estaba obligada a seguir en el caso enjuiciado. Esta
desnaturalizacin podr venir motivada ya sea por el quebrantamiento concluyente y palmario
de los principios que deban inspirar a ese concreto procedimiento administrativo (contradic-
cin o transparencia, etc.) o bien por la tramitacin de un procedimiento distinto al que
normativamente estaba previsto (lo que se conoce bajo el nombre de desviacin de procedi-
miento).
Estas opiniones recuerdan la concepcin de los requisitos esenciales de los actos o contratos que
contiene el artculo 1.444 de nuestro Cdigo Civil [...] son de la esencia de un contrato aquellas
sin la cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente[...] que bien podra
utilizarse como criterio orientador, dentro de su inevitable generalidad.
387
La indefensin introduce un requisito de carcter cualitativo o material para la apreciacin del
vicio procedimental y su eventual alcance invalidante. La doctrina ms actual rechaza la identi-
ficacin del derecho de defensa del interesado con una simple sumatoria o reunin de actos
de trmite en el procedimiento administrativo. Por lo tanto la indefensin no puede equipararse
a la mera infraccin, omisin o trasgresin de esas reglas procedimentales. Ms bien exige
analizar si se han obstaculizado o entorpecido gravemente los derechos de defensa del interesado
produciendo un menoscabo efectivo en los principios de audiencia y contradiccin inmanentes
al procedimiento. Lo anterior se justifica en el carcter instrumental de las formas y en con la
concepcin unitaria del procedimiento administrativo que impone una examen global de la

191
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

2.2.1.2.3. Invalidez parcial


La invalidez parcial como manifestacin del principio de conserva-
cin de los actos administrativos es recogida por el artculo 53, inciso
2, de la Ley N19.880 como efecto de la invalidacin administrativa.
Artculo 53, inciso 2: La invalidacin de un acto adminis-
trativo podr ser total o parcial. La invalidacin parcial no
afectar las disposiciones que sean independientes de la parte
invalidada.
El alcance del precepto se limita a regular la invalidez de una parte del
acto administrativo definitivo. No aborda consiguientemente el legisla-
dor chileno la institucin de la invalidez parcial de los actos y trmites
del procedimiento y sus consecuencias en la resolucin final, lo que cons-
tituye un vaco notorio de la Ley N19.880 que contrasta con su fuente
espaola. Esta ltima contiene una regla expresa en ese mbito que de-
termina los casos de conservacin de trmites no afectados por una nu-
lidad de actuaciones en el procedimiento administrativo.388
La institucin de la invalidez parcial del acto administrativo reco-
noce como fuente la regla de que lo til no se vicia por lo intil:
utile per inutile non vitiatur.
Para que pueda considerarse a un acto parcialmente invlido es ne-
cesario segn la doctrina que se renan dos condiciones: 1.- que la
invalidez afecte slo a una parte del acto; y, 2.- que la parte no afectada
389
por la invalidez sea vlida.
En relacin al primer requisito, aquel se resuelve en que el acto
respectivo sea divisible. Un acto administrativo ser divisible, jurdica

finalidad inmanente del procedimiento de que se trata. Slo en esa ptica puede apreciarse si las
facultades del interesado han sufrido efectivo quebranto en el curso procedimental mediante la
disminucin sensible de sus garantas procedimentales. Cfr. CIERCO SEIRA, Csar, La
participacin de los interesados en el procedimiento administrativo, pg. 329 y ss.
388
La Ley de Rgimen Jurdico y de Procedimiento Administrativo Comn espaola de 1992
(LRJPAC) establece en su artculo 64.1 que la nulidad o anulabilidad de un acto no implicar
las de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero. Agrega su artculo 66
complementando esa disposicin que El rgano que declare la nulidad o anule las actuaciones
dispondr siempre la conservacin de aquellos actos y trmites cuyo contenido se hubiere mantenido
igual de no haberse cometido la infraccin. Aun cuando no se contemplaron estas normas en la
ley chilena de bases de procedimiento administrativo, en mi opinin debe llegarse a la misma
conclusin por la va de integracin del principio de economa procedimental que consagra el
artculo 9 de la Ley N19.880.
389
BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 296-298.

192
JAIME JARA SCHNETTLER

o materialmente. Ser divisible jurdicamente cuando contiene varios


pronunciamientos o declaraciones de voluntad diferentes; ser mate-
rialmente divisible cuando la obligacin, derecho, carga o deber en que
el acto consiste es fsicamente separable.
En cuanto a la segunda exigencia, consistir en la validez de la parte
no afectada por la irregularidad del acto, requisito obvio que justifica
el mecanismo. En esta lnea la LBPA exige que la parte vlida sea inde-
pendiente de la parte invalidada. La doctrina cientfica afirma que el
concepto de independencia de la parte vlida implica que aquella no
dependa de elementos que slo posea la parte viciada. En otras pala-
bras que la parte del acto que se conserva rena todos los requisitos
objetivos, subjetivos y causales necesarios para que pueda considerarse
conforme a derecho.390

2.2.2. Manifestaciones jurisprudenciales


Este criterio de conservacin de los actos definitivos en desmedro
de la rgida solucin invalidante aparece respaldada por nuestra prcti-
ca judicial y administrativa.
En la jurisprudencia judicial podemos destacar una sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 05 de abril de 1999, que
invoca esta regla jurdica para instar la validez de actuaciones procesales
que pudieron alcanzar su finalidad:
4.- Que, en el mismo sentido de lo expuesto en el motivo
anterior, los principios de la trascendencia y de la conserva-
cin, por los cuales no puede privarse de eficacia a un acto sin
que exista perjuicio y que debe preferirse la interpretacin por
la cual se mantenga la validez de los actos procesales, permiten
llegar a la conclusin que la prueba vlidamente rendida por
las partes en el curso del juicio debe ser conservada. Para resol-
ver de este modo, resulta pertinente tener presente, adems,
que tanto la prueba instrumental como confesional puede
391
rendirse en cualquier estado del juicio.

390
Ibid., pg. 306-307.
391
Gaceta Jurdica N 226, abril 1999, pg. 86 y ss. (la cursiva es nuestra).

193
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Por su parte la jurisprudencia administrativa ha reconocido esta ma-


nifestacin del principio de conservacin en dos mbitos bien defini-
dos.
Una primera evidencia la configura el criterio de Contralora Gene-
ral, repetidamente sostenido en sus dictmenes, de que las actuaciones
administrativas realizadas fuera de plazo nicamente dan lugar a una
irregularidad no invalidante. As lo ha planteado este rgano de con-
trol, entre otros, en los dictmenes Ns 15.891 de 1965, 55.860 de
1969, 39.922 de 1978, 25.426 de 1982, 12.647 de 1984, 2.196 de
1993, 924 de 1999 y ms recientemente en su dictamen N15.845 de
27 de abril de 2001:
Al respecto, cabe sealar que efectivamente, la reiterada e
invariable jurisprudencia de esta Contralora General, ha
concluido [...] que cuando la administracin del Estado
deba cumplir, por imperativo legal, obligaciones y actua-
ciones en o dentro de cierto plazo, ella an puede vlida-
mente emitir el acto o realizar la actuacin ms all del trmi-
no previsto, sin perjuicio de las responsabilidades que
pudieren originarse en tal situacin [...] en atencin a que
lo ms significativo es que el acto, la actuacin o el deber se
392
cumplan.
Una segunda exteriorizacin del fenmeno sucede a propsito de la
convalidacin de ciertas omisiones de procedimiento, particularmente del
informe como trmite previo para la formacin de determinadas
decisiones administrativas.
Un ejemplo muy claro de esta segunda manifestacin conservativa
queda configurado por el reciente dictamen N19.423 de 28 de mayo
de 2002 de dicho organismo de control,393 que reconsiderando un
pronunciamiento anterior del mismo ente fiscalizador, ratifica que la
omisin del trmite de informe previo del Consejo Econmico y
Social Comunal no afecta la legalidad de un acto municipal definiti-

392
Gaceta Jurdica N 251, mayo 2001, pg. 242 y 244 (la cursiva es nuestra). La doctrina y
prctica jurisprudencial comparada tambin lo considera as: Cfr. MESEGUER YEBRA, Joa-
qun, Las irregularidades no invalidantes de los actos administrativos, pg. 25 y ss.
393
Gaceta Jurdica N 263, mayo 2002, pg. 238-239.

194
JAIME JARA SCHNETTLER

vo si ha quedado acreditado que dicho rgano de participacin no se


ha constituido por falta de interesados.394
El ente contralor, valorando prioritariamente el principio de efica-
cia de la actividad administrativa, establece esta doctrina:
[...] si la comunidad no participa efectivamente en la cons-
titucin del aludido Consejo, ello no puede afectar ni en-
torpecer el normal funcionamiento de la entidad edilicia,
ms an si su actuacin no es vinculante para ella, razn
por la cual los actos realizados sin la participacin del Con-
sejo Econmico y Social Comunal respectivo, no pueden
ser objetados por esa circunstancia, ya que la ausencia de
aqul no puede afectar el normal desarrollo de la gestin
municipal, sin perjuicio de lo cual el municipio debe im-
petrar las medidas legales correspondientes destinadas a
incrementar los niveles de participacin y de este modo
contar a futuro con ese rgano asesor.
En este caso la Contralora desplaza la solucin invalidatoria que
exiga estrictamente el principio constitucional de juridicidad, sustitu-
yndolo por una consecuencia exhortativa como es la recomenda-
cin de medidas legales para incrementar la participacin ciudadana.
Lo dicho, pese a la evidente constatacin que el acto municipal se
haba ejecutado al margen de la ley: con prescindencia de un informe
legalmente requerido para satisfacer el principio de participacin ciu-
dadana consagrado en el rgimen jurdico local (Ttulo IV, art. 93 y
ss., LOC de Municipalidades, D.F.L. N1/19.704).
Algunas reflexiones nos sugiere este interesante dictamen.
Primero. El ente contralor acoge en esta decisin la doctrina de las
irregularidades no invalidantes.
Segundo. La Contralora respalda su decisin de conservar el acto
municipal, convalidando la omisin formal, en base a un criterio emi-
nentemente situacional: la imposibilidad fctica de constituir al rga-

394
En la especie se trataba de la dictacin de un decreto alcaldicio de cambio de nombre de calles
de una villa de la comuna. El artculo 5 letra c) de la Ley Orgnica Constitucional de
Municipalidades (D.F.L. N1/19.704, D.O. 03.05.2002), sujeta dicho acto al informe
previo del Consejo Econmico y Social comunal, rgano de participacin local que consagra a
su turno esa misma ley en su artculo 94.

195
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

no consultivo requerido legalmente para integrar la decisin munici-


pal. Es posible especular que si dicho elemento de apreciacin situacional
no hubiere estado presente en las consideraciones de la decisin, la
opinin contralora hubiere sido totalmente distinta.395
Tercero. Considero s que el pronunciamiento contralor no expresa
con claridad la finalidad que justifica descartar el mrito invalidante
del trmite. Es evidente que el informe omitido constitua un medio
de participacin de los ciudadanos en una decisin que afectaba sus
intereses como vecinos (definir la denominacin de las calles o plazas
de la comuna que habitan). Esta aplicacin de la forma como cauce de
participacin puede ser en s mismo un valor social sustancial. As lo
acredita el derecho comparado.396 Recurdese que la Carta Poltica
eleva a base institucional esencial el derecho de las personas a partici-
par con igualdad de oportunidades en la vida nacional, regla que po-
dra ser interpretada como sustento para la proteccin del informe
cuya omisin se subsan. Dejamos planteada la duda.
Tratndose de la materia expropiatoria, la Corte Suprema en un
reciente fallo esboza un criterio sobre el alcance invalidante de las omi-
siones de publicidad del acto expropiatorio.397 Se demandaba la nuli-
dad de derecho pblico de la notificacin de una expropiacin
alegndose que el extracto noticiado no contena los mismos elemen-
tos del decreto expropiatorio, nulificacin que permitira al peticiona-
rio aprovechar un nuevo plazo para reclamar del mismo. El actor sos-
tuvo que la nulidad denunciada constitua un vicio objetivo porque
en derecho pblico las formalidades son garanta para los ciudadanos
y deben ser cumplidas estrictamente por los rganos del Estado, sin
necesidad de requerirse la acreditacin de un perjuicio.

395
Recurdese que la decisin contenida en el dictamen que se comenta se origina en una
reconsideracin solicitada por el municipio interesado a la cual se acompaaron nuevos antece-
dentes.
396
[..] cuando se infringe un trmite que tiene como finalidad hacer efectivo [el] derecho de los
ciudadanos a la participacin, y esa concreta formalidad es el nico medio del que pueden
disponer para ejercer su derecho a participar en los asuntos administrativos, ese acto, al no
haber conseguido uno de los fines que le encomendaba el ordenamiento, ser invlido.
(BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 129-130).
397
Corte Suprema. Casacin en el fondo, 18 de julio 2002, Lagos Varela c/ Fisco, ingreso N
361-2001, no publicada.

196
JAIME JARA SCHNETTLER

La Corte Suprema rechaza el recurso de casacin y opta por una


inteligencia restrictiva del carcter invalidante del vicio alegado sobre
la base del criterio de cumplimiento de la finalidad protegida por el
ordenamiento:
8) Que [...] si se atiende a la finalidad de las publicaciones,
resulta de toda evidencia que si el extracto contiene los ante-
cedentes exigidos como contenido necesario del acto
expropiatorio, el afectado queda en perfecta situacin de ha-
cer valer los derechos que le confiere la ley, sin que sea nece-
sario a ese efecto, como lo han resuelto los jueces de instan-
cia, que sea adems incorporada la informacin adicional, no
exigida por la ley, que pueda contener ese decreto.
Como se aprecia, las situaciones jurisprudenciales planteadas con-
fluyen hacia una misma mecnica aplicativa. La estricta consecuencia
anulatoria para las irregularidades anotadas queda desplazada. Ello acaece
porque, o bien la nulidad desaparece del todo consumida por la finali-
dad de proteccin del acto definitivo que integra el trmite omitido o
defectuoso, o en su caso, la invalidacin cede su espacio a consecuen-
cias jurdicas menos perturbadoras para el ordenamiento, como la res-
ponsabilidad domstica que podr perseguirse en el funcionario que
incurri en el error, o la exhortacin para la adopcin de otras medidas
administrativas eficaces.

2.2.3. La regla de conservacin es conciliable con el requisito consti-


tucional de forma legal de los actos estatales
Pero cabra preguntarse si esta solucin de conservacin formal de
actos ilegales es compatible con lo dispuesto en nuestro ordenamiento
constitucional. En efecto, resulta admisible interpretar el artculo 7
de la Constitucin Poltica (en la forma que prescriba la ley) en el
sentido que ciertas infracciones legales de forma puedan quedar exen-
tas de la consecuencia de nulidad que sanciona esa regla constitucio-
nal?398

398
La duda es pertinente. En presencia de ese precepto podra estimarse que las reglas legales que
encierran los ejemplos de conservacin citados se encontraran en colisin con la disposicin
suprema. No habra espacio constitucional para la admisin de aquellas normas legales y, por
aadidura, del principio jurdico de conservacin que encarnan. Esta es la posicin del profesor

197
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

En nuestra opinin el principio de conservacin de actos s es com-


patible y armnico con el imperativo de validez formal consagrado en
el inciso primero del artculo 7 de la Carta Poltica. Por varias razo-
nes.
En primer lugar, porque el precepto constitucional citado remite al
propio legislador la tarea de ponderar y valorar, en el caso concreto, la
finalidad o funcionalidad que el requisito formal vendr llamado a
cumplir en el procedimiento de elaboracin o manifestacin de la vo-
luntad estatal.399 En tal sentido la frase en la forma que prescriba la
ley no debe nicamente entenderse como referida al procedimiento
o forma externa del acto, como tradicionalmente se viene sostenien-
do, sino en un sentido constitucional ms abierto, como comprensivo
tanto de la manera como del modo en que el legislador configura,
da valor y sentido al trmite formal o de procedimiento en rela-
cin con el acto final respectivo.400

Eduardo SOTO KLOSS. Para el autor, al amparo de la Constitucin Chilena no sera posible
afirmar que los vicios del procedimiento de elaboracin de un acto slo lo afectarn en la medida
que sean gruesos o groseros, toda vez que [...] bajo tal subterfugio o falacia, se viola
flagrantemente la Constitucin, la cual no hace distincin alguna al respecto ni podra hacerla
tampoco, ya que con ella se hace tabla rasa de la supremaca de la Carta Fundamental dejndose
entregado al arbitrio del autor nada menos que una garanta bsica y primordial, como es el
debido procedimiento. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, en Documento publicado con ocasin
de las XXVII Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Universidad Catlica de Valparaso,
noviembre de 1996, pg. 9. Con anterioridad en: SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Admi-
nistrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 77 y ss.
399
Lo que ciertamente se entiende sin perjuicio de aquellos casos en que el propio constituyente ha
efectuado esa valoracin. Por ejemplo, la firma del ministro como requisito esencial del Decreto
Supremo (artculo 35 inciso 2); informes previos de rganos constitucionales para la decisin
de otras autoridades (artculo 49 N 7); plazos de diversa naturaleza y objetivo (artculo 9,
inciso 2; 10 N 3; 43, inciso 2); qurum de asistencia y aprobacin de los cuerpos legisla-
tivos (artculo 63), etc.
400
La dispar funcionalidad que presenta la forma en los actos administrativos se ve ntida en los
actos de contenido reglado o discrecional. Expresa Margarita BELADIEZ ROJO que [...] se
puede afirmar [...] con carcter general y siempre que el procedimiento no deba satisfacer ningn
otro fin, [que] cuando de actos reglados se trata, el cumplimiento de las formalidades establecidas
por la ley no constituye un requisito indispensable para que la resolucin pueda ser considerada
vlida. En efecto, en los casos de actos reglados, siempre que sean materialmente conformes a
Derecho, y siempre tambin -no se olvide- que las exigencias formales no pretendan otra cosa que
garantizar la legalidad material de la resolucin, la infraccin de las exigencias de forma carece de
fuerza invalidante. No ocurre lo mismo en aquellos casos en los que el contenido del acto es
discrecional y la formalidad omitida tiene como finalidad garantizar que la decisin adoptada
por la Administracin es la ms oportuna para los intereses pblicos. En estos supuestos, si
bien la norma deja a voluntad de la Administracin la adopcin de la decisin que considere
ms conforme con dicho inters, puede, sin embargo, exigirle que antes de adoptar la resolu-
cin realice una serie de trmites que garanticen que cuenta con aquellos elementos de juicio que
el legislador considera necesarios para que la Administracin pueda valorar correctamente la

198
JAIME JARA SCHNETTLER

En segundo lugar porque esa disposicin constitucional no debe


ser interpretada de modo uniforme para todas y cada una de las for-
mas o procedimientos que el ordenamiento impone a los rganos
del Estado. Porque esa conclusin es ciertamente inadecuada: es con-
traria al principio de razonabilidad, ya que amarrara a la ms leve o
mnima infraccin siempre la nulidad de todo acto sin importar la
gravedad o magnitud del vicio o defecto; y es contraria tambin al
principio de relatividad de la nulidad de Derecho Pblico que afirma
que sta se adapta en cuanto a su contenido, atendiendo los sujetos
involucrados, el objeto de los actos y sus formas de manifestacin. Por
ello ha podido afirmarse que no hay una nica nulidad sino tantas
como procedimientos existan.401
Finalmente y en tercer lugar, porque la expresin en la forma que
prescriba la ley debe ser examinada en el contexto de las restantes dis-
posiciones constitucionales que se refieren al procedimiento adminis-
trativo. Y de ese anlisis debe concluirse categricamente que el cons-
tituyente no ha querido imponer un modelo formalista de procedi-
miento.402 As, se desprende del artculo 60 N18 de la Carta Poltica
que establece como materia del dominio legal a las reglas que fijan las
bases de los procedimientos que rigen los actos de la administracin p-
blica; lo mismo se deduce del artculo 19 N3, inciso 5, de la Carta,
en cuanto previene que corresponder al legislador establecer las ga-

oportunidad para el inters pblico de adoptar o no esa decisin. En estos casos, la omisin de este
tipo de formalidades determina siempre la invalidez del acto, incluso en los casos en los que el
contenido material del acto administrativo no vulnere norma jurdica alguna. Al no poder valorar
el Juez si la decisin adoptada es verdaderamente la ms oportuna para los intereses pblicos,
una importante garanta de que la Administracin ha dictado el acto ms acorde con el inters
general lo constituye, precisamente, el respeto de las formalidades exigidas por la ley. [En los
actos discrecionales] la forma sera una garanta frente a la arbitrariedad. (Cfr. Validez y eficacia
de los actos administrativos, pg. 122-123.)
401
Cfr. MINISTERIO SECRETARA GENERAL DE LA PRESIDENCIA, Divisin Jurdico-
Legislativa, Doctrina Constitucional, t. I, Santiago, 2000, pg. 76.
402
Se ha expresado con razn: [...] las formas no son un fin en s mismo. Debe excusarse la
inobservancia de aquellas exigencias formales no esenciales o que puedan ser cumplidas poste-
riormente o que sean saneables. Las exigencias formales tienen un alcance eminentemente
medial y subordinado al fin para el que se instauran. Es el fin a que sirven el que justifica la
forma. (Ibid., pg. 75). Ello es armnico con el principio consagrado en el actual artculo 8
de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (texto
refundido en D.F.L. N1/19.653 de 2001) Los rganos de la Administracin del Estado
actuarn [...] procurando la simplificacin y rapidez de los trmites. Los procedimientos adminis-
trativos debern ser giles y expeditos, sin ms formalidades que las que establezcan las leyes y
reglamentos.

199
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

rantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos.


Como se apreciar, mientras las bases de los procedimientos son aque-
llas reglas esenciales que los rigen que no pueden dejar de ser observa-
das y que se corresponden a los principios fundamentales de toda
ritualidad administrativa, las garantas del debido procedimiento ad-
ministrativo (racional y justo) se refieren a los medios formales desti-
nados a asegurar los derechos de todo administrado, particularmente
su derecho de defensa. Por consiguiente la reserva legal del procedi-
miento administrativo es eminentemente relativa limitndose nica-
mente a los elementos bsicos o esenciales. Esa vulneracin deber afec-
tar a los elementos o requisitos bsicos, a los principios mismos de
todo procedimiento, y slo as, como ltimo remedio, quedar com-
prometida la sancin de nulidad de derecho pblico prevista en el in-
ciso final del artculo 7 de la Carta Poltica.
La entrada en vigencia de la Ley N19.880 sobre Bases de los Pro-
cedimientos de los actos de la Administracin avala este sentido, en
particular su artculo 13 que acoge ampliamente un principio
desformalizador del procedimiento administrativo, segn se examin.403

2.3. La conservacin de actos o disposiciones ilegales como lmite


a la invalidacin administrativa: un caso de validez sucesiva del
acto administrativo
Por contraste existe una situacin diversa: la conservacin de hecho
de actos o de disposiciones ilegales con el objeto de resguardar otros
valores jurdicos. Este fenmeno tiene un amplio reconocimiento en
nuestro medio y en cuanto tal constituye un manifiesto desmentido a la
afirmacin tradicional de los caracteres de la nulidad de derecho pblico.
Dicha situacin aparece ntidamente a propsito de la reiterada ju-
risprudencia administrativa y luego judicial que, desarrollada desde fi-
nes de los aos 60 hasta la fecha, ha amparado la conservacin de los
efectos de los actos administrativos irregulares restringiendo la (auto)
tutela anulatoria (invalidatoria) ejercitada por la propia administra-
cin en relacin con sus actos.404
403
Supra, en este captulo, ap. 2.2.1.2.
404
Ampliamente, in toto: VARGAS ZINCKE, Osvaldo, Algunos aspectos sobre la invalidacin en
la jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica, en Gaceta Jurdica N178, pgs. 35
ss.; HERNNDEZ EMPARZA, Domingo, Informe en Derecho, elaborado a requerimiento
del Instituto de Normalizacin Previsional (I.N.P.), indito, Santiago, s. d.

200
JAIME JARA SCHNETTLER

El desarrollo de ese conjunto de limitaciones se ha orientado a la


exclusin del remedio invalidatorio en resguardo de los principios de
buena fe y de seguridad jurdica a favor de terceros que hubieren adqui-
rido derechos sobre la base de la confianza dispensada al acto adminis-
trativo irregular. Esos terceros -afirma esta postura jurisprudencial- no
podrn ser afectados por nulidad alguna.405
La misma lnea de pensamiento considera que queda igualmente
desplazado el ejercicio de la potestad anulatoria de la administracin
cuando se exceden razonables pautas temporales. La jurisprudencia
administrativa reconoce el principio de aplicacin obligatoria al Esta-
do y a sus organismos de las reglas sobre prescripcin adquisitiva (art-
culo 2.492 del Cdigo Civil). As se ha dictaminado por nuestro rga-
no contralor:
[...] el no ejercicio oportuno de las facultades que le asis-
ten a la administracin para invalidar o modificar, en cuan-
to resultare procedente, los actos que adolecen de vicios y
que han dado origen a determinadas situaciones jurdicas,
permite que [...] los titulares de los respectivos beneficios
puedan incorporarlos definitivamente en sus patrimonios,
debiendo aquellos actos seguir produciendo en el futuro
todos sus efectos como si en verdad hubieran sido dispues-
406
tos integralmente conforme a Derecho.
Confirmando este parecer, la jurisprudencia judicial a partir de los
aos 80, particularmente conociendo de recursos de proteccin inter-
puestos en contra de actos de invalidacin administrativa, ha ampara-
do regularmente la confianza generada por actos administrativos ilega-
les, desplazando en esos casos la anulacin como remedio jurdico.407
405
Vid. Dictmenes de Contralora General de la Repblica Ns 71.415, de 1968; 56.647, de
1971; 16.211, de 1979 16.794, de 1980; 39.212, de 1982; 2.196, de 1993; 19.966 y
31.493, de 1995, y 40.267, de 1997, entre otros. Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad
de Derecho Pblico, pg. 64.
406
Vid. Dictmenes Ns 22.221 de 1967, 63.779 de 1970; 33.725 de 1973, 15.016 de 1983
y 26.635 de 1983.
407
Lo anterior sobre la base del principio de que los errores de la Administracin slo la afectan
a ella y que jams pueden afectar a terceros, a menos que estos hayan puesto la ocasin de
aqullos, induciendo a error a la autoridad. Cfr., con amplia referencia a la evolucin
jurisprudencial: SOTO KLOSS, Eduardo, La invalidacin de los actos administrativos en el
Derecho Chileno, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LXXXV, N3, 1988, pg. 160
y ss; actualmente en su obra: Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. t. II, pg. 194 y ss,
especialmente pg. 208.

201
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Si bien los autores citados han expuesto en sesudos estudios la evolu-


cin, las decisiones y precedentes recados sobre la materia, a nuestro en-
tender, no han logrado an explicar con profundidad el fenmeno jurdi-
co presente tras aquella situacin. Porque se trata en definitiva de una apa-
rente paradoja constitutiva en el desplazamiento del principio de legalidad
o juridicidad en beneficio de otros principios jurdicos ms valiosos, como
la buena fe, los derechos adquiridos o la seguridad jurdica.
En nuestra opinin no hay otra forma de explicar esta situacin
sino recurriendo al fenmeno de conservacin y la comprensin de la
validez de los actos administrativos en trminos mucho ms amplios
que el estrecho entendimiento de sta como estricto apego a la legali-
dad, como sujecin formal a las normas jurdicas (artculo 7 de la
Carta Poltica).
La definicin de validez a que alude BELADIEZ ROJO adquiere as
actualidad en nuestro ordenamiento para calificar a los actos irregula-
res que, no obstante el reproche de ilegalidad de que pueden adolecer,
sin embargo, son conformes a Derecho por la situacin jurdica que en
torno a ellos se logra crear.408
A este fenmeno, por ello, lo he denominado validez sucesiva o
relacional del acto administrativo toda vez que implica y compro-
mete el examen de la conformidad del acto con el ordenamiento en
su totalidad, conformidad que es valorada ampliamente in concre-
to, sin limitarse a un mero contraste abstracto entre acto y norma
habilitante, esto es, a la mera constatacin del desajuste entre la es-
tructura real del acto y la estructura del tipo normativo.409 Por el

408
BELADIEZ ROJO lo expresa as: La validez [...] es una situacin en la que se encuentran
aquellos actos jurdicos que son conformes a Derecho, lo que puede suceder [1] bien porque el
acto no haya incurrido en ninguna infraccin grave del orden jurdico, o bien [2] porque aun
habiendo cometido una grave ilegalidad, ese acto ha creado una situacin que el Derecho
considera valiosa, y por tanto, su conservacin est garantizada por el propio ordenamiento. En
el primer caso, la conservacin se fundamentara en el principio del mismo nombre; en el
segundo, vendra exigida por otros principios jurdicos diferentes: buena fe, prevalencia del
inters general sobre el particular, economa procesal, etc. Con lo cual, el rgimen de la invalidez
slo resulta aplicable respecto de aquellos actos que no sean merecedores de tutela jurdica, por
lo que no podrn ser aplicados a actos que aun siendo ilegales hayan creado en torno a ellos una
situacin que el Derecho considere necesario proteger. (Cfr. Validez y eficacia de los actos
administrativos, pg. 66).
409
SANTAMARA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos.
Contribucin a la teora de la ineficacia en el Derecho Pblico, IEA, 1975, pg. 159.

202
JAIME JARA SCHNETTLER

contrario esta validez sucesiva obliga a superar ese concepto tradi-


cional, adicionando a esa constatacin fctica inicial el posterior jui-
cio propio de todo examen jurdico, esto es, la calificacin (valora-
cin) sobre si el Derecho considera que ese desajuste debe o no ser
protegido posteriormente.410
Cabe sealar que la validez sucesiva que venimos postulando obliga
a distinguir entre el acto jurdico y sus efectos como objetos eventual-
mente separables e independientes al momento de examinar el fen-
meno de validez. Ello es consistente con la doctrina publicista chile-
na reciente que sita en la distincin entre el acto propiamente tal y
sus efectos el centro del anlisis de la extensin y lmites de la potestad
de invalidacin de la administracin.411 Por ello se sostiene que un
acto podr ser vlido o invlido de manera independiente de sus efec-
tos, los que tambin independientemente, por su parte, podrn ser
considerados como valiosos o no.412
En relacin con la nulidad y la invalidacin esta conclusin es fun-
damental porque permite explicar cmo en ciertos supuestos no poco
frecuentes, es posible que la autoridad determine la nulidad de una
medida administrativa, lo que acarrea la expulsin (efecto objetivo o
expulsivo) del acto del mundo jurdico, pero sin afectar las situaciones
fcticas o jurdicas generadas por ese acto anulado. Es lo que NIETO
expresivamente ha llamado declaracin de nulidad sin conexin con los
efectos del acto.413

410
Este es precisamente el aporte original de Margarita BELADIEZ ROJO. Cfr. Validez y eficacia
de los actos administrativos, pg. 54.
411
LILLO, Juan Carlos, Acerca de la forma de proceder de la Administracin frente a sus actos
administrativos que infringen el principio de juridicidad. Replanteamiento del tema invalidatorio.
Tesis de Magster en Derecho Pblico, Facultad de Derecho, Universidad Catlica de Chile,
2000, Santiago, pg. 102 y ss.
412
Expresa Gabriel DOMNECH PASCUAL que [...] la referencia a la validez o invalidez como
cualidad exclusiva de un acto jurdico, no es del todo exacta. Porque lo que debe ser estimado
como jurdicamente valioso o no, como protegible o no desde el punto de vista del ordenamien-
to jurdico, no es el acto en s mismo, independientemente considerado, sino su contenido, los
efectos jurdicos del mismo, el deber que constituye el sentido objetivo del acto en cuestin. Por ello
la validez como categora obliga a distinguir el examen separado de los derechos y obligaciones,
de las situaciones jurdicas, que son creadas, modificadas o extinguidas mediante el acto o
declaracin de voluntad respectivo (La invalidez de los reglamentos, pg. 208).
413
Cfr. NIETO, Alejandro en Estudio Preliminar al libro de Margarita BELADIEZ ROJO,
Validez y Eficacia de los actos administrativos, pg. 24.

203
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

La Contralora General de la Repblica ha respaldado este concepto


de validez sucesiva del acto administrativo no dudando en calificar la
conformidad a Derecho de actos que inicialmente han sido ilegales.
As lo precisa el dictamen N 16.794 de 29 de abril de 1980:
La ley ha sealado expresamente las condiciones y los pe-
rodos o plazos dentro de los cuales deben renovarse los
permisos de circulacin, constituyendo una evidente irre-
gularidad su renovacin antes de esos periodos o plazos. La
Autoridad Administrativa tiene el deber de invalidar los
actos administrativos que violan normas preestablecidas [...].
Sin embargo, existen limitaciones a esta potestad de invali-
dacin, cuyo desconocimiento atentara contra principios
bsicos de seguridad en las relaciones jurdicas. As, se debe
considerar la conveniencia de proteger a las personas que
han actuado de buena fe y mantener la estabilidad de las
situaciones jurdicas originadas al amparo de actos irregu-
lares de la administracin, ya que no pueden desconocerse
los efectos derivados de las mismas, en especial cuando afec-
tan a terceros. Adems, deben ponderarse adecuadamente
las dificultades de orden administrativo que implica desha-
cer un acto administrativo que ya ha surtido sus efectos y
los perjuicios que se pueden causar a personas que han ac-
tuado de buena fe. Por otra parte, hay que considerar que
los particulares que renovaron sus permisos de circulacin
antes de plazo no tienen responsabilidad en este hecho,
porque es la autoridad administrativa la que decide su otor-
gamiento conforme a las normas legales. Por lo dems, esto
no causa perjuicio a los Municipios. En consecuencia, los
permisos de circulacin que ya hayan sido otorgados antes
de los plazos legales deben estimarse como vlidos, sin per-
juicio de que la Oficina Regional reitere a las Municipali-
dades el cumplimiento estricto de las normas legales que
reglan esta materia.
Por su parte en el dictamen N 26.448 de 21 de noviembre de
1983 el mismo rgano contralor establecer en un sentido similar:
[...] El no ejercicio oportuno de las facultades que le asisten
a la Administracin para invalidar o modificar los actos que
adolecen de vicios y que han dado origen a determinadas

204
JAIME JARA SCHNETTLER

situaciones jurdicas, permite que los titulares de los respec-


tivos beneficios puedan incorporarlos definitivamente en sus
patrimonios, debiendo aquellos actos seguir produciendo en
el futuro todos sus efectos, como si en verdad hubieran sido
dispuestos conforme a derecho. En consecuencia, no resulta
procedente la revisin de una pensin de jubilacin, si ha
prescrito el plazo para hacerlo.
La doctrina chilena no ha profundizado en la explicacin de este
fenmeno de validez sucesiva, aparte de un autor que ha podido
intuir este nuevo sentido de la validez.414

2.4. La validez sucesiva segn el Tribunal Constitucional. El fa-


llo sobre Restriccin vehicular de automviles catalticos
Un interesante precedente de validez sucesiva de una norma regla-
mentaria ha sido establecido recientemente por el Tribunal Constitu-
cional en su sentencia rol N325 de fecha 26 de junio de 2001.
Dicho pronunciamiento recay en un requerimiento de
inconstitucionalidad formulado por varios parlamentarios en contra
del Decreto Supremo N20 de 22 de enero de 2001, del Ministerio
Secretara General de la Presidencia.415 Los requirentes fundaban su
accin en que el citado reglamento infringa diversas reservas legislati-
vas constitucionalmente establecidas, amagando los derechos de pro-
piedad y la libertad ambulatoria.
Destacamos a continuacin los fundamentos jurdicos de inters
para nuestro trabajo que consigna esta sentencia:

414
Resulta particularmente interesante la opinin del profesor Eduardo SOTO KLOSS (Derecho
Administrativo. Bases Fundamentales. t. II, pg. 201, en nota) cuando afirma que el principio
de la buena fe todo lo purifica con lo cual intentaba explicar la operatividad de este principio
general al excluir la rgida solucin invalidatoria para el caso de actos ilegales merecedores de
estabilidad posterior a su emanacin. El autor justifica esa idea recurriendo a la virtud moral de
la verdad. Sin embargo, la purificacin en Derecho tiene un sentido propio de esta ciencia.
Debe ser entendida como convalidacin, esto es, adquisicin sucesiva de validez por parte del
acto ilegal en consideracin a la situacin de confianza que ha desplegado en los destinatarios y
terceros, situacin sobrevenida que lo purga, lo sanea, lo purifica, del reproche que en un
principio lo condenaba a la nulidad.
415
Este decreto presidencial modificaba el Decreto Supremo N16/98, MINSEGPRES sobre
Plan de Prevencin y descontaminacin atmosfrica para la Regin Metropolitana incorpo-
rando varias limitaciones adicionales, particularmente la referida a la restriccin de vehculos
catalticos.

205
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

46. Que [...] si bien las normas legales en que se funda el


D.S. N 20 en estudio no cumplen a cabalidad con los
requisitos [...] que la Carta Fundamental exige a fin de res-
tringir o limitar los derechos comprometidos en el caso sub-
lite, esta Magistratura ha llegado a la conviccin que tales
requisitos resultan aceptables en este caso y slo para apli-
cacin a l. Ello, en consideracin de que la medida de
restriccin vehicular [...] obedece al cumplimiento de un
deber del Estado consagrado en el inciso primero del n-
mero 8 del artculo 19 de la Constitucin y est destinada
a proteger el derecho ms preciado de los asegurados por
nuestro Cdigo Poltico, cual es la vida humana y la inte-
gridad fsica y psquica de las personas. Obrar de otra ma-
nera y declarar la inconstitucionalidad del D.S. N 20 po-
dra generar una vulneracin de mayor entidad de nuestra
Carta Fundamental, al no permitir la ejecucin de una
restriccin de derechos que, atendida la situacin ambiental
existente, resulta necesaria para proteger la salud de la po-
blacin y, por ende, lograr el bien comn, finalidad pri-
mordial del Estado, establecida en el artculo 1 de la Cons-
titucin.

47. Que [...] a fin de cumplir debidamente con el man-


dato constitucional sobre limitaciones o restricciones a los
derechos fundamentales que nuestra Carta Poltica estable-
ce en su artculo 19, este Tribunal insta a los Poderes
Colegisladores a llenar el vaco que se produjo en esta ma-
teria, luego de haberse declarado la inconstitucionalidad
del artculo 49 del proyecto de la actual Ley N 19.300,
por sentencia de 28 de febrero de 1994, Rol N 185, [...];
El pronunciamiento del Tribunal resuelve descartar la anulacin del
reglamento ambiental reclamado, no obstante haberse constatado su
inconstitucionalidad y que la invalidacin de la norma deba ser la
consecuencia normal de la infraccin del principio constitucional de
juridicidad. Este proceder se funda en la afirmacin del intrprete cons-
titucional de la existencia de otros valores superiores (preservacin del
derecho a la vida y a la proteccin de la salud y el medio ambiente) que
sustentan la finalidad de bien comn que inspira las bases del ordena-
miento constitucional.

206
JAIME JARA SCHNETTLER

La validez sucesiva del reglamento impugnado, en este caso, pare-


ce encontrar su justificacin aun cuando no lo explicite el sentencia-
dor en un principio de proporcionalidad toda vez que la anulacin que
los requirentes solicitaban supona perjuicios desproporcionados en
relacin con los beneficios que implicaba la misma sancin.416 As lo
expresa la propia sentencia (considerando 46) al advertir que obrar de
otra manera podra generar una vulneracin de mayor entidad de nues-
tra Carta Fundamental.
Queda comprobado que el Tribunal Constitucional chileno acoge la
idea de la validez sucesiva. Porque, parafraseando a BELADIEZ ROJO, para
el sentenciador constitucional la invalidez de un decreto supremo regla-
mentario no es una consecuencia automtica del mero desajuste estruc-
tural entre esa disposicin y su tipo normativo, sino que procede cuando
el Ordenamiento estima que ese desajuste no debe ser protegido.
En la sentencia Vehculos Catalticos que hemos glosado, se com-
prueba este aserto. El ordenamiento constitucional protegi
sobrevenidamente ese desajuste, toda vez que el decreto supremo im-
pugnado, por la situacin valiosa que cre, fue conservado.417

416
Segn Margarita BELADIEZ ROJO el principio de proporcionalidad impide declarar inv-
lido el acto cuando con ello se cause un dao superior al inters pblico que el que podra
ocasionar su conservacin. Cfr. Validez y Eficacia de los actos administrativos, pg. 65.
417
La decisin comentada en el texto tambin puede ser examinada como evidencia de una
paulatina superacin del dogma anulatorio en el seno del Tribunal Constitucional Chileno.
Como lo destaca Gabriel DOMNECH PASCUAL (La Invalidez de los Reglamentos, pg.
134, 135) la prctica jurisprudencial comparada, alemana y espaola, atestigua cmo los
tribunales europeos se orientan a descartar pronunciamientos invalidantes rgidos dando pre-
ferencia a soluciones flexibles: v. gr., mantenimiento provisorio de una normativa inconstitu-
cional; establecimiento de situaciones transitorias a la espera de una adaptacin legislativa;
apelaciones al legislador a fin de que ajuste la regulacin a lo dispuesto en la Constitucin, etc.
(loc. cit.). En la doctrina chilena, el profesor Patricio ZAPATA LARRAN, Alternativas
menos drsticas? Notas sobre el uso y abuso de prevenciones, exhortaciones y consejos por el
Tribunal Constitucional Chileno, en Revista de Derecho Pblico, t. I, vol. 63 (2002), pg. 601
ss., ha sugerido esta perspectiva al examinar la prctica del Tribunal Constitucional Chileno de
emitir pronunciamientos menos drsticos como alternativa a los fallos constitucionales pura-
mente impeditivos. Se trata de las prevenciones y sentencias interpretativas y exhortativas. Para
ZAPATA LARRAN el fundamento de esta modulacin se hallara en el principio de presun-
cin de constitucionalidad de los actos del legislador. En nuestra opinin, sin embargo, esa
fundamentacin debe buscarse en el principio de conservacin de los actos. El ingenioso ejemplo
futbolstico que propone ZAPATA LARRAN (Ibid., pg. 607, en nota) sobre la continui-
dad del juego en casos de duda en el off side ratifica esta correccin porque el rbitro o el
guardalnea (o si se prefiere la FIFA) acta de acuerdo a la mxima de Ulpiano: Utile per inutile
non viciatur.

207
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

2.5. No hay contradiccin entre la validez sucesiva y el principio


de juridicidad. Prevalencia del principio de seguridad jurdica y con-
fianza legtima
La validez sucesiva de los actos administrativos ilegales no puede
ser fundamentada desde la perspectiva tradicional de la buena fe418 ni
419
del principio de los derechos adquiridos. Slo podra ser justificada
sobre la base de la existencia de un valor superior al propio principio
de juridicidad.
Ese principio jurdico debe tener una cualidad fundamental: sopor-
tar en su planteamiento la realizacin de la totalidad de los valores
consagrados en el ordenamiento constitucional. Ese valor no puede ser
otro sino el principio de seguridad jurdica.420
No es sencillo encontrar un sustento autnomo del principio de
seguridad jurdica en la Constitucin chilena toda vez que su captulo
primero sobre Bases de la Institucionalidad no lo ha consagrado, al
menos de modo explcito. Por otra parte la seguridad jurdica aparece-
ra en el Cdigo Poltico como un bien jurdico comn comprome-
418
Resulta a lo menos cuestionable que un valor contenido en la codificacin de derecho privado
como lo es el principio de la buena fe (artculo 706 y 1.546 del Cdigo Civil) pueda prevalecer
sobre la regla constitucional de juridicidad que fijan los artculos 6 y 7 de la Carta Poltica.
Tampoco la referencia a la prescripcin (artculo 2.492 del Cdigo Civil) puede justificar por
si sola la validez de actos ilegales toda vez que ese instituto tiene en nuestro ordenamiento un
basamento definitivamente infraconstitucional.
419
Un reproche similar cabe formular respecto del principio de los derechos adquiridos. Este
valor exhibe la ventaja de contar con una conexin directa con la garanta constitucional del
derecho de propiedad (art. 19 N24, CPR) lo que podra justificar un fundamento modulador
del principio de juridicidad en el propio mbito constitucional. Sin embargo, no se puede
pasar por alto que tal principio tiene un alcance slo parcial y limitado, ya que nicamente
podra justificar la conservacin de actos ilegales de contenido o alcance patrimonial, esto es, que
sean susceptibles de incorporar derechos al patrimonio del afectado. Quedaran as al margen
del mismo una serie de actos que reconocen situaciones de marcada ndole no patrimonial, o
cuando menos no estrictamente patrimonial, como las vinculadas al extenso mbito de los
derechos de la personalidad. Tmese como ejemplo un acto de naturalizacin (otorgamiento de
carta de nacionalidad) que posteriormente es invalidado administrativamente argumentndose
vicios o irregularidades de derecho en su dictacin. Resulta poco satisfactorio justificar la
conservacin de los efectos de ese acto de nacionalidad argumentando que se incorpor al
patrimonio del afectado. Cfr. GARCA LUENGO, Javier, El principio de la proteccin de la
confianza en el Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 2002, pg. 180.
420
La seguridad jurdica es el valor que asegura al ciudadano la certeza de su situacin jurdica. Se
dividira en dos grandes manifestaciones: (1) Una primera que tiende a asegurar el proceso
tcnico de bsqueda y hallazgo del Derecho posibilitando la interpretacin y el conocimiento
del mismo (seguridad jurdica ex ante); y (2) una segunda vertiente que consiste en la garanta
de estabilidad del resultado de dicho proceso de forma que sirva de pauta para el comportamiento
del ciudadano en el caso concreto (seguridad jurdica ex post). Cfr. GARCA LUENGO, Javier,
op. cit., pg. 191-192.

208
JAIME JARA SCHNETTLER

tido en la consagracin de una serie de garantas individuales orienta-


das a ese objeto.421
Aparte de lo anterior, consideramos que el principio de seguridad
jurdica se encuentra implcito en diferentes valores consagrados en las
propias bases de la institucionalidad chilena. Desde luego aparece como
seguridad ex post a propsito de las condiciones sociales que debe crear
el Estado para la promocin de la finalidad de bien comn que orienta
su accin (artculo 1, Constitucin Poltica), toda vez que ese precep-
to incluye un contenido existencial que se encuentra en plena corres-
pondencia con la base situacional que expresa el principio de seguri-
dad jurdica.422 En su faceta de seguridad ex ante, esto es como
sustentadora del proceso de bsqueda, hallazgo y conocimiento del
Ordenamiento jurdico, la encontramos en relacin con los principios
de vinculacin directa de las normas y preceptos constitucionales y la
regla que impone los requisitos de validez (reconocibilidad) de la
actuacin estatal (artculos 6 y 7, Constitucin Chilena).
Por ello no existe paradoja ni antinomia en sostener la estabilidad
para nosotros validez situacional de un acto ilegal. Porque la pura
legalidad o juridicidad no agotan el mbito amplio del principio
de certeza jurdica; por el contrario slo expresan una vertiente o faceta
parcial, una sola cara de aquella moneda compleja que es la seguri-
dad jurdica.423

421
Los derechos que mantendran ese sustrato unitario seran: la igualdad ante la ley (art. 19 N2);
la igualdad en el ejercicio real de los derechos y la igualdad ante la justicia (art. 19 N3) la
libertad y la seguridad personales (art. 19 N7); las igualdades ante los empleos y las cargas
(art. 19 N17); y el libre ejercicio de todos los derechos asegurados por la Constitucin (art.
19 N26). Enrique EVANS DE LA CUADRA ha podido expresar en esta lnea garantista
que La seguridad jurdica de las personas es un valor social recogido por la Constitucin para
cautelar el desarrollo de cada ser humano en el mismo mbito fundamental de juridicidad de
las otras personas, sin privilegios, pero sin distinciones ticamente injustificables, sin temores,
sin atropellos a su dignidad, protegidas todas por una misma institucionalidad y sin que sta
pueda ser menoscabada por el legislador o por cualquier autoridad. (Los derechos constituciona-
les, t. III, 2 ed., Ed. Jurdica, Santiago, 1999, pg. 123).
422
En efecto esta finalidad constitucionalmente impuesta al Estado persigue para los miembros de
la comunidad social su mayor realizacin espiritual lo que revela el propsito del
constituyente de generar una concreta co-responsabilidad para el poder pblico en la promo-
cin de esas posibilidades existenciales. Cfr. SOLARI ALLIENDE, Enzo, Recepcin en Chile
del Estado social de Derecho, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 20, 1993, pg. 339.
423
Por ello se ha expresado que [...] la seguridad jurdica no es solamente seguridad en la
legalidad, sino tambin, seguridad en el Derecho, [porque] el propio principio de legalidad no
puede ser entendido exclusivamente como sometimiento de la Administracin a la Ley, sino
como sometimiento a la Ley y al Derecho. Cfr. GARCA LUENGO, Javier, El principio de la
proteccin de la confianza en el Derecho administrativo, pg. 198.

209
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Con el objeto de deslindar el mbito parcial de la certeza como


juridicidad de aquella otra esfera subjetiva y eminentemente
estabilizadora del mismo principio, la doctrina comparada prefiere
hablar en este ltimo caso de confianza legtima.424
El principio de la proteccin de la confianza configura un efecto
reflejo de la seguridad jurdica y no un principio de naturaleza aut-
noma; sera una manifestacin de sta que destaca el contenido de
garanta de estabilidad de las decisiones de la Administracin (seguri-
dad ex post).425 El valor referido es sustancialmente funcional a las
modernas relaciones que se plantean entre la administracin y el ciuda-
dano en el contexto de la sociedad de mercado.426
El juego de la confianza legtima como justificadora de la validez
sucesiva de los actos administrativos es ampliamente aceptada en el
mbito comparado. 427
424
As lo expresa Javier GARCA LUENGO: [...] mientras [la legalidad] opera ex ante, esto es,
garantiza la previsibilidad del Derecho, la proteccin de la confianza se aplica en una segunda
fase ex post, garantizando la estabilidad de una resolucin del poder pblico en un caso
concreto (op. cit., pg. 199).
425
Ibid., pg. 195 y 201.
426
Un autor destaca su fundamento: [...] el desenvolvimiento de un Estado basado en el libre mercado
determina la necesidad sentida por los operadores econmicos y, en general, por los agentes, de que
exista un marco estable de regulacin donde poder prever con cierto margen de seguridad, las
distintas operaciones e inversiones de carcter econmico o el mantenimiento o evolucin de cual-
quier otra situacin jurdica con respecto a la actuacin de los distintos poderes del Estado. Ms all
de los operadores econmicos, los ciudadanos, en relacin a sus situaciones jurdicas y expectativas
legtimas, requieren de la coherencia en el ejercicio del poder y de la seguridad en la adopcin de
decisiones por ste. El principio, de origen alemn -Vertrauenschutz-, se orienta decididamente as
a la preservacin del valor de la seguridad jurdica y del sistema de economa de mercado frente a la
accin, eventualmente incontrolada o sin las cautelas suficientes, de los poderes pblicos. [Se est]
frente a la existencia de una conducta, manifestada en ciertos actos del poder pblico, que ha hecho
generar cierta confianza en que se actuara en un determinado sentido a un sector de ciudadanos o
colectivos determinados. La dificultad de aplicacin del mismo vendr dada precisamente en la
relevancia que otorguemos a las meras expectativas que mantienen los ciudadanos respecto de la
actuacin de los poderes pblicos. Cfr. CASTILLO BLANCO, Federico A., La proteccin de
confianza en el Derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 1998, pg. 97.
427
Esta funcionalidad del principio de confianza ha sido destacada en Espaa por Fernando
MARN RIAO (La recepcin del principio de proteccin de la confianza legtima en la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo, La Ley, N 2248, Vol. 2, 1989, pg. 605 y ss.)
cuando expresa: [...] el principio de proteccin de la confianza legtima tiene un contenido
realmente chocante para nuestra mentalidad jurdico-administrativa, formada en el respeto
absoluto de la legalidad de la actuacin administrativa [...] ya que permite mantener los efectos
de determinadas situaciones ilegales, mantenimiento que se justifica por la proteccin que
merece el particular que confi legtimamente en la estabilidad de la situacin jurdica creada
por la Administracin. En tales supuestos, la seguridad jurdica prima sobre el principio de
legalidad de la actuacin administrativa e impide a la Administracin remover la situacin
favorable al administrado por muy ilegal que sea (loc. cit.).

210
JAIME JARA SCHNETTLER

Tambin en el ordenamiento nacional pueden advertirse ciertas ma-


nifestaciones del mismo. El principio de confianza juega particular-
mente en la esfera de los denominados actos administrativos con efectos
prolongados, Dauerwirkung, en la doctrina alemana,428 que son aque-
llos que crean o modifican una relacin jurdica duradera que depende
de la propia eficacia del acto (v. gr., nombramiento de un funcionario
pblico, reconocimiento de una pensin, otorgamiento de una conce-
sin).429 En el caso de estos actos duraderos que no se agotan en una
sola ejecucin, la doctrina admite que en consideracin a la situacin
de confianza que dicho acto pudiera haber generado en sus destinata-
rios, la invalidacin slo tendr efectos hacia el futuro (ex nunc) admi-
tindose la validez sobrevenida de los efectos ya consolidados en el
pasado.430
Este principio es acogido en nuestro ordenamiento por la Ley Or-
gnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado (D.F.L. N1/19.653 de 2000) al admitir la validez sucesiva
(pago de remuneraciones y actos ejecutados en el periodo de inhabili-
dad) para un tpico acto de efectos prolongados: el nombramiento de
funcionarios:
Artculo 63.- La designacin de una persona inhbil ser
nula. La invalidacin no obligar a la restitucin de las remu-
neraciones percibidas por el inhbil, siempre que la inadver-
tencia de la inhabilidad no le sea imputable.

428
Sobre la doctrina alemana del Dauerwirkung: GARCA LUENGO, Javier, El principio de la
proteccin de la confianza en el Derecho administrativo, pg. 290 ss.
429
Estos actos se contraponen a los denominados actos de ejecucin instantnea que se extinguen
en una sola ejecucin, cumplimiento o en la configuracin de un nico derecho o situacin
subjetiva. Deben distinguirse de los actos con efectos prolongados, los llamados actos adminis-
trativos en cadena (Kettenverwaltungsakt), es decir, actos administrativos que se producen
sucesivamente, de forma encadenada, con un plazo de vigencia determinado y con un contenido
material similar entre ellos, que permite mantener de forma duradera una relacin jurdica que
depende de dichos actos, facultando a la Administracin el control peridico de los requisitos
de la medida. Ejemplos: otorgamientos peridicos de subvenciones bajo condicin de cumpli-
miento de requisitos. Cfr. BOCANEGRA SIERRA, Ral, Lecciones sobre el acto administrati-
vo, Civitas, Madrid, 2002, pg. 53-54.
430
La continuidad de prestaciones en caso de ilegalidad del acto de efectos duraderos es general-
mente negada, a menos que el destinatario pruebe que adopt decisiones de tal trascendencia
que no est en disposicin de alterar y que afecten su esfera existencial. Ejemplo: situacin de un
pensionado que no puede alterar decisiones adoptadas en virtud del reconocimiento de la
jubilacin, crditos o deudas contradas: Cfr. GARCA LUENGO, Javier, op. cit., pg. 297.

211
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

La nulidad del nombramiento en ningn caso afectar la


validez de los actos realizados entre su designacin y la fe-
cha en que quede firme la declaracin de nulidad [...].
Tambin la jurisprudencia administrativa de la Contralora Gene-
ral de la Repblica parece avanzar en este rumbo. En esa lnea de resca-
te del principio de la confianza legtima adscribe el dictamen
N44.492 de 20 de noviembre de 2000. En este caso Contralora
constata la irregularidad en el otorgamiento de un permiso de edifica-
cin por una Direccin de Obras Municipales y frente a la evidencia
adicional de la ejecucin objetiva del proyecto inmobiliario (construc-
cin de dos torres de departamentos) en funcin de la confianza gene-
rada por el acto, determina desplazar la anulacin del referido acto
ilegal a favor de la responsabilidad administrativa como efecto:
[...] Limitacin importante al anterior criterio y que le
hace excepcin [invalidacin], se presenta cuando, en rela-
cin al acto irregular, se han consolidado, de buena fe, si-
tuaciones jurdicas sobre la base de la confianza de los parti-
culares en la Administracin, puesto que la seguridad jurdi-
ca de tal relacin posterior asentada en esos supuestos
amerita su amparo. De otro modo, podra presentarse el
caos y daos irreparables e injustos. Concordante con lo
anterior la doctrina propugna que la nulidad de Derecho
Pblico se justifica en la medida que ella se aplica para no
originar situaciones ms graves que las que se pretenden
evitar con su vigencia. Dicha conclusin adems indica que,
en tal situacin, corresponde investigar y establecer las res-
ponsabilidades de los agentes pblicos que han vulnerado
el principio de juridicidad.

[...] Lo anterior revela por cierto, que sobre la base de la


confianza en los actos de la administracin [...] se han esta-
blecido relaciones jurdicas con terceros relativas al desa-
rrollo tanto de la urbanizacin de los terrenos en todo su
conjunto, cuanto al trabajo tambin total del proyecto ar-
quitectnico y de la construccin a lo menos de dos torres.

En estas condiciones y teniendo en cuenta que se conju-


gan en este caso, la buena fe, la confianza en el actuar de la
administracin y la necesidad de la certeza jurdica, y de

212
JAIME JARA SCHNETTLER

acuerdo con los criterios jurisprudenciales expuestos ante-


riormente, cabe concluir en que tanto el permiso de edifi-
cacin N 202, de 1998, de la Direccin de Obras Muni-
cipales de ese Municipio, como la resolucin seccin 2 N
40 de esa misma procedencia no pueden ser invalidadas y
por tanto sustentan la ejecucin de las obras correspon-
dientes a todas las autorizadas por tales actos administrati-
431
vos.
Si bien el dictamen citado alude inicialmente a la buena fe del
destinatario del permiso, en definitiva har prevalecer a la certeza y
confianza generada por el acto, esto es, se pronuncia derechamente
amparando las decisiones econmicas que el beneficiario (sociedad in-
mobiliaria) adopt para dar ejecucin y cumplimiento al proyecto de
departamentos que autorizaba la medida cuestionada. Tal es el ele-
mento decisivo. Porque parece dudoso que se hubiere adoptado igual
predicamento si, por ejemplo, el proyecto inmobiliario an no hubiere
principiado su ejecucin.
Otra situacin de confianza legtima sustentadora de la validez
sucesiva de un acto de la administracin, est presente en el caso de
actos eminentemente estables como el caso de los decretos tarifarios
en el mbito de la regulacin de los servicios pblicos.
Frente a una consulta del poder ejecutivo tendiente a la rectifica-
cin del Decreto que fijaba la estructura, nivel y mecanismos de
indexacin de las tarifas de los servicios afectos de la Compaa de
Telecomunicaciones de Chile (C.T.C.) contenidas en el Decreto Su-
premo N187 de 1999, de los Ministerios de Economa, Fomento y
Reconstruccin y de Trasportes y Telecomunicaciones, el ente contralor
expresar en su dictamen N46.234 de 10 de diciembre de 2001:
[...] Como consecuencia de la culminacin del proceso
tarifario en las condiciones sealadas, se ha producido una
situacin de certeza jurdica, que es especialmente necesa-

431
Finaliza la Contralora desplazando expresamente la solucin anulatoria en favor de la respon-
sabilidad administrativa como consecuencia eventual: [...] las irregularidades que pudieran
reflejar los actos municipales antes sealados, si bien no corresponde sancionarlas con la nulidad
de los actos que las contienen, bien pueden ser investigadas y determinadas en el procedimiento
sumarial respectivo, para establecer si hay responsabilidades administrativas comprometidas
[...] (loc. cit.).

213
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

ria en este caso, dadas la naturaleza y extensin de los efec-


tos de la fijacin de tarifas. La aludida certeza jurdica no
puede ser alterada, sin que ello signifique un menoscabo de
los derechos de las personas a quienes alcancen sus efectos,
durante el perodo de vigencia de las tarifas.

3.- LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO Y LAS CONDICIO-


NES PROCESALES PARA SU EJERCICIO

La nulidad de derecho pblico puede ser impetrada mediante dos


distintas vas, ya sea como accin deducida en juicio ordinario ante los
tribunales o bien como excepcin de fondo promovida en un proceso
ya iniciado. As se ha fallado.432
A la nulidad como excepcin, alegacin o defensa para oponerse a
la ejecucin de actos administrativos ilegales hemos aludido en otro
apartado a propsito de la denominada inaplicacin tcita. 433 , 434

432
Lewin Lindstrand c/ Empresa de Correos, Corte Suprema, 3 de junio de 2003, ingreso corte
N 3692-02, en Gaceta Jurdica N 276, pg. 194 ss.; especialmente considerando 7, pg.
202:
Sptimo: Que la nulidad derivada del mencionado precepto constitucional puede hacerse valer
tanto como accin para impetrar la destruccin retroactiva del acto ilegtimo, cuanto como defensa
para enervar la demanda que persiga el reconocimiento de un derecho derivado del acto o contrato
defectuoso, o bien, el cumplimiento forzado de las obligaciones nacidas de tales actos o convenciones
y, en ambos casos, en el procedimiento judicial ordinario aplicable en la materia, en ausencia de
uno especial para invocar esa nulidad de origen constitucional.
433
Supra., captulo II, 1.3.1. Un buen ejemplo de nulidad por va de excepcin se contiene en
Lewin Lindstrand c/ Empresa de Correos citado en nota precedente: demanda laboral deducida
en contra de Correos de Chile por un ex Gerente ante la negativa de pago por esa empresa de
una indemnizacin pactada con dicho ejecutivo. Correos alegaba la nulidad de derecho pblico
del pacto indemnizatorio estipulado. El fallo de casacin, revocando la sentencia de segundo
grado, rechaza la excepcin de nulidad de derecho pblico por haberse convenido el contrato y
el pacto indemnizatorio en forma legal.
434
Dentro de los mecanismos aptos por va de excepcin se encuentra la interposicin por el
demandado de una reconvencin en que se haga valer la nulidad de derecho pblico. Un rastro
de esta modalidad reconvencional puede encontrarse en el falloMunicipalidad de Peumo c/
Brown Rodrguez, Corte Suprema, 5 octubre de 1999, en Gaceta Jurdica N 232, pg. 94 ss.
En la especie se haba planteado la nulidad de un decreto alcaldicio por la parte demandada en
su reconvencin. El Juzgado de Letras se declar incompetente para conocer la contrapretensin
estimando que su conocimiento corresponda a la Corte de Apelaciones respectiva y slo por la
va del reclamo de ilegalidad municipal. El Tribunal de alzada confirma la incompetencia.
Finalmente la Corte Suprema, conociendo de la casacin interpuesta, resuelve anular la senten-
cia por error de interpretacin del artculo 38 de la Constitucin. El Tribunal supremo
determina la plena competencia del juez letrado para conocer de la demanda de nulidad de
derecho pblico intentada por el actor reconvencional.

214
JAIME JARA SCHNETTLER

De cualquier modo, ambos medios de ejercicio se encuentran con-


dicionados a que el interesado invoque los vicios e infracciones que las
hacen procedentes segn el artculo 7 de la Constitucin Poltica.

3.1. La accin general de nulidad de derecho pblico


3.1.1. Estado actual. Fundamento
Primeramente la nulidad pblica podr ser impetrada por los inte-
resados ante los Tribunales de Justicia mediante una accin procesal
ordinaria.435
Esta va se configura sobre la base de dos fundamentos: el derecho
fundamental a la accin garantizado en el artculo 19 N3 de la Cons-
titucin, en sus dos aspectos, tanto como facultad que a toda persona
se reconoce para peticionar la tutela o defensa de sus derechos y el
deber de los Tribunales de resolver de manera inexcusable los asuntos
sometidos a su conocimiento. Y en segundo lugar el principio de lega-
lidad. Por otra parte, esta norma estara complementada por el propio
inciso 3 del artculo 7 de la Carta Fundamental que sanciona con
nulidad el acto que contraviene el principio de legalidad, incorporn-
dolo como garanta bsica e indispensable del concepto de Estado de
Derecho, o del derecho de los particulares a vivir bajo el imperio de la
ley, de acuerdo a una consolidada expresin doctrinal.436
Segn se ha indicado por los autores el juez puede incluso declarar
la nulidad de derecho pblico cuando el vicio que la origine aparezca
de manifiesto en el proceso respectivo, teniendo en cuenta para ello el
carcter imperativo de los artculos 6 y 7 de la Carta Poltica y el
principio general en materia de nulidades absolutas que consagra el
artculo 1683 del Cdigo Civil, cuando estas aparecen de manifiesto
en el acto o contrato que contraviene el derecho pblico chileno (art-
culo 1462, Cdigo Civil).437

435
Ampliamente: CASTILLO VIAL, Javier y ROMERO CALDERN, Andrs, La nulidad de
derecho pblico: anlisis de la jurisprudencia entre los aos 1990 y 1999, Memoria de Prueba,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2000, especialmente pgs. 44 ss.
436
FIAMMA OLIVARES, Gustavo, Accin constitucional de nulidad y legitimacin activa
objetiva, en Gaceta Jurdica N 123, septiembre 1990, pg. 7 ss.
437
Cfr. Eduardo SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales. El
principio de juridicidad, t. II, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1996, pg. 186.

215
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

3.1.2. Tribunal competente y procedimiento aplicable. La legitima-


cin pasiva
A partir de la modificacin constitucional introducida por la Ley
N18.825 de 1989, la nulidad de un acto de la administracin puede
ser declarada por los tribunales ordinarios de justicia, que han asumido
438
la plenitud de competencia en la materia. Acorde a las reglas genera-
les de la competencia establecidas en el Cdigo Orgnico de Tribuna-
les, es relativamente competente para su conocimiento el juez de letras
correspondiente al domicilio del demandado. As se ha fallado.439
La existencia de procedimientos jurisdiccionales especiales para re-
clamar de la ilegalidad de determinados actos administrativos no im-
pide que el particular pueda deducir en todo caso la accin ordinaria
de nulidad de derecho pblico. La Corte de Santiago as lo ha declara-
do en relacin a los actos municipales.440
Si el acto atacado emana de un ente fiscal, la demanda deber ser
dirigida contra el representante judicial del fisco que es el Presidente
del Consejo de Defensa del Estado. En los otros casos, deber dirigirse
contra el representante legal del ente descentralizado respectivo. En
caso contrario la accin de nulidad aparecer mal dirigida, conducien-

438
Cfr. Allende Bussi c/ Fisco, Corte de Apelaciones de Santiago, 11 noviembre de 1998, en
Gaceta Jurdica N221, pg. 84 ss.
439
Municipalidad de Peumo c/ Brown Rodrguez, Corte Suprema, 5 octubre de 1999, en Gaceta
Jurdica N232, pg. 94 ss.
440
Shell Chile S.A. Comercial e Industrial c/ I. Municipalidad de Santiago, Corte de Apelaciones
de Santiago, ingreso N6190-99, en Gaceta Jurdica N273, pg. 65 ss.; especialmente
considerando 2:
Segundo.- Que [...] debe tenerse presente que el artculo 19 N 3 de la Carta Poltica reconoce
la garanta de la igual proteccin en el ejercicio de los derechos, cuyo alcance, entre otros, es asegurar
a toda persona el ejercicio de acciones judiciales en defensa de sus derechos ante los tribunales
ordinarios de justicia. En igual sentido el artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece la
competencia amplia de esos mismos tribunales para conocer de todos los asuntos judiciales que se
promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la Repblica. Ahora bien la circunstancia
de que exista un procedimiento especial para reclamar de los actos ilegales que emanen de las
autoridades municipales no puede impedir que el particular afectado pueda ejercer las restantes vas
de impugnacin que le franquea el ordenamiento jurdico, particularmente aquella que se plantee
mediante el procedimiento ordinario civil a que se refiere el Libro II del Cdigo de Procedimiento
Civil. Por esta razn esta Corte proceder a confirmar la sentencia interlocutoria recurrida en
cuanto rechaza la excepcin dilatoria de incompetencia promovida por la demandada.

216
JAIME JARA SCHNETTLER

do a su inexorable rechazo por falta de legitimacin pasiva. As se ha


fallado.441
El procedimiento aplicable de conformidad al principio de
supletoriedad del artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil es el
juicio ordinario de mayor cuanta. En todo caso si la demanda se dirige
contra un rgano fiscal y se asocian a ella pretensiones indemnizatorias o
restitutorias de alcance patrimonial, al procedimiento ordinario debern
aplicarse las modificaciones que ordena el Juicio de Hacienda consagra-
do en los artculos 748 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.
Segn destaca la doctrina es plenamente procedente la dictacin de
medidas precautorias, sean prejudiciales o no, a fin de asegurar los re-
sultados de la accin deducida. En tal caso se har necesario requerir
una medida innominada de aquellas que autoriza el artculo 298 del
Cdigo de Procedimiento Civil, toda vez que la suspensin de los
efectos del acto reclamado de nulidad no figura dentro del catlogo de

441
Corte de Apelaciones de Chilln, sentencia de 22 octubre de 2002, autos rol N25.013,
Yvar Martin c/ Agrcola y Ganadera Fundo Los Maitenes Limitada y otros.
Se diriga por la actora, entre otras, una accin de nulidad de derecho pblico impugnando por
error de derecho una resolucin exenta de la Secretara Regional Ministerial de Bienes Naciona-
les de la Regin del Bo Bo, dictada en un procedimiento de regularizacin de dominio
instruido al amparo del Decreto Ley N2.695. El demandante haba emplazado judicialmente
al funcionario ministerial y no al procurador fiscal del Consejo de Defensa del Estado. La Corte
para rechazar la accin de nulidad por este motivo consider:
8.- Que, conforme se ha razonado precedentemente, la demandante doa Mara Eugenia Yvar
Martin, en su pretensin de obtener se declare la nulidad absoluta de un acto de la administracin
del Estado, como es la resolucin N 021 de la Secretara Regional Ministerial de Bienes Nacionales
de la Regin del Bo Bo del Ministerio de Bienes Nacionales, de fecha 14 de enero de 1987, dictada
de acuerdo con las normas del decreto ley 2.695, debi haberla dirigido en contra del Estado de
Chile, representado en este territorio jurisdiccional por el Abogado Procurador Fiscal de Chilln, y
no en contra de la Secretara Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Regin del Bo Bo,
como ocurri en la especie, porque, conforme al mandato constitucional contenido en el artculo 7
inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, ninguna magistratura, persona ni
grupo de personas puede atribuirse otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya
conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
[...]
10.- Que, en consecuencia, habiendo demandado la actora a la Secretara Regional Ministerial
de Bienes Nacionales de la Regin del Bo Bo, que no tiene personalidad jurdica propia y por ende,
no puede asumir la defensa del inters del Estado, conlleva a la conclusin de que la demanda ha
sido mal enderezada, por cuanto no se trajo al juicio a la que debera ser la parte principal, en
consideracin a la naturaleza de la accin deducida, esto es el Estado.
La Corte Suprema rechaz los recursos de casacin interpuestos contra el fallo de segundo grado
por sentencia de 22 de enero de 2004, ingreso N4575-2002.

217
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

medidas precautorias expresamente autorizadas por el artculo 290 y


291 de la misma preceptiva.
Debe puntualizarse que tanto el cumplimiento como la determi-
nacin del alcance de una sentencia de nulidad de derecho pblico es
materia de conocimiento privativo de los Tribunales Ordinarios de
Justicia, careciendo los rganos administrativos de competencia para
establecer la extensin de la eficacia de un fallo judicial anulatorio. As
se ha fallado.442

442
BBVA Banco BHIF y otro c/ DOM de Via del Mar, Corte Suprema, 14 noviembre de 2002,
ingreso corte N3797-02, en Gaceta Jurdica N269, pgs.29 ss.
La Corte Suprema revocando un fallo de la Corte de Valparaso, acoge un recurso de proteccin
entablado contra el DOM de Via del Mar, estimando que se transform en comisin especial
al invalidar un permiso de regularizacin otorgado a los recurrentes.
Los hechos se originan en otra sentencia ejecutoriada previa dictada por el 5 Juzgado Civil de
Via del Mar que declar la nulidad de derecho pblico de un permiso de construccin y de
la recepcin de las obras de un edificio de departamentos ubicado en esa ciudad. Los propieta-
rios de las unidades del inmueble afectado (que no haban sido emplazados en el juicio de
nulidad) consiguieron del municipio de Via del Mar el otorgamiento de un permiso de
regularizacin de sus departamentos de conformidad a las normas de la Ley N19.583 (Ley
del mono) a fin de amparar su dominio y subsanar los vicios constatados judicialmente.
La Direccin de Obras Municipales a fin de dar cumplimiento a la sentencia de nulidad de
derecho pblico del permiso de edificacin original resuelve invalidar administrativamente el
permiso de regularizacin otorgado con posterioridad a la ejecutoriedad del fallo anulatorio. La
Corte Suprema, acogiendo el recurso de proteccin interpuesto por los propietarios de los
departamentos, efecta una importante distincin, entre los actos contaminados por la ineficacia
declarada por el fallo de nulidad (permiso de edificacin y recepcin de obras), precisando que
dicha sentencia no puede alcanza a un acto posterior de regularizacin otorgado al amparo de
una ley especial. La resolucin en que se concret dicha regularizacin ha constituido derechos
adquiridos respecto de terceros (copropietarios) que se encuentra de buena fe, por lo que su
invalidacin es ilegal e invade atribuciones propias de los Tribunales de Justicia. Vid., comen-
tario favorable a este fallo: BRUNA CONTRERAS, Guillermo, en Informe Constitucional
N2.918, pg. 7 ss.
La doctrina se contiene en los considerados 6, 7 y 8 del fallo (Gaceta Jurdica N269,
pgs.31):
SEXTO: Que, a su turno, la invalidacin del aludido permiso de regularizacin aparece
resuelta por la Direccin de Obras Municipales como consecuencia de una amplia y arbitraria
interpretacin de la declaracin judicial de nulidad de la resolucin N 423, de 24 de septiem-
bre de 1991, de esa misma Reparticin, lo que ciertamente excede los trminos de la sentencia
pronunciada en el juicio en que ella se formul, como quiera que aquel permiso se concedi
despus que qued ejecutoriado y fue notificado el fallo, extendiendo los alcances de ste
respecto de beneficiarios que no fueron parte en esa litis y cuya buena fe debe presumirse segn
el ordenamiento jurdico;
SPTIMO: Que de lo anterior se sigue que al invalidar el referido permiso, habiendo ya
mediado una sentencia judicial en la materia, la autoridad municipal se arrog funciones
propias de un rgano jurisdiccional, actuando como comisin especial en un asunto que por su
naturaleza es propio del conocimiento y decisin de un tribunal de justicia, previa la sustanciacin,
en su caso, del juicio correspondiente iniciado por el ejercicio de la accin que proceda en
derecho;

218
JAIME JARA SCHNETTLER

3.1.3. La nulidad y la legitimacin activa una accin popular?


3.1.3.1. La denominada legitimacin activa objetiva. Crtica
La tesis tradicional ha estimado que la accin de nulidad de dere-
cho pblico configurara una pretensin con amplia legitimacin ob-
jetiva para impugnar cualquier acto que contravenga el principio de
juridicidad. Esta opinin debe ser revisada. En efecto ella pudiera con-
ducir al equvoco de estimarla como una accin popular lo que consi-
deramos no es el caso de esta va de impugnacin.
El juego de los artculos 7 y 19 N3 de la Carta Poltica, no con-
duce a la conclusin de que la accin general de nulidad de derecho
pblico configure una accin popular. Como se sabe la actio popularis
se ejercita libremente por cualquier persona con capacidad procesal,
por cualquiera del pueblo, encontrndose dirigida a la defensa de un
inters pblico que es a la vez un simple inters del ocurrente, no re-
quiriendo acreditar un inters jurdico especial o cualificado.443
La consagracin del derecho de acceso a la justicia que reconoce el
artculo 19 N3 de la Constitucin vigente, tanto en su letra como en
la historia de su establecimiento pretendi consagrar un derecho esen-
cial de naturaleza individual para acudir ante los Tribunales Ordinarios
en favor de un sujeto afectado, agraviado por un acto de autoridad,
es decir una garanta bsica de tutela judicial permanente a favor de un
titular que invoca la defensa de sus derechos e intereses ante el rgano
jurisdiccional.
En nuestra opinin, la idea de una legitimacin activa objetiva en
la accin de Nulidad de Derecho Pblico, contrariamente a lo sosteni-
do tradicionalmente, no es enteramente correcta. Lo anterior conside-
rando que siempre la legitimacin anulatoria debe sustentarse en una

OCTAVO: Que, en tal virtud, fuerza es concluir que la actuacin del Director de Obras al
invalidar por decisin unilateral el referido acto de regularizacin, adolece de ilegalidad, porque ha
obrado como comisin especial en un mbito reservado a la funcin jurisdiccional -lo que proscribe
el inciso 4 del N3 del artculo 19 de la Carta Fundamental-, como quiera que la determinacin
de los alcances y trminos del cumplimiento y ejecucin de las sentencias judiciales es atribucin
propia y exclusiva de los Tribunales que establece la ley, segn se infiere del artculo 73 de la
Constitucin Poltica, reiterado por el artculo 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
443
La esencia de una accin popular implica la desconexin entre el sujeto que la ejerce y el objeto
concreto del proceso, de tal manera que la accin popular no sustenta en realidad ningn inters
particular o personal sino slo la verificacin de la vulneracin de la ley y el requerimiento de
las consecuencias punitivas que sea procedente aplicar. Cfr. LATORRE LATORRE, Virgilio,
accin popular / accin colectiva, Civitas, Madrid, 2000, pgs. 15 y 31.

219
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

cualidad subjetiva necesaria: la idea de agravio, lesin o afectacin de


una situacin jurdica individualizada y no la mera vulneracin abs-
tracta de la legalidad.
Lo anterior es manifiesto si se toma en cuenta que el concepto de
legitimacin activa objetiva aceptado hasta ahora por la doctrina na-
444
cional, aparece referido a la extendida nocin europea del derecho
reaccional. Este concepto se encuentra lejos de configurar una legiti-
macin de naturaleza objetiva. As lo ratifica GARCA DE ENTERRA
quien tomaba la nocin de Paul ROUBIER. Este ltimo autor denomi-
naba derecho reaccional a la accin dirigida a la eliminacin del per-
juicio injusto causado en el crculo vital de un individuo por la actua-
cin de un rgano administrativo al margen del principio de legali-
dad.445 De tal manera que el solo propsito de tutelar el derecho a la
legalidad no basta como sustrato para legitimar a un individuo en el
ejercicio de una accin anulatoria general. Por esto y slo de manera
figurativa puede aludirse al derecho a vivir bajo el imperio de la ley.
Lo cierto es que antes del perjuicio o lesin que legitima la reaccin
del individuo mediante una accin anulatoria no existe propiamente
un derecho, sino ms bien una situacin de libertad abstracta del
individuo.446 Por ello no puede afirmarse con propiedad que exista

444
FIAMMA OLIVARES, Gustavo, Accin constitucional de nulidad y legitimacin activa
objetiva, en Gaceta Jurdica N 123, septiembre 1990, pg. 7 ss.
445
GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Problemas del Derecho Pblico al comienzo de siglo,
Civitas, 2001, pg. 81; para Csar CIERCO SEIRA (La participacin de los interesados en el
Procedimiento Administrativo, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 2002), la
esencia de esta construccin se encuentra en la consideracin de que el ordenamiento apodera al
sujeto con un poder de reaccin destinado a obtener la anulacin de un acto administrativo que
le ocasiona un perjuicio en su esfera vital y que lo hace, adems, infringiendo la legalidad
objetiva; este poder de reaccin no es sino un derecho subjetivo reaccional frente a un acto
administrativo perjudicial e ilegal (pg. 173). [la cursiva es nuestra].
446
El derecho reaccional a que aluden ROUBIER y GARCA DE ENTERRA tiene cierto
parentesco con el antiguo concepto de la filosofa poltica medioeval del derecho de resistencia
al poder arbitrario como primitivo medio de garanta de los derechos del hombre. Como bien
se sabe este derecho poltico justificaba la ruptura del vnculo de vasallaje cuando el seor o el
monarca se transformaba en tirano. A partir de las revoluciones liberales del s. XVIII esta idea
legitima el nuevo orden revolucionario identificando la arbitrariedad con la vulneracin de la
legalidad. Los autores vern en el fundamento de la desobediencia la presencia de una nulidad
en los actos contrarios a la legalidad que autoriza desconocer su fuerza obligatoria. La evolucin
posterior del Derecho Pblico europeo consistir en reconducir ese derecho poltico de des-
obediencia a una accin judicial anulatoria. Cfr.: GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La
lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico europeo tras la Revolucin Francesa, 2
ed., Civitas, 2001, pg. 138-139.

220
JAIME JARA SCHNETTLER

un derecho subjetivo a que los rganos administrativos acten legal-


mente previo al agravio subjetivo. Slo si esa libertad se ve amagada
por la autoridad que acta al margen de las reglas de la legalidad, en ese
momento, se generar como consecuencia refleja un derecho subjetivo
de restablecimiento (accin judicial) para proteger al sujeto afectado,
derecho reaccional que, como queda comprobado, est lejos de caracte-
rizar una situacin de legitimacin enteramente objetiva.447

3.1.3.2. Legitimacin activa y nulidad. El inters simple en la le-


galidad legitima la accin anulatoria?
La legitimacin implica una aptitud para ser parte en un proceso
concreto. Esa situacin est determinada por la posicin en que se
encuentran las partes respecto de la pretensin procesal: slo las perso-
nas que sustentan una cualificada relacin con la pretensin estn legiti-
madas en el proceso en que aqulla se deduce.448
La legitimacin activa constituye un presupuesto procesal de toda
accin. Por ello la ausencia de esta condicin puede incluso reclamarse
in limine litis como excepcin dilatoria del artculo 303 N2 y N6
del Cdigo de Procedimiento Civil.449 La consecuencia de esta alega-
cin es que aceptada produce la imposibilidad del tribunal de emitir
pronunciamiento sobre el fondo de la pretensin.450
En el mbito del contencioso-administrativo esta exigencia proce-
sal se traduce en que slo pueden intentar la accin de nulidad los
sujetos que resulten directamente afectados por el acto administrativo,
esto es, aquellos que tuvieren un derecho subjetivo o inters cualificado
(legtimo) en su anulacin.451

447
Ampliamente: GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso
de Derecho Administrativo, t. II, 4 ed. (reimp.), Civitas, Madrid, 1995, pg. 49-55.
448
Se afirma que estar legitimado en la causa supone tener una situacin personal que permite al
individuo tener una slida expectativa a tramitar un proceso y obtener una sentencia sobre el
fondo del asunto (GOZANI, Osvaldo, La Legitimacin en el Proceso Civil, Ediar, Bs. Aires,
1996, pg. 73).
449
FIGUEROA YVAR, Juan Agustn, En qu momento procesal puede alegarse la falta de
legitimacin activa, en Revista de Derecho Procesal N19, 1997, Facultad de Derecho, Univer-
sidad de Chile, Santiago, pg. 70-71.
450
Ibid., pg. 67.
451
Se ha definido la legitimacin activa en el Derecho Procesal Administrativo como una situacin
jurdica subjetiva derivada de la relacin jurdica que se establece entre un sujeto de derecho y
la Administracin Pblica con ocasin de un acto administrativo, por ser dicho sujeto de

221
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

La situacin tradicional es la del titular de un derecho subjetivo (quien


tiene derecho, tiene accin). Aquel deriva su capacidad procesal de situacio-
nes jurdicas atribuidas previamente por una norma legal o un acto jurdi-
co, unilateral o bilateral, en la medida que la autoridad administrativa
hubiere lesionado o atropellado dicha situacin jurdica en su accionar. En
esta lnea se inserta un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que
sostuvo que la accin dirigida a anular un acto administrativo slo puede ser
intentada por quien ostenta un derecho subjetivo lesionado o vulnerado.452
Sin embargo y como una particularidad propia del Derecho Admi-
nistrativo,453 dicha capacidad procesal no queda limitada a la pura le-
sin de derechos subjetivos. Tambin es motivo suficiente para susten-
tar la condicin de parte en un proceso de anulacin la afectacin de
una situacin de inters. Son titulares de un inters legtimo a la anula-

derecho el destinatario del acto o por encontrarse en una particular situacin de hecho frente a
la conducta de la Administracin, que hace que el ordenamiento jurdico proteja particular-
mente su inters en la legalidad de la actividad administrativa. Cfr. BREWER-CARAS, Allan
R. Aspectos de la legitimacin activa en los recursos contencioso-administrativos contra los
actos administrativos de efectos particulares, Revista de Derecho Pblico, N 16, EJV, Caracas,
1983, pgs. 227 ss.
452
Valenzuela Gordillo, Jos c/ Fisco, Corte de Santiago, 7 septiembre 1999, ingreso corte
N565-97, en Gaceta Jurdica N 231, pg. 80-81. Se pretenda la nulidad de actos adminis-
trativos dictados al amparo del D.L. N 77 de 1973 y su reglamento (D.S. N1726/73, de
Interior). El demandante invocaba para recurrir su condicin de nico heredero de su padre,
presunto afectado de los actos impugnados de nulidad, calidad que no se haba acreditado en
autos. La corte constata la ausencia de legitimacin activa y desecha la accin anulatoria sin emitir
pronunciamiento de fondo, justificado en que dicha accin [...] slo puede ser intentada por
quien ostenta un derecho subjetivo lesionado o vulnerado, cuyo no es el caso del actor, quien no prob
ser causahabiente del afectado por los actos atacados de nulidad (consid. 3, in fine).
453
El origen y la formulacin del concepto de inters legtimo en el Derecho Procesal Administra-
tivo se remonta a los albores del recurso contencioso-administrativo (s. XIX). En ste no se
estimaban legitimados ms que los titulares de derechos subjetivos. La evolucin jurisprudencial
ensancha la legitimacin recurriendo a la nocin de inters directo. De ah que, ya en nuestro
tiempo, una corriente doctrinal construya este tipo de inters como un derecho subjetivo de
especie distinta de los propiamente sustantivos: ser un derecho reaccional; mediante el mismo
el posible afectado en su esfera personal, por un acto administrativo ilegal, impide el perjuicio
entablando el correspondiente recurso, administrativo o jurisdiccional. El inters as estructu-
rado aparece como categora complementaria al derecho subjetivo; su funcin ser trazar un
crculo ms amplio de tutela proporcionando consistencia y proteccin a elementos o aspectos
de la esfera jurdica de la persona (no slo a su patrimonio) que quedan ms all de la nocin
estricta y tcnica del derecho subjetivo clsico. En la actualidad la doctrina destaca que la nocin
de inters cualificado -llmese legtimo o directo- tiene una consistencia jurdica propia que
desborda el contenido estrictamente reaccional. En la esfera patrimonial tiene un indudable
contenido econmico; es un valor que se aade a lo que estrictamente puede considerarse como
contenido de un derecho subjetivo. As individualizado jurdicamente, el inters legtimo no es
slo un derecho reaccional. Configura un fundamento o causa autnoma de otorgamiento de
legitimacin procesal o procedimental. Cfr. MORELL OCAA, Luis, Curso de Derecho Admi-
nistrativo, t. II, 5 ed., Universidad Complutense, Madrid, 2003, pg. 1039-1040.

222
JAIME JARA SCHNETTLER

cin, aquellos que sin detentar un derecho subjetivo, se encuentren en


una especial situacin de hecho frente a un acto que infringe el princi-
pio de legalidad afectando su esfera personal de manera directa y deter-
minante. La legitimacin activa no derivar directamente de una nor-
ma o acto vulnerado, sino que de la particular situacin de hecho del
administrado respecto de la medida recurrida.
La ampliacin de la legitimacin al punto de entender la nulidad
como una virtual accin pblica o popular probablemente obedece a
la dificultad de precisar los contornos exactos del tipo de inters, sim-
ple o cualificado, que posibilita el ejercicio de la accin.454
En nuestra opinin el derecho a que la administracin respete la
ley o el derecho a vivir bajo el imperio de la ley configura un caso
claro de inters simple, esto es, de un inters comn apreciable por
igual en todos los habitantes, predicable del ciudadano en cuanto tal. El
crculo del inters en este caso se ampla a tal punto que debe exami-
narse con atencin si configura una posicin verdadera y realmente
legitimadora para impetrar la accin de nulidad de derecho pblico.455
454
Cfr. GOZANI, Osvaldo, op. cit., pg. 228 y ss. Para este autor la posibilidad de accionar
queda ampliamente autorizada en el caso del inters legtimo o legitimador que es todo aquel que
el ordenamiento jurdico considera digno de tutela o proteccin. Regularmente corresponde
a aqul que de llegar a prosperar la accin entablada origina un beneficio jurdico en favor del
demandante (ibid., pg. 244). Quien ostenta este tipo de inters cuenta con una situacin
personal en el mbito de sus preferencias que lo distingue de un ciudadano o habitante comn.
Si bien persigue la defensa de la legalidad, quiere tambin resolver una posicin personal
alterada por el acto impugnado (ibid., pg. 230-231). El inters simple por el contrario agrupa
a una generalidad de personas haciendo difcil precisar sus individualidades. Conceptos como
ciudadano, vecino o habitante suelen emplearse para definir esta calidad. En ellos slo
debe concurrir: un simple inters en el respeto de la legalidad, inters difuso, que es aprecia-
ble por igual en todos los sujetos (ibid., pg. 223-224).
455
GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, 4 ed., Fundacin de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 2000, pg. IV-5,6. Para este autor el inters legtimo es aquel
que de llegar a prosperar la pretensin o recurso entablado por el particular originar un
beneficio jurdico a favor del mismo. GORDILLO sintetiza varias reglas tiles para diferenciar
el simple inters del inters legitimador de la accin administrativa o jurisdiccional: i) El inters
legtimo es siempre un inters personal y directo (individual) que normalmente pertenece a
una categora definida y limitada de individuos; el inters simple es comn a todos los
habitantes o ciudadanos, es en definitiva un inters general, nunca personal ni directo (ej.,
inters simple en la accin popular); ii) El inters legtimo (individual) surge a fin de evitar que
un individuo pretenda representar intereses generales que pueden pertenecer a la administra-
cin. La consecuencia es que el sujeto particular debe invocar un inters distinto de aquel que
tendra el propio rgano administrativo; iii) Un inters simple puede contener la expresin de
un derecho o inters de incidencia colectiva; iv) El inters legtimo puede ser tanto patrimonial
como moral. Este ltimo puede ser a su turno religioso, intelectual, artstico o profesional; v)
El inters legtimo se aprecia de manera subjetiva atendiendo al caso concreto y desde la ptica
de quien invoca la legitimacin.

223
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Lo referido debe matizarse atendiendo a ciertas coordenadas que


imponen ajustar la legitimacin de la accin anulatoria. Se trata de dos
elementos. En primer lugar al grado de generalidad o particularidad de
la norma o acto impugnado que impone que la legitimacin tambin se
adapte a dicha condicin. En segundo lugar, atendiendo a la presencia
en la esfera de legitimacin de intereses supraindividuales.
En cuanto al primer punto, este tiene relacin con el mbito de
vigencia subjetiva de la norma impugnada. As tratndose de una ac-
cin anulatoria dirigida contra actos administrativos de efectos parti-
culares no habr dificultad en reconocer que dicha pretensin debe
impetrarse slo por quien tenga un inters personal, legtimo y directo
en la impugnacin del mismo.
Sin embargo la misma conclusin no resulta tan efectiva en el caso
de los actos administrativos de efectos generales o de naturaleza norma-
tiva. Tratndose de estos actos administrativos debiera desestimarse en
principio la concurrencia de una condicin especial del demandante.
En tal caso la legitimacin amplia a cualquier ciudadano se justifica en
la propia ndole del acto impugnado que por su carcter normativo y
general, opera erga omnes, afectando su vigencia a todos los ciudada-
nos o a un grupo amplio de los mismos. En estos casos debe presumirse
que el acto de efectos generales de alguna forma afecta los derechos o
intereses del recurrente, salvo que del contexto de la accin aparezca lo
contrario. En estos casos se hace difcilmente discernible su distincin
con la accin pblica.456 En todo caso el acto de efectos generales de-
ber entroncar a lo menos en forma indirecta con la situacin indivi-
dual o personal del demandante. De lo contrario estimamos que la
ausencia de lesin hara improcedente la accin.
Un segundo elemento que obliga a ensanchar el campo de legiti-
macin se refiere al tipo de inters que sustenta la accin anulatoria. Es
de destacar que la reciente Ley N19.880 sobre procedimiento admi-
nistrativo bsico, superando la visin estrecha del inters individual,
ha reconocido la calidad de interesados en la ritualidad administrativa
a quienes lo promuevan o se vean afectados en sus intereses colecti-

456
Cfr. BREWER-CARAS, Allan R., op. cit., pgs. 227 ss.

224
JAIME JARA SCHNETTLER

vos.457 Una interpretacin armnica y sistemtica obliga a reconocer a


dichos interesados la legitimacin suficiente para impetrar la nulidad
de los mismos actos si se les ha permitido participar en su etapa de
elaboracin.458
En todo caso el reconocimiento de ese inters supraindividual no
quiere significar la consagracin de una actio popularis. Ello queda de-
mostrado en que la impugnacin deber someterse al principio de au-
tonoma de los grupos intermedios, por lo que la representacin del inte-
rs colectivo deber efectuarse de conformidad a sus fines especficos
y con sometimiento pleno al principio de legalidad.459 Puede as afir-
marse que en la nulidad sustentada en un inters colectivo debe darse
siempre un ajuste en la esfera de legitimacin de la accin.460

457
Artculo 21, N1 y N3, LBPA. Esta tendencia se gesta principalmente en mbitos de creciente
sensibilidad como son el medio ambiente, el consumo y salud pblica: bienes jurdicos cuya
tutela no corresponde a un solo ciudadano, sino que debe atribuirse a una colectividad en su
conjunto.
458
[...] si en trmite administrativo no contencioso- se reconoce calidad de parte a un interesado,
pareciera que en el proceso jurisdiccional sera impropio alegar como defensa la falta de legiti-
macin activa. Cfr. GOZANI, Osvaldo, op. cit., pg. 243.
459
El problema de la legitimacin procesal en los intereses supraindividuales reposa en un
problema tcnico: determinar qu sujeto concreto debe representar un inters que por defini-
cin se encuentra latente en la comunidad pero carente de titular. Segn Csar CIERCO
SEIRA, op. cit., pg. 156-157, para determinar en un caso concreto la concurrencia de
legitimacin procesal de una asociacin o grupo intermedio en la representacin de intereses
colectivos deben examinarse dos condiciones bsicas:
A.- Reconocimiento legislativo. La ley debe atribuir la facultad de representacin de los intereses
colectivos implicados a la entidad respectiva.
B.- Finalidad institucional. Si la entidad o grupo dentro de sus fines especficos, legales o estatutarios,
permite representar la defensa de ese inters colectivo como un inters suyo.
Estas exigencias son plenamente compatibles con nuestro ordenamiento jurdico. La Constitu-
cin chilena reconoce a los grupos intermedios en que se organiza la sociedad (art. 1, inc. 3,
CPR). Si el constituyente ampara a esos grupos tambin ciertamente tiene la intencin de
reconocer los intereses colectivos que persiguen. Sin embargo la propia Carta Poltica circunscribe
esa autonoma a los fines especficos respectivos sancionando su infraccin (artculo 23 inc.
2; art. 19 N15, CPR).
Lo anterior no es sino reflejo del principio de legalidad que resulta aplicable a toda persona
institucin o grupo y que ordena perentoriamente (art. 7, inc. 2) que ninguna magistratura,
ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud
de la Constitucin o las leyes.
460
Esta circunstancia aparece planteada en la reciente sentencia de 26 de junio de 2004, Centro
Juvenil Ages c/ Instituto de Salud Pblica, rol N5839-02, del Dcimo Sptimo Juzgado Civil
de Santiago.
Una organizacin comunitaria local constituida al amparo de la Ley N19.418 sobre Juntas de
Vecinos y dems Organizaciones Comunitarias, deduce una accin de Nulidad de Derecho

225
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

3.2. El vicio en la nulidad de Derecho Pblico


3.2.1. Situacin actual
La enunciacin general de las causales que permiten hacer procedente
la nulidad de derecho pblico fue asentada en 1998 por la Corte Supre-
ma en su sentencia Bellolio c/ Distribuidora Chilectra Metropolitana:

Pblico en contra del Instituto de Salud Pblica (ISP) solicitando se declare nula de derecho
pblico la resolucin de registro de un anticonceptivo de emergencia (pldora del da des-
pus) denominado POSTINOR 2. El organismo sanitario demandado alega como excep-
cin formal previa la falta de titularidad activa suficiente del actor que al ser una organizacin
municipal debe circunscribir su accin slo a la comuna en la cual registr su personalidad
jurdica, por cuanto slo puede representar intereses especficos dentro del territorio local.
El tribunal desecha la excepcin de falta de legitimacin en su considerando 11:
UNDCIMO: Que, antes de entrar a analizar el problema de fondo, resulta indispensable pronun-
ciarse sobre la falta de legitimidad activa alegada por la demandada; fundada en que la deman-
dante es una organizacin municipal, y que en consecuencia carece de los requisitos de comparecen-
cia, por lo que de acuerdo a la Ley 19.418, el actor debe circunscribir su accin slo a la comuna
en la cual registr su personalidad jurdica; no pudiendo pretender representar a toda mujer, como
tampoco a la criatura que est por nacer. En este sentido el artculo 2 de la ley en comento
establece que la organizacin comunitaria funcional, es aquella con persona jurdica sin fines de
lucro, que tiene por objeto promover valores e intereses especficos de la comunidad dentro del
territorio de la comuna o agrupacin de comunas.
Sin perjuicio de lo sealado precedentemente, resulta indispensable destacar el objeto de la
accin impetrada en autos; cual es sino solicitar la declaracin de una nulidad de derecho
pblico, atendida la infraccin de ley en que habra incurrido un rgano del Estado, atentando
contra la vida del que est por nacer; por lo que esta accin pretende el restablecimiento del
derecho y en especial las normas de carcter constitucional que se encontraran infringidas; no
pudiendo desde esta perspectiva privarle de este derecho de accionar. A mayor abundamiento,
el derecho para proteger la vida que tienen los seres que an se encuentran en etapa de desarrollo
o de gestacin hasta su nacimiento, que propende la organizacin que ha impetrado esta accin,
obliga al Juez de acuerdo al artculo 75 del Cdigo Civil, a tomar todas las providencias que
parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido; situacin que slo podr ser
resuelta una vez conocido el asunto sometido a su resolucin.
Atendido lo expuesto y en especial la circunstancia de que el sujeto pasivo eventualmente perturba-
do es la vida del nasciturus o concebido y no nacido; as como la salud fsica y squica de la mujer,
pues podra provocarles un aborto, fue resuelto en esta sede jurisdiccional, atendido a que se opuso la
correspondiente excepcin dilatoria y esta fue rechazada; y por ltimo estimando este sentenciador
que los bienes jurdicos involucrados, segn lo dispuesto en el artculo 75 del Cdigo Civil; artculo
19 N1 de la Constitucin Poltica y no resultando prohibitiva la norma citada de la Ley 19.418;
se rechaza esta alegacin, estimndose que la demandante goza de la legitimidad para ejercer su
derecho de accin, por las razones ya descritas.
El fallo se encuentra apelado al momento de cerrar estas lneas. En todo caso cabe sealar que el
juez en su fallo elude pronunciarse sobre el tema de fondo planteado que no era sino la
legitimacin de la organizacin comunitaria frente al texto claro del artculo 3 letra d) de la Ley
N19.418 que circunscribe su accionar a la representacin y promocin de valores e intereses
especficos de la comunidad dentro del territorio de la comuna o agrupacin de comunas respectiva.
Lo anterior no significa que aquella entidad carezca de capacidad procesal para comparecer en la
interposicin de acciones de nulidad de derecho pblico con clara identificacin local o muni-
cipal, sino por el contrario, si el objeto jurdico pretendido en esa accin exceda su mbito de
actuacin funcional definido en la ley citada. En mi opinin la sentencia en este aspecto formal
no es acertada y avala un apartamiento del grupo intermedio de los fines especficos que
justifican constitucionalmente su autonoma (art. 3, inciso 3, CPR.). En ese sentido debe
reafirmarse que la legitimacin debe ajustarse a la esfera de actuacin del inters colectivo.

226
JAIME JARA SCHNETTLER

5 [...] la doctrina nacional ha elaborado la teora de la


nulidad de derecho pblico, que se puede producir por desvia-
cin de poder, ausencia de investidura regular, incompetencia
del rgano, violacin de la ley y vicios de forma del acto admi-
nistrativo impugnado. Esta nulidad presenta las siguientes
caractersticas bsicas: es retroactiva, insanable o
imprescriptible, no puede convalidarse y produce conse-
cuencias erga omnes, con efectos reflejos, porque acarrea la
ineficacia de todos los actos posteriores y consecuenciales
del que se estima nulo y, por ltimo, debe declararse de
oficio por los tribunales, para mantener la vigencia del or-
461
den jurdico establecido.
El fallo sigue estrictamente el desarrollo de los vicios contenidos en
el artculo 7 de la Constitucin Chilena adicionando otros motivos
de irregularidad que han sido reconocidos ampliamente en la doctrina
nacional y comparada.
Conforme a este sentido se examinarn sucintamente los siguientes
motivos de nulidad: (1) ausencia de investidura regular del titular del
rgano; (2) incompetencia del rgano; (3) vicio de forma y procedimien-
to; (3) violacin de la ley o ilegalidad; (4) la desviacin de poder.

3.2.1.1. Ausencia de investidura regular.


Los rganos de la administracin pblica deben actuar previa in-
vestidura regular de sus integrantes, de lo contrario la infraccin de
este requisito sujeta a sus actos a las sanciones que la ley contemple. Lo
dice la Constitucin Poltica en su artculo 7.
La investidura se refiere al llamamiento y a la toma de posesin
de los cargos o dignidades pblicas. Alude al acto de designacin o
nombramiento de los titulares que sirven los rganos administrativos
y que actan sus voluntades. Alude en suma a la forma en que el fun-
cionario ingresa a la funcin pblica; al hecho de haberse dado cum-
plimiento a las exigencias establecidas en la Constitucin o la ley para
el nombramiento del mismo.462
461
Corte Suprema, 24 marzo 1998, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCV, Ao 1998, 2
parte, Sec. 1, pg. 23 y ss.
462
Cfr. CASTILLO VIAL, Javier y ROMERO CALDERN, Andrs, La nulidad de derecho
pblico: anlisis de la jurisprudencia entre los aos 1990 y 1999, Memoria de Prueba, Facultad
de Derecho, Universidad de Chile, 2000, pg. 30 ss.

227
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Segn el constituyente la investidura debe ser:


i.- previa; y,
ii.- regular.
En el evento que la designacin no rena estos requisitos, debe
concluirse que el acto no ha emanado del rgano administrativo. Lo
anterior tendr lugar si concurre: a) un vicio en el nombramiento del
funcionario; o, b) el ejercicio de la funcin pblica por un individuo
careciendo de un nombramiento regular, o bien cuyo nombramiento ha
perdido sus efectos.
Es necesario advertir s, que en dicho precepto y en armona con el
principio de conservacin ya examinado en otro lugar, el constituyen-
te no exige para los actos estatales una investidura legal. A la Constitu-
cin le basta que la investidura est dotada de regularidad, condicin
menos exigente que la estricta observancia de los requisitos de legali-
dad de la misma. Con ello permite validar situaciones tan excepciona-
les como extraordinarias, en particular la actuacin del llamado fun-
cionario de hecho, circunstancia que avala moderar los efectos que
acarreara la invalidez de las actuaciones de ciertos agentes pblicos
cuya designacin o nombramiento adolece de vicios, pero cuya asun-
cin a la funcin ha generado una situacin de buena fe en los destina-
tarios de sus actos, confianza legtima que el ordenamiento protege y
ampara por razones elementales de seguridad jurdica.463
Cabe advertir que la investidura slo se refiere a los aspectos objeti-
vos envueltos en la designacin, nombramiento o asuncin de la auto-
ridad o funcionario de que se trate. Por consiguiente no se aluden con

463
En la doctrina comparada se conoce a esta problemtica como la teora de los titulares de facto.
La cuestin consiste en dos materias bien discernibles: 1) qu hacer con el titular de facto; y, 2)
qu hacer con los actos que aqul hubiere dictado. Circunscribiendo la temtica al segundo
problema relativo al acto administrativo, la doctrina distingue dos supuestos diferenciables:
i) Situacin del titular nombrado ilegalmente pero con una investidura existente y patente (plausi-
ble); y
ii) Situacin del usurpador (penal) que carece de los atributos anteriores.
En el primer caso se favorece el ttulo objetivamente aparente (ttulo colorado en el Derecho
Cannico) siempre y cuando concurran las notas de publicidad de las funciones y de buena fe en
los sujetos que se han relacionado con el titular de facto. En mi opinin la exigencia constitucional
del artculo 7 de una investidura regular es compatible con la idea de una titularidad
objetivamente aparente (regular), aun cuando no completamente ajustada a la ley. Cfr. GARCA-
TREVIJANO FOS, Jos Antonio, Los actos administrativos, 2 ed., Civitas, Madrid, 1991,
pg. 127-130.

228
JAIME JARA SCHNETTLER

esta causal a los elementos de naturaleza subjetiva involucrados en otros


deberes o prohibiciones funcionarias como son los derivados de los
motivos de abstencin o inhabilidad que obligan a los servidores p-
blicos a no intervenir en ciertos procedimientos administrativos en
que pudieren tener inters personal (artculo 12, Ley N19.880 y art-
culo 63, Ley N18.575, DFL N1/19.653). En tales casos el vicio
supondr una violacin de ley no siempre sancionable con nulidad por
imponerlo as razones de economa procedimental.

3.2.1.2. Incompetencia del rgano


Los rganos de la administracin deben actuar dentro de su com-
petencia; los actos ejecutados fuera de ella no son vlidos. As lo esta-
blece el artculo 7 de la Constitucin Poltica.
La competencia es la medida o porcin de la potestad que detenta
cada rgano del Estado.464
El vicio de incompetencia ha sido histricamente la causal matriz
a travs de la cual se ha construido la teora de la invalidez del acto
administrativo. Por ello tiende a configurarse como una causal amplia
y comprensiva de una variada gama de situaciones de vulneracin de la
ley atributiva de la potestad administrativa que sirve de base al acto
impugnado. Ellas van, v. gr., desde la ausencia misma de la atribucin;
la ausencia de motivo de hecho, la errada calificacin jurdica del hecho,
el error en la apreciacin de los mismos, hasta la ausencia de razonabilidad
en el ejercicio de la potestad, e incluso la desviacin de fin.

464
Cfr. Charme Schulz, Tatiana con Fisco, Corte de Apelaciones de Santiago, 27 abril de 1998,
consid. 41, en Gaceta Jurdica N 214, pg. 78 ss.
En doctrina se reconocen tres niveles de la competencia administrativa: A) Competencia
material: Se refiere a las funciones propias del rgano respectivo y cuyo cumplimiento le
corresponde atender. La asignacin de esta competencia se efecta por la ley radicando en el
rgano potestades pblicas que delinean el contenido de la actividad que a cada rgano admi-
nistrativo le corresponde efectuar. B) Competencia territorial: Corresponde a la determinacin
de la porcin territorial en que el rgano debe ejercer su cometido. Se trata de una coordenada
complementaria a la competencia que por grado o materia corresponde al rgano administrati-
vo. C) Competencia jerrquica o funcional: Se refiere a la jerarqua administrativa a travs de
la cual se estructura el cumplimiento de las funciones del rgano administrativo. La competen-
cia por grado no es prorrogable lo que es correlato del principio de irrenunciabilidad e
inexcusabilidad de las potestades administrativas. Excepcionalmente a travs de las figuras de la
avocacin y la delegacin administrativas se permite alterar esta regla y conferir ejercicio de
competencias dentro de la jerarqua del rgano.

229
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Ms estrictamente la doctrina francesa ha estimado que el vicio de


incompetencia concurre bajo dos modalidades principales:
- Exceso de poder: el rgano del Estado se extralimita en su compe-
tencia arrogndose atribuciones que no le confiere el ordenamiento,
pero sin invadir la competencia que le ha sido atribuida a otro rgano.
Se trata de la actuacin en ausencia de potestad, regularmente identifi-
cada con la va de hecho.
- Abuso de poder: se da si un rgano se excede en su competencia y
adems pasa a actuar en la esfera o mbito de otro rgano o poder
pblico. Se trata de un actuar que invade la competencia ajena.
Ambas causales quedan bien configuradas en la prohibicin consti-
tucional que contempla el inciso 2 del artculo 7 de la Constitucin
Poltica: Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas
pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido
en virtud de la Constitucin o las leyes.
En estos casos la sancin es la nulidad. El vicio de competencia por
regla general es insanable, no susceptible de convalidacin ni ratifica-
cin. La infraccin de la competencia ha sido origen de la nocin de
vicio de orden pblico que segn una extendida doctrina correspon-
de a una irregularidad radical que no puede ser remediada sino con la
destruccin retroactiva del acto afectado.465

3.2.1.3. Violacin de ley


Se refiere a la legalidad interna del acto administrativo y queda con-
figurada en todos los casos en que la decisin administrativa es contra-
ria a Derecho, esto es, cuando vulnera el ordenamiento jurdico en
sentido amplio.
La denominacin no es completamente afortunada. Porque en sen-
tido extendido puede estimarse comprensiva de la incompetencia, del
vicio formal o aun de la desviacin de fin que vienen a ser en ltima
instancia tambin modalidades de vulneracin de las disposiciones nor-
mativas. Por ello aqu se considera este vicio en un sentido estricto o

465
Cfr. FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Orden Pblico y Nulidad de Pleno
Derecho, Revista de Administracin Pblica N59, Mayo-agosto 1969, pg. 111 ss.

230
JAIME JARA SCHNETTLER

propio, como el vicio que afecta al contenido del acto administrativo.


Por ello y al margen de las causales ya examinadas, un acto administra-
tivo invlido por violacin de ley es aquel cuyo objeto o contenido est en
contradiccin con las normas jurdicas a las cuales deba conformarse. Es
una violacin de ley de fondo.466
La violacin de ley alude en general a las restantes ilegalidades no
comprendidas en los vicios de incompetencia, investidura y forma. Queda
conformada por la idea de la vulneracin simple del ordenamiento ju-
rdico en sentido genrico, que la doctrina extranjera hace sancionable,
no mediante una nulidad de derecho pblico (ipso iure) sino slo a
travs de la mera anulabilidad del acto ilegal.467 Doctrina que
BERNASQUINA estimaba tambin aplicable en el Derecho Chileno.468
Esta causal no se encuentra contenida en el artculo 7 de la Carta
Poltica.469 Por el contrario se halla reconocida ms bien en la obliga-
cin que el constituyente impone a los rganos del Estado de someter
su accin a la Constitucin y a las normas dictadas en su conformidad
(artculo 6, inciso 1, CPR), precepto cuya infraccin genera las san-
ciones y responsabilidades que fija el legislador, entre las cuales estar la
ineficacia o nulidad de la norma irregular. Lo dicho avala la idea de que
no slo la vulneracin de la ley en sentido formal se inscribe en este
vicio. Podr abarcar tambin la violacin de la Ley Fundamental y de
las normas dictadas en su conformidad, esto es, de las normas de
rango sublegal que integran igualmente el ordenamiento jurdico.
La violacin de ley o ilegalidad en sentido general puede referirse, entre
otras situaciones, (1) al objeto del acto administrativo respectivo, es decir
a la concreta declaracin obligatoria en que el acto consiste; o bien, (2) al
motivo del acto, es decir, el conjunto de circunstancias de hecho y de
derecho que lo justifican. En este segundo caso, la ilegalidad se justificar
en una errada o falsa aplicacin de la norma jurdica, ya sea imputable a
error en el sentido o alcance de la norma (error de derecho), o bien al error

466
Por todos: DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo, TEA, Buenos Aires, 1956, pg. 329.
467
BOCANEGRA SIERRA, Ral, Lecciones sobre el acto administrativo, Civitas, Madrid, 2002,
pgs, 187-188.
468
BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades administra-
tivas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, ao XVIII, Ns
45-48, quinta seccin, 4 trimestre, 1949, pgs. 548 y ss.

231
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

en la naturaleza, existencia o calificacin jurdica de los elementos fcticos


que motivan la decisin administrativa (error de hecho).470

3.2.1.4. Vicio de forma o procedimiento


La materializacin de los actos administrativos exige el cumplimien-
to de una serie de formalidades, sin las cuales el acto adolecer de un
vicio de legalidad.
En el concepto de forma debe distinguirse la forma de elabora-
cin de los actos (procedimiento administrativo) de la forma externa
de manifestacin de los actos administrativos.
La forma-procedimiento, en sentido amplio, alude a la sucesin
de actos de trmite vinculados entre s, emanados de la administracin
y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad pro-
ducir un acto terminal (artculo 18, inciso 1, Ley N19.880). Estas
formalidades de trmite estn destinadas a asegurar la legalidad, el acierto
y la oportunidad de la resolucin final y a garantizar los derechos de
los afectados y las exigencias del inters pblico. Son actos con sustan-
tividad propia que, en ocasiones, cuando constituyen actos de trmite
cualificados, pueden llegar a ser, incluso, objeto de recurso indepen-
diente del acto administrativo definitivo (art. 15, Ley N19.880),
aunque lo usual sea su impugnacin concentrada con la resolucin que
pone fin al procedimiento, por razones de economa procesal.471

469
Sin perjuicio de lo dicho arriba, podra sostenerse lo contrario en base a una constancia de la
Comisin constituyente. Como se sabe sta decidi tardamente simplificar en el actual inciso
1 del artculo 7 de la Carta Fundamental la expresin en la forma y con los requisitos que
prescriba la ley por la actual expresin en la forma que prescriba la ley en el entendido que
dentro de la locucin forma quedaban comprendidos los requisitos legales. Cfr. Actas de la
Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, sesin N413, pg. 3.506.
470
CASTILLO VIAL, Javier y ROMERO CALDERN, Andrs, Op. cit., pg. 32. Para estos
autores, el control de los motivos de hecho puede asumir tres formas diversas: a) Control de la
exactitud material de los hechos, que pretende determinar los casos en que el acto carece de base
legal, esto es, cuando ha sido motivado por hechos inexistentes o materialmente inexactos; b)
Control de la calificacin jurdica de los hechos, que indaga la debida correspondencia y concu-
rrencia de los motivos tenidos a la vista por el administrador y aquellos establecidos en la regla
jurdica; y c) Control de la apreciacin de los hechos, que se aplica en los casos en que la legalidad
de la decisin administrativa est condicionada al hecho de la apreciacin que se materializa en
el examen jurisdiccional de la oportunidad y necesidad del acto (loc. cit.).
471
Cfr. MONTT OYARZN, Santiago, El Procedimiento Administrativo: una tarea esencial
an pendiente para el Congreso, en Revista de Derecho Pblico, Facultad de Derecho, Univer-
sidad de Chile, vol. 65, 2003, pg. 188 ss.

232
JAIME JARA SCHNETTLER

Por otra parte el acto definitivo debe expresarse en el mundo jurdi-


co mediante una determinada forma externa de manifestacin, que re-
gularmente es la forma escrita. Esta ltima es la nica que asegura la
certeza del contenido y de los efectos del acto, y la nica que posibilita
su motivacin (artculo 5, Ley N19.880). La forma escrita facilita
tambin la ejecucin del mismo y permite que puedan ser notificados
o publicados para adquirir eficacia.
El artculo 3 de la Ley N19.880 seala que las decisiones escritas
de la administracin se expresarn por medio de actos administrativos,
agregando que estos tomarn la forma de decretos supremos y resolucio-
nes. Tratndose de las decisiones de rganos administrativos
pluripersonales toman la denominacin de acuerdos.
Para la doctrina el vicio de forma concurrir especialmente en aque-
llos casos en que se infrinja el debido procedimiento legal, sea median-
te la alteracin de trmites, la omisin de estos, la exigencia de actua-
ciones no previstas legalmente, la desviacin de procedimiento o el
incumplimiento de las formas exigidas en el acto terminal.472
En todo caso el vicio de procedimiento o de forma slo tiene una
virtud invalidante limitada segn el nuevo inciso 2 del artculo 13 de
la Ley N19.880, que desarrollando el artculo 7 inciso 1 de la Carta
Fundamental precisa que dicho vicio slo tiene incidencia nulificatoria
si: i) recae en un requisito esencial del acto; y ii) genera perjuicio al inte-
resado.

3.2.1.5. Desviacin de poder


La desviacin de poder es la actuacin del rgano administrativo
que, realizando un acto de su competencia y respetando las formas
legales, ejerce su potestad en casos, por motivos y para fines distintos
de aquellos para los cuales le ha sido conferida por el ordenamiento.
Segn la doctrina especializada, lo que caracteriza a la desviacin de
poder es que la administracin se aparta voluntariamente del fin esta-
blecido por la ley para servir otros, cualquiera que estos sean.473

472
CASTILLO VIAL, Javier y ROMERO CALDERN, Andrs, op. cit., pg. 33.
473
CHINCHILLA MARN, Carmen, La desviacin de poder, 2 ed., Civitas, Madrid, 1999,
pg. 129.

233
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Desde el punto de vista de su concepto, cabe hacer dos


puntualizaciones.
Primeramente que la desviacin de fin no se configura ante la pura
presencia de un acto inadecuado a su fin.474 Por el contrario exige la
comprobacin fehaciente del ejercicio torcido de dicha potestad. Lo
anterior impone demostrar por quien alega el vicio la intencionalidad,
el propsito conciente y deliberado en la administracin denunciada
de apartarse, de desviarse del fin de la potestad. En otros trminos la
necesidad de acreditar el mvil torticero o desviado del rgano admi-
nistrativo. No se incurre en desviacin de poder por mero error.475
En segundo lugar, la desviacin de poder si bien regularmente se
configura en el mbito del acto administrativo discrecional, no es ex-
clusiva de ese tipo de potestades. En efecto, el que originalmente as
haya sido y que esa sea la regla general no impide su aplicacin tam-
bin al ejercicio de potestades regladas.476 Sin embargo cuando el acto
administrativo tiende a producirse mediante formas, requisitos y con-
diciones debidamente descritos en la potestad habilitante, la finalidad
del acto tiende a cumplirse ineludiblemente, de manera automtica u
obligada si aquellos elementos se respetan. En tales casos, de existir un
vicio, este se hallar ms bien confundido con el contenido mismo del
acto, configurndose as una simple ilegalidad del mismo.477
Los rganos administrativos pueden desviarse a una variedad de
fines. Primeramente y el caso ms paradigmtico ser la desviacin
hacia fines ajenos al inters pblico, como cuando la actuacin se dirige
a una finalidad privada o particular. En segundo lugar podr la admi-
nistracin desviarse hacia fines pblicos, pero distintos de aqul que con-
cretamente fija el ordenamiento jurdico.478 En ambos casos se trata de
un vicio de estricta legalidad que afecta al elemento causal del acto
respectivo.479

474
Ibid., pg. 121.
475
Ibid., pg. 120.
476
Ibid., pg. 85.
477
Ibid., pg. 90.
478
Ibd., pg. 131, 157.
479
Ibid., pg. 169 ss.

234
JAIME JARA SCHNETTLER

En el debate de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin


(CENC) se plante a instancias del comisionado Sr. OVALLE incorpo-
rar como requisito de la validez de la actuacin estatal el que aqulla se
ajustara a las finalidades previstas por el legislador. Si bien dicha inclu-
sin expresa no prosper, se dej constancia para la historia del esta-
blecimiento del artculo 7 de la Carta Poltica que la actuacin de
buena fe de los rganos estatales configurara un requisito propio del
ejercicio de la competencia a que alude el precepto.480

3.2.2. Recientes tendencias jurisprudenciales


La jurisprudencia ha aceptado en general las causales de nulidad ya
examinadas. En fallos recientes han aparecido ciertas cuestiones de in-
ters referidas a los alcances del vicio anulatorio. Estas decisiones abor-
dan principalmente la amplitud que debe asignarse a las irregularida-
des que sustentan la pretensin anulatoria. En particular si pueden en
estas causales comprenderse, adems de los motivos descritos en el
artculo 7 de la Carta Poltica, otros vicios distintos de los graves
excesos de poder que sanciona esa norma, como las simples ilegalidades.
La tendencia queda bien configurada en tres sentencias recientes.

3.2.2.1. Vicio se limita a las causales del artculo 7 de la Constitu-


cin: Shell Chile S.A. c/ Municipalidad de Santiago.
En este caso se impetraba por el actor la accin ordinaria de nulidad
de derecho pblico en contra de una resolucin municipal que declar
la inhabilidad de un inmueble y su clausura prohibiendo su uso como
estacin de servicio al amparo de los artculos 145 y 161 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones. La nulidad se fundaba en
que la autoridad local incurra en infraccin del artculo 7 de la Cons-
titucin Poltica.481

480
Cfr. Actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, sesin N51, pg. 17 y ss.;
Sesin N53 pg. 9 y ss.
481
Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de marzo de 2003, ingreso corte N 6190-99, en Gaceta
Jurdica N 273, pg. 62 y ss. La municipalidad haba autorizado la construccin de la estacin
de servicio en el inmueble conforme al artculo 122 del D.F.L. N 458/75, por un plazo
determinado, al cabo del cual deba adoptarse la lnea de edificacin, lo que no haba acontecido.

235
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

El sentenciador entiende que la accin ms bien se enderezaba a la


declaracin de una infraccin o vulneracin de la legalidad de la actua-
cin del municipio, causal que se encuentra comprendida, no en el
artculo 7, sino en el artculo 6 de la Carta Poltica, que impone que
los rganos del Estado enmarquen su accionar en esa preceptiva supre-
ma y en las disposiciones dictadas en su conformidad. Seala el fallador
que los efectos derivados de la infraccin de uno u otro artculo son
diferentes toda vez que la vulneracin del artculo 6 no siempre con-
lleva la nulidad del acto, lo que slo queda reservado al caso de un
grave y manifiesto exceso de las atribuciones del rgano estatal (artculo
7).
La Corte concluye indicando que a lo sumo el municipio recurri-
do pudo incurrir en un error jurdico, el que en todo caso no se acredit
debidamente, y sin perjuicio de que dicho vicio no se enmarcara entre
los graves excesos de poder que describe el artculo 7 de la Carta Polti-
ca.482
El fallo comentado deja en claro que ciertas ilegalidades o violacio-
nes de ley no se enmarcan dentro de los vicios graves de exceso de
poder que sanciona con nulidad de derecho pblico el artculo 7 de la
Constitucin vigente. Este pronunciamiento respalda decididamente
la crtica formulada a la teora tradicional de la institucin que la con-
cibe como sancin nica en el mbito del Derecho Pblico. Tratndose

482
Ibid., pg. 67, considerandos 21 y 22:
Vigsimo Primero.- Que as las cosas, debe consignarse que los actos administrativos impugnados
fueron emitidos en la rbita de las respectivas competencias de los funcionarios, Alcalde y Director
de Obras Municipales, quienes, encontrndose regularmente investidos en sus funciones, actuaron
en virtud de potestades que, de manera previa y expresa, tanto la Ley General de Urbanismo y
Construcciones como la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades les han conferido. Por
otra parte dichos actos y resoluciones aparecen dictados en la forma que prescribe la ley (decreto
alcaldicio o resolucin DOM, segn el caso) y cindose al procedimiento contemplado en esas
mismas preceptivas. El error en que eventualmente pudieron haber incurrido -ya qued establecido
en el considerando dcimo segundo que no hubo tal error-, de ninguna manera ha podido configurar
una nulidad de Derecho Pblico, comoquiera que tal sancin est especficamente reservada para
los graves vicios contemplados en el artculo 7 de la Constitucin y sin perjuicio que ni el Alcalde
ni el Director de Obras Municipales se han arrogado atribuciones de que carecan. (art. 7, C.P.).
Vigsimo segundo.- Que, finalmente, no se ha demostrado de manera alguna que las autoridades
que dictaron los actos impugnados hubieran actuado con abuso de poder, exceso de poder o desviacin
de poder, como lo afirma la demanda, vicios de suyo graves que ameritan antecedentes mnimos que
justifiquen tal imputacin, mxime si la ley no ha definido a diferencias de otras legislaciones lo que
debe entenderse por tales defectos. No hay antecedente alguno en el proceso que haga razonables tales
cargos.

236
JAIME JARA SCHNETTLER

de la mera ilegalidad en que incurre el rgano pblico cuando no cons-


tituye grave extralimitacin o exceso en la competencia conferida, la
sancin podr ser la anulacin del acto respectivo o aun aquellas que
fije el legislador (artculo 6, inciso final, Constitucin Poltica).

3.2.2.2. Reclamo de ilegalidad municipal no es la va idnea para


examinar vicios de Nulidad de Derecho Pblico: Von Teuber S.A. c/
Municipalidad de Santiago.
En este caso se solicitaba la revisin de resoluciones municipales
que ordenaban la clausura de playas de estacionamiento.483 El ocu-
rrente alegaba que las medidas vulneraban el principio de legalidad al
incurrir tanto en un vicio de incompetencia jerrquica,484 como en la
ausencia de motivacin suficiente de los actos reclamados.
El sentenciador al examinar la concurrencia del posible vicio de
incompetencia concluye que dicha alegacin, al revestirse de elemen-
tos propios de una nulidad de derecho pblico por infraccin al art-
culo 7 de la Carta Poltica, rebasa el mbito propio del reclamo de
ilegalidad municipal, no siendo este recurso especial el pertinente para
el conocimiento de la infraccin invocada.485 En este temperamento
el tribunal tiene presente que al no haberse impugnado en forma sepa-
rada la nulidad de derecho pblico del Reglamento Municipal sobre
delegacin de facultades, no puede apoyarse la impugnacin del acto
en dicho argumento. La corte aplica en el fondo la presuncin de lega-
lidad del acto administrativo (artculo 3, inciso final, Ley N19.880).

483
Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de diciembre de 2003, en Gaceta Jurdica N282, pg.
126 y ss.
484
Las rdenes haban sido dictadas por el administrador municipal quien obraba por delegacin
del Alcalde. Se sostena por el reclamante que la delegacin adoleca de vicio al infringir el
Reglamento municipal que regulaba esa materia. Tambin sostena que el Reglamento citado
contravena la preceptiva municipal por otras variadas razones de fondo (Considerando 5).
485
Considerando 9:
Que para analizar y pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos en orden a la existencia de
posibles vicios de nulidad de derecho pblico o infracciones al principio de legalidad que rigen
nuestro ordenamiento jurdico a lo que se ha hecho referencia en los motivos que preceden no es sta
la va pertinente y, as, mientras no exista una decisin contraria, necesariamente debe estimarse
legalmente vlida y vigente la norma correspondiente y, como sobre cuya base resolvi el alcalde
recurrido, su actuar lo ha sido sin infraccin legal ni reglamentaria, siendo procedente rechazar el
presente reclamo de ilegalidad (ibid., pg. 129).

237
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

3.2.2.3.Vicio administrativo derivado de interpretacin de un re-


glamento no configura causal de Nulidad de Derecho Pblico: Sal-
mones Aucar Ltda. c/ Fisco de Chile.
Se pretenda como nula de Derecho Pblico una concesin de
acuicultura otorgada a favor de un tercero por parte de la Subsecretara
de Pesca no obstante concurrir -a juicio del ocurrente- infraccin de los
requisitos fijados en el Reglamento que regulaba el procedimiento de
otorgamiento de estos permisos de extraccin. En la especie la deman-
dante alegaba mejor derecho a la autorizacin en el mismo sector conce-
dido porque aun cuando la solicitud del tercero haba sido admitida a
tramitacin algunos das antes que la del actor, dicha instancia adoleca
de defectos (plano visado por autoridad martima incompetente) que la
tornaban ilegal.486 A juicio del actor la infraccin legal consista en que
la autoridad concedente estimaba como vlidamente ingresada y admi-
tida a tramitacin una solicitud administrativa incompleta.
La defensa fiscal, amparada en un dictamen de la Contralora General
de la Repblica emitido a requerimiento del propio demandante, argu-
ment que al haberse efectuado oportunamente la correccin y mejora del
plano defectuoso dicha circunstancia subsanaba la tramitacin.
La Corte de Apelaciones de Santiago, revocando el fallo de primer
grado, rechaza la nulidad impetrada sealando que el propio Reglamento
de Concesiones de Acuicultura contiene normas que dan cobertura a las
correcciones o subsanaciones posteriores de una solicitud en trmite.487
Interpuestos por la actora sendos recursos de casacin, la Corte Su-
prema los desecha en definitiva amparada en dos motivos. Primera-
mente por una razn estrictamente procesal: el recurso de casacin en
el fondo no puede invocar la infraccin de preceptos de rango inferior
a la ley (reglamentos). Y en segundo lugar tiene presente una conside-
racin sustantiva: la ausencia de un autntico vicio de Nulidad de Dere-
cho Pblico, en los siguientes trminos:
486
Corte Suprema, 5 de junio de 2003, ingreso corte N4126-2001. Puede consultarse este fallo
en jurisprudencia on line, Editorial Lexis-nexis, N interno 26.494.
487
Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de agosto de 2001, ingreso corte N2101-1999 y 8142-
2000. El considerando pertinente es el 5:
5.- Que, como ya se ha dicho, con la accin de estos autos se pretende que sea declarada la
nulidad de las resoluciones referidas porque la administracin no se habra sometido a la ley
que regula el otorgamiento de concesiones de acuicultura al otorgar la que motiva la demanda al
solicitante seor Cabrera.

238
JAIME JARA SCHNETTLER

11) Que de la lectura de las resoluciones que se pretende


nulas de Derecho Pblico y las normas estimadas infringi-
das, se desprende que el problema planteado a travs de este
medio de impugnacin y, en general en el proceso, no es uno de
nulidad de esa especie. De lo anterior se colige que no ha
habido por parte de la sentencia que se impugna, vulnera-
cin de los preceptos transcritos, puesto que la autoridad
de que se ha reclamado obr dentro de los marcos que le
estn fijados por dichos artculos y no se ha producido sino, a
lo sumo, un asunto o posible vicio administrativo, derivado de
la interpretacin que se ha hecho de los mismos preceptos y de
las normas del reglamento que tambin se han invocado, que
no puede ser estimado como uno de nulidad de Derecho Pbli-
co. (C. Suprema, 5 junio de 2003, IC N4126-2001).
El pronunciamiento reseado reafirma la idea de que la mera ilega-
lidad (vicio administrativo en el fallo) no pertenece a la ndole del
vicio de nulidad pblica que quedara limitado a las causales graves y
especficas del artculo 7 de la Carta Poltica. En el caso especfico
conflua una contravencin reglamentaria de naturaleza procedimental
que no involucraba ni una extralimitacin de potestades ni un exceso
en el ejercicio de sus funciones. Hay aqu una recepcin indirecta de la
doctrina de las irregularidades no invalidantes.488

En concepto de esta Corte tal situacin no ha tenido lugar, por cuanto el citado artculo 12 del
reglamento ya citado en su parte final otorga a la autoridad administrativa la facultad de requerir
antecedentes adicionales e incluso la de permitir al peticionario que corrija los que hubiere
presentado; esto es, dicho de otro modo, conforme a tal precepto tanto el rechazo inmediato de
la solicitud como la decisin de disponer sean completados o mejorados los antecedentes
acompaados a la peticin son alternativas legales que pueden recaer en la solicitud de conce-
sin, lo que depender nicamente del arbitrio de la administracin, porque la misma norma
seala que ello podr hacerse cuando lo considere necesario.
As las cosas, y atendido que la ilegalidad de las actuaciones de la administracin constituye el
presupuesto ineludible de la sentencia favorable a este tipo de pretensiones, el que como ha quedado
demostrado no ha tenido lugar porque se hizo uso de una facultad legal, no es posible declarar la
sancin de nulidad solicitada, porque una conclusin en tal sentido importara sancionar una
contradiccin de lgica formal, porque el obrar lcito no puede conducir a la ineficacia.
488
Las infracciones denunciadas por el actor no tenan mrito invalidante. En la actualidad la Ley
N19.880 sobre Bases de los Procedimientos de la Administracin (LBPA), zanja expresa-
mente este punto al negar eficacia anulatoria a tales irregularidades. Segn el artculo 31 de la
LBPA la falta o ausencia de requisitos en una solictud posibilita la subsanacin de la misma o
de los documentos respectivos, dentro del plazo de 5 das, bajo apercibimiento de tenrsele por
desistido de su peticin. La misma disposicin (inc. 2) reconoce la posibilidad de mejora
voluntaria de la solicitud a instancias de la propia administracin.

239
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

La Corte Suprema tambin aclara que el control de casacin no


puede extenderse a la vulneracin de preceptos sublegales, lo que pone
en debate las limitaciones que presentan tanto la ritualidad como los
medios de impugnacin diseados en el proceso civil al aplicarse a
litigios propios de lo contencioso administrativo.

4.- LA PRESCRIPTIBILIDAD ANTE LA NULIDAD DE DERECHO


PBLICO

Ya afirmada en el captulo II la crtica al absoluto carcter perpe-


tuo que se predica de la nulidad de Derecho Pblico; examinado tam-
bin el panorama doctrinal comparado que paulatinamente abandona
dicho factor como regla general; y aun considerada en su justo lugar la
relacin entre el Derecho Pblico y las normas del Derecho Comn,
nos corresponde justificar una segunda afirmacin: el rgimen de
prescriptibilidad del derecho comn s es conciliable y aplicable a esta
nulidad pblica generando en el hecho un caso de validez sucesiva del
acto originalmente ilegal.
Para considerarlo as analizar ciertas bases doctrinales y positivas
que permiten razonar en ese sentido. A continuacin expondremos
reciente doctrina jurisprudencial que comienza a orientarse en tal sen-
tido. Finalmente sostendremos que slo existe un exclusivo y reduci-
do mbito en que la invalidez puede ser alegada virtualmente en todo
tiempo: el caso de la inaplicabilidad tcita o excepcin de ilegali-
dad, vale decir, la nulidad de derecho pblico, no ya como accin,
sino como excepcin, con fundamento en la reducida perturbacin
que dicho arbitrio puede producir al principio de seguridad jurdica
(statu quo).

4.1. Bases para la aplicacin de las reglas sobre prescripcin a la


accin de Nulidad de Derecho Pblico
4.1.1. El tiempo s importa en Derecho Pblico
Nuestro punto de vista parte de una comprobacin esencial: el tiempo
es una coordenada esencial en las relaciones jurdicas. Tambin en las
relaciones jurdico-pblicas.

240
JAIME JARA SCHNETTLER

Hoy ya nadie atiende al reproche moral con que se atacaba a la


figura de la prescripcin al calificrsela como una institucin diabli-
ca. Con razn se ha expresado que la justicia consiste en dar a cada
uno lo suyo, pero en su momento.489
Tampoco puede aceptarse la opinin que seala que el tiempo
490
carece de poder de creacin, como quiera que la realidad prctica
de la vida demuestra lo contrario: la enorme importancia del tiempo
en el derecho.491
La inactividad temporal de los sujetos en el orden jurdico habi-
tualmente conduce a la extincin de situaciones de favor como correlato
bsico para fijar con certeza la pertenencia de esa situacin activa o de
poder. El trfico jurdico exige seguridad, demanda que los derechos y
situaciones de poder no permanezcan indefinidamente pendientes o
inactivas. Quien no ejercite esas situaciones activas en un tiempo razo-
nable las perder.492
Esta frmula es plenamente vlida en Derecho Pblico. El silencio
prolongado si excede de razonables parmetros temporales es asumido
por el ordenamiento como una conducta contraria al bien comn. Esta
ltima finalidad superior del ordenamiento, en cambio, demanda cer-
teza como base esencial del Estado de Derecho. El exceso en esas pau-
tas temporales habitualmente har presumir el abandono voluntario
de esos derechos por sus titulares.
Dos instituciones jurdicas traducen habitualmente la observancia
de esta necesidad ineludible: la prescripcin y la caducidad. 493

489
CABALLERO SNCHEZ, Rafael, Prescripcin y caducidad en el ordenamiento administrati-
vo, pg. 71.
490
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pg. 177.
491
GONZLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho administrativo espaol. El acto y el procedimiento
administrativos, Eunsa, Pamplona, 1997, pg. 58. Agrega este autor con cierta irona [...] por
eso creo que hay que haber ejercido la profesin a uno u otro lado de la barra, esto es como juez
o como abogado, para poder comprender, en realidad de verdad, el valor y la trascendencia que
el tiempo tiene en el mundo del derecho (loc. cit.).
492
Como afirma Margarita BELADIEZ ROJO Las ideas de orden y de inestabilidad son en s
mismas incompatibles. Cfr. Validez y eficacia de los actos administrativos, pg. 262.
493
Caducidad es un plazo fatal no interrumpible cuyo incumplimiento acarrea consecuencias
extintivas. Habitualmente la caducidad se corresponde con el campo procesal, mientras que la
prescripcin se mueve en el mbito sustantivo civil. Cfr. CABALLERO SNCHEZ, Rafael,
op. cit., pg. 9, 81.

241
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

En el mbito doctrinal se destaca que en ambas instituciones con-


fluyen tres elementos comunes y esenciales: a) la inactividad o falta de
ejercicio de una situacin subjetiva; b) el transcurso de un lapso de
tiempo; y, c) una consecuencia extintiva.494
Estos elementos slo amparan el inters individual de las personas?

4.1.2. La prescripcin mira al bien comn


No es efectivo que la prescripcin est exclusivamente en funcin
del inters particular. Dicha institucin se ha introducido en el ordena-
miento jurdico al servicio de un inters pblico que subyace de modo
general a la totalidad de las relaciones que se plantean en l, marcando
los trminos de habilidad de las actuaciones jurdicas.495
La doctrina jurdica chilena siempre ha respaldado este criterio. Desde
antiguo ha destacado que es un principio de utilidad o conveniencia
social indiscutido el que late en el seno de toda prescripcin: mira al
inters pblico y provee a la tranquilidad social por necesidades supe-
riores de inters comn. No debe olvidarse que este principio de uti-
lidad social obra en la prescripcin precisamente como consecuencia
de su aplicacin universal a toda la vida jurdica,496 siendo ese elemen-
to expansivo de generalidad, inherente a su finalidad misma.497

494
CABALLERO SNCHEZ, Rafael, op. cit., pg. 50-52. Diferenciar ambas categoras no es
tarea fcil. La doctrina reciente tiende a recomendar su paulatina unificacin ante la evidencia
que el nico atributo diferenciador de ambas, en definitiva, slo puede hallarse en la posibili-
dad de interrupcin que favorecera slo a la prescripcin. (loc. cit.)
495
CABALLERO SNCHEZ, Rafael, Prescripcin y caducidad en el ordenamiento administrati-
vo, pg. 19.
496
CONTRERAS ABURTO, Luis E., Algunos aspectos de la prescripcin extintiva, en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, t. XLII, N5 y 6, Julio-Agosto 1945, pg. 72. Agrega este autor que
[...] el correcto funcionamiento de [la vida jurdica] exige el ejercicio de todos los derechos en
provecho del desarrollo colectivo, pasando a considerarse cada derecho como conteniendo virtual-
mente el deber, la carga de ejercerlo oportunamente. Aqul que no ejercite sus derechos en estas
circunstancias, debe ser privado de ellos: el derecho o derechos deben pasar a manos de otra u otras
personas que usen de ellos en su provecho y en el de la colectividad (ibid., pg. 73-74).
497
En nuestro medio iusadministrativo as lo plantea Pedro PIERRY ARRAU: La prescripcin es
una institucin universal y de orden pblico [...]. La prescripcin en general y tambin en
materia de derecho pblico, es absolutamente necesaria para la consolidacin de las relaciones
y situaciones jurdicas, como forma de conseguir la seguridad, estabilidad y paz social que
busca la institucin de la prescripcin. El valor de la seguridad jurdica tiene trascendencia no
slo para el propio individuo, sino que tambin para la sociedad a la que pertenece. La
argumentacin contraria lleva a la imposibilidad de consolidar situaciones o relacin jurdica
alguna en materia de derecho pblico. (Cfr. Nulidad de Derecho Pblico. Comentario a un
comentario, en La Semana Jurdica N11, 2001, Conosur, pg. 5-6).

242
JAIME JARA SCHNETTLER

En el mbito del derecho pblico ese inters general se acenta si se


atiende al compartido doble fundamento de estas figuras extintivas. Pri-
meramente el principio de la seguridad jurdica que exige la configura-
cin de medios jurdicos de fijacin de las situaciones jurdicas subjetivas
cuando no son ejercitadas, ya sea determinando su atribucin a un suje-
to determinado o bien vetando su actualizacin intempestiva.498 Las
distinciones entre ambas figuras aqu afloran. Cuando la finalidad
estabilizadora en el tiempo apunta hacia atrs, esto es, a la prdida de
situaciones activas de que los sujetos gozaban, se suele hablar de prescrip-
cin; cuando se apunta a la prdida de una situacin activa que el sujeto
puede llegar a alcanzar si acta en plazo, se habla de caducidad.
Otro fundamento de estas instituciones apunta al principio de efica-
cia. La Administracin del Estado debe ser operativa en el cumpli-
miento de sus funciones segn lo demandan sus propias bases orgni-
cas (artculo 5, Ley N18.575). Las autoridades de cara a una efi-
ciente e idnea administracin de medios pblicos requieren pasar
pgina en ese desempeo.499 Este carcter es particularmente impor-
tante en el mbito de la funcin de fiscalizacin como quiera que la
administracin no puede llegar a todo; debe en consecuencia fijarse un
lmite temporal a la persecucin de las infracciones.500 Los mbitos
tributario, estatutario y urbanstico ofrecen en nuestro ordenamiento
ejemplos concretos y consolidados de trminos de prescripcin
contravencional.
Prescripcin y caducidad encuentran su derivacin del principio cons-
titucional del bien comn. Como quiera que la seguridad jurdica cons-
tituye una de aquellas condiciones sociales a que alude el inciso 5 del
artculo 1 de la Carta Poltica y que permite a cada uno de los integran-
tes de la comunidad nacional su ms plena realizacin espiritual y mate-
rial posible. Por lo dems el Estado de Derecho es ante todo previsibilidad,
posibilidad de anticipar acciones y efectos y contar con la certeza de la
legitimidad de la actuacin propia y de las situaciones jurdicas ajenas,
particularmente en lo referido a la conducta del poder pblico. Por lo
498
CABALLERO SNCHEZ, Rafael, op. cit, pg. 67.
499
Ibid., pg. 73.
500
CABALLERO SNCHEZ expresa que las sanciones slo tienen sentido si son ejemplares e
inmediatas. Agrega que los extensos plazos de prescripcin slo sirven para que la administra-
cin tenga entretenidos a sus funcionarios; pero que no garantiza en absoluto el xito en el
ejercicio de sus funciones: op. cit., pg. 74.

243
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

tanto la sana preservacin del principio de supremaca constitucional no


slo exige sujecin a la letra de la Constitucin, sino a sus principios y
valores. La recta aplicacin de la supremaca constitucional exige salva-
guardar el inters superior envuelto en la necesidad de asegurar esas con-
diciones de previsibilidad y certeza que demanda la conducta de los suje-
tos de derecho. Este mandato es particularmente imperativo tratndose
de la estabilidad frente a los efectos de las actuaciones del poder pblico
cuando generan decisiones posteriores amparadas en la confianza que
comporta la existencia de esos actos.
Un fallo reciente de la Corte Suprema ha ratificado la directa vincu-
lacin entre prescripcin, nulidad de derecho pblico y bien comn.501

4.1.3. El artculo 2.497 del Cdigo Civil: mandato explcito del le-
gislador
La reaccin frente al argumento de la imprescriptibilidad de la ac-
cin de nulidad de derecho pblico esgrime la aplicacin analgica de
las disposiciones contenidas en los artculos 2.514, 2.515 y 2.517 del
Cdigo Civil en relacin con su artculo 2.497 que contempla un
mandato expreso que define el mbito subjetivo de aplicacin de las
reglas sobre prescripcin y que comprende ampliamente tanto al Esta-
do como a los particulares.502 Algunos fallos respaldan esta posicin.503
501
La voz del sur y otros c/ Fisco, Corte Suprema, 21 de enero de 2004, ingreso N1458-03.
Nulidad de derecho pblico de decreto confiscatorio de bienes dictado al amparo del decreto ley
N77 de 1973, considerando 15:
15) Que es justificada la extensin que la ley ordena hacia el Estado de las reglas sobre
prescripcin, institucin bsica para que se realice la certeza o seguridad jurdica que es a su vez
uno de los fundamentos del Estado de Derecho, y que es, como ha sido dicho (Recasens Siches,
Luis: Nueva Filosofa de Interpretacin del Derecho, Fondo de Cultura Econmica, pg.
276) un valor funcional de lo jurdico ....un cimiento necesario para que reine un orden justo
en trminos generales dentro de la sociedad; de donde se sigue que el principio de juridicidad
consagrado en la Constitucin Poltica de la Repblica (artculo 4 de la Constitucin de 1925
y ahora especialmente, artculo 7 de la Constitucin de 1980), lejos de quebrantarse, se
complementa en su integral realizacin mediante las normas sobre prescripcin de las acciones
y derechos de contenido patrimonial no ejercidos en el tiempo que esas normas fijan, que son,
en nuestro ordenamiento, aquellas a que se remite el propio artculo 4 de la Constitucin
vigente cuando consagra la responsabilidad de los rganos pblicos por actos contrarios a
derecho, y que se contienen en leyes especiales y, en general, en los preceptos ya citados del
Cdigo Civil;
502
Cfr. CEA EGAA, Jos Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, Ed. Universidad Catlica,
Santiago, 2002, pg. 256 ss.
503
Destaca particularmente la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 4 de julio de
1994, Gaceta Jurdica N169, pgs. 69 ss., en especial sus considerandos 5 y 6. Es necesario

244
JAIME JARA SCHNETTLER

Esta tesis toca uno de los fundamentos ms propios de la doctrina


de la nulidad de derecho pblico que postula su construccin de ma-
nera absolutamente autnoma del derecho privado, despreciando la
aplicacin de las normas de la nulidad regulada en el Cdigo Civil.504
En contra del criterio anterior los cultores de la doctrina tradicional
argumentan que no existira ningn vaco normativo que colmar y
que en caso de darse ste tampoco podra solucionarse recurriendo a
las normas del derecho civil. Se aade que el artculo 2.497 del Cdi-
go Civil debe interpretarse en el contexto de un estatuto de derecho
privado. Se realzan adems ciertas inconsistencias a que podra condu-
cir la aplicacin de disposiciones referidas a la prescripcin adquisitiva
de bienes y derechos y a la extintiva de los mismos confrontadas con
las acciones de impugnacin de actos administrativos.505
Pero esta rplica doctrinal no nos convence.
El argumento de que la aplicacin del artculo 2.515 del Cdigo
Civil a este tipo de nulidad obligara a atribuir a la accin de nulidad
de derecho pblico una condicin de accin ordinaria civil que violen-
tara su carcter de accin constitucional.506 Pero esta forma de razonar
no toma en consideracin que la pretensin de nulidad de derecho
pblico en el ordenamiento nacional es una pretensin de contenido
constitucional pero sujeta a las reglas rituales de las acciones ordinarias
civiles como quiera que se rige por las normas del juicio ordinario de
mayor cuanta que define el Libro II del Cdigo de Procedimiento
Civil.507 As lo ha expresado la jurisprudencia al afirmar que [...] no

consignar que esta sentencia fue redactada por CEA EGAA en su calidad de abogado integran-
te de la mencionada corte de alzada.
504
BERNASCHINA, Mario, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades adminis-
trativas, en Revista del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, ao XVIII, Ns
45-48, quinta seccin, 4 trimestre, 1949, pg. 550
505
SOTO KLOSS, Eduardo, La nulidad de derecho pblico de los actos estatales y su
imprescriptibilidad en el Derecho Chileno, pg. 59. Este autor cuestiona que el rgano estatal
pueda adquirir un derecho a la inconstitucionalidad invocando las normas de prescripcin
adquisitiva (pg. 60). En mi opinin no es ese el asunto, segn aclaro en el texto.
506
Ibdem.
507
SOTO KLOSS (Derecho administrativo. Bases fundamentales. t. I, pg. 191-192) admite sin
mayor cuestionamiento la aplicacin de reglas de naturaleza procesal civil a la nulidad de
derecho pblico, lo que no parece consistente con su argumento inicial de rechazo absoluto a la
aplicacin de normas civiles que [...] persiguen un fin muy distinto (Cfr. La nulidad de
derecho pblico de los actos ...., pg. 59).

245
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

existe otra forma de invocar esta ltima clase de nulidad [de derecho
pblico] que la de iniciar un juicio ordinario sujeto a las reglas del dere-
cho procesal civil.508
Ya se advirti que la nulidad de derecho pblico no es estrictamen-
te inconciliable con las reglas de la nulidad civil. Por ejemplo un fallo,
pese al tradicional y reiterado criterio de separacin de ambos mbitos,
expres que la nulidad de derecho pblico debe declararse de oficio
por los tribunales para mantener la vigencia del orden jurdico estable-
cido, aplicando as una regla proveniente de la nulidad absoluta regu-
lada en el artculo 1683 del Cdigo Civil.509 La doctrina tradicional
apoya esa posicin expresando que tal regla constituira un principio
general del Derecho contenido en la codificacin civil.510 Y ello a
pesar que el control ex oficio del juez sobre la administracin es discu-
tible como quiera que pugna con principios propios del derecho p-
blico que ms bien exigen su rechazo.511
ltimamente la Corte Suprema en un extenso y razonado fallo ha
establecido que la plena vinculacin del artculo 2.497 del Cdigo
Civil en relacin a la prescriptibilidad de las acciones intentadas por y
en contra del Fisco no obedece a una simple aplicacin supletoria de
dicha normativa, sino que se produce directamente, por mandato ex-
plcito del legislador, con lo cual esta discusin queda en cierta medi-
da zanjada.512
En cuanto al plazo extintivo, una reciente sentencia, reconociendo
la prescriptibilidad de la accin de nulidad, estima que dicho lapso
debe ser de 10 aos y no de 5, como lo sealaron los fallos preceden-
tes.513
508
Cfr. Gaceta Jurdica N 253 (2001), pg. 74 ss., en particular: considerando 14 en pg. 77.
509
Bellolio, Juan c/ Distribuidora Chilectra Metropolitana S.A. en R.D.J., t. XCV, ao 1998, 2
parte, Sec. 1, pg. 23 y ss., particularmente su considerando 5 in fine.
510
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho administrativo. Bases fundamentales. t. I, pg. 186.
511
Juan Carlos CASSAGNE, Derecho Administrativo, t. II, 6 ed., Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1998, expresa que la jurisprudencia judicial argentina es generalmente contraria a esta
posibilidad en base al principio de separacin de poderes. El autor citado, sin embargo, no
comparte esa orientacin (pg. 177-178).
512
Cfr. Corte Suprema, sentencia de 15 de mayo de 2002 en Gaceta Jurdica N 263, pg. 29 ss.,
en particular considerando dcimo octavo, pg. 54.
513
En la sentencia Asociacin del canal de arriba de Catemu con Fisco, Corte de Apelaciones de
Santiago, 7 de enero de 2003, ingreso N 8.329-1999 (Gaceta Jurdica N 271, pg. 70 ss.)
el tribunal de alzada capitalino acepta la prescriptibilidad de la accin de nulidad de derecho

246
JAIME JARA SCHNETTLER

4.1.4. La prescripcin adquisitiva rige en el Derecho Pblico: el De-


creto Ley N1.939 de 1977
Una solucin al dilema interpretativo que plantea la nulidad de
derecho pblico y la prescripcin puede encontrarse en el decreto ley
N1.939 de 1977 sobre la adquisicin, administracin y disposicin
de bienes del Estado de Chile. Este cuerpo legal constituye una regula-
cin propia del Derecho Pblico, de carcter estatutario y especial. Tal
carcter propio de norma incorporada al rgimen de derecho pblico
le viene dotada por ser una ley autorizada constitucionalmente, toda
vez que el N10 del artculo 60 de la Constitucin Poltica establece
que son materias de ley, entre otras, las que fijen las normas sobre ena-
jenacin de bienes del Estado o de las municipalidades y sobre su arren-
damiento o concesin.
El artculo 26 de este cuerpo legal, a fin de reglamentar el modo de
adquirir el dominio de bienes por parte del Estado, consagra un am-
plio reenvo al rgimen del Derecho Privado en los siguientes trmi-
nos:
Artculo 26.- La adquisicin del dominio de bienes por el
Estado se someter a las normas del derecho comn, a las

pblico. La sentencia, apartndose de pronunciamientos anteriores que fijaban en 5 aos el


plazo de extincin aplicable al amparo del artculo 2.515 del Cdigo Civil (acciones ordina-
rias), establecer que al configurar la nulidad de derecho pblico una nulidad absoluta (art.
1.462 CC) resulta aplicable el plazo de 10 aos contenido en el artculo 1.683 de esa
preceptiva comn (considerandos 6 y 7):
6) Que, respecto de la prescripcin de la accin de nulidad de derecho pblico, cabe tener presente
que dicha materia no se encuentra regulada por una ley especial y que no existe norma alguna que
determine la imprescriptibilidad de dicha accin, vaco que es necesario llenar recurriendo al
principio integrador del derecho, a la institucin de la prescripcin extintiva que se trata en el
prrafo 3 del ttulo XLII, del Libro IV del Cdigo Civil que se refiere a la prescripcin como medio
de extinguir las acciones judiciales, y a las normas especiales relativas a la prescripcin de las
acciones de nulidad, que se contienen en el ttulo XX del Libro IV del Cdigo del Ramo, disposiciones
todas que importan un reconocimiento a la necesidad de que el tiempo consolide las relaciones de
derecho, evitndose que despus de largo tiempo puedan surgir controversias capaces de producir
inseguridad jurdica, que impidan el logro de la paz social.
7) Que atendida la naturaleza de la accin de nulidad pblica, que se funda en la especie en que
el acto impugnado carecera de validez por haber sido dictado por la Direccin General de Aguas,
en circunstancias que careca de competencia para ello, tal situacin resulta asimilable a la nulidad
absoluta a que se refiere el artculo 1.682 del Cdigo Civil, por lo que el plazo de prescripcin es de
diez aos y no de cinco como lo sostiene el Fisco de acuerdo a lo prevenido en el artculo 2.415 del
Cdigo Civil, en razn de que la nulidad absoluta no puede sanearse sino por un lapso de tiempo que
no pase de diez aos, con arreglo a lo prevenido en el artculo 1.863 [sic] del Cdigo del ramo;
(ibid., pg. 71).

247
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

especiales de este ttulo y a las dems que contemplen nor-


mas especiales.
Esta remisin legal del derecho administrativo a las normas del dere-
cho civil debe entenderse en relacin al artculo 588 del Cdigo Civil:
Artculo 588.- Los modos de adquirir el dominio son la
ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa
de muerte, y la prescripcin.

De la adquisicin del dominio por estos dos ltimos me-


dios se tratar en el libro De la sucesin por causa de muerte,
y al fin de este cdigo.
Podra objetarse que el artculo 26 del D.L. N1.939 slo hace
referencia a la prescripcin como modo de adquirir el dominio de las
cosas, esto es, exclusivamente limitado a la prescripcin adquisitiva
regulada en el prrafo 2 del ttulo XLII del Libro IV del Cdigo
Civil, pero sin remitir expresamente a la modalidad liberatoria o extintiva
de la prescripcin a que se refiere el prrafo 3. La prescripcin extintiva
no es modo de adquirir el dominio (artculo 588, Cdigo Civil) sino
modo de extinguir las obligaciones (artculo 1.567 N10, Cdigo
Civil).
Sin embargo esta contraargumentacin no parece slida. Lo cierto
es que ambas especies extintivas tienen una estrecha relacin de modo
tal que la prescripcin adquisitiva produce por propia voluntad de la
ley un efecto reflejo de extincin de las pretensiones procesales dirigi-
das a la reclamacin del mismo derecho, nica solucin coherente con
la consolidacin posesoria en que se asila este instituto jurdico. Con
razn se ha dicho que la concepcin unitaria de la prescripcin, a la
que adscribe nuestro Cdigo Civil, la concibe como un instrumento
bidireccional, que tanto se emplea en sentido extintivo, como forma
de perder titularidades jurdicas que no se ejercitan, como adquisitivo,
para incorporar derechos que se ejercitan sin ostentar titularidad.514
De ah la total armona del precepto contenido en el artculo 2517
del Cdigo Civil que establece que toda accin por la cual se reclama

514
CABALLERO SNCHEZ, Rafael, Prescripcin y caducidad en el ordenamiento administrati-
vo, Mc Graw Hill, Madrid, 1999, pg. 21.

248
JAIME JARA SCHNETTLER

un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo dere-


cho. Es de destacar que esta norma forma parte del estatuto de regula-
cin de ambos gneros prescriptivos enlazando a la prescripcin ad-
quisitiva un efecto liberatorio reflejo que no puede desconocerse a riesgo
de demoler la sistemtica con que el Cdigo configura esta institu-
cin. En esta lnea se ha observado agudamente que la accin no es el
objeto de la prescripcin extintiva. Por el contrario sta se traduce
ms bien en un efecto adquisitivo para el sujeto que incorpora a su
patrimonio una excepcin de prescripcin, o mejor dicho, un
contraderecho.515
En abono de esta tesis considrese que una regla de hermenutica
bsica aconseja interpretar los textos legislativos de manera coherente y
razonable de modo que sus disposiciones produzcan un efecto jurdi-
co. Nos parece evidente que el reenvo normativo que contiene el art-
culo 26 del D.L. N1.939 de 1977 no puede interpretarse de manera
restringida como quiera que conducira al absurdo de sostener que el
Estado no puede jams adquirir por prescripcin, porque ese sujeto
cuyo silencio o inactividad se sanciona podra, no obstante, siempre
demandar al Fisco para reclamar su derecho. Esa es una comprensin
totalmente inaceptable de la mencionada disposicin.
El carcter unitario de la institucin sealada, su naturaleza bifronte
o bidireccional, obliga a interpretar el reenvo del referido decreto ley
N1.939 como suficiente justificacin para hacer surgir a favor del
Estado el contraderecho que sanciona al silencio del antiguo posee-
dor, que no es otro que la prescripcin extintiva o liberatoria. Dicha
disposicin no puede sino interpretarse en ese sentido amplio.

515
Ibid., pg. 37.

249
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

4.2. Nuevas orientaciones jurisprudenciales frente a la


prescriptibilidad
4.2.1. Los efectos patrimoniales del acto nulo de derecho pblico
prescriben: doctrina de la distincin de acciones

4.2.1.1. La sentencia Aedo Alarcn


Un drstico cambio de orientacin ha operado en la jurisprudencia
judicial a partir de la sentencia Aedo Alarcn con Fisco de noviembre
de 2000.516
En el citado fallo, la Corte Suprema acoge un recurso de casacin
en el fondo deducido por el fisco de Chile, declarando la prescripcin
de sendas pretensiones patrimoniales impetradas por el actor conjun-
tamente con su accin de nulidad de derecho pblico. La sentencia,
primeramente en su considerando sptimo, luego de examinar los ar-
gumentos de la defensa fiscal, rechaza la prescripcin alegada en lo
relativo a la accin de nulidad de derecho pblico invocando los argu-
mentos tradicionalmente expuestos a favor de la imprescriptibilidad
de dicha pretensin.
Sin embargo, en lo relacionado con las acciones accesorias formula-
das por la actora, de marcado carcter pecuniario, los considerandos
octavo a dcimo de esta sentencia expresan:
8) Que, por el contrario, las acciones reivindicatoria y de
indemnizacin de perjuicios que tambin se han deducido
por la actora, como derivadas de la anterior de nulidad de
derecho pblico, son de evidente contenido patrimonial,
pues se refieren a los aspectos materiales y monetarios que
pretenden obtener en virtud de la declaracin de dicha
nulidad. De lo anterior, se deriva que su destino se condi-
ciona de lleno a los plazos de prescripcin establecidos al
respecto por el Cdigo Civil. En este sentido cabe hacer
presente que la propia actora condiciona y ampara estas
pretensiones en diversas normas de este cuerpo legal.

516
Cfr. Corte Suprema, 7 de noviembre 2000, en Gaceta Jurdica N 245, pg. 17, especialmente
pg. 23 ss. Este criterio haba sido ya expresado con anterioridad por diversos fallos de la Corte
de Apelaciones de Santiago, sin respaldo posterior de la Corte Suprema: un buen ejemplo en
Ulloa Crdenas c/ Fisco, 2 de diciembre 1999, Gaceta Jurdica N 234, pg. 71.

250
JAIME JARA SCHNETTLER

9) Que siendo entonces inconcuso el situar las acciones patri-


moniales tambin deducidas en el mbito que les es propio,
cual es el del derecho privado y comn, debe enseguida exami-
narse si es efectiva la alegacin de la demandada en orden a
que ellas se encuentran prescritas, en conformidad con lo que al
efecto establece el Cdigo Civil [...].

10) Que [...] es evidente que a su respecto se halla sobrada-


mente cumplido el lapso indicado en el considerando anterior
[de prescripcin extintiva], por lo cual acierta la demandada
al afirmar que las acciones patrimoniales intentadas en autos
se encuentran extinguidas en virtud de haber operado a su res-
pecto la prescripcin extintiva descrita en el artculo 2.592 del
Cdigo Civil;.
En contra de este fallo se han expresado agudas crticas desde la
ptica de la doctrina clsica de la imprescriptibilidad. Estas reiteran los
criterios tradicionales tantas veces citados y atacan la situacin aparen-
temente absurda que suscita una declaracin anulatoria vaca de efec-
tos, privando a quien la ejerce del contenido concreto de la accin.517
Sin embargo tambin se ha sealado que la solucin jurisprudencial
introduce una diferenciacin clara y necesaria; que ofrece una solucin
razonable al tpico de la imprescriptibilidad, superando afirmaciones

517
As lo expresa el profesor Eduardo SOTO KLOSS: [...] resulta que la imprescriptibilidad de
la nulidad de derecho pblico, que se admite sin problemas, quedara en una inoperancia total,
ya que carecera de todo efecto en el Derecho, y con gravsimo agravio en la vctima del acto nulo.
Sera una farsa demasiado ostensible, impropia de un tribunal supremo, pero sobre todo un
escarnio evidente a los derechos de dicha vctima, y un rerse en su cara, bajo pretexto de hacer
justicia, una justicia que a nadie sensato convence. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Comen-
tario a sentencia de la Excelentsima Corte Suprema de Justicia que declara prescriptible la
accin de nulidad de Derecho Pblico, en La Semana Jurdica N7 (2001), Conosur, pg.
14.

251
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

impracticables con consecuencias insostenibles.518 Compartimos esta


opinin.

4.2.1.2 Nulidad de Derecho Pblico o accin de responsabilidad


patrimonial del Estado? El abuso de la accin de nulidad para elu-
dir la aplicacin de las normas sobre prescripcin extintiva patri-
monial
Para abordar un correcto examen de este precedente a nuestro jui-
cio debe leerse adecuadamente qu tipo de accin fue la interpuesta
por el particular, su alcance y su contenido.
La accin interpuesta, a despecho de intentar de modo principal la
anulacin de un acto administrativo, en realidad persegua propiamente
la declaracin de derechos de alcance patrimonial gobernadas por el
rgimen de la propiedad (accin de dominio) y de daos (accin
indemnizatoria), contenidas y fundamentadas por la propia actora en
disposiciones del Cdigo Civil, segn relata el propio fallo en sus
considerandos.
Esta posicin ha sido sustentada en una fundamentada refutacin
de Pedro PIERRY al citado comentario crtico formulado por el profe-
sor Eduardo SOTO KLOSS.519
Para PIERRY los tribunales chilenos suelen confundir entre la accin
de nulidad y la de plena jurisdiccin. Esta ltima corresponde al con-
tencioso declarativo de los derechos en general, en que destaca la
accin de responsabilidad extracontractual. En el caso de la accin de
plena jurisdiccin su carcter peculiar radica en que la nulidad que se
pronuncia alcanza slo efectos relativos para el juicio concreto en que
se pronuncia.520 Por ello dir PIERRY que lo que en realidad prescribe

518
CEA EGAA, Jos Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, pg. 261.
519
Cfr. PIERRY ARRAU, Pedro, Nulidad de Derecho Pblico. Comentario a un comentario, en
La Semana Jurdica N11 (2001), Conosur, pg. 5.
520
En Chile, generalmente se ha confundido la denominada accin de nulidad de derecho
pblico sin hacer la distincin anterior. En realidad son inexistentes los casos en que se solicita
la nulidad con efectos generales por alguien que no tenga un derecho comprometido, que es lo
que propiamente debiera denominarse accin de nulidad de derecho pblico. Siempre lo que
se solicita es la declaracin de un derecho, por lo que estrictamente hablando, lo que se ejerce son
acciones de plena jurisdiccin (ibid., pg. 5).

252
JAIME JARA SCHNETTLER

no es la nulidad de derecho pblico, sino la accin declarativa de dere-


chos a favor del particular.521
Compartiendo algunos de los fundamentos ofrecidos por el profe-
sor PIERRY, es necesario profundizar en el carcter de las acciones ejerci-
das en el caso Aedo Alarcn a fin de constatar si en la especie nos
encontrbamos frente a una genuina y general accin de nulidad de
derecho pblico.
Pero lo cierto es que aparentando lo contrario, el verdadero objeto
jurdico de la pretensin deducida en juicio por la demandante perse-
gua la declaracin de responsabilidad de la administracin por la
dictacin de un acto administrativo ilegal de confiscacin de bienes.
En tal sentido concordamos en que la nulidad del acto se solicitaba
slo como una declaracin incidental, si se quiere previa y necesa-
ria, a fin de acreditar lo sustancial, esto es, la falta o culpa del servicio
para conectar a ella los efectos daosos producidos y sustentar la even-
tual declaracin de los perjuicios causados al particular por la dictacin
del ilegal acto de privacin del bien confiscado 25 aos antes.
Por ello no concordamos estrictamente con el profesor PIERRY cuando
ste afirma que en el caso de la accin de plena jurisdiccin la nulidad
queda limitada en su efecto nicamente a las partes respecto de las que
se pronuncia actualmente (efecto relativo), afirmacin que es incon-
gruente con el efecto expulsivo del ordenamiento que es propio de
toda nulificacin.
Lo que sucede es algo muy distinto. En la accin plena declarativa
de responsabilidad el fundamento de la falta de servicio necesaria
para enganchar la responsabilidad del acto al Estado, es la ilegalidad o
invalidez de la medida de confiscacin que se reclamaba. Declaracin
de derecho que es prerrequisito para configurar la falla del servicio que
causalmente deriva en la lesin del particular. En general en los casos
de confiscacin de bienes al amparo del Decreto Ley N77 de 1973,

521
Para PIERRY ARRAU [...] la naturaleza misma de los derechos cuyo reconocimiento se
solicita, es siempre de carcter patrimonial y privado, aun cuando su fuente se encuentre en una
nulidad de derecho pblico y como tal, sujeto a la posibilidad de extinguirse por el simple
transcurso del tiempo. La ley no somete a un estatuto particular los efectos de un acto adminis-
trativo nulo, por lo que si compromete slo la esfera patrimonial particular de un individuo
debe regirse por las normas comunes generales existentes al respecto, que son las contenidas en
el Cdigo Civil (ibid., pg. 6).

253
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

y particularmente en la sentencia comentada, la demandante peticionaba


la nulidad de derecho pblico del acto, queriendo expresar en reali-
dad que requera la declaracin de su invalidez o ilegalidad como
presupuesto esencial configurador de la imputacin de los daos al
fisco, toda vez que no hay falta de servicio ms evidente en relacin a
un organismo estatal que la emisin de actos o medidas administrati-
vas contrarias a Derecho.
En nuestra opinin el tribunal de casacin debi derechamente ha-
ber rechazado la accin intentada por el actor. La Corte Suprema,
parafraseando su doctrina jurisprudencial ya sostenida en Reyes Zamora
c/ Fisco,522 pudo dejar en evidencia que la accin impetrada bajo el
amparo de ser una nulidad de derecho pblico, no era tal sino slo un
medio para eludir los efectos de las normas de prescripcin extintiva de la
responsabilidad patrimonial del fisco. Porque al margen del nombre con
que la actora decide denominar su accin, en sta debe primar en el
fondo su naturaleza esencial, que en el caso examinado no persegua
sino la declaracin de la responsabilidad patrimonial de la Administra-
cin, teniendo como fundamento el acto confiscatorio denunciado.
El defecto de la decisin Aedo Alarcn, al margen de valorar el
compromiso razonable que intenta encontrar, es no ahondar desco-
rriendo el velo para dejar en evidencia la verdadera accin procesal que
se ocultaba tras la abusiva pretensin de nulidad de derecho pblico,
accin esta ltima que a esa altura slo era funcional a la declaracin de
perjuicios extracontractuales que persegua el actor eludiendo la aplica-
cin de las normas de prescripcin extintiva civil.
La sala constitucional de la Corte Suprema ha consolidado ltima-
mente esta doctrina en el fallo Robles Robles c/ Fisco 523 y ms recien-

522
Corte Suprema, 27 de octubre 1998, en Gaceta Jurdica N 220, pg. 72.
523
Corte Suprema, 23 de enero de 2003, ingreso N3192-01. Se trata de otro caso de confiscacin
de bienes ordenada al amparo de la vigencia del decreto ley N 77. La doctrina de esta sentencia
queda configurada en sus fundamentos 10, 13 y 14:
10) Que la infraccin denunciada en este recurso del artculo 7 de la Constitucin Poltica
tambin tiene por antecedente la confusin de ambos mbitos normativos, esto es, de la nulidad
de derecho pblico del acto administrativo y de las acciones patrimoniales que persiguen
restituciones o reparaciones que tienen por antecedente ese acto administrativo ilegal, de modo
que ninguna infraccin a esa disposicin puede atribuirse en la materia a los sentenciadores;
[...]

254
JAIME JARA SCHNETTLER

temente en la sentencia La voz del sur y otros c/ Fisco.524 Otro tanto


ha sucedido con varias decisiones de la Corte de Santiago que asumen
ntegramente la lnea de Aedo Alarcn con anlogos argumentos.525

13) Que las acciones personales que tienen por objeto la restitucin de los bienes o del valor
de la cosa y la indemnizacin de perjuicios que tienen por antecedente la nulidad de derecho
pblico son de evidente contenido patrimonial, como lo reconoce el propio recurrente en su
demanda al invocar precisamente las normas del derecho civil como fundamento de sus
pretensiones indemnizatorias y restitutorias. Debido a lo anterior, aunque se estime bajo ciertas
circunstancias imprescriptible la accin de nulidad de derecho pblico, las acciones patrimo-
niales que se fundan en el mismo hecho se rigen ntegramente por el derecho comn, pues se
refieren a restituciones y prestaciones de valor econmico;
14) Que el razonamiento anterior coincide, adems, con lo dispuesto en el artculo 2497 del
Cdigo Civil, que establece que las reglas de prescripcin establecidas en ese ordenamiento se
aplican igualmente a favor y en contra del Estado;
524
Corte Suprema, 21 de enero de 2004, ingreso N1458-03. Nulidad de derecho pblico de
decreto confiscatorio de bienes dictado segn el decreto ley N77 de 1973:
12) Que puede admitirse que la nulidad de derecho pblico y la accin para que se declare tengan
las caractersticas y efectos ya mencionados; pero no cabe decir lo mismo de las acciones de carcter
patrimonial como las que se han ejercido en autos, que s han de quedar incluidas en la prescripcin
aplicable a favor y en contra del Estado, no slo porque as lo dispone -como se recordar-
directamente la ley, sino porque lo contrario significara introducir la incertidumbre sobre el
patrimonio y derechos de las personas como las que, por ejemplo, habiendo adquirido un bien despus
de una larga lista de titulares, que le hubieran precedido en el tiempo por transferencias o
transmisiones, quedarn privadas de su dominio por descubrirse que hubo nulidad de derecho
pblico en el primer adquirente, no obstante haber ocurrido todo ello bajo un ordenamiento
aparente y presumiblemente legal, y no slo durante veintin aos -cual es el caso- sino por un
tiempo sin lmite, en una realidad que el derecho no puede menos que reconocer, a pesar de la nada
jurdica que se atribuye, a nulidad;
525
Corte de Apelaciones de Santiago, 5 julio de 2001, en Gaceta Jurdica N253, pg. 94.
Considerandos 7 y 8:
7.- Que es necesario destacar que, en la especie, nos encontramos en presencia de una accin
de nulidad de derecho pblico, cuyos caracteres se detallan en el fundamento 7 de la sentencia
que se revisa; razn por la cual no puede aplicrsele las normas generales de derecho privado
sobre prescripcin de las acciones, y al no existir disposicin alguna que consagre lo contrario,
forzoso es concluir que esta accin es imprescriptible, en atencin a que no resulta aplicable la
causal de extincin de las acciones y derechos de que se trata, sin que haya una norma legal que
las establezca expresamente.
8.- Que no ocurre lo mismo con las acciones de restitucin de los vehculos y de indemnizacin de
perjuicios que se han deducido tambin por el demandante y que se hacen derivar de la accin de
nulidad de derecho pblico antes referida, por cuanto dicen relacin con los aspectos materiales y
patrimoniales que pretende obtener el actor como consecuencia de la declaracin de nulidad que
persigue; de modo que esas acciones caen en el campo del derecho privado y, por lo tanto, deben
aplicrseles las normas que sobre prescripcin contemplan los artculos 2514 y 2515 del Cdigo
Civil. (pg. 95, in fine).
ltimamente reitera este criterio: Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de agosto 2002, rol N
1.222-01, en Gaceta Jurdica N 268, pg. 68. La Corte Suprema declar desierto el recurso
de casacin en el fondo, 10 de octubre 2002, rol N 3.465-2002: ibid. pg. 70.

255
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

4.2.2. Caso Domic con Fisco: rgimen de la prescripcin civil es


conciliable con el Derecho Pblico
Superando la solucin de compromiso desarrollada en Aedo
Alarcn, la sentencia Domic con Fisco de mayo de 2002, pronuncia-
da por la 4 sala de la Corte Suprema, encara abiertamente el tpico de
526
la prescripcin y su relacin con el Derecho Pblico.
Esta sentencia si bien alude a la prescriptibilidad de las acciones a
propsito de un caso de responsabilidad extracontractual del Estado,
contiene reflexiones y razonamientos de carcter general plenamente
aplicables al mbito de la nulidad de derecho pblico que nos ocupa.
El asunto debatido en Domic c/ Fisco qued definido en el fun-
damento decimotercero del fallo de casacin:
Que, en tal virtud, corresponde examinar concretamente
si por tratarse de una responsabilidad estatal, reconocida
en la Constitucin y en la ley y, en tal carcter, sometida a
normas de Derecho Pblico, es realmente imprescriptible
y est marginada de la aplicacin de las disposiciones que
regulan la prescripcin de una accin de indemnizacin de
perjuicios como la deducida en la especie en contra del
Fisco para obtener la reparacin del dao moral sufrido por
los actores;
Los sentenciadores examinan con amplitud la plena vigencia de la
prescripcin en mltiples mbitos del Derecho Pblico nacional ex-
presando que:
[...] el hecho que ciertas responsabilidades se sometan al Dere-
cho Pblico no obsta a que ellas puedan extinguirse por el trans-
curso del tiempo [...] porque lo cierto es que la prescripcin no
es ajena a esas normativas, atendido su carcter universal y
puede operar en todas las disciplinas que pertenecen al Derecho
Pblico, salvo que la ley o la ndole de la materia determinen
527
lo contrario.
A continuacin acoge el argumento de la patrimonialidad de las
acciones, ya desarrollado en Aedo Alarcn c/ Fisco, como elemento

526
Corte Suprema, 15 mayo de 2002, en Gaceta Jurdica N 263, pg. 29 ss.
527
Ibid., pg. 52, considerando decimocuarto.

256
JAIME JARA SCHNETTLER

determinante para la plena aplicabilidad de las normas del Derecho


civil:
Decimoquinto: Que, por otra parte, el resarcimiento de
los daos efectivos o morales experimentados injustamente
por los individuos es, en rigor, un asunto de ndole pecu-
niaria que puede y debe distinguirse de otros aspectos o
alcances de la responsabilidad estatal en los cuales tiene
pleno asidero la nocin de que ella no se extingue por el
transcurso del tiempo u otra causa sobreviniente a los he-
chos que la originan [...]

Decimosexto: Que no solamente no hay norma positiva


alguna que establezca la imprescriptibilidad genrica de la
responsabilidad extracontractual del Fisco o de otra insti-
tucin estatal, sino, por el contrario, el rgimen jurdico
nacional ha sancionado preceptos que admiten y regulan
esa modalidad de extincin de las acciones [...]

Para afirmar la idea central de que,


[...] aplicar las reglas de la prescripcin extintiva que contiene
el Cdigo Civil a las acciones en que se persigue la responsabi-
lidad extracontractual del Estado no repugna a la naturaleza
especial que ella posee, si se considera que ellas inciden en el
mbito patrimonial de esa responsabilidad y que, en ausencia
de normas positivas que las hagan imprescriptibles, correspon-
de estarse a las reglas del Derecho Comn que se refieren
especficamente a la materia, entre las que se encuentra el art-
culo 2332 del Cdigo Civil, que versa directamente sobre
528
ella;
El fallo apoya su argumentacin en razonamientos de autorizados
comentadores,
Vigsimo: Que aun cuando existen autores que rechazan
que la responsabilidad del Estado pueda prescribir y me-
nos como consecuencia de normas del Derecho Comn,
versados tratadistas de Derecho Pblico han acogido sin

528
Ibid., pg. 53-54, considerando decimosptimo.

257
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

mayores reservas ese planteamiento. Entre ellos, Enrique


Sayagus Laso, ya en 1953 expresaba que [...] los funda-
mentos que justifican la prescripcin hacen que el instituto
tenga alcance general, aplicndose en todas las ramas del
derecho. En derecho administrativo hay numerosos textos
legales que para ciertas materias fijan prescripciones espe-
ciales, adquisitivas o extintivas: tierras pblicas nacionales
o municipales, crditos por cobro y devolucin de impues-
tos, cuentas de pavimentacin y saneamiento [...] pero en
muchos casos faltan disposiciones expresas. As ocurre, para
citar nicamente dos de los ms conocidos, con la prescrip-
cin de la responsabilidad de la administracin y la mayor
parte de las multas fiscales. En esos casos, como la conclu-
sin de la imprescriptibilidad es inadmisible, no queda otro
camino que aplicar las normas del derecho administrativo
que regulan situaciones semejantes o acudir a las prescrip-
ciones del derecho civil que rigen casos anlogos, ya que
situaciones de hecho semejantes deben estar sometidas a
las mismas soluciones jurdicas [...] (Tratado de Derecho
Administrativo, t. 1, Ed. Martin Bianchi, Montevideo,
1953, pg. 584). En la misma posicin, se sitan ms re-
cientemente Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn
Fernndez, sosteniendo que, [...] en ltimo extremo, con-
viene retener que aunque exista una distincin entre las
instituciones administrativas y las civiles, ello no significa
ni mucho menos, que unas y otras se encuentren en radical
oposicin. Esta puntualizacin es importante para salir al
paso de quienes por un excesivo afn de garantizar la auto-
noma e independencia del Derecho Administrativo, han
pretendido separar dogmticamente de una manera radical
sus instituciones respecto de las de otros Derechos, vinien-
do a oponer, por ejemplo, la responsabilidad administrati-
va a la responsabilidad civil y el contrato administrativo al
contrato civil, como si unos y otros no tuvieran nada en
comn y hubieran de regirse por normas o principios abso-
lutamente diferentes (Curso de Derecho Administrativo, t.
1, Civitas, 8 ed., Madrid, 1997, pg. 53).
Finalizando:
Vigsimo primero: Que de lo expuesto en los motivos que
preceden, se sigue que la aplicacin de las reglas del Cdi-

258
JAIME JARA SCHNETTLER

go Civil referentes a la prescripcin extintiva a las acciones


que se intenten en contra del Fisco y que no tienen un
plazo especial de prescripcin, obedece a un mandato ex-
plcito del legislador claramente consignado en el artculo
2497 de este cuerpo de leyes, sin que sea lcito practicar
distingo alguno acerca de si se trata slo de la responsabili-
dad contractual del Estado o si la norma comprende tam-
bin su responsabilidad extracontractual, a falta de elemen-
tos de juicio que justifiquen tal indebida restriccin al m-
bito del precepto;
En nuestra opinin los fundamentos jurdicos transcritos y la solu-
cin acogida por la Corte son plenamente adaptables a la problemtica
planteada en el seno de las nulidades de derecho pblico. Lo anterior
porque la disposicin general que se cita en abono de dicho criterio no
distingue acerca del tipo de accin ni sobre la clase o naturaleza de la
prescripcin a la que el fisco y los rganos estatales en general quedan
vinculados, no siendo procedente al intrprete distinguir tampoco a ese
respecto.
Cabe sealar que este criterio jurisprudencial ya haba tenido inci-
piente aplicacin en sentencias especficas recadas en acciones de nuli-
dad de derecho pblico, especialmente pronunciadas por la Corte de
Apelaciones de Santiago.529

529
Cfr. Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de julio 1994, Gaceta Jurdica N 169, pg. 69 ss.;
Ms recientemente en Allende Bussi c/ Fisco (Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de
noviembre de 1998, Gaceta Jurdica N 221, pg. 84 ss.) se lee: [...] la institucin de la
prescripcin no es ajena al Derecho Administrativo, toda vez que ha sido acogida en el Estatuto
Administrativo [...] y en otros cuerpos legales; tampoco es extraa a esta rama del derecho la
seguridad jurdica, valor de primera importancia para el derecho, a cuya proteccin precisamente
apunta la institucin de la prescripcin. (considerando 2, pg. 85); Finalmente en Pea
Robles c/ Fisco (Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de enero 1999, Gaceta Jurdica N 223,
pg. 97 ss.) se expresaba esta misma idea: [...] la afirmacin de que no cabe aplicar en materia
de derecho pblico, normas de derecho privado, a falta de un texto legal que, para casos especficos,
resuelva esa materia, resulta carente de toda sustentacin en la sistemtica jurdica nacional. Es as
como los efectos de la ley, su obligatoriedad, su vigencia, sus efectos temporales, su territorialidad, los
casos de su aplicacin extraterritorial, su interpretacin y su derogacin, se encuentran regulados por
las normas del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y es imposible sostener que dichas materias [no]
son absolutamente inherentes al derecho y al orden pblico. Lo mismo podra decirse de la regulacin
del matrimonio y de otras instituciones normadas por el Cdigo referido, que constituyen materias de
orden pblico, sin ir ms lejos, la propia prescripcin extintiva, la cual, mientras no existi una ley
especial que regulara la materia, recibi reiterada aplicacin en materia de cobro de pensiones
previsionales. (considerando 6, pg. 99).

259
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

No es difcil vaticinar que Domic c/ Fisco, por la solidez y claridad


de sus motivos jurdicos, acentuar una tendencia uniformadora que
permitir conciliar los principios generales de prescripcin de nuestro
rgimen jurdico con el adecuado ejercicio de la accin de nulidad de
Derecho Pblico. Un juicio criterioso y razonable en relacin a esta
institucin as lo exige.530

4.3. La excepcin de nulidad de derecho pblico: exclusivo mbito


de la imprescriptibilidad
Todo lo avanzado hasta aqu a favor de la prescripcin va dicho
slo en funcin de la accin de nulidad de derecho pblico.
Cuestin aparte y de mximo inters es dilucidar si la nulidad de
derecho pblico al promoverse como defensa o excepcin frente a una
pretensin aplicativa de un acto ilegal es susceptible de invocarse sin
lmite de tiempo, o si por el contrario queda gobernada por el mismo
rgimen de prescriptibilidad comn aplicable a la accin anulatoria.
En este punto es obligado primero referirse a la problemtica que
esta idea ha planteado en el mbito del Derecho civil.

4.3.1. La imprescriptibilidad de la excepcin de nulidad ante el De-


recho Civil
En esta rama jurdica la imprescriptibilidad de la excepcin
anulatoria ha sido sostenida ampliamente. El asunto s est lejos de ser
materia superada y an suscita debate doctrinario. Mientras un sector

530
Precisamente dos interesantes sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago ratifican la lnea
argumental que se comenta.
Primeramente en Bunster iguez c/ Fisco, de 8 de agosto de 2002 (Gaceta Jurdica N 266,
pg. 89 ss.) el tribunal de alzada capitalino acoge la prescriptibilidad de una accin de nulidad
de derecho pblico intentada en contra de un acto expropiatorio justificando sus conclusiones
en el precedente Domic c/ Fisco, que cita expresamente en su considerando 3 (pg. 90). Sin
perjuicio de recurrir al reenvo expreso que consigna el artculo 2.497 del Cdigo Civil, el fallo
resalta el carcter esencial de la prescripcin y de la cosa juzgada, al destacar su naturaleza de
[...] instituciones que tienen en comn hacer primar el valor seguridad jurdica por sobre la
Justicia [consid. 5]. Agrega la Corte que excluir a las acciones patrimoniales [derivadas de la
nulidad] del rgimen comn de extincin por el transcurso del tiempo [...] conducira a una
inestabilidad de las relaciones jurdicas en el orden patrimonial [consid. 7, pg. 90].
Anlogo criterio, esta vez en relacin a una accin de responsabilidad del Estado, se encuentra
en Barrientos Riquelme c/ Servicio Electoral y Servicio de Registro Civil e Identificacin:
Corte de Santiago, 30 de agosto de 2002 (Ibid., pg. 92 ss).

260
JAIME JARA SCHNETTLER

de autores sostiene la imprescriptibilidad de la excepcin de nulidad


basada en la regla romana quae temporalia sunt ad agendum perpetua
sunt ad excipiendum , otro grupo no menos numeroso de comenta-
ristas propugna la idea contraria de que las reglas de prescriptibilidad
de la accin de nulidad deban extenderse igualmente a la excepcin de
nulidad.531
Los autores que sustentan la tesis de la imprescriptibilidad de la
excepcin de nulidad (DUNOD; AUBRY y RAU) afirman con claridad:
las excepciones pueden ser propuestas en cualquier tiempo y duran
tanto como las acciones que deben rechazar. La idea que late tras esta
tesis es la constatacin de que la imprescriptibilidad de la excepcin no
arrastra los inconvenientes que presenta la perpetuidad de la accin.
Porque la formulacin de la excepcin slo confirma la espontnea falta
de eficacia del acto viciado y el xito de esa defensa slo asegura el man-
tenimiento del statu quo anterior.532
En la doctrina civil chilena CLARO SOLAR lidera el grupo de autores que
declara su adherencia a la doctrina de imprescriptibilidad de la excepcin
de nulidad.533 En esa misma posicin se ubic CONTRERAS ABURTO, quien,
adscribiendo a la misma tesis, adverta en todo caso la reducida aplicacin
prctica del principio en atencin a las normas sobre suspensin de pres-
cripcin contenidas en el art. 2.509 del Cdigo Civil.534
Una opinin parcialmente contraria expres ALESSANDRI BESA.535
Para este autor el saneamiento de la nulidad absoluta, segn nuestro
Cdigo Civil, no configura una mera prescripcin extintiva o adquisi-
tiva, por lo que el vicio al purgarse al cabo de los plazos legalmente

531
El desarrollo de la discusin comparada y nacional ampliamente en: CONTRERAS ABURTO,
Luis E., Algunos aspectos de la prescripcin extintiva, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. XLII, N 5 y 6, Julio-Agosto 1945, pg. 77 ss.
532
Ibid., pg. 79-80.
533
En base a argumentos anlogos a los expuestos: CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de
Derecho Civil Chileno y Comparado, T. XII, Nascimento, Santiago, 1939, pg. 628.
534
[...] los inconvenientes de la imprescriptibilidad de las acciones, que atentara contra la
estabilidad de ciertas situaciones jurdicas que conviene al inters pblico consolidar, no se
presentan en el caso de la imprescriptibilidad de las excepciones, en el cual se tiende precisa-
mente a consolidar situaciones de largo tiempo establecidas y en que no se trata de producir
mutaciones de orden jurdico, sino, por lo contrario, de evitar tales eventos. Cfr. CONTRERAS
ABURTO, Luis E., op. cit., pg. 83
535
Cfr. ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil Chileno,
Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, pg. 932.

261
establecidos desaparece tanto si esa nulidad quisiera oponerse por la va
de la accin como de la excepcin.536

4.3.2. En Derecho Pblico la excepcin de nulidad es imprescriptible


En otro lugar nos hemos referido ampliamente al fenmeno de la
desaplicacin judicial de disposiciones administrativas, tambin cono-
cido como excepcin de ilegalidad o inaplicabilidad tcita.537
Sealbamos cmo en virtud del principio de jerarqua normativa
(iura novit curia) se permita al juez prescindir de la aplicacin o desco-
nocer un acto administrativo contrario a Derecho dando preferencia a
la aplicacin de la ley como norma superior.538

536
Ibid., pg. 934.
537
Vid., supra., captulo II, ap. 1.3.1.
538
En un reciente trabajo el profesor espaol Gabriel DOMENECH PASCUAL (La inaplicacin
administrativa de reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales, en Revista de Administracin
Pblica N155, mayo-agosto 2001, pg. 59 ss.) sistematiza una serie de argumentos en
defensa de la inaplicacin tcita como medio de control de la legalidad de los reglamentos y
disposiciones administrativas. Sintetizo someramente estas justificaciones que pueden ser de
inters en nuestro medio (Ibd., pg. 68 ss.):
1. La inaplicacin es compatible con el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos.
En efecto la desaplicacin de una norma administrativa ilegal no es sino aplicacin estricta del
principio de legalidad, regla que a su turno es el fundamento de la idea de la inderogabilidad.
Por tanto ambos instrumentos son plenamente conciliables;
2. La inaplicacin es compatible con la seguridad jurdica. No debe sujetarse la desaplicacin
particular al proceso de nulidad. No existe un orden necesario. La norma invlida podr ser
inaplicada, lo que no obsta al juego posterior de la nulidad con efectos generales;
3. La inaplicacin no es contraria a la presuncin de validez de los actos estatales. Lo central en
la presuncin de validez es la apariencia de validez de los actos frente a quien (juez o funciona-
rio) debe hacerlos efectivos o aplicables. Si en el curso del procedimiento judicial o administra-
tivo pertinente esa presuncin se disipa, ya no hay razn para negar la potestad de inaplicar;
4. Inaplicacin y eficacia de la actividad administrativa. La inaplicacin colabora a hacer
efectivo el principio de eficacia en el desarrollo de los cometidos administrativos: [...] la
posibilidad de inaplicacin viene exigida por la celeridad y la eficiencia con las que debe
producirse la actividad administrativa (Ibd., pg. 77);
5. La inaplicacin no es irreversible y puede ser revisada. Este medio de control permite
subsanar los errores en que puede incurrir la Administracin en caso de inaplicarse un acto que
en realidad es vlido. El acto en tal caso slo quedar inaplicado temporalmente o para un caso
concreto, lo que entraa menor gravedad que una solucin anulatoria general e irreversible.
6. La inaplicacin no vulnera la competencia del rgano que la ejerce. La autoridad que
prescinde de la aplicacin de una disposicin ilegal, no infringe su competencia. Por el contra-
rio la ejerce responsablemente. Los rganos del Estado [...] deben aplicar el Derecho vigente, las
normas vlidas, y no las invlidas [...]. Por ello el poder de inaplicar normas invlidas no
requiere de una atribucin constitucional o legal expresa. (Ibd., pg. 83, 80).

262
JAIME JARA SCHNETTLER

Este criterio ha sido invariablemente aplicado por los Tribunales


chilenos bajo la vigencia de la Constitucin anterior y actual.539
La propia configuracin de este mecanismo de control la vuelve
virtualmente ilimitada en el tiempo, como quiera que ser en cada
oportunidad que la norma administrativa tenga vocacin de ser aplica-
da que al juez se le presentar la posibilidad de prescindir de las conse-
cuencias del acto o disposicin nula de derecho pblico.540

7. La inaplicacin da sentido al ejercicio de los recursos administrativos. Es la potestad de


inaplicar normas administrativas lo que da contenido y utilidad a los recursos administrativos
previos a la va jurisdiccional. Ello es particularmente importante en los ordenamientos que
exigen agotar esa instancia para acceder al proceso contencioso-administrativo. Si la autoridad
administrativa no puede prescindir de la aplicacin de una norma ilegal, el recurso administra-
tivo se transforma en una va intil que slo retarda y entorpece el derecho de acceso a la justicia.
Por ello -afirma DOMENECH- [...] para salvar la constitucionalidad de las disposiciones
legislativas que establecen la carga de interponer recursos administrativos antes de acudir a los
Tribunales, no hay ms remedio que entender que los rganos encargados de resolver tales recursos
tienen potestad para tutelar la posicin jurdica de los recurrentes, esto es, para aplicar las normas
vlidas e inaplicar las invlidas (Ibd., pg. 90).
Los fundamentos expuestos para justificar la inaplicacin de normas administrativas, segn la
opinin de DOMENECH, tambin sustentaran, mutatis mutandi, la potestad de inaplicar
normas legales contrarias a la Constitucin (Ibdem). Sin embargo considero que esta conclu-
sin no es completamente traspasable al sistema constitucional chileno en presencia del proce-
dimiento de inaplicabilidad especialmente regulado en el artculo 80 de la Carta Poltica. Como
reconoce el propio autor espaol, citando a PIETZCKER, [...] Una cosa es que [las] normas
deban ser inaplicadas y otra bien distinta es quin asume la responsabilidad de decidir la
inaplicacin y a travs de qu procedimiento ha de producirse la misma (Ibid., pg. 68, la cursiva
es nuestra). Para una posicin amplia de inaplicacin de normas legales inconstitucionales en
favor de todo juez o tribunal: Cfr. FERNNDEZ GONZLEZ, Miguel Angel, La fuerza
normativa de la Constitucin, en Revista de Derecho Pblico, t. I, vol. 63 (2001), pg. 77,
especialmente, pgs. 95 ss.
539
Bajo la vigencia de la Constitucin de 1925 pueden citarse las siguientes doctrinas: [...] Los
Tribunales de justicia carecen de jurisdiccin para dejar sin efecto un decreto supremo en razn
de ilegalidad; pero estn facultados para desconocer su eficacia si sta se plantea en negocio de su
competencia. No hacerlo sera desconocer la obligacin que les corresponde de administrar
justicia y de velar por los decretos otorgados por la Constitucin o la ley (Corte Suprema, 27
de diciembre 1972, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXIX, 2 parte, Sec. 4, pg. 159
ss.); [...] Si bien los Tribunales de justicia carecen de jurisdiccin para declarar la legalidad o
ilegalidad de un decreto supremo, se encuentran plenamente facultados para desconocer eficacia
al acto de autoridad que excede los lmites que le ha fijado la Constitucin o las leyes, cuando
dicho problema se discute dentro de un juicio cuyo conocimiento les corresponde (Corte
Suprema, 3 de mayo 1967, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXIV, 2 parte, Sec. 1, pg.
109). Bajo la Constitucin actual, puede consultarse la sentencia recada en Recurso de Protec-
cin Club nocturno Alcazaquibir c/ DOM de Lo Barnechea, en que la Corte de Apelaciones de
Santiago en el mbito de la medida de amparo decretada desconoce su eficacia. Vid. resea y
comentario crtico a este fallo en: CARMONA SANTANDER, Carlos, Un nuevo estadio en
la relacin Ley-Reglamento: el mbito del reglamento, en Revista de Derecho Pblico, t. II, vol.
63 (2002), pg. 154 ss.
540
En esta lnea: PIERRY ARRAU, Pedro, Nulidad de Derecho Pblico. Comentario a un
comentario, en La Semana Jurdica N11 (2001), Conosur, pg. 5-6.

263
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

No se trata de una perpetuidad por va de accin de aquella nuli-


dad, sino de una virtual imprescriptibilidad que se suscita, al margen
del principio de legalidad, por aplicacin de la regla jurisdiccional que
permite a cada juez o tribunal definir el derecho aplicable al caso con-
creto.
El profesor Carlos CARMONA SANTANDER, en un documentado tra-
bajo, ha puesto de relieve la necesidad de revisar dicho mecanismo,
que si bien funcional a la ausencia de un contencioso anulatorio bajo la
Constitucin de 1925, hoy no tendra mayor asidero a la luz de la
normativa que consagra esa nulidad. Dicha regulacin exigira un pro-
cedimiento idneo de amplio debate y conocimiento cuyo objeto sus-
tancial sea especficamente el vicio de legalidad reclamado.541
Compartimos slo parcialmente esta opinin. Es deseable que los
asuntos judiciales sean debatidos en procedimientos idneos que per-
mitan amplio debate de las pretensiones planteadas por las partes. En
eso concordamos. Pero lo cierto es que la configuracin del asunto
controvertido en cualquier proceso queda comprendida tanto por las
pretensiones como por las excepciones de las partes, siendo plenamen-
te factible que, en el mbito de las alegaciones o defensas, el demanda-
do introduzca al debate la cuestin previa de legalidad de las reglas
administrativas aplicables al caso. Tema aparte es el referido a la legiti-
midad y procedencia del ejercicio ex officio por el juez de la facultad de
inaplicacin tcita, que podr ser discutido. Pero nos parece insoslaya-
ble que el planteamiento de la excepcin de nulidad o de ilegalidad
introducida debidamente por el demandado en el asunto controverti-
do pone al juez en una posicin inexcusable de pronunciamiento.
Para terminar, slo sealemos que en nuestra opinin no existe in-
compatibilidad entre ambos arbitrios (accin de nulidad e
inaplicabilidad tcita). Por el contrario la convivencia de ambos ins-
trumentos favorece la adecuada y paulatina aceptacin de la convalida-
cin temporal (prescripcin/caducidad) de la accin nulidad de dere-
cho pblico, descargando de esta institucin un carcter de perpetui-
dad que hoy supera la exigencia estabilizadora de la vida moderna.
Por su parte al dejar a salvo la posibilidad de promover en cualquier

541
CARMONA SANTANDER, Carlos, op. cit., pg. 173.

264
JAIME JARA SCHNETTLER

tiempo y en un caso concreto la excepcin de ilegalidad contra una


norma general o particular cuya aplicabilidad judicial se inste, ninguna
perturbacin se produce. Parafraseando a GAUDEMET, el xito de la ex-
cepcin de ilegalidad slo asegurar el mantenimiento del statu quo
vigente.542

***

542
Citado por: CONTRERAS ABURTO, Luis E., Algunos aspectos de la prescripcin extintiva,
pg. 80.

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agosto 1959, pgs. 103 y ss.
VARGAS ZINCKE, OSVALDO, Algunos aspectos sobre la invalidacin en la
jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica, en Gace-
ta Jurdica, N178, pgs. 35 y ss.

277
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

VIUELAS HOJAS, MAURICIO, Acerca de la competencia de los jueces


civiles para conocer demandas de nulidad de derecho pblico. Con-
sideraciones en relacin a los actos de la administracin aduanera,
en Revista de Derecho Pblico, t. II, vol. 63 (2002), pg. 217.
ZAPATA LARRAN, PATRICIO, Alternativas menos drsticas? Notas sobre
el uso y abuso de prevenciones, exhortaciones y consejos por el Tribu-
nal Constitucional Chileno, en Revista de Derecho Pblico, t. I,
vol 63 (2002), pg. 601.

***

278
NDICE

PRLOGO
LA NULIDAD EN EL NUEVO DERECHO PBLICO
POR JOS LUIS CEA EGAA 7

INTRODUCCIN 15

CAPTULO I
ESTADO ACTUAL DE LA DOCTRINA DE LA NULIDAD
DE DERECHO PBLICO 27
1.- LA TESIS CLSICA 27
1.1. Antecedentes 27
1.2. Concepto 29
1.3. Sus rasgos tradicionales 29
1.3.1. Nulidad ipso iure 30
1.3.2. Nulidad insanable 30
1.3.3. Nulidad imprescriptible 31
1.4. Accin de nulidad de Derecho pblico 31
1.4.1. Su naturaleza constitucional 31
1.4.2. Efectos de esta accin. Sus aspectos procesales 32
2. LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO SEGN JORGE REYES RIVEROS 33
2.1. Bases de este planteamiento 33
2.2. Su crtica a la tesis tradicional 34
2.3. Invalidacin y nulidad de Derecho Pblico 37
3. LA TESIS DEL PROFESOR JOS LUIS CEA EGAA 38
4. OTROS PLANTEAMIENTOS 40
4.1. Enrique Silva Cimma 40
4.2. Pedro Pierry Arrau 41
4.3. Alejandro Silva Bascun 41
4.4. Patricio Aylwin Azcar 43
5. LA TESIS DE JUAN CARLOS LILLO 44

279
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

CAPTULO II
REVISIN CRTICA DE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO 47
1.- LA NULIDAD IPSO IURE: UN MITO JURDICO 47
1.1. Su progresivo abandono doctrinal 48
1.2. El Cdigo Civil Chileno y el rechazo de las nulidades
ipso iure 51
1.3. Origen del mito de la nulidad ipso iure en el Derecho
pblico chileno: una confusin doctrinal. 55
1.3.1. La nulidad de derecho pblico como inaplicabilidad
tcita en la tesis de HUNNEUS 55
1.3.2. La nulidad de derecho pblico como nulidad
automtica en la doctrina de BERNASCHINA. Crtica 60
1.3.2.1. La nulidad ipso iure como desobediencia
al acto ilegal 60
1.3.2.2. Crtica de RODRGUEZ ELIZONDO: el acto
irregular es un acto jurdico 63
1.3.2.3. Nuestra crtica: el congelamiento de las lneas
de desarrollo doctrinal 64
1.4. El rechazo jurisprudencial a las nulidades pblicas
ipso iure: el caso Henry Ros con Universidad de Atacama 66
2.-LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO NO ES INEXISTENCIA 67
3.- LA IMPRESCRIPTIBILIDAD: UNA CATEGORA CUESTIONADA 68
3.1. Revisin de la doctrina tradicional de la
imprescriptibilidad 68
3.2. Los argumentos jurisprudenciales de la
imprescriptibilidad. Crtica 78
3.3 La imprescriptibilidad: quiebres de un postulado absoluto 82
4.- LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO NO ES UNIVERSAL NI ABSOLUTA:
EL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD 85
4.1. Improcedencia de la accin de nulidad de Derecho Pblico
respecto de los actos legislativos 87
4.2. Su improcedencia en el mbito jurisdiccional 88
4.3. La relatividad anulatoria en otros mbitos: el Derecho minero
y electoral 91
5.- LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO PUEDE SER PRONUNCIADA POR LA
ADMINISTRACIN. LA INVALIDACIN ADMINISTRATIVA 93
5.1.- Nulidades administrativamente pronunciadas? 93
5.2.- La invalidacin administrativa en la Ley N19.880 99

280
JAIME JARA SCHNETTLER

5.2.1. Iniciativa 100


5.2.2. Plazos 103
5.2.2.1. Plazo de duracin del procedimiento
invalidatorio 103
5.2.2.2. Plazo de caducidad de la accin
invalidatoria 104
5.2.2.3. Desajustes derivados de la superposicin
de plazos 106
5.2.3. Trmite de audiencia previa 107
5.2.4. Causal 111
5.2.5. Conservacin: lo til no se vicia por lo intil 112
5.2.6. Impugnacin del acto invalidatorio 112
5.2.7. Los lmites a la invalidacin en la Ley N19.880:
tiene efecto retroactivo? 113
5.3. Nuevos argumentos contra la invalidacin
administrativa. La tesis de Juan Carlos LILLO. Crtica 115
5.4. La Administracin declara, pero no ejecuta sus actos
invalidatorios 119

CAPTULO III
UN NUEVO MARCO DOCTRINARIO PARA LA NULIDAD EN EL DERECHO
PBLICO 125
1.- REFORMULACIN DEL CONCEPTO DE VALIDEZ EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO: EL PRINCIPIO DE CONSERVACIN COMO ELEMENTO
CENTRAL 126
1.1. Legalidad vs. eficacia 126
1.2. Un nuevo planteamiento sobre validez en Derecho
administrativo 128
1.3. En particular: el principio de conservacin de los actos
administrativos 130
1.3.1. Su origen y contenido. Conservacin de hecho
y Principio de Conservacin 131
1.3.2. Manifestaciones del principio de conservacin 135
1.3.3. Incidencia procesal del principio de conservacin 139
2.- DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO:
RADICAL OPOSICIN? 140
2.1. Cuestin previa: El Derecho Civil no es ajeno a la
nulidad de derecho pblico 140

281
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

2.2. Criterios para la aplicacin de las reglas del Derecho


Comn al mbito del Derecho Pblico 142
3.- REVISIN CRTICA DEL EFECTO ANULATORIO EN DERECHO
PBLICO 147
3.1. La nulidad es siempre un acto jurdico-normativo 148
3.2. La eficacia personal o subjetiva de la nulidad 149
3.2.1. Caractersticas 149
3.2.2. Eficacia erga omnes. Problemtica actual 150
3.2.2.1. La incidencia anulatoria en procesos
paralelos y posteriores 151
3.2.2.2. Sentencias contradictorias respecto de la
validez de un mismo acto 152
3.3. La eficacia temporal del acto anulatorio 153
3.3.1. Debilidades de la tesis tradicional: nulidad
ipso iure o retroactiva? 153
3.3.2. El acto anulatorio es generalmente retroactivo 155
3.3.2.1. Efecto retroactivo y efecto prospectivo 155
3.3.2.2. Artculo 7 de la Constitucin Poltica:
efecto retroactivo o prospectivo? 157
3.4. Aspectos procesales de la eficacia anulatoria 158
3.4.1. Los quiebres de la eficacia declarativa 159
3.4.1.1. Eficacia declarativa y eficacia constitutiva 159
3.4.1.2. La eficacia declarativa no explica
la anulacin de normas reglamentarias 160
3.4.1.3. La eficacia declarativa tampoco explica el
efecto retroactivo de la nulidad 161
3.4.2. La pretensin anulatoria y su estricta eficacia
objetivo-normativa 162
3.4.2.1. La nulidad slo configura una tutela
objetiva del ordenamiento 162
3.4.2.2. La nulidad no envuelve pretensiones
innovativas ni de condena 165
3.5. La eficacia anulatoria y la responsabilidad del Estado:
tiene la nulidad de derecho pblico per se efectos
indemnizatorios? 168
3.5.1. La tesis de la transmutacin de la nulidad en
indemnizacin de perjuicios. Crtica 168
3.5.2. Tesis de la eficacia indemnizatoria per se
de la nulidad de derecho pblico. Crtica 171

282
JAIME JARA SCHNETTLER

3.5.3. El principio de autonoma entre la nulidad de


derecho pblico y la responsabilidad extracontractual
de la Administracin por su actividad jurdica.
Jurisprudencia judicial reciente 172

CAPTULO IV
LA NULIDAD EN EL DERECHO PBLICO CHILENO: NUEVAS
ORIENTACIONES LEGISLATIVAS Y JURISPRUDENCIALES 177
1.- PERSPECTIVA QUE SE ADOPTA: LA VALIDEZ SUCESIVA DEL ACTO
ADMINISTRATIVO 178
2.- PRINCIPIO DE CONSERVACIN Y VALIDEZ SUCESIVA EN LA
DOCTRINA, LA LEGISLACIN Y LA JURISPRUDENCIA CHILENA 181
2.1. Renovado inters por el principio de conservacin en la
doctrina nacional 181
2.2. El principio de conservacin ante el ordenamiento
administrativo chileno 182
2.2.1. Manifestaciones legislativas 182
2.2.1.1. Manifestaciones anteriores a la
Ley N19.880 182
2.2.1.2. La conservacin de los actos
administrativos en la Ley N19.880 185
2.2.1.2.1. Potestad de subsanacin 185
2.2.1.2.2. Irregularidades no invalidantes 188
2.2.1.2.3. Invalidez parcial 192
2.2.2. Manifestaciones jurisprudenciales 193
2.2.3. La regla de conservacin es conciliable con el
requisito constitucional de forma legal de los actos
estatales 197
2.3. La conservacin de actos o disposiciones ilegales como
lmite a la invalidacin administrativa: un caso de validez
sucesiva del acto administrativo 200
2.4. La validez sucesiva segn el Tribunal Constitucional.
El fallo sobre Restriccin vehicular de automviles
catalticos 205
2.5. No hay contradiccin entre la validez sucesiva y
el principio de juridicidad. Prevalencia del principio de
seguridad jurdica y confianza legtima 208

283
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

3.- LA NULIDAD DE DERECHO PUBLICO Y LAS CONDICIONES PROCESALES


PARA SU EJERCICIO 214
3.1. La accin general de nulidad de derecho pblico 215
3.1.1. Estado actual. Fundamento 215
3.1.2. Tribunal competente y procedimiento aplicable.
La legitimacin pasiva 216
3.1.3. La nulidad y la legitimacin activa una accin
popular? 219
3.1.3.1. La denominada legitimacin activa
objetiva. Crtica 219
3.1.3.2. Legitimacin activa y nulidad. El inters
simple en la legalidad legitima la accin
anulatoria? 221
3.2. El vicio en la nulidad de Derecho Pblico 226
3.2.1. Situacin actual 226
3.2.1.1. Ausencia de investidura regular 227
3.2.1.2. Incompetencia del rgano 229
3.2.1.3. Violacin de ley 230
3.2.1.4. Vicio de forma o procedimiento 232
3.2.1.5. Desviacin de poder 233
3.2.2. Recientes tendencias jurisprudenciales 235
3.2.2.1. Vicio se limita a las causales del artculo
7 de la Constitucin: Shell Chile S.A. c/
Municipalidad de Santiago 235
3.2.2.2. Reclamo de ilegalidad municipal no es la
va idnea para examinar vicios de Nulidad de
Derecho Pblico: Von Teuber S.A. c/
Municipalidad de Santiago 237
3.2.2.3.Vicio administrativo derivado de interpretacin
de un reglamento no configura causal de Nulidad de
Derecho Pblico: Salmones Aucar Ltda. c/ Fisco de
Chile 238
4.- LA PRESCRIPTIBILIDAD ANTE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO 240
4.1. Bases para la aplicacin de las reglas sobre
prescripcin a la accin de nulidad de derecho pblico 240
4.1.1. El tiempo s importa en Derecho Pblico 240
4.1.2. La prescripcin mira al bien comn 242
4.1.3. El artculo 2.497 del Cdigo Civil: mandato
explcito del legislador 244

284
JAIME JARA SCHNETTLER

4.1.4. La prescripcin adquisitiva rige en el Derecho


Pblico: el Decreto Ley N1.939 de 1977 247
4.2. Nuevas orientaciones jurisprudenciales frente a la
prescriptibilidad 250
4.2.1. Los efectos patrimoniales del acto nulo de derecho
pblico prescriben: doctrina de la distincin de acciones 250
4.2.1.1. La sentencia Aedo Alarcn 250
4.2.1.2 Nulidad de derecho pblico o accin de
responsabilidad patrimonial del Estado? El abuso
de la accin de nulidad para eludir la aplicacin
de las normas sobre prescripcin extintiva
patrimonial 252
4.2.2. Caso Domic con Fisco: rgimen de la prescripcin
civil es conciliable con el Derecho Pblico 256
4.3. La excepcin de nulidad de derecho pblico: exclusivo
mbito de la imprescriptibilidad 260
4.3.1. La imprescriptibilidad de la excepcin de
nulidad ante el Derecho Civil 260
4.3.2. En Derecho pblico la excepcin de nulidad es
imprescriptible 262

BIBLIOGRAFA 267

NDICE 279

285

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