Direito Segurana

Rodrigo de Campos Costa

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
Polcia Federal - Brasil

RESUMO
Trata-se o presente artigo da anlise do direito segurana como direito fundamental, em uma
viso ampla, de segurana e proteo dos demais direitos fundamentais igualmente previstos na
Constituio. Tambm analisada a acepo objetiva dos direitos fundamentais, como impe-
rativos de tutela e aplicao do princpio da proporcionalidade de modo a legitimar posturas
proativas do legislador em favor da sociedade.

Palavras-chave: Direito segurana. Princpio da proporcionalidade. Direito fundamental.

Princpios e regras.

1. Introduo

O finalidade do presente artigo consiste em discutir e analisar o di-

reito segurana enquanto direito fundamental, isso porque a doutrina mais
tradicional bastante reticente em aceitar essa condio.

A doutrina constitucional moderna, especialmente a capitaneada

por doutrinadores da regio sul do Brasil, vm sendo muito prsperas nessa
no to nova linha de pensamento.

Mas para enfrentar o direito segurana como direito fundamental,

tambm se faz necessria a anlise sobre a dupla acepo dos direitos fun-
damentais, isto , a acepo objetiva e subjetiva; pela primeira direitos do
Estado para com o cidado, pela segunda direitos do cidado contra o Estado.

A razo de interpretar o direito segurana como direito funda-

mental justamente encontrar subsdio constitucional, apto a dar suporte ao

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Recebido em 03 de outubro de 2016. Braslia, v. 7, n. 2, p. 139-155, jul/dez 2016. ISSN 2178-0013
Aceito em 08 de novembro de 2016.
ISSN Eletrnico 2318-6917
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legislador e aos demais poderes, bem como a medidas eficazes no enfrenta-

mento criminalidade, especialmente a organizada. Dito de outra maneira,
buscar na Constituio fundamento para o combate ao crime, de maneira
eficaz sobretudo, e respeitando um dos principais fundamentos da nossa
Constituio Federal, a dignidade da pessoa humana, vlvula motriz do Esta-
do Democrtico de Direito.

Todavia, em se analisando o direito segurana como direito funda-

mental, extremamente importante analisar o princpio da proporcionalida-
de enquanto equalizador de conflitos de ordem constitucional.

Dentro dessa tica, a coliso de princpios de ordem coletiva e in-

dividual ser o cerne do questionamento, cuja soluo ser a busca de um
sadio bom termo e equilbrio entre eficcia penal e o respeito s garantias
constitucionais.

2. Conceito de Segurana

A doutrina constitucional reticente ao falar sobre o direito se-

gurana previsto no caput do art.5 da Carta Poltica de 1988. certo, por
sua vez, que o rol exemplificativo do art. 5 constitui os direitos e garantias
fundamentais, o qual segundo lio de Nelson Nery Junior e Rosa maria de
Andrade Nery1 [...] constituem na atualidade, o conceito que engloba os
direitos humanos universais e os direitos nacionais dos cidados garantidos
pela Constituio [...].

Pese sua importncia, a maioria da doutrina especializada faz men-

o aos demais direitos previstos - direito vida, liberdade, igualdade e
propriedade deixando de lado a necessidade de se dizer qual o conceito e
abrangncia do direito segurana.

Mesmo com a escassez de doutrina a respeito de to importante as-

sunto, Celso Bastos e Ivez Gandra Martins2, assim se posicionam a respeito do
direito segurana, sobretudo no que se refere a seus destinatrios:
Em outras palavras, um rol de direitos que consagra a limitao da
atuao estatal em face de todos aqueles que entrem em contato com

1 Constituio Federal Comentada e legislao infraconstitucional, p. 172.

2 Comentrios Constituio do Brasil, 2 v, p. 4.

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esta mesma ordem jurdica [...]. Portanto, a proteo que dada

vida, liberdade, segurana e propriedade extensiva a todos
aqueles que estejam sujeitos ordem jurdica brasileira.

Entendemos que o direito segurana mencionado no texto consti-

tucional, com qualidade de clusula ptrea, consiste no somente no direito
segurana pblica, propriamente, dita, ou como parte da doutrina sustenta,
na qualidade de segurana jurdica, excluindo o direito segurana pblica,
vez que esta estaria mencionada no art.144 da Constituio Federal, mas sim,
conforme Jos Afonso da Silva3, como um conjunto de medidas que visa ga-
rantir todos os direitos previstos na Constituio Federal, notadamente, os
previstos no art.5 da Carta Poltica de 1988, portanto, a segurana constitui
tambm um direito fundamental.

Oportuno ainda trazer baila a posio de Ingo Wolfgang Sarlet4,

no sentido da acepo ampla do direito segurana, no somente no que se
refere segurana pblica ou mesmo a jurdica, mas [...] a efetiva proteo
dos direitos fundamentais contra qualquer modo de interveno ilegtimo
por parte de detentores do poder, quer se trate de uma manifestao jurdica
ou ftica do exerccio do poder.

A despeito dos posicionamentos doutrinrios acima descritos que

aferem acepo restrita ao direito segurana5-, o Supremo Tribunal Federal
decidiu em sede do HC 87.310, da relatoria do Ministro Carlos Ayres Brito
que a segurana [...] voltada para a preservao dos superiores bens jurdi-
cos da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio [...]

Na qualidade de direito fundamental a anlise do direito segurana

seja na acepo ampla ou restritiva -, permite interpret-la tambm como
reflexo do princpio da dignidade da pessoa humana. Vale dizer, a interpre-
tao da dignidade da pessoa humana, baliza mestra do Estado Democrtico
de Direito, engloba tambm a segurana, vez que esta consiste na garantia de
todos os demais direitos previstos na Carta Poltica.

3 Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 194.

4 Constituio e Proporcionalidade: O Direito Penal e os Direitos Fundamentais entre Proibio de
Excesso e de Insuficincia. Disponvel em: <www.mundojurdico.com.br> acesso em 13/04/2011.
5 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. 1 Turma. Processual Penal. HC 87310. Ministro Carlos Ayres
Brito, 1 turma, v.u., DJU 08/08/2006.

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3. Acepo objetiva dos direitos fundamentais

A leitura que se fazia dos direitos fundamentais, previstos, ou no,

explicitamente no corpo da Constituio, na maioria das vezes era atrelada a
sua viso subjetiva, ou seja, no sentido de fornecer mecanismos que impedis-
sem o Estado de subtrair direitos e garantias previstos constitucionalmente.
No entanto, o avano da doutrina constitucional, sobretudo nas decises do
Tribunal Constitucional Alemo e Espanhol, permitiu que se fizesse uma re-
leitura dos direitos fundamentais, na sua acepo objetiva, isto , na postura
proativa em que o Estado deve ter na proteo dos direitos fundamentais
igualmente previstos na Constituio.

A esta funo proativa dos direitos e garantias fundamentais deno-

mina-se como imperativos de tutela, conforme ensina Luciano Feldens6:
A funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela
manifesta-se na deduo de deveres de proteo, consistente na ne-
cessidade de interveno ativa do Estado na realizao dos direitos
fundamentais.

Assim, os direitos fundamentais possuem duas acepes, uma sub-

jetiva e outra objetiva: a leitura subjetiva, pode-se dizer que possui natureza
negativa ao Estado, vez que neste sentido, impede, limita, restringe o poder
estatal, em eventual leso a direito fundamental, estando direcionado ao ti-
tular do direito eventualmente lesado, caracterizando assim, o princpio da
proibio de excesso, na doutrina alem denominado como bermassverbot;
por outro lado a viso objetiva, atravs da leitura dos direitos fundamentais,
determina ao Estado comandos proativos, no sentido de garantir e fazer valer
os direitos fundamentais, caracterizando assim, o princpio da proibio da
proteo deficiente, na doutrina alem denominado untermassverbot.

No sentido da necessidade proativa por parte do Estado, Lenio Luiz

Streck assim se manifesta:
7

Isso ocorre, obviamente, da evoluo do Estado e do papel assumido

pelo direito nessa nova forma de Estado, sob a direo de um cons-
titucionalismo compromissrio e social. por isso que no se pode

6 Direitos Fundamentais e Direito Penal, p. 73.

7 O dever de proteo do Estado (Schutzpflicht): o lado esquecido dos direitos fundamentais ou qual
a semelhana entre o crime de furto privilegiado e trfico ilcito de entorpecentes? Disponvel em
<www.leniostreck.com.br> acesso em 24/11/2015.

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falar mais to somente de funo de proteo negativa do Estado.

[...] esse novo modelo de Estado dever dar a resposta para as neces-
sidades de segurana de todos os direitos tambm dos prestacionais
por parte do Estado [...].

Ademais, justificam-se os imperativos de tutela, na medida em que o

Estado tem o dever de garantir a segurana da populao, haja vista possuir
o monoplio da violncia. Com base na teoria do contrato social de Jean-
Jacques Rousseau8 e Johann Gottlieb Fichte9, no que se refere ao estado de
natureza, o cidado abre mo da sua liberdade em favor do Estado, o qual
dever garantir sua convivncia na sociedade, livre de atos nocivos e que aten-
tem contra seus direitos.

Atente-se que preciso registrar que h posicionamento doutrin-

rio no sentido de que seria impossvel interpretar os direitos fundamentais,
como legitimadores da atuao estatal em prol da sociedade, isto , realizar
sua leitura de forma objetiva.

Robert Alexy10 faz aluso tese contrria da leitura dos direitos fun-
damentais defendida por Ernst-Wolfgang Bckenfrde, segundo a qual a op-
o pela viso objetiva limitaria a atuao do Estado, o qual estaria atrelado
nica e exclusivamente quilo que estivesse prescrito na Constituio:
[...] h apenas duas possibilidades: decidir-se por direitos fundamen-
tais como princpios e, com isso, por um Estado Judicirio, ou decidir-
-se pela limitao dos direitos fundamentais sua clssica funo como
direitos de defesa e, com isso, por um Estado legislativo parlamentar.

Em via oposta, entendendo pela possibilidade de interpretao obje-

tiva dos direitos fundamentais, pode-se afirmar que materializam os deveres
de proteo por parte do Estado, atravs do princpio da proteo deficiente,
na existncia dos mandados de criminalizao explcitos e implcitos, bem
como em medidas necessrias para a manuteno do direito segurana, es-
pecialmente, no que se refere segurana pblica, propriamente, dita.

O Supremo Tribunal Federal j reconheceu o princpio da pro-

teo deficiente, exarando deciso em sede de RE n 418376, cuja re-
latoria pertencia ao Ministro Marco Aurlio, em votao por maioria,
8 Contrato Social.
9 A paz perptua.
10 Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 578.

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entendendo pela inaplicabilidade da extino da punibilidade, no caso

concreto, conforme previsto no art. 107, inc. VII (casamento da vtima
com o autor) do Cdigo Penal, pelo fato de que a vtima havia sido vtima
de estupro aos 9 (nove) anos de idade, na qual era absolutamente incapaz
de determinar sua vontade.

Ou seja, Supremo Tribunal Federal afastou a aplicao da lei art.

107, inc. VII do CPB -, cujo resultado seria a extino da punibilidade do
crime de estupro, com fulcro no princpio da proteo de deficiente.

No que se refere leitura do direito segurana, como direito

fundamental, permitido ao Estado relativizar direitos fundamentais,
desde que calcados na devida proporcionalidade, conforme menciona
Luciano Feldens11:
Mirados sob essa perspectiva (imperativos de tutela), os direitos fun-
damentais legitimam at mesmo restries (proporcionais) aos direi-
tos individuais, limitando o contedo e o alcance desses direitos em
favor da prpria liberdade de ao dos indivduos ou de outros bens
constitucionalmente valiosos, o que pode implicar a necessidade de
adoo de medidas e carter penal.

Os deveres de proteo dos quais o Estado obrigado a prestar, tm

como destinatrios: o Poder Legislativo na edio de leis, segundo os coman-
dos implcitos e explcitos constitucionais; o Poder Executivo em tutelar a
segurana, justamente, por deter monoplio da violncia, em aes preventi-
vas ou repressivas por parte das Polcias, como corolrio do art. 144 da Cons-
tituio Federal; o Poder Judicirio em prestar a devida tutela judicial frente
a eventual leso a direito fundamental.

Portanto, os direitos fundamentais possuem duas variantes, caracte-

rizadas pelo princpio da proibio de excesso (dirigido ao cidado) e o prin-
cpio da proibio da proteo deficiente (dirigido ao Estado).

Invariavelmente, os princpios explicitados em ambos os comandos

podem se colidir e em havendo essa coliso de princpios constitucionais, o
operador do direito deve socorrer-se do princpio da proporcionalidade, o
qual atravs da aplicao escorreita da necessidade, adequao e proporciona-
lidade em sentido estrito, definir qual princpio ter prevalncia.

11 Ibid., p. 75-76.

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4. Princpios e regras

Porquanto, antes de adentrar na aplicao do princpio da propor-

cionalidade, fundamental estabelecer o conceito de princpio e suas varian-
tes, bem como quais sos suas diferenas com as regras e por qual razo
invocado o princpio da proporcionalidade.

Primeiramente, deve-se ter em mente que tanto o princpio como a

regra, so espcies do gnero norma, no entanto, mesmo sendo do mesmo
gnero, possuem diferenas fundamentais em sua conceituao.

O princpio fornece carga axiolgica na interpretao do Direito,

no regula situaes concretas, mas abstratas, pode ou no estar previsto ex-
plicitamente no texto constitucional, mesmo assim dotado de validade po-
sitiva. Outrossim, os princpios no se relacionam a uma situao especfica,
de maneira que sua interpretao no leva a cabo uma consequncia jurdica
imediata, mas sim futura.

Segundo Willis Santiago Guerra Filho12 os princpios [...] de-

vem ser entendidos como indicadores de uma opo pelo favorecimento
de determinado valor [...]. Do texto constitucional podem ser extrados
diversos exemplos de princpios: dignidade da pessoa humana, ampla de-
fesa, contraditrio, legalidade, moralidade administrativa, proporciona-
lidade e etc.

Por seu turno as regras que regulam situaes concretas, podem estar
previstas no texto constitucional ou no, comumente preveem uma conse-
quncia jurdica imediata a uma situao especfica.

Conforme Ronald Dworkin13 as regras possuem como caracterstica

de aplicao o que ele chama de tudo-ou-nada, vale dizer, que se a situao
prevista na regra vier a ocorrer, sua aplicao ser imediata e inexorvel, de
maneira que a regra , portanto, vlida. Por sua vez, a respeito da regra Robert
Alexy14 afirma que regra no possvel ser ora vlida e ora invalida, havendo
a sua aplicao presume-se sua validez.

12 Teoria Processual da Constituio, p. 9.

13 Levando os Direitos a Srio, p. 39.
14 Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 92.

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Exemplos de regras constitucionais so extrados da obra de Lus

Roberto Barroso15 como: idade mnima para presidente da repblica (art.14
3, inc. VI, a) e a aposentadoria compulsria (art.40 1, inc. II). Ademais,
possuem status de regra as leis de ordem infraconstitucional (lei ordinria,
complementar etc.).

Assim, para se estabelecer a diferena entre regras e princpios exis-

tem diversas formas. Robert Alexy16 disserta que [...] utilizado com mais
frequncia o da generalidade., o que significa dizer que os princpios pos-
suem nvel de generalidade bastante alto, ao passo que as regras, possuem
generalidade baixa ou relativa. Outra diferena citada por Robert Alexy17,
diz respeito relao de contedo para continente entre o princpio e a regra,
ou seja, o princpio orienta a regra, fornecendo razes para sua existncia e
validade jurdica.

A grande problemtica a respeito deste tema est relacionada aos

conflitos entre as espcies de normas, isto , os conflitos entre regras e prin-
cpios. Nesta situao de conflito possvel obter com maior clareza suas
diferenas.

absolutamente possvel a existncia de conflitos entre regras que,

vigentes ao mesmo tempo, disponham sobre o mesmo assunto. Contudo, o
resultado deste conflito ser a invalidade de uma das regras conflitantes, o
que significa dizer que uma delas perder sua validade.

Para Robert Alexy18 o conflito entre regras pode ser solucionado

com a incluso de uma clusula de exceo da regra suscitada, a qual, por
consequncia eliminaria o conflito, porm, se isto no ocorrer a soluo con-
siste em declarar a regra conflitante como invlida e [...] extirpada do orde-
namento jurdico.

O conflito entre as regras so resolvidos pela aplicao do princpio

da especialidade (lex specialis derogat generali) e o princpio da lei posterior
(lex posterior derogat legi priori).

15 Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo

modelo, p. 207.
16 Ibid., p. 87.
17 Ibid., p. 89.
18 Ibid., p. 92.

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Em sentido diametralmente oposto, os conflitos existentes na ordem

de princpios so resolvidos pelo princpio da proporcionalidade, atravs da
anlise da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Diferente das regras quando em conflito, a existncia de princpios

conflitantes no significa dizer que haver a extirpao do ordenamento jur-
dico do princpio antagnico, cuja ordem de valores foi precedida por outro
de maior valor no caso concreto, continuando com sua vigncia e aplicao
inalterados tanto na forma como no contedo.

Ou seja, as regras quando antagnicas e conflitantes, salvo com

expressa clusula de exceo, so extirpadas do ordenamento jurdico, por
outro lado, os princpios, mesmo que antagnicos e conflitantes continuam
vigentes na ordem jurdica.

5. Aplicao do princpio da proporcionalidade

No que se refere ao direito segurana o desenvolvimento do tra-

balho concluiu pela adoo de um conceito amplo, no somente adstrito
segurana pblica ou mesmo segurana jurdica, mas sim analisando a segu-
rana enquanto um direito fundamental, visando manuteno dos demais
direitos igualmente previstos na Constituio Federal de 1988.

Estabeleceu-se tambm a necessidade de se interpretar os direitos

fundamentais, a partir de sua dupla acepo, configurando o princpio da
proibio do excesso e o princpio da proteo deficiente, dando azo, assim,
leitura subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais.

Assim, considerando a segurana como um direito fundamental, ca-

racterizando tambm um princpio constitucional na sua leitura objetiva, sua
manifestao se dar atravs do princpio da proteo deficiente fornecendo
comandos positivos ao Estado, como imperativos de tutela.

Esta leitura dos direitos fundamentais dar azo ao conflito de princ-

pios constitucionais, sobretudo entre o direito segurana e o direito liber-
dade, privacidade, dentre outros, na sua grande maioria com acepo subjetiva.

A tarefa de estabelecer qual princpio ir prevalecer caber ao prin-

cpio da proporcionalidade, o qual atravs da anlise da necessidade, adequa-

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o e proporcionalidade em sentido estrito decidir qual princpio, no caso

concreto, prevalecer. Vale lembrar que Robert Alexy19 define mxima de
proporcionalidade como termo que englobaria a necessidade, adequao e
proporcionalidade em sentido estrito.

O estudo do princpio da proporcionalidade, enquanto equalizador

de conflitos constitucionais, tem como base as decises do Tribunal Constitu-
cional Alemo e Espanhol. Em ambos os casos houve a aplicao da proporcio-
nalidade, reconhecendo o princpio da proibio da proteo deficiente.

Segundo Luciano Feldens20:

O desenvolvimento dogmtico da proporcionalidade est direta-
mente associado evoluo histrica em torno das funes dos direi-
tos fundamentais, onde sua invocao encontra especial relevncia.

Pois bem. Havendo a coliso de princpios, o princpio da propor-

cionalidade ir decidir qual princpio ir prevalecer no caso concreto, atravs
do teste da proporcionalidade ou sopesamento, segundo Robert Alexy21: O
objetivo desse sopesamento definir qual dos interesses que abstratamente
esto no mesmo nvel tem maior peso no caso concreto.

O primeiro passo no teste da proporcionalidade a anlise da adequa-

o, na qual analisada a legitimidade e idoneidade da medida optada a perqui-
rir o fim almejado. Pela anlise da adequao, o meio ser legtimo e idneo, se
com sua interveno o objetivo almejado puder ser, efetivamente, alcanado.
Ser ilegtima a medida optada quando, por ordem dos valores constitucionais,
no houver relevncia no bem jurdico, em outras palavras, h que se analisar se
o bem jurdico possui dignidade penal. Por outro lado, h que se analisar tam-
bm que a perquirio da adequao ser desnecessria se j houver comando
constitucional determinando ao legislador que incrimine a conduta.

O segundo passo consiste na anlise da necessidade, na qual se objeti-

va identificar um meio que atinja os mesmos resultados, porm, seja o menos
gravoso. No que diz respeito ao Direito Penal, a necessidade consubstancia-se
no princpio da interveno mnima e subsidiariedade, nas quais perquirido
se, efetivamente, necessria a utilizao do Direito Penal (meio mais gravoso)

19 Ibid., p. 117.
20 Direitos Fundamentais e Direito Penal, p. 82.
21 Ibid., p. 95.

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para proteo de um determinado bem jurdico. Se se constata que a utilizao

de outro meio, menos gravoso (p.ex. Direito Administrativo Sancionador),
protege adequadamente o bem jurdico este meio, portanto, dever ser eleito.

Robert Alexy22 tambm defende que a necessidade seja aplicada na elei-

o de meio menos gravoso a atingir o mesmo fim: [...] o objetivo no possa ser
igualmente realizado por meio de outra medida, menos gravosa ao individuo [...].

Ademais, segundo Luciano Feldens23, o meio menos gravoso eleito deve

atingir exatamente o mesmo objetivo que se eleito o meio mais gravoso atingiria,
somente assim, o meio mais gravoso poderia ser considerado excessivo.

O terceiro e ltimo passo consiste na anlise da proporcionalidade

em sentido estrito na qual a opo eleita privilegiar o princpio da proibio
do excesso ou o princpio da proteo deficiente.

Se eleito o princpio da proibio do excesso como prevalente,

atravs da lei de sopesamento, no Direito Penal, sua manifestao seria no
sentido de declarar invlida a aplicao de uma medida que tenha por fim a
restrio de um direito. Exemplo clssico consiste na aplicao do princpio
da insignificncia, amplamente reconhecido em todos os tribunais do Brasil,
sobretudo, pelo Supremo Tribunal Federal.

Portanto, o princpio da proibio do excesso aplicado em seara pe-

nal consiste na utilizao de argumentos constitucionais que visam eliminar
a responsabilidade penal.

Ainda segundo Luciano Feldens24 a proibio do excesso aplicada

em casos como paridade, escalonamento e distanciamento de penas. Nestas
situaes a proporcionalidade invocada para discutir a legitimidade das
penas acrescidas aos tipos penais quando divergentes na paridade, escalona-
mento e distanciamento. Tais situaes ocorrem quando se est diante de
condutas, cujo resultado ou cuja afetao ao bem jurdico sejam semelhantes,
de modo que a pena, nestas situaes, no podem divergir substancialmente.

Se eleito o princpio da proteo deficiente, significa dizer que

prevaleceu a necessidade de se interpretar um direito fundamental em
22 Ibid., p. 119.
23 Ibid., p. 84.
24 Ibid., p. 88.

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sua acepo objetiva, ou seja, o Estado dever agir de forma proativa na

proteo de um direito fundamental. Contudo, deve-se ressaltar que
possvel que a proteo constitucional seja deficiente, conforme lecionada
Ingo Wolfgang Sarlet25:
Por outro lado, o Estado - tambm na esfera penal - poder frus-
trar o seu dever de proteo atuando de modo insuficiente (isto ,
ficando aqum dos nveis mnimos de proteo constitucionalmen-
te exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hiptese, por sua vez,
vinculada (pelo menos em boa parte) problemtica das omisses
inconstitucionais.

Porquanto, no se delineou ainda como a proporcionalidade em sen-

tido estrito ir definir qual princpio ir prevalecer, ou seja, prevalece o direi-
to segurana ou o direito liberdade, privacidade, englobados na dignidade
da pessoa humana.

A partir desta dialtica, surgem duas teses a respeito do assunto, a

tese comunitarista e a individualista.

A tese comunitarista diz que em qualquer espcie de coliso entre prin-

cpios constitucionais prevalecer aquele que atingir o interesse da coletividade,
ou seja, o critrio adotado consistir na anlise da coletividade, dando suporte
leitura objetiva, com base nos imperativos de tutela.

Referida posio de difcil aceitao, mesmo porque estaria muito

prxima a regimes totalitrios, no qual as decises do Estado so sempre fun-
damentadas no bem da coletividade.

Joo Paulo Baltazar Jnior26 posiciona-se contra a tese comunita-

rista, na medida em que tal posio legitimaria, a priori, [...] at mesmo a
existncia de uma presuno de liberdade (in dbio pro libertate), de modo
que no haveria uma regra geral de interpretao dos direitos fundamentais
nesse sentido.

Por outro lado, a tese individualista afirma sempre a prevalncia pelo

interesse individual sobre o coletivo, dando razo leitura subjetiva dos direi-
tos fundamentais, sobretudo, ao princpio da proibio do excesso.
25 Constituio e Proporcionalidade: O Direito Penal e os Direitos Fundamentais entre Proibio de
Excesso e de Insuficincia. Disponvel em: <www.mundojurdico.com.br> acesso em 13/04/2011
26 Crime Organizado e Proibio de Insuficincia, p. 206.

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Esta posio tem como supedneo a origem dos direitos fundamen-

tais, os quais foram concebidos como direitos e garantias dos cidados frente
ao arbtrio do Estado, que num passado no muito distante violava a digni-
dade da pessoa humana, apresentando como justificativa a manuteno do
bem comum.

Ocorre que esta posio nos dias atuais deve sofrer uma releitura.
Concordamos que a dignidade da pessoa humana deva prevalecer, a princ-
pio, quando em coliso com os demais direitos fundamentais.

Entretanto, deve-se destacar que ao lado dos direitos conferidos s

pessoas h, igualmente, suas obrigaes junto sociedade.

A interpretao da tese individualista permite ao indivduo ter uma

posio, absolutamente, egosta e descompromissada com os demais mem-
bros da sociedade.

Entendendo pela prevalncia da dignidade da pessoa humana, em sua

leitura individualista, frente a princpios de ordem coletiva, o que significa di-
zer que existiria um princpio absoluto, por seu turno, este princpio absoluto
dignidade da pessoa humana - conflitaria com outros princpios absolutos
da coletividade, analisando cada pessoa, individualmente, as quais veriam seus
direitos serem lesionados em benefcio da individualidade de outrem.

A Declarao dos Direitos Humanos das Naes Unidas, no art.29

reza que todos tm direitos e deveres junto sociedade:
I) Todo o homem tem deveres para com a comunidade, na qual o livre
e pleno desenvolvimento de sua personalidade possvel.
II) No exerccio de seus direitos e liberdades, todo o homem estar su-
jeito apenas s limitaes determinadas pela lei, exclusivamente com
o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e
liberdades de outrem e de satisfazer as justas exigncias da moral, da
ordem pblica e do bem-estar de uma sociedade democrtica.
III) Esses direitos e liberdades no podem, em hiptese alguma, ser
exercidos contrariamente aos objetivos e princpios das Naes Unidas.

Os direitos fundamentais no podem ser usados como justificativa

para acobertamento de atividades ilcitas, visando a supresso de responsabi-
lidade civil ou penal.

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Igualmente, Alexandre de Moraes27 assim se manifesta a respeito da

relatividade dos direitos fundamentais:
[...] quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garan-
tias fundamentais, o intrprete deve utilizar-se do princpio da
concordncia prtica ou da harmonizao, de forma a coordenar e
combinar os bens jurdicos em conflito, evitando o sacrifcio total de
uns em relao aos outros, realizando uma reduo proporcional do
mbito de cada qual (contradio dos princpios), sempre em busca
do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto consti-
tucional com sua finalidade precpua.

Porquanto, forte em tais premissas comungamos do entendimento

que afere primazia inicial dignidade da pessoa humana, com leitura na indi-
vidualidade, contudo, apenas primazia inicial. Caber ao Estado demonstrar,
atravs da aplicao da proporcionalidade, que a dignidade da pessoa huma-
na dever ceder, no caso concreto, em favor da coletividade28.

Ademais esta leitura proativa dos direitos fundamentais est tambm

respaldada na evoluo da sociedade, sobre o papel do Estado e tambm do
cidado, aliado ainda s necessidades impostas em virtude da globalizao,
conforme leciona Jess-Maria Silva Snches29:
Em suma, a atribuio ao Direito Penal de papis relevantes na res-
posta aos ilcitos prprios da globalizao e da integrao suprana-
cional implica uma flexibilizao de categorias e a relativizao de
princpios: abona a tendncia no sentido da expanso.

Esta leitura dos direitos fundamentais permite ao Estado adotar

posturas proativas em benefcio da sociedade, atravs de leis rigorosas, con-
substanciado em um Direito Penal Eficiente e qui relativizando direitos
fundamentais, respaldado no Estado Democrtico de Direito e, sobretudo,
com respeito dignidade da pessoa humana. Nada obstante, tambm esta
leitura permite ao cidado invocar os direitos fundamentais contra o Esta-
do, quando injustamente lesado em seus direitos, consoante ao magistrio de
Ingo Wolfgang Sarlet30:

27 Direito Constitucional, p. 33.

28 Crime Organizado e Proibio de Insuficincia, p. 211.
29 A expanso do Direito Penal: Aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais, p. 96.
30 Ibid.

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[...] o princpio da proporcionalidade no pode deixar de ser com-

preendido para alm de sua funo como critrio de aferio da
legitimidade constitucional de medidas que restringem direitos fun-
damentais na sua dupla dimenso como proibio de excesso e de
insuficincia, j que ambas as facetas guardam conexo direta com
as noes de necessidade e equilbrio

6. Concluso

Portanto, o legislador infraconstitucional est respaldado constitucio-

nalmente a agir de forma eficiente no enfrentamento criminalidade organi-
zada, seja com a adoo de legislao de cunho material, consubstanciada na
eleio de tipos penais especficos, seja na eleio de meios de investigao no
convencionais, que sejam eficazes neste tipo to especial de enfrentamento.

A Constituio Federal legitima que o legislador adote leis rigorosas,

de cunho penal e processual penal - consoante a necessidade e gravidade da
infrao penal, efetivamente, demonstrada -, desde que aplicado de maneira
correta o princpio da proporcionalidade, pois a sociedade tambm tem seu
direito fundamental segurana e no pode ficar merc do crime organiza-
do o qual se utiliza dos direitos fundamentais como escudo de proteo para
a prtica de ilcitos.

Rodrigo de Campos Costa

Doutorando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica
de So Paulo (2014), possui graduao em Direito - Faculdades
Integradas de Itapetininga (2000), especializao em Direito Penal
e Processo Penal pela Universidade Presbiteriana Mackenzie
(2008) e Mestrado em Direito pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo (2011). Atualmente Delegado de Polcia
Federal e professor na Academia Nacional de Polcia.

E-mail: rodrigo.rcc@dpf.gov.br

Right to Security

ABSTRACT

This article deals with the analysis of the right to security as a fundamental right, in a broad vision,
of security and protection of the other fundamental rights equally foreseen in the Constitution. It
also examines the objective meaning of fundamental rights as imperatives of tutelage and applica-

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tion of the principle of proportionality in order to legitimize proactive positions of the legislator
in favor of society.

Keywords: Right to security. Principle of proportionality. Fundamental right. Principles and

rules.

Derecho de Seguridad

RESUMEN

En este artculo se aborda el anlisis del derecho a la seguridad como un derecho fundamental, en
una visin amplia, de la seguridad y proteccin de los derechos fundamentales y otros igualmente
previstos en la Constitucin. Tambin examina el significado objetivo de los derechos fundamen-
tales de los imperativos de la tutela y la aplicacin del principio de proporcionalidad con el fin de
legitimar posiciones pro activas del legislador en nombre de la sociedad.

Palabras Clave: Derecho a la seguridad. Principio de proporcionalidad. Derecho fundamen-

tal. Principios y reglas.

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