Delitos Funcionarios Públicos: Abuso Autoridad

DERECHO PENAL III
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS

PUBLICOS
ABUSO DE AUTORIDAD
Jose Berna Panduro
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
UNIVERSIDAD CIENTIFICA DEL PER

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
ABUSO DE AUTORIDAD
ASIGNATURA
: DERECHO PENAL III
DOCENTE
: ABOG. JARA MARTTEL, Jos Napolon
CICLO/AULA
:V/
ALUMNOS
:
SAN JUAN BAUTISTA
2017
1
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INTRODUCCION
Con este delito, se busca proteger la regularidad o correcto desempeo

funcional de los funcionarios pblicos a fin de excluir situaciones de abuso de
poder;1 en concreto, se busca evitar aquellos actos en los que un funcionario se
extralimita del mbito legal de su competencia abusando de sus atribuciones
cometiendo u ordenando actos reidos con lo establecido por la ley y sus
reglamentos. En la frmula original, el legislador exiga que el acto arbitrario
cualquiera que se comete u ordena lo sea en perjuicio de alguien, lo que sola ser
interpretado en el sentido de exigir un perjuicio efectivo2 ms existan voces
discrepantes que entendan que el perjuicio exigido para consumar el tipo poda ser
potencial3.
La propuesta del PLPJ, en cuanto a este delito, se puede resumir en los

siguientes puntos bsicos:
a) En lugar de hacer referencia al acto arbitrario cualquiera, simplemente se

alude al acto arbitrario.
b) Con relacin al perjuicio, si antes caba la posibilidad de interpretarlo como
un delito de mera actividad [en perjuicio de alguien], la propuesta cierra esta
posibilidad al referirse al acto arbitrario que cause un perjuicio a alguien.
Se exige, pues, un perjuicio real, siendo insuficiente el perjuicio potencial.
c) En el texto original, cualquier perjuicio, con independencia de la entidad del
mismo, consumaba el tipo; el PLPJ, en cambio, exige que el perjuicio sea
grave.
d) Incrementa el marco penal en su extremo mximo [se entiende que el
proyecto incurre en un error al haber consignado que la pena privativa de
libertad ser no menor de tres aos].
En cuanto al primer punto, la exclusin del trmino cualquiera no parece

alterar el mbito de lo penalmente relevante, pues estamos ante una figura genrica
de abuso funcional en la que la ausencia del referido trmino no tendr por virtud
1 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Lima, Grijley, 2007, 4 ed., p. 218.
2 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 236.
2
3 ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Lima,
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Palestra, 2003, 2 ed., pp. 233 y 236, quien habla de posibilidad de menoscabo, asumiendo, en coherencia con
esta postura, que la consumacin de este delito se da con la realizacin del acto arbitrario tendente a perjudicar
a alguien; se tratara, segn ABANTO, de un delito de mera actividad.
restringir o limitar el mbito de lo punible. Los lmites, desde luego, estarn dados
por los que se desprenden de una figura genrica y subsidiaria [que puede dar lugar
a situaciones de concurso de leyes o concurso aparente]; v. gr., si el funcionario,
abusando de su cargo, obliga a otro a entregar un determinado bien o beneficio
patrimonial estaremos, por principio de especialidad, ante un delito de concusin
(art. 382 CP).
El DCJ y el Congreso de la Repblica acogieron esta propuesta, con lo cual, el texto

vigente del delito de abuso genrico de autoridad ya no incluye el trmino
cualquiera.
Otra propuesta que tambin fue acogida, para el delito previsto en el artculo 376
CP, es la sealada en el literal b). El PLPJ, el DCJ y, finalmente, la Ley 29703 asumen
que el acto arbitrario debe causar un perjuicio [acto arbitrario que cause], no
basta, por tanto, con que este sea posible. Esto puede ser valorado positivamente, al
menos si se parte de la observancia de los principios de lesividad y subsidiariedad,
pues la intervencin del aparato punitivo del Estado, con todo lo que ello implica,
debe quedar limitado a la persecucin y sancin de los comportamientos ms graves
e intolerables, y en la medida que no existan otras instancias de control igualmente
eficaces [v. gr. derecho administrativo sancionador].
En esta misma lgica, el PLPJ pretenda incorporar una exigencia adicional con
relacin al perjuicio tpico4, a saber, que este sea grave. No obstante, esta propuesta
fue rechazada por el DCJ en el entendido de que se trata de una referencia difcil de
precisar en cuanto a contenido y lmites, lo que no impide interpretar que aquellos
casos en donde el perjuicio es de escasa entidad, sea la va administrativa la que se
encargue de dilucidar los mismos. Ciertamente, costara admitir que cualquier
perjuicio, por insignificante que fuese, d pie a la intervencin del ius puniendi, pues,
sin negar que incluso en aquellos casos estemos ante una afectacin al bien jurdico
protegido, lo cierto es que la conducta no alcanza los niveles de daosidad como
para que su reconduccin a la va extrapenal [derecho administrativo sancionador
4La naturaleza del perjuicio trasciende lo estrictamente patrimonial, con lo cual, se da cabida a los daos de
3
contenido no patrimonial. As por ejemplo, la presentacin pblica de un sospechoso como un consumado

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delincuente, por parte de la Polica, afecta intereses que, al menos directamente, carecen de contenido
patrimonial. En este caso, se atenta contra la buena imagen de la persona, lo que es concebido, por ROJAS
VARGAS, como un perjuicio de ndole moral, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 236.
o disciplinario] afecte las necesidades preventivas del Derecho penal. No otra cosa
parecera desprenderse del carcter de ltima ratio del Derecho penal.
Por otro lado, el DCJ seala el peligro que se podra ocasionar con la exigencia de
que el acto abusivo cause un perjuicio especialmente gravoso: ello podra permitir
que conductas realmente graves puedan quedar impunes toda vez que ser el
justiciable quien deba probar en va de investigacin preliminar y en la investigacin
preparatoria (conforme el Nuevo Cdigo Procesal Penal), el carcter grave de su
perjuicio, con lo que se estara invirtiendo las obligaciones probatorias por quien
denuncia un hecho y termina siendo frustrado en sus expectativas de justicia
material. Constituyendo el perjuicio un elemento del tipo objetivo, est claro que
tambin debe ser acreditado, ms an con la modificacin operada por la Ley 29703
en la que se exige un perjuicio efectivo, tal como se seal anteriormente. En
cualquier caso, queda claro que tocar al Juez o Fiscal valorar la entidad del perjuicio
con el fin de judicializar solo aquellos casos que revistan cierta gravedad, dejando
en manos de la va administrativa la sancin de aquellos funcionarios que, habiendo
faltado a la correccin funcional y al marco legal de sus atribuciones, no hayan
ocasionado un perjuicio efectivo o, de haberlo causado, este sea nfimo.
En cuanto a la pena, esta ha sido incrementada en su extremo mximo, la misma

que se fija en tres aos de pena privativa de libertad. La Ley 29703 no poda ser una
excepcin en esa tendencia a incrementar las penas, pues incrementa los marcos
punitivos en distintos delitos [abuso de autoridad, colusin, peculado]. No
entraremos, a propsito de esto, en la discusin bizantina sobre el fin preventivo o
el efecto simblico de las penas privativas de libertad elevada o de larga duracin.
La fijacin de nuestros legisladores por incrementar una y otra vez las penas de
algunos delitos se deben, muchas veces, a afanes hurfanos de razonabilidad o
conveniencia poltico criminal. Toda reforma parcial, adems, quiebra la
proporcionalidad que debe prevalecer en la determinacin legal de la pena, esto es,
en la asignacin hecha por el legislador de los marcos penales para los distintos
delitos.
CAPITULO I
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CONSIDERACIONES DOGMATICAS POLITICAS-CRIMINALES

1. PRELIMINARES
En democracia se reconoce que el ciudadano tiene derechos fundamentales

superiores y anteriores al mismo Estado. En una democracia, el poder del Estado
frente a los ciudadanos debe ser ejercido con racionalidad y lmites. Por ello, el
control de la actuacin del funcionario pblico en el ejercicio de funciones pblicas
ha sido siempre objeto de preocupacin de los Estados.
Como parte de los esfuerzos por la materializacin del principio del ejercicio de
poder con lmites, nuestro ordenamiento jurdico ha previsto una regulacin que
sanciona el abuso en el ejercicio de funciones pblicas en que incurre con
frecuencia el funcionario pblico. La respuesta inicial no es, sin embargo, la sancin
penal, sino una sancin administrativa-disciplinaria. Esto es correcto, pues la
sancin penal, materializada en el delito de abuso de autoridad, solo debe proceder
cuando el abuso de funciones sea realmente grave y perjudique en igual magnitud a
una persona.
Esta fundamentacin de la regulacin legal permite entender que la sancin

penal del abuso de autoridad es subsidiaria, que la titularidad del bien jurdico es
preponderantemente del particular, que el sujeto pasivo es primariamente el
ciudadano y no el Estado, como tradicionalmente se entiende, y que la
interpretacin de los distintos elementos del tipo penal debe ser realizada siempre
restrictivamente.
En este marco, el presente trabajo tiene por objeto hacer una revisin dogmtica
y poltico criminal del delito de abuso de autoridad previsto en el artculo 376 de
nuestro Cdigo Penal.5
2. CONSIDERACIONES GENERALES Y DESARROLLO LEGISLATIVAS
El Cdigo Penal de 1924 ya regulaba en su artculo 337 el delito de abuso de

autoridad con el siguiente tenor:
El funcionario pblico que abusando de sus funciones ordenara o cometiere

en perjuicio de otro un acto arbitrario cualquiera, no clasificado especialmente
5
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5PARIONA ARANA, Ral. El Delito de Abuso de Autoridad. Consideraciones Dogmticas y Poltico-Criminales,

Revista de derecho: THEMIS 68, Ao 2016, pg. 92.
en la ley penal, ser reprimido con prisin no mayor de dos aos e inhabilitacin,
conforme a los incisos 1 y 3 del artculo 27, por doble tiempo de la condena.
El Cdigo Penal de 1991 mantuvo el delito en el artculo 376 bajo la siguiente

descripcin tpica:
El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena,

en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos.
En el ao 2004 se introdujo en el tipo una circunstancia agravante que

prescriba:
[] Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva,

la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos6.
Posteriormente, el 3 de agosto de 2010, la Corte Suprema de Justicia present

ante el Congreso de la Repblica el Proyecto de Ley de Reforma de los Delitos
contra la Administracin Pblica, signado con el nmero 4187-2010/PJ, en el cual
propona una serie de cambios en la regulacin de determinado delitos contra la
Administracin Pblica, entre los cuales se encontraba la modificacin del delito de
abuso de autoridad.
El texto del artculo 376 propuesto por la Corte Suprema sealaba:
El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena

un acto arbitrario que cause un grave perjuicio a alguien ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres aos. Si los hechos derivan de un
procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa de libertad ser no menor
de dos7 ni mayor de cuatro aos.
La reforma propuesta fue justificada as:
El tipo penal de abuso de autoridad genrico, previsto en el artculo 376, es

reformulado al sustituirse la frase acto arbitrario cualquiera, por la de acto
6
6Ley N 28165, Sptima Disposicin Final, publicada el 10 de enero de 2004 en el diario oficial El Peruano.
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7El texto legal propuesto por la Corte Suprema en el Proyecto de Ley 4187-2010/PJ contena un error material
en la fijacin del extremo mximo de la pena privativa de libertad. De la lectura de la exposicin de motivos, se
advierte que, en realidad, la pena abstracta que se sugiere es una no mayor de tres aos .
arbitrario que cause un grave perjuicio a alguien. El cambio no es meramente

terminolgico; tiene relacin con la observancia del principio de subsidiaridad y
fragmentariedad. El Derecho penal solo puede ocuparse de las conductas ms
graves, circunstancia que no slo est vinculada al abuso funcional del agente, sino
tambin a que el acto abusivo sea realmente gravoso para el sujeto pasivo. Toda otra
conducta que no tenga la suficiente entidad puede ser abordada perfectamente por
otras disciplinas del Derecho.
Ejemplo:
El Derecho administrativo disciplinario. En consonancia con la clusula de

gravedad, se propone aumentar la pena conminada mxima en un ao (tres aos
de privacin de libertad.8
La propuesta de la Corte Suprema fue sometida a examen en la Comisin de

Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica, que emiti un Dictamen
proponiendo un texto sustitutorio que aprobaba solo parcialmente la propuesta
inicial de la Corte Suprema. El cambio fue justificado as:
Es correcto eliminar la indeterminada alusin al acto arbitrario cualquiera, de

modo que la regulacin de la arbitrariedad derivada del acto funcional abusivo
cometido por el funcionario prescinda del adjetivo cualquiera. Ello le permite al
operador jurdico una mejor pauta de interpretacin del acto arbitrario en su
relacin con el acto abusivo y el perjuicio ocasionado a tercera persona. El criterio
de la gravedad del perjuicio, trae obviamente problemas de definicin, pues al ser el
art. 376 un tipo genrico y subsidiario, es difcil el contenido y los lmites de la
gravedad. No obstante, debe entenderse que los casos de perjuicio no grave son
materia de dilucidacin administrativa, en invocacin del principio de ltima ratio
que orienta la injerencia punitiva. Es bueno precisar, igualmente, que al someterse
a la valoracin de grave la conducta abusiva por parte del funcionario pblico, ello
podra permitir que conductas realmente graves puedan quedar impunes toda vez
que ser el justiciable quien deba probar en va de investigacin preliminar y en la
investigacin preparatoria (conforme el Nuevo Cdigo Procesal Penal), el carcter
grave de su perjuicio, con lo que se estara invirtiendo obligaciones probatorias por
7
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8 Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley 4187-2010/PJ.

quien denuncia un hecho y termina siendo frustrado en sus expectativas de justicia

material. Ello dado que el Ministerio Pblico pocas veces asume un rol eficiente en
la carga de la prueba y termina siendo el justiciable quien deba asumir ese rol a
travs de institutos procesales como el de la constitucin en actor civil (conforme el
Cdigo Procesal Penal de 2004 art. 96 y ss.). Razn por la cual se prescinde de esta
acotacin efectuada al perjuicio.
Finalmente, la propuesta de la Comisin de Justicia fue aprobada por el Pleno del

Congreso y se convirti en la Ley 29703 el 10 junio de 2011. El texto legal que
estatuy el nuevo y hoy vigente artculo 376 prescribe: El funcionario pblico
que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause
perjuicio a alguien ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
aos. Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena
privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Como se puede observar del desarrollo normativo, el legislador no acept la

propuesta principal de la Corte Suprema, que exiga la causacin de un grave
perjuicio como presupuesto de tipicidad por razones de subsidiariedad y
fragmentariedad penal9, y con la finalidad de evitar carga procesal innecesaria.
La actuacin del Congreso de la Repblica fue contradictoria y ha supuesto un

retroceso en el desarrollo de la regulacin legal del delito de abuso de autoridad,
puesto que si bien reconoce en su Dictamen que los casos de perjuicio no grave son
materia de dilucidacin administrativa, en invocacin del principio de ltima ratio que
orienta la injerencia punitiva; sin embargo, y en contra de este entendimiento,
termina desaprobando tal extremo de la propuesta en base a estimaciones
infundadas de posible inversin de la carga de la prueba por presuntos problemas
disfuncionales del Ministerio Pblico y, consecuentemente, anunciada eventual
impunidad.
Actualmente se puede observar un desarrollo orientado a retomar el carcter

subsidiario y fragmentario del Derecho penal en la construccin del tipo penal de
abuso de autoridad. As, en las diversas propuestas legislativas, como el
Anteproyecto del Cdigo Penal Peruano 2008-2010, el Proyecto de Ley del Nuevo
8
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9Sobre los alcances del principio de subsidiariedad y fragmentariedad, ver: VILLAVICENCIO TERREROS,
Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley. 2006. pp. 91 y siguientes.
Cdigo Penal del ao 2014 y hasta en el Dictamen de la Comisin de Justicia y

Derechos Humanos recado en dicho Proyecto, se propone que para la configuracin
del delito de abuso de autoridad se verifique un acto arbitrario que cause no
cualquier perjuicio, sino uno grave. Son signos claros de la evolucin orientada a
limitar la aplicacin del tipo a casos graves de abuso de funciones pblicas y dejar al
Derecho administrativo disciplinario los casos de menor gravedad10.
CAPITULO II
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PBLICOS

9
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10PARIONA ARANA, Ral. El Delito de Abuso de Autoridad. Consideraciones Dogmticas y Poltico-Criminales,

1. TIPO PENAL
El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto

arbitrario que cause perjuicio a alguien ser reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de tres aos.
Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa

de libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos."
2. ANOTACIONES PRELIMINARES
Las mximas que sostienen la estructura fundacional del Estado Constitucional

de Derecho, repercuten sustantivamente en el marco de la actuacin de los
funcionarios y/o servidores pblicos, en el sentido de que sus respectivas
actuaciones funcionariales han de comprometerse exclusivamente al servicio de los
intereses generales, conforme a una consagracin ius-fundamental.
Desde los albores del nacimiento de las Repblicas, se vio en la necesidad de

crear instituciones pblicas orientadas a la prestacin de los servicios pblicos
esenciales, reforzando dicha teleologa en el nacimiento del Estado Social, toda la
actuacin de la Administracin Pblica habra de centrarse en la procura de
maximizar el bienestar de toda la comunidad; de modo que aquellos que se
encuentran revestidos con la funcin pblica han de garantizar que su actuacin
slo tenga como finalidad la satisfaccin de los intereses comunitarios.
No slo la legitimidad de la actuacin funcionarial resultan principios

constitucionales -merecedores de tutela penal-, en un Estado de Derecho, sino
tambin que su proceder funcionarial sea el manifiesto de un acto arreglado a la
legalidad y a los cometidos axiolgicos que le atribuye la Ley Fundamental.
Es as, que resulta imprescindible que los funcionarios pblicos en su actuacin-

, no rebasen los parmetros que la normativa les impone, esto quiere decir, que los
funcionarios pblicos no estn autorizados legalmente a proceder como les place,
de forma librrima, todo lo contrario, ello estn obligados a observar los
mecanismos y procedimientos previstos en la Ley y en la Constitucin.
10
Si bien estn legitimados a dictar rdenes, mandatos, resoluciones, dictmenes,

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de efectos jurdicos trascendentes para con los derechos subjetivos de los

particulares, no es menos cierto, que dicha actuacin funcionarial debe respetar en

rigor los mbitos de legalidad que definen un acto arreglado a Derecho11.
3. TIPICIDAD OBJETIVA
Segn el contenido del tipo penal, el delito de abuso de autoridad genrico se

configura cuando un funcionario pblico en pleno ejercicio de sus funciones,
abusando de sus atribuciones propias de su cargo, comete u ordena un acto
arbitrario que cause perjuicio a alguien, o mejor12.
Tratando de hacer que ciertas conductas contra la administracin pblica sean

sancionadas solo por el derecho administrativo disciplinario que en estos tiempos
ha alcanzado un desarrollo sostenido) Por Proyecto aprobado por Sala Plena, el
Poder judicial propuso que solo constituyan delito de abuso de autoridad las
conductas materializadas Por un acto arbitrario que haya causado un grave
perjuicio a alguien. En efecto, en la exposicin de motivos del citado Proyecto se
argumentaba que "el tipo penal" se ha reformulado al sustituirse la frase "acto
arbitrario cualquiera", por el "acto arbitrario que cause un grave perjuicio a alguien".
El cambio no es meramente terminolgico, sino que tiene relacin con la

observancia de los principios de subsidiaridad y fragmentariedad del Derecho
Penal. Esta rama del Derecho solo puede ocuparse de las conductas ms graves,
circunstancia que no solo est vinculada al abuso funcional del agente, sino tambin
a que el acto abusivo sea realmente gravoso para el sujeto pasivo(13. Sin embargo, el
proyecto fue cambiado por la Comisin de justicia del Congreso y, en este aspecto,
se suprimi la palabra grave y se volvi al mismo sentido del texto que se pretendi
modificar tal como finalmente se recogi en la Ley N" 29703. En este aspecto,
estamos de acuerdo con el Proyecto formulado por el Poder judicial, pues hay
conductas nimias e insignificantes de evidentes abusos de ciertas autoridades que
entran a la administracin de justicia penal cuando bien y de mejor manera pueden
ser sancionadas por el Derecho administrativo disciplinario. Pues el Derecho Penal
11 PEA CABRERA FREYRE, Ral Alonso. Derecho penal parte especial, Tomo V, Editorial: IDEMSA, edicin
octubre 2010, Lima, pg. 208.
11
12 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administracin pblica, Editorial: IUSTITIA, tercera edicin: abril
2014, Lima, pg. 175-176.

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13 Exposicin de motivos del proyecto de ley de reforma de los delitos contra la administracin pblica remitido
por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia al Congreso de la Repblica. Proyecto signado con el nmero
418712010-Pl.
se sustenta en los principios de subsidiaridad y fragmentariedad. El Derecho Penal

no puede resolver todo tipo de conflictos. No obstante, es de hacer dogmtica de la
ley penal vigente, por lo que continuando, damos decir que para la configuracin
objetiva del delito de abuso de autoridad se necesita de la concurrencia de diversos
subelementos especiales. A falta de uno de ellos, el delito no aparece.14
3.1. MODALIDADES TIPICAS
De la formula legislativa se tiene que el delito, en hermenutica jurdica,

puede perfeccionarse por dos modalidades: cometer un acto arbitrario en
perjuicio de tercero u ordenar un acto arbitrario en perjuicio de tercero. La
conducta tpica de cometer un acto arbitrario en perjuicio de tercero se configura
cuando el agente que siempre ser un funcionario pblico en pleno ejercicio de
sus funciones, por s mismo realiza el acto arbitrario. Aqu el funcionario pblico
personalmente efecta perfecciona o realiza el acto arbitrario en perjuicio de
tercero.
En esta modalidad de abuso de autoridad, el sujeto activo imputado de

cometer un acto arbitrario es tambin quien lo ha ordenado; la orden se halla
implcita en la tipicidad del hecho ilcito. El proceso ejecutivo del delito vincula
directamente amos de orden y actos de ejecucin. El contenido de la imputacin
penal va dirigido a 1, ya que cumple con los requisitos tpicos de la decisin a
travs de la orden y de la actuacin directa en la ejecucin material15.
3.2. ABUSO DE ATRIBUCIONES
"Para que se configure el delito de abuso de autoridad, la conducta ilcita,

debe guardar relacin con el cargo asumido, esto presupone el ejercicio de la
funcin pblica dentro de las facultades conferidas por el ordenamiento
jurdico vigente, por lo que en estos casos, dicho precepto debe ser integrado
con las normas de otras ramas del Derecho pblico que fijan las funciones de
los rganos de la administracin pblica y, consiguientemente, determinan la
12
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14SALINAS SICCHA, Ramiro. p. Cit., pg. 175-176.

15AVNTO VASQUEZ. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo penal peruano; cit., p. l4l. En igual
sentido, Garcia Navarro, Edgard, El delito de abuso de autorid.ad, Grijley, Lima, 2007, p.76.
forma y los lmites dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas

libremente16.
De esa forma, el abuso de atribuciones o de poder se realiza cuando el

funcionario pblico extralimita los lmites de su competencia actuando fuera de
los casos establecidos por la ley o reglamentos que regulan su cargo o cuando
no observa las normas o formalidades prescritas o las instrucciones que le han
sido impuestas y, finalmente, cuando hace uso de sus facultades para un
objetivo distinto de aquel para el cual le fueron conferidas17. El abuso puede
concretarse tanto con un mal uso doloso de atribuciones como con una
extralimitacin dolosa de funciones.
La comisin del abuso de funciones requiere de la competencia de ejercer

actos pasibles de abusos por parte del funcionario, pero como las implicancias
tpicas no son estticas, es importante tambin que, previamente o durante el
ejercicio conductual del abuso, el agente-funcionario se encuentre en su labor,
esto quiere decir que cometa u ordene actos arbitrarios en el ejercicio propio de
sus funciones pues de ello se abusa, lo contrario hara atpica la conducta18.
3.3. ACTO ARBITRARIO
El acto arbitrario debe ser entendido como toda decisin personal que toma
el funcionario pblico sustituyendo o reemplazando lo dispuesto en forma
clara por la ley o reglamento que regula las funciones del cargo que desempea
aquel; en tal sentido, es lo que carece de legitimidad y derecho19.
Si no se acredita la realizacin del acto arbitrario, el delito no se configura. En

tal sentido se ha pronunciado la ejecutoria suprema del 14 de noviembre de
1996 al argumentar que "el delito de abuso de autoridad requiere de un acto
arbitrario y de un perjuicio para alguien; si no se acreditan dichos presupuestos
cabe la absolucin. En el presente caso al no haberse acreditado la arbitrariedad
16 Ejecutoria suprema del 6 de agosto de 2003, R.N. N" 2240-2002-Arequipa (Dilogo con la Jurisprudencia, Ao
13
10, N" 75, 2004, p. 266).

17 ANTOLISEI, citado por ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 62.
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18 GARCIA NAVARRO, El delito de abuso de autoridad., cit., p. 62.

19 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin, cit., P. I43.
del acto de asignacin en el nmero de horas acadmicas a la docente, procede

absolver a la procesada.20
Aquel tambin es el sentido de la ejecutoria superior de la Sala Penal de

Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de
justicia de Lima del 20 de abril de 1998, cuando considera que "si bien a Ia
directora de rentas y el ejecutor coactivo de la municipalidad se les atribuye
haber trabado embargo sobre los bienes de una entidad pblica (Instituto
Peruano de Seguridad Social), que Por Ley N 24786 son inembargables, debe
considerarse que dicho comportamiento no fue doloso, debiendo igualmente
precisar que un procedimiento administrativo o jurisdiccional conducido por
funcionario pblico de manera regular y con las garantas de ley, que le asisten
al involucrado y consecuentemente agraviado, no puede devenir en arbitrario.21
3.4. PERJUICIO A ALGUIEN
El tipo penal recoge como otro elemento objetivo la circunstancia que el acto
abusivo est dirigido a causar perjuicio a alguien. Este trmino genrico de
"alguien" debe ser entendido en el sentido que el perjudicado puede ser tanto
una persona natural o una Persona jurdica privada o pblica. Es lugar comn en
la doctrina Peruana considerar que ese alguien jams puede ser el mismo
funcionario que realiza el acto abusivo22. Asimismo, el perjuicio tiene que ser a
un tercero y no al Estado. Si en determinado hecho se verifica que no hay tercero
contra quien posiblemente se iba a causar agravio con el abuso de autoridad
producido, y solo aparece el Estado como perjudicado, la conducta podr ser
calificada y subsumida en otra figura penal, pero de modo alguno en el delito de
abuso de autoridad. El tipo penal exige un perjuicio a alguien, con lo que se
excluye al Estado23.
Se produce el "perjuicio" cuando se ocasiona o existe la seria posibilidad de

causar lesin o menoscabo a los derechos de otra persona natural o jurdica. El
20 Exp. N 3436-96-Lambaveque (ROJJASI PELLAS),Ejecutorias supremas penales 1993-1996, cit., p. 234

21 Exp. N 7648-97-Lambaveque (ROJJASI PELLAS), Ejecutorias supremas penales, cit., p. 846.
22 AVANTO VASQUEZ. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano) cit., p. 189; Rojas
14
Vargas, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 146.

23 No compartimos la interpretacin que efecta el profesor Caro Jhon cuando al referirse a los elementos
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objetivos del tipo penal 376 del CP ensea que uno de ellos es el "perjuicio o consecuencia nefasta para el
ciudadano o el mismo Estado a causa del acto abusivo arbitrario llevado a cabo por el funcionario pblico"
(Dogmtica Penal aplicada 1, Lima, 2010, p.137.
perjuicio est empleado en su acepcin genrica, por lo mismo, puede ser de

naturaleza econmica, administrativa, de operatividad funcional, moral, poltica,
civil, etc.
Este elemento es trascendente, toda vez que si en un caso concreto se llega a

determinar que en forma objetiva el hecho representa un acto abusivo, pero no
causa ni hay posibilidad de que se llegue a causar perjuicio a tercero, el delito en
hermenutica jurdica simplemente no se configura.
Es ms, a raz del cambio del Proyecto de Ley formulado por la Sala Plena de
la Corte Suprema24, sostenemos que jurisprudencialmente debe imponerse que
no se trata de cualquier perjuicio, sino que este debe ser de magnitud grave para
evitar en lo sucesivo que casos insignificantes y nimios lleguen a la
administracin de justicia penal.
3.5. AGRAVANTE
El 10 de enero de 2004,por la Ley No 28165, el legislador incorpor el

segundo prrafo del artculo 376, regulando de esa forma una circunstancia que
agrava la conducta de abuso de autoridad. Agravante que se mantiene con la
modificacin producida por la Ley No 29703.
El delito de abuso de autoridad se agrava cuando los hechos abusivos en

perjuicio de tercero derivan de un procedimiento de cobranza coactiva. Es decir,
esta agravante est reservada para aquellos funcionarios pblicos encargados
de cobranzas coactivas que, abusando de sus atribuciones normales, cometen u
ordenan actos abusivos en perjuicio de terceros que nada tienen que ver en el
procedimiento coactivo.
La jurisprudencia, en forma frecuente, se ha pronunciado sobre hechos de

esta naturaleza. As tenemos la ejecutoria suprema del 3 de junio de 2001, en
cuanto se argumenta que "se encuentra acreditado el delito de abuso de
autoridad por cuanto ha quedado demostrado que la encausada, ejecutora
coactiva de la municipalidad, dolosa y arbitrariamente ha trabado embargo
15
Pgina
24 Efectuado por la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica, por medio de un provecto sustitutorio que
al final dio origen a la polmica Ley N 29703 que finalmente reprodujo el texto dcl Cdigo Penal.
sobre bienes de la agraviada, quien no tena ninguna obligacin con la citada

comuna25.
3.6. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
El bien jurdico protegido contenido en el tipo penal de abuso de autoridad

del artculo 376 del Cdigo Penal es el correcto funcionamiento de la
administracin pblica en beneficio de los ciudadanos. Se protege, en
consecuencia, el inters de los ciudadanos en la correcta actuacin de los
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus atribuciones.
En este mbito se protege adems la correccin y la legalidad del ejercicio

de la funcin frente a los ataques abusivos que podran realizar. Tambin se
protege el inters del Estado en la correcta actuacin de sus agentes.26
En este marco, es importante el reconocimiento por parte de la Corte

Suprema de que el Estado Peruano a ciertas personas por sus conocimientos o
preparacin o eleccin les otorga una funcin o un cargo pblico para actuar en
su representacin organizando o dirigiendo a sus administrados, por ende les
otorga un poder que no es ilimitado pues este poder pblico no puede ser
entendido como la omnipotencia, sino que se sujeta a la Constitucin y a la
Ley27.
En la doctrina nacional se ha sealado que el bien jurdico28 del delito de

abuso de autoridad est orientado a garantizar la regularidad del desempeo
funcional de los funcionarios pblicos, de modo que se excluyan situaciones de
abuso de poder, es decir, asegurar el correcto ejercicio de las atribuciones de los
funcionarios pblicos, referencindolas con exclusividad en la obediencia a la
ley, el derecho y el ordenamiento jurdico29.
25 Exp. No 4562-Lima (ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal comentado, Idemsa, Lima, 2005, T II, p. 173).
26 PARIONA ARANA, Ral. El Delito de Abuso de Autoridad. Consideraciones Dogmticas y Poltico-Criminales,
27 Ejecutoria Suprema R.Q. 313-2012, de fecha 06 de mayo de 2013.
16
28 Sobre el concepto de bien jurdico en la doctrina nacional, vase: HURTADO POZO, Jos y Vctor PRADO
SALDARRIAGA. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Cuarta edicin. Lima: Idemsa. 2011. pp. 12 y
Pgina
siguientes.
29 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Lima: Grijley. Cuarta edicin. 2007. pp. 218
y siguientes.
Se ha sealado tambin que el objeto de proteccin sera la legalidad de la

actuacin funcionarial, de reprimir aquellas conductas disvaliosas cometidas
por los funcionarios pblicos que, al desbordar el mbito normativo, son
susceptibles de constituir conductas arbitrarias, por ende, lesivas a los intereses
generales de la comunidad30. De igual modo, se ha subrayado que la legalidad
del acto funcional sera el objeto de proteccin del tipo, por ello la represin del
abuso de autoridad tiene por cometido que los funcionarios pblicos ejerzan sus
atribuciones o competencias sin vulnerar los derechos de los particulares31.
En nuestra jurisprudencia se puede observar la concepcin que seala que el

delito de abuso de autoridad tiene como objeto jurdico de tutela penal el
inters pblico, en el sentido que las funciones de las que estn investidos los
funcionarios no sean utilizadas por estos para la comisin de hechos ilcitos en
perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes a los particulares32.
3.7. SUJETO ACTIVO
El sujeto activo del delito de abuso de autoridad es el funcionario pblico.

Solo quien ostenta tal calidad especial y el complejo de deberes especiales que
dicha condicin supone puede ser autor de este delito. Para la configuracin del
delito se requiere, adems, que dicho funcionario deba encontrarse en ejercicio
de funciones, ejecutando tareas, deberes o funciones propias de su cargo.
En la jurisprudencia se ha afirmado que el sujeto activo debe poseer

facultades conferidas por el ordenamiento jurdico: se seala que la norma que
regula el delito de abuso de autoridad debe ser integrada con las normas de
otras ramas del Derecho Pblico que fijan las funciones de los rganos de la
administracin pblica y, consiguientemente determinan la forma y los lmites
dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas libremente33.
Es interesante observar que ya en 1970 la Corte Suprema sealaba que el

delito de abuso de autoridad deba ser cometido por un funcionario pblico que
acta en ejercicio de sus funciones, por ejemplo, si el acusado no obr en funcin
17
30 PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal Parte Especial. Tomo V. Lima: Edemsa. 2016. p. 225.
31 FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administracin Pblica. Lima: FECAT. 2011. p. 243.
Pgina
32 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima, del 18 de marzo de 1998. Expediente 137-98.

33 Ejecutoria Suprema R.N. 2240-2002-Arequipa, de fecha 06 de agosto de 2003.
de guardia civil sino como particular, en estado de embriaguez relativa y bajo el

amparo del uniforme, su actitud no configura el delito de abuso de autoridad.
Se le conden por el delito de lesiones34.En consecuencia, dada la exigencia

legal de un sujeto especialmente cualificado, autores del delito de abuso de
autoridad sern nicamente los funcionarios pblicos. Los particulares que
intervienen en el delito solo podrn ser partcipes, ya sea como cmplices o
instigadores. En cuanto a las modalidades de autora35 que admite el tipo, se debe
sealar que el delito de abuso de autoridad puede ser cometido tambin en
autora mediata o
3.8. SUJETO PASIVO
Sujeto pasivo del delito de abuso de autoridad es aquel que sufre la accin
arbitraria del funcionario pblico; es aquel que la norma penal designa como el
alguien que sufre las consecuencias del abuso de autoridad, que es
primariamente el ciudadano, una persona particular. Tambin puede ser sujeto
pasivo del delito una persona jurdica.
Igualmente, sujeto pasivo del delito tambin es el Estado, puesto que el

comportamiento abusivo e ilegal del funcionario pblico afecta al Estado, en
la medida que justamente un miembro y representante del Estado es quien
contrariamente a lo esperado infringe la ley, afectando la legalidad y
legitimidad de la administracin pblica. Esta afectacin a la legitimidad es de
suma gravedad, pues degrada y debilita la institucin de la administracin
pblica y afecta el cumplimiento de su rol constitucional. Desde otra perspectiva,
queda claro que el titular del bien jurdico es el ciudadano y el mismo Estado.
De las consideraciones expuestas, se extrae que el delito de abuso de

autoridad tiene como agraviado al particular y al Estado, de lo cual se desprende
que ambos estn plenamente legitimados para intervenir en la investigacin o
proceso penal como parte agraviada, pudindose constituir en parte civil. Por
ello, encontramos interesante la apreciacin de la Corte Suprema en una
18
34ESPINO PREZ, Julio. Cdigo Penal. Concordancias. Sexta edicin. Lima: Importadora Sevillano.1982. p. 397.
35Para una conceptualizacin de las formas de autora y sus presupuestos de concurrencia en cada caso, ver:
Pgina
ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Lima: Grijley. 2007. pp. 463 y siguientes; LPEZ BARJA
DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Primera parte. Lima: Civitas-Thomson Reuters.
2010. pp. 1011 y siguientes.
Ejecutoria al sostener que se considera como agraviado al Estado de manera

equivocada, toda vez que, en el delito de abuso de autoridad, el sujeto pasivo es
el particular36.
Parte de la doctrina en el Per seala que sujeto pasivo es el Estado y

expresamente considera que al ciudadano no le corresponde tal calidad. Algunas
opiniones tratan de morigerar las consecuencias de esta concepcin admitiendo
que al particular, si bien no le corresponde la calidad de sujeto pasivo, s sera
posible considerarlo como agraviado. As, se observa que en la doctrina se ha
tratado de legitimar la intervencin del particular en el proceso como agraviado
del delito recurriendo a consideraciones generales que sealan que el sujeto
pasivo no coincide necesariamente con el sujeto sobre el que recae fsicamente
la accin37, puesto que sujeto pasivo hace alusin al titular o portador del bien
jurdico cuya ofensa constituye la esencia del delito; mientras que el sujeto de la
accin perjudicado abarca no solo al titular del inters lesionado de modo
central esencial por el delito, sino a todos quienes soportan consecuencias
perjudiciales38.
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
La figura delictiva de Abuso de Autoridad, en cualquiera de sus modalidades,

nicamente resulta punible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin
tpica; el autor (intraneus), dicha una resolucin y/o acto administrativo, conciente
de su ilegalidad y de la posibilidad que pueda perjudicar a alguien.
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del
tipo penal, la emisin de una orden arbitraria o de cometer un acto arbitrario, as
como el emprendimiento a la causacin de un perjuicio sobre alguien.
La ilegalidad de la actuacin funcionarial se encuentra comprendida en la

estructura semntica de la tipicidad penal, por lo que la conciencia de la
19
36 Ejecutoria Suprema Expediente 1697-2001-Ancash, de fecha 23 de agosto de 2000.

37 HURTADO POZO Jos. p. cit. p.404; ver tambin: MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Novena
Pgina
Edicin. Montevideo-Buenos Aires: BdeF. 2011. p.230; ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Madrid:
Civitas. 2006. p.62.
38 MIR PUIG, Santiago. p. cit. Loc. cit.
antijuridicidad (Error de Prohibicin) viene a entrecruzarse con la conciencia de la

ilegalidad (Error de Tipo).
Al poder aplicarse ambas reglas, debe preferirse aquellas que rindan ms

ventajas al agente, en este caso habran de prevalecer las del Error de Tipo39.
Aparte del dolo, no se exige la presencia de un elemento subjetivo de naturaleza

trascendente; la maldad, la malicia, la venalidad u cualquier otra clase de finalidad
ulterior -propio de la esfera personal- del autor, no interesa a efectos de tipicidad
subjetiva.
5. ANTIJURICIDAD
Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los

elementos objetivos v subjetivos de la tipicidad de los supuestos delictivos que
regula el artculo 376" del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar a verificar si
concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20o del Cdigo
Penal.
Es posible, por ejemplo) que concurra la causa de justificacin denominada

obediencia debida, cuando el funcionario aplica, tal como su funcin obliga, leyes u
rdenes, pese a que estas eran ilegales40.
La Corte Suprema en la Ejecutoria del 25 de junio de 1997 argument que "si el

agraviado solicit licencia sin goce de haber por un mes) no cabe considerar como
acto ilcito la retencin de su cheque de remuneraciones correspondiente a dicho
perodo; en consecuencia, la conducta realizada por el procesado no configura delito
de abuso de autoridad al encontrarse amparada en la justificante I0 del artculo 20"
del Cdigo Penal41.
De igual modo, puede alegarse una causa de justificacin por obrar por
disposicin de la ley. As la ejecutoria suprema del 5 de diciembre de 1995 considera
que "el delito de abuso de autoridad imputado al alcalde provincial, quien expidi
resolucin municipal por el cual se ordena el pago de tributos a los comerciantes
20
39 As, ABANTO VASQUEZ, M.; Los Delitos contra la Administracin Pblica.., cit, p. 235
40 CREUS, citado por AVANTO VASQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano,
Pgina
cit., p. 193.
41 Exp. N" 572-97-Ancash (PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Derecho penal, jueces y, jurisprudencias, Palestra
Editores, Lima, 1999, p. 136).

mayoristas que utilizaban los mercados y matadores de propiedad del municipio,

tributo que habra sido creado indebidamente) no se ha configurado, por cuanto el
procesado ha actuado dentro de las facultades establecidas en la Ley de
Municipalidades que permite la creacin de tributos por el uso de mercados y
mataderos pblicos, limitndose a delegar el cumplimiento de dicha resolucin a su
coencausado, quien se desempea como director de rentas42.
6. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en alguna de las conductas tpicas previstas en

el artculo 376 del Cdigo Penal, no concurre alguna causa de justificacin, el
operador jurdico continuar con el anlisis para determinar si la conducta tpica y
antijurdica puede ser atribuida a su autor.
En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era

imputable, es decir, mayor de 18 aos de edad y no sufra de alguna anomala
psquica que le haga inimputable.
Tambin se verificar si el agente, al momento de exteriorizar su conducta de

abuso de autoridad, conoca la antijuridicidad de la misma, es decir, se verificar si
el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al
Derecho. Aqu fcilmente puede presentarse la figura de error de prohibicin.
Ello ocurrir, por ejemplo, cuando un comisario dispone la detencin de un

ciudadano que ha sido conducido a la comisara, en la creencia errnea que fue
intervenido en estado de flagrancia.
Luego determinar si el agente pudo actuar o determinarse de manera diferente

a la de realizar el hecho punible de ordenar o cometer el acto arbitrario en perjuicio
de tercero.
7. CONSUMACION Y TENTATIVA
La consumacin depende de la modalidad delictiva ejecutada. Con la conducta

de ordenar la consumacin se verifica con su emisin oficial y legal. No se requiere
que llegue a conocimiento de su destinatario, menos su cumplimiento o generacin
21
Pgina
42 Exp. N" 355-95-Arequipa (GOMEZ MENDOZA, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, T II. cit., p. 353).
perjudicial, es suficiente con constatar la idoneidad efectiva contra los derechos

particulares. Aqu no es posible la tentativa43.
La otra modalidad de cometer acto de funcin como arbitrario, se consuma con

la generacin de perjuicio, afectando el derecho ajeno. La ejecucin de un acto de
funcin constituye el indicio del delito y su terminacin se refleja al verse lesionados
los intereses de las personas vinculadas a la materia de la funcin pblica especfica,
aunque no tengan conocimiento de ella44. Aqu s es posible la tentativa.
8. PENALIDAD
El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en

perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de tres aos.
Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena

privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
ABUSO DE AUTORIDAD CONDICIONANDO
ILEGALMENTE LA ENTREGA DE BIENES Y SERVICIO
1. TIPO PENAL
El que, valindose de su condicin de funcionario o servidor pblico, condiciona la

distribucin de bienes o la prestacin de servicios correspondientes a programas
pblicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja poltica y/o
electoral de cualquier tipo en favor propio o de terceros, ser reprimido con pena
22
Pgina
43ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 149. En la misma lnea, GARCIA NAVARRO, El
delito de abuso de autoridad, cit., p. 155.
44 GARCIA NAVARRO, El delito de abuso de autoridad, cit., p. I57.
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme

a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal. 45(*)
2. COMENTARIO GENRALES
Los fines axiolgicos del Estado Social se definen por las prestaciones pblicas
que deben prestarse a los ciudadanos, en tanto su estructura basilar se orienta en
dos vrtices: primero, el reconocimiento de la persona humano como la piedra
angular de todo el Sistema Jurdico-Estatal y, segundo, la consagracin de los
derechos sociales, como teleologa de toda la actuacin del Estado en bienestar de la
comunidad.
El <Estado de Bienestar> implica la optimizacin de la actuacin estatal, en

procura de satisfacer las necesidades ms elementales de los comunitarios, sobre
todo en los mbitos de salud, educacin, alimentacin, vivienda y empleo,
permitiendo el desarrollo socio-econmico de todos los miembros de la poblacin.
Dicho cometido cobra mayor vigencia, en Estados pauprrimos como el Per, donde
se identifican sectores sociales de pobreza y de extrema pobreza, donde la falta de
oportunidades laborales as como de otros factores, anida en una situacin poco
auspiciosa para que el gran grueso de ciudadanos, puedan lograr sus metas ms
preciadas y as alcanzar satisfacer sus necesidades vitales.46
En el marco de la poltica social, el Estado ejecuta, desarrolla, planifica como

poltica de Estado, los denominados "Programas Pblicos de Apoyo y Desarrollo
Social", que tienen como principales accesitarios (destinatarios) a los sectores ms
pobres de la sociedad peruana, habindose focalizado en proyectos, como el
FONAVI, INADE, INFES, PRONAA, Vaso de Leche, Comedores Populares, etc.; es decir
se identifican promesas que se dirigen a puntos estratgicos, donde se evidencia una
mayor demanda de la sociedad.
Conforme lo anotado, el Estado Peruano, procura "en la medida de lo posible,

destinar mayores partida presupuestales a los Programas sociales, los cuales se
canalizan a travs de los diversos Sectores de la Administracin Pblica
23
45 (*) Artculo reubicado y reformado por el Artculo 2 de la Ley N 28355, publicada el 06-10-2004.
Pgina
Anteriormente era el artculo 394-A.

46 PEA CABRERA FREYRE, Ral Alonso. Derecho penal parte especial, Tomo V, Editorial: IDEMSA, edicin

(Ministerios, Gobiernos Regionales, Municipalidades, etc.); no slo se pretende

incrementar la extensin de los beneficiados, sino tambin se incide en la calidad del
servicio, en su eficiencia y eficacia.
Al canalizarse los Programas de Ayuda social, en los estamentos de la

Administracin Pblica, son propiamente sus funcionarios ms representativos,
quienes se encargan de organizar, desarrollar y ejecutar los programas, mediando
un estudio concienzudo y pormenorizado del estado de la cuestin, a partir de
criterios que permitan la efectividad de las polticas sociales: sostenibilidad,
operatividad, y masa de poblacin beneficiada.
Son, entonces, los funcionarios pblicos, quienes han de cautelar, garantizar que
los beneficios de dichos programas sociales, lleguen a sus destinatarios, de que la
poblacin pueda acceder a dichos recursos, en el tiempo oportuno y en la calidad y
cantidad adecuada. Contrario sensu, se genera un descontento en la poblacin, una
frustracin legtima, que puede en algunos casos, desencadenar focos de
conflictividad social difciles de sofocar.
Es a partir de esta relacin funcionarial, que el funcionario pblico se convierte

en un "Garante ejecutor" de los programas sociales mencionados, hacindose
responsable, de que los objetivos de aqullos sean cumplidos a cabalidad; en tal
virtud, debe tomar las medidas que sean pertinentes y necesarias para ello.47
EI hecho punible se configura o perfecciona cuando el agente en su condicin de

funcionario o servidor pblico con la evidente finalidad de conseguir una ventaja de
carcter poltico o electoral en favor propio o de tercero, condiciona a los
beneficiarios la distribucin de bienes o la prestacin de servicios correspondientes
a programas pblicos de apoyo o desarrollo social, a cambio de que le presten o le
den el respaldo poltico o electoral que solicita.
Es decir, el agente, abusando del ejercicio de sus funciones que la administracin

pblica le ha confiado, condiciona a los beneficiarios que distribuir en su beneficio
24
los bienes o les prestar los servicios de programas de apoyo o desarrollo social, si
Pgina
47
PEA CABRERA FREYRE, Ral Alonso. p. cit., pg. 227.
como contraprestacin le apoyan poltica o electoralmente. En consecuencia, para

el tipo penal no basta que el sujeto activo sea funcionario o servidor pblico, sino
que haga uso abusivo de tal condicin para "condicionar a otros48.
Se entiende que de esa forma el agente unilateralmente asusta o intimida a los

beneficiarios, quienes por verse favorecidos con la ayuda social, ofrecen su respaldo
poltico o electoral al sujeto activo del delito. El uso del verbo "condicionar" supone
una suerte de presin psicolgica sobre la voluntad de los destinatarios a efectos de
conducirle a destinados cauces de accin u omisin anticipados en el dolo del sujeto
activo. Condicionar implica colocar exigencias o requerimientos no contemplados
en la lev o el reglamento- al destinatario en la ejecucin de un programa social49.
3.1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
El bien jurdico genrico siempre es el correcto y normal funcionamiento de

la administracin pblica. En tanto que el objeto de tutela especfico es el
asegurar la conducta funcional de los sujetos pblicos, orientndolos con
exclusividad a la obediencia de la ley y el Derecho.
El agente pblico no puede utilizar el cargo que la administracin le confa

con la finalidad de obtener ventajas personales o para terceros. En la norma
penal se encuentra el enunciado normativo que obliga al funcionario pblico o
servidor pblico a encausar o encaminar sus actos de funcin en sujecin a los
dispositivos legales que fijan y delimitan sus funciones y marco de atribuciones
o, cuando ellas sean insuficientes, a criterio de finalidad pblica y de respeto a la
dignidad y derechos fundamentales de las Personas50.
3.2. SUJETO ACTIVO
Del contenido el tipo penal3T"-A del Cdigo Penal se concluye que estamos
ante un delito especialsimo en el cual la parte que el agente debe reunir la
condicin de funcionario o servidor pblico, se exige adems, que aquel cuente
con una relacin funcional ineludible (administracin o custodia directa o
indirecta) con los bienes o servicios de los programas de apoyo social.
25
Pgina
48 AVANTO VASQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano. cit., p. 487.
49 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 495.
50
SALINAS SICCHA, Ramiro. p. Cit., pg. 195.
En consecuencia, solo puede ser autor el funcionario o servidor pblico que

rene las caractersticas de relacin funcional exigidos por el tipo penal, es decir,
quien por el cargo que desempea al interior de la administracin pblica como
custodio o administrador (directo o indirecto) de los bienes o servicios objeto
del delito los tiene bajo su poder o mbito de vigilancia. De ese modo, ABANTO
VSQUEZ51 ensea que el sujeto activo es el funcionario o servidor pblico, cuya
funcin se circunscribe a "programas pblicos de apoyo o desarrollo social".
No es suficiente para la configuracin del delito que el sujeto activo tenga la

simple condicin de funcionario o servidor pblico como pretende sealar
ROJAS VARGAS52. La frmula legislativa exige el adicional que se traduce en una
relacin funcional entre el agente pblico y el objeto del delito.
3.3. SUJETO PASIVO
Solo el Estado se constituye en el nico titular del bien jurdico protegido con
el delito en hermenutica jurdica.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redaccin del tipo pena1376"-A, se concluye que es un delito de comisin

dolosa, es imposible la comisin culposa o negligente. Se requiere que el agente con
conocimiento que el acto de condicionar que realiza en el ejercicio de sus
atribuciones con los programas de apoyo social se encuentra fuera del marco legal,
voluntariamente conduce su comportamiento con la motivacin de conseguir
alguna ventaja poltica o electoral en abierta infraccin a la ley o reglamentos.
Solo es posible la comisin por dolo directo. Es imposible su comisin por dolo
eventual. El agente, adems de conocer los componentes de tipicidad objetiva del
tipo, debe dirigir su voluntad a la prosecucin de las finalidades u objetivos
contemplados en la norma penal. No basta que el agente obre con dolo eventual: las
frases "valindose de su condicin de funcionario o servidor pblico", "condiciona
26
Pgina
51
AVANTO VASQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano. cit., p. 485.
52
ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 394.
la distribucin" y "con la finalidad de obtener" son elocuentes para confirmar la

presencia de dolo directo en la estructura de la tipicidad global del tipo penal53.
El delito en hermenutica jurdica es uno de mera actividad, es decir, no requiere

que el agente realice realmente la accin que pretende efectuar ni menos se exige
que realmente se ocasione el perjuicio que su accin originara. Es suficiente
determinar los actos de "condicionar" su actuar por parte del agente, siempre
funcionario o servidor pblico, respecto a la distribucin de bienes o la prestacin
de servicios de programas de apoyo o desarrollo social con el objetivo de conseguir
alguna venta poltica o electoral. El condicionamiento puede admitir diversas
modalidades: negativa a cumplir con la ejecucin del Programa social, pactos de
adherencia) concurrencia a mtines, firmas de adherentes, memoriales de
desagravio, etc.
La simple verificacin de la conducta de "condicionar" la consumacin se verifica

automticamente. No se requiere que llegue a conocimiento de sus destinatarios)
menos su cumplimiento o genere perjuicio, es suficiente con constatar el
condicionamiento con realizar, por ejemplo, la distribucin de bienes de un
programa social a cambio de conseguir un respaldo poltico o electoral para s o Para
un tercero. Aqu no es posible la tentativa54.
6. PENALIDAD
El funcionario o servidor pblico encontrado responsable penalmente por este

delito ser objeto de sancin penal con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis aos e inhabilitacin, conforme a los incisos I y 2 del artculo 36o
del Cdigo Penal.
27
53 Ibdem, p. 497; AVANTO VASQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano,
cit., p. 488.
Pgina
54 AVANTO VASQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 488. En
cambio, Rojas Vargas, admitiendo la tentativa, sostiene que "la posibilidad de tentativa es remota" (ROJAS
VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 497).
OMISION, REHUSAMIENTO O DEMORA DE ACTOS FUNCIONALES
1. TIPO PENAL
El funcionario pblico que, ilegalmente, omite, rehsa o retarda algn acto de su

cargo ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta
a sesenta das-multa.
28
Pgina
Cuando la omisin, rehusamiento o demora de actos funcionales est referido a una

solicitud de garantas personales o caso de violencia familiar, la pena ser privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos."55(*)
2. CONCEPTOS PRELIMINARES
Las conducta que se han considerado delictivas en el catlogo punitivo,

responden a la necesidad de tutelar bienes jurdicos, cuya sustantividad material
responde generalmente a una accin, a una conducta dirigida a lesionar o poner en
peligro el inters jurdico protegido por la norma penal.
As como se penalizan las conductas prohibitivas, tambin son incluidas en el

mbito de punicin, las omisiones, cuando la Ley exige a determinadas personas la
realizacin de una cierta accin, orientada a salvaguardar la intangibilidad del bien
jurdico. Es decir, la normativa obliga al individuo a emprender una determinada
conducta, que resulta indispensable para evitar la causacin de un resultado lesivo.
Conforme lo anotado, seguimos la clusula de responsabilidad penal,

contemplada en el artculo 13o del CP - dando lugar a la "Omisin impropia"; as
tambin, aparece la denominada "Omisin Propia", cuando la inactividad del agente
se encuentra recogida en un delito de la PE del CP. Donde la distincin con la primera
modalidad omisiva, es que la punicin no est condicionada a la generacin de un
resultado antijurdico, bastando que el agente no realice la accin que la ley le exiga,
para dar por afirmada la tipicidad penal.
Es de verse, entonces, que el legislador ha querido dar una mayor cobertura a la

penalizacin de las conductas constitutivas de Abuso de Autoridad, cuando stas se
cometen a travs de una <omisin funcionarial>>, que puede manifestarse tambin
con el rehusamiento y retardo funcionarial.56
3. TIPO OBJETIVO
3.1. SUJETO ACTIVO

29
55 (*) Artculo incorporado por la Quinta Disposicin Complementaria Transitoria de la Ley N 30327, publicada
Pgina
el 21 mayo 2015.
56
PEA CABRERA FREYRE, Ral Alonso. Derecho penal parte especial, Tomo V, Editorial: IDEMSA, edicin
Siguiendo la pauta esbozada en el artculo 376o del CP, diremos que se trata
de un delito especial propio, solo aquel que se encuentra investido de la funcin
pblica puede ser considerado autor a efectos penales. No slo debe tratarse de
un intraneus, sino que aqul debe omitir una actuacin funcional propia de su
mbito competencial.
Si es que participan otros sujetos, que no son funcionarios y/o servidores

pblicos, su actuacin no puede ser constitutiva de una autora, sino como
partcipes, siguiendo el principio de la Unidad en el Ttulo de la imputacin.
Puede admitirse una co-autora en caso de que la atribucin de una

determinada actuacin sea responsabilidad de dos o ms funcionarios; si la
orden del superior jerrquico es que el inferior jerrquico no proceda a una
determinada actuacin, por ejemplo el capitn que ordena al sargento de no
allanar el domicilio, donde se les ha informado que procesan clorhidrato de
cocana (flagrante delito), sera un caso de instigacin, donde el primero lo
determina a al segundo a no realizar la conducta que exige la Ley en estos
casos.57
3.2. SUJETO PASIVO
Conforme la tnica expuesta en estos injustos funcionariales, el ofendido es

el Estado, como titular de todas las actuaciones que toman lugar en la
Administracin Pblica, sin defecto de poder advertir sujetos pasivo inmediatos
de la omisin tpica, en tanto imbricacin de la legalidad funcional con los
derechos subjetivos de los administrados.58
3.3. MODALIDAD TIPICA
Primer punto a saber es la "ilegalidad del acto funcionarial", de manera que

la omisin atribuida al funcionario y/o servidor pblico, debe ser
manifiestamente contraria a la normativa pertinente. En este punto la funcin de
30
Pgina
57
PEA CABRERA FREYRE, Ral Alonso, p. Cit., pg. 234-235.
58
Ibdem, p. Cit., pg. 235.
la palabra es la de marcar un tiempo el contenido objetivo y lo subjetivo de la

accin59.
No se incluye en el enunciado: abuso de atribuciones funcionales como se

desprende del artculo 3760 del cP, tampoco se hace distincin de las
modalidades tpicas: de ordenar y de cometer. Es en tal mrito, que inferimos
que la modalidad del injusto puede perpetrarse, tanto por funcionarios pblicos
con autoridad, como por aquellos servidores pblicos desprovistos de
potestades de autoridad.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la simple lectura del tipo penal, se concluye que se trata de supuestos

delictivos de comisin dolosa; no cabe la comisin por culpa. El agente con
conocimiento de que su conducta es ilegal, voluntariamente acta y omite, rehsa o
retarda un acto funcional que le corresponde realizar.
De la estructura de la frmula legislativa, se advierte que los supuestos delictivos

que engloba el delito en anlisis solo ser posible su comisin por dolo directo60.
La circunstancias que el tipo penal no exija alguna finalidad especial que

pretenda conseguir el agente con su actuar de modo alguno puede servir para
sostener que las modalidades requieren dolo eventual como argumenta Rojas
Vargas61. No debemos confundir la figura del dolo como conocimiento y voluntad de
realizar la accin u omisin daosa, con lo que en doctrina se conoce "elementos
subjetivos adicionales al dolo". Estos ltimos no son ms que la finalidad u objetivo
ltimo que gua al sujeto activo para realizar su accin dolosa. No en todos los delitos
se exige la concurrencia de algn elemento subjetivo adicional al dolo para su
comisin. Por ejemplo, en las hiptesis delictivas en hermenutica jurdica, el tipo
penal no exige la concurrencia de algn elemento subjetivo adicional al dolo. Pero s
es necesaria la concurrencia de los elementos del dolo directo.
31
Pgina
59 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 144.

60 Igual ABANTO VASQUEZ, Los delitos contra la admiracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 198.
61
ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 168.
Las tres modalidades constituyen delitos de simple o mera actividad. Se

perfeccionan sin necesidad de que se produzca un resultado material o un
perjuicio para tercero. Al verificarse la omisin, el rehusamiento o el retardo de los
actos funcionales, el delito queda consumado automticamente. Es lugar comn en
la doctrina considerar que no es posible la tentativa62.
6. PENALIDAD
El funcionario pblico encontrado responsable penalmente, luego del debido

proceso penal, ser sancionado con pena privativa de libertad no mayor de dos aos
y con treinta a sesenta das-multa.
OMISIN DE AUXILIO POLICIAL REQUERIDO
1. TIPO PENAL
32
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62Ibdem, p. 279; CREUS, citado por ABANTO VASQUEZ, Los delitos administracin pblica en el Cdigo Penal
peruano, cit., p. 199.
El polica que rehsa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestacin de un

auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
Si la prestacin de auxilio es requerida por un particular en situacin de peligro,

la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
La pena prevista en el prrafo segundo se impondr, si la prestacin de auxilio

est referida a una solicitud de garantas personales o un caso de violencia
familiar63.
2. CONCEPTOS PRELIMINARES
La Omisin o Retardo de actos funcionales importa un injusto que atenta contra

la legalidad, cuando el agente no realiza aquella conducta que la normativa le exige
efectuar, en procura de satisfacer los intereses estrictamente generales, donde el
autor ha de ser aquel que se encuentra investido con una determinada potestad
funcionarial.
Rengln seguido, el legislador ha contemplado una conducta tambin omisiva

cuyo protagonista principal es el funcionario y/o servidor pblico encargado de
cautelar el orden pblico, nos referimos a los miembros de la Polica Nacional del
Per, cuya misin fundamental es la de proteger a la sociedad de todo peligro
dirigido a perturbar su pacfica convivencia.
Los integrantes de la PNP, entonces, se erigen como una especie de "Garantes"

de los bienes jurdicos fundamentales, a tal efecto, se encuentran obligados a
intervenir y, en dicho alud, conjurar cualquier tipo de peligro que constituya una
amenaza para la seguridad interna de la ciudadana.
Es as, que se infiere que los efectivos policiales son quienes enfrentan a la
criminalidad, tanto desde un plano preventivo como represor, incidiendo en
actuaciones orientadas a neutralizar focos de alta conflictividad social.
Siguiendo el hilo conductor, advertimos que no en pocas oportunidades, se

presentan situaciones de extrema necesidad donde las autoridades civiles,
33
Pgina
63(*) Artculo modificado por la Primera Disposicin Complementaria Modificatoria de la Ley N 30364,
publicada el 23 noviembre 2015
requieren del apoyo inmediato de las fuerzas policiales, ora para preservar el orden
pblico o para salvaguardar los derechos fundamentales de los comunitarios.
Dicho lo anterior, diremos que el bien jurdico tutelado, constituye la legalidad

de la actuacin policial, en cuanto al deber de intervenir ante aquellas situaciones
que demandan su actuacin inmediata as como la salvaguarda de los bienes
jurdicos fundamentales de los ciudadanos, ante situaciones de extremo peligro.
No encontramos asidero legal, en el sentido de que sta sea una modalidad de

desobediencias64 65, pues el fundamento material del injusto no reside bsicamente
en la negacin al requerimiento a la autoridad civil, sino en el incumplimiento de los
deberes tpicamente funcionariales.
Mxime, si la circunstancia agravante prevista en el segundo prrafo del artculo

37Bo del CP, no exige para su configuracin tpica, que la denegacin de auxilio
policial obedezca a un requerimiento previo de la autoridad civil.
Para CREUS, se protege la marcha normal de la administracin, procurando

evitar el riesgo de que frustre el acto de la autoridad civil por falta de apoyo
necesario de la fuerza pblica66.
En la doctrina colombiana, MOLINA ARRUBLA apunta que el inters jurdico aqu

tutelado, es el que atae el buen funcionamiento de la administracin pblica, as
como la oportuna intervencin de la Fuerza Pblica para atender las solicitudes
formuladas por la autoridad competente67
3. TIPO OBJETIVO
3.1. SUJETO ACTIVO
Estamos frente a un delito especial, Pues en el contenido del tipo penal se

indica en forma clara la calidad o cualidad que debe tener el agente o sujeto
activo. Si el agente no rene tal calidad, el delito no se configura. As tenemos que
64 Vide, al respecto, ABANTO VASQUEZ, M.; Los Delitos contra la Administracin Pblica..., cit, ps 246-247: As,
CREUS, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 264.
34
65 En la doctrina espaola, Quintero Olivares seala que en la denegacin de auxilio no hay jerarqua, pues s
fuera as habra desobediencia. En la denegacin hay, lgicamente, obligacin de actuar, pues de lo contrario
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estaramos ante un delito inexplicable: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T.lll, cit.' p 1588.
66 CREUS, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.264
67 MOLINA ARRUBLA, C.; Delitos contra la Administracin Pblica, cit.' p. 634.
sujeto activo de los comportamientos delictivos en anlisis solo ser un polica

sin interesar el grado, el mismo que puede ser un oficial o un suboficial Es
suficiente acreditar que el agente es miembro en actividad de la Polica Nacional.
No es del todo cierto identificar a un polica con la calidad de funcionario
pblico68. En la prctica v de acuerdo con el concepto que aqu se maneja de estas
categoras, el miembro policial puede tener la calidad de funcionario pblico o
de servidor pblico. En efecto, todos los miembros de la polica nacional que
tienen la condicin de oficiales son funcionarios pblicos, pues tienen poder de
mando o poder de ordenar en el lugar donde desempea sus labores funcionales.
Hasta el alfrez tiene poder de ordenar a un suboficial. En cambio, la regla
general es que todos los suboficiales son servidores pblicos, Pues no tiene
poder de mando; siempre estn bajo las rdenes de un oficial. Pero como toda
regla tiene excepciones, tambin en ciertas circunstancias algunos suboficiales
adquieren la condicin de funcionario pblico. Adquieren el poder de mando o
la posibilidad de mandar u ordenar. Esto sucede Por ejemplo cuando son
designados o nombrados comisarios. En nuestro pas, es sabido que en la
mayora de las comisaras de ciudades menores del interior, los comisarios son
siempre suboficiales. Independientemente que sea funcionario o servidor
pblico, basta con que tenga la condicin de polica Para que se constituya en
autor del delito en hermenutica.
3.2. SUJETO PASIVO
Sujeto pasivo siempre ser el Estado. En tanto que la autoridad que hizo el
requerimiento al que no hace caso el agente as como el particular en situacin
de peligro sern los directamente perjudicados con el actuar de aquel69. Estos
ltimos, al interior de un proceso penal, sern siempre resrigos de excepcin
del titular de la accin penal.
3.3. MODALIDAD TIPICA

35
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68 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin, cit., p. 288M; y ABANTO VASQUEZ, Los delitos contra la
administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 202.
69
ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin, cit., p.290.
Siendo que la actividad tpica sigue la misma naturaleza, de las omisiones

(retardo y rehusamiento), nos remitimos a los planteamientos dogmticos
esbozados en el artculo 377o del CP.
Primer punto a saber, es que la denegacin del auxilio policial, deben

obedecer a un requerimiento impartido por la <autoridad civil>; es partir de este
elemento normativo, que se pretende distinguir actos tpicos de desobediencia,
que acontece en el seno de las instituciones castrenses y policiales, donde los
inferiores jerrquicos estn obligados al acatamiento de las rdenes emitidas
por sus superiores jerrquicos, lo que no sucede en el marco de la solicitud -
legalmente cursada por la autoridad civil-, tal como se expone en el enunciado
normativo. La exigencia a actuar del agente policial no radica en una relacin de
obediencia, sino en los alcances imperativos de la Ley, que exige una cooperacin
y ayuda de los rganos policiales competentes. As, POLAINO NAVARRETE, al
apuntar que la relevancia de la conducta omisiva de la prestacin de auxilio que
es reclamado al funcionario pblico proviene de las exigencias jurdicas de
actuacin del funcionario pblico y de la propia garanta del correcto servicio a
la causa pblica70.
4. AGRVANTE
Las conductas de omitir, rehusar o retardar la prestacin de auxilio se agravan

cuando el pedido o requerimiento de auxilio viene de un ciudadano particular que
se encuentra en situacin de peligro. Es lugar comn en la doctrina71 que el tipo
penal no exige un peligro inminente y gravsimo, simplemente se exige que el peligro
en que se encuentra el particular que solicita al polica auxilio tenga las
caractersticas de serio e idneo para afectar bienes jurdicos de importancia. No le
falta razn a Rojas Vargas cuando argumenta que el tipo penal no lo dice en forma
expresa, pero debe entenderse el peligro en funcin de bienes jurdicos valiosos del
particular y que el polica, por su propia funcin, est obligado a cautelar la vida, la
integridad fsica, la libertad de locomocin, la libertad sexual, etc.
5. BIEN JURIDICO PROTEGIDO

36
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70POLAINA NAVARRETE, M.; Delitos contra la Administracin Pblica (///,), cit.' p. 330
71ABANTO VASQUEZ, Los Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo
Penal peruano, cit., p. 207; ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p. 295.
EI inters fundamental para la sociedad que se pretende proteger con la

construccin de la frmula legislativa lo constituye el normal y recto
desenvolvimiento de la administracin pblica que, sin duda, se ver seriamente
afectada ante la conducta del agente-polica de negarse a prestar auxilio a la
autoridad o a un particular. La prestancia de la administracin pblica se ve afectada
ante los ojos del conglomerado social al caer en la cuenta que sus policas se niegan
a prestar auxilio a la autoridad o a un civil.
Tal como est construida la formula legislativa del delito en hermenutica

jurdica, es lugar comn en la doctrina nacional72 que los comportamientos
delictivos son de mera actividad o emprendimiento, esto significa que se consuman
con la sola verificacin de la conducta omisiva, o la conducta de rehusar o la
conducta de retardar a prestar el auxilio requerido. A efectos de perfeccionarse el
hecho punible, no se necesita acreditar que con tal conducta se haya causado algn
perjuicio real o efectivo a la administracin pblica ni menos a un tercero.Sin
embargo, si llega a verificarse que la conducta del agente caus algn perjuicio real,
solo servir para graduar la pena a imponer al agente por parte de la autoridad
jurisdiccional. Es evidente que merecer mayor sancin la conducta que logr
causar un perjuicio efectivo que la conducta que no logr tal objetivo.
7. PENALIDAD
Luego del debido proceso penal, el imputado encontrado responsable

penalmente ser sancionado con Pena privativa de libertad no menor de dos das ni
mayor de dos aos. Si la prestacin de auxilio es requerida Por un ciudadano
Particular en situacin de peligro, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro
aos.
REQUERIMIENTO ILEGAL DE LA FUERZA PBLICA

37
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72ABANTO VASQUEZ, Los delitos contra la administracin en el cdigo penal peruano cit., p. 207; ROJAS
VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 183. Aun cuando este ltimo autor sin mayor
explicacin argumenta que la figura del rehusamiento admite la tentativa.
Artculo 379.- El funcionario pblico que requiere la asistencia de la fuerza

pblica para oponerse a la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la
autoridad o contra la ejecucin de sentencia o mandato judicial, ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de tres aos".
1. FUNDAMENTO DE INCRIMINACIN
Vemos que la tipificacin comprendida en los alcances normativos del artculo
3790 del CP, importa cerrar espacios de impunidad, recogiendo un
comportamiento que resulta incompatible con la cooperacin y colaboracin
que debe mantenerse entre los diversos estamentos que componen la
Administracin Pblica; en ese sentido el disvalor antijurdico aparece cuando
el funcionario pblico hace mal uso de la asistencia que le presta la Fuerza
Pblica.
No en pocas oportunidades, ciertos funcionarios pblicos deben de acatar las
rdenes (resoluciones) que emiten otros funcionarios pblico, lo cual implica
que los primeros deben acatarla, donde su desobediencia es precisamente
penalizada, conforme el artculo 368 del CP, que incrimina el delito de
Desobediencia y Resistencia a la Autoridad.
Conforme lo anotado, el presente delito vendra a constituir una modalidad de
Resistencia a la Autoridad, con la agravante de servirse de la fuerza pblica
(policial) para oponerse a la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la
autoridad o contra la ejecucin de sentencia o mandato judicial, lo que ha
incidido en un marco penal de mayor severidad en comparacin con el marco
penal previsto en el artculo 368. As, SOLER al sostener que esta forma delictiva
tiene relacin evidente con el atentado y la resistencia, de los cuales viene a
constituir una figura especialmente calificada73.
Siguiendo a un sector de la doctrina nacional, diremos que este delito, tambin
advierte de un matiz propio del delito de Abuso de Autoridad74 .
El bien jurdico tutelado encierra un doble mensaje: primero, el acatamiento de
las rdenes impartidas por los funcionarios con autoridad funcionarial, y,
segundo, -en mayor intensidad- el uso legal y correcto de la fuerza pblica por
38
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73 SOLER, S; Derecho Penal Argentino. T. V, cit; p. 146.

74 Cfr., ROJAS VARGAS, F.; Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 134.
parte los funcionarios pblicos, que se ve torcida cuando el intraneus la emplea

para fines ilegales e ilegtimos, precisamente en contra del normal
funcionamiento de la Administracin Pblica.
En la doctrina colombiana, se llega a otra caracterizacin en mrito a la

naturaleza resultativa del injusto; se dice que es un tipo penal pluriofensivo, toda
vez que con su materializacin pueden verse afectados bienes jurdicos, como
que, aparte de la administracin pblica (en cuanto a su rectitud, honestidad,
imparcialidad, probidad, etc.), que pueden verse afectados bienes jurdicos de
los cuales sean titulares, por ejemplo, los particulares (como acontecera cuando,
a travs de este empleo ilegal de la Fuerza Pblica, se afectaran su vida, su
integridad, su patrimonio econmico, su libertad,
etc.)75 .
De la lectura del tipo penal se advierte que el delito etiquetado como
"requerimiento ilegal de la fuerza pblica" se configura cuando el agente-
funcionario pblico en actividad, ilegalmente y sin justificacin aparente
requiere, solicita, peticiona o exige la asistencia, auxilio o apoyo de la fuerza
pblica para oponerse a la ejecucin de disposiciones u rdenes legales emitidas
por autoridad competente o para oponerse a la ejecucin de sentencias o
resoluciones judiciales. El sujeto activo debe estar en actividad o en pleno
ejercicio de funciones, pues caso contrario, es evidente que la fuerza pblica no
tendr obligacin alguna para prestarle la asistencia requerida.
El objetivo del requerimiento es obtener el concurso de la fuerza pblica para

desarrollar actos obstruccionistas -de rechazo, oposicin o resistencia- dirigidos
a hacer ineficaces la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la autoridad
o la ejecucin de sentencias o mandatos judiciales76 .
Por fuerza pblica, se entiende a los organismos estatales que estn al servicio
de la sociedad civil y cuya funcin constitucional es de carcter coercitivo contra
los ciudadanos de a pie para obligarlos a cumplir tal o cual actividad funcional.
39
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75 MOLINA ARRUBLA, C.; Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p.617.

76 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. I9l.
Ellas son la Polica Nacional, la polica fiscal o aduanera, el serenazgo, las rondas
campesinas y las Fuerzas Armadas (la Fuerza Area, la Marina y el Ejrcito). Muy
bien el Ejrcito o personal de la Marina del Per puede ser requerido por un
funcionario, como por ejemplo, un Ministro de Estado, para oponerse a la
ejecucin de una sentencia judicial. Igual puede ocurrir con la Fuerza Area de
nuestra Patria77 .
La finalidad de la asistencia de la fuerza pblica es oponerse a la ejecucin de

disposiciones u rdenes legales emanadas de autoridad competente. El trmino
disposicin es genrico y abarca tanto a leyes, decretos, resoluciones legislativas,
ordenanzas, etc.; en tanto que rdenes legales son mandatos especficos
emitidos por autoridad que mandan hacer o no hacer algo. Y por su parte,
ejecutar significa realizar material y jurdicamente el contenido de las
disposiciones, rdenes legales o sentencias emitidas por la autoridad
competente78 .
2.1. BIEN JURDICO PROTEGIDO

El bien jurdico genrico protegido es el correcto y normal funcionamiento
de la administracin pblica, en tanto que el inters particular que se busca
proteger es el eficaz u ordenado desempeo de las instituciones pblicas
que ejercen funciones definidas como fuerza pblica79.
2.2. SUJETO ACTIVO

Conforme la descripcin tpica del articulado, autor del delito no puede ser
cualquiera, nicamente aquel investido con la funcin pblica y, ms
especficamente rdenes legales o contra la ejecucin de sentencias o
mandatos judiciales, haciendo uso de la fuerza pblica y como dice CREUS,
debe ser competente para requerir el auxilio pblico80, si no cuenta con
dicha potestad supondra una Usurpacin de Funciones ajenas.
77 No entendemos las razones que expone ROJAS VARGAS, para pretender subsumir a fuerza pblica solo a la
Polica Nacional (LOC. cit.). Por su parte, Abanto Vsquez si bien incluye en fuerza pblica a otras entidades
similares a la PNP como la polica fiscal o aduanera, serenazgo y las rondas campesinas, sostiene que las Fuerzas
Armadas no tienen en realidad vinculacin con la sociedad civil en su relacin con la administracin pblica
40
(ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 2ll).
78 En igual sentido, CREUS, citado por ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 192.
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79 En igual sentido, CREUS, citado por ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo
Penal peruano, cit., p. 209.

80 CREUS, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 267.
Si es que un particular interviene en el hecho, aportando una contribucin

en el iter delictivo, podra ser considerado partcipe de este delito, conforme
el principio de Unidad en el Ttulo de la Imputacin.
La Co-autora se manifiesta cuando los actos de oposicin mediante el

empleo de la fuerza pblica, pueda ser atribuido a dos o ms funcionarios,
encargados de acatar el dispositivo legal o la resolucin jurisdiccional,
siempre que medie el dolo en todos ellos. Si uno de ellos, que si bien no tiene
la intencin de acatar la orden legal, no sabe del uso de la fuerza pblica -
ordenada por el otro funcionario-, el primero no estar incurso en el delito
previsto en el artculo 379, ms si en la figura delictiva de Desobediencia y
Resistencia a la Autoridad.
Qu sucede con los miembros de la PNP, que le prestan apoyo al funcionario

infractor, siempre que aqullos presten el apoyo requerido por el
funcionario pblico? Como se sostuvo en el anlisis del delito precedente, al
efectivo policial le basta la formalidad para tener que cumplir con la orden
impartida por la autoridad civil, por lo que no tiene que valorar su contenido
injusto o arbitrario, de modo que su actuacin estara exenta de
responsabilidad penal; empero, al menor viso que su actuacin funcionarial
se est produciendo en un contexto ilegal, podrn ser pasibles de
responsabilidad por la circunstancia agravante del artculo 367 del CP.
2.3. SUJETO PASIVO

Es el Estado, como titular de las actuaciones que toman lugar en el seno de
toda la Administracin Pblica, en cuanto a la ejecucin de los dispositivos
legales y de las resoluciones jurisdiccionales.
2.4. MODALIDAD TPICA

La redaccin normativa hace alusin a una actividad opositora, de
resistencia, es decir de trabar la naturaleza ejecutiva de las rdenes que se
imparten en la Administracin Pblica, de las decisiones que se emiten en la
41
Administracin de Justicia as como del carcter prescriptivo de los

Pgina
dispositivos legales en rigor.

Primer punto a saber, entonces, es el requerimiento de la asistencia de la

fuerza pblica por parte del intraneus, quien formalmente debe solicitar a
algn miembro de la PNP, intervenir en apoyo de la labor funcionarial;
peticin que debe plasmarse formalmente en un documento -con carcter
prescriptivo-, que debe observar las formas prescritas por la Ley,
empezando con la esfera competencial del rgano requirente81 , la fecha
exacta de la intervencin as como la identificacin del destinatario; los
motivos en este caso han de ser legalmente injustificados (ilegales). Puede
incluso el funcionario falsear la verdad de los hechos, induciendo en error al
agente policial requerido.
Si el requerimiento de dirige a realizar una actividad propia de la funcin

pblica, por tanto legal, ste ser atpico. ROJAS VARGAS, seala que el
objetivo o destino del requerimiento es obtener el concurso de la fuerza
pblica para desarrollar actos obstruccionistas -de rechazo, oposicin, o
resistencia- dirigidos a hacer ineficaces la ejecucin de disposiciones u
rdenes legales de la autoridad, o la ejecucin de sentencias o mandatos
judiciales82.
A efectos de punicin no resulta necesario que la fuerza pblica preste de

forma efectiva el requerimiento solicitado; basta con que el pedido haya sido
debidamente notificado a la instancia policial respectiva para que se d por
consumado el tipo penal; (...) y menos an que la oposicin llegue a tener
lugar o que se haya logrado impedir la ejecucin; lo tpico es requerir83 .
Como bien resalta GMEZ, no importa que el requerimiento haya producido

o no sus efectos84.
Los estados de divalor antijurdico que puedan acontecer, con motivos del
uso de la fuerza pblica, pueden comprometer la configuracin de otros
injustos penales, desprovistos de la presente materialidad tpica.
42
81 As, ABANTO VSQUEZ, M.; Los Delitos contra la Administracin Pblica..., cit., p. 256.
Pgina
82 ROJAS VARGAS, F; Delitos contra la administracin pblica, cit, p. 135.

83 FONTN BALESTRA, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 820.
84 GMEZ, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit.; p. 501.
En cambio el CP colombiano, en su artculo 159o establece que el servidor

pblico debe obtener el concurso de Ia fuerza pblica o emplee la que tenga
a su disposicin para consumar acto arbitrario o injusto (...).
Segundo elemento a saber, es la finalidad de la actitud de resistencia, que

persigue el autor: la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la
autoridad o contra la ejecucin de sentencia o mandato judicial.
La disposicin legal es presupuesto de la accin que se halle en va de

ejecucin la disposicin u orden legal o sentencia o mandato judicial.
El hecho consiste en requerir la asistencia de la fuerza para oponerse a
ellos85.
Importa un mandato imperativo que emana de una Ley, de naturaleza

ejecutiva; la orden legal importa la decisin emitida por un funcionario
pblico con autoridad, disponiendo la ejecucin de un acto en un
determinado sentido; en el caso de las decisiones que se expiden en el
mbito del Poder Judicial, es de verse que ciertas resoluciones (autos y
sentencias), cuentan con carcter ejecutivo cuando as se ventila en el
procesos pertinente (aquellas resoluciones judiciales firmes).
Tercer elemento a saber es lo concerniente a la definicin de "fuerza

pblica", terminologa en realidad no correcta, en la medida que debi
seguirse la sistemtica usada en el artculo 378 del CP, en cuanto al agente
policial. Fuerza pblica, pueden ser las Fuerzas Armadas as como otros
contingentes beligerantes de la Repblica.
La fuerza pblica, por ende, es aquella encomendada a cautelar la seguridad
pblica, en cuyo ejercicio de la fuerza compulsiva que le confiere el derecho
positivo y, dicha institucin es la PNP, tal como se desprende del artculo
166 de la Ley Fundamental86 .
Siendo la accin la de requerir, no queda comprendido en el tipo (sino en el
de resistencia o desobediencia, segn el caso) el funcionario que teniendo
43
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85FONTN BALESTRA, C., Derecho Penal. Parte Especial cit. ;p. 820
86VIDE, al respecto, ROJAS VARGAS, F., Delitos contra la administracin pblica, cit.; ps. 136-136; ABANTO
VSOUEZ, M.; Los delitos contra la Administracin Pblica, cit., ps. 255-256.
mando sobre la fuerza, le ordene de modo directo la resistencias87 , pues no

se requiere ac el requerimiento, como elemento normativo del tipo penal
de "Requerimiento indebido de la fuerza pblica".
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

Siguiendo la naturaleza formal del presente injusto, vemos que la perfeccin
delictiva se alcanza en aquel instante en que se plasma el requerimiento y, ste
haya sido debidamente notificado al agente policial-con carcter imperativo-88 ,
sin necesidad de que ste ltimo haya tomado conocimiento del mismo89 , (...) ni
siquiera con la respuesta al requerimiento90 .

La incriminacin de este delito est condicionada al dolo del agente, conciencia
y voluntad de realizacin tpica; el autor requiere el uso de la fuerza pblica,
sabiendo que se trata de una peticin ilegal, al estar de por medio la ejecucin de
una orden legal legtima de la autoridad o de una resolucin jurisdiccional.
tipo penal; donde el error podra incidir sobre la naturaleza de la orden a ser
ejecutada, de todas formas de difcil admisin conforme a los deberes
funcionariales del autor.
5. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Es un delito de mera actividad. Esto significa que para estar ante el estado de
consumacin del hecho punible en hermenutica jurdica no es necesario que el
agente cumpla el objetivo que busca con el desarrollo de su actuar ilcito. Solo es
suficiente que el requerimiento formal e imperativo efectuado ilegalmente por
el agente-funcionario pblico llegue a conocimiento de las entidades pblicas
que representan la fuerza pblica.
En caso que la fuerza pblica acte y realice los actos obstruccionistas que busca
el agente, estaremos ante un delito agotado.
En consecuencia, siendo un delito de mera actividad no es posible que la
conducta punible en anlisis se quede en el grado de tentativa.
44
87 CREUS, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll, cit.; p. 267.

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88 As, ABANTO VSQUEZ, M.; Los Delitos contra la Administracin Pblica..., cit ,; p. 257.
89 De forma contraria ROJAS VARGAS, F.; Delitos contra la administracin pblica, cit ,; p.137
90 CREUS, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll, cit., p. 267.
En tal sentido) con sobrada razn Abanto Vsquez91 seala que si el

requerimiento todava no ha sido hecho o no se han cumplido las formalidades,
solamente hay actos preparatorios impunes.
6. PENALIDAD
El agente-funcionario pblico encontrado responsable por el delito en
comentario, luego del debido proceso penal, ser sancionado con pena privativa
de libertad no menor de dos das ni mayor de tres aos.
ABANDONO ILEGAL DEL CARGO
Artculo 380.- "El funcionario o servidor pblico que, con dao de servicio,
abandona su cargo sin haber cesado legalmente en el desempeo del mismo, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
45
91ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 212, En
Pgina
tanto, ROJAS VARGAS seala que la tentativa es posible en la medida en que la orden que contiene el
requerimiento an no es conocida plenamente por parte de la fuerza pblica (ROJAS VARGAS, Delitos contra la
administracin pblica, cit., p. I94).
Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o

servidores pblicos la pena ser privativa de libertad n0 mayor de tres aos.
1. ALCANCES PRELIMINARES
La legitimidad de la actuacin funcionarial tiene que ver con el ingreso legal del
individuo al aparato pblico del Estado, en correspondencia con el
nombramiento y/o eleccin popular, tal como se sostuvo en el anlisis
dogmtico a los delitos de Usurpacin de Funciones.
As como el acceso al seno de la Administracin Pblica, est condicionado al

cumplimiento de una serie de requisitos legales, asimismo el cese del cargo
pblico debe observar tambin determinadas particularidades legales; con ello
queremos decir, que la ruptura del vnculo laboral con la Ad ministracin o
dgase el cese de la relacin patronal no est sometida al libre arbitrio del
funcionario y/o servidor pblico, sino que debe seguir en estricto con los
presupuestos legales comprendidos en la normativa pertinente.
Cuando se establece un procedimiento para el cese de la relacin laboral, se

tiende a cautelar el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, toda
vez que el alejamiento y/o abandono sbito e intempestivo del funcionario
pblico, puede provocar graves estragos al desempeo de la gestin pblica,
pues slo a partir del inicio del procedimiento de cese (renuncia), es que las
instancias respectivas pueden adoptar las precauciones necesarias e
indispensables, para garantizar la continuidad del ejercicio funcionarial en un
determinado mbito de la Administracin.
Es precisamente por lo anotado que el legislador considero necesario incluir en

el catlogo punitivo un tipo penal, especficamente orientado a penalizar la
conducta del servidor que abandona su cargo sin haber cesado legalmente en el
desempeo del mismo, bajo los alcances normativos del artculo 380 del CP.
El artculo 156 del CP colombiano tipifica semejante conducta, donde la
distincin es que el abandono del cargo debe tomar lugar sin justa causa. El
46
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objeto jurdico de la tutela penal, seala BERNAL PINZN est representada por
el inters pblico relativo a la regularidad en el ejercicio de la funcin pblica92.
El bien jurdico tutelado, por tanto, viene a ser la correcta continuidad y el

ejercicio permanente de la actuacin funcionarial, que puede resultar afectada
cuando el agente abandona su cargo de forma ilegal.
Se protege la incolumidad del servicio pblico, tratndose de evitar la vacancia

contra legem de los cargos creados para atender sus necesidades.
El bien jurdico tutelado, se seala en la doctrina espaola, es el correcto
desempeo de la funcin pblica conforme a los principios constitucionales, que
puede quedar gravemente perturbado en aquellos supuestos en que el servicio
queda desprovisto93.
El artculo 28 inc. k) del Decreto Legislativo No 276, tipifica como falta (grave),
las ausencias injustificadas por ms de tres das consecutivos o por ms de cinco
das no consecutivos en un perodo de treinta das calendario o ms de quince
das no consecutivos en un perodo de ciento ochenta das calendario.
2.1. ABONDONO DE CARGO
Este elemento objetivo del delito se produce cuando el agente de un
momento a otro v sin justificacin alguna deja, desasiste, desaparece, abdica
o abandona el ejercicio del cargo (puesto, empleo, funcin) que
normalmente vena desempeando.
Abandonar el cargo es entonces el comportamiento en que incurre el

funcionario o servidor pblico sin que exista causa justificada ni disposicin
legal o reglamentaria al respecto que ampare su conducta 94. Se trata en
definitiva, de un acto unilateral por parte del agente de rompimiento total e
injustificado del vnculo laboral con la administracin pblica.
47
92 BERNAL PINZN, J.; Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p.220.

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93 CREUS, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 268.

94 Ibdem, p. 199. En parecido sentido, ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el
Cdigo Penal peruano, cit., p. 215.

Es lugar comn en la doctrina95 considerar que el abandono en que incurre

el agente para llegar a constituir el delito que nos ocupa tiene que ser
definitivo en el sentido que expresa intencin de no seguir desempeando
el cargo pblico. El abandono parcial, transitorio o por algunos das
constituye falta administrativa grave, pero de modo alguno puede alcanzar
la naturaleza de hecho punible.
2.2. NO HABER CESADO LEGALMENTE

Este elemento significa que el agente abandona el cargo, Puesto o empleo
que vena desempeando normalmente sin haberse producido el cese en la
forma como aparece en la ley o reglamento respectivo.
La forma general en que se produce un cese laboral con la administracin

pblica en la legislacin peruana es por renuncia aceptada, lmite de edad,
prdida de nacionalidad, etc. Circunstancia relevante a tener en cuenta es el
hecho que el agente debe haber asumido y estar desempeando el cargo o
empleo respectivo que luego abandona sin justificacin. Si no ha asumido el
cargo ni menos lo ha desempeado por algunos minutos u horas, de modo
alguno puede haber abandono sin haber cesado legalmente.
ROJAS VARGAS96 con propiedad, ensea que si formalmente no se acepta la

renuncia, no podr producir efectos de atipicidad el comportamiento del
agente. De esa forma, si el agente presenta su renuncia y luego abandona el
cargo, sin esperar la aceptacin de la misma, su comportamiento se subsume
en el delito en hermenutica jurdica debido a que aquel sigue siendo
funcionario o) en su caso, servidor pblico. Por el contrario, una vez que es
aceptada la renuncia, es irrelevante que el cargo o puesto no haya sido
cubierto por otro funcionario o servidor pblico, la circunstancia del
abandono deja de ser tpica, es decir, no habr delito. A lo sumo, se
producirn infracciones administrativas si as lo establecen los respectivos
reglamentos.
48
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95 ABANTOS VSQUEZ. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano cit., p. 215. ROJAS
VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 200.
96 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica. cit., p. 201
2.3. CAUSAR DAO AL SERVICIO

Otro elemento objetivo importante lo constituye la circunstancia que el
abandono del cargo o empleo sin haber cesado legalmente tiene que
ocasionar o producir un dao presente en el servicio pblico que desarrolla
la institucin pblica donde trabaja el funcionario o servidor pblico. De la
lectura del tipo penal, se concluye que el dao debe ser presente, real,
material o que afecte la imagen de la institucin, no futuro o de probable
produccin. La frase "con dao del servicio" del contenido del tipo penal
sustenta nuestra interpretacin. Si la conducta del agente no produce de
forma inmediata un dao en el servicio, el delito en hermenutica no se
configura. El dao al servicio tiene que ser acreditado en el caso concreto. Si
no hay dao al servicio, el comportamiento del agente se quedar en el nivel
de una falta administrativa grave que, por lo general, trae como
consecuencia la sancin de destitucin o separacin definitiva del cargo
pblico.
ROJAS VARGAS97 argumenta que si se produce el abandono arbitrario, es
decir, cuando el sujeto activo no ha cesado legalmente en el cargo, sin existir
perjuicio a la regulacin o continuidad de las funciones o servicios de la
entidad administrativa en sentido lato, el hecho no podr ser castigado a
pesar de reunirse los otros componentes tpicos.
As puede suceder que el puesto sea cubierto inmediatamente por otro
funcionario o servidor pblico, supuesto ltimo que ser ventilado en la
instancia administrativa.
2.4. AGRAVANTE
El segundo prrafo del tipo penal en anlisis recoge una circunstancia que
agrava la conducta del agente y, por tanto, merece mayor sancin punitiva.
All se tipifica que se agrava la conducta del agente (siempre funcionario o
servidor pblico) cuando estimula, encausa, provoca o incita al abandono
97Loc. cit. Por su parte, ABANTO VSQUEZ tiene una interpretacin diferente y por tanto, no de recibo para la
doctrina nacional, al ensear que este elemento del tipo penal est calificando el verbo rector, exigiendo de este
49
que constituya una conducta idnea para causar un perjuicio a la administracin pblica.
Luego, si en algn caso pudo haberse producido el dao debido al abandono del servicio, pero esto no sucedi
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porque el puesto fue cubierto rpida v diligentemente por otro funcionario, el abandono del cargo ni quedar
impune ni constituir solamente una tentativa, sino que se tratar de un delito va consumado (ABANTO
VSQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 216).
colectivo del trabajo en forma definitiva a otros funcionarios o servidores

pblicos y, con ello, se cause evidente perjuicio o dao al servicio de la
institucin pblica donde trabajan aquellos.
En principio, de modo alguno tiene que ver esta figura delictiva con el
derecho al paro o huelga que garantiza la Constitucin Poltica del Estado a
los empleados pblicos, como pretenden entenderlo ROJAS VARGAS y
ABANTO VSQUEZ. Si en un caso concreto se verifica que el funcionario o
servidor pblico propici o incit un paro o una huelga de otros funcionarios
(se entiende aquellos que tienen derecho a la huelga) o servidores pblicos,
incluso as este paro o huelga en la realidad se haya producido, la conducta
de aquel de modo alguno podr ser subsumida en el segundo prrafo del
artculo 380 del Cdigo Penal.
La razn es que su conducta no est dirigida a que los funcionarios o
servidores pblicos abandonen de modo definitivo sus empleos, lo nico que
buscan es presionar a fin de que la administracin les d alguna ventaja ms.
La justificacin de la agravante radica en el hecho que de producirse el real
abandono definitivo del cargo por parte de varios funcionarios o servidores
pblicos, el dao al servicio que presta la institucin pblica donde trabajan
sera invalorable. Automticamente la institucin hasta dejara de prestar el
servicio pblico ocasionando, con ello, perjuicio a los usuarios.
2.5. BIEN JURDICO PROTEGIDO

El bien jurdico genrico que se pretende proteger es el correcto y normal
funcionamiento de la administracin pblica. No obstante, el bien jurdico
especfico lo constituye el cumplimiento regular de las funciones pblicas
que todo funcionario o servidor pblico tiene la obligacin de desempear
al interior de la administracin pblica.
2.6. SUJETO ACTIVO

Estamos ante un delito especial, pues solo pueden ser agentes o sujetos
50
activos del comportamiento delictivo en hermenutica jurdica aquellas

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personas que tienen la calidad o cualidad de funcionario o servidor pblico

dentro de los parmetros establecidos en el artculo 425 del Cdigo Penal

con el agregado que estn en pleno ejercicio del cargo o empleo. Si en un
caso concreto se determina que al momento de los hechos el agente no tena
alguna de las calidades especificadas en el tipo penal o en su caso! el agente
pblico an no desempeaba el cargo, el delito de modo alguno se configura)
pues si an no ejerce el cargo no hay forma que se cause dao alguno al
servicio pblico.
2.7. SUJETO PASIVO

Siempre y solo el Estado como titular del bien jurdico protegido con la
tipificacin del hecho punible en anlisis tanto el genrico como el
especfico. De modo alguno puede alegarse como 1o hace Rojas Vargas, que
el sujeto pasivo es la administracin pblica, especficamente la entidad
estatal que resulte perjudicada o amenazada con tales comportamientos.
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

La perfeccin del injusto penal se determina por la completa configuracin de la
conducta, es de verse cuando acontece el abandono efectivo del cargo por parte
del autor, que ha de tomar lugar de forma definitiva.
El injusto slo est contenido por el abandono del cargo, donde el dao al
servicio pblico debe ser entendido como una condicin objetiva de punibilidad,
condicionado la sancin punitiva a razones de necesidad y merecimiento.
Al manifestar una conduccin omisiva, no resulta admisible el delito tentado, en
todo caso los actos anteriores podrn ser calificados como una infraccin
administrativa.

La incriminacin est subordinado al dolo del agente, conciencia y voluntad de
realizacin tpica; el autor abandona definitivamente el cargo, no obstante saber
51
que ello es ilegal.

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tipo penal, donde el equvoco que pueda recaer sobre los requisitos para el cese
legal del cargo, puede dar lugar a un Error de Tipo. No est comprendida en dicho
elemento la causacin efectiva de un dao.
Es indiferente que la intencin del autor, haya sido la de daar o no el
funcionamiento del servicio pblico, no tiene que verificarse la concurrencia de
un nimo de naturaleza trascendente.
5. CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIN
Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o
servidores pblicos la pena ser privativa de libertad no mayor de tres aos.
La construccin de la presente agravacin radica esencialmente en la magnitud
del perjuicio ocasionado por la conducta antijurdica, en cuanto a un criterio
cuantitativo, donde la conducta obedece a una variante tpica de Instigacin,
donde el autor provoca el abandono colectivo del trabajo a funcionarios o
servidores pblicos.
El ltimo prrafo del articulado viene a elevar una conducta de lnstigacin561 a
un comportamiento de Autora, en mrito al grado de afectacin que puede
suscitarse en el normal funcionamiento de la Administracin Pblica, cuando
varios trabajadores abandonan su centro de labores colectivamente.
Instigacin que debe exteriorizar una provocacin seria, objetiva e idnea para
lograr los fines ilcitos perseguidos.
Del enunciado normativo advertimos una forma solapada de coaccionar las
actuaciones de las agrupaciones sindicales, sabedores que la conducta que se
recoge en esta figura, ha de manifestarse generalmente en un mbito de protesta
y reivindicacin laboral, donde los dirigentes sindicales ordenan (instigan) a los
trabajadores al abandono temporal del centro de trabajo. Empero, si hemos de
garantizar la coherencia que debe existir entre la agravante y el tipo base,
tendremos que decir, que el abandono laboral que se gesta en dichos
movimientos gremiales, no tiene por objetivo el alejamiento definitivo del cargo,
sino por el tiempo estrictamente necesario para lograr el acuerdo con el
empleador (negociacin colectiva). Mxime, si la el derecho de huelga se
52
encuentra consagrado en la Constitucin, en armona con el inters social

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(artculo 28.3), por lo que constituye una Causa de Justificacin en todo caso, con
arreglo al ejercicio legtimo de un derecho.
53
CONCLUSIONES
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Con la sancin penal del delito de abuso de autoridad, el legislador peruano

ha optado por reafirmar el mensaje poltico criminal de que el funcionario
pblico, al ejecutar sus funciones pblicas, debe cuidar siempre los lmites
que las leyes le imponen. Sin embargo, la reaccin penal no procede frente a
cualquier abuso de funciones, cuya sancin corresponde al derecho
administrativo disciplinario, sino nicamente frente a actos arbitrarios
graves con claro perjuicio de una persona.
54
BIBLIOGRAFIA
Pgina
PEA CABRERA FREYRE, Ral Alonso. Derecho penal parte especial, Tomo
V, Editorial: IDEMSA, edicin octubre 2010, Lima.
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administracin pblica, Editorial:

IUSTITIA, tercera edicin: abril 2014, Lima.
PARIONA ARANA, Ral. El Delito de Abuso de Autoridad. Consideraciones

Dogmticas y Poltico-Criminales, Revista de derecho: THEMIS 68, Ao 2016.
WEBGRAFIA
http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=default-
codpenal.htm&vid=Ciclope:CLPdemo
55
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Delitos Funcionarios Públicos: Abuso Autoridad

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DERECHO PENAL III

DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS

UNIVERSIDAD CIENTIFICA DEL PER

SAN JUAN BAUTISTA

Con este delito, se busca proteger la regularidad o correcto desempeo

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El Cdigo Penal de 1991 mantuvo el delito en el artculo 376 bajo la siguiente

El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena,

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Posteriormente, el 3 de agosto de 2010, la Corte Suprema de Justicia present

El texto del artculo 376 propuesto por la Corte Suprema sealaba:

El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena

La reforma propuesta fue justificada as:

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El Derecho administrativo disciplinario. En consonancia con la clusula de

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8 Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley 4187-2010/PJ.

quien denuncia un hecho y termina siendo frustrado en sus expectativas de justicia

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Como se puede observar del desarrollo normativo, el legislador no acept la

La actuacin del Congreso de la Repblica fue contradictoria y ha supuesto un

Actualmente se puede observar un desarrollo orientado a retomar el carcter

Cdigo Penal del ao 2014 y hasta en el Dictamen de la Comisin de Justicia y

DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PBLICOS

10PARIONA ARANA, Ral. El Delito de Abuso de Autoridad. Consideraciones Dogmticas y Poltico-Criminales,

El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto

Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa

Las mximas que sostienen la estructura fundacional del Estado Constitucional

Desde los albores del nacimiento de las Repblicas, se vio en la necesidad de

No slo la legitimidad de la actuacin funcionarial resultan principios

Es as, que resulta imprescindible que los funcionarios pblicos en su actuacin-

Si bien estn legitimados a dictar rdenes, mandatos, resoluciones, dictmenes,

de efectos jurdicos trascendentes para con los derechos subjetivos de los

particulares, no es menos cierto, que dicha actuacin funcionarial debe respetar en

Segn el contenido del tipo penal, el delito de abuso de autoridad genrico se

Tratando de hacer que ciertas conductas contra la administracin pblica sean

El cambio no es meramente terminolgico, sino que tiene relacin con la

2014, Lima, pg. 175-176.

se sustenta en los principios de subsidiaridad y fragmentariedad. El Derecho Penal

3.1. MODALIDADES TIPICAS

De la formula legislativa se tiene que el delito, en hermenutica jurdica,

En esta modalidad de abuso de autoridad, el sujeto activo imputado de

3.2. ABUSO DE ATRIBUCIONES

"Para que se configure el delito de abuso de autoridad, la conducta ilcita,

14SALINAS SICCHA, Ramiro. p. Cit., pg. 175-176.

forma y los lmites dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas

De esa forma, el abuso de atribuciones o de poder se realiza cuando el

La comisin del abuso de funciones requiere de la competencia de ejercer