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RESUMO
1- INTRODUO
O objetivo deste trabalho discutir alguns pontos polmicos nas mudanas recentes do
arcabouo jurdico que rege as licitaes e contratos na Administrao Pblica, mais
especificamente com a introduo do Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas - RDC, para
empreendimentos ligados Copa 2014 e s Olimpadas 2016, bem como com a edio de decretos
referentes operao de fundaes de apoio a Universidades e Institutos Federais de Cincia e
Tecnologia e tambm decretos ligados aos Convnios com organizaes sem fins lucrativos.
Embora as polmicas advindas desses novos marcos legais passem por cenrios polticos,
econmicos e sociais, vamos nos ater, claro, aos aspectos tcnico-operacionais da Auditoria de
Obras Pblicas, em especial quanto a cuidados a tomar, estratgias a definir e capacitao a buscar.
Cabe ressaltar, de pronto, os aspectos crticos que surgem na tangncia entre organizaes
pblicas e entidades do chamado Terceiro Setor, no que se refere s mudanas nas regras de
relacionamento com fundaes de apoio e convenentes diversos, alm de toda a discusso que ainda
permeia o RDC, inclusive quanto sua validade constitucional.
A apresentao dos tpicos procurar estar sempre voltada para discusso e sugesto de
possibilidades de aplicao prtica.
Esperamos poder despertar e, quem sabe, semear a noo de que existem fortes pontos de
correlao entre toda a polmica gerada pelo RDC e pelas normas e legislao que regem a rea de
interao Administrao-Terceiro Setor com a auditoria de obras pblicas, j que estas ltimas so,
com certeza, um dos principais objetos focais de todo esse cenrio.
O RDC Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas, foi trazido, aps intensa discusso
na fase de tramitao de Medidas Provisrias, pela Lei n. 12.462 / 2011. Embora no seja um
objetivo direto do presente artigo, podendo o ser nas discusses criadas nos debates presenciais
dos seminrios tcnicos, vale registrar a discusso sobre a validade constitucional de tal Lei e seus
confrontos com a atual Lei de Licitaes de Contratos, n. 8.666 / 1993. importante
deixar registrado que vrias autoridades j lanaram a mensagem de que as mudanas do RDC
podem ser o embrio de uma nova Lei Geral ( ZYMLER, 2011 ).
Assim, essencial que os rgos de Controle Externo se preparem para lidar com os
desafios que chegam pelos novos paradigmas do RDC.
O art. 6. da Lei do RDC, que segue abaixo, define que, a no ser em casos especiais, o
oramento disponibilizado para a contratao pelo RDC deve ser mantido em sigilo at a abertura
das propostas.
Duas questes j se levantam: uma cultural, no que diz respeito ainda forte dificuldade em se
criar cenrios de real moralidade, probidade e boa conduta na Administrao Pblica Brasileira, o
que poderia contaminar esse sigilo ao longo do processo licitatrio regido pelo RDC. Outra
referente s prprias dificuldades que a Administrao teria ao se deparar com possveis propostas
que ultrapassem, em percentual muito pequeno, o oramento mantido em sigilo, especialmente
diante dos inovadores quesitos de qualidade e desempenho que o RDC traz como pontuveis e
impactantes no preo. Assim, a prpria Administrao seria prejudicada pelo sigilo e poderia
preventivamente diminuir esse sigilo em alguma etapa do processo.
Para os rgos de Controle, surge a dificuldade, j tradicional, em lidar com instrumentos que
possam detectar comunicao eletrnica ou direta entre agentes pblicos e privados, Como atestar,
ento, uma possvel quebra de sigilo sob suspeita?
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Art. 6o Observado o disposto no 3o, o oramento previamente
estimado para a contratao ser tornado pblico apenas e imediatamente aps o
encerramento da licitao, sem prejuzo da divulgao do detalhamento dos quantitativos e
das demais informaes necessrias para a elaborao das propostas.
1o Nas hipteses em que for adotado o critrio de julgamento
por maior desconto, a informao de que trata o caput deste artigo constar do instrumento
convocatrio.
2o No caso de julgamento por melhor tcnica, o valor do prmio
ou da remunerao ser includo no instrumento convocatrio.
3o Se no constar do instrumento convocatrio, a informao
referida no caput deste artigo possuir carter sigiloso e ser disponibilizada estrita e
permanentemente aos rgos de controle externo e interno.
Embora isso possa trazer uma indiscutvel celeridade aos processos licitatrios, para as
Casas de Controle advm uma dificuldade adicional de trilhar caminhos de certificao documental,
j em fase posterior ao anncio de vencedores, quanto a:
- empresas fantasmas
- empresas-coelho, com a funo de puxar preos sem ter o compromisso ou a
estrutura para vencer o certame
- empresas com indcios de conluio ou ligao societria
O art. 9. da Lei do RDC, abaixo, traz a possibilidade de aditivos contratuais para, dentre
outros fatores, alteraes decorrentes de necessidades da Administrao, desde que no resultantes
de omisses ou erros de projeto pelos executores contratados.
Isto alimenta preocupaes adicionais quando se sabe que o RDC traz tambm a inovao
da contratao integrada, onde o contratado vai elaborar tanto o projeto bsico como o executivo,
em privilegiada atuao turn-key, talvez assustadora ainda para a Administrao e para os rgos
de Controle.
Art. 9o Nas licitaes de obras e servios de engenharia, no mbito do RDC, poder ser
utilizada a contratao integrada, desde que tcnica e economicamente justificada.
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4o Nas hipteses em que for adotada a contratao integrada, vedada a celebrao de
termos aditivos aos contratos firmados, exceto nos seguintes casos:
I - para recomposio do equilbrio econmico-financeiro decorrente de caso fortuito ou
fora maior; e
II - por necessidade de alterao do projeto ou das especificaes para melhor adequao
tcnica aos objetivos da contratao, a pedido da administrao pblica, desde que no
decorrentes de erros ou omisses por parte do contratado, observados os limites previstos.
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b) nas hipteses de alteraes contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalssimas de
contratos de obras e servios, facultado Administrao ultrapassar os limites aludidos
no item anterior, observados os princpios da finalidade, da razoabilidade e da
proporcionalidade, alm dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que
satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:
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I no acarretar para a Administrao encargos contratuais superiores aos oriundos de
uma eventual resciso contratual por razes de interesse pblico, acrescidos aos custos da
elaborao de um novo procedimento licitatrio;
II no possibilitar a inexecuo contratual, vista do nvel de capacidade tcnica e
econmico-financeira do contratado;
III decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades no previstas ou
imprevisveis por ocasio da contratao inicial;
IV no ocasionar a transfigurao do objeto originalmente contratado em outro de
natureza e propsito diversos;
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V ser necessrias completa execuo do objeto original do contrato, otimizao do
cronograma de execuo e antecipao dos benefcios sociais e econmicos decorrentes;
VI demonstrar-se na motivao do ato que autorizar o aditamento contratual que
extrapole os limites legais mencionados na alnea a, supra que as consequncias da
outra alternativa (a resciso contratual, seguida de nova licitao e contratao)
importam sacrifcio insuportvel ao interesse pblico primrio (interesse coletivo) a ser
atendido pela obra ou servio, ou seja gravssimas a esse interesse; inclusive quanto sua
urgncia e emergncia;
Talvez o ponto mais polmico, em nosso entender, no RDC, seja a possibilidade de licitao
e contratao conjunta dos projetos bsico e executivo de um empreendimento, trazida pelo art. 9.
da Lei do RDC, como abaixo mostrado.
Isto talvez chegue a ser, valendo uma boa reflexo, uma verdadeira rendio de rgos de
controle e de organizaes de auditoria de obras, que sempre lutaram por precisas definies e
elaboraes de projetos bsicos, que pudessem alicerar as fases posteriores de uma boa licitao.
Agora, no RDC, prev-se um anteprojeto que no permite vislumbrar uma segurana para o projeto
executivo e a eficincia, adequao e qualidade final do empreendimento.
Para ilustrar as diferenas entre o mnimo que aceito como projeto bsico na prpria Lei do
RDC e o que ela aponta como contedo do que seria o anteprojeto na contratao integrada, vale
uma apreciao da tabela a seguir ( REZENDE, 2011 ):
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a) Desenvolvimento da soluo escolhida de forma a fornecer visoa) Demonstrao e justificativa do programa de
global da obra e identificar seus elementos constitutivos com necessidades, viso global dos investimentos e
clareza; definies quanto ao nvel de servio desejado;
b) Solues tcnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas,b) Condies de solidez, segurana, durabilidade e
de forma a restringir a necessidade de reformulao ou de variantes prazo de entrega;
durante as fases de elaborao do projeto executivo e de realizao
c) Esttica do projeto arquitetnico;
das obras e montagem a situaes devidamente comprovadas em ato
motivado da administrao pblica; d) Parmetros de adequao ao interesse pblico,
economia na utilizao, facilidade na execuo,
c) Identificao dos tipos de servios a executar e de materiais e aos impactos ambientais e acessibilidade.
equipamentos a incorporar obra, bem como especificaes que
assegurem os melhores resultados para o empreendimento;
d) Informaes que possibilitem o estudo e a deduo de mtodos
construtivos, instalaes provisrias e condies organizacionais
para a obra;
e) Subsdios para montagem do plano de licitao e gesto da obra,
compreendendo a sua programao, a estratgia de suprimentos, as
normas de fiscalizao e outros dados necessrios em cada caso;
f) Oramento detalhado do custo global da obra, fundamentado em
quantitativos de servios e fornecimentos propriamente avaliados.
Art. 9o Nas licitaes de obras e servios de engenharia, no mbito do RDC, poder ser
utilizada a contratao integrada, desde que tcnica e economicamente justificada.
1o A contratao integrada compreende a elaborao e o desenvolvimento dos projetos
bsico e executivo, a execuo de obras e servios de engenharia, a montagem, a realizao
de testes, a pr-operao e todas as demais operaes necessrias e suficientes para a
entrega final do objeto.
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A avaliao e a ponderao desses fatores traz dificuldades para o controle externo, pois,
tradicionalmente, as instituies pblicas ainda esto engatinhando nas classes de qualidade e
desempenho. Assim, caber aos rgos de controle verificar a lisura da atribuio das notas e
indicadores nessas vertentes.
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A aplicao de multas e descontos tambm merecer ateno especial do Controle, assim
como itens como MTBF e MTTR ( tempos entre falhas e tempos para manuteno ).
No possvel deixar a classificao desses fatores apenas em uma viso unilateral, quase
que como uma auto-atribuio feita pelos licitantes, sem esforo dos contratantes e sem
acompanhamento e verificao pelas auditorias de obras pblicas.
Art. 10. Na contratao das obras e servios, inclusive de engenharia, poder ser
estabelecida remunerao varivel vinculada ao desempenho da contratada, com base em
metas, padres de qualidade, critrios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega
definidos no instrumento convocatrio e no contrato.
Um ponto pouco discutido at aqui mas muito crtico, em nosso entender, o relativo ao
momento em que explicitado o BDI, nos processos licitatrios regidos pelo RDC.
Aps essas breves consideraes sobre o RDC, vamos agora comentar sobre o Decreto n.
7.423 de 31.12.2010 que, a partir do Acrdo TCU n. 2731 / 2008 Plenrio, aps sucessivas e
prolongadas discusses ministeriais, criou novo arcabouo legal para a Lei n. 8.958 / 1994, que
rege o relacionamento entre Instituies Federais de Ensino Superior e Institutos de Cincia e
Tecnologia com suas fundaes de apoio, que transitam por tnues fronteiras entre o cenrio
privado e o Terceiro Setor.
Afinal, j temos experincias anteriores de ocasies em que salas de aulas foram concebidas
como laboratrios, para se enquadrar a definies legais, bem como casos em que expanses
prediais de porte foram caracterizadas como manuteno e reparo de condies inadequadas de
ambientes de ensino, at dentro das prprias aes do REUNI, programa federal de obras
universitrias ainda em curso.
Tambm caso registrar o fato de que algumas fundaes de apoio chegam a obter registros
nos CREAs, para dificultar a caracterizao de subcontratao total dos objetos de obras e servios
de engenharia em IFES e ICTs, ainda que essas fundaes no disponham de real estrutura e de
equipamentos e pessoal, que so mesmo subcontratados quase que totalmente ( SANTOS, 2008 e
2009 ).
O Decreto n. 7.568 / 2011, que modificou, bem recentemente, a legislao que rege a rea
de Convnios na Administrao Pblica, trouxe, no art. 1., abaixo transcrito, importante exigncia
temporal quanto especializao de convenentes no objeto a ser pactuado. Isto, em termos de obras
pblicas, poder trazer um filtro interessante, a ser apurado constantemente pelos rgos de
controle, quanto a alguma ocorrncia de irregularidade em convnios com instituies que possam,
de alguma forma, pretensamente se imiscuir na rea de obras e servios de engenharia.
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Outra importante vitria, em nosso entender, foi a introduo, no art. 4., tambm abaixo
transcrito, da necessidade de publicao na pgina principal do ente pblico concedente de recursos
, do acompanhamento do Convnio.
Isto foi, talvez, uma das primeiras ferramentas de Controle Social real e aberto, seno a
primeira, trazida na letra da lei, principalmente na viso pelo portal do rgo pblico ativo do
Convnio. Esta experincia poder ser multiplicada por auditores de obras pblicas, em suas
propostas, quanto ao acompanhamento abrangente e em tempo real, pela Sociedade, afinal maior
Cliente e mais numeroso agente de agente de controle, das licitaes, execuo e resultados de
obras pblicas ( SANTOS, 2005 ).
, sem dvida, fator a ser agregado em nossas aes rotineiras, trazendo novas faces de um
to buscado Controle Social.
Art. 1o O Decreto no 6.170, de 25 de julho de 2007, passa a vigorar com a seguinte
redao:
Art. 2o .........................................................................
.............................................................................................
III - entre rgos e entidades da administrao pblica federal, caso em que dever ser
observado o art. 1o, 1o, inciso III;
IV - com entidades privadas sem fins lucrativos que no comprovem ter desenvolvido,
durante os ltimos trs anos, atividades referentes matria objeto do convnio ou contrato
de repasse;
Art. 4o A celebrao de convnio ou contrato de repasse com entidades privadas sem fins
lucrativos ser precedida de chamamento pblico a ser realizado pelo rgo ou entidade
concedente, visando seleo de projetos ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do
ajuste.
1o Dever ser dada publicidade ao chamamento pblico, inclusive ao seu resultado,
especialmente por intermdio da divulgao na primeira pgina do stio oficial do rgo ou
entidade concedente, bem como no Portal dos Convnios.
5- CONCLUSES
Esperamos ter atingido os objetivos iniciais a que nos desafiamos, especialmente o de trazer
novidades e discusso, ainda que com polmica, o que deve ser, afinal, um dos objetivos de um
frum como o SINAOP. Aliar esforos de auditoria de obras pblicas a oportunidades de execuo
de Controle Social e de observao do Terceiro Setor tambm foram nossas metas.
Esta foi nossa mensagem: trazer novidades, discusso e chegar a propostas prticas durante as
discusses do Seminrio!
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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REZENDE, Renato Monteiro de. O Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas,
Comentrios Lei 12.462 / 2011, Ncleo de Estudos e Pesquisas do Senado Federal, Braslia,
2011.
SANTOS, Luis Wagner Mazzaro Almeida. Controle Social e Obras Pblicas, uma oportunidade
de ouro para a sinergia Controle Externo - Cidado. Rio de Janeiro, IBRAOP IX SINAOP,
2004.
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