xo: rerontaage Fab! Malbsitos da Cy rot ou tanita se pe id se pr ee unha Frca. A impress apenas pr wo poms pada Nenu parte dese livzo pode 5 reproduzid ou transmit sem previa sutrizaso do editor. Os violadores sero prosemaden, © 2013 by Editora Atlas S.A. Capa: Leonardo Hermano Composigio: Formato Servicos de Editoragao Ltda, Dados Internacionais de Catalogacao na Publicacao (CIP) (Camara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Direito & justica social: por uma sociedade mais justa, livre ¢ solidéria estudos em homenagem ao Professor Syivio Capanema de Souza / ‘Thiago Ferreira Cardoso Neves, coordenador, - - Sao Paulo: Atlas, 2013, Varios colaboradores Bibliografia ISBN 978-85-224-7865-1 eISBN 978-85-224.7866-8 1. Direito civil 2, Direito constitucional 3. Direitos fundamentais 4. Direitos sociais 5, Justica social 6. Souza, Sylvio Capanema de | Neves, Thiago Ferreira Cardoso. 13-0395 cDU-342.7 indice para catalogo remit 1. Direitos fundamentais : Direitos sociais : Direito constitucional 342.7 TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - € proibida a reprodugio total ‘ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violagio dos ireitos de autor (Lei n® 9.610/98) 6 crime estabelecido pelo artigo 184 do Cédigo Penal, a[PRESSOR Pao Macon de Cua Trot , A inpeso spe paras pss ‘rvado, Nenbuma parte dese lvro pode er reproduzida ou wansitda sem previa autriacio do eitor_ Os volaore sero processus | Uns nos Outros: Ato Hicito e Abuso de Direito! Luiz Edson Fachin? ‘Sumario: 1 Consideragées Iniciais: Cédigo, Constituicao e responsabili- dade; 2 O ato ilicito e o Cédigo Civil brasileiro; 2.1 A (im)possibilidade de uma conceituacao ciclica de ato ilicito; 2.2 A questéo da culpa e sua permeabilidade na compreensao de ato ilicito; 3 O abuso de direito ¢ 0 Cédigo Civil brasileiro; 3.1 O tracado conceitual sobre o abuso de direi- 10; 3.2 Aproximaces e distingSes entre 0 abuso de direito e ato ilicito: 4 A guisa de conclusao. 1 Consideracées iniciais: Cédigo, Constituigao e responsabilidade Um decénio se completou desde a publicagio da Lei n® 10.406/2002, que esta- tuiu o novo Cédigo Civil brasileiro. Nesse entreato erigiram-se inimeros debates atinentes as sendas pelas quais, daquele momento em diante, passaria 0 Direito Ci vil positivado a trilhar, Da renovacao e da presenca insepulta de vetustas certezas,? abriu-se espaco para a constatago da necessidade de se operar uma atividade herme- néutica posta ao beneplacito da compreensio e apreensio das novas (e também velhas) disposigdes da Lei n® 10.406/2002 ao abrigo dos principios maiores que esteiam a ordem juridica constitucional." 1 © autor registra o agradecimento ao pesquisador académico Rafael Corréa, pelas pesquisas correlatas 20 presente estudo. 2 Professor Titular de Direito Civil da Universidade Federal do Parand. Pesquisador convidado do Max Planck-Institut fr Auslandisches und Privatreche, de Hamburg, Alemanha, Professor Visitante do Kings College, de Londres, Inglaterra. Advogado, 3 ssa critica toma delineamento claro ao se refletir sobre a ainda presente impermeabilidade do conteddo prineipioldgico constitucional nos tragos basilares do Cdigo Civil de 2002, como se depreende da seg Pe reflexdo: "[.-] 0 novo Cédigo Civil manteve a mesma disciplina abstrata e geral do sujeito de dircito, néo ‘concebendo a pessoa em sua real dimenso humana, ou seja, tendo em vista sua variedade e diversidade de hhecessidades, interesses, exigéncias, qualidades individuais, condigBes econémicas e posig6es sociais. Dito rsamente, nfo assimilou o principio constitucional, elevado fundamento da Reptiblica, de protecio dig nidade da pessoa humana”. NEVARES, Ana Luiza Maia. Entidades familiares na Constituigdo: criticas & con- cepeao hierarquizada. In: RAMOS, Carmem Licia Silvera etal. (Org.). Didlgos sobre Direto Civil: construindo ‘uma racionalidade contemporanea. Rio de Janeiro: Revonar, 2002. p. 301. + Ao tempo da edicio do novo Cédigo, assim pontuou Humberto Theodore Jénior: “A leitura do Codigo dde 2002 ndo poderd ser feta por meio da 6tica pandectista que serviu de sustentacio 20 Cédigo de 1916. Nao hhaverd, contudo, de servir de palco de uma destruicio de valores e conquistas da cvilizardo que o gerou. E jamais se admitiré que seus operadores se afastem dos principio maiores que a ordem consttucional sobre- ve ao ordenamento do dirito privado. Nenhum principio invocado pelo couificador pode ser visto com ab- Potato e de aplicacio desvinculada das garantias Ffundamentais da Carta Magna. E nelas, acima de tudo, que os eplcadores deverio buscar os limites dentro dos quais legitimamente haverdo de usar as cldusulas gerais ¢ 08 princlpios éticos preconizados pelo novo Cédigo Civil.” THEORDO JUNIOR, Humberto. Comentirios a [Novo Cédigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. Il, tl, p. XIX.IMPRESSO POR: Pablo Malneirs da Cunha Fota. A impressio € apenas pare uso pessoal e priv, Nenhuma parte deste Hiro pode ser reprocucida ou transmitid sem pea autrizago do editor. Os violadores sero procession, Uns nos Outros: Ato Hicito e Abuso de Direito 377 Nesse fluir do tempo transpassado por mais de uma década, indmeros foram os quadrantes especificos do Direito Civil alcados como mote relevantes, conquistas percebidas neste campo especifico do Direito Privado a luz das disposic6es consti- tucionais. Outros quadrantes juridicos, também pela propria feicdo itinerante e dinamica apresentada pelo espaco social, realcam a necessidade de uma releitura. E 0 caso, pois, da responsabilidade civil, fenémeno juridico que leva a efeito importante mediagao entre determinadas praticas sociais e sua respectiva protegdo ou reprovagio juridica. Certo é que a responsabilidade civil passou, no Direito Civil brasileiro, da sua concepcao classica, calcada na culpa, para uma composigao distinta que, em um viés progressivo advindo da esteira de um solidarismo social, operou 0 giro conceitual, como bem previu Orlando Gomes’ ao inicio da década de 1980, do ato ilicito para 0 dano injusto, cabendo hoje maior atengo 8 pessoa que suporta os efeitos de deter- minado evento lesivo do que na especifica e delimitada reprovabilidade da conduta do ofensor. ffrata-se, agora, de um direito de danos centrado na dimensao protetiva da vitima.) \ Essa perspectiva é abarcada (ou quica abalroada) pela atual formatacao da socie- | dade, que comporta sujeitos multifacetados pelo consumo ¢ pelo intento de satis- ) fazer em imediato as exigéncias de seus desejos, procurando mais liberdade e menos / responsabilidade. E nesse tablado que as diversas leituras sobre a responsabilidade civil contemporanea se erigem, e ai se faz necesséria a concretizacao de uma compreensao \ vincada por uma uniformidade aberta & questionamentos criticos. E sobre essas questdes que o presente estudo versa, aqui apresentado, que aqui se descortina em uma singela contribuicdo 4 merecida homenagem ao Professor Sylvio Capanema de Souza, a quem se destina, com justica, estima pessoal e respei- to académico. Aqui se buscara refletir sobre dois temas relevantes a responsabilidade civil: 0 ato ilicito ¢ 0 abuso de direito, perquirindo sobre suas distingdes ¢ aproximagées ao norte do decénio completado pelo Cédigo Civil brasileiro. Cada um dos temas ser4 tratado em ambiéncias distintas, com o fito de expor 0 contetido pertinente a cada um de modo claro e didatico, sem, todavia, enclausura- -los. Isso feito, aproximag6es e distingdes sero arrostadas. Passa-se, entao, a res- pectiva exposi¢ao. 2 Oato ilicito e o Codigo Civil brasileiro As circunstancias faticas do presente ensejam a necessidade de um novo olhar a responsabilidade civil no plano juridico brasileiro, atento ao papel que pelo instituto 5 GOMES, Orlando. Tendéncias modernas da reparagao de danos. In Estudos em homenagem ao Profesor Sivio Rodrigues. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p.293dus core ils de Cunha Fa .A presto € apenas pa wo pmlc palo Neghimw are deste live pode [et eprduzida ov rarsmitda sem previa autrizacto do editor. Os Volare serio prosemade, 378 Direito & Justiga Social = Cardoso Neves serd desempenhado. Um dos muitos exemplos possiveis aptos a justificar tal pers- Pectiva é passivel de visualizacao na prépria ideia de prevengao que, paulatinamente, vem sendo arroteada com maior efetividade no solo fértil da responsabilidade civil contempordnea;* e quicé sejam por raz6es dessa monta que se mostre pertinente refletir sobre 0 porvir dessa desinéncia juridica.? © ato ilicito néo passa ao largo dessa reflexao atinente ao contemporadneo ins- tituto da responsabilidade civil, uma vez que ainda representa elemento essencial Para sua estruturacio, Trodavia, & forgoso reconhecer que, em algumas oportunidades, a ponderacso analitica e conceitual sobre ato ilicito objetiva-se em via estreita e apressala, ao Prejuizo da percepcio de alguns pontos especificos ¢ de inarredavel relevancia, que caros sio a compreensio do “direito de danos” em harmonia que o direcionamento constitucional que baliza o Direito Civil brasileiro. Sobre esses detalhes se vertem as singelas reflexes seguintes, 2.1 A (im)possibilidade de uma conceituagdo ciclica de ato ilicito f Ao ato ilfcito se atribui como significado a constituigo de “um ato praticado com \ ifragao de um dever legal ou contratual, do qual resulta dano para outrem” * E assim o éem razao da ordem juridica tutelar, como anotou Pontes de Miranda em suas lisGes,” interesses individuais de valor imperativo (Imperativpotenz) das pessoas por sogmitca do preveneo como caractersticaconceta da responsabilidad chil corresponde a uma arta dela natures ee aca prudentemente nas seguintes perspectiva:“Ainda que se possa question sane site atures de uma Responsbilidade Civil que apenas prevéo dano ou asea center ae, ignorar Requalgaes erie dessa Reaponsabilidad Civil que se volta para agers sel sinplesmons eee immneagitefaconalidade consrutva,voando-s, agi sim, ao sistema bahare de naan nae pelos Trmnestzeud (JE nfo qu a fancto prevemiva da Responabilidade Cv toma eae: penn pau- deinanent,amold o sistema de indenizagSespuntivas. A sang passa de objetivo mecnate eee, imbue ee ansit aguele da prevencio normatva das condutas dances. Em sun renee dre fundamentos ético-fleséficos uma tendéncia punitiva da cscplina que for nate tempo, ficou dummclncee a mento de vinganca.” LEVY, Daniel de Andrade. Respnsbldade nde um dete wes um direito de condutas lesivas. Sio Paulo: Atlas, 2012. p. 125-le rat a cs poderiam ser ctados nese espaco, sem prejuizo da clareza da sngela exposcdo argue cablidade cc taeneast Mesa singra ao ponderar sobre achamada “eros de tes ds espene mes il” ¢ as tendtncias que hodiemamente maream esse ramo juridico do Direke Noe pontuou ataragie tteber: “Campre, por estas razBes, no apenas promover, no amage de respoee NGA ser ad ecatTuturalsnecetsirias a adequado desempenho de suas novasfuneoes cones a ae as Com Oe fas as igualmente, copitar de outros instrumentos que portam soma ee we ee ques de Foen ae Bromewer 3 mais ample e usta precio contra os danos, devempenhande aia ee Spenas deren emoctstiana, Ine vim, hoe, aibudas Vale agua singelaproposa de Hannah Arete de cu eee osu estamos fazendc’” SCHREIBER, Anderson, Novas tendencag de eos aie dade vl brasileira, Revita Trimesral de Divito Cv, Rio de Jancro: Pad, ano 6,22 0 abr/jun, 2005, jan tansisco Amaral propugna essa precisa conceituasio em sua obra Divito cv introdugio (7. ed. Rio de Janeiro: Renovat, 2008. p. 552.) * oMIRANDA, Pontes de. Tratado de dietoprivado, Parte especial. Ll Direlto das Obrigacses. Atualizado Por Rui Stoco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 1511PRESSO POR: Pablo Malheirs da Cunha Frota , A lmprestto€ apenas para uso pessoa e privado, Nenhuma pare des Tio pode sr reproduida ou transmitida Som prvia atorizago do editor. Os violadores seco processes Uns nos Outros: Ato Micito ¢ Abuso de Direito 379) que em comunidade convivem, interesses esses dignos de amparo (Schutzwiirdigheit), de modo que se adjetivaria determinado ato como ilicito justamente por objetivar- -se ao contraponto de uma norma juridica na invasio injusta da esfera de direitos ¢ interesses alheios."° Por pressupostos tais é que Carlos Alberto da Mota Pinto, ja nas primeiras edig6es de seus ensinamentos, assinalava, inclusive, que “necessario se torna, em principio, que o facto seja ilicito, isto é, violador de direito subjectivos ow interesses alheios tutelados por uma disposicao legal”.!! Importa notar, pois, que a compreensio e apreensio da ilicitude de determina- da conduta (ou ato) dé-se justamente na andllise de sua constituicao ou objetivagao na realidade, no espaco social onde as pessoas vive em comunidade,'” tarefa essa que, na fracao majoritaria das oportunidades, nao se dé com notavel tranquilidade, mormente pela fei¢ao dinamica que constantemente a sociedade apresenta, de modo aberto e plural que desafia a seguranga juridica, imprescindivel ao ordenamento. Dessas primeiras ponderagées é possivel extrair uma importante constatacao: a de que 0 campo conceitual de ato ilicito erige-se mesmo em terreno movedico, uma vez que, pelas razGes supra, “o conceito de ilicitude ou de atos ilicitos é mais vasto do que na acep;ao, restrita e técnica, do direito das obrigagdes”.' E quigd seja também desse mesmo esquadrinhar de ideias e questionamentos que se possa extrair a nogao de que, no tempo presente, a apresentag4o de um conceito ciclico e prévio de ato ilicito pode inevitavelmente esbarrar em um contraponto ontologicamente fatico. ; Por isso mesmo é que, para compreensao de ato ilicito, pertinente seria precisar, de modo independente, o dever que deflui desse ato, no intento de defini-lo (0 ato ilicito, ) pois) a partir de seu efeito consectdrio, e ndo na ocorréncia propria de sua existén- | cia."* Explica-se. A relagao obrigacional, na dogmatica clissica, traduz aos sujeitos por ela vin- culados direitos e deveres especificos, delineados a partir da particularidade dessa °8 A propésito: DINIZ, Maria Helena. Curso de dito civil brasileiro. v. 7. Responsabilidade Civil. 26. ed. SH0 Paulo: Saraiva, 2012, p. 57. Paulo Labo elastece com propriedade essa mesma perspectiva: “Todo ordenamento jurfdieo, com maior ou menor intensidade, contém, como basico,o principio da incolumidace das esferas ju- icas individuals, consideradas estas conjunto de direitos patrimoniais ou nio pateimoniais relacionados & alguém, A ninguém é dado interferr na esfera juridicaalheia sem o seu consentimento ou determinacZo legal. Hi, portanto, um direito absoluto a incolumidade atribuido a cada pessoa e oponivel a todos" (LOBO, Paulo. Direto civil. Parte geral Sio Paulo: Saraiva, 2009. p. 318). " MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria geal do direito civil. 3. ed. Coimbra: Editora Coimbra, 1996. p. 116. Sobre 0 ato ilicito ¢ a violagio de um dever de respeito miituo entre aqueles que em comunidade vivem, | ressalta Jorge Mosset Iturraspe: “La norma mencionada encierra un principio de alto valor moral y social, preribiendo implictamente la necesidad de que el individuo ariente sus actos de modo de respetar a sus semejant, librando a su sola concienca determinar la conducta que para ello debe observar sin que la ley deba guiar todos sus pasos dicindole lo que en cai caso debe hacer” ((TURRASPE, Jorge Mosset. Responsabildad por dafos. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2009, XI, p. 90.) "MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Parte Especial. LIIl Direito das ObrigagSes. Atualizado por Rui Stoco. Sio Paulo: Revista dos Tribunsis, 2012. p. 151. Ider, tomando-se por base as lgbes de Pontes de MirandaIMPRESSO POR: Pablo Malbeiros da Cunha Fota . A impressio € apenas para uso pestle prvado. Nenhuma parte dest io pode ser reprdurda ou transmitida sem prévia autorizago do editor. Os vieladores sero processes, | 380 _Direito & Justiga Social = Cardoso Neves relacdo e de sua propria raison d’étre. Finda essa relacdo, se cumpridos os deveres de cada sujeito, pée-se a termo o liame obrigacional antes existente. Caso contririo, em linhas gerais, exsurge ao credor, como ministra Zimmermann, a possibilidade de exigir do devedor o cumprimento da obrigacdo assumida ou, quando esta restar impossivel, ser satisfeito e reparado com 0 pagamento por eventuais perdas e danos suportados.!5 E eis que emerge dessa ponderacao especifica o seguinte questionamento: estar- -se-ia diante, a luz da descrico acima cotejada, da ocorréncia de um ato ilicito? Pela conceitua¢ao posta & baila, que o apreende como violacao de um direito ou disposi- cdo contratual, a resposta positiva se mostra. Porém, para Pontes de Miranda, na concretizacdo refinada de sua ponderacio, se hé uma relacao juridica preexistente, a qual resta vilipendiada, exempli gratia, por descumprimento da obrigacdo do devedor, nao se estar4, a rigor, diante do ato ilici- to referenciado pelo artigo 186 do Cédigo Civil,"® mas tao s6 ante o vilipéndio de uma relacao obrigacional. Seo renomado arquiteto A compromete-se a concluir, pela habilidade técnica que Ihe caracteriza profissionalmente, projeto de determinada edificacao a construtora B no prazo de 3 (trés) meses e nao o faz injustificadamente, incorre na obrigagio de indenizar por perdas ¢ danos nos moldes dispostos no artigo 247 do Cédigo Civil, relativo 4s obrigacdes de fazer. Na leitura pontiana desse exemplo, o efeito consec- tario do direito violado nao exsurge fora da relacdo juridica preexistente, seja ela \ obrigacional (como no exemplo supra), quer de direito real, das familias ou suces- | sdes. O que se apreende nesses casos 0 surgimento de um dever, de uma obrigagao anexa ao direito e ct relagdo juridica preexistente, que nao preenche, pois, a compreensio do ato ilicito contemplado pelo artigo 186 (umbilicalmente conexo ao artigo 927 € seguintes) do diploma material civel em vigor. Em um sentido mais objetivo, tem-se que ser considerado ato ilicito aquela de- terminada conduta que produza uma obrigacao independente, sem vinculo com qual- quer relacdo juridica que, anteriormente ao ato/conduta, jé existia, posto que o “ato ilicito estabelece, de si s6 e originariamente, o vinculo da obrigagao”..” "© Essa € a nogdo presente desde a tradicdo romana, que se reproduz, com os ajustes temporais, ao Diteito Civil como um todo. Reinhard Zimmermann sintetiza essa perspectiva nos seguintes moldes: “Just as mam is destined to die, s0 a contact is intended to be terminated. It does not exist for its own sake. Every contractual promise gives rise to the expectation, on the part of the promisee, that Will be honored. Ifthe promisor does what He has promised, he is free, and the obligation falls away. Uf om the other hand, He ether does not perform properly or does no perform at ali, the question arses what form of relief the legal system is prepared to offer to the disappointed promisee: may he enforce (specific) performance of the contrac, is he able to claim damages o can he possibly even rescind the contract? We shall frst deal with the situation where the life of contractual obligation ends according to plan: by way of performance.” ZIMMERMANN, Reinhard. The law of obligations. Roman foundations of the civilian tradition, Oxford: Oxford University Press, 1996. p. 748. Correspondente ao artigo 159 do diploma civel de 1916. MIRANDA, Pontes de. Tratado de divito privado. Parte especial. t. LIIl, Direito das ObrigagSes. Awalizado or Rui Stoco. Sio Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 151|IMPRESSO POR:Pabio Naicion de Casta ow sa doeaten eu” @enailcon>. impress € apenas par wo paul ead Nahanayan daw livo pode Se pret ou asda em priv auorizago doctor. Os violators sere pea Uns nos Outros: Ato licito e Abuso de Direito 38) Certo & que, de relagbes juridicas jé existentes, abrotham direitos que, se vio- lados, déo margem a responsabilidade negocial, justamenra pelo liame juridico, hotadamente de cunho obrigacional, que previamente existia ™ & distinta dessa Concepcao, portanto, a violagio de um direito levada a efeito, « 8 por determinada Fo Parsee io Possui, nem nunca possuiy, qualquer vineulo juriico comm lesa- Loe do.” Parece ser dessa viola¢io que cuida, pois o artigo 186 do Cédigo Civil ¢ suas) 50 disposigdes correlatas a verificaco e compreensao sobre 0 ato ilicito, pois diversas so as nuances da con. duta que 0 concretiza e, por igual, da esfera de direitos que sera ou nao lesada. Isso Porque um diveto no possui o mesmo delineamento, a mesma face que os demais depende, pois, para tanto, de uma andlise de circunscinciae faticas e extrapessoais auc ndo se ajustam em uma conceituacio fechada, como usualimente se atribui a compreensao juridica de ato ilicito, injiate, erand® Por si s6 0 ato invada esfera de direitoe interesses alheior ia modo injusto, ensejando, af sim, algum tipo de obrigacao consequente. Antes do remate do presente tépico, cabe referenciar, de modo conciso, uma critica percebida em plano doutrinério e que converge Para 0 contetido textual do artigo 186 do Cédigo Civil em vigor, Assevera o dispositivo em cotejo: ‘Aquele ‘e, por ago ou omissao voluntéria, negli- shncia ou imprudéncia, viola direitoe causar dane a outrem ainda que exclusivamente moral, ‘omete at lito.” Do exercicio hermeneutico literal do artigo 186 assomaria, entdo, a a. a of ee stita dessas perspectivasé que asoma a seguintereflexdo “Trata-se de ato i ito porque, ao lesar G.ofendido, o agente néo viola nenhum dever oriunde de vines juridico-negocial preexistente entre ele ¢ 0 ofendido, nem contraria obrigacio alguma nascida de negoce juridico, nem mesmo de especifica regra legal a propre oatteito, como um todo, que nao tolera o comportamente lane ‘adotado, 0 qual encontra sangao defini cern que © transforma em fonte de obrigagdo de indeniaa de infringente da norma juridica, da que le i rem, cuja satisfagdo depende de sua ini Gane Se alsuém nto paga uma divida, prejudicando, ortanto, o ened ‘ao pratica atoilicito propriamente ito, embora, em titima anise, viole, com esse procedimema Tegra juridica que ordena a0 devedor o cum. Brito e Regiapi eno Contrada.” GOMES, Orlando, intro ao diene ca 1 ed. Atualizada por Edvaldo. Brito ¢ Reginalda Paranhos de Brito. Rio de Janeito:Foreme See 437. Sond As ||sre pvado, Nennuna pate dese eto pe = FOR Pao Waco da Conin Fro paloma" resto apa para wo pessoal | srvrican dear. 0s wade en PSSSS ist | sro on waits e 482. Diveito &Jostiga Social Cardoso Neves compreensao de que a violagao injusta de direito de outrem ¢ a perpetracio de dano tnsejariam o cometimento de ato iicito, Ocorre que 0 artigo 186 do Cédigo Civil estabelece uma regra geral de ilicitude, modulando a compreensio de ato ilicito nos termos ja descortinados. & forcoso reconhecer que dano € sua indenizagao no importam ou integram contetido conceitual ¢ essencial de ato ilicito. Poderd ocorrer que, em certos CaS0S, se verifique a concretiza¢ao de ato ilicito, com & violacéo da esfera de direitos de Geterminada pessoa, sem que se perceba ecessariamente a ocorréncia de um dano re- pardvel. Este, quando verificado, pode ensejar uma dererminada consequéncia (in- denizacéo) do ato ilicito, mas nao integra o seu nicleo conceitual.”® Como bem anotou Paulo Lébo, “o que singulariza 0 ate ilfcito é a contrariedade ao direito ou a ilicitude”2" Para que exsurja a obrigasao de indenizar para determina- da pessoa seria necesséria, & luz desse sr arendimento doutrinario especifico, que a0 | an, «to ilicto fosse somado a ocorréncia de um dane; sem eS binémio (“ato ilicito + ano”), restaria ao comitente da ilicitude a sujeicao 4 desconsideragao de seu ato, ou ainda, a sua anulacao.* Em todo caso, ainda que pertinente o apontamento critico, a problematica po- detia ser contornada pelo conteuido do artigo 927 do Cédigo Civil umbilicalmente ligado, como ja se disse, ao artigo 186. E 0 teor de tal dispositivo (art. 927; “Aquele que, por ato ilicito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a reparé-lo”. Fica condicionado, entdo, que se determinada pessoa causat ano a outra, por meio de ato ilicito, ficaré obrigada & sua reparacdo ou compensa¢ao. Tal evidéncia trata, pois, de dano imaterial, sem embargo da ampliativa hermenéutica cabivel. 2.2 Aquestio da culpa e sua permeabilidade na compreensio de ato ilicito. No desenho contemporaneo mitigado, papel de certo relevo ainda atinente & di- mens conceitual de ato ilicito reside na verificacao da culpa em sua estruturacao. )s contratos ni ligos Civis francés ¢ brasileiro. Revista do Centro de Est ficiérios do Conselho de ‘ ‘Federal, Brasilia: CEJ, n° 28, jan./mar. 2005, p. 7. perme Sonnets 2. LOBO, Paulo. Direito civil. Parte geral. Sio Paulo: Saraiva, 2009. p. 325. = ei pees ienci 1. 7. ed. S40 Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 120-121. Nesse mesmo sentido estioeprdia oy tenor cuts Frosa, A impreste& apenas para ao pemoal © Privado, Nenhuma parte dese lv pode a [ecenotuis utenti penance trae Ame 386 Direito & Justica Social # Cardoso Neves Verifica-se, portanto, que o abuso de direito insere-se, assim como a gama dimen- sional do ato ilicto, na realidade, no espaco onde os seres humanos convivem, sendo ue toda a teoria que trata do tema apoia-se justamente em um principio de con. Vivencia social “que impoe a necessidade de conciliar a utilizasao individual do diveito com respeito a esfera juridica alheia” ++ Com 0 advento da codificacao de 1916, 0 Direito Civil brasileiro nao seguiu a trilha legislativa alema, campouco, de modo especifico, a suica: ao invés de inadmi- tir 0 exercicio abusivo do direito (§ 226 BGB) ou retirar a Protecdo juridica daquele mesmo exercicio (art. 2°, alinea 2, CC sufco), privilegiou o legislador patrio, naque- kc momento, uma contemplacao conceitual negativa, excluindo da categoria de stos ilicitos o exercicio regular do direito, como visto no artigo 160 do diploma revogado € no correspondente artigo 188 do Cédigo Civil em vigor. Annovidade do diploma de 2002, no entanto, ficou por conta do artigo 187: “Tam: bém comete ato ilictoo titular de um direito que, ao exert, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econdmico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” A regra vem em clara sintonia com o artigo 334 do Cédigo Civil Portugués, E ai se erigem para compreensao a formacao de trés pilares distintos que balizam a anélise conceitual do abuso de direito, justamente quando o exercicio de determinado direito subjetivo se der para além dos limites de sua fun¢ao social ou econémica, dos ditames ds bos, -fé ou em via contraria aos bons costumes. A partir dessas perspectivas, supera-se a compreensao absoluta dos direitos sub- jetivos, que passam a ser apreendidos em sua relatividade, ao beneplécito do jare- ferenciado principio que visa atender as necessidade da convivéncia solidaria das Pessoas em comunidade, Nesta singra, é possivel tracar alguns pressupostos que servem ao auxilio de uma possivel conceituacdo sobre abuso de direto, ja que (i) oi. reito é concebido como uma faculdade e, como tal, verifica-se que (ii) as faculdades Se contém no direito subjetivo que, ao seu turno, (iii) néo denota cardter absolute, Sendo, pois, relativo, de modo que é (iv) justamente essa relatividade que enseja a consecugao do abuso de direito.** Destarte, pode-se compreender 0 abuso de direito como exercicio de um direito Subjetivo que excede suas finalidades, violando, assim, interesses sociais ou individuaie.% Pressuposto para a ocorréncia do abuso de dieito, portanto, é a existéncia prévia de 1 LHEOPORO JUNIOR, Humbert, Comentris ao novo Cédigo Civil Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. I tll, p. 113. & STOCO, Rui. Abuso do direto e mé-fé processual. Séo Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 P. 59. E comple- ae dene aor 2 individuo para exercitar 0 direito que the foi outorgado ou posto & disposieao deve comer. Se dentro de uma limitaeto ética,além da qual desborda do lcto para oilcito e do exercicie regular para o % LOBO, Paulo, Divito civ Pace geral. SGo Paulo: Saraiva, 2009. p. 335[sPRESo POR: ato Manes da Cunha Froa qblonalsosO7@pnalannm A prea Capra ea om posal pevlas Nes pare dese live pode {ser roproduzid ou transmis sem prévia auorzaga0 do eter. 0s voladores sero procesados, Uns nos Outros: Ato Micito e Abuso de Direito 387 um direito invocavel, uma vez que quem age em abuso assim o faz ao invocar uma pretrogativa que lhe pertence, embora de modo excedente.*” E que, como ja alertou Pontes de Miranda,** 0 exercicio de um direito ndo se da apenas em face de outrem, dé a realizagao efetiva de todo o cont freico exercido (tat- ichtiche Verwirklichung des Rechtsinhalts = 3.2 Aproximagoes e distingdes entre o abuso de direito e ato ilicito A partir da ideia conceitual e aberta sobre abuso de dircito, nos moldes supra, impende perquirir os pontos de contato e afastamento havidos entre esse instituto € 0 ato ilicito, & luz do Cédigo Civil brasileiro. Primeiramente, cabe haurir uma leitura do artigo 187 do Cédigo Civil, encimado pela disposicao do artigo 186, que o antecede. Propugna o artigo 187 que “também comete ato ilicito” aquele que exercer seu direito para além dos limites da fungao social ou econdmica, da boa-fé e dos bons costumes. Dessa disposicao & possivel depreen- der que o abuso de direito constitui, no Direito Civil brasileiro, espécie de ato ilicito, perspectiva essa albergada pela majoritaria fracdo da doutrina hodierna,»® porém Passivel de critica, como se verd oportunamente. Essa conclusdo preambular nao enseja 0 apressado apontamento de que, se con- siderado como espécie de ato ilfcito, a0 abuso de direito caberiam os mesmos pres- Supostos e caracteristicas daquele instituto. O primeiro ponto diferencial entre ambos reside na andlise da necessidade ou nao da presen¢a do elemento volitivo para sua consecucdo, reflexao essa que, a depen- der de sua resultante, desborda em interessante perspectiva. Como ja sopesado nas linhas anteriores, ao ato ilicito historicamente foi caro 0 elemento culpa, fundamento essencial para sua consecucéo e conseguinte verifica- s@o da obrigacao de indenizar. Esse mesmo elemento, no tempo presente, nao mais carrega este estigma de “essencialidade” para a observancia de ato ilicito; a releitura Conceitual pela qual a culpa foi submetida’? vem ao encontro da trilha objetiva que a responsabilidade civil tem percorrido no tempo presente. BOULOS, Daniel M. Abuso de diveito no novo Cédigo Civil. S20 Paulo: Método, 2006. p. 162. MIRANDA, Pontes de, Tratado de dreit prvado. Parte especial. LIL. Direito das obrigacSes. Atualizado por Rui Stoco. Sdo Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 119. E segue o notivel jurista apontando o equivoco terminolégico que envolve o abuso de dieito: “A expressio ‘abuso de direito’¢ incorreta. Existe “es, tado de fato'e ‘estado de dieito’, porém nao ‘abuso de fat’ e ‘abuso de dveto. Abusa-se de algum diteito, do diteito que se tem. O Cédigo de Processo Civil fala de ‘abuso de direito’, expressio que aparece em cevtos juristas desatentos & terminologiacienifcae indiferentes i sua exatiddo, Abuso do direto’ € que é” (p. 117) A Nesse sentido, ver: LOBO Paulo, Direito civil. Parte geral. Sic Paulo: Saraiva, 2009; PEREIRA, Caio Mério dda Silva. nsttuigdes de direito civil. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2004; DINIZ, Maria Helena. Cwse dediveito a vil brasileiro. Vol. 7. Responsabilidade civil. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 2012; AMARAL, Francisco. Divele il Introdusdo. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, entre outros. “® Concebida como um descumprimento de standards de conduta, tal pontuou Matia Celina Bodin de Moraes.ee reradoane fable Mates de Cua Fra A lnpreio Capes paso pouale rvado. Nenhuma parte deste Tivo pode (25 feproduaida ou tansmitida sem prévia autorizaso do editor. Os voles serdoproceaon 388 _Direito & Justiga Social # Cardoso Neves Nada obstante, tomada como pressuposto, a culpa ainda, em distintos moldes, ge Posta na analise da ocorréncia ou nao de ato ilicito."" Tal perspectiva se aplicaria, entio, ao abuso de direito? A doutrina apresenta divergéncias nesse ponto, Sustenta-se que a culpa seria, sim, elemento importante para a verificacao do abuso de direito.* A primeira justificativa residiria em um critério topografico, par- tindo da anélise da localizacao do artigo 187 na estrutura do Cédigo Civil brasileiro, situado que esté no titulo III do Livro Ill daquele diploma, que trata dos atos ilicitos Fegrados pela cldusula geral de ilicitude prevista no artigo 186. Assim, nessa leitura especifica, “se o ato ilicito conceituado no art. 186 funda-se na culpa, pois o atual Cédigo Civil, salvo exceyées expressas, manteve a culpa como fundamento da responsabilidade civil, Nido haveria como afirmar que o art. 187 possa dispensar esse fundamento”.8 Prevaleceria, portanto, a teoria subjetiva na compreensio de abuso de direito, impulsionada também por uma interpretacdo especifica do § 226 do. Biirgerliches Ge- setzbuch, 0 qual delimitou a finalidade do exercicio abusive do direito, destacando, slam sa A necessaria verificacdo da intengao daquele que objetiva seu direite para além dos limites jé referenciados.* Ai, porém, nao se esgota a matéria em face do contexto contemporaneo do Direito Privado, De outro ponto, hé o entendimento de que o abuso de direito, no estagio atual do Direito Civil brasileiro, caracteriza-se objetivamente, independente de qualquer verificacdo subjetiva na investigacao da vontade daquele que exerce o direito abusi- vamente.** Pontes de Miranda, j4 na obra Comentérios ao Cédigo de Processo Civil,** levou a cfeito interessante cotejo sobre a transformagao e evolucao da visio atinente ao ele- Triads te cre Profssonals beri, médicoseadvogados, esalvadas, por certo, as particu- laridades que envolvem o estudo desse tema, que no compGe.o exste oh en vac Nesse sentido, ver STOCO, Rui. Tato de responsabilidad ci Dourtina e jurisprudncia. 7. ed. So Pau- 1 gavsts dos Teibunais, 2007; THEODORO JUNIOR, Humberto, conus novo Cédigo Civil. v. IL. 2000, ena: Forense, 2003; RODRIGUES, Sivi, Dirt cv Respontablidace elk sae oe Saraiva, 2002, entre outros. bre eto essa descortinad por Rui Stco na aulizaso da obra de Pontes de Miranda Precisamente so- Meee MIRANDA, Pontes de, Tatdo de dicitoprivado. Parte especie, Li trang obrigagées, Avwalizado por Rui Stoco, S40 Paulo: Revista dos Teibunais, 2012, p15) Sao renllham esse entendimento, dentre outros: MONTEIRO, ‘Washington de Barros. Curso de dieito civil. 2008, Sr ttaiva 2002; PEREIRA, Caio Miri daSilva. Institue de dietociin eg Ge de Janeiro: Forense, Peart SANTOS. Carvalho. Cédio Civil basi interpetade Ik Riode oven Freitas Bastos, 1958; LOBO, senna tt evi. Parte geal. Sto Paulo: Saraiva, 2008; TEPEDINO, Gasene oe Cédigo Civil interpretade ‘onforme a Consituigao da Replica. v. 1. Rio de Janciro: Renovar, 200%, ‘8 MIRANDA, Pontes de. Comentéios ao Cigo de Proceso Civil. Rio de Janine Forense, 1973. v. |, p. 383 ss,errata span Mairos da Cunha Fa . A Inpro € apenas para so pemaale palo Noo arte deste livre pode se repoduzide ou tansmitida sem préviaaorizapto do eto. Os violaores sero procereaion Uns nos Outros: Ato licito e Abuso de Diteito 389 mento volitivo na constatacao do abuso de direito. f um t6pico cuja sintese merece breve explicitacao. Para 0 tomanos, afirma Pontes, o abuso de dreito dependia da ocorréncia da ma- licia, onde o intento, entao, mostrava-se presente. O paso seguinte constituiu-se ina verificacdo do abuso de direito a partir de um “ato contrdrio d funcdo mesma daquele direito exercido”, desde que concretizado intencionalmente, identificando, ainda na- quele momento, o teor subjetivo da vontade em sua verificacao. Por conseguinte, apontou ali o “esvaziamento de todo elemento psicolégico”, pasando o conceito de abuse de direito a ser compreendido, de modo integral, a luz do conteado principiolégico voltado a eticidade da convivéncia social, ai bastando, para sua ocorréncia, o sim- ples desvio do exercicio do direito em face de sua finalidade. Engendrou-se, entao, aconeepsao objetiva da verificacao do abuso de direito, estando presente no Dircite Civil desde entao. Com efeito, esse mote se projeta nas codificages modernas, O Cédigo Civil por- ‘gues partilha dessa concepcio, excluindo da apreciacao do abuso de direito« “cons- ciéncia” daquele que exerce seu direito subjetivo para além dos limites jd citados.” Pode ser 0 entendimento que melhor se ajuste aos hodiernos rumos de Responsa- bilidade Civil no Direito brasileiro, justamente na necesséria releiturs que essa de- sinéncia do Direito Civil tanto carece, ao volver os olhos para a Protecao da vitima e a0 direito de danos. Portanto, nao haveria a necessidade de, no abuso cle direito, se verificar a intengao de prejudicar, devendo, no entanto, o abuso ser manifesto, como bem se destacou no diploma civel sufco. Ademais, tal Perspectiva jé restou firmada a LJornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho Superior da Justica Federal em 2002, cujo Enunciado 37 assim dispés: “Art. 187. A esponsabilidade civil decorrente de abuso de direto independe de culpa, e fundamenta-se somente no eritrio objetivo finalistic id enunciados, nao caberia também conceitud-lo como espécie de ato ilicito. Teria © abuso de direito, portanto, papel auténomo no cenatio juridico hodierno, de modo gue o liame “umbilical” entre esse instituto € 0 ato ilicito Poderia engendrar con- clusOes equivocadas & sua concepsao, calcando-a desnecessariamenterns prova de culpa como pressuposto para sua sang4o."* dereatt £0 entendimento de Antunes Varela: “Nao necessria a contin por pare do. agente, de se exce- ceo serio do deco os limites impostos pla boa, pelos bons eosones or ee san ou em ger, Cone cio; basta que, objetivamente, se excedam tai limites" VARELA, Antares foe obrigagdes em geral. Coimbra: Almedina, 1986... 1, p. 498, recs il fletio€ lvada a efcto por Gustavo Tepeino, Heloisa Helena Barboza¢ Maia Celina Bodin de Mo- tspeele de ea ee, Nae fl feliz, todavia, olegislador de 2002, ao definr o abuse de rete sony Confers Ine earn A SP leislativa concaria a doutina mals moderna do abuso de denon procura sole at eee autonome na cna jurdica A ultrapassadaconcepdo do abuso de dae ote de iced Matic ondicionava sua repressio a prova de culpa, nolo quate nerentezo concer es de Hichude. No dre civil contemporineo, a conti, a afericio de sbusividede ra seen um direito|IPRESSO FOR: Fabio Maths du Cinta Faw so dota Cog con peo € cas aa opel ado Nehari ess Wp (Cerro on ransiia sm previa urna do er. Os vealons ie oc 390 Diteito 8 Justica Social = Cardoso Neves Nesse diapasio, outro ponto referencial que merece breve cotejo, e que opera distingao entre ato ilicito e abuso de direito, versa sobre a consequéncia deste. Anotou-se alhures que, para a compreensio conceitual de ato ilicito, em exercicio hermenéutico para além da literalidade do artigo 186 do Codigo Civil, 0 dano nao re- Presenta elemento fundamental para sua constituicao, podenco, segundo especifico entendimento doutrinario, 0 ato ilicito se concretizar independente da ocorréncia de lesdo em desfavor de outrem, A doutrina, nesse quadrante especifico de modo mais uniforme, também verte Eqtendimento similar a0 analisar o abuso de direto: nem sempre o dare vere consec- traduzindo, entdo, “uma nova concepgio do exerccio inadmissivel de posigao juridica”, 8 180 pressupondo necessariamente 0 dano ou dever de indenizer Permite o abuso de direito, portanto, “a separagdo entre ilctude edever de indenizar, como duas relidades que podem se conectar ou que podem exisir isoladamente”.® Destarte, para incidéncia de abuso de direito, dispensa-se, pois, o dano come elemento exigi- vel, mesmo porque suas consequéncias Poderdo ter caracterfsticas de prevencao ou inibicao, que visem justamente evitar a Ocorréncia de um dano.*! Logicamente, caso acto ever de reparacdo, quando a lesio for de ordem material, ow te compen- Saco, quando se tratar de vilipéndio moral, Mas, em nao havendo dano, igualmente deixard de subsistir sanc&o ao abuso de direito perpetrado por determinada pessoa? Por certo que nao, em nosso modo de ver, Se determinado direito, quando exercitado, desborde dos fins a ele imposto, ou impo ssse 88 fronteiras de toleréncia da boa-fé ou bons costumes, ainda que nao implique em dano, perpetra ofensa 20 ordenamento juridico. E nessa oportunida- de que 0 abuso de diteito insere-se no campo das invalidades (ai compreendidas a deve ser exclusivamenteobjetiva, ou sea, deve depender to somente da verificacio de desconformidade con- isso once eto da situago jusicicae os valores tutelados pelo onleren ne Civil-constitucional. Além disse 2 associagdo do abuso com o ilcito restinge as hipdveses de ene do ato abusivo a caracterizacdo 20 ao ict, deixando escapar um sem-némero de stuarous ordre que Stigem uma valorasio funcional quanto a0 seu exerccio TEPEDING eat conforme a Constiuisao da Replica. Rio de janeiro: Renovar, 2004 w 1 342 con Tari. REALE, Miguel etal. (Org). Expert do dete. Canpioe alge ee pea LIL RIEOPORO JONIOR, Humberto, Comets ao novo Cigo Ci. Rio de nce Forense, 2003, vt, {,LORO, Paulo, Dio ci. Pare eral Saraiva: So Paulo, 2008p. 337 aro abu em aus da obra de Ponies de Mind, assim anoius “Anes de oender 0 particular, 0 poco cman ent 2 Sociedade e a higides dle préprio. No campo do dice we nultiiseiplinaridade, anodes nat 880 t0pratcad com abuso, pout desborladalisneae na informava, tomando. “*¢ anturdico, nfo mais atingirdo Sim primisivament vshumbrade og dagen MIRANDA, Pontes de[DESO FOR Poe Cos Fa panto A SpA ISSO a Nena pa as ae (emma em rvs auermie dation Ose ease ae ‘Uns nos Outros: Ato Iicito e Abuso de Direito 391 nulidade e anulabilidade), advindo dai uma Possivel san¢do, a ser determinada pelo delineamento fatico de cada caso. da faculdade contratual, pode nao vir a constituir Prejuizo patrimonial ao locatario, miss certamente exerceu, em via abusiva, o seu direito de verificar as condigées fisi- Eis, portanto, eixos distintos de reflexio, que, a depender do Angulo de anilise adotado, pode ensejar a constituicao de ponto de contato ou, entio, de afastamento entre ato ilicito e abuso de dircito, 4 A guisa de conclusio Ao alcangar o remate das breves reflexes aqui expostas, assomaa oportunidade de cotejar alguns apontamentos conclusivos, Na leitura percorrida nas linhas precedentes, descortinou-se a relevancia que tanto 2.0 iliita como o abuso de direto denotam ao estudo e efetivagio ca Tesponsabilidade Por isso mesmo é que quicd nao seja possivel Consolidar peremptoriamente quais Sejam as aproximagdes ou distingdes entre ato ilicito e abuso de direito, uma vez que tal anilise depende invariavelmente do angulo de observacio ali adotade erg ratifi- Safe daquilo que preambularmente se afirmou: no tempo presente, 4 responsabili- dade civil tem sido objeto de conclusdes enderesadas aoe rare diferentes sitios, nas mais distintas resultantes. Um tema, enfim, aberto A Feconstrucdo tedrica e pratica na dogmética juridica critica. Emerge, portanto, no decénio completado pelo novo Cédigo Civil brasileiro, mae, Lael @ concluir, igurada justamente na necesséria leitura uniforme (sempre efetivagdo (que poderia alijar a pessoa como epicentro da tesponsabilidade civil na ordem juridica constitucional). Fan dio privado, Parte especial. LIM. Direto das obrigacSes, Atualizado or Rui Stoco. $40 Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 125.392. Dircito & tustica Soci © Cardoso Neves