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CsAR ROJAS Ros

"TEORIA GENERAL DE DERECHO

PBLICO EN EL MBITO DE LAS
CONCESIONES, AUTORIZACIONES
Y PERMISOS"

En especial en la Ley general de Pesca y Acuicultura

EDITORIAL

ietropolitana

~----------- - ---
Derechos Reservados. Prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra por cualquier
medio, especialmente fotocopia. La infraccin se encuentra sancionada como delito contra la
propiedad intelectual por la Ley N 17.336.

A la memoria de mi Padre.
Csar Rojas Ros
Al ejemplo seero de mi Madte.
A Constanza, esa gran mujer, seora y amor de toda la vida, madre de
TEORIA GENERAL DE DERECHO PBLICO
ENELMBITODELASCONCESIONES, mis dos hermosos hijos, Josefina y Joaqun.
AUTORIZACIONES Y PERMISOS

Sociedad Editora Metropolitana Ltda.

San Antonio 418 Oficina 1002 F: 638 76 20 Santiago de Che
www.editorialmetropolitana.cl
correo@editorialmetropolitana.cl
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Registro de propiedad intelectual N" 175.255

I.S.B.N. 978-956-286-090-1

Se termin de imprimir esta obra en el mes de noviembre de 2008

Diseo y produccin, Grfica Metropolitana

Impreso en Che/Printed in Chile

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PRLOGO

l profesor Csar Rojas Ros, me ha honrado, al solicitarme que es-

E criba unas lneas, prologando su libro ''Teoria General de Derecho
Pblico, en el .mbito de las Concesiones, Autorizaciones y Permisos,
en Especial en la Ley General de Pesca y Acuicultur'. Conozco al au-
tor hace ya varios aos, y puedo atestiguar acerca de la rigurosidad de
su trabajo y de la solidez de sus conocimientos jurdicos. Su actividad
profesional, desarrollada tanto en el mbito del Derecho Pblico como
del Derecho Privado, ya sea en el area municipal o de la administracin
central del Estado, ya como abogado de importantes compaas conce-
sionarias de obras pblicas, o en las asesoras que ha prestado a diversas
empresas, ha sido justamente reconocida por sus pares.

Unida a su actividad profesional, debe destacarse tambin su trabajo como

acadmico, que desempea con igual solvencia hasta el presente, sirviendo las
ctedras de Derecho Constitucional, en la Universidad de las Amricas, y de
Derecho Civil, en la Universidad Internacional SEK Por cierto, no es comn
 TEORIA G~NERAL DE DERECHO PBLICO EN EL AMBITO DE LAS CONCESIONES, AUTORIZACION~S Y PERMISOS C~AR RoJAS Rros 11

encontrar un profesor que domine con la misma profundidad el derecho
Pblico y el Derecho Privado, como ocurre con el profesor Rojas. La explica-
cin, creemos, est en su propia trayectoria profesional, que resebamos. La
experiencia acwnulad.a en sus dieciseis aos como abogado, de activo ejerci-
cio profesional, le ha permitido volcarla en sus clases, seguidas con respeto y
atencin por sus alumnos. A su bonhoma, que se traduce siempre en un tra-
to cercano y cordial con sus alumnos, une, sin embargo, la necesaria exigencia
a la hora de evaluar el trabajo de stos. Dos factores que, bien combinados,
perfilan a un docente de calidad, como es el caso del autor.
La misma materia que l aborda en este libro, cual es el rgimen
jurdico que regula lo concerniente a las concesiones, autorizaciones
y permisos en la Ley General de Pesca y Acuicultura, presenta aristas
que no se resuelven aplicando exclusivamente una de las clsicas ramas
del Derecho. Se entremezclan, en efecto, aspectos propios del derecho
Pblico con otros que deben solucionarse aplicando la normativa del
Derecho Privado. An ms, inciden tambin en esta materia normas
que pertenecen al Derecho Internacional Pblico, que necesariamente
No sabernos todava la magnitud de las riquez'!-5 que guardan las pro-
fundidades del Mar de Chile y de la Zona Econ6mica Exclusiva en la que
debernos ejercer nuestro derecho exclusivo de explotaci6n. De cualquier
forma, todos los estudios indican que son gigantescas, y no s6lo por la
pesca y los cultivos marinos, sino tambin por las reservas minerales que
en ellas yacen. De al que nuestro pas deba continuar desarrollando su
vocacin ocenica. ''Navegar, necesario es", dedan los latinos, refirin-
dose al Mediterrneo. En nuestro caso, el gigantesco Ocano Pacfico
constituye el reto que la Historia nos ha sealado. Y en ese empeo, un
adecuado marco jurdico resulta esenCial, para cautelar los intereses de la
nacin toda y de los particulares que, legtimamente, aspiren a la obten-
ci6n de frutos por el esfuerzo que desplieguen. Esto prueba la pertinencia
y utilidad de un trabajo como el que nos presenta el profesor Rojas.
Juan Andrs Orrego Acua

deben armonizarse con las del Derecho Nacional. Se trata, adems, de

Profesor de Derecho Civil
DECANO FACULTAD DE CIENCIAS JuRDicAs y SociALES
una materia de la mayor importancia para un pas como el nuestro,
UNIVERSIDAD INTERNACIONAL SEK
cuyo destino manifiesto est signado por el Ocano Pacfico, que espera
que se acenten en l los emprendimientos que los Chilenos deben
acometer para extraer sus enormes riquezas, preservando, claro est, los
ecosistemas marinos, pues hemos entendido que todo desarrollo ha de
ser sustentable y socialmente responsable.
Santiago de Chile, octubre de 2008.

8
 1
INTRODUCCION

' "< to>if- ij ~ e P$0 <.jO

T eniendo en consideracin que nuestro pas tiene como uno de sus
lmites naturales al mar, en una extensin que supera los cuatro
mil kilmetros, la i~portancia que este mar representa, resulta evidente.

A lo anterior, debemos agregar otro demento, como es la circuns-

tancia de que, en su seno, nuestro mar guarda una inconmensurable
ri_queza, al punto de ser no slo la fuente de trabajo de pescadores ar-
tesanales utilizando rsticos implementos de pesca, sino adems des-
pertar el inters de muchos Estados extranjeros, quienes se desplazan
con sofisticadas flotas pesqueras, dotadas de la ms avanzada tecnologa
_existente, para extraer nuestros recursos hidrobiolgicos.

De lo expuesto, resulta de toda lgica y necesidad, contar con una

adecuada legislacin que regule la actividad pesquera, ms an si se tie-
ne presente que las riquezas marinas son esencialmente agotables; son
recursos en su mayora no renovables, exigiendo siempre una explota-
cin racional y planificada.

De esta manera, la legislacin pesquera debe constituir un equili-

brio entre la conservacin, proteccin y la preservacin de los recursos
hidrobiolgicos y el derecho de toda persona a la libre apropiacin de
ellos.
 TEORIA GENERAL DE DERECHO PBL!CO EN El MBITO DE LAS CONCESIONES, ALITORIZACIONES Y PERMISOS

Precisamente, nuestro estudio y objeto de este trabajo, se centra en

este ltimo punto, cual es el acceso a la actividad pesquera, puntual-
mente analizar la naturaleza jurdica de las concesiones, autorizaciones
y permisos de pesca, dos formas establecidas por la actual legislacin
para ingresar a la explotacin de los recursos hidro biolgicos.

Es importante tener presente, que la actividad pesquera existe y

como tal configura una fuentes 9.e riqueza, en la medida que los recur-
sos hidrobiolgicos son susceptibles de ser capturados.
11
Este trabajo parte de la premisa fundamental, que tales especies vi- PLANTEAMIENTO DEL
ven en libertad y no pertenecen a nadie, son lo que jurdicamente se
denominan res nullius, razn por la cual, respecto de ellas, opera un
PROBLEMA
modo propio de adquirir su dominio la ocupacin, reglamentado en el
artculo 606 y siguientes del Cdigo civil, en la debida armona con los
preceptos Constitucionales.

w =~mAo "'4~=+'"" + . '"*''"'""'"""

 --'"'''' ......................--~

E l texto original de la Ley 18.892, General de Pesca y Acuicultu-

ra, de 1989, gener6 una gran discusi6n jurdica entre el Ejecu-
tivo y el Senado, la cual fue parcialmente dirimida por el Tribunal
Constitucional, 1 producto de un requerimiento interpuesto por quince
Honorables Senadores, que representaban a ms de la cuarta parte de
los miembros en ejercicio de esa Corporacin. Resultado de ello, esta
ley fue prorrogada en su entrada en vigencia, sucesivamente, por una
serie de leyes: Ns. 18.977, 18.999, y 19.043; mientras se discutan las
modificaciones que propona el Ejecutivo, a consecuencia de lo cual se
dictaron simultneamente dos nuevas leyes: Ns. 19.079 y 19.080, de
fecha 6 de septiembre de 1991, las que, en definitiva, significaron con-
tar con un texto legal muy diverso del originalmente aprobado.

Se trata de una legislacin nueva, compleja y tcnica, que viene a

regular una de las reas ms importantes de la economa nacional.

En conformidad al artculo 2, de las Leyes 19.079 y 19080, ya cita-

das, el Presidente de la Repblica, a travs de ! Subsecretara de Pesca,
dependiente del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin,
procedi6, con fecha 28 de febrero de 1991, a promulgar el decreto
N430, que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado de

Sentencia de 03 de diciembre de 1990, causa rolll5~90

11 TEDRIA GENERAL DE DERECHO PBLICO EN El MBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
la Ley General de Pesca Acuicultura, decreto que se public en el Diario
Oficial del da 21 de enero de 1992, dndole la actual numeracin y or-
den al aniculado de la citada ley 18.892, que mantuvo su numeracin,
no obstante haberse sustituido casi la totalidad de su texto.
Esta ley, a pesar del corto tiempo de vigencia y aplicacin, ha sus-
citado, como ya se expreso, desde su origen, i~portantes discusiones
doctrinarias, las cuales giran principalmente en torno al rgimen de ac-
ceso a la pesca extractiva por parte de los distintos entes que participan
en ese sector.
En efecto, desde un comienzo, se ha discutido sobre el carcter jur-
dico que poseen los recursos hidrobiolgicos, especialmente los peces,
todo lo cual redunda en tratar de determinar cual es el vnculo jurdico
que existe entre el Estado y los citados recursos, siendo esta determina-
cin de vital importancia para establecer el marco jurdico que regir el
sistema de acceso, explotacin, transformacin y aprovechamiento de
los recursos hidrobiolgicos.
Dado lo nuevo de esta ley, an no existe una elaboracin doctrinaria
profunda, ni siquiera incipiente, como para comenzar desde ella. En
otras palabras, se hace necesario establecer un marco doctrinario sobre
el cual comenzar a trabajar.
Sobre este tema, no existe bibliografla jurdica especfica, debien-
do recurrir a textos jurdicos que traten sobre sistemas de concesiones,
autorizaciones y permisos sobre bienes que puedan tener una calidad
jurdica similar a los recursos hidrobiolgicos, como tambin a textos
CfsAR RoJAS Rlos B
generales de derecho pblico para, a partir de ellos, establecer las bases
i doctrinarias.
l1 En relacin especfica con nuestro tema, "Naturaleza Jurdica de las
Concesiones, Autorizaciones y Permisos de Pesca", encontramos la dis-
cusin suscitada durante la tramitacin de los proyectos modificatorios
y el requerimiento ante el Tribunal Constitucional, en que hubieron
importantes informes de derecho de destacados juristas, todo lo cual,
indudablemente, nos ayudar en nuestro trabajo.
Los Senadores requirentes ante el Tribunal Constitucional, sostuvie-
1. ron que, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico, los recursos
hidrobiolgicos, especialmente los peces, eran, jurdicamente hablan-
do, res nullius. es decir, no tienen dueo y son susceptibles de apropia-
cin por los particulares mediante el modo legal de adquirir el dominio
denominado ocu.._tJacin. esto es, las personas se hacen dueos de ellas
i.
mediante su pesca o captura. Para ello, se basaron en los artculos 606,
1 607, 608, y 617 del Cdigo Civil, normas que deben ser interpretadas
1 y aplicadas con sujecin a las garantas que la Constitucin Poltica del
Estado aseg~a a todas las personas, entre otras y en directa relacin con
1l
nuestro tema, la consagrada en el inciso 1 del numeral 23 del artculo
i 19, de dicho cuerpo legal, que seala: La libertad para adquirir el domi-
nio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda
y la ley lo declare as. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros
preceptos de esta Constitucin.
 r
'
1
TEORiA GEN~RAL DE DERECHO PBliCO EN EL MBITO OE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
En virtud de la citada Norma Suprema, resultara que la regla ge-
neralsima es la libre apropiabilidad de toda clase de bienes, abarcando
por ende, los peces y dems recursos hidrobiolgicos, sin que ninguna
de las excepciones previstas en dicha disposicin les sea aplicable en
contrario.
Para nuestro estudio, debemos tener presente que la Ley General
de Pesca y Acuicultura, define una serie de conceptos, entre ellos el de
"recursos hidrobiolgicos'; N37 del articulo 2, de ~se cuerpo legal, el
cual debemos relacionarlo con el de "especie hidrobiolgica'; definido
tambin en el mismo precepto legal No 18, que establece: "especie de
organismo en cualquier fase de su desarroUo, que tenga en el agua su medio
normal o mds frecuente de vida. Tambin se las denomina con el nombre
de ~pece o especies. "
De otra parte, tambin se sostuvo por los Senadores requirentes ante
el Tribunal Constitucional, que la soberana y jurisdiccin que la Na-
cin Chilena ejerce sobe los recursos hidrobiolgicos, al igual que res-
pecto de los dems bienes ubicados en su territorio, se refiere slo a la
p_otestad para reg;tlar por ley el gjerccio de los derechos que la Constitucin
asegura respetndolos en su esencia. razn por la cual en ningn caso se
podra, sin ms, prohibir el acceso a ellos.
Se debe tener presente, adems, que, el Estado tiene el deber de
preservar los recursos, para los cual pueden establecer restricciones es-
pecificas al ejercicio de determinados derechos, segn se prescribe en el
articulo 19 N8, de la Carta Fundamental.
20
(BAR ROJAS Rros
Por ltimo, se sostiene que la Constitucin reconoce, a los titulares
de autorizaciones o permisos de pesca, el dominio sobre los derechos
que se contemplan o nacen de tales actos administrativos, por cuanto
la Carta Fundamental asegura y ampara el derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes, cualquiera sea su significa-
cin patrimonial.
Debemos hacer presente que, como veremos durante el desarrollo
de este trabajo, existe una parte de la doctrina que sostiene que, de los
actos administrativos, autorizaciones y permisos, no nacen derechos de
ndole alguna, ni reales ni personales, en razn de que son meramente
declarativos. Es ms, se sostiene por algunos que los conceptos de au-
torizacin y permisos, son sinnimos, jurdicamente hablando, por lo
que prefieren utilizar solamente el concepto de autorizacin como om-
nicompresivo de los dos, de hecho, en el proyecto de ley se confundan
ambos. (Ns 25 y 26 del artculo 2 del proyecto en cuestin).
De lo expuesto, podernos establecer que, para poder llegar a deter-
minar cual es la naturaleza jurdica de las concesiones, autorizaciones
y permisos de pesca y, consecuencialmente, los derechos que de estos
actos administrativos emanan, ex - nOvo, o simplemente se amplan
aquellos de que es ya titular, al eliminarse las restricciones o limitaciones
que hasta antes del acto administrativo afectaban al sujeto, debemos
partir tratando de dilucidar qu calidad jurdica tienen los recursos hi-
d.robiolgicos, es decir, si son efectivamente res nullius o si son bienes
de dominio pblico, al estilo de las minas.
JI TEORIA LENF:AI ~E OE~GJO PilBUCO EN El MBITO DE lAS WNCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS

El problema que pretendemos resolver, reviste una trascendencia

insospechada, toda vez que de su esclarecimiento depende el estatuto
jurdico aplicable y el rgimen de garantas de que se goza.

Tambin se hace necesario precisar los conceptos de autorizacin

y de permiso de pesca, en orden a establecer si son distintos o iguales
desde el punto de vista jurdico!

Entrecruzado con las autorizaciones y permisos, aparece otra insti-

tucin jurdica, ''la concesin : la cual, en estricto derecho, 'acta ni-

f
111
camente en el campo del dominio pblico, en lo que alguoos autores HIPOTESIS DE TRABAJO A
denominan el campo del demano, es decir en reas completamente
publificadas, sede en la cual aparece un Estado con facultades mucho
1 DESARROLLAR
ms amplias de regulacin como tambin aparecen derechos reales ex-
!f
[
novo para los titulares de ella.
1
De esta manera, el estado de la cuestin es de incertidumbre, con- 1

~
tribuyendo a ello que se trata de una ley relativamente reciente, la cual,
si bien ha sido empricamente aplicada y vivida en su integridad, por
la materia e importancia, su corta data implica que ni la doctrina ni los ~:
Tribunales de Justicia, han configurado una jurisprudencia como para ir 1
formando un marco terico suficiente para los conceptos planteados. '

:
i
i


L
C onforme con lo recin expuesto, se pueden plantear mltiples in-
terrogantes. A saber:

Los recursos hidrobiolgicos son bienes de dominio pblico o son

bienes que no pertenecen a nadie, res nullus, de libre apropiacin?

Las potestades que ejerce el Estado sobre dichos bienes son en cali-
dad de dueo, de potestades administrativas especiales o solamente
como cumplimiento de su deber de conservacin?

El Estado tiene poderes absolutos para regular a su arbitrio el acceso

y explotacin de la actividad pesquera?

Las concesiones, autorizaciones y permisos de pesca son, realmente,

lo que sus trminos significan o nos encontramos ante una categora
jurdica diferente?

Emanan, realmente, derechos nuevos de estos actos administrativos

(ex- novo), solamente se amplan derechos ya existentes al eliminar-
se restricciones al titular de ellos o, simplemente, no nace derecho
alguno para el individuo?

Como puede apreciarse, estas interrogantes estn estrechamente vin-

culadas entre s, pero, a fin de poder clarificarlas todas, es necesario
centrar el estudio en dos de ellas:

25
 '~ _'

11 TEORIA GENERAL DE DERECHO PBLICO EN EL MBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS

1.- Determinar la calidad jurdica de los recursos hidro biolgicos, en

cuanto a su propiedad.

2.- Determinar la naturaleza jurdica de las concesiones, autorizaciones

y permisos de pesca.

A travs del desarrollo de este trabajo, pretendemos demostrar que

los recursos hidrobiolgicos son res nullius, es decir, especies que no
pertenecen a nadie y por ende, susceptibles de hacerse dueo de ellas
mediante un modo de adquirir propio, cual es la ocup~cin.
IV
Por lo anterior, veremos que el Estado tiene la sola funcin de re- METO DO LOGIA
glamentar el acceso a su captura y explotacin, !lO como dueo, sino,
nicamente cumpliendo la misin de velar por su conservacin, dando
as cumplimiento al mandato constitucional del N8 del artculo 19,
del Cdigo Poltico de 1980, y adems, precisamente asegurar el libre,
igualitario y legtimo acceso a dichas especies por parte de las personas
que deseen hacerlo.

As las cosas, concluiremos, adems, que en la captura y explotacin

de los recursos hidro biolgicos, no podra operar la figura jurdica de la
concesin, entendida en su significado preciso, toda vez que ella opera
exclusivamente en reas completamente publificadas y siendo los re-
cursos hidrobiolgicos res nullus, descartamos inmediatamente alguna
pretensin de propiedad por parte del Estado sobre ellas.

Finalmente, concluiremos, que las autorizaciones y permisos de pes-

ca, deben tomarse en trminos jurdicamente puros, an cuando, por la
forma y oportunidad que emplea la ley, pudiera pretenderse por algu-
nos, darles un significado diverso.

26
 .. ---~-----------------~

E ste trabajo, se desarrollar mediante un estudio bsicamente his-

trico - dogmtico, acompandonos en lo posible, de una base
CAPITULO l
emprica, la cual, como expresamos, es escasa, dado lo nuevo de la ley.-

ASPECTOS RELEVANTES DE LA LEGISLACION

PESQ!JERAANTERIOR

D esulta importante, previo a desarrollar nuestro estudio, recordar

.I\Jo ms trascendente de la legislacin pesquera anterior a la actual
Ley 18.892 y las modificaciones que le introdujeron las Leyes 19.079
y 19.080.

La anterior Ley de P~sca, estaba contenida en el Decreto con Fuerza

de Ley N5, de 1983, de la Subsecretara de Pesca.

En este cuerpo legal, encontrbamos una regulacin de la actividad

pesqu~a en su conjunto, pudiendo hablarse de "las actividades pesque-
ras".

Teniendo como base el citado precepto legal, a travs de la Subse-

cretara de Pesca, se dictaron numerosos decretos destinados a: prohibir

TEORA GENERAL DE DERECHO PBUCO EN EL AMBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
la utilizacin de ciertos mtodos de pesca en determinadas wnas; fijar
vedas de algunos recursos hidrobiolgicos; fijar tamaos mnimos de
pesca; etctera.
Por otro lado, tambin se reglament, en parte, la profesin de pes-
cador, exigindose, por ejemplo, estar inscrito en un registro y contar
con un carnet.
Se establecan las atribuciones y funciones del Ministerio de Econo-
ma Fomento y Reconstruccin, del cual pas a depender la Subsecreta-
ra de Pesca. Su accin sera promover el desarrollo del sector pesquero,
la conservacin, proteccin y aprovechamiento integral de los recursos
hidrobiolgicos y del ambiente acutico del pas.
Como se ve, ya se fijaban los principios bsicos que informan la
actual legislacin, fijando como rol preponderante la conservacin de
los recursos hidrobiolgicos, buscando una armona con
del libre desarrollo de cualquier actividad econmica, esto es, el libre
acceso a los citados recursos, teniendo en consideracin que ellos son
res nullius.
Bajo la anterior legislacin, existan una serie de aspectos que, evi-
dentemente, desconocan estos principios, existiendo un Estado dotado
de facultades que prcticamente hacan inverosmil el libre acceso a esta
actividad.
Seguidamente, se indicaban las funciones que tendra la Subsecreta-
ra de Pesca, dentro de las cuales figuraba la de pronunciarse mediante
una resolucin, respecto de las solicitudes de permisos de pesca de naves
C~SAR RoJAS Rlos
nacionales y extranjeras, como tambin de las solicitudes de instalacin,
ampliacin o traslado de industrias pesqueras y de establecimientos de
cultivos de recursos hidrobiolgicos.
De la misma manera, se estableca una serie de restricciones y pro-
hibiciones; normas sobre responsabilidad, fiscalizacin, sanciones (tales
como caducidad de licencias, multas, comiso, dausura y otras), proce-
dimiento, penas y apremios.
Es interesante resaltar el rol que se asigna al Estado, el cual asume
un papel orientador, y conforme a las normas de Orden Pblico Eco-
f
nmico que su tener presente, aparece dictando normas, prohibiciones,
i en definitiva, regulando la actividad pesquera, teniendo adems que
debe preocupacin fundamental es la promocin, conservacin y apro-
1 vechamiento integral de los recursos hidrobiolgicos y del ambiente
acutico.
el principio
Resulta tambin interesante, recordar en esta parte, la "Primera Con-
ferencia sobre Conservacin y Explotacin de las Riquezas Martimas del
Pacfico Sur'; en la que se suscribi la denominada ''Declaracin de San-
tiago'; con fecha 18 de agosto de 1952, en cuya virtud, los Gobiernos
de Chile, Ecuador y Per se fijaron los siguientes objetivos:
1.- Tienen la obligacin de asegurar a sus pueblos las necesarias condi-
ciones de subsistencia y de procurarles los medios para su desarrollo
econmico.
11 T<OR(A GENERAL DE DERECHO PBLICO EN El MBITO DE LAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES y PERMISOS
2.- Deben cuidar de la conservacin y proteccin de sus recursos natu-
rales y de reglamentar el aprovechamiento de ellos a fin de obtener
las mejores ventajas para sus respectivos pases; y,
3.-Deben impedir que la explotacin de dichos bienes ponga en peligro
su existencia, integridad y conservacin de esas riquezas en perjuicio
de los pueblos que posean en sus mares fuentes insustituibles de
subsistencia y de recursos econmicos que les sean vitales.
Llevando a la prctica estos propsitos, la Declaracin sobre Zona
Maritima, expresa la voluntad de los Gobiernos de Chile, Ecuador
y Per de conservar y asegurar tales riquezas naturales del mar que
baa sus costas, destacando, entre los aspectos de mayor inters, los
siguientes:
1.- Que los factores biolgicos y geolgicos que condicionan la existen-
cia, conservacin, desarrollo de la fauna y flora martima en las aguas
que baian las costas de los pases declarantes, hacen que la antigua
extensin del mar territorial y de la zona contigua sean insuficientes
para la conservacin, desarrollo y aprovechamiento de esas riquezas
a que tienen derecho los pases costeros;
2.- Que los Gobiernos involucrados proclaman como norma de poltica
internacional, la soberana y jurisdiccin exclusiva que a cada uno de
los respectivos pases corresponde sobre el mar que baa sus costas,
hasta una distancia mnima de 200 millas marinas desde las referidas
costas;
CEsAR RoJAS Rros
1
" 3.-Que la jurisdiccin y soberana exclusivas sobre la zona martima in-
t
1 dicada, incluye tambin la soberana y jurisdiccin exclusivas sobre
r
el suelo y subsuelo que a ella corresponde; y,
4.- Que los respectivos Gobiernos expresan el propsito de suscribir
acuerdos o convenciones para la aplicacin de los principios indica-
[
1 dos en la Declaracin de Santiago a fin de establecer las normas ge-
nerales destinadas a reglamentar y proteger la caza y la pesca dentro
de la zona maritima que les corresponde y a regular y coordinar la
explotacin y aprovechamiento de cualquier otro gnero de produc-
tos o riquezas naturales existentes en las respectivas aguas y que sean
de inters comn.
Conforme a lo anterior, aparece de manifiesto que, bajo los acuerdos
adoptados por Chile, Ecuador y Per se persiguen fines propios del
Derecho Internacional relativos a la soberana y jurisdiccin de los res-
pectivos Estados, segn se deja explcita constancia en los fundamentos
invocados para la adopcin de los respectivos acuerdos.
De esta manera, se puede apreciar que, a partir de la Declaracin de
Santiago, del aio 1952, se establecen como principios fundamentales
de la legislacin pesquera, la conservacin e integridad de los recursos
naturales, establecindose en las ideas matrices o fundamentales de la
actual Ley General de Pesca y Acuicultura, los mismos conceptos, al
hablar de "preservacin y conservacin de los recursos hidro biolgicos",
manteniendo perfecta coherencia con la legislacin interior y Tratados
actualmente vigentes.
 CAPITULO li
1

1
1 BREVEANALISIS DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
DEL ADMINISTRADO
f
'
1 n primer lugar y antes de tratar este tema, se hace necesario, pre-
t1 E cisar, someramente, el trmino "administrado'~ a fin de lograr una

correcta comprensin de esta materia.

Siguiendo en esta parte a los autores espaoles Eduardo Garca de

Enterra y Toms-Ramn Fernndez 2 podemos sealar que el trmino
"administrado", es poco feliz.

En efecto, como participio pasivo del verbo administrar, parece re-

ferirse a una posicin simplemente pasiva de un sujeto, que vendra a

Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez Toms-Ramn, Curso de Derecho Administrat.i-

vo, Tomo Il, Editorial Civitas, Madrid, cuarta edicin, 1994, pg. 17-38.
11 lEOR!A GENEML DE DERECHO PBLICO EN EL MBITO DE LAS CONCESIONES, AtJTORIZACIONES Y PERMISOS
sufrir o soportar la accin de administrar que sobre l ejerce otro sujeto
eminente y activo, la denominada Administracin Pblica.
Lo anterior, esto es, dar al administrado un rol meramente pasivo
es inexacto, tanto poltica como jurdicamente y constituye quizs una
herencia del absolutismo, en que los sbditos eran titulares de meras
cargas, obligaciones o deberes que le impona el poder pblico trascen-
dente.
De esta manera, el administrado en la actualidad no slo es
titular de situaciones jurdicas pasivas sino tambin es un sujeto
activo frente a la Administracin. Hoy, se tiene la calidad de sujeto
activo no slo por participar en la formacin de la voluntad gene-
ral, sino por el hecho ms concreto an de ostentar normalmente
la titularidad de situaciones jurdicas activas capaces de imponer,
incluso con la garanta judicial, obligaciones y deberes a la propia
Administracin, la cual tiene un papel servicial a la comunidad y
no puede entenderse como un ente superior y extrao a la ciuda-
dana.
As el estado de las cosas, podemos sealar que, administrado es cual-
quier persona natural o jurdica considerada desde su posicin privada res-
3
pecto a la Administracin pblica o a sus agentes.
Teniendo clara la precisin del concepto de administrado, podemos
retomar nuestro tema en este captulo.
Garca De Enterra y Fernndez Toms Ramn, Obra citada nota anterior.
(BAR RoJAS R!os B
Como todos los dems sujetos, el administrado, al desplegar su pro-
pia personalidad dentro de los lmites de la capacidad jurdica y de
obrar que se le reconoce por el ordenamiento jurdico, puede resultar
titular de una serie de situaciones de ndole jurdicas, las cuales suelen
ser clasificadas por la doctrina en dos grandes categoras. Dependiendo
de si implican una ampliacin de su esfera jurdica (situaciones jurdicas
de ventaja o activas), o bien si importan una limitacin o minorizacin
de ellas (situaciones jurdicas de desventaja, gravamen o pasivas).
Ahora bien, dentro de las primeras, situaciones jurdicas de ventaja
o activas, es comn incluir tres diferentes: las potestades, los derechos
subjetivos y los intereses legtimos.
1
Por su parte, dentro de las segundas, situaciones jurdicas de desven-
1 taja o pasivas, se comprenden: la seleccin, el deber y la obligacin.
!
De esta manera, tenemos claramente determinada y precisada la
ubicacin de los derechos subjetivos del administrado, que pasamos a
desarrollar en breve anlisis.
1.- DERECHOS SUBJETIVOS T!P!COS.
Ya sabemos, que los derechos subjetivos del administrado, se ubican
dentro de las situaciones jurdicas de ventaja o activas. De la misma ma-
nera, la figura subjetiva activa por excelencia en el mbito del Derecho
Privado, modelo histrico de todos los derechos, es tambin el derecho
subjetivo.
11 TtORIA GENERAL DE DERECHO PBLICO Hl EL MBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORlZACIONES Y PERMISOS
Esta institucin jurdica, se edifica sobre el reconocimiento por el
derecho, de un poder en fvor de un sujeto concreto, que puede hacer
valer frente a otros sujetos, imponindoles obligaciones o deberes, en su
inters propio, reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha
4 pectivo capitulo).
posicin.
En esta parte, no pretendemos hacer un anlisis profundo del tema
en la doctrina general, por lo cual, bstenos decir aqu, que la misma
figura del Derecho Privado, en similares trminos, resulta plenamente
aplicable en el Derecho Administrativo, tanto en favor de la Adminis-
tracin como en favor del administrado, el cual puede ser, en efecto,
titular de derechos subjetivos de naturaleza comn frente a la Adminis-
tracin, por lo menos en tres supuestos tpicos:
a.- Derechos de naturaleza patrimonial, tanto los de naturaleza obli-
gacional (Contractual, extracontractual por daos y legal) como de
naturaleza real, desde, por ejemplo, la de un simple poseedor a la
de propietario, titular de una servidumbre sobre bienes de la M-
ministracin, derechos de aprovechamiento exclusivo sobre bienes
pblicos, etctera.
h.- Derechos creados, declarados o reconocidos por actos administra-
tivos singulares, en favor de una persona determinada (concesiona-
rios, titulares de permisos o autorizaciones, otorgamiento de benefi-
cios tributarios, en general reconocimiento de situaciones jurdicas
fvorables).
Castn Taheas, Jos; Los Derechos del Hombre, Editorial Reus S.A., Madrid, cuarta edi~
cin, 1992, pg. 26.
(~SAR RoJAS Rlos
c.- Situaciones de libertad individual articuladas tcnicamente como
derechos subjetivos. (Debemos sealar que no todas las libertades
pblicas, reconocidas constitucionalmente, estn construidas con la
tcnica del derecho subjetivo, segn veremos brevemente en el res-
En estos tres supuestos, aparece con toda claridad la tcnica del dere-
cho subjetivo tradicional. En efecto, se trata de situaciones de intereses
privados, en servicio de los cuales el ordenamiento confiere un poder en
1 favor de su titular, con el cual puede imponer a la Administracin una
conducta, llmese una prestacin, abstencin o un deber.
t
De otra parte, si el mecanismo jurdico es el mismo, se dan no obs-
tante, algunas peculiaridades en su insercin en una relacin jurdico
- administrativa. En efecto, primero, todas las derivadas de la posicin
privilegiada de la Administracin, especialmente del privilegio bsico
de la autotutela; y, en segundo lugar, eventualmente algunos, al menos,
de esos derechos subjetivos del ciudadano, pueden ser objeto de sacrifi-
cio, modificacin o limitacin por parte de la Administracin.
1!.- DERECHOS SUBJETIVOS Y LEGALIDAD DE LA
ADMINISTRACION
Este tema, puede dar lugar a un largo anlisis, lo cual obviamente no
.
es nuestro objetivo, pretendemos nicamente recordar algunas nocio-
nes generales conducentes al tema central de este estudio.
1
l
:
111 TEORIA GENEAAL DE DERECHO PBliCO EN EL MBITO DE LAS CONCESIONES, Al/TORIZACIONES Y PERMISOS
El problema verdaderamente importante que surge con el tema de
los derechos subjetivos del administrado no es de los tres supuestos
vistos, sino precisamente su extraordinaria limitacin de mbito. En
efecto, fuera del campo limitado que ellos cubren, queda, sin duda, lo
ms importante de las posibilidades de actuacin de la Administracin.
Si el administrado dispusiera slo de poder jurdico para imponer a la
Administracin el cumplimiento de la Ley en esos tres supuestos sea-
lados, la mayor parte de la legalidad administrativa, quedara fuera del
alcance de los particulares.
Haciendo un parangn con el Derecho Privado, podemos establecer
que, normalmente, ste es expresin de la denominada: justicia distri-
butiva - dar a cada uno lo suyo - de modo tal que la norma objetiva
se resuelve entera en una constelacin de derechos subjetivos; por lo
cual, la aplicacin forzada del Derecho Privado queda confiada a los
propios sujetos, quienes, instando, de los Tribunales, la proteccin de
sus derechos subjetivos, aseguran por s solos todas las posibilidades de
cumplimiento de la Ley. Por su parte, el Derecho Administrativo est
articulado de otro modo. En efecto, si bien hay en l justicia distribu-
tiva, es aqu donde justamente se insertan los derechos subjetivos de
contenido tpico, pero no es sta su materia predominante. El Derecho
Administrativo alimenta sus normas de una valorizacin de los intere-
ses colectivos, sin atender de manera expresa a una articulacin de los
mismos con los intereses privados. En este caso se encontrara todo el
derecho de la organizacin, las atribuciones de potestades, como, por
ejemplo, la legislacin de obras pblicas, la de orden pblico, de orde-
nacin econmica, etctera.
40
(BAR RoJAS Rros
De esta manera, entonces, nadie podra, por ejemplo, tener derecho
a que un Plan Regulador Comunal se integre con todos los elementos
que exige la ley. Por lo anterior, tales normas no podrn ser hechas va-
ler por los ciudadanos?. Esto es lo trascendental, debiendo comprender
que se puede dar una respuesta negativa, dado que ello significara que
rallegalidad, al no poder exigirse su aplicacin por ningn otro sujeto,
se reducira a una simple regla moral para la Administracin, en que
ella sola sera libre de acatar o no la norma. Debemos sealar, categri-
camente que, si las personas no pudiesen imponer a la Administracin
la observancia de las leyes, stas careceran de verdadera eficacia frente
a la Administracin, pasaran a ser meras normas de conducta social o
moral no vinculantes para ella.
Util resulta aqu hacer una referencia a la denominada "Regla de Oro"
'l. de nuestro derecho5, que tiene consagracin constitucional.
En efecto, el artculo 7 inciso 2, de la Carta Fundamental de
1
1980, seala que : "Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo
de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraor-
dinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
1 conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Ac encontramos el principio de juridicidad o de legalidad de la Ad-
1
ministracin, que es el pilar fundamental de nuestro estado de derecho,
t debiendo tener siempre presente que, por mandato de nuestra Consti-
1
't Soto Kloss, Eduardo. Derecho Administrativo, Bases Fundamentales. Tomo 11, El principio
de Juridicidad. Edirorial Jurdica de Chile, 1996, pg. 114.
1
1'
41
 TEORIA GENEAAl Df DERECHO PBLICO EN EL MBITO DE !AS CONCESIONES, AUTORIZACIONES y PEI\MISOS

tucin, el Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad

ltima es promover el bien comn, razn por la cual, el intrprete debe
actuar siempre en miras de este gran fin y buscar una aplicacin de la ley
de modo que ello se logre y no pretender sustentar un Estado omnipo-
tente e irresponsable al estilo de las mejores monarquas absolutas.
CAPITULO li 1

LAS LIBERTADES PUBLICAS. ALGUNAS PRECISIONES

"C n esta parte, veremos las libertades pblicas desde dos puntos de
Lista: a) En relacin a los derechos fundamentales y, b) Su impor-
tancia en el mbito jurdico administrativo.

Lo anterior, nos interesa a fin de precisar la naturaleza jurdica de las

libertades en cuanto vienen a determinar de manera decisiva la posicin
activa del administrado en el sistema jurdico - administrativo.
11 TEORIA GENERAL OE DERECHO PBUCO EN El MBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
1.- LAS LIBERTADES PUBLICAS EN RELACIONA LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES.
Debemos recordar que la libertad es una de las instituciones pol-
ticas fundamentales insertas en la Constitucin. 6
En efecto, junto con proclamar la libertad como principio, constitu-
yndose en uno de los pilares fundamentales de nuestro ordenamiento
jurdico, la Carta Fundamental de 1980, la desarrolla y especfica dn-
dole diversas aplicaciones materiales bsicas a travs de su texto, estable-
cindose, adems, acciones jurisdiccionales para hacerla efectiva.
Inicialmente, desde su origen revolucionario (segn sostiene la
gran mayora de los autores), las libertades pblicas se configuraron
como derechos subjetivos frente al Estado, que pueden catalogarse
como derechos naturales sobre los cuales el Estado se funda y cuyo
respeto y garanta constituyen su fin, imponen un mbito de libre de-
terminacin individual exento del poder del Estado. De esta manera,
lo que estos derechos reclaman del Estado es una abstencin, un dejar
hacer.
Debemos tambin sealar que, en la Declaraciones de Derechos ini-
ciales, se incluyeron derechos de otro carcter que no contemplaban al
individuo como alejado, distante del poder, exento del mismo, sino que
p~etendan la conversin del mismo en ciudadano
Garca Torres, J. y Jimnez Blanco, A, Derechos Fundamentales y Relaciones Entre Parti-
culares Editorial Civitas, Madrid, 1986.
44
'"" '"'"]'"
CtsAR RoJAS Rios
insercin en el propio aparato poltico, dando origen as a los llamados
derechos polticos.
Las dos categoras de derechos sealadas, libertad-autonoma y liber-
tad-participacin, en una caracterizacin de Burdeau, tienen diversas
funcionalidades. En efecto, los primeros pretenden liberar de las fun-
ciones y coacciones del poder, esferas de determinacin puramente pri-
r
vadas, mediante la definicin de dichas esferas como un lmite absoluto
a la accin del poder, en cualquiera de sus formas; definen as la parte
1
de la existencia individual no sujeta a la autoridad del grupo, en la que
t reina una libertad individual plenaria e inviolable de determinacin.
,
Por el contrario, los derechos en que se expresa la libertad - par-
1
ticipacin, lo que intentan asegurar es algo diverso, es el control de
1 los gobernantes por los gobernados, la internalizacin del poder en la
t\ sociedad, la eliminacin de poderes extraos o alienantes que inten-
l' tan justificarse, siempre en valores abstractos transpersonales y no en la
1
1 voluntad de los gobernantes. Ac se expresa propiamente el principio
democrtico?
1
Sin perjuicio de los derechos sealados, en la historia aparece una
l tercera especie de derechos fundamentales, los denominados derechos
econmicos y sociales.
Se dice que estos derechos tienen races en la lnea de pensamiento
y, por lo tanto, su
socialista, apareciendo por primera vez en la Constitucin Mexicana de
Garca De Enterra y Fernndez Toms - Ramn. Obra citada pg. 61.
 ~-
TEORIA GENERAL DE DERECHO PBLJCO EN EL MBITO DE lAS CONCESIONI'S, ALJTORIZACIONE$ Y PERMISOS
1917, extendindose al constitucionalsrno europeo a raz de la p~irnera
postguerra, para hacerse generales a partir de la segunda.
Este tipo de derechos no suponen ya una abstenci6n del Estado,
corno fin fundamental, sino, por el contrario, una prestacin positiva
de ste en favor de los ciudadanos, a los que se trata de asegurar un
nivel mnimo de libertades reales como para p~rmitirles y asegurarles la
posibilidad de existir y desarrollarse libremente en la sociedad. Mien-
tras, como ya mencionamos, los derechos individuales en el sentido
tradicional, son poderes de prohibir, los derechos sociales son poderes
de exigir.
La clasificacin que hemos expuesto, es importante para expresar la
diferencia de estructura tcnica y de funcionamiento, adems de mos-
trarnos funcionalidad tambin distinta de ellas.
Conforme con lo anterior, resulta importante precisar adems, que
la clasificacin sealada opera, en realidad, con tipos ideales o histricos
ms que con especies concretas perfectamente separables. Las tcnicas
respectivas que singularizan a unos y otros tipos, se han intercambiado
y hoy resulta difcil separar claramente dentro de los derechos funda-
mentales proclamados por la Constitucin, los que corresponden a una
sola y exclusiva de esas tcnicas.
Por otra parte, es tambin importante, en cuanto al mantenimiento
de la libertad se le erige en fin mismo del Estado, exigible no s6lo de la
actuacin concreta de la Administracin, sino tambin de los actos del
legislativo, no basta ya al Estado la mera abstenci6n para asegurar ese
fin ltimo de sus funciones, le hace falta, adems, una actividad positiva
46
1 Lll ..c_,_,_,..L,,,_,,L.,
CtsAR RoJAS R!os
que haga posible la realizacin de dicho fin, asegurando en la prctica
su efectividad.
En este orden de ideas, las diferencias ltimas entre derecho -au-
tonoma, derecho -participacin y derecho- prestacin, se diseminan,
se hacen difusos, apareciendo un catlogo concreto de derechos fun-
damentales consagrados constitucionalmente, a travs de los cuales se
intenta asegurar el rol central del ciudadano en el sistema poltico, en
el que encontramos un triple objetivo: a) Respetar su esfera privada; b)
Reconocerle su participacin determinante en la formacin de la volun-
tad poltica del estado, se es sujero y no objeto de la cosa pblica; y, e)
Organizar un sistema de prestaciones positivas del Estado.
Il.- IMPORTANCIA DE LAS LIBERTADES PUBLICAS EN EL
AMBITO ]URIDICO ADMINISTRATIVO.-
Las libertades pblicas, tal como hemos visto, tienen una razn de
ser, lo cual, en el mbito administrativo, se traduce en una funcionali-
dad cuando ellas se encuentran constitucionalmente reconocidas.
La referida funcionalidad, la podemos observar en dos planos: for-
mal y material.
1.- Formal. Debemos recordar que los derechos fundamentales cons-
tituyen principios generales del ordenamiento jurdico, que al ser
reconocidos constitucionalmente, pasan a tener una eficacia indis-
cutible.
 ~~~-~~-~-----~~~- - - - - - ~'->- -m-c._.. -

111 TEORIA GENERA.L OE DERECHO PBUCO EN EL MBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES y PERMISOS

De esta manera, los derechos fundamentales constituyen verdade-

ros lmites a los poderes de la Administracin, pasan a ser un deber
de abstencin, conjuntamente con pasar a constituir una obligacin
positiva en orden a tener que servirlos promoviendo las condiciones
para asegurar la efectividad de estos derechos y remover todos los
obstculos que impidan su plenitud. CAPITULO IV
2:- Material. Las libertades bsicas estn dirigidas a imponer limites
materiales a la accin administrativa, ms precisamente a la deno-
minada actividad de polica, tanto en orden pblico o de la libertad
personal como en el ms general de la actividad administrativa de
limitacin.
ALGUNOS TOPICOS CONSTITUCIONALES, EN
ESPECIAL EL ORDEN PUBLICO ECONOMICO.-

n una de las primeras sesiones de la Comisin de Estudios de la

E Nueva Constitucin8 , destinada a tratar el Capitulo I de la futura
Carta Fundamental, el profesor Sergio Diez Urza, manifest su in-
ters para que, en su texto, se contemplara un conjunto de normas
destinadas a regular la vida econmica de los chilenos en un marco de
libertad y de robusteci~iento del derecho de propiedad que impidiera
la socializacin de las actividades productoras o la excesiva intervencin
estatal en ellas. Para estos efectos, utiliza, por primera vez, la expresin
u preceptos de orden pblico econmico ".

Vase entre otras, Sesiones }ya del15/ll/73, Vol. 1, pgs. 12 y 13; y 68a del 519174, Vol.
3, pgs 2 a 22.

48
 TCORIA GENERAl DE DERECHO PBliCO EN El MBITO DE LAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES y PERMISOS (tsAR RoJAS Rlos 11

En definitiva, la Constitucin de 1980, a propsito de los derechos
constitucionales, contiene algunas expresiones concretas del orden p-
blico econmico. Ellos son:
El amparo y reconocimiento por el Estado a los grupos intermedios
( artculo 1)
El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica ( artculo 19
N2!);
La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes (artculo
19 W23);
El derecho a no ser discriminado en materia econmica (artculo 19
N22);
como requisito para desarrollar una actividad o trabajo"; d que "asegura
que la afiliacin sindical ser siempre voluntaria"; y, "los que garantizan
que las prestaciones de salud y las prestaciones previsionales se brindan
por instituciones pblicas y privadas".
En este orden de ideas, la inspiracin ideolgica del orden pblico
econmico, o de la Constitucin Econmica, como la llam el profesor
Jos Luis Cea Egaa, en un trabajo aparecido en d Boletn de Inves-
tigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica', es el
principio de la subsidiarieolad del Estado que afirma que, fuera de las fun-
ciones que, por su naturaleza son estatales, como la defensa nacional,
la seguridad interior, la conduccin de las relaciones internacionales y
algunas otras de similar significacin o trascendencia colectiva o que

El derecho de propiedad (artculo 19 N24); y, comprometan esencialmente la necesidad de promover el bien comn,
el Estado no debe asumir tareas, funciones o empresas que puedan ser
El derecho de propiedad especial sobre las creaciones intelectuales y
cwnplidas o ejecutadas adecuadamente por los particulares.
artsticas y la propiedad industrial (artculo 19 N25).
Conforme a la preceptiva constitucional, podran establecerse for-
En la expresin "orden pblico econmico", se incluyen tambin
mas, de ordenamiento econmico puramente pragmticas, desvincula-
preceptos que complementan estos derechos, como son el que seala
das de toda ortodoxia, o un rgimen de economa mixta, en ambos ca-
"que el Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empre-
sos con un Estado dirigente, activo, cautelador del bien comn y dueo
sariales o participar en ellas, slo si una ley de qurum calificado lo
de las empresas bsicas o estratgicas que hoy posee o de otras que, por
autoriza"; el que estatuye "que slo en virtud de una ley se podrn au-
va excepcional autorice la ley, y con pleno resguardo de los derechos
torizar determinados beneficios, no discriminatorios, a favor de algn
constitucionales de los particulares.
sector, actividad o zona geogrfica, o establecer gravmenes especiales";
aquel que prescribe "que para establecer limitaciones o requisitos para
la adquisicin del dominio de algunos bienes, ser necesaria una ley de
qurwn calificado"; el que "prohibe exigir afiliacin a alguna entidad
Ao X, N50, diciembre de 1981, pg 31.

50
1

1111 TEOR!A GENERAL DE DERECHO PBliCO EN EL MBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
En este orden de ideas, bajo el amparo de la Constitucin de 1980,
no sera posible crear un rgimen de economa socializada, estatizada o
colectivizada, para emplear toda la terminologa utilizable, o crear me-
canismos que atribuyan al Estado derechos o poderes que pugnen con
los de las personas, ya que estos estn protegidos por las garantas del
10
"orden pblico econmico" Lo anterior pugnara, de modo absoluto,
con la letra, el espritu y la historia de los preceptos constitucionales que
consagran las garantas de la libertad de todas las personas, en materia
econmica.
A fin de establecer la debida armona en esta parte de nuestro es-
tudio y precisar el concepto de orden pblico econmico, haremos un
breve anlisis del significado de algunos de los derechos y garantas que
ste comprende y que se relacionan directamente con la materia objeto
de nuestro estudio.
1.- RECONOCIMIENTO Y AMPARO, POR PARTE DEL ESTADO DE
LOS GRUPOS INTERMEDIOS.
La norma constitucional, artculo 1o, inciso 3, se explica por s mis-
ma, en cuanto acepta que, a travs de tales grupos, se estructura y orga-
niza la sociedad, garantizndoles la adecuada autonoma para cumplir
sus propios fines especficos.
10 Enrique Evans De La Cuadra. Informe en Derecho, tramitacin de la Ley General de Pesca
y Acuicultura, II/05/90, pg. 22.
--------~-----~,------~- --
..........
(5AR RoJAS Rros
El reconocimiento y amparo de los grupos intermedios, no es la ex-
presin de simples ficciones o meras declaraciones programticas, sino
que la manifestacin constante y reiterada que resulta del contexto de
la Constitucin vigente, en relacin a la actividad plural de personas
individuales que organizan sus actuaciones en comn, especialmente
en todo lo que se refiere al ejercicio y proteccin de las garantas cons-
titucionales.
El concepto es de importancia, puesto que el Estado debe someter
su actuacin en beneficio de "los hombres libres e iguales en dignidad y
derechos'', del reconocimiento "de la familia como ncleo fundamental
de la sociedad", y del "amparo de los grupos intermedios a travs de los
cuales se organiza y estructura la sociedad garantizndoles la adecuada
autonoma para cumplir sus propios fines especficos".
De acuerdo con lo anterior, se desprende, necesariamente, la protec-
cin a sus intereses morales y patrimoniales.
Es, precisamente, a travs de los grupos intermedios que la Carta
Fundamental abre camino para que las personas se asocien en una o
ms de las mltiples formas de accin comn que la misma Constitu-
cin y el sistema legal permiten. En esta variedad de formas asociativas
se incluye y es parte importante de la respectiva proyeccin patrimo-
nial, la cabida que tienen las sociedades formadas con miras a participar
en la creacin de riqueza y su distribucin.
Por el slo hecho de formarse estos grupos, la Constitucin les ga-
rantiza su adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especfi-
cos. Esta circunstancia contribuye a sealar un campo de accin expre-
 TEORIA GENERAL DE DERECHO Pi)BUCO EN EL MBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
samente admitido para dichos grupos y, particularmente, para amparar
sus actos conforme a la autonoma que se les reconoce para el cumpli-
miento de sus fines especficos.
2.- EL DERECHO A DESARROLLAR CUALQ!}IER ACTIVIDAD
ECONMICA.
La Carta Fundamental consagra en el No21 del artculo 19, "El de-
recho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a
la moral, al orden pblico o la seguridad nacional, respetando las legales
que la regulan."
" El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empre-
sariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los
autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin
comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que
por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo,
de qurum calificado".
La Constitucin de 1925, consagraba la libertad de trabajo, lo que
tambin hace la de 1980, pero sta quiso, adems, y de manera muy
especfica, asegurar el derecho a desarrollar cualquier actividad econ-
mica, con las limitaciones que se indican.
En este orden de ideas, para estudiar la significacin jurdica y la
trascendencia prctica de este derecho, digamos que, las personas que
~:,
c~~AR RolAS Rlos . .
ejerzan una actividad econmica deben someterse a las leyes que la re-
gulan.
Regular una actividad es someterla al imperio de una regimentacin
que indique cmo puede realizarse, pero en caso alguno, bajo pretexto
de regular un accionar privado en la economa, el legislador puede llegar
hasta obstaculizar o impedir, a travs de facultades excesivas a organis-
mos fiscalizadores, por ejemplo, la ejecucin de actos lcitos amparados
por esta garanta constitucional o crear las condiciones para que, de
hecho, sea el Estado o la autoridad pblica la que termine asumiendo
el ejercicio de actividades que, legtimamente, pueden desarrollar los
particulares. Una legislacin que procure o produzca estos efectos, es
abiertamente inconstitucional. 11
Si la Constitucin asegura a todas las personas el derecho a desa-
rrollar libremente cualquier actividad econmica, personalmente o en
sociedad, organizadas en empresas o en cualquier otra forma de asocia-
cin lcita, con el nico requisito de respetar las normas que regulan
la respectiva actividad, la obligacin de no atentar en contra de esta
garanta no slo se extiende al legislador, al Estado y a toda autoridad,
sino tambin a otros particulares que acten en mbito de la economa
nacional.
Una persona natural o jurdica, que desarrolla una actividad eco-
nmica dentro de la ley, slo puede salir de ella voluntariamente o por
una ineficiencia empresarial que la lleve al cierre o a una quiebra. Pero
11
Evans De La Cuadra, Enrique, Informe en Derecho citado, pg.23.

TtORiA GENERAL OE DERECHO PBliCO Hl EL MBITO OE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES y PERMISOS
es contrario a esta libertad, y la vulnera, el empleo por parte de la auto-
ridad u otros empresarios, de arbitrios, tales como pactos, acuerdos, ac-
ciones y toda clase de operaciones que tengan por objeto, den o puedan
dar como resultado, el dejar al margen de la vida de los negocios a quien
est cumpliendo legalmente una tarea dentro del sistema econmico del
pas.
Seguidamente, el derecho en estudio, tiene tambin limitaciones.
En efecto, segn prescribe el referido N2l del artculo 19, de la Cons-
titucin de 1980, no pueden desarrollarse actividades ecollmicas que
contraren la moral, el orden pblico o la seguridad nacional.
En relacin a estas limitaciones, en opinin de la mayora de los
constitucionalistas, corresponder, en definitiva, a los tribunales de jus-
ticia pronunciarse acerca de la procedencia o improcedencia de ejecutar
actos que sean objetados por afectar los bienes jurdicos sealados.
12
Algunos autores opinan que no es posible que sea una ley la que
complemente estas limitaciones, ya que, o bien aborda con criterio ge-
neral la explicitacin de los conceptos de moral, orden pblico o la se-
guridad nacional, lo que no parece propio de la tarea legislativa, o bien
busca precisar las actividades especficas que sern prohibidas, lo que
implica entrar en una regulacin casustica imposible de concebir.
Es un hecho indiscutible que la Carta Fundamental de 1980, es re-
ticente frente al Estado empresario, no le gusta.
12
Evans De La Cuadra, Enrique, informe citado, pg. 24.
56
----------------------------~----------~
CBAR RoJAs Rros
Es por lo anterior, que entrega a una ley de qurum calificado, el
autorizar al Estado o sus organismos, de la Administracin Central,
autnomos, empresas del Estado o entidades en que ste tenga algu-
na forma de participacin, para que ejerzan actividades empresariales
o participen en ellas. De la misma manera, slo una ley, tambin de
qurum calificado, podr establecer para el Estado o sus organismos
un trato diferente, en una actividad econmica, del que la legislacin
comn otorga a los particulares.
De esta manera, Estado empresario, slo por excepcin. Trato pre-
ferente para el Estado empresario, tambin slo por excepcin. Pero
jams atribuir al Estado derechos que la Constitucin no le ha otorgado
en el campo patrimonial.
3.- LA LIBERTAD PARA ADQ1JIRIR EL DOMINIO DE
TODA CLASE DE BIENES.
El N23 del artculo 19, de la Constitucin, consagra" La libertad
para adquirir el dominio. de toda clase de bienes, excepto aquellos que
la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban perte-
necer a la Nacin toda y la ley lo declare as. Lo anterior es sin perjuicio
de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitucin."
" Una ley de qurum calificado y cuando as lo exija el inters na-
cional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del
dominio de algunos bienes."
57

TEOR!A GENE!!Al DE DERECHO PBLICO EN El MBITO DE lA5 CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
De acuerdo con la norma expuesta, la Constitucin garantiza la li-
bertad para adquirir, a cualquier titulo lcito, y de hacer ingresar al do-
minio privado de las personas, toda clase de bienes, muebles o inmue-
bles, corporales o incorporales y, en general, todas las cosas susceptibles
de ser incorporadas a un patrimonio personal como lo son aquellas que
no pertenecen a nadie o res nullius.
En este orden de ideas, la adquisicin del dominio supone la protec-
cin constitucional del derecho de propiedad sobre los bienes.
Esta libertad protege a las personas de actos legislativos o de auto-
ridad que entreguen o reserven al Estado o a otras personas el domi-
nio exclusivo y excluyente de terceros, de alguna categora de bienes,
que prohiban a todos los particulares o a algunos de ellos el acceso al
dominio de ciertos bienes o que, por arbitrios ilegtimos o exigencias
excesivas, impidan, de hecho, el acceso al dominio de bienes determi-
nados.13
De esta manera, podemos establecer que no son susceptibles de
apropiacin y de dominio privado:
a. Los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres,
tales como el aire, la atmsfera.
b. Los que una ley declare que deban pertenecer a la nacin, tales como
las calles, los caminos; y,
c. Los que tengan dominio fijado en la Constitucin, tales como las
minas que pertenecen al Estado. Hay expresa reserva de dominio,
B Evans De La Cuadra, Enrique, informe citado pg. 26.
58
,,.JI . ,__ J __ ., __ . ,.
C~AR RoJAS Rros
segn lo prescribe el inciso 6o del N24 del artculo 19, de la Carta
Fundamental.
Seguidamente, en relacin a las limitaciones a los modos de adquirir,
debemos tener presente que slo mediante una ley de qurum cali-
ficado, el legislador podra establecer requisitos o limitaciones y slo
respecto de algunos bienes. En consecuencia, esta libertad no puede ser
coartada por una ley comn y el mismo derecho no puede ser impedi-
do. Slo puede ser condicionado o limitado, pero sin que ello suponga
afectar al derecho mismo.
Las condiciones que establezca el legislador de qurum calificado,
pueden consistir en imponer requisitos racionales, no discriminatorios
ni que constituyan verdaderos impedimentos para ejercer el derecho y
sin que, adems, estn afectando a la esencia de esta garanta.
As, por ejemplo, las limitaciones podran hacer referencia, a la can-
tidad, ubicacin u otras caractersticas de los bienes ( en nuestro caso
las cuotas de pesca, dependiendo de las especies ); pero ello teniendo
siempre presente que el fundamento de las limitaciones o restricciones
es que est comprometido el inters de la nacin entera y que, adems,
no exista una discriminacin.
De esta manera, se puede apreciar que el constituyente fue extraor-
dinariamente acucioso al establecer esta garanta, ya que quiso evitar
que los excesos legislativos y los abusos de autoridad pudieran vulnerar
una libertad que considera parte integrante del conjunto de derechos
asegurados al patrimonio personal e incorporados al concepto de orden
pblico econmico.
11 TEORIA GENEAAl DE DERECHO PBUCO EN El MBITO DC lAS CONGSIONES, AUTORIZACIONES Y PI'RMISOS
Debemos tener presente, que esta garanta cobra vital importancia
para nuestro estudio, segn veremos ms adelante, en orden a deter-
minar la calidad jurdica de los recursos hidrobiolgicos y la forma de
acceder a ellos.
4.- EL DERECHO DE PROPIEDAD.
En este punto, no es nuestra intencin hacer un anlisis exhausti-
vo de este importante derecho, materia, por lo dems, desarrollada a
la perfeccin por importantes tratadistas. Nos limitaremos a enunciar
brevemente algunas ideas que dicen relacin directa con el objeto de
nuestro estudio, a fin de precisar, posteriormente, la calidad jurdica de
los recursos hidro biolgicos y la forma de adquirirlos, pudiendo de esta
manera determinar el campo de accin y la relacin jurdica de stos
con el Estado.
Debemos tener presente, que el derecho de propiedad se debe reco-
nocer a favor de la persona que ha realizado los actos necesarios para
que opere en su favor el respectivo modo de adquirir el dominio.
El derecho de propiedad, en sus diversas especies y sobre toda clase
de bienes corporales o incorporales, pasa a ser una relacin jurdica en-
tre el bien adquirido y la persona que detenta el respectivo dominio. En
tal condicin y por mandato expreso de la Carta Fundamental, este do-
minio queda protegido por una amplia garanta que emana del mismo
texto constitucional, al sealar ste, en el numeral 24 del artculo 19,
que se asegura a todas las personas el derecho a dominio.
60
CESAR RoJAS R!os B
La norma constitucional citada, admite la plena proteccin al dere-
cho de propiedad respecto de las cosas que se hayan adquirido en virtud
de un modo de adquirir aceprado, de modo ral que todo propietario que
se vea amagado en el dominio sobre sus bienes corporales (por ejemplo
en la captura de recursos hidrobiolgicos) o sobre bienes incorporales
(por ejemplo algn ttulo jurdico), considerados por la ley para regular
las actividades conducentes a la consolidacin del dominio adquirido o
por adquirir, puede exigir la proteccin jurdica necesaria.
El desconocimiento de estas relaciones de dominio, importa vul-
nerar la garanta constitucional que ampara y protege el derecho de
propiedad.
Al decir de la Constitucin, el derecho de propiedad queda ampa-
rado en trmino rales que nadie puede en caso alguno, ser privado de su
propiedad, del bien sobre que recae o de algunos de los atributos ofacultades
esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que au-
torice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional,
calificada por el legislador. El expropiado podrd reclamar de la legalidad del
acto expropiatorio y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao
patrimonial efectivamente causado.
En esta parte aparece, una interesante figura jurdica, cual es la re-
trocesi14 tambin llamada reempcin, reexpropiacin, remisin de la
expropiacin o reversin, trmino este ltimo utilizado por la legisla-
cin espaola.
Esta figura jurdica, que constituye una importante garanta del de-
recho de propiedad, que ha sido poco elaborada por la jurisprudencia
61
 lEORfA GENERAL DE DERECHO PBliCO EN EL MBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
y doctrina chilena, dice relacin con la posibilidad de que, si tras la
consumacin de la operacin expropiatoria, el beneficiario adquirente,
en el supuesto normal de adquisicin traslaticia del bien expropiado, no
destina ste a la finalidad con cuya invocacin se justific la expropia-
cin, sta se revela innecesaria.
Dogmticamente, debe calificarse el fenqmeno de la retrocesin
como invalidez sucesiva, sobrevenida a la expropiacin, por la desapa-
ricin del elemento esencial de la causa; precisamente porque la causa
expropiandi se configura como el destino a que se afecta el bien expro-
piado tras la expropiacin, resulta normal su consideracin ex post.
No existe anulacin de la expropiacin, sino mera cesacin de sus
efectos, resolucin de la misma, la cual se habilita mediante una re-
transmisin de signo contrario a la inicial, mediante una devolucin
recproca de prestaciones que es precisamente la reversin. 14
El derecho de retrocesin es, de la esencia en todas las expropiacio-
nes. Va inescindiblemente unida a la causa de la expropiacin y a su
eventual incumplimiento. 15
Para continuar con el derecho de dominio, diremos finalmente que,
se debe tener presente que las normas legales que pretenden explicar
14 Sobre la retrocesin o reversin, vase Eduardo Garda de Entera y Toms- Ramn Fer-
nndez, Curso de Derecho Administrativo, Tomo Il, Cuarta Edicin, 1993, Editorial Civi-
tas S.A. ,Madrid, Espaa, pgs. 322 y siguientes.
!5 Sobre este tema, podemos sealar que es muy comn en nuestro pas d efectuar expropia-
ciones, por parte del Estado o de municipalidades con fines expresamente sealados, para
ver despus pasar aos sin que se cwnpla con los fines de la expropiacin, por ejemplo
ensanches de calles, o se cambie d proyecto original y se ejecuten fines distintos.
C~AR RoJAS Rros
o precisar el contenido del derecho de propiedad; los actos de autori-
dad que se ejerzan respecto de bienes bajo dominio constitu~do, o que
se invoquen para justificar la imposicin de gravmenes o cargas, an
cuando sean parciales, as como toda medida directa o encubierta que
se pretenda aplicar respecto del dominio y de sus atributos, pecar de
inconstitucionalidad y, consecuentemente, sern contrarias a la Consti-
tucin todas las disposiciones legales que pudieren invocarse para variar
el alcance de la pertinente garanta constitucional."
Lo anterior, guarda perfecta armona con lo prescrito por el numeral
26 del artculo 19, de la Carta Fundamental, norma que as lo ordena,
dando la seguridad de no afectar los derechos en su esencia, y que pa-
saremos a analizar a continuacin, como la proteccin jurdica del libre
ejercicio de los derechos constitucionales.
5.- LA PROTECCIN JURDICA DEL LIBRE EJERCICIO DE LOS
DERECHOS CONSTITUCIONALES O PROTECCIN DE LOS
DERECHOS EN SU ESENCIA.
Sin reducirla exclusivamente al mbito del orden pblico econmico
y de modo de cerrar este capitulo, desarrollaremos brevemente esta im-
portante garanta constitucional, la ms novedosa y eficaz para real pro-
teccin de las libertades pblicas, al decir del profesor Enrique Evans
16 Gulermo Pwnpin, Informe en Derecho, tramitacin Ley General de Pesca y Acuicultura,
julio de 1990.
11 TEoRIA GENERAL DE DERECHO PBIJCO EN EL MBITO DE LAS CONCESJONES, AUTORIZACIONES y PERMISOS
17
De La Cuadra , y que se consagra el numeral26 del artculo 19 de la
Constitucin de 1980.
Con el referido precepto culmina el cuadro de los derechos y garan-
tas constitucionales y que, segn se dej constancia en las Actas de la
Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin 18 , busc rodear de las
ms completa y adecuada cautela jurdica, el pleno goce y ejercicio de
las dems garantas, las que no podrn ser afectadas en su esencia por
acto alguno del legislador o de cualquier autoridad.
La referida norma seala: " La seguridad de que los preceptos lega-
les que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las
garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condicio-
nes, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.,
Esta norma, surge a proposicin del referido profesor Evans De La
Cuadra, a propsito del derecho de propiedad, al referirse a las limita-
ciones y obligaciones que la ley impusiera al dominio, sealndose que
ellas no podran afectar a este derecho en su esencia. Ac se propone
hacer extensiva esta proteccin y todas las garantas constitucionales.
Sin perjuicio de lo anterior, existe tambin como referente de esta
norma, el artculo 19 de la Ley Fundamental de la ex Alemania Federal.
Aunque no es igual a ella, lo concreto es que all se tomo la idea de pro-
teger en su esencia los derechos.
17
Obra citada pginas 27-30.
18
Sesiones 212a, de 19/5/76, Vol. 6, pgs. 2 a 11 y 11 a 13; y, 213a de 20/5/76, Vol. 6, pgs
2 a 8.-
64
"'" -r 1 1'"',_-,,..-,.,.
(13AR RoJAS Rlos
Segn consta en las referidas Actas de la Comisin de Estudios de la
Nueva Constitucin, las ideas fundamentales que tuvo presente el pro-
fesor Evans De La Cuadra, para proponer la creacin de este precepto,
fueron fundamentalmente tres: 19
a.- Al tratar la Comisin de Estudios la garanta del derecho de propie-
dad, la Subcomisin correspondiente, envi un proyecto en el cual
se hablaba del derecho en su esencia, haciendo referencia al derecho
de propiedad, a fin de impedir que las limitaciones que pudiera im-
poner el legislador al ejercicio del derecho de propiedad lo afectaran
de manera tal que, prcticamente, implicaran su desconocimiento
total.
En la ocasin, el seor Evans, se mostr contrario a la idea de consig-
nar en el derecho de propiedad la expresin "el derecho en su esencia
'~y advirti que, en cambio, no se ?pondra y sera partididario de
que ella fuera tornada en cuenta ms adelante, refirindola a todas las
garanta constitucionales.
Estim que la forma de enfocar el tema, es en relacin con las leyes
que van a complementar la Constitucin Poltica en materia de dere-
chos constitucionales; las leyes que van a regular el ejercicio de estas
garantas y las que puedan interpretar algn precepto constitucio-
nal.
El seor Evans, piensa que stas seran las tres formas de leyes que
deberan estar controladas por este precepto en trminos de que
l9 Sesiones 212a y 213a, ya citadas.
11 TEORiA GENERAl Ot DmECHD PBUCO EN EL MBITO DE lAS CONctSIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
ellas no pudieran, en caso alguno, ya sea, al complementar el texto,
al regular el ejercicio de algn derecho o al interpretar algn precepto
constitucional, afectar la esencia del derecho de que se trata, ni imponer
condiciones y requisitos de tal naturaleza o entidad para el ejercicio de
ciertos derechos o garantas que, en la prctica, se traduzcan en verdade-
ra abrogacin de garantas constitucionales.
b.- La segunda idea, que se tradujo en otro prrafo, dice relacin con
que en muchas oportunidades se ha dicho que es indispensable en
una Constitucin para una sociedad democrtica, en un Estado de
Derecho, pero no en una democracia ingenua ni inerte, sino prote-
gida y comprometida con ciertos valores esenciales que son aquellos
a los cuales adhiere la mayora de los conciudadanos, porque forman
parte de un modo de ser, de la tradicin, del pensamiento y de la
idiosincrasia de nuestro pueblo.
Se estima indispensable, por parte del seor Evans, establecer un
precepto que impida que personas o grupos, asildndose en preceptos
constitucionales determinados, pretendan actuar de tal modo que su ac-
cin se traduzca en la violacin o en el desconocimiento de garantas
constitucionales que a otros correspondan.
c.- Finalmente, la tercera idea, responde a una inquietud que ya se haba
manifestado en ms de una ocasin en el seno de la Comisin de
Estudios y que dice relacin con la imposicin de cargas tributarias o
gravdmenes pecuniarios al ejercicio de ciertas garantas constitucionales.
Cree, el seor Evans, en una sociedad democrtica e igualitaria, en
que, efectivamente, se remuevan los obstculos que impidan o difi-
CtsAR RoJAS Rros 11
culten asegurar la libertad e igualdad de las personas y grupos, sien-
do la forma efectiva de garantizar esta libertad el eliminar cualquier
traba o carga pecuniaria o de otra especie que se les quiera imponer.
La norma propuesta por el profesor Evans es finalmente aprobada e
incorporada en el texto de la Constitucin de 1980, contando ori-
ginalmente de dos incisos, siendo derogado el segundo de ellos, que
deca relacin con los estados de excepcin constitucional, por el ar-
tculo nico No lO, de la Ley de Reforma Constitucional Nl8.825
de 1989.
El tema central es determinar cual es la esencia de un derecho sub-
jetivo, existiendo al efecto varias posibilidades: Filosofa del Derecho,
Sociologa Jurdica y Derecho Positivo.
Siguiendo al profesor Jos Luis Cea Egaa, desde el punto de vista
de la Filosofa del Derecho, la esencia de un derecho subyace al orden
positivo y lo trasciende.
Desde el ngulo del Derecho Positivo, le esencia es la que l mismo
seala o permite inferir de su texto.
La Sociologa Jurdica no trabaja con esencias, pero permite consta-
tar cuales son las que existen.
Acogiendo la tesis del citado acadmico, se hace necesaria una inte-
gracin armnica a travs de la jurisprudencia constructiva, es decir, la
unin de la norma con la realidad y la justicia, determinando la consi-
.. deracin de estos ltimos elementos en el sentido de aquella.
 TEOR[A GENEML OE DERECHO PBUCO EN EL MBITO DE LAS CONCESIONES, AUTORIZACIONtS y PERMISOS
Debemos tener presente, que corresponder al Tribunal Constitu-
cional, durante el proceso de formacin de la ley, o a la Corte Suprema,
conociendo de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
o eventualmente de una casacin, determinar cundo se ha configurado
alguna de las hiptesis que contempla la norma en estudio.zo
20
Para un mayor anlisis de esta mareria, ver ponencia dd profesor Jos Luis Cea Egaa, en
Revista de Derecho Pblico No29-30, pgs. 105 a 119, enero-diciembre de 1981
'"1' ,.
CAPITULO V
NATURALEZA JURIDICA DEL VINCULO DEL ESTADO
CON LOS RECURSOS HIDROBIOLOGICOS.
abiendo ya establecido una base jurdica general, la cual nos per-
H mitir tener los elementos de anlisis suficientes para compren-
der los temas esenciales objeto de nuestro estudio y la tesis que sobre
el particular sostendremos, a continuacin procederemos a establecer
cual es la naturaleza jurdica del vnculo que existe entre el Estado y los
recursos hidrobiolgicos.
Partiremos de inmediato sosteniendo que nuestra tesis, en este pun-
to, est orientada a demostrar que los recursos hidrobiolgicos, a que
se refiere la Ley General de Pesca y Acuicultura, entre ellos los peces, a
modo de ejemplo ms conocido, son res nullius, es decir, son especies que
no pertenecen a nadie y por ende, se adquieren o se hacen dueos de ellas
mediante el modo de adquirir el dominio denominado ocupacin.

11 TEORIA GEI'JfRAL DE DERECHO PBUCO EN EL AMBrTO Dli W: CONC5101'J5, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
De esta manera, veremos que los peces y dems recursos hidrobio-
lgicos, no estn dentro dd dominio pblico o demanio, como lo han
denominado algunos tratadistas, 21 sino que son especies susceptibles de
adquirirse por ocupacin.
Esta distincin no es antojadiza, pues el determinar la naturaleza
jurdica del vnculo del Estado con los recursos hidrobiolgicos, nos
permite determinar cuales son las potestades de la Administracin sobre
dichos recursos, situacin que, jurdicamente, no es menor. Las po-
testades de un Estado que se pretende dueo de una cosa, son muy
distintas de aquellas que ste tiene sobre las cosas que no pertenecen al
demanio.
De la misma manera, esta precisin del vinculo jurdico, cobra espe-
cial importancia para determinar qu derechos tendrn los particulares
sobre los recursos hidrobiolgicos y la forma de proteccin jurdica,
llmese garantas, de tales derechos.
1.- LA OCUPACIN COMO MODO DE ADQ])IRIR EL
DOMINIO.-
En este punto, haremos un breve repaso sobre los principales aspec-
tos jurdicos de la ocupacin, sin pretender innovar, para luego anali-
21
Sobre el desarrollo del Dominio Pblico, vase entre otros, Alejandro Vergara Blanco, Principios
y Sistema del Derecho Minero. Esrudio Histrko ~ Dogmtico. Ed.. Jurdica deChile 1992. Jos
Ignacio Morillo~ Velarde Prez, Dominio Pblico. Ed. Trivum SA Espaiia, 1992.
'"'~--~-'.11
GSAR RoJAs R.!o>
zarla como modo propio de adquirir el dominio de los recursos hidro-
biolgicos.
En un sentido amplio, hay ocupacin siempre que, espontneamen-
te y sin el hecho ni la voluntad de otra persona, aprehendemos una
cosa cualquiera con nimo de seor, animo domini; nos apropiamos
de ella.
Esta aprehensin da la posesin de la cosa; pero, para que esta toma
de posesin produzca la adquisicin del dominio, es preciso que se
aplique a una cosa susceptible de propiedad privada, comerciable, y
que actualmente no se halle apropiada por otra persona, res nullius.
No tratndose de esta clase de cosas, la aprehensin de ellas, que da la
posesin, puede servir de base a otro modo de adquirir, la usucapio o
22
prescripcin adquisitiva.
Segn el Cdigo Civil, la ocupacin es un modo de adquirir origina-
rio, en virtud del cual se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen
a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por el
Derecho Internacional
De esta manera, la ocupacin es constitutiva de dominio, esto es,
implica adquisicin sin enajenacin y, natural e histricamente es an-
terior a todos los otros modos de adquirir, porque mediante ella las
cosas apropiables que se hallan en comunidad negativa pasan a ser de
dominio privado.
22
Luis Oaro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Volumen III,
Tomo Septimo, De Los Bienes, pgs. 10 y siguientes. Editorial jurdica de Chile. 1992
 <
TEORIA GENERAL DE DERKHO PBLICO EN EL MBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES YPERMISOS
' C~sAR RoJAS Rlos
Por lo anterior, no es extrao que la ocupacin haya llegado a ser
considerada como el fundamento mismo de la propiedad, siendo que
ella supone la nocin de este derecho y su legitimidad para que la apro-
piacin pueda tener cabida.
La ocupacin es, pues, un modo de adquirir natural y originario que
23
por si solo constituye dominio.
Siguiendo a don Luis Claro Solar,24podemos establecer que, en un
principio, por medio de la ocupaci6n se adquira el dominio de toda
clase de cosas corporales, sin dueo, muebles e inmuebles. Las Institu-
ciones de Justinanus la mantuvieron expresamente para la adquisicin
de las islas que se formaran en el mar; y la misma disposicin contena
la ley 29, tt. 28, Partida tercera; pero ste era un caso excepcional,
de rara ocurrencia, como lo reconocan las leyes romana y espaola, y
el dominio de las tierras no se adquira originariamente por la simple
ocupacin.
En nuestro Cdigo Civil, la ocupacin no es un modo de adquirir el
dominio de las tierras, porque son bienes del Estado todas las tierras que,
estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de dueo.
Por ocupacin slo se adquieren por los particulares bienes muebles.
El artculo 606, al definir la ocupaci6n, se refiere en general a lasco-
sas que no pertenecen a nadie sin expresar que son cosas muebles, porque
2~ Claro Solar. Obra citada, pg. 10 y siguientes.
24 Obra anterior citada, pg. 1Oy siguientes.
72
11
ha considerado la posibilidad de que la ocupacin por captura blica
recaiga en bienes races.
Sin embargo, los particulares no pueden adquirir propiedades races
por captura blica y puede, por lo mismo, establecerse como principio
fuodamenral de nuestra legislacin, que slo puede adquirirse por la ocu-
pacin el dominio de las cosas muebles.
De acuerdo con lo anterior, a En de que la ocupacin se realice, de-
ben darse tres requisitos:
a. La aprehensin de la cosa.
b. Una cosa susceptible de ser apropiada; y,
c. El nimo de adquirir la propiedad de la cosa en el aprehensor.
Analizaremos brevemente cada uno de estos requisitos.
A. APREHENSIN.
La ocupacin tiene por base la posesin material de la cosa objeto
de ella y consiste en la detentacin o tenencia de la cosa, es decir, el
elemento corporal, extefior, de la posesin.
En la ocupacin, la aprehensin supone un contacto fsico del ocu-
pante c.on la cosa ocupada, que le permita usar y disponer de la cosa a
su voluntad.
La manera como la aprehensin se realiza depende de la especie par-
ticular de ocupacin. As, por ejemplo, no basta que una persona vea
desde lejos una concha o una perla; es indispensable cogerla,
73
 TEOR!A GENERAL DE DERECHO PBUCO EN EL MBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PE!lMtsOS CtsAR RoJAS R!os 1!1

de modo que si dos personas la ven, la ocupacin se realizar a favor
25
del primero que la recoge, aunque el otro la haya visto antes que l.
B. CoSA SUSCEPTIBLE DE OCUPACIN.
Recordemos que slo pueden adquirirse por ocupacin
las cosas que no pertenecen a nadie y cuya adquisicin no
es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Inter-
nacional, segn prescribe el artculo 606 del Cdigo Civil.
De esta manera, en trminos estrictos, la ocupacin se refiere a las
cosas que nunca han tenido dueo, que son las llamadas res nullus~
pero la ley la hace extensiva adems, a las cosas que por haber sido
realmente abandonadas por sus dueos, sin intencin de recuperarlas,
o por no existir memoria de quien era su dueo, llamadas res derelictae,
quedan a disposicin de quien primero las ocupe.
Pero, para que la cosa sea susceptible de ocupacin, a parte de ser res
nullus o res derelictae, requiere ser comerciable, es decir, de aquellas
cuya adquisicin no es prohibida por la ley.
Conforme a este ltimo requisito, es necesario que la aprehensin
se realice con la conciencia, por parte del aprehensor, de que lo hace
en su provecho. No basta la simple aproximacin entre una persona
y una cosa, si no existe voluntad de una relacin posesoria. Es ms, el
contacto entre una persona y una cosa, si se verifica sin conocimiento y
sin voluntad, no produce posesin.
La nocin misma del derecho de propiedad que debe adquirirse por
ocupacin, requiere en el sujeto la voluntad de hacer suya la cosa que
aprehende, porque, de otro modo, sta no dejara de ser res nullus.
Lo que la hace salir de dicho estado, incorporarse a la vida comercial
y prestar los servicios de que es sw;ceptible, es la aprehensin realizada
por un individuo con intencin de disponer de la cosa absoluta y ex-
clusivamente.
En la ocupacin y para que ella opere, deben darse conjunta y coet-
neamente dos elementos: la aprehensin material, corpus, y la intencin
de adquirir, animus rem sibi habendi. Debe haber un acto intelectual y
material a la vez.

C .ANIMO DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD.

IL- LA OCUPACION COMO MODO PROPIO DE ADQJJIRIR
Indispensable para que opere la ocupacin, resulta la concurrencia, EL DOMINIO DE LOS RECURSOS HIDROBIOLOGICOS.
conjuntamente con la aprehensin, de nimo de apropiarse de la cosa,
de adquirir su propiedad, el animus rem sibi habendi. 26 Habiendo analizado la ocupacin como un modo de adquirir el do-
minio, sus elementos y requisitos, la estudiaremos ahora en relacin
25
exclusiva con los recursos hidrobiolgicos.
Luis Claro Solar. Obra citada, refirindose a Pothier, Propiet, N63.
2
6 Claro Solar, Luis. Obra citada, pg 1O y siguintes.

~-w-~'""1"....,."'~' --~'1"1'~~-~~'"'''~--~,-----~~~~~-----.-

TEORfA GENERAL DE DERECHO PBUCO EN EL MBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
Debemos partir sealando que nuestro Cdigo Civil reconoce tres
especies de ocupacin:
a. La caza y la pesca, es decir, la ocupacin de cosas animadas que nun-
ca han tenido dueo, o que han dejado de tenerlo.
h. La invencin o hallazgo, esto es, la ocupacin de cosas inanimadas,
que comprende la invencin de cosas que no han pertenecido a na-
die, la de cosas abandonadas por sus dueos, la de cosas perdidas o
especies naufragadas y el tesoro; y,
c. La captura blica.
De esta manera, ya tenemos establecido expresamente, en el artculo
607, del Cdigo Civil, que la caza y la pesca, son una especie de ocupa-
cin, lo cual indica que el referido cuerpo legal considera a los recursos
hidrobiolgicos como res nullius, es decir, son especies que no pertene-
cen a nadie, adquirindose su dominio mediante la ocupacin.
Lo anterior, tiene importancia no slo jurdica, sino tambin econ-
mica, toda vez que la actividad pesquera, as como la denominada caza
martima, configuran una fuente de riqueza que se hace aprovechable
en la medida en que las especies animales, llmense recursos hidrobiol-
gicos, que habitan en las aguas de mares, lagos o ros, sean susceptibles
de ser capturadas.
Estas especies viven en libertad y no pertenecen a nadie, pudiendo,
en consecuencia, ejercerse respecto de ellas el derecho de ocupacin,
para adquirir su dominio.
CSAR RoJAs Rlos
De acuerdo con el artculo 607, del cuerpo legal recin citado, la
caza y la pesca son especies de ocupacin, por medio de las cuales se
adquiere el dominio de los animales bravos, precisando seguidamente,
en el artculo 608, que se entiende por animales bravos o salvajes los
que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las
fieras y los peces.
De esta manera, queda en evidencia que, el dominio de los animales
bravos, entre ellos los peces, bajo la condicin de que no pertenecen
a nadie, se adqtere mediante su captura y siempre que no se trate de
especies cuya adquisicin est prohibida por las leyes nacionales o el
Derecho Internacional.
En este orden de ideas y en su alcance jurdico, este tema se vincula
con el dominio, que el mismo Cdigo Civil se encarga de definir en su
artculo 582, como " el derecho real en una cosa corporal, para usar Y
disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho
ajeno."
Seguidamente, en su artculo 583, del mismo Cdigo, se indica que,
"sobre las cosas incorporales hay tambin propiedad ", posibilitando
hacer valer d derecho real de dominio sobre cosas incorporales.
As, tanto respecto de las cosas corporales como incorporales, se re-
quiere que el dominio sea adquirido por alguno de los modos que ex-
presamente seala el referido Cdigo en su artculo 588, donde encon-
tramos a la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa
de muerte y la prescripcin. A lo anterior, debemos agregar a la expro-
77

TEORIA GENERAL DE DERECHO PBUCO EN El AMBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORlZACIONES YPERMISOS
piacin como un modo de adquirir el dominio establecido a favor del
Estado, en las condiciones que seala la Carta Fundamental.
Teniendo presente lo expuesto y centrndonos nuevamente en la
ocupacin como modo de adquirir el dominio de los recursoshidrobio-
lgicos, debemos reiterar que estas especies viven naturalmente libres e in-
dependientes del hombre, ellas se pueden adquirir por la ocupacin en la
medida que se cumplan los requisitos que sta exige para configurarse.
El mismo Cdigo Civil, en su artculo 617, otorga importancia pri-
mordial al hecho que se d la apropiacin, disponiendo al efecto que
"se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravo y lo
hace suyo, desde que lo ha herido gravemente, de manera que ya no le
sea fcil escapar, y mientras persista en perseguirlo; o desde el momento
en que el animal ha cado en sus trampas o redes, con tal que las haya
armado o tendido en paraje en que le es lcito cazar o pescar,.
No cabe sino destacar la visin que se tuvo al momento de la dicta-
cin de esta norma, la cual en ese momento no alcanzaba a ser aplicada
en todo su contenido, por no estar suficientemente desarrollada la idea
de aprovechar las riquezas marinas, ni exista la tecnologa necesaria
para ello. Pero es indudable que con el correr del tiempo, las normas
que se vienen citando han cobrado su real y total importancia econ-
mica, que corresponde a un desarrollo de flotas pesqueras que rebasan
sobradamente la simple pesca deportiva o la explotacin de los recursos
en forma elemental a travs del trabajo de artesanos.
La realidad del hecho obliga a entender que el Cdigo Civil no pue-
de invocarse, actualmente, como una mera referencia a " los animales
' ' "'" ...
CtsAR RoJAS Rlos 11
bravos o salvajes " tales como " las fieras y los peces ". Es manifiesto
que hoy en da, las pesqueras o las pesqueras naturales han pasado a ser
el medio preciso para desarrollar las actividades propias de la pesca, y la
fuente directa para la utilizacin de los recursos pesqueros o hidro biol-
gicos, puestos por la naturaleza a disposicin de quienes quieran hacerse
dueos de ellos a travs de la ocupacin, modo de adquirir el dominio
que es admitido por el Cdigo Civil como idneo para tal efecto.
De acuerdo con lo expuesto, las normas del Cdigo Civil, artculo
617, en forma particular, conducen a admitir que " El pescador se apo-
dera del animal bravo y lo hace suyo, desde el momento en que lo deja
herido gravemente, de manera que ya no le sea fcil escapar y mientras
persista en perseguirlo; o desde el momento que el animal ha cado en
sus redes, con tal que las haya armado o tendido en paraje donde le sea
lcito pescar."
En el mismo orden de ideas, se dispone especialmente, en el artculo
618, del mismo cuerpo legal, que" no es lcito a un pescador perseguir
al animal bravo que ya es perseguido por otro pescador; si as lo hiciere
sin su consentimiento, y se apoderare del animal, podr el otro recla-
marlo como suyo ".
Es importante, en esta parte, hacer un breve anlisis de las modifica-
ciones introducidas al Cdigo Civil y que se relacionan a esta materia.
En efecto, la Ley 18.565, de 23 de diciembre de 1986, norma que
desde ya debemos dejat sentado, por su jerarqua, ley ordinaria, debe
adecuarse a la Constitucin, introdujo varias modificaciones al referido
Cdigo, dentro de las cuales, para nuestro estudio, debemos destacar

11 TEORfA GENERAL DE DERECHO PilBUCO EN EL MBITO DE LAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
dos, que dicen relacin con la sustitucin del artculo 593 y la incorpo-
racin a l del articulo 596.
Debemos recordar que, el antiguo artculo 593, defina el alcance del
mar adyacente como el mar territorial y de dominio nacional, dejando
establecido, sin embargo, que el derecho de polica para los objetos con-
cernientes a la seguridad del pas y a la observancia de las leyes fiscales,
se extienden hasta la distancia de cuatro leguas marinas.
Esta disposicin, fue reemplazada por la citada ley modificatoria, en
orden a precisar los lmites del mar adyacente con declaracin de corres-
ponder ste al mar territorial, de dominio nacional.
El nuevo texto del artculo 593, dispone que " para objetos concer-
nientes a la prevencin y sancin de sus leyes y reglamentos aduaneros,
fiscales, de inmigracin o sanitarios, el Estado ejerce jurisdiccin sobre
un espacio martimo denominado zona contigua, que se extiende hasta
la distancia de 24 millas matinas, medidas desde las lneas de base ".
Seguidamente agrega que " las aguas situadas en el interior de las lneas
de base del mar territorial, forman parte de las aguas interiores del Es-
tado".
Por su parte, se agrega al Cdigo Civil, el artculo 596, numeracin
que ocupa el lugar que haba dejado vacante el primitivo artculo 596,
derogado por el artculo 123 de la Ley 16.640. As, la citada Ley 18. 565,
restituye este artculo pero con otro texto, para dejar establecido que
" el mar que se extiende hasta las doscientas millas marinas contadas
desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del
-- ............. ~~~~-
CBAR RoJAS R!os
mar territorial y, ms all de este ltimo, se denomin?- zona econmica
exclusiva ".
La segunda parte de esta norma, se encarga de precisar que en la
zona econmica exclusiva " el Estado ejerce derechos de soberana para
explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos
de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar y
para desarrollar cualquiera otras actividades con miras a la exploracin
y explotacin econmica de esa zona ".
Seguidamente, en su inciso segundo, se establece que " el Estado
ejerce derechos de soberana exclusivos sobre la plataforma continen-
tal para los fines de la conservacin, exploracin y explotacin de sus
recursos naturales ". Finalmente, en su inciso tercero, seala que " al
Estado le corresponde toda otra jurisdiccin y derechos previstos en el
Derecho Internacional respecto de la zona econmica exclusiva y de la
plataforma continental ".
Las dos normas citadas, estn dentro del Titulo III del Libro II del
Cdigo Civil, es decir, se refieren a "los bienes nacionales", cuyo con-
tenido ms amplio es el que proporciona, justamente, d inciso 1o del
artculo 589, del mismo Cdigo. Lo anterior, lleva a la necesidad de
precisar que los conceptos expresados en el actual artculo 593, ya ex-
puesto, son en general correctos y ajustados al tema central de que se
ocupa el Titulo III Libro II referido.
Lo mismo sucede con las disposiciones del artculo 596, del citado
Cdigo, segn el texto que le dio la Ley 18.565, en orden a precisar los
alcances de los derechos de soberana. Estos se admiten como parte de
81

TEORIA GENERAL DE DERECHO PBLICO Hl EL AMBITO DE LAS CONCESIONES, AUTORIZA.CIONES Y PERMI~S
las atribuciones del Estado pata resguardar tales derechos frente a otros
Estados y el inters general de la Naci6n respecto de las tareas de "ex-
plotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos
de las aguas subyacentes al lecho, del lecho y del subsuelo del mar, y
para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la explora-
cin y explotacin econmica de esa zona", refirindose con ello a la
zona econmica exclusiva. Similares conceptos se dan a propsito de la
plataforma continental.
Atendida la circunstancia de encontrarse los citados artculo 593 y
596 del C6digo Civil, dentro del ya aludido Titulo lii del Libro II, del
mismo cuerpo legal, significa que todos los derechos y resguardos de
la soberana del Estado chileno sobre su propia jurisdicci6n en el mat
adyacente y en el mar territorial, as como para llevar a cabo la protec-
ci6n de los recursos naturales, se ubican dentro del campo preciso de los
denominados bienes nacionales.
Lo anterior, no puede significar o llevar a pensar que los recursos
hidrobiol6gicos son de dominio pblico o bienes del demanio. Reitere-
mos que la referida Ley 18.565, al ser una ley ordinaria, debe necesaria-
mente adecuarse a la Constitucin Poltica del Estado o, de lo contrario,
incurrir en infraccin a la supremaca sustantiva de aquella.27
Es indudable que la sustituci6n del artculo 593 y la inclusi6n del
artculo 596, en el C6digo Civil, no significan en modo alguno que la
zona econmica exclusiva sea un bien fiscal. En esa zona nuestro Estado
27
Jos Luis Cea Egaa, Informe en Derecho, tramitacin Ley General de Pesca y Acuicultura,
p<ig 23. 1990.
, IL. _, J ,II .. ;L~ .. Ll,._,:,,
CSAR RoJAs Rlos
ejerce derechos de soberana para explorar, explotar, conservar y admi-
nistrar los recursos naturales que existen en ella, pero de lo anterior no
se sigue que el Estado-Fisco sea soberano pata otros efectos ni que sea
dueo del mar adyacente respectivo. 28
En consecuencia, siguiendo en esta parte al profesor Jos Luis Cea
29
Egaa, no puede invocarse la Ley 18.565, que modific6 el C6digo
Civil, como un precedente de la Ley 18.892, General de Pesca y Acui-
cultura. Cuando ms podra discutirse si la referida Ley 18.565, puede
encuadrarse en la segunda de las excepciones a la libre apropiabilidad de
los bienes. En esa hiptesis, la zona econmica exclusiva sera asimilable
a un bien pblico y no fiscal, esto es, igual que el mar territorial, cuyo
uso y goce pertenece a todos los habitantes de Chile y no a un puado
de permisarios discriminatoriamente privilegiados.
Importante resulta, en esta parte, recordar la Primera Conferencia
sobre Conservaci6n y Explotaci6n de las Riquezas Martimas del Pacfi-
co Sur, en la que se suscribi la denominada " Declaracin de Santiago
", de 18 de agosto de 1952, en cuya virtud los Gobiernos de Chile,
Ecuador y Per, tuvieron presente que los respectivos Gobiernos :
1.- Tienen la obligaci6n de asegurar a sus pueblos las necesarias condi-
ciones de subsistencia y de procurarles los medios para su desarrollo
econmico;
28
Obra citada pg. 23. Adems Enrique Aimone Gibson., Derecho Econmico Internacio-
nal, Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, 1980, pgs 48-75; Mara Teresa
Infante Caffi, Los Espacios Martimos en el Cdigo Civil Chileno, La Reforma de 1986,
XVI Revista Chilena de Derecho, N2, 1989, pgs. 497-499.
29
Obra citada, pg. 24.
11 TEORIA GENERAl DE DERECHO PBLlCO EN El MBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES y PERMISOS
2.- Deben cuidar de la conservacin y proteccin de sus recursos na-
turales y reglamentar el aprovechamiento de ellos a fin de obtener las
mejores ventajas para sus respectivos pases; y,
3.- Impedir que la explotacin de dichos bienes ponga en peligro la
existencia, integridad y conservacin de esas riquezas en perjuicio de
los pueblos que posean en sus mares fuentes insustituibles de subsis-
tencia y de recursos econmicos que le sean vitales.
Llevando a la prctica los propsitos sealados, la Declaracin sobre
Zona Martima expresa la voluntad de los Gobiernos de Chile, Ecuador
y Per, de conservar y asegurar las riquezas naturales de las zonas del mar
que baa sus costas, destacando entre los aspectos de mayor inters, los
siguientes:
a. Que, los factores biolgicos y geolgicos que condiciones la
tencia, conservacin y desarrollo de la fauna y B.ora martima en
las aguas que baan las costas de los pases declarantes, hacen que
la antigua extensin del mar territorial y de la zona contigua, sean
insuficientes para la conservacin, desarrollo y aprovechamiento de
esas riquezas a que tienen derecho los pases costeros;
b. Que los Gobiernos involucrados proclaman como norma de poltica
internacional, la soberana y jurisdiccin exclusiva que a cada uno de
los respectivos pases corresponde sobre el mar que baa sus costas,
hasta una distancia mnima de 200 millas marinas desde las referidas
costas;
,.. ,... "' r"
C~AR RoJAS Rios
c. Que la jurisdiccin y soberana exclusivas sobre la zona martima in-
dicada, incluye tambin la soberana y jurisdiccin exclusivas sobre
el suelo y subsuelo que a ella corresponde; y,
d. Que los respectivos Gobiernos expresan el propsito de suscribir
acuerdos o convenciones para la aplicacin de los principios indi-
cados en la Dedaracin de Santiago a fin de establecer las normas
generales destinadas a reglamentar y proteger la caza y la pesca dentro
de la zona martima que les corresponde y a regular y coordinar la
explotacin y aprovechamiento de cualquier otro gnero de produc-
tos o riquezas naturales existentes en las respectivas aguas y que sean
de inters comn.
Las disposiciones de la Declaracin de Santiago, dejan de manifiesto
que, bajo los acuerdos adoptados por Chile, Ecuador y Per, se persi-
exiS-
guen fines propios del Derecho Internacional relativos a la soberana y juris-
diccin de los respectivos Estados, segn se deja expresa constancia en los
fundamentos invocados para la adopcin de los respectivos acuerdos.
Entre estos fundamentos, podemos destacar los relativos a "la conserva-
cin y proteccin de sus recursos naturales y reglamentar d aprovecha-
miento de ellos" y cumplir con el deber de "impedir una explotacin de
dichos bienes, fuera del alcance de su jurisdiccin, que ponga en peligro
la existencia, integridad y conservacin de esas riquezas en perjuicio de
los pueblos que, por su posicin geogr~ca, _poseen en sus mares fuen-
tes insustituibles de subsistencia y de recursos econmicos que les son
vitales".
--,.-p-,~-,-,

TEORIA GENERAL DE DERECHO PBLICO EN EL MBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
Los propsitos de la "Declaracin de Santiago", al enfocar el proble-
ma desde el punto de vista del Derecho Internacional y de la soberana
de los Estados participantes, no deja de lado un hecho muy importante
como lo es el de preservar las riquezas naturales no en beneficio del Estado
mismo~ sino que a favor de sus habitantes, bajo d rango dd propio texto
sobre "Declaracin y Acuerdos", del 18 de agosto de 1952, el cual fue
aprobado por el Congreso Nacional30 y, consecU.encialmente, aceptado
y ratifieado por el Jefe de Estado, llevndose a efecto como ley de la
Repblica, conforme a lo que prescriba el numeral 16 del artculo 72,
de la Constitucin Poltica de 1925.
Por su parte, el texto de la " Declaracin Conjunta a los Problemas
de la Pesquera en el Pacfico Sur", resalta:
a. La necesidad de coordinar las investigaciones nacionales e interna-
cionales y aprovechar la cooperacin de entidades de pesca que ten-
gan fines semejantes;
b. Recomendar la dictacin de los reglamentos que sean necesarios
para la conservacin de los recursos pesqueros dentro de sus zonas
martimas jurisdiccionales, y,
c. Recomendar a los respectivos Gobiernos que slo concedan auto-
rizaciones para pesca cuando tales faenas no atenten contra la con-
servacin de las especies materia dd permiso y estn, adems, des-
tinadas al consumo nacional o a proveer de materias primas a sus
industrias.
30
Oficio del H. Senado N~ 495, de 02 de septiembre de 1954.
86
, __ , .1. .L L.
CtsAR RoJAS Rlos 11
Sin perjuicio de lo anterior, se convino adems, en la organizacin de
la Comisin Permanente de la Conferencia sobre Explotacin y Con-
servacin de las Riquezas Martimas del Pacfico Sur, proponer como
funcin bsica, la de efectuar estudios y tomar las resoluciones para la
conservacin y mejor aprovechamiento de la fauna y dems riquezas
martimas, tomando en cuenta los intereses de los respectivos pases.
En este orden de ideas, se enuncian actuaciones posibles, como fijar
especies protegidas; temporadas y zonas martimas, tiempo, mtodo y
medidas de pesca; fijar contingentes de pesea que cada parte determine
anualmente sin que ello amenace la preservacin de las riquezas del
Pacfico Sur.
Como podr apreciarse, gran parte de estos principios estn conte-
nidos en la actual Ley 18.892, General de Pesea y Acuicultura, sin per-
juicio de que, volviendo a la ocupacin y a los artculos 593 y 596 del
Cdigo Civil, en rdacin a la "Declaracin de Santiago", ellos no slo
tienen un sentido civilista. El alcance de tales preceptos queda determi-
nado por la aceptacin de las normas jurdicas contenidas en el referido
acuerdo internacional, el cual se incorpora al sistema legal chileno en
virtud de la unidad del sistema jurdico que se provoca entre la ley na-
cional y los acuerdos derivados de los Tratados.
Es importante, eso si, tener presente que, el mero hecho de que los
artculos 593 y 596, del Cdigo Civil, se ajusten a los instrumentos
internacionales y que ese sea el propsito de la Ley de Pesca, en modo
alguno puede aceptarse que desde ya las normas en cuestin no se ajus-
ten a la Constitucin. En efecto, las normas que regulan la actividad
 ~~ TEORIA GENERAl DE DERKHO PBLICO EN El MBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES y PERMISOS
pesquera en caso alguno estn excluidas del examen de constituciona-
lidad.
Conforme a lo expuesto, el inters del Estado chileno es el de tutelar
el inters comn, sometido a las restricciones que le impone la Carta
Fundamental.
Tambin, en relacin con la ocupacin, como modo de adquirir el
dominio de los recursos hidro biolgicos o la biomasa existente en el mar
territorial o de dominio nacional y en la zona econmica exclusiva,3Ila
Ley 18.565, modific6 el artculo 611 del C6digo Civil, que en su texto
original, permita pescar libremente en los mares", bajo advertencia de
que "en el mar territorial slo podrn pescar los chilenos y los extranje-
ros domiciliados" y agregaba que "se podr pescar tambin libremente
en los ros y los lagos de uso pblico".
En su reemplazo, el texto actual prescribe que " la caza martima y
la pesca se regularn por las disposiciones de este C6digo y, preferente-
mente, por la legislacin especial que rija al efecto".
Esta nueva disposicin, aparentemente, podra establecer una cier-
ta incertidumbre sobre el contenido de esta "legislaci6n especial", pu-
diendo incluso poder llegarse a pensar que, a travs de ella, pudiera
fcilmente sobrepasarse el C6digo Civil y excluir a la ocupaci6n como
modo legtimo de adquirir el dominio de las especies marinas, pero
esta conclusi6n debe descartarse de plano. En efecto, el nuevo texto del
citado artculo 611 del C6digo Civil, no significa que los recursos ma-
31
Jos Luis Cea Egaa, obra citada, pg. 23
88
. r
C~AR RoJAS Rros g
rinos hayan sido convertidos en patrimonio fiscal ni en bienes pblicos,
o especies del demanio, sustrayndose de la regla general como es la
libre apropiabilidad de::: ellos mediante la ocupacin, en atencin a que
la referida norma no dice eso ni es posible inferir de l una conclusin
corno esa.
Muy por el contrario, la referida norma declara que la caza y la pesca
martimas se regularn por las disposiciones de este Cdigo y, preferen-
temente, por la legislacin especial que rija al efecto, pero uno y otra en
el entendido de subordinarse a los principios y normas atinentes de la
Carra Fundamental, 32en especial los derechos y garantas que analiza-
rnos a propsito del orden pblico econmico.
Lo anterior, significa que los recursos hidrobiolgicos no forman
parte del demanio, y puesto que para poder capturarlos es necesario
operar sobre el mar territorial y la zona econmica exclusiva, el ejercicio
de tal actividad econ6mica implica acceso a ellos.
En otras palabras, los recursos hidrobiolgicos siguen siendo cosas
de nadie, res nullus, que se adquieren mediante la ocupacin, en el
ejercicio dd derecho a desarrollar esa actividad econ6mica y la libertad
para adquirir el dominio de ellos, aunque aqul y ste atributo consti-
tucional se encuentren sometidos a las regulaciones y limitaciones que
fije el legislador.
En definitiva, podemos decir que es indiscutible que el Estado tie-
ne el derecho a velar por el adecuado aprovechamiento de la riqueza
32 Cea Egaa, Jos Luis. Obra citada, pg. 24.
 lEORIA GENERAL OE DERECHO PBLICO EN El MBITO OE lAS CONCESIONES, AUfORIZACIONES Y PERMISOS

marina y que, en virtud del inters general, pueda dictar las normas
legales destinadas a evitar una explotacin irracional de los recursos hi-
drobiolgicos. Pero, para ello debe partir de la base que tales recursos no le
pertenecen y que los particulares tienen reconocido el derecho de adquirir el
dominio de las especies marinas a travs de la ocupacin.

CAPITULO VI

LA INTERVENCION ADMINISTRATIVA

E n esta parte, veremos en forma resumida lo que significa la in-

tervencin administrativa, a fin de poder derivar posteriormente
en el anlisis de las instituciones objeto de este trabajo, cuales son las
concesiones, autorizaciones y permisos en la Ley General de Pesca y
Acuicultura.

Nosotros ya expusimos, al inicio de este estudio, lo que significaban

los derechos subjetivos del administrado, coherente con lo cual debemos
ver la incidencia que sobre ellos puede producir la intervencin ad-
ministrativa. En este punto vienen a articularse las posiciones de los
sujetos caractersticos de las relaciones jurdico-administrativas tpicas,
la Administracin y el administrado. 33

33
Eduardo Garda de Enterra y Toms-Ramn Fernndez, Curso de Derecho Administrati-
vo, Tomo 11, Editorial Civitas, Madrid, 1993, pg.l03.
lll TEOR!A GENERAL DE DERECHO PBUCO EN R MBITO DE LAS CONCESIONES, AIJTORllACIONES y PERMISOS
La intervencin administrativa dice relacin con el trasvase al mbito
pblico de ciertas actividades que pudiesen parecer del mbito privado.
De esta manera, el sector pblico se expande e invade el rea privada,
altera su statu quo por medio de una tcnica denominada publicado o
publifi.cacin, que opera sobre todo el sector.-34
Esta publificacin es un arma del Estado para intervenir; es un ttulo,
un instrumento que ha fabricado para realizar esta intervencin. Segn
35
Villar Palas, es el ttulo de las potestades administrativas que la Adminis-
tracin se arroga sobre determinados sectores.
Ac el Estado acta a travs de la denominada Regulacin Econmica,
figura jurdica que est siendo utilizada en la actualidad en diversos
sectores de la economa, principalmente en aquellos vinculados con el
manejo de recursos naturales, tales como el de energa, pesca y acuicul-
tura, servicios sanitarios y otros afines.
Algunos autores, han entendido la regulacin como forma de inter-
venci6n del Estado en la economa, basado en su rol subsidiario.
La intervencin de la Administracin sobre la esfera jurdica de los
particulares, a travs de potestades que suponen la posibilidad de produ-
cir efectos jurdicos, puede manifestarse en el ordenamiento, mediante
alguna forma jurdica, y asi, por ejemplo encontramos a los Reglamen-
tos, los actos administrativos, los contratos y las coacciones.
34
Alejandro Vergara Blanco, Principios y Sistema Del Derecho Minero, Estudio Histrico -
Dogmtico, Editorial Jurdica de Chile, 1992, pg. 375.
35
Vlar Palas, La Intervencin Administrativa en la Industria, Instituto de Estudios Pbli-
cos, Madrid, 1964, pgs. 124 y siguientes.
""1''
GsAR RoJAS Rlos
De manera sucinta, por no ser el objeto de nuestro estudio, podemos
establecer que, en el caso de los Reglamentos, la incidencia de la Admi-
nistracin sobre las situaciones subjetivas del ciudadano, se produce por
va normativa y, como es obvio, puede afectar creando, modificando o
extinguiendo situaciones jurdicas tanto activas como pasivas.
De la misma manera ocurre con los contratos suscritos entre a Ad-
ministracin y particulares. Ac, la incidencia es simplemente los efec-
tos del contrato, que tambin crea, modifica o extingue situaciones ju-
rdicas.
En la coaccin administrativa la situacin es similar, en cuanto a
los efectos y condiciones de esta manifestacin jurdica sobre la esfera
jurdica de los administrados.
Finalmente, nos queda la incidencia que producen los actos admi-
nistrativos sobre la esfera jurdicas privadas. En este orden de ideas, lo
importante es aislar el contenido del acto administrativo que interesa,
al momento en que produce una incidencia determinada sobre la situa-
cin jurdica de los administrados. 56
Tratndose de los actos administrativos, podemos verlos haciendo la
siguiente distincin:
36 Garca De Emerra y Fernndez Toms- Ramn. Obra citada, pg. 104.
 - .. ,.,J, !. '

TEOR!A GENERAL DE DERECHO PBLICO EN EL MBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMtsOS C~SAR RoJAS Rfos 11

A. CREACIN Y AMPLIACIN DE SITUACIONES ACTIVAS B. CREACIN Y AMPLIACIN DE SITUACIONES PASIVAS.

FAVORABLES. EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO TTULO. PERACIONES DE GRAVAMEN.

Lo normal y frecuente es que los actos administrativos hacen nacer Los actos administrativos pueden tambin, en vez de ampliar la es-
en la esfera jurdica de sus destinatarios privados, derechos, facultades, fera jurdica de sus destinatarios privados, restringirla, esto es, producir
poderes nuevos hasta entonces inexistentes, o bien eliminan limitacio- sobre ellos obligaciones, deberes o cargas antes inexistentes o bien res-
nes que afectaban a su extensin o a su desenvolvimiento. tricciones, limitaciones o extinciones de titularidades activas previas.

Como ejemplos caractersticos de este tipo de actos administrativos, Como ejemplos de este tipo de actos, tenemos a las expropiaciones,
tenemos a las concesiones, aprobaciones, autorizaciones, inscripciones, re- cargas tributarias, la imposicin de deberes y las sanciones.
gistros de ttulos, subvenciones, actos de reconocimientos de derechos y
declaraciones de exenciones, entre otros.
1.- LAS LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS DE DERECHOS.
Sobre este tipo de actos administrativos, podemos resaltar como
importante, su carcter irrevocable por parte de la Administracin, como
Siempre en relacin con la intervencin administrativa, por ser ati-
tambin la circunstancia de que los derechos creados ( o facultades,
nente a nuestro estudio, debemos dejar precisado el concepto de li-
poderes etc.), reconocidos o ampliados entran de manera definitiva al
mitaciones administrativas de derechos, dentro de las cuales, segn ya
patrimonio jurdico de los destinatarios de dichos actos, con la salvedad de
sealamos est la autorizacin.
reservas legales o negociales de revocacin. El acto administrativo es el
ttulo inmediato de los derechos en l reconocidos u otorgados. Siguiendo a Eduardo Garca de Emerra y Toms - Ramn
Fernndez, 37podemos establecer que las limitaciones administrativas de
En el caso especfico de la autorizacin, cuyo concepto nos interesa
derechos se tratara de una incidencia o intervencin administrativa que
ir precisando, podemos establecer que ella es en s misma un acto favo-
no modifica el derecho subjetivo afictado, ni tampoco la capacidadjurdica
rable o ampliatorio del patrimonio jurdico del autorizado, pero resulta
o de obrar del titular, sino que acta, exclusivamente, sobre las condiciones
indudable que la tcnica autorizatoria slo tiene sentido observando
de ejercicio de dicho derecho, dejando inalterable el resto de los elementos
que la regulacin o norma jurdica previa, que somete a autorizacin
del mismo, como son su configuracin, fUncionalidad, lmites y proteccin.
el ejercicio de una determinada actividad privada, es en s misma una
tcnica de limitacin de derechos, debiendo en consecuencia estudiarse la
autorizacin desde esta perspectiva. 37
Garca De Enterra y Fernndez Toms- Ramn. Obra citada, pg. 109.

94

TWR[A GENERAL DE DERECHO PHUCO EN EL MBITO DE lAS CONCESIONES, AliTORIZACIDNfS Y PERMISOS
La intervencin administrativa sobre las fu.cultades de ejercicio de
los derechos est determinada por la necesidad de coordinarlos, ya sea
con los derechos o intereses de otro sujeto o, lo que es la generalidad de
las limitaciones, con los intereses o derechos de la comunidad, inters
general.
De otra parte, debemos recordar que, basado en el principio de
legalidad, y sin perjuicio de estar afectando derechos o libertades re-
conocidos por otras normas jurdicas, la Administracin, para aplicar
cualquiera de las tcnicas de limitaciones administrativas de derechos,
requiere necesariamente de un respaldo normativo especfico, explcito
que la autorice o habilite. En consecuencia, queda excluida la posibi-
lidad de que la Administracin pueda imponer medidas limitativas de
derechos a su arbitrio o en forma discrecional.
Debernos tambin precisar que existe una gran variedad de clasifi-
caciones de las limitaciones administrativas de derechos, pero ac slo
haremos referencia a una de ellas, por estimar que es la ms importante
y que dice relacin con la naturaleza misma de los derechos afectados
por la limitacin. As tenemos:
a. Las limitadones que afectan las libertades pblicas, en las cuales la exi-
gencia de una norma previa habilitan te es mucho ms fuerte, porque
las limitaciones en caso alguno pueden afectar el contenido esencial
de la libertad, protegido por la Carta Fundamental.
b. Las que afectan a la propiedad, que constituyen la mayora de las
limitaciones, con los mismos resguardos sealados en la letra ante-
rior.
(SAR RoJAS Rros
c. Las que afectan a derechos de obligacin, donde hay una intervencin
en la contratacin privada, muy caracterstica en materia laboral y
social.
11.- MODELOS O SISTEMAS ABSTRACTOS DE INTERVENCIN
ADMINISTRATIVA.-
Como dijimos, a travs de las limitaciones administrativas de dere-
chos se est afectando la libertad, garanta constitucional que constituye
un valor superior del ordenamiento jurdico, razn por la cual el legis-
lador al incidir sobre ella limitndola, no puede permanecer jurdica-
mente indiferente. En efecto, se hace necesario ver en cada caso el nivel
de intensidad que la limitacin administrativa lleva consigo, a fin de ver
si se ajusta a la Carta Fundamental.
Basado en lo anterior, la doctrina distingue dos grandes modelos o
38
sistemas abstractos de intervencin, uno represivo y otro preventivo.
a) El modelo represivo, supone la existencia de una completa regulacin
previa de la actividad, dentro de la cual el ejercido de sta se entien-
de enteramente libre y no eSt sometido a control administrativo
alguno.
En este modelo, slo a posteriori, en los casos en que se compruebe
que una actividad se desarrolla fuera de los cauces de la reglamenta-
>a Garca De Enterra y FernndezToms- Ramn. Obra citada pg. 116-118.
97
',-,- ""'!

T<OR!A GENERAL DE OtRECHO PBUCO H/ El AMBITO DE lAS CONCESIONES, AlJTORilACIONES Y PERMISOS
cin establecida, aparece la reaccin del sistema va sancin, ya sea
administrativa, civil e induso penal, segn sea el caso.
b) El modelo preventivo, por su parte, implica un grado de intervencin
mucho ms intensa, lo cual lleva consigo una mayor restriccin de la
libertad, esto porque a la regulacin previa de la actividad se le une la
comprobacin, tambin previa, por parte d~ la Administracin, en
orden a establecer que el proyecto ideado por quien pretende desa-
rrollar la actividad, se adecue a esa normativa regulatoria previa, en
trminos que slo cuando se compruebe esta adecuacin se levanta
la prohibicin general que la regulacin establece como punto de
partida.
En el sistema preventivo, por partir de una prohibicin general, se
exige un control previo individualizado de todas y cada una de las
actividades que, en el ejercicio de la libertad constitucionalmente
reconocida, desea desarrollar, mientras que, el sistema represivo im-
plica un control de tipo ocasional respecto de aquellas actividades en
que se advierten indicios de un presunto exceso.
En el modelo preventivo, el control se realiza antes de ejercer una
actividad, en que la Administracin puede apreciar si se conforma o no
con el inters pblico de esa actividad.
De otra parte, el sistema preventivo admite diferentes grados de in-
tervencin o limitacin de la libertad. As, puede ir desde una simple
declaracin, comunicacin o notificacin previa a la Administracin
por parte del interesado, respecto de la actividad que desea desarrollar,
la cual tambin puede ir seguida o no de la obligacin de inscripcin
98
", . ',.~, .~ ... J L.
CtsAR RoJAS Rros 11
en un registro pblico o, en su caso puede dar lugar a una prohibicin
posterior en el supuesto de que la actividad declarada no cumpla con
alguno de los requisitos previstos en la normativa que la regula.
El grado ms intenso de intervencin o limitacin, es el que resulta de
exigir una autori:zacin previa, que constituye la tcnica ms frecuente
utilizada en la actualidad por el legislador, sobre todo en actividades de
orden econmico, baste al efecto revisar la propia Ley General de Pesca
y Acuicultura.
Cualquiera sea el modelo utilizado por el legislador, implica necesa-
riamente respetar la constitucionalidad en orden al sistema de libertades
implantados, debiendo actuar sobre la base del principio in dubio pro
libertate, conforme al cual el legislador deber siempre preferir el siste-
ma que suponga una menor intervencin o restriccin de las libertades
individuales. La libertad es la regla; la limitacin es, en cambio la excep-
cin, razn por la cual debe interpretarse restrictivamente.
La intervencin debe ser congruente y proporcionada con los valores
constitucionales que con ella quieren protegerse.
Siguiendo a Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez, 39 pode-
mos sealar que ni la Administracin ni el legislador estn conscientes
de las exigencias que derivan del rgimen de libertades instituido por
la Constitucin y, ya sea, por comodidad, por inters o mera rutina,
siguen insistiendo y aplicando viejos planteamientos, hoy difcilmente
compatibles con la Carta Fundamental. De esta manera, se llega incluso
39
Garca De Enterra y Fernndez Toms- Ramn. Obra citada pg. 119.
11 TEORIA GENERAL OE DERECHO PBUCO EN El MBITO DE lAS CONC<SIONES, AUTORtzACIONES Y PERMISOS

(''
a establecer el sometimiento de determinadas actividades a un rgimen '
1,]

de autorizacin por simple va reglamentaria y no con rango de ley.

El vertiginoso desarrollo econmico, la suscripcin de importantes

tratados de libre comercio, exigen necesariamente un cambio de actitud
o:
tanto por parte de la Administracin como por parte del legislador, en
orden a fortalecer los principios y garantas constitucionales, dentro de CAPITULO VII
las cuales est la libertad.
1'[

NATURALEZA JURIDICA D~,,\.AS CONCESIONES,

AUTORIZACIONES Y PERMI,S,OS DE PESCA EN LA
LEY GENERAL DE PESCi*:Y,ACUICULTURA.
' 1 1 01'1
abiendo establecido una base teriz,~--- doctrinaria, corresponde
H ahora desarrollar el objeto de este trabajo, cual es la naturaleza
jurdica de las concesiones, alltorizacioes )"permisos en la Ley General
! . \ ,
de Pesca y Acuicultura.

En esta parte, analizaremos los conce~~!~s que se han elaborado de

ll!'i'
los trminos autorizaciones y permisos, como tambin veremos, muy
brevemente, la concesin en relacin a esta. ley.

En la doctrina del mbito del derecho pblico, se han ido dando

1 1 1 -~

diferentes definiciones de autorizaciones y permisos, siempre tratndo-

, 1

los como conceptos diferentes, sin perjuicio de lo cual, algunos auto-

res ms modernos, han estimado innecesario efectuar esta distincin,

101
100 1
 111 TEOR[A GENERAL DE DERECHO PO BUCO EN EL MBITO DE lAS CDNCESIONtS, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
hablando siempre simplemente de autorizaciones, por estimar, segn
veremos ms adelante, que jurdicamente no reviste importancia dicha
distincin y prestarse nicamente para restar claridad al tema, ms an
si el legislador no siempre utiliza en forma expresa los trminos autori-
zaciones y permisos, sino recurre a expresiones como: inscripciones en
registros, visaciones, licencias y otros afines.
En todos estos casos, independiente del trmino utilizado por el
legislador, una actividad privada es consentida por la Administracin
previa valoracin de la misma a la luz del inters pblico que la norma
aplicable a cada caso pretende tutelar.
!.-ACERCA DEL CONCEPTO DE AUTORIZACIN Y
PERMISO.
Como enuncibamos, la gran variedad terminolgica y la poca pre-
ocupacin del legislador en cuanto a la utilizacin y manejo de los dis-
tintos trminos vinculados a las autorizaciones, constituyen una dificul-
tad nada despreciable, al privar de buena parte de su valor a las referen-
cias primarias que las normas ofrecen a partir de tradiciones sectoriales40
rutinizadas y ajenas a toda razn de ndole estructural o funcional.
En efecto, es muy comn la utilizacin de trminos por costumbre
del sector, as por ejemplo, en el mbito del dominio pblico, se habla
de permiso; en determinados mbitos del comercio, se utiliza la expre-
40
Garcia de Enterra y Fernndez. Obra citada, pg. 135.
1021
'"Ti! o;A fO<,
'""'*' . F 'M
CtsAR ROJAS RIOS 11
sin licencia; en el sector pesquero, autorizaciones. Adems de utilizar
el trmino con algn agregado, por ejemplo: permiso extraordinario.
De la misma manera, tambin contribuye a hacer poco claro el es-
tudio de estos conceptos, la intencin de la gran mayora de los autores
en cuanto a establecer diferendas de conceptos que, en definitiva, a nuestro
juicio no tienenjustificacin jurdica, como es el buscar y hacer diferentes
los trminos autorizaciones, permisos, licencias, aprobaciones u otros
afines.
Segn veremos, todas estas denominaciones pertenecen a un mismo
gnero autorizatorio que produce los mismos efectos jurdicos finales.
El concepto de autorizacin, en sentido estricto, cuyo origen se re-
monta a finales del siglo XIX, se elabor a partir de las construcciones
de dos autores de la poca: Orto Mayer, de 1895 y Ranelleti, de 1893.
En la construccin de Mayer, se pone el acento en la descripcin dd
mecanismo sobre el que la autorizacin acta, como acto administrativo
que levanta la prohibicin preventivamente establecida por la norma de
polica, previa comprobacin de que el ejercicio de la actividad inicial-
mente prohibida, no ha de producir, en el caso concreto considerado,
perturbacin alguna para el buen orden de la cosa pblica.
Ac, prohibicin bajo reserva de autorizacin, implica que, a travs
de esta ltima se produce el restablecimiento de la libertad inicial del
sujeto autorizado, el cual, en rigor, no recibe nada que no tuviera de
1103
~~~ lEORfA GENEAAl DE DERECHO P0BUCO EN El MBITO DE LAS CONCESIONES, AliTORIZACIONI'S Y PERMISOS
antemano. Como seala Garca de Enterra y Fernndez41 , La autoriza-
cin restablece la libertad, no tiene contenido positivo.
Por su parte, en la construccin de Ranelleti, el centro de atencin
se sita en la preexistencia en el sujeto autorizado, de un derecho verdadero
y propio, cuyo libre ejercicio permite la autorizacin removiendo los lmites
que a dicho ejercicio opone, en principio, el inters pblico.
De esta manera, la autorizacin, en la medida en que presupone la
titularidad previa de un derecho, queda marcada con un carcter de-
clarativo que la distingue de inmediato de otra figura jurdica como es
la Concesin, que es un acto administrativo en que la Administracin
otorga derechos nuevos al particular. La autorizacin reconoce derechos
ya existentes en el sujeto autorizado.
Sin perjuicio de estas dos construcciones, la realidad ha demostrado
ser an ms compleja, basado principalmente en los poderes discrecio-
nales de la Administracin, para reservarse con frecuencia la libertad de
otorgar o denegar las autorizaciones solicitadas y, an ms, el limitar d
nmero de autorizaciones que, en cada caso, se pueden obtener, lo cual
hace ilusorio el derecho preexistente, y que en caso alguno puede signi-
ficar el afectar derechos o libertades consagrados constitucionalmente,
campo en el cual se repele la autorizacin.
De otra parte, por efectos del desarrollo, principalmente econmico,
la autorizacin se ha salido del campo del orden pblico para entrar
en el complejo mbito de las actividades econmicas, donde juega un
41
Obra citada, pg. 137.
104
"'1 ,~- .. -..... ,.. , ,-.--
CtsAR RoJAs Rfos
papel no slo de simple control negativo del ejercicio de derechos, sino
que se extiende a la regulacin misma dd mercado con el claro prop-
sito de orientar positivamente una actividad autorizada hacia objetivos
programados o definidos en las normas aplicables.
De esta manera, los dos conceptos elaborados, pueden resultar insu-
ficientes para comprender la realidad actual, con las diferentes varieda-
des con que se ocupa la autorizacin.
Segn Villar Palas, la idea de un derecho preexistente sigue jugando
un rol importante, pero no puede ser el elemento definitorio dd con-
cepto de autorizacin. Debe estar presente el dato de la existencia de
una prohibicin general previa que acta sobre actividades que la nor-
ma considera propias de los particulares, lo cual es suficiente para dis-
tinguir a la autorizacin de la concesin, que opera previa publicatio o
reserva formal del sector a los entes pblicos, que de este modo ostentan
en el mismo una titularidad primaria de la que disponen libremente.
Por lo expuesto, se hace difcil dar un concepto de autorizacin que
comprenda todos los elementos expuestos y, adems, se adapte a los dis-
tintos sectores donde se est utilizando la autorizacin. As cualquiera
sea la terminologa usada por el legislador, se debe buscar los elementos
propios de esta tcnica interventora y que ya sealamos.
La mayor parte de la doctrina, tanto nacional como extranjera, se-
alan que las autorizaciones son actos administrativos que, removiendo
los impedimentos que afectan el libre ejercicio de los derechos asegu-
rados por la Constitucin, la autoridad expide tras constatar que ese
ejercicio se enmarca en d ordenamiento jurdico.
1105

.. TEORIA GfNfAAL DE DERECHO PBLICO EN EL MBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
En este concepto, como se puede apreciar, se mantiene siempre la
idea clsica de la preexistencia de derechos ya declarados y asegurados
por la Carta Fundamental, lo cual como expresamos no siempre se da,
en atencin al avance de la actividad comercial y al uso cada mayor que
se da al concepto de autorizacin.
No obstante lo anterior, tomando en consideracin los aportes de
diferentes autores, podemos establecer que la autorizacin, es un acto
jurdico unilateral de la Administracin, conforme al cual se permite a
un particular el ejercicio de una actividad propia del sector privado e ini-
cialmente prohibida, tras constatar que ese ejercicio se encuadra en el or-
denamiento jurdico, constituyendo al mismo tiempo la situacin jurdica
correspondiente.
Il.- CLASIFICACIN DE LAS AUTORIZACIONES.
A fin de otorgar un poco ms de claridad, es importante tratar de
ver distintos tipos de clases de autorizaciones, sin pretender eso s ser
taxativo, sino didctico.
Las clases de autorizaciones que veremos no son incompatibles entre
s, por el contrario se complementan unas a otras para definir el rgi-
men jurdico de cada autorizacin en concreto. 42
42
Garca De Enterra y Fernndez Toms- Ramn. Obra citada, pg.l39.
106
:SAR RoJAS Rros ll
A) AUTORIZACiONES SJ.M.PLES Y OPERATIVAS.
Las autorizaciOnes simples se proponen nicamente controlar la ac-
tividad autorizada y, como mucho, acotarla negativamente dentro de
unos lmites determinados.
El mbito de aplicaci6n de este tipo de autorizaci6n, es el del orden
pblico y en aquellas reas o mbitos prximos al mismo, como son los
derechos fundamentales. La tcnica autorizatoria pura, resulta contra-
dictoria con el principio de la libertad.
Las autorizaciones operativas, son aquellas que, sin renunciar a la fun-
cin primaria de control, que tambin canalizan, pretenden ir ms all
de ellas, al encausar y orientar positivamente la actividad de su titular en
la direcci6n previamente definida por planes o programas sectoriales, o
incluso, implcitamente, por la propia norma en cada caso aplicable.
Este tipo de autorizaciones, es el comnmente utilizado en campo de '
la hacienda y economa pblica, en relacin con la actividad bancaria.
B. AUTORIZACIN POR OPERACIN Y DE FUNCIONAMIENTO.
Esta distincin se hace con relacin al objeto de la autorizacin, se-
gn se refiera a una operacin determinada, como podra ser la cons-
truccin de un edificio, la exportacin de un producto u otro, o al
ejercicio de una actividad llamada a prolongarse indefinidamente en
el tiempo, como ser la instalacin de una industria, creacin de un
banco.
1107
11!1 TEORiA GENERAL Di' DERECHO PBliCO EN El MBITO DE lA$ CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PmMISOS
De la misma manera, lo importante de esta distincin, radica en
el tipo de relacin que se establece entre la Administracin y el sujeto
autorizado.
Tratndose de las autorizaciones por operacin, la relacin entre los
entes sealados, es slo puntual y no crea ningn vnculo estable en el
tiempo entre ellos. As, realizada la operacin por el sujeto, los efectos
de la autorizacin se agotan y la relacin establecida por el acto de otor-
gamiento se extinguen, pura y simplemente.
Por su parte, en las autorizaciones de funcionamiento, la relacin se
prolonga en el tiempo, tanto como dure la actividad autorizada. Ac
surge una relacin permanente entre el sujeto autorizado y la Adminis-
tracin, con el fin de proteger el inters pblico que la norma considera
importante resguardar, pensando en situaciones que no son posibles de
avizorar al momento de otorgar la autorizacin.
C. AUTORIZACIONES REGLADAS Y DISCRECIONALES.
Esta distincin se basa en la distinta posicin que tiene la Adminis-
tracin en uno u otro caso y en el amplitud de los poderes de que dis-
pone, con la consiguiente incidencia que ello tiene no slo al momento
de otorgar la autorizacin, sino tambin a los efectos de configurar su
contenido completo.
En el caso de las autorizaciones regladas, la Administracin se limita
a confrontar la actividad autorizada con las determinadas contenidas
en la norma, con vista a controlar si se cumplen, o no, las condiciones
requeridas por esa norma preexistente.
108
-, .,, ~~ ... ,. ,r ,_
(BAR RoJAS Rlos B
Por su parte, las autorizaciones discrecionales, otorgan a la Adminis-
tracin poderes de decisin ms amplios, dentro de cuyos mrgenes son
posibles soluciones diversas. Ac no slo es posible denegar la autoriza-
cin solicitada, sino tambin sujetar su otorgamiento a condiciones o
plaws determinados.
D. AUTORIZACIONES PERSONALES, REALES Y MIXTAS
Se dice que sta es una distincin clsica, que haba sido formulada
por Otto Mayer, en funcin del centro de inters en que se sita la nor-
ma aplicables, del que depende no slo la valoracin del inters pblico
determinante en el otorgamiento o denegacin de la autorizacin, sino
tambin su contenido y efectiva vigencia.
Conforme con lo anterior, en las autorizaciones personales, el centro
de atencin se sita en el sujeto peticionario, en sus cualidades perso-
nales, cuya valoracin desde la perspectiva del inters pblico en juego
viabiliza el otorgamiento de la autorizacin. De esta manera, la norma
exige que la actividad autorizada se ejercite precisamente por el titular
de la autorizacin, sien_do necesario que las excepciones a esta regla de-
ben ser expresamente aprobadas por la Administracin, comprobando
que en el representante concurren las mismas cualidades exigidas al ti-
tular.
En este tipo de autorizaciones, la transmisin de las mismas no pue-
de hacerse libremente.
1109

lEORIA GENERAL DE DERECHO PBUCO EN EL MBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
Por su parte, en las autorizaciones reales, lo decisivo son las condicio-
nes del objeto. No existen ac limites a la transmisin de ellas, sino el
deber de comunicarlo a la Administracin que las otorg.
Distinto es si se pretende cambiar el objeto de la autorizacin, caso
en el cual se requiere una nueva autorizacin.
Finalmente, en las autorizaciones mixtas, el centro de atencin es
doble, teniendo las limitaciones de los dos tipos de autorizaciones ante-
riores, que se combinan. Ac se valoran tanto los aspectos o cualidades
personales del titular de la autorizacin como el objeto de la misma.
Ill.- LAS AUTORIZACIONES Y LA CONCESIN.
1.- CoNCEPTO DE CONCESIN.
Importante resulta en esta parte de nuestro estudio, analizar breve-
mente a una figura clsica del derecho administrativo como es la conce-
sin y sus diferencias fundamentales con la autorizacin.
Segn vimos, tanto la concesin como la autorizacin son tcnicas
de intervencin administrativas pero presentan daras diferencias, que
las llevan a operar en mbitos diferentes y por ende a producir efectos
jurdicos tambin distintos.
Como analizamos, a propsito de la intervencin administrativa,
existan actos que amplan la esfera jurdica de los administrados; los
110 1 1111
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CtsAR RoJAS R\os JI
que modifican o resuelven relaciones jurdicas; y, los que restringen la
esfera jurdica de los administrados.
En esta clasificacin, ubicamos a la concesin dentro de aquellos actos
que amplan los derechos del administrado, dado que ella implica que la
Administracin entrega alguna facultad o derecho al concesionario, por
lo cual ste adquiere un derecho ex novo, es decir un derecho nuevo que
antes no tena en su patrimonio.
De otra parte, existen mltiples conceptos de concesin elaborados
por la doctrina, segn sea la teora a que se adscriba en relacin a la
naturaleza jurdica de la concesin ( contractualistas, acto jurdico uni-
lateral y acto mixto). Incluso el Diccionario de la Lengua Espaola 43 ,
define a esta institucin, desde un punto de vista tcnico- jurdico, y
en forma bastante completa, como : " Otorgamiento gubernamental a
favor de particulares o de empresas, bien sea para apropiaciones, disfru-
tes o aprovechamientos privados en el dominio pblico, segn acontece
en minas, aguas o montes, bien para construir o explotar obras pblicas,
o bien para ordenar, sustentar o aprovechar servicios de la administra-
cin general o local ".
2.-ELEMENTOS DE LA CONCESIN.
En atencin a la variedad de definiciones de la concesin, es impor-
tante resaltar los elementos que ella comprende:
43 Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, Vigsima Primera Edicin,
1992, pig.
11 TEOR(A GENERI\l DE DERECHO P8UCO EN El MBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES y PERMISOS
CsAR RoJAS RJos

a. El dominio pblico.
b. La creacin de derechos nuevos, ex novo.
c. La intervencin administrativa subyacente.
La concesin administrativa una vez otorgada, sustituye la libertad,
configurando facultades, pero al mismo tiempo impone el deber de
ejercerlas en un determinado sentido y siempre con la extensin que la
Administracin determine. 44
En la concesin, la Administracin no se encuentra con situaciones
jurdicas previas, sino que las configura, las crea y delimita.
La concesin no limita derechos, porque ello significara la existen-
cia previa de los mismos. Por el contrario, se produce una delimitacin
originaria de los derechos, que surgen como tales, originariamente, de
la accin administrativa. 45
En este orden de ideas, para que la Administracin pueda disponer
de estos poderes configuradores de derechos privados, ha de basarse en
una titularidad previa y exclusiva sobre un sector de actividad (domini-
calidad pblica absoluta) y desde ella funda un rgimen concesional de
actuacin privada.
a. Elegir los sujetos ms capaces o con mayores garantas para que la ac-
tividad concesionada se cumpla en el sentido que al inters pblico
convenga.
h. Tasar de una manera previa y bien delimitada el contenido de las
facultades de ejercicio que se transmiten, en funcin del objetivo
social que con ello se pretende.
c. Imponer el ejercicio, de la actividad concesionada, de una manera
forzosa, de modo que elimine la posibilidad de no ejercicio, que se
estima contraria al inters general, todo lo cual opera bajo fiscaliza-
cin administrativa.
Reservar la posibilidad de una caducidad de los derechos otorgados,
o de un rescate o reversin de los mismos, en virtud de una titularidad
remanente y ltima que permanece en la Administracin, desde la cual
se efecta y apoya todo el proceso interventor y que puede recuperar la
plenitud de facultades con vistas a una explotacin directa ulterior de la
propia Administracin, o a una nueva distribucin concesional a favor
de nuevos titulares. Todo ello, previa expropiacin y pago de la indem-
nizacin correspondiep.te.

Siguiendo a Garca De Emerra y Toms Ramn Fernndez46, la 3- DIFERENCIAS ENTRE LAS AUTORIZACIONES Y LA CONCESIN.

concesin permite: Teniendo presente los datos bsicos de la concesin, podemos ahora
establecer las diferencias fundamentales con la autorizacin, teniendo
como elemento comn el que ambas son tcnicas de intervencin ad-
44
Alejandro Vergara Blanco, obra citada, pg.263.
4
ministrativa de derechos.
> Garca de Enterra y Fernndez Toms - Ramn, obra citada, pg. 132.
46
Obra citada, pg.l32.

113
112 1
 11 Dfi DERECHO (5.b.l\ RoJM Rlos

La distincin cobra importancia por el desarrollo que ha tenido el
concepto de autorizacin, en que el elemento del derecho preexistente,
como gran diferencia con la concesin, ya no es posible seguirlo soste-
nindolo sino slo a propsito de las autorizaciones regladas, ya vistas,
existiendo en las otras cierto derecho antes inexistente.
En este estado de cosas, cualquiera sea la terminologa utilizada por
el legislador, el jurista debe enmarcar dogmticamente la situacin res-
pectiva dentro de una tcnica u otra, con adecuado manejo de los con-
ceptos de derecho pblico. 47

De la misma manera, como ya expresramos, con la irrupcin de

IV- LAS AUTORIZACIONES Y LOS PERMISOS.
las autorizaciones en el campo econmico, ya no se puede hablar de
un desentendimiento posterior de la Administracin en lo que dice re-
lacin con la actividad o funcin autorizada, por el contrario, con la I.- CoNCEPTO DE PERMISO.
creciente intervencin del poder en dicho campo, en muchos casos se
El objeto de nuestro estudio, segn precisamos al comienzo, es de-
sigue manifestando una relacin tan estrecha y permanente como en la
terminar la naturaleza jurdica de las autorizaciones y los permisos en la
concesin.
Ley General de Pesca y Acuicultura, razn por la cual se hace necesario
As, el elemento fundamental que distingue estos dos conceptos, es precisar el concepto de los permisos y sus diferencias con las autoriza-
el dato de la existencia de una prohibicin general previa que acta sobre ciones.
las actividades que se consideran propias de los particulares~ que es el campo
Podemos sealar que, los permisos son actos administrativos que conce-
de la tcnica autorizatoria; y la intervencin a travs de una previa pu-
den, con cardcter de revocables y precarios, el uso y goce preferente de ciertos
blicatio o reserva formal del sector a los entes pblicos, que es el mbito
bienes del dominio pblico, creando sin embrago, derechos reales adminis-
de la tcnica concesional.
trativos, ex novo, a favor de los titulares.
De esta manera, aun cuando los elementos anteriores siguen siendo
tiles en algunos casos, esto es, derecho preexistente en autorizacin y 2.- ELEMENTOS DiSTINTIVOS DE LOS PERMISOS.
creacin de derechos (ex novo) en la concesin, la diferencia fundamental
Del slo concepto de permiso, ya podemos notar de inmediato que
y bsica entre un concepto y otro, est dada por la mera prohibicin de
se trata de una figura jurdica distinta de las autorizaciones.
una actividad particular cuyo obstdculo es removido en la autorizacin y.
en la concesin, la previa publicatio del sector donde opera..

47
Alejandro Vergara Blanco, obra citada, pg. 283.

1141 1115

111 TEOR!A GENERAL DE DERECHO PBUCO EN EL MBITO DE lAS CONGSIONES. AUTORIZACIONES Y PERMlSOS
En efecto, de la definicin podemos extraer los elementos distintivos
de los permisos:
a. El acto que otorga un permiso es un acto administrativo en el ms
estricto sentido jurdico, es decir, es un acto jurdico unilateral de la
Administracin, dictado en el ejercicio de sus funciones y que crea un
derecho subjetivo pblico en el titular.
Otto Mayer, por su parte, en una posicin que actualmente es de
minora, sostiene que el otorgamiento de un permiso no es un acto
de autoridad; no es un acto administrativo. Sostiene que un acto
por el cual el dueo del bien no dispone de su derecho a favor de
terceros; no tiene el carcter de enajenacin ni siquiera parcial y tal
autorizacin cabe dentro de la facultad de polica de la cosa pblica.
El permiso de una cosa pblica no es ms que una de las diversas
formas en que los individuos pueden obtener ventajas de las cosas
pblicas."
En el permiso, la Administracin Pblica, a travs de la autoridad
correspondiente, manifiesta su voluntad, en el sentido de que un
particular individualizado, use en forma exclusiva o privativa deter-
minada porcin de un bien pblico por un espacio de tiempo limi-
tado, precariamente y en las condiciones que ella seala. 49
48 Otto Mayer, Derecho Administrativo Alemn, Buenos Aires, 1945, Tomo III, pg.231.
49 Jorge Reyes Riveros, Naturaleza Jurdica dd Permiso y de la Concesin sobre Bienes Nacio-
nales de Uso Pblico, Seminario de Derecho Pblico N"5, Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales, Editorial Jurdica de Chile, 1960, pg.l67.
116 1
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CsAR RoJAS Rlos B
Esta manifestacin de voluntad de la Administracin, se materializa
en una orden o decisin escrita, llmese decreto o resolucin, ema-
nada del rgano competente y en el ejercicio de sus fUnciones.
De esta manera, encontramos efectivamente un acto jurdico, al
concurrir la manifestacin de voluntad de la Administracin y ella
est encaminada a producir efectos jurdicos.
b. El acto administrativo que otorga un permiso es unateral.
Esto es as, porque la nica voluntad que concurre al perfecciona-
miento del acto que otorga el permiso, es la de la Administracin.
Corresponde nicamente, a la Administracin decidir si otorga o no
el permiso, la oportunidad y contenido del mismo. 5
Lo anterior dice relacin slo con el perfeccionamiento del acto
administrativo, pero tambin encontramos la intervencin del par-
ticular que solicita el permiso, tanto el poner en movimiento a la
Administracin con su solicitud, como en la aceptacin o renuncia
que subordina los efectos del acto.
De la misma maneqt, del otorgamiento del permiso, nacen, por regla
general, derechos y obligaciones recprocos, entre el particular y la
Administracin.
50
Esto es slo en trminos generales y para determinar la naturaleza del acto administrativo,
pero ello en ningn caso puede interpretarse como arbitrariedad en la decisin de la Admi-
nistracin, sta siempre deber ser fundada.
117
11 TEORIA GEN:RAL OE DERECHO PBLICO EN El MBITO DE LAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
c. La Administracin, al otorgar un permiso acta en ejercicio de su
funcin pblica.
La Administracin, al otorgar un permiso especial sobre el dominio
pblico, acta como poder pblico y no como un particular frente
a otro; en consecuencia, lo hace en un plano de desigualdad juddi-
ca respecto del permisario. Ello, en razn d~ rgimen de derecho
pblico a que estn sometidos los bienes del demanio o dominio
pblico.
d. El acto adnllnisttativo que otorga un pertniso produce efectos jur-
dicos subjetivos.
En efecto, el acto jurdico administrativo unilateral, que otorga un
permiso, produce un efecto jurdico subjetivo, al crear a favor del
permisionario una situacin jurdica que antes no exista.
As, el permisionario adquiere un derecho subjetivo pblico sobre
una porcin del dominio pblico, limitado en cuanto al tiempo y a
su revocacin por causa justificada.
De esta manera, el permisionario, al igual que en la concesin, ad-
quiere un derecho real administrativo. El acto que otorga el permiso
genera este tipo de derechos para l.
e. El acto administrativo que otorga un permiso dice siempre relacin
con una parte del dotninio pblico.
En efecto, el concepto de permiso, al igual que la concesin, actan
siempre sobre reas completamente publificadas, esto es, en el mbito
del dominio pblico.
118 1 1119
(BAR RoJAS R!os
La Administracin, tratndose del dominio pblico est dotada de
un conjunto de potestades, como servidora y garante objetiva de los
intereses generales, que le permiten crear unas titularidades especficas
y adecuadas sobre una parte de dicho dominio pblico.
El ejercicio, por parte de la Administracin, de tales potestides crea
efectivamente, una titularidad que faculta al administrado para el uso
y aprovechamiento de una parte del dominio pblico, acrecentando
de esta manera su esfera jurdica, pero a la vez, instaura una relacin
ms estrecha entre el titular del uso o permiso y la Administracin que
faculta el ejercicio de nuevo poderes que configuran las condiciones
del tnismo y posibilitan su coordinacin con las exigencias del inters
general.
Es por lo anterior, esto es, que estamos en d mbito del dominio
pblico, que a los permisos se le hace el agregado de ser de ocupacin o de
uso, evidentemente de una parte d.e este dominio.
f. El acto que otorga un permiso es un acto de concesin.
Nosotros ya desarrollamos brevemente las nociones bsicas de la
concesin y, en trminos generales, establecimos que la concesin es
un acto administrativo que crea, en beneficio de un particular, derechos
reales de los que antes careca totalmente. Era ste adems, uno de los
dementas diferenciadores de esta institucin con la autorizacin.
Ya sealamos que, la facultad para usar privativamente una parte del
dominio pblico, slo nace de un acto emanado de la Administracin
~~ TEORIA. GENERAL DE DERKHO PBLICO EN EL MBITO DE LAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
y es por este acto que surge a favor del particular, un derecho del que
antes careca.
De esta manera, el acto administrativo que otorga un permiso, es un
acto de concesin y no de autorizacin.
El permiso opera en el mismo mbito de la concesin, dndose los
mismos presupuestos, pero con caractersticas propias, como lo es la
precariedad, entre otros, del permiso.
En efecto, a travs del permiso, por algunos llamado autorizacin
demanial, 51
la Administracin constituye un ttulo, por lo general, su-
mamente dbil, adecuado a las caractersticas del uso comn especial
que es el que ampara.
En el otorgamiento de estos permisos, la Administracin est vincu-
lada por la naturaleza de los bienes, segn acabamos de ver.
Los permisos, en definitiva, son actos administrativos unilaterales,
discrecionales y revocables por implicar una situacin jurdicamente de
precario para el permisario.
Es importante dejar en claro que, si bien, los permisos son esencial-
mente revocables en forma discrecional, ello no implica en caso alguno
arbitrariedad, razn por la cual, la revocabilidad est sujeta a la existen-
cia de razones de inters pblico que la justifiquen y, consecuencial-
mente, esto es revisable por los Tribunales de Justicia.
51 Jse Ignacio Morillo- Velarde Prez, obra citada, pg 132.
120
C~sAR RoJAS Rlos
V.- PARALELO ENTRE LAS AUTORIZACIONES Y LOS
PERMISOS.
Habiendo establecido los elementos caractersticos del permiso y te-
niendo claro adems, que este concepto para tener utilidad jurdica,
debe decir relacin con una parte del dominio pblico, caso en que se
denomina permiso de ocupacin o de uso, dado que, como veremos,
cuando el concepto de permiso se utiliza ya no en el campo del dema-
nio, sino como un requisito para remover una prohibicin general al
ejercicio de un derecho, en un caso individual, estamos en presencia de
una autorizacin, cualquiera sea el vocablo utilizado.
De esta manera, podemos sealar las siguientes diferencias entre uno
y otro concepto:
a. En el permiso, no hay derecho preexistente alguno para el permisio-
nario, sobre la porcin del dominio pblico. En la autorizacin, por
el contrario, en trminos generales, el autorizado tiene un derecho
preexistente, normalmente reconocido con rango constitucional.
b. Tratndose del permiso, ste da nacimiento a un derecho, ex- novo,
para el permision~io. La autorizacin, por su naturaleza jurdica,
segn vimos, no hace nacer derecho alguno, se limita a remover una
prohibicin general, impedimento o lmite al ejercicio de un dere-
cho del que ya era titular y, como dijimos, normalmente reconocido
en la Carta Fundamental.
c. El permiso sobre una porcin del dominio pblico, pertenece a la
categora de los actos de concesin. La autorizacin, por no actuar
1121

TWRIA GENERAL Ot DERECHO PBUCO EN El AMBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
sobre el dominio pblico, esto es, sobre reas no publificadas, emana
de la funci6n que tiene la Administraci6n de velar por el inters ge-
neral, de ab que no nace derecho alguno para el autorizado.
Con lo expuesto, hemos dejado claramente determinadas las dife-
rencias que existen entre la autorizacin y el permiso, determinado ade-
ms, cuando, realmente, tiene importancia esta.distincin y el campo
de aplicaci6n de cada uno de estos conceptos.
Reafirmando lo expuesto, debemos reiterar que, el permiso, en tr-
minos jurdicamente puros, slo lo encontraremos presente en reas
completamente publificadas, en los mismos mbitos que la concesin.
Debiendo tener presente que, no siempre el legislador o la doctrina
ocupa siempre el mismo concepto, a veces se habla de autorizacin de-
mana! u otro, pero siempre deben buscarse los elementos propios de la
institucin jurdica, independiente del vocablo utilizado.
La autorizacin, por su parte, opera en reas no publificadas, en las
que la Administracin se limita a remover el impedimento para el ejer-
cicio de un derecho preexistente y normalmente consagrado constitu-
cionalmente.
As, en este mbito, en nuestra opinin, debemos hablar siempre de
autorizacin, sin hacer otro tipo de distincin. De esta manera, tambin
debemos buscar los elementos que configuran esta instituci6n cualquie-
ra sea el concepto utilizado, por imperfeccin del lenguaje, por parte
del legislador, que normalmente extrapola institutos de un mbito del
derecho a otro, generando importantes grados de confusi6n.
1221
Ct.>AR RolAS Rlos . .
Por lo expuesto, cualquiera sea el vocablo utilizado en reas ajenas al
dominio pblico, que impliquen simplemente la remoci6n del impe-
dimento para el ejercicio de un derecho, ya sea permiso extraordinario
o permiso con otro agregado, ser simplemente una autorizacin con
todos los efectos jurdicos que ello implica.
VI.- LAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
EN LA LEY 18.892, GENERAL DE PESCA Y ACUICULTURA.
Habiendo establecido los fundamentos doctrinarios necesarios, nos
corresponde entrar derechamente a precisar la naturaleza jurdica de las
concesiones, autorizaciones y permisos contemplados en la Ley General
de Pesca y Acuicultura.
Debemos recordar que nuestro trabajo tena dos hip6tesis a desa-
rrollar, y la primera de ellas estaba destinada a determinar la naturaleza
jurdica de los recursos hidrobiol6gicos y la segunda era precisar la na-
turaleza jurdica de las concesiones, autorizaciones y permisos contem-
plados en la Ley General de Pesca y Acuicultura.
La primera de las hip6tesis ya fue respondida, concluyendo que los
recursos hidrobiolgicos eran res nullius y su propiedad se adquira me-
diante el modo de adquirir el dominio llamado ocupaci6n, determinan-
do adems todas las consecuencias jurdicas que de ello derivaban.
Seguidamente, hemos sentado las bases doctrinarias, a nuestro en-
tender suficientes, para responder la segunda de las hiptesis, esto es, la
1123
11 TEOR!A GtNERAl DE DERECHO PBUCO EN EL MBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
l
l GsAR RoJAS Rios
i
naturaleza jurdica de las concesiones, autorizaciones y permisos en la
Ley General de Pesca y Acuicultura, habiendo precisado cada uno de
estos conceptos, sus definiCiones, elementos, caractersticas y mbito en
que opera cada uno de ellos, incluso estableciendo no slo las diferen-
cias que existen entre ellos sino, adems, con otra institucin jurdica
~omo es la concesin.
Como veremos a continuacin, nuestra tesis es que en la Ley General
de Pesca y Acuicultura, en lo que dice relacin con la actividad pesquera
propiamente tal, esto es, la extraccin de los recursos hidrobiolgicos
que existen libremente, slo pueden operar las autorizaciones, indepen-
dientemente del trmino utilizado por el legislador, no teniendo cabida
el concepto de los permisos en trminos jurdicos puros, los cuales si
aparecen a propsito de la acuicultura, que es una actividad organizada
por el hombre, donde ste, en una porcin de agua produce recursos
hidrobiolgicos.
Teniendo presente los fundamentos doctrinarios expuestos a lo largo
de este estudio, debemos partir recordando que la Ley General de Pesca
y Acuicultura viene a reglamentar, en trminos generales, el acceso a los
rec~rsos hidrobiolgicos, contemplado una serie de mecanismos para la
conservacin de esta biomasa, por lo cual la Administracin no est ac-
tuando en un rea publificada, en el demanio, sino que esta regulando
el acceso a los recursos hidro biolgicos que son res nullius, no pertenen-
cen a nadie, por ende cualquiera puede hacerlos suyos por ocupacin.
Estamos en un rea en la que prima la libertad para adquirir el dominio
de estas especies; es una actividad propia del sector privado.
124
.l
111
Seguidamente, la referida ley, se encarga de definir una serie de con-
ceptos que ella utiliza, encontrando alli las autorizaciones, de acuicul-
tura y de pesca, los permisos extraordinarios de pesca y las concesiones
de acuicultura.
As, en el nmero 10 del artculo 2", del citada Ley General de Pesca
y Acuicultura, encontramos la definicin de "autorizadn de acuicultu-
ra: es el acto administrativo mediante el cual/a Subsecretara faculta a una
persona para realizar actividades de acuicultura por tiempo indefinido, en
aquellas reas que corresponden al mbito de competencia de la Direcdn
General de Aguas. Estas autorizaciones otorgan a sus titulares el derecho de
aprovechamiento de las aguas concedidas.,
"Los derechos del acuicultor serdn transferibles y en general susceptibles
de negocio jurdico. Cuando ste signifique un cambio en la titularidad de
la autorizacin, deberd ser aprobado por la autoridad que lo otorg. Esta
clase de autorizaciones slo estarn afectas al pago de una patente anual
cuando se trate de porciones en cuerpos de agua. "
Seguidamente, el nmero 11 del artculo 2", del cuerpo legal citado,
define a las 'utorizaciones de pesca: es el acto administrativo mediante
el cual la Subsecretara faculta a una persona, natural o jurdica, por un
tiempo indefinido, para realizar actividades pesqueras extractivas con una
determinada nave, condicio!Zada al cumplimiento de las obligaciones que
en la respectiva resolucin se establezcan."
Por su parte, el nmero 13 del artculo 2, de la misma ley, define a
la ''concesin de acuicultura: es el acto administrativo mediante el cual el
Ministerio de Defensa Nacional otorga a una persona los derechos de uso y
125
 TtORIA GENERAL DE DERECHO PSUCO EN El AMSITO DE LAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
goce, por tiempo indefinido sobre determinados bienes nacionales, para que
sta realice en ellos actividades de acuicultura. "
Finalmente, en la parte que ahora nos interesa, el nmero 28 del
referido artculo zo, de la Ley General de Pesca y Acuicultura, define al
c'permiso extraordinario de,tJesca: es el acto administrativo mediante el cual
la Subsecretaria a travs del procedimiento estable~ido
a personas adjudicatarias de cuotas individuales de captura para realizar
actividades pesqueras extractivas, por regmenes de plena explotacin, o en
pesqueras en desarrollo incipiente o en recuperacin.''
Para efectos de nuestro estudio y tal como lo seala el nombre de la
ley, debemos distinguir entre la actividad pesquera y la acuicultura, por
ser situaciones y mbitos jurdicos muy diferentes, para efectos, entre
otros, de la utilizacin de los conceptos en anlisis.
Es la propia ley la que define ambos conceptos. As tenemos:
a. Actividad pesquera extractiva: actividad pesquera que tiene por ob-
jeto capturar, cazar, segar o recolectar recursos hidrobiolgicos. En
este concepto no quedarn incluidas la acuicultUia, la pesca de inves-
tigacin y la deportiva. 52
b. Acuicultura: actividad que tiene por objeto la produccin de recursos
hidro biolgicos organizada por el hombre."
52
Nol artculo 2, Ley 18.892, General de Pesca y Acuicultura.
53
N"3 artculo 2c, Ley 18.892, General de Pesca y Acuicultura.
126 1
(BAR RoJAS Rlos 11
De esta manera, de acuerdo con las definiciones dadas, tenemos
dos actividades absolutamente distintas. En efecto, mientras la activi-
dad pesquera tiene por objeto la captura de recursos hidrobiolgicos
1
que no pertenecen a nadie, res nullus, para hacerlos suyo mediante la
1 ocupacin, constituyendo por ende el ejercicio de una actividad privada,
1 en la acuicultUia se persigue la produccin de estas especies en luga'res
en estt:i ley faculta
cerrados ubicados en bienes que pertenecen al dominio pblico, como
1
son las porciones de agua, de competencia de la Direccin General de
1 Aguas, o en porciones de bienes nacionales de competencia del Minis-
1
terio de Defensa Nacional, as se acta en reas publficadas ya no para
capturar especies marinas que sean res nullus (actividad pesquera ex-
tractiva), sino para producirlas.
Conforme con lo expuesto, podemos establecer que, en la actividad
pesquera slo puede operar la figura jurdica de la autorizacin, por tratarse
del ejercicio de una actividad privada, donde el autorizado tiene un dere-
cho preexirtente garantizado con rango constitucional y la Administracin
se limita a levantar el impedimento para acceder a ella.
Por su parte, en la acuicultura, slo puede operar la figura de los per-
misos y la concesin, por estar operando en reas publificadas, como puede
ser una porcin de agua de un ro, lago o mar u otros bienes nacionales.
Ac el interesado en realizar actividad de acuicultura con anterioridad no
tiene derecho alguno sobre estos bienes nacionales, recin con l titulo que le
otorga la Administracin, sea permiso o concesin, nacen para l derechos
que son ex novos.
1127
 11 TtoRIA GENERAL DE DERECHO PBLICO EN El MBITO DE LAS CONCE510NE5, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
De esta manera, actu bien el legislador al no contemplar, por ejem-
plo, una concesin de pesca, pero s de acuicultura.
Sin perjuicio de lo anterior, existe dentro de la ley en estudio, una
serie de conceptos que si bien lo dicen expresamente, constituyen una
autorizacin, en trminos jurdicos puros, como tambin, en nuestra
opinin, el legislador, a propsito de la acuicultura utiliza inadecuada-
mente el lenguaje y confunde autorizacin con una concesin, segn
veremos a continuacin.
VII.- lA AUTORIZACIN EN lA ACTIVIDAD PESQl)ERA.
Como sealbamos recin, la Ley 18.892, General de Pesca y Acui-
cultura, a propsito de la autorizacin, utiliza una serie de vocablos que
al analizarlos no son otra cosa que una autorizacin.
En efecto, a travs del articulado de esta ley encontramos, segn
veremos, expresiones como: certificados, licencias, permiso extraordi-
nario, matricula de naves y otras que, en el contexto donde se utilizan,
no son sino una autorizacin, dndose todos los elementos de esta ins-
titucin jurdica.
En este orden de ideas, podemos analizar algunos de los artculos,
del referido cuerpo legal, a fin de demostrar nuestra tesis.
As tenemos, en el N28 del artculo 2o, el permiso extraordinario de
pesca, cuya definicin ya vimos, en el que encontramos los elementos de
una autorizacin de pesca y no un permiso en trminos jurdicos puros.
128 1
'' ;---,--, ,-- ;--,-,--.,-,--.,.r-,, ""'" '" ['1''"""'
(BAR RoJAS R!os 111
En efecto, la citada norma debemos complementarla con el artculo
29 y siguientes de la ley en estudio, que se refieren a este mal llamado,
desde el punto de vista jurdico, permiso.
Debemos recordar que la institucin del permiso acta en reas pu-
blificadas y no en el ejercicio de una actividad privada. Por lo dems,
al analizar el referido artculo 29, de su simple lectura, se puede con-
cluir que ac se est autorizando a una persona para realizar actividad
pesquera extractiva. Lo anterior queda de manifiesto con lo expresado
en el artculo 31o, al expresar que: "La autorizacin de pesca y el per-
miso extraordinario de pesca no garantiza a sus titulares la existencia
de recursos hidro biolgicos, sino que slo les permite, en la forma y con
las limitaciones que establece la presente ley, realizar actividades pesqueras
extractivas, en una unidad de pesquera determinada."
En el mismo orden de ideas, tenemos la situacin de los Registros
nacional de pescadores artesanales o registro artesanaly el Registro nacional
pesquero industrial 54 que tambin son una forma de autorizacin. Ac,
al inscribirse en estos registros, ya sea la persona o la nave, no ~ sino
para obtener una autorizacin de pesca respecto de la persona o la em-
barcacin. Por lo deffis, segn lo prescribe el arrculo 41, al inscribirse
se extiende, por parte del Servicio Nacional de Pesca, un certificado que
acredite la inscripcin; constituyendo ste el titulo de la autorizacin.
Tambin podemos citar los certificados, a que se refiere el artculo 11 o
y siguientes, del cuerpo legal en estudio, a propsito de las importado-
54 Ns 40 y 41 del articulo 2, Ley 18.892, General de Pesca y Acuicultura.
129
 lEORIA GENERAL DE DERECHO PiJBUCO EN EL MBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
nes de recursos hidrobiolgicos, en que estos certificados no son sino
una autorizacin para ingresar tales recursos.
En la misma lnea, tenemos la asignacin de cuotas individuales a
pescadores artesanales, en regmenes de plena explotacin a que se refiere
el artculo 48" letra e), del cuerpo legal en comento, que tambin cons-
tituyen una autorizacin para extraer recursos marinos.
Por su parte, el artculo 39" y siguientes, a prop6sito del rgimen de
pesqueras en recuperacin y de desarrollo incipiente, establece un sis-
tema de subasta de cuotas de captura de determinadas especies, tambin
es una autorizacin. En efecto, ac se adjudica el derecho a captura, es
decir, una autorizacin para capturar las especies que se encuentren en
estos regmenes y en las cuotas subastadas.
Finalmente, dentro de los ejemplos citados, tenemos a las licencias
para pesca deportiva a que se refiere el artculo 105", de la ley en estudio.
Ac tambin estamos en presencia de una autorizacin bajo el nombre
de licencia, dado que, quien desee realizar pesca deportiva, cuando as
lo determine la Subsecretara de Pesca mediante informe tcnico, debe-
rn estar en posesin de una licencia que los habilite para pescar.
VIIL- LAS AUTORIZACIONES Y CONCESIONES EN LA
ACTIVIDAD DE ACUICULTURA.
Tratndose de la acuicultura, como ya expresamos, la situacin ju-
rdica es diferente, en razn de que ac no se est realizando actividad
GsAR RoJAS Rros
pesquera extractiva, sino que se estn cultivando o produciendo recur-
sos hidrobiol6gicos en reas publificadas, por ende, el acuicultor, con
anterioridad a obtener la concesin o permiso, no tiene derecho alguno
sobre las porciones de agua o bienes nacionales de que se trate.
De esta manera, ac slo podra tener cabida las instituciones jurdi-
cas de los permisos o la concesin, esto es, se requiere siempre de acto
administrativo de concesin.
Al analizar la Ley 18.892, en estudio, tal como indicramos, ella
define a las autorizaciones y a las concesiones de acuicultura, ss y en
nuestra opinin existe una clara imprecisin de lenguaje por parte del
legislador, dado que, en primer lugar, no operan las autorizaciones en
la acuicultura y, adems, porque en los trminos en que se define a las
autorizaciones de acuicultura, estamos en presencia de una concesin.
En efecto, la nica diferencia que existe entre la mal llamada autori-
zacin y la concesin de acuicultura, es quin tiene competencia sobre
las reas en que recae la acuicultura, si corresponde a la Direccin Ge-
neral de Aguas o al Ministerio de Defensa Nacional, y adems, quien
otorga el acto administrativo. La Subsecretara de Pesca en el primero
de los casos y el Ministerio de Defensa en el segundo.
La figura de la concesin aparece por los elementos que contiene
la definici6n de autorizaci6n de acuicultura, que da el ya citado N' lO
del artculo 2", de la Ley 18.892, en especial, en el inciso segundo, en
el cual le otorga toda la fuerza jurdica de una concesin, en cuanto a
55 Nos 10 y 13 del anculo 2", Ley 18.892, General de Pesca y Acu.icultura.
1131
11 TEORIA GENERAL DE DERECHO PBllCO EN EL MBITO DE LAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
los derechos que nacen para el titular del acto administrativo, que son
mucho ms completos y menos precarios que un simple permiso. Se
establece incluso la posibilidad de transferir el titulo y realizar cualquier
tipo de negocio jurdico con l, lo cual no puede darse, segn todo lo
que vimos en la parte doctrinaria, con el permiso que nace y se extingue
con un mismo titular.
Lo expuesto se reafirma, adems, con lo prescrito en el artculo 67,
en cuanto al procedimiento para otorgar las concesiones; y, el artculo
76, donde expresamente el legislador, en nuestra opinin en forma co-
rrecta, refunde ambos conceptos en la concesin de acuicultura.
IX.- ASPECTOS GENERALES DE LAS AUTORIZACIONES
Y LOS PERMISOS EN LA LEY GENERAL DE PESCA Y
ACUICULTURA.
Es importante resaltar que, la Ley General de Pesca y Acuicultura,
establece un rgimen general de acceso a la actividad pesquera, lo cual,
conforme a los antecedentes doctrinarios vistos, es lo jurdicamente co-
rrecto, adecundose a la Carta Fundamental de 1980, que consagra el
principio de libertad en el ejercicio de la actividad pesquera extracti-
va.56
En este orden de ideas, tal como ya sealamos, para acceder a la
actividad pesquera extractiva, se requiere de una autorizacin, no de un
56 Artculos 14c y 50, Ley 18.892, General de Pesca y Acuicultura, entre otros.
132
CtsAR RoJAS Rlos
permiso, en trminos jurdicos puros, donde la Administracin se limi-
ta a remover el impedimento para poder desarrollar dicha actividad.
As, la Administracin, al tener facultades de conservacin y manejo
de los recursos hidrobiolgicos, y no actuar como en d dominio p-
blico, no puede negarse arbitrariamente a otorgar una autorizacin de
pesca a quien la solicita y cumple con los requisitos exigidos; ni siquiera
opera ac la discrecionalidad administrativa.
En efecto, la Ley General de Pesca y Acuicultura, se encarga de sealar
taxativamente los casos en que la Administracin, lldmese Subsecretara de
57
Pesca,. puede, mediante resolucin fundada, denegar una autorizacin.
Al revisar las causales por las cuales se puede denegar una autoriza-
cin, se puede observar que la Administracin no puede realizar dis-
criminacin alguna, al ser ellas objetivas. La Administracin, no tiene
poder de apreciacin subjetivo.
De la misma manera, tampoco puede la Administracin poner trmino
a una autorizacin en forma arbitraria, dado que la propia ley en comen-
to se encarga de sealar taxativamente las causales por las cuales opera la
caducidad de una autorizacin ''y fuera de ellas, no hay otras, lo cual
constituye tambin una diferencia con los bienes que son del demanio,
donde la Administracin tiene una mayor discrecionalidad, pero jams
arbitrariedad, para caducar permisos.
57 Artculo 19, Ley 18.892, General de Pesca y Acuicultura, entre otros.
8
5 Artculo 143, Ley 18.892, General de Pesca y Acucicultura.
13
 "- -''-11- ' '"'~ ",, '~'" ''"'"-" " '' "' '"' "'" ~._,JJ~~

TEORIA GENEML OE DERECHO PBUCO EN El MBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES VPERMISOS

1
1

l
Lo que ya hemos expresado, en cuanto a las facultades de la Admi-
nistracin respecto de los recursos hidrobiologicos, queda plasmado en
lo prescrito por el artculo 91, de la Ley General de Pesca y Acuicultura,
l
1

que seala: " La Subsecretara tendr la funcin de coordinar con los

dems organismos del sector pesquero, la formulacin del plan de in-
vestigacin pesquera y de acuicultura, con el propsito de establecer las ,
CONCLUSIONES
bases cientfico - tcnicas en que sefundamentarn las' medidas de adminis- l'
tracin que adopte la autoridad para las pesqueras y para la acuicultura."

Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en el artculo 1o de esta ley,

que tambin habla de la preservacin de los recursos hidrobiolgicos y
de los convenios internacionales suscritos por Chile en esta materia.
De acuerdo al desarrollo de nuestro trabajo, creemos haber entrega-
De esta manera, se reafirma que estamos en presencia de bienes que
do los elementos suficientes para dar por respondidas y fundamentadas
son res nullus y no del dominio pblico.
nuestras hiptesis planteadas el inicio del estudio.

Debemos recordar que nos habamos planteado varias interrogantes

jurdicas:

Los recursos hidrobiolgicos son bienes de dominio pblico o son

cosas que no pertenecen a nadie, res nullus, existiendo el principio
de libre apropiabilidad ?

Las potestades que ejerce el Estado sobre dichos bienes son en cali-
dad de dueo, de potestades administrativas especiales o solamente
como cumplimiento de su deber de conservacin ?

El Estado tiene poderes absolutos para regular a su arbitrio el acce-

so y explotacin de la actividad pesquera ?

1135
 TEORIA GENERAL DE DERECHO PBliCO EN EL MBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS
Las autorizaciones y permisos de pesca son realmente lo que sus
trminos significan o nos encontramos ante una categora jurdica
diferente?
Emanan realmente derechos nuevos de estos actos ad-
ministrativos, ex novas; solamente se amplan derechos
ya existentes al eliminarse los impedimentos al titular; o,
simplemente no nace derecho alguno para el individuo ?
De las interrogantes planteadas, nosotros centramos nuestro estudio
en dos de ellas. El determinar la naturaleza jurdica de los recursos hi-
drobiolgicos y de las concesiones, autorizaciones y permisos de pesca,
para, desde ah, responder las otras.
Creernos haber cumplido con nuestro objetivo y haber respondido
todas las interrogantes.
En efecto, determinamos que los recursos hidrobiolgicos son res nu-
llius, es decir, son especies que no pertenecen a nadie, existiendo libre apro-
piabilidad de ellos, operando un modo propio de adquirir el dominio como
es la ocupacin.
Basado en esta conclusin, pudimos aseverar que la Administracin
slo acta en cumplimiento de sus deberes de conservacin
no teniendo, en consecuencia, las facultades propias de los bienes del
dominio pblico.
Esta facultad de conservacin de la Administracin, est determina-
da tanto por la propia Ley General de Pesca y Acuicultura, como por
tratados internacionales y la Carta Fundamental de 1980.
1361
C~sAR RoJAs Rros 11
En cuanto a las concesiones, autorizaciones y permisos, concluimos
que haba que distinguir entre la actividad pesquera extractiva y la acui-
cultura. As, tratdndose de la actividad pesquera extractiva, determinamos
que slo opera la figura de la autorizacin y no d permiso en trminos
jurdicos puros, figura que pertenece al mbito dd dominio pblico por
ser un acto administrativo de concesin.
De esta manera, al operar la autorizacin, en el ejercicio de una ac-
tividad privada, en el cual las facultades de la Administracin se refie-
ren slo a conservacin de la biomasa, al autorizado no le nacen nuevos
derechos, simplemente se est levantando el impedimento para desarrollar
la actividad, para la cual el sujeto ya tena en su patrimonio el derecho a
acceder a ella. As, no hay derechos ex novos, si no se estn ampliando los
derechos del autorizado.
Pudimos sealar, adems, una serie de ejemplos en que el legislador,
no obstante utilizar otros vocablos, se estaba refiriendo a una autoriza-
cin, como tambin que, al utilizar la expresin.permiso de pesca, no
era tal sino tambin autorizacin.
Por su parte, tratndose de la acuicultura, concluimos, que por estar riferida
a porciones de bienes nacionales, pertenecientes al dominio pblico, no tena apli-
de la biomasa, cacin lafigura de la autorizacin sino la de/permiso y la concesin de acuicultura.
De esta manera, establecimos que exista una imprecisin del legis-
lador al hablar de autorizacin de acuicultura, figura que corresponda
derechamente a una concesin, que se diferenciaba de la concesin de acui-
cultura slo en cuanto al ente de la Administracin que la otorgaba; y que
corresponda a la Subsecretara de Pesca respecto de aquellas reas que
13
 ' ' -. J 1"" ~ ,. ' 1 '

1 TEORIA GENERAL DE DERECHO PBLICO EN EL MBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES V PERMISOS (~SAR RoJAS RIOS

eran de competencia de la Direccin General de Aguas59 ; y, al Ministe-
rio de Defensa Nacional respecto de aquellos bienes que estn dentro
de su competencia. 60
En la acuicultura, la concesin no dice relacin con la extraccin
de recursos hidrobiolgicos sino con una porcin de un bien nacional,
dominio pblico, destinado a su produccin. De es? manera, el conce-
sionario, antes de la concesin, no tena derecho alguno sobre la parte
del demanio con cesio nada, recin nacen derechos para L ex novas, con
la concesin.
Finalmente, un comentario aparte nos merece el porqu se estn uti-
lizando, por parte del Estado, estas herramientas jurdicas en un mbito
ajeno al dominio pblico.
Tal como expresamos a propsito de la Intervencin Administrativa
del Estado, estamos en presencia de una Regulacin Econmica, forma
de intervencin que est cobrando fuerza principalmente en aquellos
sectores de la economa vinculados a los recursos naturales, aqu es-
tamos en presencia de una actividad privada pero intervenida por el
Estado en tazn de diferentes objetivos (de conservacin, explotacin
racional, u otros), en que ste se vale de herramientas jurdicas como
las analizadas para lograr sus fines. Resulta importante precisar en todo
caso, que dicha intervencin jams podr pretender impedir o entrabar
el acceso a los bienes o recursos de que se trate, bajo la excusa de una
finalidad de conservacin o explotacin racional de los recursos.
En esta materia, el Estado, para algunos basado en su rol subsicliario,
entra a reemplazar el libre acceso (libre competencia) por un tipo de
normativa que reglamenta una serie de aspectos del sector de la eco-
nona de que se trate. As, por ejemplo, regula el acceso a la actividad,
cantidades de extraccin, forma de extraccin, eventuales bandas de
precios y otros a.fines. Entran en juego importantes principios, como
los del Orden Pblico Econmico y las Libertades, en este caso, las eco-
nmicas, debiendo buscar un equilibrio entre unos y otros.
No nos extendemos ms en esta materia, pese a su trascendencia, por
no ser el objeto principal de este trabajo y para no perder de vista nues-
tra hiptesis fundamental. Slo la dejamos enunciada por su impor-
tancia, sin perjuicio de que adems nos dara para nn trabajo dedicado
exclusivamente a dicho tema.

5
~ Nl0 del artculo 2" y artculos 67 y siguientes de la Ley 18.892, General de Pesca y Acui-
cultura.
60
N"l3 del anculo r y articulo 67 y siguientes de la Ley 18.892, General de Pesca y Acui-
cultura.

1139
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IIL- HIPTESIS DE TRABAJO A DESARROLLAR ................. 23
to de Estudios Pblicos. Madrid, 1964.
IV:- METODOLOGA ................................................................ 27

CAPITULO!

Aspectos relevantes de la Legislaci6n Pesquera anterior. .......... 29

CAPITULO II

Breve anlisis de los Derechos Subjetivos del Administrado .... 35

I.- Derechos subjetivos ti picos .................................................... 37

II.- Derechos subjetivos y legalidad de la Administraci6n ............. 39

1441
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TtoRIA GENERAl DE DERECHO PO BUCO EN EL MBITO DE LAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS (BAR ROJAS R!os

CAPITULO III l.- La ocupacin como modo de adquirir el dominio .................. 70

Las libertades pblicas. Algunas precisiones ............................ 43 II.- La ocupacin como modo propio de adquirir el dominio de los
recursos hidrobiolgicos ......................................................... 75
l.- Las libertades pblicas en relacin a los derechos
fundamentales ........................................................................ 44

II.- Importancia de las libertades pblicas en el mbito CAPITULO VI

admioistrativo ........................................................................ 47
La intervencin administrativa ............................................... 91

l.- Las limitaciones administrativas de derechos .......................... 95

CAPITULO N
a) Las limitaciones que afectan las libertades pblicas ............. 96
Algunos tpicos constitucionales.
b) Las limitaciones que afectan a la propiedad ........................ 96
En especial el orden pblico econmico ................................. 49
e) Las limitaciones que afectan a derechos de obligacin ........ 97
1.- Reconocimiento y amparo por parte del
II.- Modelos o sistemas abstractos de intervencin administrativa 97
Estado de los grupos intermedios ........................................... 52
Modelo represivo . . .. .. .. .. .. .. .. .... .. . ... . .... .. .. .. .. .. .. . .... .. .. .. ..... ... ... . 97
2.- El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica .......... 54
Modelo preventivo ................................................................. 98
3.- La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes ........ 57

4.- El derecho de propiedad ........................................................ 60

5.- La proteccin jurdica del libre ejercicio de los derechos consti- CAPITULO VII

tucionales o proteccin de los derechos en su esencia ............. 63 Naturaleza jurdica de las autorizaciones y permisos de
pesca en la Ley General de Pesca y Acuicultura ..................... 1O1

CAPITULO V l.- Acerca del concepto de autorizacin y permiso ..................... 102

Naturaleza jurdica del vnculo del Estado 11.- Clasificacin de las autorizaciones ........................................ 106

con los recursos hidro biolgicos ............................................. 69 Autorizaciones simples y operativas ................... ":V"-.,,~""!:._~."" 107
 ..,. ...... ~~--

11 TEORt.\ GENERAL DE DERECHO PBLICO EN R MBITO DE lAS CONCESIONES, AUTORIZACIONES Y PERMISOS (BAR RoJAs Rros

Autorizaciones por operacin y de funcionamiento .............. 107

CONCLUSIONES ....................................................................... 135
Autorizaciones regladas y discrecionales ............................... 108
BIBLIOGRAFA........................................................................... 141
Autorizaciones personales, reales y mix:tas ............................. l09
INDICE ....................................................................................... 145
III.- Las autorizaciones y la concesin .......................................... 110

1.- Concepto de concesin ................................................... 110

2.- Elementos de la concesin .............................................. 111

3.- Diferencias entre la autorizacin y la concesin ............... 113

IV.- Las autorizaciones y los permisos ......................................... 115

1.- Concepto de permiso ...................................................... 115

2.- Elementos distintivos de los permisos ............................. 115

V- Paralelo entre las autorizaciones y los permisos ..................... 121

VI.- Las autorizaciones y los pernsos en la Ley 18.892,

General de Pesca y acuicultura ............................................. 123

VII.- Las autorizaciones en la actividad pesquera .......................... 128

VIII.- Las autorizaciones y concesiones en la actividad

de acuicultura ...................................................................... 130

IX.- Aspectos generales de las autorizaciones y permisos

en la Ley General de Pesca y Acuicultura .............................. 132

148

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