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Mdulo 4

Responsabilidades
14. Responsabilidades.
Responsabilidad de los
profesionales liberales
14.1. Responsabilidad de los
profesionales liberales

14.1.1. Aspectos generales. Caracterizacin del


profesional. Profesin liberal. Delimitacin del concepto
En primer lugar corresponde determinar en qu casos podemos encontrarnos
ante la responsabilidad profesional. Pizarro y Vallespinos (2012) sealan que el
concepto de profesional es amplio y puede ser considerado ampliamente como
aquel que engloba una multiplicidad de supuestos que abarca no solo las
profesiones liberales que requieren titulo universitario (v.gr. mdicos,
abogados, contadores, etc), sino tambin todo aquel que ejerce empleo, oficio
o profesin en forma habitual u ocasional como por ejemplo el plomero,
electricista, albail, etc. La primera de ellas es la que nos ocupa. En efecto, la
disposicin contenida en el art. 1768 del CCC, est referida al rgimen de
responsabilidad civil aplicable a las profesiones liberales.

Debemos recordar que cuando nos referimos a la responsabilidad derivada del


ejercicio de profesiones liberales estamos hablando de aquellas ocupaciones
que requieren ttulo habilitante otorgado por una universidad, sometimiento al
rgimen disciplinario o tico y con colegiacin obligatoria. En consecuencia, la
actuacin profesional presume un conocimiento a nivel de experticia por parte
del profesional y, a la vez, la ostentacin de la matrcula profesional otorgada
por el colegio profesional correspondiente.

Las caractersticas seran: ttulo otorgado por una universidad que habilite para
el ejercicio profesional y que certifica un bagaje de conocimientos especiales; la
matriculacin en un colegio profesional; la autonoma cientfica como tambin

1
tcnica; la sujecin a normas ticas y reglamentarias que rigen su actividad
especfica1

En relacin a la fuente o hecho generador de dicha responsabilidad, sta puede


ser el incumplimiento de una obligacin de origen legal o contractual por parte
del profesional o la simple violacin de un deber genrico de no daar a otro. A
la luz de la unificacin del rgimen, tales distinciones slo tienen carcter a los
fines de la relacin entre los sujetos, pero no existen diferencias jurdicas, salvo
lo que pudimos ver en la unidad 2. En el actual rgimen se sostiene que la
responsabilidad profesional tiene carcter obligacional o contractual, aunque,
frente a terceros, se enrola en el rgimen de la responsabilidad
extracontractual. Tal como venimos diciendo a lo largo de estas lecturas, la
tesis que adopta el Cdigo Civil y Comercial es la de la unidad del fenmeno de
la ilicitud. Unidad que no debe confundirse con uniformidad dicen los
fundamentos expuestos por la comisin redactora- ya que se hace hincapi en
la unificacin de los supuestos que han aparejado serias dificultades. Establece
una regla general para la unificacin de los mbitos de la responsabilidad y una
regulacin especial para el cumplimiento de una prestacin a travs de un
contrato.

En este tipo de responsabilidades, generalmente, el antecedente que da pie al


dao es un contrato (que puede ser de locacin de obra, de servicios o incluso
un contrato innominado) que se regular por los principios generales. Es
justamente en el mbito contractual donde asume relevancia la clasificacin de
las obligaciones de medios y de resultado, pues determinar la aplicacin de un
factor subjetivo u objetivo de atribucin, conforme al art.17232 y ss. del CCC.

En efecto, a la actividad de los profesionales liberales, el art. 1768 del CCC la


asimila a las "obligaciones de hacer" (arts. 7733 y siguientes del CCC). Con esto
se introduce una regulacin especfica para los profesionales liberales que no
estaban incluidos expresamente en el Cdigo Civil derogado. Esta es otra
innovacin del nuevo Cdigo Civil y Comercial.

Para finalizar este punto es importante transcribir la opinin de la Comisin


Redactora del Anteproyecto, pues resulta til para comprender los alcances de
la responsabilidad aqu tratada. Se lee en los Fundamentos:

1
Para ampliar este punto se recomienda la lectura de: Pizarro, Daniel R. y Vallespinos, Carlos G.
(2012), Instituciones de derecho privado Obligaciones (2012), Buenos Aires, Hammurabi,
primera edicin, Tomo 5, pag.323y ss Pizarro, Ramn D.; Vallespinos, Carlos G. (2013).
Compendio de derecho de daos. Buenos Aires: Hammurabi pags. 477 y ss
2 Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligacin, o de lo convenido

por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad
es objetiva. Art. 1723 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
3 Concepto. La obligacin de hacer es aquella cuyo objeto consiste en la prestacin de un

servicio o en la realizacin de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes.
Art. 773 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Remitimos a la lectura de estas normas para comprender adecuadamente el actual rgimen de
las obligaciones de hacer.

2
Entendemos que no es necesario un tipo especial para regular el
contrato de servicios profesionales como fue propuesta de
regulacin en el proyecto de 1993 (PEN). En primer lugar porque
la diversidad de actividades profesionales hace difcil
encuadrarlas en un solo tipo especial, y existe adaptabilidad con
las normas ya propuestas en el resto de los textos. En segundo
lugar, porque las reglas especficas contempladas en el Proyecto
de 1993 (PEN) para dicho contrato, se encuentran en el
Anteproyecto que presentamos. La discrecionalidad tcnica, la
diferenciacin con el contrato dependiente, los efectos de la
utilizacin de terceros, el modo de determinar la obligacin del
profesional, estn contempladas en las disposiciones generales
de los contratos de obra y servicios. En la parte especial de los
servicios se remite a las obligaciones de hacer, donde
claramente se distinguen los casos de mera actividad de los
otros en los que se promete la eficacia. Tambin en obligaciones
existen previsiones sobre la utilizacin de terceros, la imputacin
basada en la estructura del vnculo obligatorio, la confianza
especial, y los deberes secundarios de conducta. Los aspectos
vinculados a la prueba estn contemplados en obligaciones y los
de la responsabilidad en la parte general de este tema. Tambin
en la parte general de contratos hay numerosas disposiciones
propias de los servicios profesionales. El profesional tiene
discrecionalidad tcnica, por ello puede elegir los medios a
utilizar conforme con la ciencia y conocimientos que pone en
juego en cada prestacin. El Anteproyecto propone en el artculo
1253 que el contratista o prestador elige libremente los medios
de ejecucin del contrato. La obligacin puede ser contratada
intuitu personae, atendiendo a las condiciones personales
insustituibles del profesional. En el caso en que no sea as, el
profesional puede requerir la cooperacin de terceros. El
Anteproyecto dispone (art. 1254) que el contratista o prestador
de servicios puede valerse de terceros para ejecutar el servicio,
salvo que de los estipulado o de la ndole de la obligacin resulte
que fue elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente
en todo o en parte. En cualquier caso conserva la direccin y la
responsabilidad de la ejecucin. (Lorenzetti, Highton de Nolasco
& Kemelmajer de Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE ).

Y ms adelante:

La actividad del profesional liberal est regulada de la siguiente


manera: Se aplican las reglas de las obligaciones de hacer. La
imputacin es subjetiva, excepto que se haya comprometido un
resultado concreto. Cuando la obligacin de hacer se preste con

3
cosas, no es objetiva, excepto que causen un dao derivado de
su vicio. La actividad del profesional liberal no est comprendida
en la responsabilidad por actividades riesgosas. Estos criterios
son los que ha aplicado mayoritariamente la jurisprudencia y han
sido defendidos por la doctrina. El profesional promete un hacer
que consiste en una diligencia conforme a las reglas de la
profesin, sin que pueda asegurar un resultado; de all que la
imputacin sea subjetiva y pueda liberarse probando su falta de
culpa. En cambio, si promete un resultado, la imputacin es
objetiva. El profesional acta con cosas, pero su imputacin slo
es objetiva cuando stas exorbitan el obrar humano por un vicio.
No puede considerarse que exista una actividad riesgosa en
general calificada ex ante. (Lorenzetti, Highton de Nolasco &
Kemelmajer de Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE ).

14.1.2. Naturaleza de la responsabilidad profesional


conforme el art. 1768 del Cdigo Civil y Comercial
Se discuta si la naturaleza de la responsabilidad del profesional era contractual
o extracontractual4. Si bien, en la mayora de los casos, la relacin entre el
profesional y la vctima es de tipo contractual, la unificacin del rgimen
establecido en el nuevo Cdigo Civil y Comercial limita esta importancia, salvo
en los aspectos donde esta diferenciacin se mantiene. Remitimos a lo
expuesto en la unidad 2 para su anlisis.

Recordemos que con el Cdigo Civil y Comercial no cabe hacer el distingo ente
respuesta contractual o extracontractual de los profesionales, es decir, ya no
interesar la naturaleza de la responsabilidad del profesional, lo que ha trado
ms de un problema a la jurisprudencia a la hora de discernir el mbito de
aplicacin. En el actual rgimen se sostiene que la responsabilidad profesional
tiene carcter obligacional o contractual, aunque frente a terceros se enrola en
el rgimen de la responsabilidad extracontractual. Recordamos que la tesis que
adopta el Cdigo Civil y Comercial es la de la unidad del fenmeno de la ilicitud.

14.1.3. Las obligaciones de medios y resultados. La


culpa profesional. Deberes de prudencia y previsin.
Modo de apreciacin

4 Vase Pizarro & Vallespinos, 2012, V, p. 337 y ss.

4
En principio, la responsabilidad de los profesionales es subjetiva (art. 1768 del
CCC), por ende, para atribuir responsabilidad civil, el damnificado deber
probar la "culpa" o el "dolo" del profesional interviniente en el hecho (conf.
arts. 1724 y 1749 del CCC). Por regla general, entonces, la responsabilidad ser
subjetiva y la victima deber probar la culpa o el dolo del profesional.

Sin embargo, la norma establece que la responsabilidad es subjetiva excepto


que se haya comprometido un resultado concreto5.

Se advierte que a diferencia de lo que sucede en la esfera aquiliana, donde el


criterio legal de imputacin se relaciona con la forma en que se configura el
hecho daoso-, para el campo de la responsabilidad profesional, es relevante el
alcance del deber de conducta asumido por el obligado (obligacin de medios o
un resultado concreto), y no la forma en que, de hecho, se incumple. El nuevo
Cdigo, a fin de establecer el factor de atribucin en materia contractual,
consagra el distingo entre las obligaciones de medios y de resultado. En el
artculo 1723 establece claramente: "Responsabilidad objetiva. Cuando de las
circunstancias de la obligacin, o de lo convenido por las partes, surge que el
deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es
objetiva"6. El mismo distingo reaparece en el art. 1768 que estamos analizando.
En otras palabras, cuando lo debido sea un resultado, se aplica el art. 1768 de
conformidad al art. 1723, razn por la cual el incumplimiento y la consiguiente
responsabilidad del deudor- se configuran por su sola falta de obtencin.
Cuando, en cambio, la obligacin consista en una conducta diligente, jugar el
art. 1724 del CCC, y la configuracin del incumplimiento y de la
responsabilidad del obligado- requerir de la presencia de culpa del solvens.

Con relacin especfica sobre la materia de estudio, dice el nuevo Cdigo:


Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal est sujeta a las
reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto
que se haya comprometido un resultado concreto7.

Analizando este primer apartado de la norma, advertimos que, por regla, el


factor de atribucin es de carcter subjetivo pues la norma alude expresamente
al mismo. En los Fundamentos, la comisin redactora pone de manifiesto que
"El profesional promete un hacer que consiste en una diligencia conforme a las
reglas de la profesin, sin que pueda asegurar un resultado; de all que la
imputacin sea subjetiva y pueda liberarse probando su falta de culpa
(Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://goo.gl/K8bpzE ).

En relacin a la culpa profesional, ella se rige por los principios generales de la


culpa. En ese sentido, la culpa y el dolo estn definidos en el art. 1724 del CCC.

5 Art. 1768 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
6 Art. 1723 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
7 Art. 1768 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

5
Remitimos a la unidad 7 para repasar el concepto de culpa contenido en el CCC.

Sin perjuicio de que la culpa sea nica, es cierto que los profesionales, en razn
de su conocimiento, tienen un deber mayor de previsin y prudencia, tal como
regula el art. 1725:

Valoracin de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar


con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la
diligencia exigible al agente y la valoracin de la previsibilidad de
las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en
cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las
partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condicin
especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a
no ser en los contratos que suponen una confianza especial
entre las partes. En estos casos, se estima el grado de
responsabilidad, por la condicin especial del agente.8

Segn la norma, la graduacin de la culpa deber realizarse en el caso concreto,


analizando qu conducta deba esperarse del profesional y teniendo en cuenta
las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Nos remitimos a lo analizado
respecto de la culpa en la unidad 7 y a la aplicacin de estos conceptos en las
responsabilidades de los profesionales en particular que estudiaremos
seguidamente.

En forma general, existen algunos deberes profesionales que inciden sobre los
estndares que fijan su conducta.

Pizarro y Vallespinos distinguen9:

a) Deber de actuacin profesional diligente. Tiene que ver con la forma en


que el profesional presta el servicio.

b) Deber de informar. Se relaciona con el deber de comunicar determinada


informacin al cliente (asesorando, aconsejando o advirtiendo).

c) Deber de confidencialidad. Implica no revelar a terceros todo lo


relacionado con el cumplimento de la obligacin asumida.

d) Obligacin de seguridad. Arbitrar los medios para asegurar que el


cumplimiento de la obligacin ocurra sin daos al cliente.

8Art. 1725 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
9
Para ampliar vase: Pizarro, Ramn D.; Vallespinos, Carlos G. (2013). Compendio de derecho
de daos. Buenos Aires: Hammurabi pags. 479 y ss.

6
Estos estndares y pautas de conducta deben valorarse conforme el caso
concreto y de conformidad al art. 1725 del CCC.

Distinto es el caso reiteramos- si el profesional liberal comprometi un


resultado concreto, lo que surgir de la obligacin asumida y ser de
interpretacin restrictiva; la responsabilidad ser objetiva (art. 1768 del CCC),
por lo que, para exonerarse total o parcialmente de responsabilidad, aqul
deber acreditar una causa ajena al hecho daoso como protagonista en la
causalidad (arts. 1729, 1730 y 1731 del CCC).

14.1.4. El factor de atribucin en la responsabilidad


profesional
Tal como vimos, la distincin entre haber comprometido un resultado o limitar
la obligacin a las diligencias necesarias para lograr el resultado influye
directamente en el factor de atribucin.

Si lo comprometido es un resultado, el factor de atribucin ser objetivo (arts.


1723 del CCC). Si lo comprometido implica slo el deber de diligencia, pericia y
prudencia orientada a producir un resultado, pero sin asegurarlo, el factor de
atribucin ser subjetivo (arts. 1724 y 1725 del CCC).

Hasta aqu la norma es sencilla y no presenta complejidad. El problema radica


en aquellas circunstancias o casos en donde no se pact este compromiso.
Creemos que, cuando la norma refiere al profesional liberal que comprometi
un resultado concreto, ello surgir: i) del pacto o ii) de la naturaleza de la
obligacin asumida, y ser de interpretacin restrictiva; la responsabilidad ser
objetiva (art. 1768 del CCC). En todos los dems supuestos, el factor de
atribucin es subjetivo. Esto tambin dimana del art. 1723 del CCC, que dispone
que la responsabilidad ser objetiva si de las circunstancias de lo convenido
surge que el deudor deba obtener un resultado determinado. Dentro del
mbito contractual, queda comprendido el incumplimiento de una obligacin
(art. 1716), la que puede ser objetiva si el deudor comprometi un resultado
determinado, ya sea por convencin o si ello surge de las circunstancias (art.
1723); all s deber el juez analizar estas circunstancias con carcter amplio.
Pero en la responsabilidad profesional a diferencia de otros supuestos
contractuales- est limitada a los casos en que se haya comprometido un
resultado concreto con carcter restrictivo. En caso de duda sobre la existencia
de ese compromiso, la responsabilidad es subjetiva. Esta solucin es opinable,
pero surge del texto de la norma.

Es posible, en ese sentido, contraponer profesiones conforme a si es o no


predominante la asuncin de obligaciones de medio o de resultado, a falta de
pacto, para solucionar algunas situaciones injustas que pudieren presentarse.

7
Puede decirse que es comn la asuncin de obligaciones de medios para los
mdicos, los abogados, mientras que es ms frecuente la asuncin de
obligaciones de resultado para los contadores, los arquitectos e ingenieros,
incluso los escribanos. Como las situaciones pueden variar segn cada caso y,
en ciertos supuestos, el profesional podr tener a su cargo una obligacin de
resultado, ser tarea del juez analizar las premisas fcticas a la luz de la nueva
norma.

14.1.5. Daos causados cuando la obligacin se preste


con cosas
Nos dice Sagarna (2014) que, generalmente, el profesional liberal en su
actividad presta su obligacin con el uso de cosas (por ejemplo, los mdicos
utilizan bistur, los ingenieros, herramientas, etc.), por esta habitualidad es que
la norma regula expresamente el supuesto10.

Si en la tarea o actividad el profesional se comete un dao con una cosa, no se


aplica la Seccin 7 del Captulo de Responsabilidad civil (arts. 1757 y 1758 del
CCC), pues el art. 1768 expresamente excluye esta posibilidad. Al profesional no
se le podr endilgar responsabilidad civil objetiva a ttulo de dueo o guardin
de la cosa, por ms que lo fuera, salvo que el perjuicio fuere causado por el
vicio de la cosa aplicada para sanar, en el caso del mdico, supuesto que queda
comprendido en el rgimen de los arts. 1757 y 1758 del CCC. Por lo tanto, si el
profesional causa daos con el uso de cosas, su responsabilidad ser subjetiva,
salvo la excepcin del art. 1768 del CCC para el dao causado por el vicio de la
cosa de la que el profesional es dueo o guardin, en la que ser objetiva. Si el
dao es provocado por el vicio de la cosa, pero el profesional no resulta ser el
dueo o guardin de la cosa, no podr atribursele responsabilidad objetiva en
el evento (Sagarna, 2014).

Tampoco podr considerarse que la prestacin del profesional liberal


constituya una actividad riesgosa o peligrosa en la categorizacin que trae el
art. 1757, 1er prrafo, del CCC, por la misma prohibicin final del citado art.
1768 ("La actividad del profesional liberal no est comprendida en la
responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artculo 1757"11).

Todo esto, desde ya, sin perjuicio de la responsabilidad civil que le cabe al
propio dueo o guardin de la cosa interviniente en el hecho daoso (siguiendo
con el ejemplo del mdico, a ste no podr considerrselo guardin del bistur

10Para ampliar puede verse: Sagarna, Fernando Alfredo Responsabilidad civil directa y por el
hecho de terceros. En el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin La Ley Sup. Especial
Nuevo Cdigo Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 143
11 Art. 1768 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin

Argentina.

8
en los trminos del art. 1757, pero s podr aplicarse esta norma al
establecimiento de salud si resultaba ser su dueo; tampoco podr
mecanizarse el art. 1757 contra el mdico que s era dueo de la cosa
generadora de riesgo y que origin el perjuicio v. g., odontlogo que, con el
torno de su propiedad, produce un dao a su paciente-, salvo, en ambos
supuestos, que haya sido provocado el vicio de la cosa).

Si el dao resulta por cualquier otro hecho que no sea directamente


proveniente de la actividad del profesional, como por ejemplo del hecho de su
dependiente o de las cosas del lugar, aqu s se podr aplicar la responsabilidad
objetiva del art. 1753 y del art. 1757 del CCC. Puede suceder que el profesional
cause daos a terceros, es decir, a una persona diferente de aquella con la cual
hubiera contratado (v. g., el abogado que causa dao a la contraparte por un
embargo abusivo). En estos casos se tratar de una responsabilidad de tipo
ilcita, que se regir por las reglas propias de la materia.

Pero esta solucin no es compartida. Pone de manifiesto la doctrina que esta


decisin de excluir la responsabilidad objetiva por el uso de cosas riesgosas o
actividad riesgosa justificada para el caso de los mdicos- no tiene ninguna
explicacin en el caso de otros profesionales. Se pone como ejemplo el caso de
un ingeniero a cargo de una demolicin en la que se usan explosivos y se
genera un dao a un peatn. No hay vicio alguno en los explosivos, sino que,
por el contrario, estaban en perfecto estado y cumplieron la funcin que les era
propia. Se pregunta el autor (Vzquez Ferreyra, 2015) si en tal caso habr que
probar la culpa del ingeniero.

El punto es opinable.

14.1.6. Carga de la prueba


Con respecto a la carga de la prueba, sta corresponde normalmente a quien
alega la existencia del dao. Si la obligacin del profesional es de resultados, la
cuestin se simplifica para la victima; pero si es de medios con lo cual el
profesional compromete su deber de diligencia, pericia y prudencia orientada a
producir un resultado, pero sin asegurarlo- al actor le corresponder probar la
existencia del dao que alega, la antijuridicidad de la conducta del deudor, la
relacin causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento, y, desde luego,
el factor de imputabilidad, que consiste en la culpa o dolo del infractor. En la
obligacin de medios, el actor debe demostrar el incumplimiento del
profesional, es decir, su falta de diligencia y prudencia, lo que puede ser
complicado. En muchas situaciones se invertir la prueba a quien se encuentra
en mejores condiciones de probar, que es normalmente el profesional.
Finalmente, el juez debe apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la

9
sana crtica racional, todo de conformidad a los arts. 1734, 1735 y 1736 del CCC,
que ya hemos analizado en las unidades 6 y 7.

14.2. Responsabilidad de los mdicos,


de otros profesionales de la salud y de
los establecimientos asistenciales

Una de las ramas de la ciencia que ha tenido mayor evolucin en los ltimos
siglos es la medicina. Las investigaciones han logrado desarrollar fuertemente
esta disciplina por medio del descubrimiento de nuevas enfermedades, la
precisa determinacin de su etiologa, diagnsticos ms certeros, terapias
adecuadas y tratamientos clnicos y quirrgicos ms avanzados. Lo sealado
ha implicado un acrecentamiento de la actividad mdica, ampliando el espectro
de situaciones en las que puede eventualmente surgir la responsabilidad
profesional.

Por otro lado, se ha desarrollado la industria farmacolgica de modo


evidente, tanto respecto del empleo de antibiticos como de vacunas,
anestesia, etc. Del mismo modo se ha expandido el uso de instrumentales
quirrgicos y de los mtodos de diagnstico por medio de la radiologa nuclear,
la tomografa computada, la ecografa y la resonancia magntica, entre otros
ejemplos de tecnologa de avanzada. Operaciones que antes eran imposibles
de concebir son realizadas diariamente por medio de las ms diversas tcnicas
quirrgicas. A eso hay que sumarle el trasplante de rganos y piezas
anatmicas y la curacin de muchas enfermedades que antes eran ciertamente
incurables.

Todo lo sealado genera una complejidad en el acto galnico que intentaremos


ir analizando en lo sucesivo.

14.2.1. Rgimen legal


El deber de prestar la asistencia tcnicamente adecuada supone que el
mdico fue requerido y acept intervenir, lo cual significa que asumi su
deber de prestacin mdica. La omisin de prestar dicha asistencia da lugar a
una responsabilidad contractual. Del mismo modo, se genera una
responsabilidad civil contractual cuando se efecta una mala praxis, sea por

10
error de diagnstico, inapropiado tratamiento clnico o quirrgico, o ante una
negligente, imprudente o imperita intervencin que cause dao a otro.

La culpa profesional del mdico no se diferencia de la nocin de culpa en


general y se regula por los mismos principios que enuncian los arts. 1763, 1724
y 1725 CCC. Las particularidades que rodean el acto galnico determina la
necesidad de apreciar con mayor o menor severidad la culpa de los agentes y
aun establecer la imputabilidad en funcin de la actividad y las condiciones
de persona, tiempo y lugar. En concreto, ser dable de exigir mayores
estndares de conocimiento y mayor ser el deber de prudencia de un
mdico especialista respecto de un mdico residente. Corresponder analizar la
conducta del profesional en cada caso concreto.

En relacin al cuadro normativo aplicable, el CCC no trae mayores innovaciones


en la materia, por cuanto, en definitiva, lo que hace es establecer una norma
genrica como el art. 1768- y recoger normativamente cuestiones que ya eran
de aplicacin rutinaria por parte de los tribunales luego de un amplio desarrollo
en la doctrina (tal como la distincin entre medios y resultado, o la no
aplicacin de la responsabilidad objetiva por las cosas). Mucho ms impacto o
cambios sin juzgar sus bondades o incorrecciones- han producido otras
reformas legales o el dictado de nuevas normas12 que regulan la activad
mdica. Por ejemplo, la ley 26529 de derechos del paciente. Esta ley regul de
manera detallada cuestiones de suma importancia, como el consentimiento
informado de los paciente, historias clnicas, entre otras cuestiones. Tambin es
importante analizar la influencia que puede tener la ley 24240 sobre la relacin
mdico-paciente. Debe tenerse presente que las especiales particularidades
que tienen las ciencias de la salud han dado lugar a todo un desarrollo
normativo, doctrinario y jurisprudencial que permite hablar de un verdadero
derecho mdico.

Conforme hemos visto en el punto 14.1.1, la norma aplicable para todas las
responsabilidades profesionales es el art. 1768, que, lgicamente, aplica para
los mdicos, pero debe ser analizada en todo el contexto del nuevo Cdigo Civil
y Comercial.

Es as que en el estudio de las responsabilidades profesionales y mdica en


particular- no se puede prescindir de la lectura de, entre otros artculos, los que
a continuacin se citan:

Art. 17, referido a los derechos sobre el cuerpo humano.

Art. 55, sobre disposicin de derechos personalsimos.

Art. 56, sobre actos de disposicin sobre el propio cuerpo.

12 Vase Vzquez Ferreyra, 2015.

11
Art. 57, sobre prcticas prohibidas.

Art. 58, sobre investigaciones en seres humanos.

Art. 59, sobre consentimiento informado para actos mdicos e


investigaciones en salud.

Art. 60, sobre directivas mdicas anticipadas.

Arts. 774, 775 y 776, referidos a las obligaciones de hacer.

Remitimos a la lectura de estas normas a los fines de que el estudiante pueda


comprender adecuadamente la temtica.

14.2.2. Naturaleza de la responsabilidad mdica


Si bien la responsabilidad del mdico es, en la mayora de los casos, de tipo
contractual, la doctrina (Lorenzetti, 1997; Mosset Iturraspe, 1998) seala
supuestos en los cuales podra ser considerada extracontractual:

a) Cuando los servicios del mdico son requeridos por otra persona
distinta del paciente. En relacin a ste, la responsabilidad no nace de
un contrato.

b) Cuando son prestados espontneamente, sin consentimiento del


paciente (por ejemplo, cuando, tras accidente callejero, un mdico
auxilia a la vctima).

c) Cuando los servicios son prestados en contra de la voluntad del


paciente, como en el supuesto del suicida que recibe auxilio mdico.

d) Cuando el mdico ha cometido un delito del derecho criminal en


relacin a una persona, sea o no cliente. Por ejemplo, si cometiera un
homicidio prescribiendo una supuesta medicacin que determinase la
muerte del enfermo.

Es discutible, en estos casos, si existe prestacin de servicio entre quien se ve


beneficiado por la practica mdica y el profesional. De ser negativa la
respuesta, sera de aplicacin el art. 1749 por remisin al art. 1737, ambos del
CCC.

14.2.3. Deberes profesionales: deber de informacin. El


consentimiento informado. Negativa del enfermo. Ley
26529

12
La responsabilidad del mdico debe ser valorada con criterio casustico,
en el caso concreto, teniendo en cuenta las circunstancias particulares. Sin
perjuicio de ello, corresponde analizar diferentes supuestos en la medicina
curativa y la ciruga reparadora, por un lado, y en la ciruga esttica, por otro.
En consecuencia, analizaremos los deberes generales del mdico para luego
centrarnos en la violacin de los mismos.

Deber de informacin

La obligacin de informar que pesa sobre el mdico y la institucin


sanitaria tiene fundamento jurdico en nuestra Constitucin Nacional, art. 42,
que tutela la salud y el derecho a la informacin, al igual que en diversos
tratados de jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN). La obligacin
galnica y de la empresa mdica de informar tambin encuentra basamento
en el principio de la buena fe contractual y la autonoma de la voluntad.

La doctrina nacional concluye que es el mdico quien

debe revelar informacin adecuada al paciente, de manera tal que le permita


participar inteligentemente en la toma de decisin del tratamiento
propuesto y luego obtener su consentimiento o bien la manifestacin de
su rechazo a dicho tratamiento. Tales deberes son propios del ejercicio de la
actividad mdica. (Calvo Costa, 2007, p. 316).

En efecto, existe una relacin ntima entre la obligacin de informar que recae
sobre el mdico y el consentimiento vlido del paciente.

La doctrina y jurisprudencia, de modo pacfico, admiten que el incumplimiento


de la obligacin de informar es apto para generar responsabilidad en casos de
mala praxis mdica y hospitalaria. El mdico tiene el deber de informar al
paciente, advirtindole al mismo los riesgos del tratamiento sugerido o de la
intervencin quirrgica aconsejable. El deber de informar debe ajustarse a
las condiciones particulares de la situacin, de modo tal que el paciente
pueda conocer y comprender los riesgos a los que se somete. Es cierto que esta
tarea enfrenta algunas dificultades: por un lado, la ignorancia tcnica del
enfermo; por otro, el estado moral de ste. No debe subestimarse el derecho
del enfermo de saber su estado de salud y el pronstico del mismo. En todo
caso, si las necesidades psquicas impiden instruirlo completamente, el mdico
debe decir toda la verdad a los miembros de la familia que sean ms prximos
o ejerzan autoridad sobre el enfermo.

El deber de informacin integra la lex artis, por lo que la actividad mdica


diligente impone su cabal cumplimiento por parte de los profesionales y del
nosocomio. Por tal motivo se ha dicho que esta obligacin de informar es ms

13
extensa que la destinada a obtener el consentimiento informado del paciente
respecto de una prctica o tratamiento mdico determinado.

De lo expresado se desprenden dos efectos principales ante el incumplimiento


de este importante deber: a) en primer lugar, obstruye la posibilidad de
alcanzar el consentimiento informado; b) en segundo lugar, y de acuerdo a una
doctrina, dependiendo de las circunstancias del caso, se podra llegar a
considerar que el acto mdico se ha tornado ilcito o viciado. Esta doctrina
expresa:

los riesgos especficos que el facultativo sabe que el acto


mdico puede llegar a producir son las que deben ser puestas
en conocimiento del paciente, para que de este modo tenga la
posibilidad de asumir o no el eventual riesgo de daosidad
de la ejecucin de la teraputica a realizar de lo contrario,
si esas posibles complicaciones son desconocidas, mal puede
asumirlos, de lo contrario, el facultativo soporta el riesgo por s
solo. (Ghersi & Weingarten, 1998, p. 116).

Es dable resaltar que la jurisprudencia de nuestro pas ha resuelto que en los


casos en los cuales la informacin suministrada fuera insuficiente o no se
hubiera requerido el consentimiento del paciente para la prctica, la falta de
consentimiento, sumada a la ausencia de razones de emergencia, torna
ilegtimo el acto mdico.

Recabar el consentimiento del paciente

El consentimiento informado es definido como un requerimiento tico y legal


para la investigacin y todo tipo de acto mdico a que se someta a un paciente;
un derecho del enfermo con capacidad para comprender, de recibir a travs de
un proceso de informacin verbal y/o escrita, clara y comprensible, de parte de
su mdico tratante, todo lo relacionado sobre el tipo de tratamiento propuesto,
sus beneficios, riesgos, complicaciones y tratamientos alternativos. La doctrina
alude a la declaracin de voluntad del paciente luego de habrsele brindado
suficiente informacin sobre el procedimiento o intervencin quirrgica
propuesta como mdicamente aconsejable (Lpez Mesa & Trigo Represas,
2005). De su concepto mismo se desprende que, para que exista tal declaracin
de voluntad, es presupuesto imprescindible que se haya otorgado la suficiente
informacin (veraz, completa, objetiva, asequible), sin la cual no cabe hablar de
consentimiento.

El mdico no debe emprender ningn tratamiento ni ninguna intervencin sin


haber obtenido el consentimiento del enfermo, salvo contadas excepciones.

Ahora bien, el nuevo CCC contiene una norma especfica al respecto.

14
En efecto, el consentimiento de la vctima se regula en el art. 1720 del CCC, que
dispone que, sin perjuicio de las regulaciones especiales, el consentimiento
libre e informado del damnificado, en la medida en que no constituya una
clusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daos derivados de la
lesin de bienes disponibles.

Especficamente dice la doctrina- en relacin al consentimiento prestado para


prcticas mdicas, leyes especiales regulan bajo qu condiciones puede el
consentimiento informado del paciente constituir una causa de justificacin.
Esta norma debe ser analizada en consonancia con la ley 26529 sobre Derechos
de los Pacientes, que dispone los requisitos del consentimiento informado
vlido en relacin a las prcticas mdicas en general; tambin con la ley 26743
sobre Identidad de Gnero, que establece los requisitos del consentimiento
informado que debe prestar el paciente para intervenciones quirrgicas y
tratamientos hormonales; la ley 26657 sobre Derecho a la Proteccin de la
Salud Mental, que dispone los requisitos del consentimiento informado que
debe requerirse a la persona con problemas de salud mental o a su
representante legal cuando corresponda, para todo tipo de intervenciones,
tratamientos o internacin; la ley 24193 de Trasplantes de rganos, entre
otras.13

Negativa del paciente

El consentimiento es fundamental, ya que el cuerpo del enfermo no puede ser


tocado por el mdico si no es con el consentimiento del paciente, si ste es
mayor de edad y no est privado de razn. Esto es as ya que la vida, la salud, la
integridad fsica son bienes personales que la ley protege en miras del inters
individual y general.

Si bien el consentimiento del paciente no sera suficiente para privarlo de


la vida (eutanasia), el consentimiento s es vlido para realizar una intervencin
quirrgica mutilante, aun cuando pusiera en grave peligro su vida, cuando ello
d una esperanza para la recuperacin de su salud, conservacin de la vida o
propsitos altruistas como el transplante de partes anatmicas.

El paciente puede negar su consentimiento, y, en tal caso, el mdico no podr


actuar. El galeno debe intentar persuadir al enfermo sobre el tratamiento
aconsejable. Sin embargo, si ello fracasare, el mdico no podr hacer otra cosa
que negar su ministerio, salvo que por ello el enfermo quede abandonado.

13
Vase para ampliar: Tolosa, Pamela Gonzlez Rodrguez, Lorena Asuncin de riesgos y
consentimiento del damnificado en el nuevo Cdigo Civil y Comercial RCyS2015-IV, 46

15
Si la urgencia del cuadro mdico no permitiere obtener el consentimiento
necesario, el mdico debe prestar la asistencia que corresponda, aun sin esa
conformidad.

Debe realizar un diagnstico adecuado

El error de diagnstico genera responsabilidad al mdico por los daos


que sufra el enfermo como consecuencia de un tratamiento inadecuado o de
haberse sometido a una intervencin inadecuada. El error debe ser grave e
inexcusable. Respecto a este punto, existe un precedente judicial que resolvi
que el mdico est obligado a detectar lo detectable; de no hacerlo, se
evidencia una impericia manifiesta.

La jurisprudencia ha precisado estas condiciones al resolver que en todo


contrato de prestacin mdico-asistencial existe la obligacin de actuar con
diligencia, prudencia y pericia acorde a las circunstancias. Se ha considerado
que se incumple con estos deberes en los casos en los cuales se interviene a un
paciente quirrgicamente sin haber antes realizado un examen preoperatorio
adecuado y los correspondientes anlisis de laboratorio, radiolgico y
cardiolgico pertinentes.

Otro punto de importancia al momento de valorar la gravedad de la culpa- es


la relacin de especial confianza que el paciente y su familia tienen con los
profesionales que atienden su salud, a quienes justamente les confan sus
vidas.

El art. 1725 del CCC contempla la facultad intelectual de una persona


determinada en los contratos que suponen una confianza especial entre las
partes, como es el caso del contrato de prestaciones mdico-asistenciales, a
la hora de estimar el grado de responsabilidad por la condicin del
agente. El art. 1725 del Cdigo Civil y Comercial prescribe que, cuanto
mayor sea la obligacin asumida, mayor tambin ser la responsabilidad
que se derive del incumplimiento de dicha obligacin. La profesin mdica
est dirigida a la salud humana, de all que cualquier dficit en una prestacin
galnica puede traducirse en lesiones irreversibles o muerte de un paciente. En
este sentido, los deberes y obligaciones mdicos se acrecientan, siendo exigible
la toma de todos los recaudos en los actos de su profesin, ejercitando la
prudencia, utilizacin plena de conocimientos.

Debe aconsejar un tratamiento adecuado

El mdico puede ver comprometida su responsabilidad en el caso de haber


aconsejado un tratamiento equivocado por error grave e inexcusable. No

16
responde, sin embargo, en cuanto al mtodo de curacin, siempre que sea
aceptable. En consecuencia, el mdico elige el mtodo ms adecuado para
obtener el xito de su tarea, con diligencia, prudencia y pericia.

El paciente, por su parte, deber continuar con el tratamiento prescripto; de lo


contrario, puede eximirse al profesional ante el abandono del tratamiento y
atencin mdica por parte del paciente.

Intervencin quirrgica

Tratndose de intervenciones quirrgicas, el cirujano que se equivoca no es


responsable si incurre en algn error que no sea grave o intolerable; de todos
modos, habr que valorarlo en el caso concreto, analizando la relacin de
causalidad con el dao causado. En la jurisprudencia francesa, por ejemplo,
se ha responsabilizado al cirujano que abandona una compresa o un
instrumento quirrgico en el cuerpo de un paciente. En cualquier caso, el
cirujano incurre en culpa cuando no adopta las medidas susceptibles de
permitirle advertir dichas situaciones.

Tambin se lo responsabiliza ante daos causados por su culpa en la ejecucin


de actos anexos a la intervencin misma. Se ha declarado que el cirujano tiene
a su cargo una obligacin de medios o de prudencia y diligencia en tales actos,
al igual que en el acto quirrgico mismo.

La ciruga esttica

La ciruga esttica, a diferencia de la ciruga reparadora, intenta satisfacer un


mero deseo de perfeccin esttica, mientras que la segunda tiende a la cura de
una enfermedad o a prevenir o reparar un dao en la salud del paciente.

Lo que hemos analizado ms arriba respecto de los deberes de los mdicos


para con el paciente es de aplicacin en estas cirugas o tratamientos estticos.

Sin perjuicio de ello, estas actuaciones mdicas presentan algunas


particularidades que hacen que, al momento de juzgar la responsabilidad del
mdico, se lo haga con una severidad mayor que en las cirugas reparadoras.
En primer lugar, la intervencin galnica se produce normalmente en
circunstancias en que el paciente no padece afecciones en su salud. Puede
suceder que la ciruga correctora o reparadora tenga un fin teraputico; en ese
caso, absorbe en su finalidad la preocupacin meramente esttica que tambin
puede satisfacer. Por otro lado, la actuacin mdica slo se justifica en
supuestos en los cuales la finalidad perseguida sea favorable desde el punto de
vista esttico. Ello supone que el mdico ha pronosticado un resultado al
paciente sobre el que ste ha dado su consentimiento.

17
La circunstancia sealada no es menor y es suficiente como para juzgar el
fracaso de la ciruga con un criterio riguroso, tanto en el caso en que no se
obtenga el mejoramiento esttico buscado como en el que se cause un dao a
la salud del paciente. Segn las circunstancias y en supuestos como son las
correcciones simples (v. g., operacin de la nariz), la obligacin del mdico es
de resultado, es decir que slo puede exonerarse con la prueba de la relacin
de causalidad.

Breves nociones sobre ley 26529 de Derechos del paciente, historia clnica y
consentimiento informado

La norma tiene mucha influencia en la relacin mdico-paciente al regular el


ejercicio de los derechos del paciente en cuanto a la autonoma de la voluntad,
la informacin y la documentacin clnica.

En el art. 2 regula los derechos del paciente, que constituyen derechos


esenciales en la relacin entre el paciente y el o los profesionales de la salud, el
o los agentes del seguro de salud y cualquier efector de que se trate. Se
enumeran los siguientes:

a) Asistencia. El paciente, prioritariamente los nios, nias y adolescentes,


tiene derecho a ser asistido por los profesionales de la salud, sin
menoscabo y distincin alguna, producto de sus ideas, creencias
religiosas, polticas, condicin socioeconmica, raza, sexo, orientacin
sexual o cualquier otra condicin. El profesional actuante slo podr
eximirse del deber de asistencia cuando se hubiere hecho cargo
efectivamente del paciente otro profesional competente.

b) Trato digno y respetuoso. El paciente tiene derecho a que los agentes


del sistema de salud intervinientes le otorguen un trato digno, con
respeto a sus convicciones personales y morales, principalmente las
relacionadas con sus condiciones socioculturales, de gnero, de pudor y
a su intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente, y se haga
extensivo a los familiares o acompaantes.

c) Intimidad. Toda actividad mdico-asistencial tendiente a obtener,


clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir informacin y
documentacin clnica del paciente debe observar el estricto respeto
por la dignidad humana y la autonoma de la voluntad, as como el
debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad de sus
datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en la ley
25326.

d) Confidencialidad. El paciente tiene derecho a que toda persona que


participe en la elaboracin o manipulacin de la documentacin clnica,

18
o bien tenga acceso al contenido de la misma, guarde la debida reserva,
salvo expresa disposicin en contrario emanada de autoridad judicial
competente o autorizacin del propio paciente.

e) Autonoma de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o


rechazar determinadas terapias o procedimientos mdicos o biolgicos,
con o sin expresin de causa, como as tambin a revocar
posteriormente su manifestacin de la voluntad. Los nios, nias y
adolescentes tienen derecho a intervenir en los trminos de la ley n
26061 a los fines de la toma de decisin sobre terapias o
procedimientos mdicos o biolgicos que involucren su vida o salud.

f) Informacin sanitaria. El paciente tiene derecho a recibir la informacin


sanitaria necesaria, vinculada a su salud. El derecho a la informacin
sanitaria incluye el de no recibir la mencionada informacin.

g) Interconsulta mdica. El paciente tiene derecho a recibir la informacin


sanitaria por escrito, a fin de obtener una segunda opinin sobre el
diagnstico, pronstico o tratamiento relacionados con su estado de
salud.

La obligacin de informar que corresponde al prestador de servicios mdicos


consiste en explicar, en forma adecuada al nivel cultural del beneficiario, acerca
de su estado de salud, diagnstico y el tratamiento adecuado segn su saber
profesional. El art. 3 la define como:

aquella que, de manera clara, suficiente y adecuada a la


capacidad de comprensin del paciente, informe sobre su estado
de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester
realizarle y la previsible evolucin, riesgos, complicaciones o
secuelas de los mismos.14

El captulo III est dedicado al consentimiento informado. Al respecto, el


artculo 5 establece:

Entindase por consentimiento informado, la declaracin de


voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus
representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por
parte del profesional interviniente, informacin clara, precisa y
adecuada con respecto a:
a) Su estado de salud;
b) El procedimiento propuesto, con especificacin de los
objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del
procedimiento;
d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;

14 Art. 3. Ley 26529 Salud Pblica. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

19
e) La especificacin de los procedimientos alternativos y sus
riesgos, beneficios y perjuicios en relacin con el procedimiento
propuesto;
f) Las consecuencias previsibles de la no realizacin del
procedimiento propuesto o de los alternativos especificados;
g) El derecho que le asiste en caso de padecer una
enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en
estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual
situacin, en cuanto al rechazo de procedimientos quirrgicos,
de hidratacin, alimentacin, de reanimacin artificial o al retiro
de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o
desproporcionados en relacin con las perspectivas de mejora,
o que produzcan sufrimiento desmesurado, tambin del derecho
de rechazar procedimientos de hidratacin y alimentacin
cuando los mismos produzcan como nico efecto la
prolongacin en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e
incurable;
h) El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el
proceso de atencin de su enfermedad o padecimiento.15

Regula tambin la norma que los datos debern quedar registrados


obligatoriamente en la historia clnica, que el art. 12 define como el documento
obligatorio cronolgico, foliado y completo en el que conste toda actuacin
realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud. Se regula
tambin la historia clnica informatizada, disponiendo que el titular de la misma
es el paciente, aclarando expresamente los datos (asientos) que la misma debe
contener.

Luego establece tres recaudos que la historia clnica debe contener:

Integridad. Forman parte de la historia clnica, los


consentimientos informados, las hojas de indicaciones mdicas,
las planillas de enfermera, los protocolos quirrgicos, las
prescripciones dietarias, los estudios y prcticas realizadas,
rechazadas o abandonadas, debindose acompaar en cada
caso, breve sumario del acto de agregacin y desglose
autorizado con constancia de fecha, firma y sello del profesional
actuante.16

Unicidad. La historia clnica tiene carcter nico dentro de cada


establecimiento asistencial pblico o privado, y debe identificar

15 Art. 5. Ley 26529 Salud Pblica. Sustituido por art. 2 de la ley 26742. Honorable Congreso
de la Nacin Argentina.
16 Art. 16. Ley 26529 Salud Pblica. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

20
al paciente por medio de una "clave uniforme", la que deber
ser comunicada al mismo.17

Inviolabilidad. Depositarios. La historia clnica es inviolable. Los


establecimientos asistenciales pblicos o privados y los
profesionales de la salud, en su calidad de titulares de
consultorios privados, tienen a su cargo su guarda y custodia,
asumiendo el carcter de depositarios de aqulla, y debiendo
instrumentar los medios y recursos necesarios a fin de evitar el
acceso a la informacin contenida en ella por personas no
autorizadas. A los depositarios les son extensivas y aplicables las
disposiciones que en materia contractual se establecen en el
Libro II, Seccin III, del Ttulo XV del Cdigo Civil, "Del depsito",
y normas concordantes.18

14.2.4. Empleo de cosas en la actividad mdica


Se debe considerar la responsabilidad mdica por el dao causado por el uso de
cosas. Con la locucin cosas, nos referimos a todo aparato, herramienta,
instrumento o medicamento utilizado en el acto mdico que pueda causarle un
dao al paciente.

Tal como habamos visto en el encabezado de esta lectura, la norma trata


expresamente el punto:

El art. 1768 del CCC, en el segundo apartado, dice: "Cuando la obligacin de


hacer se preste con cosas, la responsabilidad no est comprendida en la
Seccin 7 de este captulo, excepto que causen un dao derivado de su
vicio"19.

El artculo se encarga de poner bien en claro que, tratndose de


responsabilidad profesional, incluida por cierto la mdica, no se aplican las
normas que regulan la responsabilidad derivada de la intervencin de cosas
viciosas o riesgosas ni de actividades riesgosas o peligrosas, salvo que el dao
provenga del vicio de la cosa. Esto lo habamos tratado al analizar la
responsabilidad profesional en general.

El tema de los daos causados con las cosas dio lugar a abundante literatura en
materia de responsabilidad civil mdica, dadas las particularidades de dicha
profesin. En lneas generales, en los casos de actos mdicos realizados con
cosas, no rigen los artculos 1757 y 1758 del CCC, ya sea que el dao haya sido

17 Art. 17. Ley 26529 Salud Pblica. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
18 Art. 18. Ley 26529 Salud Pblica. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
19 Art. 1768 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin

Argentina.

21
causado con la cosa o por el riesgo o vicio de la cosa, y en caso de estar frente a
un supuesto de responsabilidad contractual, tampoco podra hablarse de una
obligacin de seguridad de resultado que comprometera una responsabilidad
objetiva. Ello, siempre que el dao ocasionado con o por la cosa tenga relacin
con el acto mdico puro.

Dice Vzquez Ferreyra (2015) que es plausible excluir la responsabilidad


objetiva por el uso de cosas riesgosas en el campo de la medicina.

Es que el progreso de la medicina va de la mano de la utilizacin


de todo tipo de aparatos, desde los ms sencillos a los ms
complejos, que son utilizados en beneficio del propio paciente.
Muchas de esas cosas son riesgosas por su propia naturaleza,
como por ejemplo un simple bistur o un complejo aparato para
realizar cateterismos. Pero su uso reporta beneficios enormes
para los pacientes que requieren su empleo. De ah que hay
riesgos que van de la mano con los beneficios. Es evidente que si
la ciencia mdica no hubiera avanzado como lo hizo no se daran
muchos de los daos que ocupan la atencin de los tribunales. El
progreso conlleva riesgos y provoca a veces efectos no deseados.
Las tcnicas diagnsticas y quirrgicas son cada vez ms
sofisticadas y si bien tienen mayor efectividad en muchos casos
pecan de agresividad. Se trata de supuestos en donde puede
invocarse plenamente el estado de necesidad. En estos
supuestos, hacer responsable al mdico objetivamente por el
riesgo de la cosa empleada supone un exceso que ira en contra
de los propios pacientes, pues los profesionales no se
arriesgaran a una futura demanda indemnizatoria. De ah que se
sostiene que en la medida que la cosa no haya escapado de lo
que es el acto mdico propiamente dicho, la responsabilidad
seguir siendo subjetiva. (Vzquez Ferreyra, 2015,
goo.gl/t21Od0 ).

La decisin del legislador pude ser opinable. Deber estarse al caso concreto
para evitar situaciones injustas.

Sin embargo, recordamos que, cuando el dao provenga del vicio de la cosa, la
responsabilidad ser objetiva.

22
14.2.5. Responsabilidad civil de los psiquiatras.
Nociones generales
Lo que acabamos de exponer respecto de la responsabilidad mdica es
aplicable a la responsabilidad de los psiquiatras. El deber de informar, de
confidencialidad y de obtener el consentimiento del paciente son principios
fundamentales que el profesional debe seguir en todo momento. Asimismo, se
espera que el diagnstico sea adecuado, al igual que el tratamiento o terapia
elegida para el paciente. Todo ello debe constar en la historia clnica, que
debe estar completa y detallada.

La responsabilidad del psiquiatra es por regla contractual y de medios. La


determinacin de la culpa del profesional se rige por los principios analizados
ms arriba.

14.2.6. Responsabilidad del equipo mdico


La complejidad de la actividad mdica lleva a que la misma sea efectuada cada
vez ms como un acto colectivo ms que como el de un profesional individual.
Por su creciente complejidad requiere, normalmente, conocimientos
profundos, mayor especializacin y un equipo de trabajo, todo lo cual trae
aparejado lo que se denomina pluriparticipacin profesional. Analicemos los
supuestos que pueden manifestarse.

Prestaciones en equipo

La prestacin profesional de este tipo suele producirse en las intervenciones


quirrgicas. Normalmente incluyen el cirujano, un anestesista, un bilogo, un
radilogo, un anatomopatlogo y los auxiliares del acto quirrgico. Una
cuestin a dilucidar ser si el paciente ha contratado individualmente con cada
especialista o lo ha hecho con el jefe del equipo, quien, a su vez, ha
seleccionado a sus colaboradores.

Prestaciones separadas pero simultneas

Si la intervencin galnica no se produjera en equipo, sino que fuese de cada


especialista separadamente, la responsabilidad ser individual si puede
probarse la causa del dao. Si no es posible determinar el origen de la atencin
mdica perjudicial, la responsabilidad es colectiva, a menos que se pruebe
quin ha sido el causante o se excluya a quien pruebe que no lo ha sido,
destruyendo la presuncin de culpa comn.

23
Equipo mdico y la responsabilidad colectiva y annima

Las hiptesis descritas precedentemente son las que se advierten en la prctica


y de ello dan cuenta muchos precedentes judiciales en los cuales se presenta
un caso de responsabilidad profesional colectiva. As por ejemplo, en el caso de
un paciente internado que sufre daos sin poder determinarse a ciencia cierta a
qu profesional se debe atribuir dicho perjuicio. En el nuevo Cdigo hay una
seccin especfica con tres artculos destinada a regular la responsabilidad
colectiva y annima conforme los arts. 1761 y 1762 del CCC.

Autor annimo. Si el dao proviene de un miembro no


identificado de un grupo determinado responden solidariamente
todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha
contribuido a su produccin.20

Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad


peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden
solidariamente por el dao causado por uno o ms de sus
miembros. Slo se libera quien demuestra que no integraba el
grupo.21

El primero de ellos regula el supuesto en que el dao es cometido por un autor


annimo que pertenece a un grupo identificado. En este caso responden
solidariamente todos los integrantes, excepto el que demuestre que no ha
contribuido a la produccin del dao. Se trata de la responsabilidad civil mdica
colectiva o grupal; la norma soluciona el problema en la medida que en el caso
de los mdicos se exija la prueba de la culpa del grupo o alguno de sus
miembros indeterminados y que cada profesional que pruebe su no culpa
quede eximido de responsabilidad, pues, en definitiva, la prueba de la no culpa
implica probar que no se ha contribuido a la produccin del dao.

En la segunda norma se incorpora el supuesto del grupo que realiza una


actividad peligrosa. En este caso, la responsabilidad tambin es solidaria de
todos los integrantes y slo se libera quien demuestra que no integraba el
grupo.

Remitimos a la unidad 12, apartado 4, donde trabajamos este supuesto.

20 Art. 1761 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin


Argentina.
21 Art. 1761 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin

Argentina.

24
14.2.7. Responsabilidad de las clnicas. Sistemas de
Medicina prepaga y obras sociales
Cuando un paciente es atendido en establecimientos asistenciales pblicos o
privados se produce una coexistencia de actos de carcter hospitalario o
paramedicales y de actos galnicos. Los primeros incluirn alojamiento,
alimentacin, transporte en el interior de la clnica, etc. Por otro lado, se
producirn actos medicales propiamente dichos. La relacin que existe entre el
profesional que integra el cuerpo mdico de la clnica y sta ltima constituye
una estipulacin en favor de tercero, o sea del paciente que requiere asistencia
o internacin en el establecimiento sanatorial.

El paciente tiene una accin directa contra el mdico en caso de


incumplimiento de su obligacin nacida de aquella estipulacin a su favor, y a
su vez posee una accin directa, en el mismo caso, contra la entidad estipulante
en razn del contrato de asistencia pasado entre ellos. La responsabilidad del
establecimiento asistencial no se rige por los principios de la responsabilidad
por el hecho de sus dependientes (art. 1753 del CCC), ya que la dependencia se
configura por las rdenes o instrucciones que ste impartira y que son
incompatibles con la idea de autonoma cientfica y tcnica que el mdico debe
tener. Puede existir, sin embargo, un contrato con relacin de dependencia
entre el mdico y el sanatorio.

Tal como dice la jurisprudencia, existe adems de la responsabilidad del


mdico, la obligacin de la entidad hospitalaria o sanatorial de prestar
asistencia mdica, la cual lleva implcita una obligacin tcita de seguridad de
carcter general y accesoria en ciertos contratos que requieren la preservacin
de las personas de los contratantes contra los daos que pueden originar en la
ejecucin del contrato22.

En igual sentido, se sostiene que la obligacin de prestar asistencia mdica


lleva implcita una obligacin tcita de seguridad de carcter general y
accesorios en ciertos contratos que requieren la preservacin de las personas
de los contratantes contra los daos que pueden originar en la ejecucin
del contrato. En tal sentido, no basta que el ente asistencial aproxime al
paciente profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina, sino que
debe asegurarle una prestacin mdica diligente e idnea, de acuerdo a las
circunstancias particulares, lo menos reprochable posible23.

22 Cmara Nacional Civil y Comercial Federal en autos Rodriguez, Enrique Carlos c/YPF s/
daos y perjuicios, Sentencia del 27.07.10 Boletn de jurisprudencia del Poder Judicial de la
Nacin (2009-2012)
23 Cmara Nacional Civil y Comercial Federal, sala 1, G., J. y otra v. Hospital Militar Central y

otros, sent. Del 27/09/90, www.lexisnexis.com.ar.


.

25
14.2.8. Otros profesionales del arte de curar
Lo estudiado respecto de la responsabilidad mdica es aplicable a otros
profesionales del arte de curar (v. g., dentistas, parteras, pedicuros,
enfermeros, masajistas, veterinarios, etc.).

Respecto de los farmacuticos, debemos distinguir entre las tareas realizadas


como profesionales y las realizadas en calidad de comerciantes. En el primer
supuesto, actan como auxiliares de los mdicos en la preparacin de recetas y
despacho del medicamento prescripto, comprometiendo su responsabilidad
profesional en caso de falta de diligencia, impericia o negligencia. En el
segundo caso, como comerciantes que venden productos farmacuticos ya
preparados, responden como proveedores de productos elaborados,
asumiendo la responsabilidad contractual por el deber de seguridad implcito
en el contrato.

14.3. Responsabilidad de los abogados


El ejercicio profesional del abogado puede abarcar una serie de actividades.
En primer lugar, una actividad extrajudicial que se manifiesta con el consejo
legal o asesoramiento jurdico, en las negociaciones o arreglos que ponen fin a
cuestiones litigiosas o dudosas, etc. Por otro lado, tambin desarrolla una
actividad judicial, patrocinando una causa, defendiendo al procesado o
ejerciendo la representacin de las partes.

Para ello, el abogado principia con el juramento profesional y su inscripcin en


la matrcula, para luego satisfacer la consulta de sus clientes por medio de
su atencin personalsima del asunto. La violacin de los deberes que el
ejercicio profesional impone al abogado implica generalmente, adems de la
responsabilidad civil que de ella derivase, el desafuero de la tica que
rigurosamente gobierna su conducta profesional.

Respecto de la responsabilidad civil del abogado en ejercicio de su profesin,


el mismo deber responder en caso de causar un dao a su cliente o a terceros,
ya sea con dolo o culpa (art. 1768 del CCC).

La responsabilidad del abogado respecto de su cliente es de naturaleza


contractual. El contrato es de mandato en los casos en que el cliente confiere
representacin al abogado.

Respecto de la actuacin del abogado con terceros, su responsabilidad tiene


carcter extracontractual. Ejemplo de responsabilidad podra ser ante la
traba de un embargo evidentemente improcedente que causara daos al

26
tercero. La responsabilidad del profesional quedar comprometida siempre
que haya obrado con culpa o dolo.

14.3.1. Naturaleza de esta responsabilidad


La naturaleza de la obligacin asumida por el abogado respecto de su
cliente variar dependiendo de si su actuacin es como letrado apoderado
(procurador) o como abogado consultor, asesor o patrocinante o defensor en
un proceso. Normalmente puede generar responsabilidades de tipo
contractual, aunque se podran dar supuestos de responsabilidad
extracontractual. Por regla, la responsabilidad del abogado es de medios, sin
perjuicio de que, en algunos casos, la responsabilidad del abogado es de
resultados.

27
Tabla 1: Responsabilidad del abogado en funcin de su actuacin

Apoderado letrado Letrado patrocinante, defensor y asesor legal


Su actuacin es de representante judicial de El abogado no tiene la representacin directa
su cliente. Rigen las reglas del mandato y las del cliente ni est sujeto al mandato, sino que
obligaciones de la ley 10996 si se trata de la simplemente tiene el patrocinio o la defensa
intervencin en procesos de jurisdiccin de los intereses de ste, conduciendo el pleito
nacional. o asesorndolo. Esta obligacin del abogado
El abogado est obligado a una prestacin de no es de resultado, sino solamente de medio.
resultado en cuanto a los actos procesales Debe colocar su diligencia, ciencia y prudencia
que debe cumplir especficamente. La para tratar de que su cliente obtenga un
omisin de los deberes a cargo del resultado favorable. Debe limitarse a
profesional compromete su responsabilidad, significarle si su derecho est o no amparado
sin que sea necesario demostrar su culpa. El por la ley y cules son, en su caso, las
resultado que se frustra consiste en los actos probabilidades de xito judicial, pero no debe
procesales que caducan por el no ejercicio darle una certeza que l mismo no puede
en trmino de los mismos, debilitando la tener.
postura del cliente en el proceso y El abogado no es responsable por no tener
determinando eventualmente la prdida del xito, pero s lo es si no ha procedido con el
derecho que motiva la actuacin judicial (v. cuidado y los conocimientos exigidos por la
g., perencin de instancia, prescripcin, gestin encomendada.
etc.).
Es deber del procurador interponer los
recursos legales contra sentencias definitivas
adversas a su parte y contra regulacin de
honorarios que corresponda abonar a la
misma, salvo el caso de tener instrucciones
por escrito en contrario de su respectivo
comitente. Por ello se ha declarado la
responsabilidad del profesional que no
interpuso en trmino el recurso de
apelacin.
Fuente: Anterior SAM 2015

14.3.2. Rgimen legal. Deberes profesionales


Fundamentacin de consejo legal o dictamen

El abogado puede incurrir en errores de fundamentacin en su consejo legal o


dictamen, o en la demanda o actuacin judicial que patrocina. No habr
responsabilidad profesional si median errores de carcter cientfico, aun
cuando las teoras sean controvertidas, pero s habr responsabilidad si

28
existiese impericia, falta de precauciones que la prudencia ordinaria prescribe,
de las reglas admitidas por todos como ciertas, etc.

En las hiptesis de error grave o inexcusable, el abogado deber responder de


un consejo legal notoriamente perjudicial para su cliente. Sin embargo,
tratndose del patrocinio judicial, el error de derecho tiene menores
consecuencias, ya que normalmente es subsanado por aplicacin del principio
iuria curia novit. Sin embargo, el error de derecho puede importar
responsabilidad del abogado si, en la eleccin entre varias vas, ste elige
equivocadamente una, dejando entretanto prescribir la otra accin.
Igualmente, si por error de derecho omite proponer diligencias de prueba
indispensables, etc.

Deber de lealtad

El deber de lealtad hacia el cliente es prescrito por una norma de la tica


profesional. Luego de aceptado un caso, y aunque no haya sido an iniciado el
juicio, el abogado no puede revocar su determinacin para asumir la defensa
del adversario de su cliente. Ese deber de lealtad, asimismo, le impone el
deber de no abandonar el patrocinio intempestivamente y de ceirse a las
instrucciones recibidas de su cliente, siempre que no limiten la autonoma
cientfica del abogado o sean contrarias a los derechos de la profesin. La
violacin de este deber, culposa o dolosamente cometida por el abogado,
determina su responsabilidad por los daos que cause a su cliente. En otros
casos puede incluso configurar el delito criminal de prevaricato (art. 271 del
CP).

Secreto profesional

El abogado est obligado a guardar el secreto profesional, siendo este


imperativo un deber y a la vez un derecho. La infraccin a este deber es
reprimida por el Cdigo Penal (art. 156).

14.4. Responsabilidad de los escribanos


14.4.1. El notario. Caracterizacin. Distintos sistemas
La doctrina ha discutido ampliamente si el notario o escribano pblico es un
funcionario pblico. Esta cuestin no tiene importancia meramente acadmica,
ya que, en caso de que el escribano sea un funcionario pblico, su

29
responsabilidad patrimonial se regir por el art. 1766 del CCC y podr
eventualmente comprometer la responsabilidad del estado.

El art. 10 de la ley 12990 (modif. por la ley 15054), determina que:

El escribano de registro es el funcionario pblico instituido para


recibir y redactar y dar autenticidad, conforme a las leyes y en
los casos que ellas autorizan, los actos y contratos que le
fueren encomendados. Slo a l compete el ejercicio del
notariado.24

Una primera doctrina considera que el escribano es un funcionario pblico tal


como la ley lo determina. Sin embargo, creemos que el escribano, si bien
desempea una funcin pblica, no es por ello un funcionario pblico. Para que
haya funcin pblica, es necesario el vnculo jurdico de nombramiento, la
relacin de subordinacin jerrquica, el sueldo pagado por el estado. En
nuestro rgimen legal, el notario o escribano no es funcionario pblico. Por lo
dems, redactar instrumentos que prueban el comercio jurdico privado no
es funcin del estado, sino una profesin liberal, salvo los casos especiales.

Bustamante Alsina (1993) considera que el concepto de Bielsa de que el notario


tampoco cumple una funcin pblica no es correcto, ya que el mismo se
encuentra investido de una funcin pblica con delegacin especial del estado
y con sujecin a su potestad reglamentaria y disciplinaria. La funcin del notario
es esencialmente legitimadora: las escrituras pblicas que autorizan bajo las
formas establecidas en la ley tienen fuerza probatoria por s mismas sin
necesidad de ningn otro requisito.

Como consecuencia, el escribano es un profesional libre que ejerce una funcin


pblica como fedatario, en su nombre propio y bajo su exclusiva
responsabilidad. Sin perjuicio de ello, su actuacin est sujeta a las
reglamentaciones legales especficas de la funcin notarial, de la que es
investido por designacin estatal.

El notario posee un libro de protocolo (art. 300 del CCC), que es un instrumento
pblico y goza de la fe que a ste le atribuye la ley, en cuanto a su autenticidad
y a la fuerza probatoria de su contenido, de suerte que prueba todo cuanto
dice haber cumplido o presenciado25 (arts. 296 y 312 del CCC). Los
instrumentos pblicos hacen plena fe.

24 Art. 10. Ley 12990 Ejercicio Profesional de Escribanos. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
25 Eficacia probatoria. El instrumento pblico hace plena fe: a) en cuanto a que se ha realizado

el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial pblico enuncia como cumplidos por l o ante
l hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal; b) en cuanto al contenido de las
declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de
hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se

30
La funcin pblica con la cual se encuentra investido el notario en cuanto a la
autenticidad y conservacin de los actos est establecida no slo en inters de
los particulares, sino que es de carcter general. Su actuacin garantiza la
seriedad y seguridad de las relaciones jurdicas, manteniendo el orden jurdico.

En resumen, coincidimos con quienes sostienen que el notario en la Argentina


es un profesional del derecho, que ejerce la funcin pblica de otorgar
autenticidad a los actos en virtud de la delegacin realizada por el estado. Dicha
funcin pblica la ejerce, asimismo, conservador y custodio de los actos que
autoriza, al igual que ejecutando actos y procedimientos respecto de la
constitucin y publicidad de los derechos reales sobre inmuebles.

14.4.2. Naturaleza jurdica de la tarea notarial


La tarea notarial es un ejercicio de la funcin pblica de otorgar autenticidad
a actos gracias a la delegacin pblica otorgada por el estado. Nos remitimos
a lo expresado en el apartado 14.4.3.

14.4.3. Naturaleza de la responsabilidad del notario


La responsabilidad del escribano es, por regla, contractual, sin perjuicio que
puedan darse supuestos de responsabilidad extracontractual. En principio,
la obligacin del escribano es de medios, aunque tambin se pueden verificar
obligaciones de resultado.

Para quienes consideran al escribano como un funcionario pblico, su


responsabilidad civil caera en el art. 1766 del CCC. Sin embargo, segn
la opinin que sostuvimos, esa responsabilidad es, en relacin al cliente, del
tipo regulado en el art. 1768 del CCC, y, con respecto a los terceros, la cuestin
se rige por el artculo 1749 del CCC, y por el artculo 1753 del CCC en cuanto a
los daos ocasionados por los dependientes del escribano.

En los supuestos de responsabilidad contractual, el escribano sujeto a una


obligacin de resultado en el ejercicio de sus funciones incurre en
responsabilidad desde que viola sus deberes profesionales, sin que sea
necesario demostrar su culpa, conforme el texto del art. 1768 del CCC.

produzca prueba en contrario. Art. 296 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable
Congreso de la Nacin Argentina.
Valor probatorio. El valor probatorio de las actas se circunscribe a los hechos que el notario
tiene a la vista, a la verificacin de su existencia y su estado. En cuanto a las personas, se
circunscribe a su identificacin si existe, y debe dejarse constancia de las declaraciones y juicios
que emiten. Las declaraciones deben referirse como mero hecho y no como contenido negocial.
Art. 312 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

31
14.4.4. Deberes notariales. La tarea documentadora.
La fe de conocimiento. Estudio de ttulos
La actuacin del escribano de registro se cumple mediante los diversos actos
que est legalmente autorizado a ejecutar. Podemos sintetizar dichas
actividades de la siguiente manera:

a) Otorgamiento de escrituras pblicas26 en su libro de protocolo27,


observando la capacidad del otorgante y a las formas y dems
solemnidades requeridas para cada acto28. Conservacin de los
protocolos y expedicin de testimonios y certificados relacionados con
los actos que autorizaren.

b) Actas. Se denominan actas los documentos notariales que tienen por


objeto la comprobacin de hechos (arts. 310 y 311 del CCC).

c) Actos complementarios de las escrituras en que intervengan (v. g.,


solicitud de certificaciones y procedimientos de inscripcin, etc.).

Desde que el escribano es un profesional, ejerce una actividad que puede ser
requerida por los particulares en su propio inters. En este sentido, y dado el
carcter de funcin pblica que reviste su actuacin, en principio, el escribano
no podra negar su intervencin. En efecto, el artculo 11 de la ley 12990
determina:

Son deberes esenciales de los escribanos de registro: ()

26 Escritura pblica. Definicin. La escritura pblica es el instrumento matriz extendido en el


protocolo de un escribano pblico o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas
funciones, que contienen uno o ms actos jurdicos. La copia o testimonio de las escrituras
pblicas que expiden los escribanos es instrumento pblico y hace plena fe como la escritura
matriz. Si hay alguna variacin entre sta y la copia o testimonio, se debe estar al contenido de la
escritura matriz. Art. 299 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la
Nacin Argentina.
27 Protocolo. El protocolo se forma con los folios habilitados para el uso de cada registro,

numerados correlativamente en cada ao calendario, y con los documentos que se incorporan


por exigencia legal o a requerimiento de las partes del acto. Corresponde a la ley local
reglamentar lo relativo a las caractersticas de los folios, su expedicin, as como los dems
recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su coleccin en volmenes o legajos, su
conservacin y archivo. Art. 300 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso
de la Nacin Argentina.
28 Requisitos. El escribano debe recibir por s mismo las declaraciones de los comparecientes,

sean las partes, sus representantes, testigos, cnyuges u otros intervinientes. Debe calificar los
presupuestos y elementos del acto, y configurarlo tcnicamente. Las escrituras pblicas, que
deben extenderse en un nico acto, pueden ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendo
utilizarse mecanismos electrnicos de procesamiento de textos, siempre que en definitiva la
redaccin resulte estampada en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres
fcilmente legibles. En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no haya entrega de
dinero, valores o cosas en presencia del notario, los interesados pueden suscribir la escritura en
distintas horas del mismo da de su otorgamiento. Este procedimiento puede utilizarse siempre
que no se modifique el texto definitivo al tiempo de la primera firma. Art. 301 Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

32
d) Intervenir profesionalmente en los casos en que fuera
requerido, cuando su intervencin est autorizada por las leyes
o no se encuentra impedido por otras obligaciones profesionales
de igual o mayor urgencia.29

A partir del momento en que el cliente solicita la intervencin de un escribano y


ste acepta prestar el servicio, queda concluido un contrato que obliga al
notario a cumplir con su obligacin de actuacin profesional y al cliente a pagar
el honorario correspondiente. El contrato celebrado entre las partes
mencionadas normalmente es una locacin de obra, ya que el escribano se
obliga a realizar determinados actos propios de su funcin y competencia. En
cuanto a la naturaleza de la obligacin, es una obligacin de resultado.

Respecto de los terceros extraos al contrato entre el cliente y el escribano,


la responsabilidad se rige por los arts. 1749 y cc. del CCC. Lo mismo puede
decirse del dao que experimente un tercero beneficiario del acto que resulta
nulo por inobservancia de las solemnidades requeridas por el otorgamiento del
acto bajo la forma de escritura pblica.

Es dable sealar que, desde aquellas doctrinas y jurisprudencias nacionales que


consideran que el notario es un funcionario pblico, se ha considerado que la
responsabilidad que surge para el escribano frente a su cliente es tambin
extracontractual.

Diversas son las situaciones en las cuales el notario podra ver comprometida su
responsabilidad, como vemos a continuacin.

Otorgamiento de escrituras pblicas

El notario debe cumplir con todas las formalidades exigidas por la ley para la
validez de los instrumentos por l otorgados. Son instrumentos pblicos los
instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios pblicos con los
requisitos que establecen las leyes (art. 289, inc. b). Asimismo, debe actuar
dentro de su competencia territorial y de sus atribuciones respecto de la
naturaleza del acto (art. 290 del CCC30), respetando los principios de
compatibilidad en relacin a los intervinientes en el mismo (art. 291 del CCC 31)
y cumpliendo todas las formalidades prescriptas por la ley (art. 292 del CCC 32).

29 Art.11. Ley 12990 Ejercicio Profesional de Escribanos. Honorable Congreso de la Nacin.


30 Requisitos del instrumento pblico. Son requisitos de validez del instrumento pblico: a) la
actuacin del oficial pblico en los lmites de sus atribuciones y de su competencia territorial,
excepto que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella; b) las firmas del oficial
pblico, de las partes, y en su caso, de sus representantes; si alguno de ellos no firma por s
mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para todos. Art. 290 Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
31 Prohibiciones. Es de ningn valor el instrumento autorizado por un funcionario pblico en

asunto en que l, su cnyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o

33
La nulidad del acto (art. 30933, en concordancia con el Captulo 9 del Ttulo IV,
Libro Primero) por causa de estas omisiones o violaciones en que incurriese el
escribano compromete su responsabilidad por los daos que se ocasionaren
a las partes otorgantes del acto o a terceros.

La responsabilidad del escribano titular se extiende a los hechos u omisiones


de los escribanos adscriptos en el ejercicio de sus funciones. El artculo 23 de la
ley 12990 seala esta circunstancia al disponer que "los escribanos adscriptos
actuarn dentro del respectivo registro, con la misma extensin de facultades
que el titular y simultnea e indistintamente con el mismo, pero bajo su total
dependencia y responsabilidad"34.

Actos complementarios de las escrituras que otorgan

Cuando el escribano intervenga en la confeccin de escrituras con el


objeto de transmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos reales
sobre inmuebles debe tener a la vista la certificacin expedida a tal efecto por
el Registro de la Propiedad Inmueble y cumplir con todos los recaudos
establecidos por la ley para efectivizar la escritura.

La omisin de cualquiera de estas obligaciones del escribano lo responsabiliza


por el dao que ocasiona. Lo mismo sucede ante la omisin de certificados
administrativos de los que resulte el estado de las deudas fiscales del inmueble
objeto del acto jurdico de que se trate. Incluso se ha llegado a esa solucin en
el caso en que un escribano no pudo inscribir su ttulo en el Registro de la
Propiedad por existencia de sumas debidas al fisco, si al extender la escritura
omiti tener en consideracin la totalidad de los certificados pertinentes. Pese
a que no existe disposicin legal que obligue al escribano interviniente a
solicitar certificados de deudas por expensas comunes, al escriturar la venta de
un departamento, incurre en responsabilidad si en ese acto deja constancia de
que no se adeuda suma alguna por el referido concepto, probndose luego que

segundo de afinidad, sean personalmente interesados. Art. 291 Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
32 Presupuestos. Es presupuesto para la validez del instrumento que el oficial pblico se

encuentre efectivamente en funciones. Sin embargo, son vlidos los actos instrumentados y
autorizados por l antes de la notificacin de la suspensin o cesacin de sus funciones hechos
conforme a la ley o reglamento que regula la funcin de que se trata.
Dentro de los lmites de la buena fe, la falta de los requisitos necesarios para su nombramiento e
investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona interviniente ejerce efectivamente un
cargo existente y acta bajo la apariencia de legitimidad del ttulo. Art. 292 Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
33 Nulidad. Son nulas las escrituras que no tengan la designacin del tiempo y lugar en que sean

hechas, el nombre de los otorgantes, la firma del escribano y de las partes, la firma a ruego de
ellas cuando no saben o no pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su
presencia sea requerida. La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero
los escribanos o funcionarios pblicos pueden ser sancionados. Art. 309 Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
34 Art. 23. Ley 12990 Ejercicio Profesional de Escribanos. Honorable Congreso de la Nacin.

34
no requiri el pertinente certificado y que existan obligaciones pendientes con
el consorcio.

Secreto profesional

El escribano est obligado a guardar el secreto profesional sobre los actos


en que intervenga en ejercicio de su funcin (art. 11 de la ley 12990).
Puede incluso incurrir en responsabilidad penal, adems de la responsabilidad
civil, si tiene noticia por razn de su profesin de un secreto cuya divulgacin
puede causar dao y lo revelase sin justa causa (art. 156 del CP).

Existen diversos supuestos en los cuales el escribano puede ser


sindicado como responsable por un dao causado. En ciertos actos que el
escribano no est obligado a cumplir como propios de su profesin, pero
que puede realizar si el cliente se lo pide, asume una obligacin de
medios. La responsabilidad eventual ser de carcter contractual. En el caso
de estudios de ttulos, el notario compromete su responsabilidad solamente
en caso que el informe haya sido errneo por su culpa. No es responsable el
notario ante daos originados en la falta o demora de la inscripcin de una
inhibicin voluntaria, ya que dicha inscripcin no est impuesta legalmente al
escribano.

14.4.5. Responsabilidad por el hecho de los adscriptos y


dems dependientes
El notario responder por el hecho de los adscriptos y dems dependientes.
Nos remitimos a lo estudiado en el apartado respectivo.

14.4.6. Quid de la responsabilidad del estado por el


actuar del notario
Para aquellos autores que consideran que el notario es un funcionario pblico,
es lgico llegar a la conclusin de que el estado es responsable por el actuar del
mismo, sin perjuicio de la responsabilidad del notario.

Este tema tambin fue tratado por las Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil
desarrolladas en 1982. Buena parte de la doctrina entiende que, si bien el
escribano es un profesional de derecho con una funcin pblica, no es un
funcionario pblico y, en consecuencia, no le resulta aplicable el art. 1112 del
CC (hoy derogado). Parece lgico que si el escribano no es un dependiente del

35
estado al realizar su funcin, tampoco lo sea al momento de causar un dao a
terceros.

14.5. Otras responsabilidades


profesionales

14.5.1. Profesionales de la construccin


(arquitectos e ingenieros). Nociones generales
Los profesionales de la construccin desarrollan su actividad profesional, tanto
el estudio y proyecto de la obra como la direccin de su ejecucin y la
construccin, como empresarios de obra.

En todos los casos en que el profesional de la construccin celebra un contrato


con su cliente, el profesional contrae la responsabilidad correspondiente al
contrato y en funcin de las obligaciones que el mismo le impone. Las
obligaciones contradas son de resultado en lo que respecta a la preparacin
del proyecto y a la ejecucin de la obra, no as en cuanto al deber de seguridad
que el contrato comporta, ya que, en tal caso, el profesional se obliga slo a
poner en su tarea todos los conocimientos tcnicos, diligencia y prudencia
requeridas en la cuestin de que se trate. Respecto de la responsabilidad del
profesional que dirige y vigila la ejecucin de una obra, la obligacin es
solamente de medios. No responde si el dueo de la obra no prueba la culpa
del profesional y la relacin de causalidad.

En cuanto a la actuacin del profesional como empresario de obra, la


responsabilidad contractual se halla particularmente regida por la Capitulo 6,
del Ttulo IV del libro Tercero del CCC. Los contratos de obra y servicio son
aquellos por los cuales una persona segn sea el caso, el contratista o el
prestador de servicios-, actuando independientemente, se obliga a favor de
otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer
un servicio mediante una retribucin (art. 1251 del CCC). En caso de que
terceras personas sufran daos, la responsabilidad es extracontractual y se rige
por el artculo 1749 del CCC. Para las relaciones con el cliente, rige el art. 1768
del CCC con las modificaciones propias del captulo referido a los contratos del
Captulo 6 (contrato de obra y servicios).35

35Obra en ruina o impropia para su destino. El constructor de una obra realizada en inmueble
destinada por su naturaleza a tener larga duracin responde al comitente y al adquirente de la
obra por los daos que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su destino.
El constructor slo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena. No es causa ajena el

36
En caso de intervencin mltiple de profesionales en la ejecucin de una obra y
de que cada uno de ellos cumpla diferentes tareas, ser de aplicacin, segn el
carcter de la intervencin, la responsabilidad directa (art. 1749 del CCC) o el
dao colectivo regulado por el art. 1760 del CCC.

14.5.2. Contadores pblicos nacionales. Nociones


generales
El contador pblico puede desempearse como profesional liberal (v. g.,
asesor fiscal, contador firmante y auditor) o puede ejercer sus funciones como
dependiente en una empresa o como funcionario pblico36.

En el primer supuesto, el contador puede celebrar con su cliente contratos


como locacin de obra, locacin de servicio, etc.

En la economa actual, las entidades dependen ms unas de otras, de modo tal


que la informacin sobre la situacin financiera puede generar
responsabilidad. La auditora independiente, efectuada por contadores
pblicos, de los estados contables de una entidad es un servicio vital para los
inversionistas, acreedores y otros participantes en los intercambios
econmicos.

Dentro de las tareas que normalmente cumple un contador, encontramos las


siguientes.

La auditora de estados contables

La misma consiste en el examen de los estados contables con el propsito de


emitir una opinin tcnica sobre los mismos.

El objeto de la auditora es lograr un valor agregado de credibilidad a las


manifestaciones realizadas por la gerencia de la empresa. Hay que tener en
cuenta que, respecto de cuestiones como el acceso al crdito, mercados de

vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los
materiales, aunque no sean provistos por el contratista. Art. 1273 Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Extensin de la responsabilidad por obra en ruina o impropia para su destino. La
responsabilidad prevista en el artculo 1273 se extiende concurrentemente: a) a toda persona
que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de esa actividad su
profesin habitual; b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del dueo
de la obra, cumple una misin semejante a la de un contratista; c) segn la causa del dao, al
subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro profesional ligado al
comitente por un contrato de obra de construccin referido a la obra daada o a cualquiera de
sus partes. Art. 1274 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
36 Venturini & Szafir e n Kemelmajer de Carlucci & Bueres, 1997.

37
capital, fusiones, adquisiciones e inversiones, etc., depende de la informacin
que la gerencia suministra en los estados contables y del grado de seguridad de
los mismos. El contador deber evaluar:

1. Que las transacciones y cuentas que debieron haberse registrado fueron


informadas en los estados contables.

2. Que los activos y pasivos presentados en los estados contables


existieron a la fecha de cierre del ejercicio y las transacciones
informadas en todos los estados contables ocurrieron durante el
perodo cubierto por estos.

3. Que todos los activos y pasivos presentados pertenecen a la entidad


a la fecha de cierre del ejercicio.

4. Que los elementos de los estados contables estn valuados


apropiadamente.

5. Que los elementos de los mismos estn adecuadamente clasificados,


descriptos y relevados.

La gerencia es la responsable del contenido de los estados contables, y la


actividad del contador auditor consiste en realizar el informe final con las
conclusiones en base a un texto relativamente estandarizado. Las distintas
conclusiones a las que puede arribar el contador comprenden desde una
opinin favorable, una opinin favorable con salvedades a una opinin adversa
cuando los errores sean muy importantes, invalidando el uso y confiabilidad
de la informacin que brindan. Podra el profesional incluso abstenerse de
definir si los estados contables son confiables o no, cuando la informacin
provista por la gerencia sea insuficiente.

La revisin limitada de estados contables

Esta revisin es sustancialmente menor en alcance que la auditora y


proporciona un nivel significativamente menor de seguridad. En ella, el
contador realizar indagaciones con los empleados del personal y
procedimientos analticos que le permiten expresar una seguridad limitada
acerca de los estados contables.

La compilacin de estados contables o informe de compilacin

Esta tarea supone que el contador se limita a presentar, en forma de estados


contables, informacin que constituye la representacin de la gerencia. No est
obligado a hacer ningn otro procedimiento, cual indagaciones o

38
procedimientos para verificar, corroborar o revisar la informacin
suministrada por el personal de la entidad. El profesional no proporciona
seguridad alguna sobre la conformidad de los estados contables con normas
contables adecuadas.

Sintetizando, podemos decir que la responsabilidad del contador:

1. Se enmarca en el rgimen general de la responsabilidad civil profesional.

2. Puede incurrir en responsabilidad extracontractual o contractual, y,


en este ltimo caso, es aplicable la clasificacin de las obligaciones en
de medios y de resultado.

3. Normalmente, las obligaciones que asume el contador pblico son de


resultado.

4. Cuando la prestacin asumida por el profesional es en beneficio de un


tercero interesado, se configura un supuesto de estipulacin para otro,
y la responsabilidad del profesional frente a ese tercero ser de
naturaleza contractual.

14.5.3. Otros profesionales


La mencionada prestacin del servicio puede consistir en realizar cierta
actividad, por lo cual cualquier actividad profesional, como por ejemplo los
profesionales de la salud, los martilleros, corredores, ingenieros civiles,
agrimensores y todo aquel que asuma el cumplimiento de una obligacin de
hacer, debe actuar con la diligencia apropiada, independientemente de su
xito, o en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia
de su eficacia, o en procurar el resultado eficaz prometido. Es decir, todo lo
relacionado con el ejercicio de los profesionales liberales y su incumplimiento
se encuentra sometido a las reglas generales expuestas.

39
15. Responsabilidades
especiales
15.1. Responsabilidad derivada del
transporte de personas y cosas

15.1.1. Responsabilidad en el transporte terrestre: a)


fundamento; b) transporte benvolo y gratuito; c)
eximentes; d) prohibicin de dispensa

Fundamento

El transporte, en la actualidad, tiene gran importancia en el plano de las


relaciones sociales, culturales, en el desarrollo econmico micro y macro;
en la sociedad moderna, el desplazamiento geogrfico de cosas y personas es
imprescindible.

La actividad del transporte se instrumenta normalmente por medio del


contrato de transporte.

Para su configuracin, el contrato requiere:

a) Que el transportista se obligue a trasladar personas o cosas de un


lugar a otro en las condiciones establecidas y en un marco de
indemnidad. El mismo asume una obligacin de resultado.

b) Que el traslado se realice por el medio acordado, que puede ser naviero,
terrestre o areo.

c) El pago de precio en dinero.

d) La garanta de indemnidad de las personas o cosas transportadas.

Normalmente, se efecta por adhesin a condiciones generales, lo cual puede


ubicarlo en muchos casos como un contrato de consumo (ley 24240),

40
ampliando las proyecciones jurdicas correspondientes a la defensa del
consumidor.

El CCC regula en materia de responsabilidad del transportista en el Captulo 7,


Ttulo IV del Libro Tercero.

Se define el contrato de transporte: Definicin. Hay contrato de transporte


cuando una parte llamada transportista o porteador se obliga a trasladar
personas o cosas de un lugar a otro, y la otra, llamada pasajero o cargador, se
obliga a pagar un precio o flete37.

Luego, regula en el art. 1286:

Responsabilidad del transportista. La responsabilidad del


transportista por daos a las personas transportadas est sujeta
a lo dispuesto en los artculos 1757 y siguientes. Si el transporte
es de cosas, el transportista se excusa probando la causa ajena.
El vicio propio de la cosa transportada es considerado causa
ajena.38

De modo tal que el sistema de responsabilidad para el transporte de personas


queda fijado, con la sancin del Cdigo Civil y Comercial, mediante el art. 1286,
que remite a la norma del art. 1757 del mismo cdigo, es decir que la norma
asimila el transporte a las actividades riesgosas o peligrosas, lo que otorga
coherencia al sistema si pensamos que en el contrato de transporte de
personas existe una relacin de consumo (ley 24240). Remitimos a lo expuesto
en la unidad 12 al respecto. Slo agregamos una cuestin extra: en el supuesto
del transporte de cosas, una causal de eximente, esto es, que el vicio de la cosa
transportada exime de responsabilidad bajo el ttulo de causa ajena.

Luego, dice el art. 1291: Extensin de la responsabilidad. Adems de su


responsabilidad por incumplimiento del contrato o retraso en su ejecucin, el
transportista responde por los siniestros que afecten a la persona del pasajero
y por la avera o prdida de sus cosas39.

En el supuesto, la norma establece un deber de seguridad especfico para el


transportado como tambin para las cosas que transporte.

En relacin a las clausulas limitativas de responsabilidad, dice la norma:


Clusulas limitativas de la responsabilidad. Las clusulas que limitan la

37 Art. 1280 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin


Argentina.
38 Art. 1286 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin

Argentina.
39 Art. 1291 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin

Argentina.

41
responsabilidad del transportista de personas por muerte o daos corporales se
tienen por no escritas40.

Se elimina de este modo cualquier clusula que el transportista pretenda


introducir al contrato con fines de excluir o disminuir su responsabilidad. Esta
solucin es armnica con la dispuesta por el art. 37 de la ley 24240, que tiene
por no convenidas las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten
la responsabilidad por daos o importen una restriccin o renuncia a los
derechos del consumidor o amplen las de la otra parte.

En relacin al transporte de cosas, se introducen tres normas relativas a la


responsabilidad:

Responsabilidad del transportista frente al cargador. El


porteador que entregue las cosas al destinatario sin cobrar los
crditos propios o los que el cargador le haya encomendado
cobrar contra entrega de la carga, o sin exigir el depsito de la
suma convenida, es responsable frente al cargador por lo que le
sea debido y no puede dirigirse contra l para el pago de sus
propias acreencias. Mantiene su accin contra el destinatario.41

Responsabilidad por culpa. Si se trata de cosas frgiles, mal


acondicionadas para el transporte, sujetas a fcil deterioro, de
animales o de transportes especiales, el transportista puede
convenir que slo responde si se prueba su culpa. Esta
convencin no puede estar incluida en una clusula general
predispuesta.42

Clculo del dao. La indemnizacin por prdida o avera de las


cosas es el valor de stas o el de su menoscabo, en el tiempo y el
lugar en que se entregaron o debieron ser entregadas al
destinatario.43

Prdida natural. En el transporte de cosas que, por su


naturaleza, estn sujetas a disminucin en el peso o en la
medida durante el transporte, el transportista slo responde por
las disminuciones que excedan la prdida natural. Tambin
responde si el cargador o el destinatario prueban que la

40 Art. 1292 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin


Argentina.
41 Art. 1309 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin

Argentina.
42 Art. 1310 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin

Argentina.
43 Art. 1311 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin

Argentina.

42
disminucin no ha ocurrido por la naturaleza de las cosas o que,
por las circunstancias del caso, no pudo alcanzar la magnitud
comprobada.44

Transporte benvolo y gratuito

Una cuestin problemtica que se presenta diariamente es la responsabilidad


generada cuando se transporta a otra persona sin que exista una
contraprestacin. Es el caso de quien lleva un amigo de un lugar a otro, quien
lleva por solidaridad a quien hace dedo en la ruta. Piense el lector en las
maestras rurales que, para poder trasladarse de un pueblo a otro, necesitan de
la gentileza y la solidaridad de los conductores. Piense el lector en el caso del
conductor designado, es decir, aquel que sale con sus amigos a una fiesta y por
compromiso asumido no ingiere alcohol a los fines de trasladar a sus
compaeros de regreso. En estos casos, la responsabilidad del conductor frente
al transportado es problemtica y puede llevar a soluciones injustas.

Dice la doctrina que existe transporte benvolo o de complacencia

cuando el conductor o responsable de un vehculo invita o


acepta conducir a una persona o a un objeto, de un lugar a otro,
por simple acto de cortesa o solidaridad y sin que se
otorgue, o realice u obtenga contraprestacin por el
traslado. (Pizarro & Vallespinos, 2012, V, p. 489).

Para que se configure el mismo, es necesario:

a) El acuerdo en el que exista una manifestacin de voluntad del


transportista que invita o acepta trasladar a un tercero o una cosa hasta
un lugar determinado.

b) El traslado debe realizarse a exclusivo inters del viajero, con nimo de


beneficiarlo.

c) No debe existir relacin jurdica alguna entre las partes.

d) Es menester la falta de intencin de celebrar un contrato, ya que, de lo


contrario, existira un contrato de transporte gratuito.

e) Debe haber ausencia de contraprestacin por parte de la persona


transportada.

Si bien se ha discutido la naturaleza de la responsabilidad del transportista


benvolo, la mayora de las opiniones se inclinan por la responsabilidad de tipo

44Art. 1312 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin


Argentina.

43
extracontractual. En atencin a la unidad de sistema, dicha discusin es
abstracta.

El problema radica en determinar el factor de atribucin. Esto es, si el


conductor del automotor responde en los trminos del art. 1749 y 1721 del
CCC, es decir, en base a un factor subjetivo, o bien por el riesgo de la actividad,
conforme el art. 1757 del CCC, con un factor objetivo.

En relacin a la primera postura, podramos decir que, por razones de estricta


justicia, debera diferenciarse entre el transportado benvolamente y el
transportado por medio de un contrato de transporte.

Asimismo, se debe considerar lo manifestado por el Tribunal Superior de


Justicia de Crdoba en un caso donde se discuta la responsabilidad en el
transporte benvolo:

En los casos de transporte benvolo, si bien existe un acuerdo


para realizar el viaje, el mismo no se halla dentro de los trminos
de un contrato (conforme el deroga art. 1137 del CC y actual 957
del CCC), pues tanto la persona que conduce el vehculo, sea
propietario o conductor, como la persona que accede a ser
transportada, no entiende reglar sus derechos por el precepto
mencionado. Por ello, se procura aminorar la responsabilidad del
transportador benvolo, atento que repugna que sobre l se
haga recaer una responsabilidad absoluta e ilimitada, por lo que
bajo el impulso de un profundo sentimiento de justicia, se han
buscado los medios para dosificarla en obsequio de la persona
que si daa, ese dao se realiz mientras cumpla un acto de
pura benevolencia y generosidad. No existiendo contrato de
transporte, si el pasajero invitado sufre un dao ocasionado
durante el viaje, no puede pretender un resarcimiento fundado
en la obligacin objetiva de seguridad que existe tcitamente en
aquel contrato (derogado art. 184 del C. de Comercio y actual
1280 del CCC). Quien ha sufrido el dao como consecuencia de
una mala maniobra del conductor, no se hallaba fuera del
vehculo, sino que era desplazado dentro de ste, no puede
invocar el vicio o riesgo de la cosa, pues ste factor solamente
funciona en relacin a las personas o cosas externas que
resulten daadas por el hecho autnomo de aquella La
responsabilidad del transporte benvolo es de naturaleza
subjetiva con fundamento en el art. 1109 del C.C. (actuales 1747
y 1726 del CCC), por lo que el damnificado debe probar la
actuacin culposa del transportador en la produccin del
accidente. No siendo contratante, ni considerndose el dao
producido por el hecho de las cosas, no hay causa para presumir
su culpa, la que en todos los casos debe justificarse por quien se

44
dice vctima del acto ilcito El derecho, en su conjunto, debe
inspirarse en concepciones ticas, y si a ellas responde el que
quien hace un servicio gratuito debe estar menos obligado de
sus consecuencias que el que lo proporciona a ttulo oneroso, su
significado debe ser amplio y comprender tanto a los
contratantes como a los obligados extracontractualmente, y
verse en ello una regla legal de alcance general, antes que a una
voluntad presumida de las partes. Aplicando este concepto al
transporte benvolo, es de justicia que la responsabilidad del
transportador, en casos de accidente, se juzgue con menos
severidad que la puesta ordinariamente para apreciar la
conducta en general del autor de un acto ilcito, por cuanto, si
as no se hiciera, el altruismo elementario llegar a ser un acto
raro y meritorio de parte de aquellos que se arriesgan a
cumplirlo. De ms est decir que la gratuidad del servicio no
supone liberacin absoluta del transportador; su efecto es slo
moderar su responsabilidad, apreciando adecuadamente los
hechos constitutivos de culpa o imprudencia de acuerdo a las
circunstancias ocurrentes en cada caso.45

La expuesta es una doctrina minoritaria, pues la Corte Suprema de Justicia de la


Nacin46 y casi la totalidad de la doctrina entienden que en el caso es de
aplicacin el factor objetivo de atribucin.

Tambin Pizarro sostiene que no hay diferencia entre el transporte benvolo


y el contrato de transporte. En su opinin, el derecho a la seguridad razonable y
a la justa proteccin por los daos causados por el riesgo o vicio de la cosa no
vara en un caso o en otro. Los actos de altruismo no tienen facultad de
modificar el rgimen legal, sin perjuicio de que, atendiendo a las
particularidades del caso, el juez pueda utilizar sus facultades morigeradoras.

Eximentes

Admitiendo que se trata de supuestos de responsabilidad objetiva, las


eximentes que podran eximir parcial o totalmente al sindicado como
responsable sern las vinculadas con la relacin de causalidad y los factores
objetivos de atribucin (ver unidad 8).

45 TSJ Crdoba in re: RODRGUEZ NORA ETEL C/ SUCESIN Y/O SUCESORES DE OLIVA
JUAN CARLOS - ORDINARIO - DAOS Y PERJUICIOS - RECURSO DE CASACIN (EXPTE.
R 22/09), Sentencia 38, 29.02.12 El texto completo puede verse en:
goo.gl/0CRTrG
46 CSJN in re: Melnik de Quintana Mirna Elena y otro c/ Carafi, Juan Manuel y otros de fecha 23

de octubre de 2001 (RCYS 2002-763).

45
Legitimacin activa

La legitimacin activa corresponde:

a) En caso de lesiones al propio pasajero, y deriva del incumplimiento de


la obligacin de seguridad que recaa en el transportista. Los
damnificados indirectos pueden reclamar el dao patrimonial derivado
de las lesiones del pasajero. Dicho reclamo ser por una responsabilidad
de naturaleza extracontractual.

b) En caso de muerte de pasajero por causa del hecho; la legitimacin


por el dao patrimonial y moral corresponde slo a los damnificados
en los trminos de la unidad 9, a cuyos trminos remitimos.

Legitimacin pasiva

Deben responder frente al pasajero damnificado o a los legitimados indirectos:

a) El transportista. Su responsabilidad es contractual respecto del


pasajero y extracontractual ante los damnificados indirectos.

b) El chofer o conductor. Se controvierte si su responsabilidad respecto


del pasajero es contractual o extracontractual.

c) El dueo y guardin del vehculo (art. 1757 CCC).

d) El asegurador de cualquiera de los legitimados pasivos (art. 118, Ley de


Seguros).

e) El estado, por omisin de los deberes de poder de polica cuando la


empresa carezca de seguro obligatorio.

Plazos de prescripcin

Se unifica el plazo de prescripcin a tres aos.

15.1.2. Responsabilidad en el transporte de agua.


Rgimen aplicable. Nociones
Las relaciones jurdicas originadas en la navegacin por agua se rigen por las
normas de la ley 20094 (art. 1), por las leyes complementarias y por los usos y
costumbres. A falta de disposiciones de derecho de la navegacin, y en cuanto

46
no se pueda recurrir a la analoga, es aplicable el derecho comn en forma
supletoria.

Respecto de las lesiones corporales o muerte que puedan experimentar los


pasajeros, el art. 330 de dicha norma expresa que el transportador es
responsable

de todo dao originado por la muerte del pasajero o por


lesiones corporales, siempre que el dao ocurra durante el
transporte por culpa o negligencia del transportador, o por las
de sus dependientes que obren en ejercicio de sus funciones. La
culpa o negligencia del transportador o de sus dependientes se
presume, salvo prueba en contrario, si la muerte o lesiones
corporales han sido causadas por un naufragio, abordaje,
varadura, explosin o incendio, o por hecho relacionado con
alguno de estos eventos.47

15.1.3. Transporte areo. Rgimen aplicable. Nociones


La responsabilidad por los accidentes areos es reglada por el Cdigo
Aeronutico (art. 17825). Dicha norma se aplica cuando el transporte areo se
efecta dentro del pas. En caso de transporte areo internacional, rige la
Convencin de Varsovia-La Haya, a la cual Argentina ha adherido por ley 17386.

Daos causados al pasajero o al cargador

En los supuestos en los cuales el dao es causado a un pasajero o al cargador, la


responsabilidad es contractual. La obligacin de seguridad se mantiene
mientras el pasajero est a bordo de la aeronave o durante las operaciones de
embarque y desembarque (art. 139 del CA). Esta responsabilidad incluye la de
los equipos registrados o mercaderas desde que quedaron al cuidado del
transportador (art. 140 del CA). Puede asimismo existir dao resultante del
retraso en el transporte de personas, equipajes o mercaderas.

El fundamento de la obligacin es subjetivo, con base en culpa presumida (art.


132 del CA). Sumado a ello, la ley fija un sistema de tarifacin (arts. 144 y 145
del CA) que excepcionalmente no se aplica cuando hubiera mediado dolo del
transportista o de sus dependientes.

En caso de dao a la persona del pasajero, el techo indemnizatorio equivale en


pesos moneda nacional a mil argentinos oro (art. 144 CA).

47 Art. 330. Ley 20094 Navegacin. Poder Ejecutivo Nacional.

47
La empresa responde tambin por el dao material o moral causado al
pasajero por demoras imputables a ella. En este caso, la responsabilidad es
integral.

Daos causados a terceros en la superficie

En caso de daos causados a terceros, provenientes de una aeronave en vuelo


o de una persona o cosa cada o arrojada de la misma o del ruido anormal de
aquella48, se aplica en principio el riesgo creado, siendo una responsabilidad
objetiva.

Se considera en vuelo a la aeronave desde que la misma utiliza su fuerza motriz


para despegar hasta que termina el recorrido del aterrizaje (art. 156 del CA).

La legitimacin pasiva recae sobre el explotador de la aeronave (art. 65 del CA).


Se presume que el propietario es explotador de la aeronave cuando no haya
transferido dicho carcter a travs de contrato inscripto en el Registro Nacional
de Aeronaves. Si dicho contrato no es inscripto, el propietario y el explotador
responden solidariamente por los daos ocasionados por la nave.

Respecto de las tarifaciones y su eventual inconstitucionalidad en el caso


concreto, nos remitimos a lo estudiado en las unidades 1 y 10.

Nos remitimos a la bibliografa obligatoria para profundizar las cuestiones aqu


sealadas.

15.2. Riesgos del trabajo


15.2.1. Evolucin de su rgimen legal
La evolucin de la responsabilidad por riesgo creado est vinculada
ntimamente con los accidentes de trabajo. Si recordamos los conceptos
estudiados en mdulos anteriores, sabemos que la misma tuvo su nacimiento
en Francia a fines del siglo XIX, con la finalidad de salvaguardar a los
trabajadores que sufran infortunios laborales.

15.2.2. Ley de riesgos del trabajo. Nociones generales


La antigua ley de accidentes de trabajo 9688 estableci un rgimen inspirado
en la ley francesa (1898), consagrando un sistema transaccional. En primer
48 Art. 155. Ley 17285 Cdigo Aeronutico. Poder Ejecutivo Nacional.

48
lugar, el obrero intentaba lograr una indemnizacin basada en la
responsabilidad objetiva del patrono; por otro lado, soportaba una limitacin
cuantitativa en el monto indemnizado que estaba tarifado.

La reforma de 1968 incorpor la teora del riesgo creado al Cdigo Civil, y a


partir de tal momento se discuti en la doctrina y la jurisprudencia si poda
ejercitar el obrero la accin de derecho civil por medio del art. 17 de la ley
9688. Las opiniones se encontraron divididas.

Posteriormente y con la sancin de la ley 24557, se introdujo un cambio total


en el sistema de reparacin de este tipo de infortunios. La ley 24557 establece
un rgimen que intenta ser hermtico y autosuficiente, ya que est orientada a
brindar una cobertura total al trabajador damnificado, sin posibilidades de
recurrir al derecho comn (art. 39, inc. 1, Ley 24522), salvo el supuesto inusual
del dolo de la patronal (art. 1072 del CC). Las prestaciones previstas por dicha
ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad frente al trabajador y
a sus derechohabientes49. Se establece en consecuencia una limitacin
cuantitativa de la responsabilidad del empleador, que a la vez es sustituida por
la responsabilidad de la ART.

Esta ley ha dado lugar a grandes controversias respecto de si el art. 39 de la LRT


era o no constitucional. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
ha dictado diversos fallos, tales como Gorosito y Aquino, cuya lectura es ms
que aconsejable.

La doctrina y jurisprudencia dominante sostienen que el art. 39 inc. 1 de la LRT


es inconstitucional, ya que viola la garanta del art. 16 de la CN y otros derechos
constitucionales. En honor a la brevedad, nos remitimos a lo estudiado
respecto del principio de reparacin plena e integral y el test de
constitucionalidad. Asimismo, nos remitimos a lo que la bibliografa
obligatoria aporta en el tema.

49 ARTICULO 39. Responsabilidad civil.


1. Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a
sus trabajadores y. a los derechohabientes de stos, con la sola excepcin de la derivada del
artculo 1072 del Cdigo Civil.
2. En este caso, el damnificado o sus derechohabientes podr reclamar la reparacin de los
daos y perjuicios, de acuerdo a las normas del Cdigo Civil.
3. Sin perjuicio de la accin civil del prralo anterior el damnificado tendr derecho a las
prestaciones de esta ley a cargo de las ART o de los autoasegurados.
4. Si alguna de las contingencias previstas en el artculo 6. de esta ley hubieran sido causadas
por un tercero, el damnificado o sus derechohabientes podrn reclamar del responsable la
reparacin de los daos y perjuicios que pudieren corresponderle de acuerdo con las normas del
Cdigo Civil. de las que se deducir el valor de las prestaciones que haya percibido o deba
recibir de la ART o del empleador autoasegurado.
5. En los supuestos de los apartados anteriores, la ART o el empleador autoasegurado, segn
corresponda, estn obligados a otorgar al damnificado o a sus derechohabientes la totalidad de
las prestaciones prescriptas en esta ley, pero podrn repetir del responsable del dao causado el
valor de las que hubieran abonado, otorgado o contratado.

49
15.3. Responsabilidad por accidentes
deportivos 50

15.3.1. Distintos supuestos


El deporte engloba diferentes manifestaciones y prcticas de ejercicio fsico o
fsico- intelectual del ser humano con o sin elementos auxiliares significativos
o relevantes para tales actividades, de tipo material o animal, con objetivos
sanitarios ldicos o competitivos, en forma individual o de grupo, con o sin
sumisin a reglas, de modo profesional, semiprofesional o puramente
aficionado.

El deporte es una recreacin, pasatiempo, o ejercicio fsico, por lo comn al aire


libre, que tiene como regla la superacin de una marca delineada o al
adversario de la competencia. ste debe estar sujeto a reglas, teniendo los
organizadores y protagonistas la responsabilidad, al igual que la posibilidad, de
prevenir la causacin de daos en tales circunstancias.

Las caractersticas esenciales de la actividad deportiva son:

a) Ajuste de la actividad a reglas establecidas de antemano.

b) Despliegue de un esfuerzo o destreza superior al nivel medio.

c) Persecucin mediata o inmediata de un fin relacionado con la salud


fsica o mental, de carcter personal.

El deporte como juego o profesin es una actividad que genera riesgos


para el deportista. Ello hace que, en principio, cuando se produce alguna
lesin derivada de ese riesgo propio de la actividad, no haya por regla
obligacin de reparar, la que s existira cuando el mismo hecho se produce
fuera del juego. Los jugadores asumen el riesgo que implica el juego,
competencia o deporte, exponindose voluntariamente a las contingencias del
mismo, que habr que evaluar en el caso concreto. No sern los mismos riesgos
asumidos en un campeonato de golf, en un partido de rugby o en una
competencia de boxeo. Tiene dicho la jurisprudencia que se considera dao en
un accidente deportivo: "el dao no intencional ocasionado a otra persona
(deportista, arbitro, espectador, terceros, etc.) durante la realizacin de un
certamen o competicin deportiva por uno de los participantes 51. Se

50Vase Pizarro & Vallespinos, 2012, V; Pizarro & Vallespinos, 2013.


Camara Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala 1, 2-11-2004, en autos Angelakis, Nicols
51

G. c/ Tamagno, Sergio C. s/ Daos y perjuicios; RCyS 2005-V, 37, con nota de Pablo Barbieri -
LLBA 2005 (febrero), 83

50
puede afirmar que el deporte se caracteriza por los siguientes elementos:
a) limitacin o reglamentacin de la prctica fsica o intelectual; b)
competencia por el triunfo; c) intensidad en el esfuerzo; d) bsqueda de un
mejoramiento personal o de un fin saludable.

En los casos en que el deportista generador del dao se hubiere ajustado al


reglamento, y el perjuicio haya sido intencional, en principio, no habr
responsabilidad.

Quedarn exceptuados del concepto de daos ocasionados durante la


prctica deportiva aquellos que sean dolosos, siendo los mismos pasibles
de responsabilidad civil. Por el contrario, si se cumple con el reglamento del
juego, la regla es la irresponsabilidad. En los accidentes deportivos, el principio
es la irresponsabilidad del jugador si se trata de un deporte autorizado, salvo
que el dao se cause con dolo o violacin de las reglas de juego y notoria
imprudencia o torpeza.

En consecuencia, en lo que respecta a los protagonistas del evento deportivo, la


mayora de las veces, ellos soportan los daos causados siempre que los
mismos sean por las caractersticas normales del juego o por los riesgos que
comporta la actividad deportiva como despliegue de actividad fsica en grado
de mxima competencia. Ello, siempre que nos encontramos dentro de daos
que tengan razonable relacin con la actividad deportiva. Distinto ser el caso
en que se prueben conductas dolosas entre los deportistas.

Los espectadores, por otro lado, pueden experimentar daos provocados por el
desarrollo de la actividad deportiva, as como tambin daos originados por el
hecho de la reunin deportiva, pero con causa ajena a la competencia misma.

15.3.2. Rgimen legal


Tal como pudimos ver, el deporte engloba diferentes manifestaciones y
prcticas de ejercicio fsico o fsico-intelectual del ser humano. Ratificamos que,
en los casos en que el deportista generador del dao se hubiere ajustado al
reglamento, y dicho perjuicio haya sido intencional, en principio, no habr
responsabilidad. Por el contrario, quedarn exceptuados del concepto de
daos ocasionados durante la prctica deportiva aquellos que sean dolosos,
siendo los mismos pasibles de responsabilidad civil. Para completar este
apartado, remitimos al punto precedente.

51
15.3.3. Naturaleza de la responsabilidad
El deporte como juego, como profesin, como espectculo forma parte
importante de la vida del hombre, y los propios sistemas jurdicos incentivan tal
actividad. Pero tal como vimos ms arriba, esta actividad puede ser riesgosa.
Imaginemos algo tan simple como un partido de ftbol y las lesiones que
pueden derivar de un choque entre jugadores, pero tambin el ajedrez es un
deporte y tal actividad, en principio, no implica riesgo fsico para los jugadores.
Por eso debemos siempre estar caso por caso y utilizar la racionalidad para el
anlisis.

Por lo cual, por regla, si se produce alguna lesin derivada de ese riesgo propio
de la actividad, no hay obligacin de reparar, la que s existira cuando el mismo
hecho se produce fuera del juego. Si el juego es lcito dijimos que muchas
veces lleva un componente de riesgo para la integridad fsica de los jugadores-,
la actualizacin de esa potencialidad en un dao concreto es algo aceptado por
ellos de antemano como posible y entra, de algn modo, en la categora de
quien se ocasiona su propio dao. Por ejemplo, los daos causados entre dos
luchadores de yudo no son indemnizables, pero, si en un partido ftbol en la
playa, es lesionada una persona ajena al juego que se encontraba tomando sol,
quien patea la pelota y el dueo de sta son responsables por el dao
ocasionado. Nos remitimos al apartado 15.3.1 y 2 para completar la idea.

15.3.4. Eximentes
Puede expresarse, en un enfoque que puede ser considerado como una
armonizacin de todas las diversas teoras absolutorias, que la
irresponsabilidad en los accidentes deportivos resulta de la concurrencia de
diversos elementos: la ilicitud del juego o deporte mismo; el consentimiento de
la vctima para exponerse y someterse a los riesgos inherentes al deporte que
practica; la ausencia de dolo, culpa u otra circunstancia que comporte la
responsabilidad del autor del dao; y, finalmente, la observancia de las reglas,
pragmticas o cnones del juego o deporte de que se trate.

Recordemos aqu que el art. 1719 del CCC regula la asuncin de riesgos.

Asuncin de riesgos. La exposicin voluntaria por parte de la


vctima a una situacin de peligro no justifica el hecho daoso ni
exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del
caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que
interrumpe total o parcialmente el nexo causal.52

52Art. 1719 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin


Argentina.

52
Cul sera el rol causal de la asuncin de riesgos en hiptesis cuando un
deportista acepta practicar un deporte que entraa riesgos y sufre un dao? La
doctrina (Tolosa- Gonzalez Rodriguez 2015) entiende que la decisin voluntaria
y libre de la vctima de participar de una actividad deportiva implica un hecho
propio con relevancia causal en los riesgos llamados normales, genricos,
tpicos u ordinarios. Si adems, hubo riesgos considerados extraordinarios,
atpicos o anormales, y estos fueron causa del dao, habr que analizar quin
gener tales riesgos. Si fueron generados voluntaria y libremente por la vctima
por ejemplo, el caso del automovilista o el motociclista que participa de una
competencia sin la proteccin personal adecuada-, se configurar un hecho del
damnificado que interrumpa total o parcialmente el nexo causal53

Adicionalmente, el segundo prrafo del art. 1719 brinda una solucin clara,
equitativa y razonable para el caso de quien voluntariamente se expone a un
riesgo o peligro para salvar los bienes de otra persona: los llamados casos de
abnegacin o altruismo. Se reconoce el derecho a ser indemnizado de quien
realiz el acto de abnegacin o altruismo, por parte de quien cre la situacin
de peligro o por el beneficiado por dicho acto. Pero en el segundo caso, a
diferencia del primero, la reparacin slo procede en la medida del
enriquecimiento obtenido por el beneficiario (Tolosa-Gonzlez Rodrguez).54

15.4. Responsabilidad derivada de


espectculos pblicos

15.4.1. Caracterizacin
Los espectculos pblicos son aquellos que se brindan para diversin o
distraccin de quienes concurren a ellos, posibilitando normalmente el acceso
a una considerable cantidad de espectadores. Los espectculos pblicos
constituyen un gran atractivo o tienen importante significacin para el espritu
de los hombres, pero, asimismo, pueden ser fuente de riesgo para los
mismos. Respecto de los espectculos pblicos deportivos, estas conclusiones
se agravan cuando vemos la proliferacin de sucesos violentos en lugares que
deberan ser de esparcimiento.

53 Para ampliar vase: Tolosa, Pamela Gonzlez Rodrguez, Lorena Asuncin de riesgos y
consentimiento del damnificado en el nuevo Cdigo Civil y Comercial RCyS2015-IV, 46
54 Tolosa, Pamela Gonzlez Rodrguez, Lorena Asuncin de riesgos y consentimiento del

damnificado en el nuevo Cdigo Civil y Comercial RCyS2015-IV, 46

53
15.4.2. Naturaleza
El contrato de espectculo pblico se celebra entre el organizador del
mismo y el espectador. El primero se obliga a hacer ejecutar una obra
intelectual, en las condiciones ofrecidas y publicitadas a la otra parte,
generalmente a cambio de una contraprestacin en dinero. Es un contrato
innominado, bilateral, generalmente oneroso y conmutativo, de consumo y
por adhesin a condiciones generales.

El contrato de espectculo pblico deportivo constituye una especie dentro del


gnero de espectculos pblicos. Su objeto es la ejecucin de un espectculo
deportivo por parte del organizador, y, por parte del espectador, el pago de
una contraprestacin dineraria. Este contrato presenta las mismas
particularidades que estudiamos ms arriba.

Sin perjuicio de ello, y en materia de responsabilidad por daos causados,


existe un rgimen legal especfico. Por motivos de extensin y brevedad,
analizaremos brevemente el rgimen vigente; aconsejamos profundizar la
evolucin normativa de esta cuestin.

Obligaciones y derechos del organizador

El contrato sealado impone al organizador ciertas obligaciones, tanto


respecto de la oferta contractual y la publicidad (ley 24240) como de la
administracin pblica, en base al poder de polica que la misma ostenta. En
consecuencia, no slo debe cumplir con todas las condiciones necesarias para
la proyeccin de la obra tal como se ha comprometido, sino que adems debe
cumplir con el deber de seguridad en la preservacin de la integridad fsica y
moral de las personas que concurren al espectculo y de sus bienes. En
consecuencia, el empresario organizador se obliga a:

a) Dar cumplimiento a las prestaciones especficas asumidas por el


contrato en la forma, modo y tiempo estipulados. Debe facilitar el
ingreso y egreso al local, al igual que la comodidad y visibilidad
adecuada.

b) Deber mantener el local en condiciones reglamentarias de seguridad.


El art. 50 de la ley 24192 dispone que el rgano de aplicacin que
establece la ley 20655 tendr a su cargo establecer la organizacin de
espectculos deportivos con sujecin a las normas de seguridad,
edilicias y de infraestructuras aprobadas por el municipio.

c) Garantizar al espectador la seguridad personal y de sus bienes.

Por su parte, el organizador tiene los siguientes derechos:

54
a) Percibir el precio de la entrada o ticket.

b) Reservarse el derecho de admisin.

Obligaciones y derechos del espectador

El espectador tiene derecho a:

a) Utilizar las comodidades del local a fin de gozar de la totalidad del


espectculo en la modalidad y tiempos pactados y publicitados por el
organizador.

b) Rescindir el contrato en caso de modificaciones que alteren el


espectculo (tales como que se sustituya a un artista por otro).

c) Manifestar la conformidad o disconformidad con el espectculo.

A su vez, estn a su cargo las siguientes obligaciones:

a) Pagar el precio de la entrada.

b) Responsabilizarse por los daos que ocasione al local.

c) Acatar las reglamentaciones normativas y las de la convivencia social.

15.4.3. Rgimen legal


La ley 23184, al igual que la ley 24192, rige en el mbito de los espectculos
deportivos. En consecuencia, no son aplicables dichas normas a otros
espectculos pblicos de concurrencia masiva (v. g., conciertos, recitales de
rock, etc.). Sin perjuicio de ello, los mismos son alcanzados por las mismas
reglas de derecho civil y la ley 24240 (arts. 5, 6, 40 y conc.).

En materia de responsabilidad civil por daos causados por concurrentes,


organizadores o protagonistas, se consagra la existencia de la obligacin de
seguridad, que es impuesta a las entidades o asociaciones participantes en
el espectculo deportivo (art. 51, ley 24192). Esta responsabilidad es de
tipo objetivo y con basamento en el riesgo de empresa. En consecuencia, las
eximentes son limitadas: hecho de la vctima, tercero extrao (materia
opinable) y caso fortuito.

La responsabilidad contractual de las entidades se configura, en todo caso,


incluso si se configura la responsabilidad extracontractual del autor material del
dao. En este caso, todos respondern concurrente o solidariamente.

55
La responsabilidad es sin perjuicio de la que pueda pesar sobre estado por el
incumplimiento u omisin de los deberes de poder de polica. Lo mismo para el
caso de que otros posibles legitimados sean considerados responsables de los
daos (v. g., asociaciones o federaciones que agrupan clubes de ftbol, etc.).
En efecto, la AFA fue condenada por daos causados en el fallo Mosca, Hugo
Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Polica Bonaerense) y otros s/ daos y
perjuicios (CSJN 6/03/2007). Aconsejamos su lectura y nos remitimos a dicho
fallo, que se encuentra en las lecturas complementarias.

Asimismo, la normativa vigente en esta materia debe complementarse con


las disposiciones de la ley 24240. Nos remitimos a lo estudiado sobre la misma.

15.4.4. Legitimacin pasiva. Quid de la responsabilidad


del estado
Remitimos a lo expuesto en la unidad 13 con referencia a la responsabilidad
patrimonial del estado, conforme el rgimen del Cdigo Civil y Comercial.

15.4.5. Eximentes
En materia de daos causados por concurrentes, organizadores o protagonistas
del espectculo deportivo, la responsabilidad se basa en la obligacin de
seguridad de tipo objetiva con fundamento en el riesgo de empresa. En
consecuencia, las eximentes que sern idneas para eximir total o parcialmente
sern las eximentes vinculadas con la relacin de causalidad y los factores
objetivos de atribucin estudiados en la unidad 8, a los cuales nos remitimos.

15.5. Responsabilidad civil de los


propietarios de establecimientos
educativos

15.5.1. Nocin
La temtica que analizaremos ahora se encuentra incluida en otra ms amplia y
genrica que es la de los daos causados y sufridos por menores. Es frecuente
y alarmante la proliferacin de hechos ilcitos que tienen por damnificados a

56
menores de edad. En consecuencia, en este acpite, centraremos nuestro
enfoque en la responsabilidad de los propietarios de establecimientos
educativos por los daos causados y sufridos por los estudiantes menores que
se encuentren bajo el control de la autoridad educativa.

A los fines de un mejor cuadro expositivo, en primer lugar, analizaremos el


rgimen que estableca el Cdigo Civil (hoy derogado), para luego pasar al
rgimen vigente establecido por el Cdigo Civil y Comercial.

15.5.2. Rgimen legal


Segn el art. 1117 del Cdigo Civil derogado:

Los propietarios de establecimientos educativos privados


estatales sern responsables por los daos causados o sufridos
por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la
autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito.
Los establecimientos educativos debern contratar un
seguro de responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades
jurisdiccionales dispondrn las medidas para el cumplimiento de
la obligacin pertinente.
La presente norma no se aplicar a los establecimientos de
nivel terciario o universitario.55

Al comentar la norma entonces vigente, se dice que:

a) La norma nueva desplaza el epicentro de la cuestin, en materia de


legitimacin pasiva, de los directores o maestros artesanos, hacia los
propietarios de los establecimientos educativos (pblicos o privados).

b) La responsabilidad es por riesgo creado o de empresa.

c) Quedan comprendidos tanto los daos causados como los sufridos por
menores que se hallen bajo el control de la autoridad educativa. Lo
expuesto implica un espectro amplio de circunstancias que se condice
con la realidad actual.

d) La responsabilidad del titular del establecimiento es objetiva agravada,


ya que slo admite como eximente el caso fortuito.

e) La norma no es dable de ser aplicada a los establecimientos terciarios o


universitarios.

55Art. 1117 Cdigo Civil de la Nacin. Derogado por ley 26994. Honorable Congreso de la
Nacin Argentina.

57
f) La responsabilidad del propietario del establecimiento educativo puede
concurrir con la de otros legitimados pasivos, sin que ello implique su
eximicin.

La legitimacin pasiva recae sobre el titular del establecimiento educativo,


sea pblico o privado. Se excluan los establecimientos terciarios y
universitarios.

El fundamento de dicha responsabilidad radica en el riesgo de empresa.

Para la configuracin de esta responsabilidad, es necesario:

a) Que haya un dao causado o sufrido por un alumno.

b) Que el alumno daador o daado sea menor de edad.

c) Que el dao se haya producido durante una actividad realizada bajo


control de la autoridad educativa.

Rgimen legal conforme el Cdigo Civil y Comercial56

El Cdigo Civil y Comercial, siguiendo el citado art. 1117 del Cdigo Civil,
establece en su art. 1767 la responsabilidad civil de los titulares
establecimientos educativos por los daos causados o sufridos por los alumnos
menores de edad que se hallen o deban hallarse bajo su control.

Responsabilidad de los establecimientos educativos. El titular de


un establecimiento educativo responde por el dao causado o
sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o
deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La
responsabilidad es objetiva y se exime slo con la prueba del
caso fortuito.
El establecimiento educativo debe contratar un seguro de
responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije la
autoridad en materia aseguradora.57

15.5.3. Legitimacin pasiva


Esta norma no se aplica a los establecimientos de educacin superior o
universitaria.

56En este punto seguiremos a Sagarna, 2014.


57Art. 1767 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.

58
A diferencia del art. 1117 citado, modifica el vocablo propietarios de
establecimientos educativos como legitimados pasivos por el trmino
"titulares" de un establecimiento educativo, entendindose a ste como aquel
que organiza el sistema de educacin y emprende el servicio educativo. No
basta con que trate del propietario del inmueble donde se desarrolla la
actividad (Lorenzetti 2015). Se prefiri continuar con esta expresin,
"establecimientos educativos", del art. 1117. Consideramos que deber
entenderse por tales a los comprendidos en la ley de educacin jurisdiccional
(preescolar, escuelas primarias, secundarias, colegios para alumnos con
capacidades distintas, educacin bilinge, entre otros, por ejemplo, y no
estaran as incluidos las guarderas, las colonias de vacaciones, los institutos de
enseanza especializada que no impartan educacin pblica obligatoria como
idiomas, msica, danza, arte-, los clubes, los gimnasios, etc.), aunque una
tendencia minoritaria de algunos fallos aislados est aplicando dicha norma a
otros institutos que de alguna forma imparten educacin tales como los centros
de da, boy scouts, etc. (Sagarna, 2014)58.

Debe observarse que el art. 1767 no resultar aplicable a los establecimientos


pblicos nacionales por la exclusin de los arts. 1764 y 1765, conforme
comentarios efectuados en la unidad 13 y la responsabilidad en tales casos se
regir por las reglas especficas que establecen aquellas disposiciones. La
norma excluye la responsabilidad del director del colegio, quien deber resarcir
los perjuicios ocasionados por su hecho propio, supuesto en el cual el factor de
atribucin es la culpa (Lorenzetti, 2015).

15.5.4. Fundamento
La responsabilidad del titular del establecimiento educativo es objetiva y se
basa en el factor de atribucin "garanta", es decir que aqul garantiza que, si el
alumno sufre o provoca un dao, responder por este perjuicio (Sagarna 2014)

15.5.5. Requisitos
Entre los requisitos imprescindibles para la responsabilidad del titular del
establecimiento educativo se hallan: 1) el hecho ilcito del alumno; 2) que se
trate de un alumno de un establecimiento educativo donde se imparta
educacin pblica segn cada ley educativa jurisdiccional; 3) que el alumno sea
menor de edad; 3) que el dao sea sufrido o provocado por el estudiante; 4)
que el dao se haya producido estando o debiendo estar el menor bajo la
autoridad escolar.

58Para ampliar debe verse: Sagarna, Fernando Alfredo Responsabilidad civil directa y por el
hecho de terceros. En el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin La Ley Sup. Especial
Nuevo Cdigo Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 143.

59
15.5.6. Eximentes
La responsabilidad del titular del establecimiento educativo y del alumno es
concurrente (conf. art. 850 del CCC), respondiendo aqul en su calidad de
organizador de la educacin y ste como estudiante por el hecho propio por
responsabilidad directa (conf. art. 1749 del CCC).

Siguiendo al art. 1117 del Cdigo Civil derogado, slo se exime el titular del
establecimiento educativo con la demostracin del caso fortuito (art. 1767 del
CCC), eximente de interpretacin restrictiva.

Establecimientos educativos excluidos expresamente de la norma

El art. 1767, 3er prrafo, del CCC, excluye a los establecimientos de educacin
superior y a las universidades pblicas y privadas- de su mbito de aplicacin,
pues, como bien se lee en los Fundamentos del Anteproyecto, en estos centros
de estudio "no puede predicarse que exista un deber de cuidado similar al de
los otros establecimientos" (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de
Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE ). Mismo sentido, pero menor claridad
terminolgica se observa en el art. 1117 del Cdigo de Vlez, ya que esta norma
excluye con terminologa imprecisa a los "establecimientos de nivel terciario o
universitario". Tambin se entiende excluido el nivel de postgrado, por estar
comprendido dentro del universitario en sentido genrico (Sagarna 2014).

Valoracin de la conducta

Sin perjuicio de que la responsabilidad civil del titular del establecimiento


educativo es objetiva y de que, por tanto, no se tendr en cuenta la culpa del
agente a los efectos de atribuirla, podr aplicarse el art. 1725 del CCC que,
siguiendo la doctrina sentada en el art. 902 del Cdigo Civil, describe que
cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor es la diligencia exigible al deudor y la valoracin de la
previsibilidad de las consecuencias, parmetro que servir al juzgador al evaluar
la eximente de caso fortuito prevista en el art. 1767, 1er prrafo, del CCC.

Amn de ello, conforme al segundo prrafo del art. 1725 del CCC, continuando
con la lnea trazada por el art. 909 del Cdigo Civil derogado, cuando exista una
confianza especial entre las partes y esta confianza haya sido uno de los
motivos de la contratacin, el juez deber tener en cuenta la "condicin
especial del agente" al evaluar la responsabilidad civil del deudor.

60
Compatibilidad del art. 1767 con otras normas del Cdigo Civil y Comercial

El titular del establecimiento educativo es sujeto pasivo en los trminos del art.
1767 del CCC por ser el organizador que estaba o deba estar a cargo de la
vigilancia del alumno, por ser el principal del dependiente que caus el dao al
estudiante en funcin del art. 1753 del CCC o por ser el dueo o guardin de la
cosa que le caus perjuicios a la vctima en funcin de los arts. 1757, 1758,
1759 y 1769 del CCC. En todos los mbitos juegan distintos requisitos de la
responsabilidad civil. En el art. 1767, nos dice la doctrina, la eximente se
restringe al caso fortuito, a diferencia de las otras normas donde las causales
liberatorias de hecho del damnificado y hecho del tercero juegan tambin un
papel preponderante a la hora de la exencin (Sagarna 2014)

15.5.7. Obligacin de contratar seguro. Consecuencias


que acarrea su inobservancia
Como lo haca el art. 1117 del Cdigo Civil derogado, el art. 1767, 2 prrafo,
del CCC impone al titular del establecimiento educativo el deber de contratar
un seguro de responsabilidad civil escolar por los daos sufridos y causados por
alumnos menores de edad, pero, a diferencia de aquella norma que prescribe
que son las autoridades jurisdiccionales las que disponen las medidas para el
cumplimiento de dicho seguro por accidentes escolares, la nueva norma, con
mejor tcnica legislativa y a los fines de homogeneizar los requisitos de ese
seguro, dispone que las condiciones de ste sern fijadas por la autoridad en
materia aseguradora, esto es, la Superintendencia de Seguros de la Nacin,
como efectivamente lo hace con el seguro obligatorio de responsabilidad civil
establecido en la ley vial 24449 (conf. art. 68 de esta norma).

En la comprensin de qu tipo de establecimiento educativo se encuentra


comprendido en el art. 1767 del CCC, se deber ser muy cauteloso, pues todo
aqul que se considere comprendido en la misma deber contratar un seguro
escolar en los trminos que se fijen; de ah nuestra postura restrictiva, como as
tambin, y esto es lo ms destacable, la eximente se restringe solamente al
caso fortuito.

Pizarro (2013) entiende que la omisin del estado de reglamentar


correctamente esta norma y fiscalizar el cumplimiento de la misma es idnea
para comprometer su responsabilidad civil en casos en los cuales el propietario
de un establecimiento educativo privado no hubiera contratado seguro y
resultara insolvente. Todo ello en base a la doctrina de la falta de servicio. Es
tarea de la autoridad administrativa asegurar el cumplimiento de este deber
especfico por parte de las instituciones escolares.

61
15.6. Responsabilidad por lesin al
derecho de crdito

15.6.1. Definicin de lesin al derecho de crdito.


Modos de producirse
Tradicionalmente se ha considerado que, en cuestiones de derecho de crdito,
la misma se agota en la relacin obligatoria entre acreedor y deudor, pudiendo
causarse solamente daos al crdito por el incumplimiento del deudor. Sin
embargo, esto no es tan as, ya que la violacin del derecho subjetivo por parte
de terceros puede producirse como lesin del inters, el cual es un aspecto
comn a todas las categoras de derechos subjetivos.

Dado que normalmente no se encuentran normas especficas que regulen esta


situacin, el esquema de responsabilidad puede sintetizarse del siguiente
modo: Cuando un sujeto imputable acta dolosa o culposamente fuera del
mbito de sus propios derechos subjetivos, est obligado a reparar el dao que
incida sobre la situacin jurdica subjetiva de otro, causando al respectivo
titular un perjuicio inmediato y directo.

15.6.2. Naturaleza de la responsabilidad


En consecuencia, podemos decir que el fundamento de esta responsabilidad
se encuentra en el principio neminem laedere de tal suerte que quien, por su
culpa o negligencia, ocasiona un dao a otro est obligado a la reparacin del
perjuicio. Aconsejamos en general y en este punto seguir la bibliografa
obligatoria.

15.6.3. Extensin del resarcimiento.


La extensin del resarcimiento se rige por los principios generales estudiados
los mdulos que anteceden, siendo de aplicacin la idea autora y extensin del
resarcimiento trabajados. De tal modo que identificado el factor de atribucin
(esto es un sujeto imputable acta dolosa o culposamente) y fuera del mbito
de sus propios derechos subjetivos, est obligado a reparar el dao que incida

62
sobre la situacin jurdica subjetiva de otro, causando al respectivo titular un
perjuicio inmediato y directo59.

15.7. Otras responsabilidades


especiales. Nociones generales

15.7.1. Responsabilidad de las entidades financieras: a)


aspectos generales; b) responsabilidad nacida del
contrato de caja de seguridad
La actividad bancaria en Argentina est regulada por la Ley de Entidades
Financieras 21526. El art. 1 de dicha norma prescribe que

Quedan comprendidas en esta ley y en sus normas


reglamentarias las personas o entidades privadas o pblicas
oficiales o mixtas- de la Nacin, de las provincias o
municipalidades, que realizan intermediacin habitual entre la
oferta y la demanda de recursos financieros.60

Esta norma rige respecto de la relacin de los bancos con el Banco Central de la
Repblica Argentina, quien ejerce el poder de polica financiero; y respecto
de relacin de los bancos y dems entidades financieras con sus clientes.

El derecho bancario es la rama del derecho que regula la actividad bancaria


entre el banco y los particulares. Dentro de los clientes del banco, se
encuentran los consumidores. De acuerdo al concepto de consumidor o usuario
que hemos estudiado ms arriba, la ley 24240 ser aplicable a las relaciones de
consumo establecidas por la entidad financiera.

El contrato bancario est regulado por las normas previstas en el Captulo 12


Contratos bancarios del Ttulo IV, Libro Tercero del CCC. La obligacin de
bancarizar la mayora de los movimientos econmicos, y la tendencia creciente
a la utilizacin de servicios bancarios son notas que resaltan la importancia de
una regulacin legal de los denominados contratos bancarios, tarea que el
Cdigo Civil y Comercial desarrolla en los arts. 1378 y ss. de la citada norma.

59 Para ampliar puede verse Bustamante Alsina, J (1993), Teora general de la responsabilidad
civil, 9 ed., Buenos Aires: Abeledo-Perrot, pag. 634 y ss
60 Art. 1. Ley 21526 Entidades Financieras. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

63
Gran parte de los contratos bancarios tendrn como cliente a una persona que
califique como consumidor o usuario, lo que de inmediato implica la remisin a
las disposiciones generales para los contratos de consumo (arts. 1092 y ss. del
CCC), tal como lo establece el art. 1384 del CCC.

Estos contratos bancarios son, por regla, de adhesin a clusulas generales, no


teniendo el cliente posibilidades de negociar las clusulas, de suerte que
pueden ser consideradas nulas en caso de que dichas clusulas revistan
carcter de abusivas. En concreto, recordemos que el art. 37 de la ley 24240
establece que se tendrn por no convenidas las clusulas que desnaturalicen
las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos, las clusulas que
importen una renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen
los derechos de la otra parte, las clusulas que contengan cualquier
precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor. Asimismo, recordemos que dicha norma establece, a su vez, el
principio por el cual, en caso de duda, el contrato debe interpretarse a favor del
consumidor.

En materia contractual tambin se habla de la obligacin de seguridad que


tienen los bancos para con los clientes, que son considerados consumidores a
tenor de la ley de defensa de consumidor. En consecuencia, es plenamente
aplicable el art. 40 de la ley 24240, que establece la responsabilidad objetiva
del proveedor de servicios por las deficiencias en la prestacin de estos, tanto
respecto de los servicios financieros como en los informes comerciales o
crediticios errneos.

Responsabilidad nacida del contrato de caja de seguridad

Existe un complejo normativo en materia de contrato bancario de caja de


seguridad que, en apariencia, contrara la normativa del CCC y de la ley 24240,
pues permite a los bancos limitar su responsabilidad.

Dice el art. 1413 del CCC:

Obligaciones a cargo de las partes. El prestador de una caja de


seguridad responde frente al usuario por la idoneidad de la
custodia de los locales, la integridad de las cajas y el contenido
de ellas, conforme con lo pactado y las expectativas creadas en
el usuario. No responde por caso fortuito externo a su actividad,
ni por vicio propio de las cosas guardadas.61

61Art. 1413 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin


Argentina.

64
En primer lugar, del texto de la norma pareciera desprenderse que el factor de
atribucin es subjetivo, pues la referencia a la idoneidad de la custodia alude a
un deber de diligencia, fuera del mbito de la responsabilidad objetiva.

En cuanto a la exoneracin, al igual que, por ejemplo, el contrato de transporte,


exime de responsabilidad si la cosa guardada ostenta un vicio propio de ella.
Tambin libera de responsabilidad en el supuesto de un caso fortuito, siempre
que este sea externo a la actividad bancaria.

Pero es el artculo siguiente el que debe ser analizado crticamente:

Lmites. La clusula que exime de responsabilidad al prestador se


tiene por no escrita. Es vlida la clusula de limitacin de la
responsabilidad del prestador hasta un monto mximo slo si el
usuario es debidamente informado y el lmite no importa una
desnaturalizacin de las obligaciones del prestador.62

La pauta que viene mostrando el nuevo Cdigo en sus artculos indica que, en
casos de clusulas limitativas de responsabilidad, se tienen por no escritas,
como en la responsabilidad en el transporte de personas por los daos
corporales o muerte (art. 1292 del CCC). Pero aqu, en el contrato de caja de
seguridad, autoriza este tipo de clusulas de limitacin de responsabilidad
referidas al monto por el cual responder el banco.

Parece ser que el legislador toma como vlida la idea de distribucin de riesgos
entre el banco y el usuario. Este aspecto no responde a la idea de reparacin
integral (art. 1740 del CCC), pero s a la previsibilidad a la que alude el art. 1728
del CCC. De todos modos, si, conforme el art. 1120 del CCC, en el caso concreto
se entiende que la clusula es abusiva, opinamos que no podra ser aplicable.

15.7.2. Daos por infracciones a las leyes de defensa


de la competencia y lealtad comercial
El ordenamiento jurdico argentino cuenta con la Ley de Defensa de la
Competencia, n 22262, y la Ley de Lealtad Comercial, n 22802. En el presente
exponemos los principales puntos de ambas leyes, a cuyos textos nos
remitimos para su lectura y comprensin. En lo siguiente se mantiene el texto
conforme la lectura previa a la reforma.

La Ley de Defensa de Competencia


62Art. 1414 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.

65
a) La ley 22262 penaliza conductas sobre la base de tres actos:

i. Distorsin de la competencia.

ii. Abuso de posicin dominante.

iii. Perjuicio potencial al inters econmico general.

Los dos primeros requisitos son alternativos y el ltimo es


necesario para que la prctica analizada encuadre dentro del objeto
de la ley.

b) El inters econmico general puede identificarse con el concepto


excedente total econmico, y mensurarse como la suma del
excedente del productor y del excedente del consumidor. Salvo
excepciones, este concepto se maximiza en los mercados
perfectamente competitivos y es afectado negativamente por el
monopolio u otras formas de ausencia de la competencia.

c) El abuso de posicin dominante se relaciona con el ejercicio del poder


de mercado por parte de una empresa o grupo de empresas que tiene
una posicin monoplica, monopsnica o de liderazgo en el mercado.

d) Los actos y conductas anticompetitivas que no encuadran dentro del


concepto de abuso de posicin dominante deben implicar un cierto
ejercicio del poder de mercado.

e) La ley de defensa de la competencia no est pensada para solucionar


distorsiones del funcionamiento de los mercados originadas en
monopolios naturales, externalidades reales o informacin asimtrica.
Dichos problemas son tratados alternativamente por una serie de otras
disposiciones, que incluyen normas regulatorias, impuestos y
subsidios, normas de responsabilidad civil y leyes de lealtad comercial y
defensa del consumidor.

La Ley de Lealtad Comercial

La ley 22802 y la resolucin 100/83 de Lealtad Comercial constituyen


normativas vigentes sobre el rotulado de productos que se comercializan en el
mercado local, tanto sean de origen nacional como importado.

Los productores y fabricantes de alimentos, los envasadores, los


fraccionadores y los importadores deben ajustarse a la ley 22082. La misma
prohbe a los mayoristas y minoristas comercializar productos cuya
identificacin no se atenga a las prescripciones de la ley. Los comerciantes,
asimismo, sern responsables de la veracidad de las indicaciones de los rtulos,

66
cuando no puedan acreditar los verdaderos responsables de la fabricacin,
fraccionamiento, importacin o comercializacin de los productos o frutos.

Dichas etiquetas debern tener impresas las siguientes indicaciones:

a) Denominacin del producto.

b) Pas donde fue fabricado.

c) Calidad, pureza o mezcla.

d) Contenido neto.

Los productos fabricados en el pas, al igual que los frutos nacionales, deben
consignar la indicacin de Industria Argentina o Produccin Argentina
cuando se proveen en el mercado interno. Son considerados productos
argentinos aquellos que se elaboran en nuestro pas, aunque utilicen materias
primas extranjeras en cualquier proporcin.

Respecto de la cantidad, la misma debe ser expresada utilizando el sistema


mtrico legal argentino. Si el producto viene envasado en medio lquido
aprovechable, se debe expresar el peso neto total y el neto escurrido (v. g.,
ensalada de frutas enlatada). Si el medio lquido es desechable, se deber
consignar solamente el peso neto escurrido (v. g., porotos remojados). En caso
de utilizarse envases opacos de productos inviolables, se permite una diferencia
de hasta el 10% entre su capacidad y el volumen del contenido, salvo
aqullos que por la tcnica utilizada no puedan cumplirlo. La tolerancia entre
el contenido neto declarado de un envase y el efectivo es de 3% en envases de
hasta 5 kilos o litros, 2% en envases entre 5 y 20 litros o kilos y 1% en envases
mayores a 20 kilos o litros.

La identificacin de los productos debe ser realizada en idioma espaol.


Queda expresamente prohibida la utilizacin en folletos, publicidad, etc., de
palabras, frases y marcas que puedan inducir a error o confusin respecto de la
naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla o cantidad de los frutos o productos,
de sus propiedades, caractersticas, usos, condiciones de comercializacin o
tcnicas de produccin. En cuanto al ofrecimiento de premios o regalos sujetos
al azar que impliquen la obligatoriedad de compra del producto o la
contratacin del servicio, el art. 10 de la ley detalla el procedimiento para
sorteos o concursos. Los rtulos de los envases son considerados publicidad
cuando constituyan el nico medio de difusin de la respectiva promocin o
cuando se destine a la difusin de la promocin ms del 50% de la superficie de
la cara principal.

67
15.7.3. Responsabilidad derivada de la publicidad
comercial
La publicidad comercial irregular, engaosa o abusiva es idnea para afectar el
derecho a la informacin adecuada y veraz, a la salud y seguridad, a la
proteccin de los intereses econmicos, a la libertad de eleccin, al trato digno
y no discriminatorio garantizados por los art. 42 y 43 de la Constitucin
Nacional. Estas garantas constitucionales se hacen efectivas por las siguientes
leyes, a cuyo texto nos remitimos:

a) Ley de Defensa del Consumidor 24240 (arts. 4, 7, 8, 9 y 19).

b) Ley de Lealtad Comercial 22802 (arts. 9 y 10).

c) Resolucin 789/1998 (SICyM Publicidad de bienes y/o servicios.


Requisitos).

d) Resolucin 89/1998 (SICyM Realizacin de Concursos, certmenes o


sorteos para la adjudicacin de premios. Requisitos).

e) Decreto 1153/1997 (Realizacin de concursos, certmenes o sorteos


para adjudicacin de premios. Requisitos mnimos obligatorios).

f) Resolucin SDCYDC 7/02 (Exhibicin de precios, actualizada por las


Resoluciones 50/2002 y SCT n 85/2003).

Los daos causados a consumidores por medio de infracciones de este tipo


son aptos para generar responsabilidad civil de tipo objetivo por el riesgo
creado o de empresa.

68
16. Responsabilidades
especiales
16.1. Responsabilidad por dao
informtico

16.1.1. Responsabilidad derivada de la actividad


informtica. Responsabilidad contractual y
extracontractual. Nociones generales. Daos a la
intimidad
En la actualidad asistimos a una verdadera explosin de la informtica,
herramienta que es ampliamente utilizada en los ms diversos campos de la
ciencia, tcnica, investigacin, mbitos laborales y mbitos privados de las
personas. El desarrollo de la informtica ha sido tan rpido y tiene aplicaciones
tan diversas que no es fcil establecer con exactitud sus consecuencias
econmicas y sociales. No habiendo materia de modificacin, en lo siguiente se
mantiene el texto conforme la lectura previa a la reforma.

En el campo jurdico, la informtica presenta dos cuestiones:

a) la que toma a la informtica como un instrumento del derecho, es


decir, la llamada informtica jurdica;

b) la que trata a la informtica como objeto del derecho, o sea el derecho


informtico.

En este ltimo aspecto sealado, pueden suscitarse diversos problemas, tales


como el de la propiedad y la proteccin del derecho de autor, software y
cuestiones jurdicas como la contratacin, celebracin, instrumentacin y
prueba de los contratos. A su vez, la eventual responsabilidad civil por los
daos que se pueden ocasionar a terceros por el tratamiento automatizado de
la informacin nominativa.

Algunas doctrinas se refieren al derecho informtico como un conjunto de


normas, principios e instituciones que regulan el hecho informtico, y respecto

69
de las actividades relacionadas con el tratamiento electrnico de la
informacin. Si bien se puede discutir la existencia de una rama autnoma
del derecho, lo cierto es que el tratamiento legislativo especfico de este
nuevo fenmeno es necesario.

Asimismo, se puede producir alteracin de la personalidad como consecuencia


de las informaciones inexactas o incompletas sobre las personas, el riesgo de
una categorizacin de los individuos sin tener en cuenta matices que pueden
resultar del espritu, del sentimiento y de la moral de cada uno. Asimismo,
puede ser daino para las personas que los ordenadores conserven
indefinidamente ciertos datos su pasado que les impidan rehacer su vida.

La informtica es susceptible de generar ataques al secreto de la vida


privada por la divulgacin de sta. Las desviaciones de la informacin, sea de
la administracin pblica o de los particulares, tambin puede ser utilizada para
realizar discriminaciones injustificadas, fundadas en particular en sus
opiniones polticas, filosficas o religiosas y sobre su condicin social o
posicin econmica, atentndose as contra el principio de igualdad, que es
fundamental en la organizacin poltica del estado.

Muchos de estos supuestos podrn configurar el hecho ilcito informtico, lo


cual deber ser analizado en el caso concreto. En otros casos, la
responsabilidad ser de origen contractual, todo sin perjuicio de la unificacin
de sistemas de responsabilidad vigente con el nuevo Cdigo Civil y Comercial.

Las situaciones que pueden presentarse son las siguientes:

a) Los supuestos analizados slo caen en el mbito de la


responsabilidad civil por daos a terceros.

b) El ilcito informtico se configura con el uso incorrecto o abusivo de la


informacin nominativa.

c) La informacin nominativa es aquella que permite la identificacin de


las personas mediante el procesamiento de datos individuales y su
acumulacin en centros o bancos de informacin.

d) El uso incorrecto de la informacin nominativa puede producirse por el


procesamiento de datos falsos o errneos u obtenidos por medios
fraudulentos o mediante el abuso de ellos para un uso diferente del
original.

e) La responsabilidad civil del operador del sistema se configura ante el


dao patrimonial o moral para la persona encuestada como
consecuencia de la violacin del deber de preservar la identidad de
los terceros.

70
f) Si existe contrato entre el operador del sistema y el damnificado,
la responsabilidad es contractual por violacin del deber de seguridad
fundado en la buena fe de las partes. Si no existe relacin jurdica
anterior, la responsabilidad es extracontractual.

g) La ilicitud genrica tiene fundamento en el artculo 1749 del CCC y la


ilicitud especfica resulta de la violacin del artculo 10 y 1770 del CCC,
por intromisin arbitraria en la vida ajena atentando contra la intimidad.

16.2. Responsabilidad de los medios de


comunicacin social por informaciones
inexactas o agraviantes

16.2.1. Distintos supuestos


La responsabilidad de la prensa, como empresa periodstica, por los daos
derivados de noticias e informaciones inexactas o agraviantes queda atrapada,
segn Pizarro y Vallespinos (2012, V), por el riesgo creado por la actividad
desarrollada. La cuestin, nos advierten, no es pacfica, y se formulan diversas
opiniones al respecto63.

La informacin inexacta es aquella que no concuerda con la verdad por ser falsa
o errnea (Pizarro y Vallespinos, 2012) y la informacin es falsa cuando es
engaosa, fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta de la
realidad. La informacin es errnea cuando ella es el resultado de un concepto
equivocado que en la mente del informante difiere de la realidad (Pizarro y
Vallespinos 2012). En ambos casos, la informacin no es verdadera, pero, en el
segundo caso, el informador obra con dolo o de mala fe. Mientras que cuando
la informacin se da por error, ello implica un acto no consciente y de buena fe.

La informacin inexacta o falsa es potencialmente daosa, tanto en la esfera


patrimonial como moral de las personas. Es habitual que se genere dao moral
ante la divulgacin de una informacin inexacta sobre la vida privada de una
persona, y ms an si ella es infamante. La reparacin del dao moral se har,
como en los dems supuestos, mediante la entrega de una suma de dinero a
fin de intentar compensar o satisfacer a la vctima.

63 Para ampliar, ver Pizarro & Vallespinos, 2012, V, pag. 721 y ss.

71
La doctrina coincide en que la vctima tiene el derecho de solicitar la retraccin
o derecho de rplica ante injurias o calumnias inferidas mediante medios
periodsticos o de comunicacin social. En efecto, se podra solicitar tal
publicacin en el mismo u otros medios de prensa a fin de lograr desagraviar al
damnificado del hecho ilcito.

16.2.2. La antijuridicidad en la responsabilidad de los


medios. La doctrina Campillay
El tema que nos ocupa no es sencillo, ya que, por un lado, linda con la
garanta constitucional de la libertad de expresin y el derecho a la
informacin, pero, por otro lado, se deben valorar los derechos a la intimidad,
privacidad, honor, etc., de las personas que pueden verse involucradas en
noticias inexactas o agraviantes. La libertad de expresin ha sido especialmente
sealada por el artculo 13, inciso 1, de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica (ratificada por ley 23054), la cual
goza de jerarqua constitucional. La misma contempla el derecho de toda
persona a la libertad de pensamiento y de expresin, siendo comprensiva,
segn la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (caso Campillay), de "la
libertad de buscar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole, sin
consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa
o artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin"64. El ms alto
tribunal de la Argentina agreg en el mismo fallo que

la funcin primordial que en toda sociedad moderna


cumple el periodismo supone que ha de actuar con la ms
amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no
puede extenderse en detrimento de la necesaria
armona con los restantes derechos constitucionales, entre
los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las
personas. 65

Asimismo, seal que

Por otra parte, el honor de las personas no slo puede verse


afectado a travs de los delitos de injurias o calumnias
cometidas por medio de la prensa (art. 113, C. P.) toda vez que
puede existir injustificadamente lesin a este derecho que
resulte de un acto meramente culpable o aun del ejercicio
abusivo del derecho de informar, por lo que el propietario o

64 CSJN, in re "Campillay c/La Razn", 15-V-1986, L.L., t. 1986-C, pg. 406. Conforme citan los
autores referidos en la nota que antecede.
65 CSJN, in re "Campillay c/La Razn", 15-V-1986, L.L., t. 1986-C, pg. 406.

72
editor del peridico que da a conocer las falsas imputaciones no
puede quedar exento de la responsabilidad civil emergente de
tales actos. 66

La doctrina Campillay de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sido


elaborada en torno a supuestos de conflicto entre el derecho personal a la
honra y el derecho de crnica e informacin, referidos a los medios de prensa
que reproducen lo dicho por otro. En el fallo mencionado, los peridicos La
Razn, Crnica y Diario Popular fueron condenados a reparar el dao moral
causado mediante la publicacin periodstica, en la que se imputaba al actor
la autora de diversos delitos respecto de los cuales fue sobresedo en el juicio
penal.

Pese a que las noticias periodsticas transcriban el contenido de un


comunicado de la Polica Federal que relataba acciones ilcitas atribuibles al sr.
Campillay, dichos peridicos no citaron la fuente ni emplearon el tiempo
potencial en la redaccin de la noticia. La Corte Suprema consider que los
demandados haban actuado imprudentemente en su derecho de informar,

toda vez que un enfoque adecuado a la seriedad que debe


privar en la misin de difundir noticias que puedan rozar la
reputacin de las personas -admitida aun la imposibilidad
prctica de verificar su exactitud- impona propalar la
informacin atribuyendo directamente su contenido a la fuente
pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o
dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho
ilcito. 67

Asimismo, la Corte Suprema sostuvo que el hecho de que tales noticias se


hayan limitado a reproducir el informe policial no los exime de
responsabilidad, ya que hicieron suyas, las afirmaciones contenidas en aqul,
dndolas por inexcusablemente ciertas 68.

En consecuencia, la doctrina sentada establece que un medio de prensa no


responder por la difusin de informacin que pudiera resultar difamatoria
para una persona, si la misma presenta las siguientes caractersticas:

a) Se propale la informacin citando la fuente directa.

b) Se omita la identidad de los presuntos culpables.

c) Se utilice un tiempo de verbo potencial.

66 CSJN, in re "Campillay c/La Razn", 15-V-1986, L.L., t. 1986-C, pg. 406.


67 CSJN, in re "Campillay c/La Razn", 15-V-1986, L.L., t. 1986-C, pg. 406.
68 CSJN, in re "Campillay c/La Razn", 15-V-1986, L.L., t. 1986-C, pg. 406.

73
En 1986, la Corte elabor la llamada doctrina Campillay, segn la cual la
atribucin directa de la noticia a una fuente y su fiel reproduccin, el
mantenimiento en reserva de la identidad de las personas involucradas en el
hecho ilcito, o bien la formulacin de la informacin en trminos potenciales y
no asertivos resultan suficientes para eximir de responsabilidad a los medios
de prensa. Nos remitimos al texto del fallo Campillay ubicado en la carpeta de
lecturas complementarias69.

16.2.3. El factor de atribucin. Distintas doctrinas. La


real malicia
Analicemos las doctrinas que intentan dar una solucin a los supuestos
arriba consignados.

Doctrina que considera que esta responsabilidad debe ser subjetiva

Esta posicin es minoritaria y considera que el factor de atribucin es subjetivo


(dolo o culpa).

Doctrina que funda la responsabilidad de los medios en la culpa, pero que


admite hiptesis residuales de responsabilidad objetiva, por aplicacin de la
teora del ejercicio abusivo de los derechos

Esta teora es una variante de la anterior, que bsicamente considera que la


regla es la responsabilidad subjetiva, salvo algunas excepciones de
responsabilidad objetiva. Estos supuestos excepcionales se configuraran
cuando la libertad de informar se ejerce invadiendo los derechos de privacidad
o intimidad de los particulares. En consecuencia, se aplicaran los arts. 1071 y
1071 bis del CC (actual art. 10 del CCC), generando responsabilidad objetiva.

Doctrina de la responsabilidad objetiva fundada en el deber legal de garanta


del principal por el hecho de sus dependientes

Esta posicin, sustentada por Kemelmajer de Carlucci y Parellada, es similar


a las anteriores. Sin perjuicio de ello, consideran que debe realizarse una
distincin: la responsabilidad objetiva del medio de comunicacin debe estar
fundada en el deber de garanta o riesgo provecho por la actividad de sus

69Para una interpretacin adecuada del texto del fallo, el alumno debe consultar: Pizarro &
Vallespinos, 2012, V; Pizarro & Vallespinos, 2013.

74
dependientes (art. 1753 del CCC). La responsabilidad de los periodistas, en
cambio, tendra base subjetiva, es decir que debera ser antijurdica y culpable.

Doctrina que consagra como principio la culpa, pero que admite con
mayor amplitud supuestos de responsabilidad objetiva

Esta postura, sostenida por Zavala de Gonzlez, es la posicin subjetivista


moderada ms flexible. La misma considera que, en materia de responsabilidad
de los medios de prensa, es suficiente la presencia de culpa, pero que pueden
existir numerosos casos en los cuales el factor de atribucin es objetivo. Entre
ellos:

a) Ante el abuso del derecho; actual art. 10 del CCC (derogado art.
1071 del CC).

b) La responsabilidad por el hecho del dependiente; actual art.


1753 del CCC (derogado art. 1113 del CC).

c) Por equidad ante el aprovechamiento econmico de una


informacin errnea y nociva, aun ante error excusable.

d) Responsabilidad por fallas en la organizacin del servicio,


humanas o materiales.

Doctrina de la responsabilidad objetiva fundada en el riesgo creado y de


empresa (sostenida conforme el texto del art. 1113 del CC, hoy reemplazo por
art. 1757 del CCC)

Esta doctrina, sostenida por Pizarro, se inclina, junto con otro sector
minoritario, a considerar que la responsabilidad de los medios masivos de
comunicacin, al igual que la de los periodistas, derivada de informaciones
que versan sobre hechos inexactos o agraviantes, es objetiva, sustentada en
la idea de riesgo creado por la actividad desarrollada y de empresa (conforme
opinin basada en el texto del derogado art. 1113 del CC70). El riesgo es
regulado expresamente el art. 1757 del CCC y se adecua a la hiptesis
planteada por el autor.

Doctrina de la real malicia

La doctrina de la real malicia surge del caso New York Times vs.
Sullivan (1964), resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el

70 Vase Pizarro & Vallespinos, 2012, V; Pizarro & Vallespinos, 2013.

75
cual se establecen parmetros para proteger a la prensa de las demandas
judiciales de tipo civil o penal, promovidas por funcionarios pblicos afectados
en su honra por informaciones sobre su desempeo oficial que no se ajustaban
a la verdad objetiva de lo sucedido.

En tal sentido, dicha corte sostuvo que el funcionario pblico no podr ser
indemnizado en el caso de que se realicen manifestaciones inexactas y
difamatorias respecto del ejercicio de su cargo, a menos que se pruebe que
dichas manifestaciones fueron realizadas con real malicia, es decir, a
sabiendas de su falsedad o con temeraria despreocupacin sobre su verdad o
falsedad. El funcionario, asimismo, deber probar el carcter difamatorio de la
noticia y la real malicia del medio informante. En ese sentido, la garanta de
libertad de prensa se extiende no slo respecto de las informaciones exactas,
sino tambin de aquellas que, pese a ser falsas o inexactas, no han sido
realizadas con mala fe.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin hizo propia dicha doctrina en el fallo


Costa71.

16.2.4. Reparacin del dao


En lo concerniente a la reparacin del dao, el mismo podr prosperar
respecto de los daos materiales o morales producidos a la vctima en el caso
concreto. La informacin inexacta o falsa es potencialmente daosa tanto en la
esfera patrimonial como moral de las personas. Es habitual que se genere dao
moral ante la divulgacin de una informacin inexacta sobre la vida privada de
una persona, y ms aun si ella es infamante. La reparacin del dao moral se
har, como en los dems supuestos, mediante la entrega de una suma de
dinero a fin de intentar compensar o satisfacer a la vctima. La doctrina
coincide en que la vctima tiene el derecho de solicitar la retraccin o derecho
de rplica ante injurias o calumnias inferidas mediante medios periodsticos o
de comunicacin social. En efecto, se podra solicitar la publicacin en el mismo
u otros medios de prensa a fin de lograr desagraviar al damnificado del hecho
ilcito. Nos remitimos a lo estudiado respecto de la reparacin del dao en el
apartado 9.1 del mdulo 3.

16.2.5. Prevencin del perjuicio. Problemas


constitucionales

71CSJN, Hctor Rubn Costa c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros,


12/05/1987 ED, 123-128.

76
Tal como hemos sealado ms arriba, el tema que nos ocupa es complejo, ya
que linda con la garanta constitucional de la libertad de expresin y de prensa
sin censura previa (arts. 14 y 32 de la CN) y el derecho a la informacin, y, a la
vez, con el derecho a la intimidad, privacidad y honor (arts. 19 y 33 de la CN)
de las personas que pueden verse involucradas en noticias inexactas o
agraviantes. Cabe recordar que ambos derechos son relativos (no absolutos);
sin perjuicio de ello, la prevencin de los daos a las personas por las
manifestaciones errneas o inexactas se vuelve ilusoria, en virtud de la
prohibicin de la censura previa prescripta en la Constitucin Nacional. De tal
modo, lo que sucede normalmente es que se causa el dao y luego procede la
reparacin en aquellos casos en los cuales corresponde.

Remitimos a las consideraciones efectuadas al tratar la accin preventiva y la


libertad de prensa (unidad 10).

16.2.6. El derecho a rplica, rectificacin y respuesta.


Nociones
El artculo 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 75, inc. 22 de la CN),
incorporado al derecho positivo argentino por ley 23054 (B.O. 27/03/1984),
establece que

Toda persona afectada por informaciones inexactas o


agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de
difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en
general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de
difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que
establezca la ley.
En ningn caso la rectificacin o respuesta eximirn de otras
responsabilidades legales en las que hubiese incurrido.
Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin,
toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de
radio o de televisin tendr una persona responsable que no
est protegida por inmunidades ni disponga de fuera especial.72

La norma transcripta, referida al derecho de rplica, respuesta o rectificacin,


fue considerada operativa por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Argentina por primera vez en fallo Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich,
Gerardo y otro. En ese sentido, la Corte expres que el derecho de rplica es
un

72 Art. 14. Pacto de San Jos de Costa Rica. Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

77
remedio legal inmediato a la situacin de indefensin en
que se encuentra el comn de los hombres frente a las
agresiones a su dignidad, honor e intimidad cuando son llevados
a cabo a travs de los medios de comunicacin social.73

16.2.7. Criterios actuales de la Corte Suprema de


Justicia de la Nacin
La Corte Suprema se pronunci en la causa Di Salvo, Miguel ngel c/ Diario La
Maana s/ daos y perjuicios74, que constituye un importante antecedente
para intentar establecer los criterios que la Corte Suprema sostiene a la hora
actual respecto de las complejas situaciones en las cuales se confrontan el
principio de la libertad de prensa y el derecho al honor de las personas sobre
las cuales se emiten informaciones, opiniones mediticas.

All, se reafirma la vigencia de la doctrina de la real malicia en el contexto del


recurso presentado por el diario La Maana en contra del fallo de la Cmara
Civil que lo conden a indemnizar al senador provincial Miguel ngel Di Salvo
por una publicacin periodstica. El voto conjunto de los siete magistrados
rememor que el fallo Patit, Jos ngel y otro c/ Diario La Nacin y otros75
haba aseverado que, cuando se trata de

informaciones referentes a figuras pblicas, cuando la noticia


tuviera expresiones falsas o inexactas, los que se consideran
afectados deben demostrar que quien emiti la expresin o
imputacin conoca la falsedad de la noticia y obr con
conocimiento de que eran falsas o con notoria
despreocupacin acerca de tal circunstancia.76

Los jueces destacaron que

la aplicacin de la real malicia depende de que se compruebe


la existencia de un elemento subjetivo de conocimiento o, al
menos, despreocupacin respecto de la falsedad de los hechos y
de las constancias del expediente no surge que se haya
verificado la demostracin de alguno de estos presupuestos.77

73 Corte Sup., 7/7/1992, Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros, Fallos
315:1492.
74
LL 2010-C-570
75
Fallos: 331:1530
76 LL 2010-C-570
77 LL 2010-C-570

78
Por otra parte, los jueces Fayt y Petracchi, pese a que coincidieron con la
mayora en el rechazo a lo decidido por la Cmara, se remitieron al fallo Costa78
y agregaron que

a los efectos de adjudicar responsabilidad civil por la difusin


de noticias inexactas era necesario distinguir segn la calidad
del sujeto pasivo de la difamacin, esto es, entre el funcionario
pblico y el ciudadano privado, confiriendo una proteccin
ms amplia a este ltimo.79

16.3. Responsabilidad derivada de


informes comerciales

16.3.1. Nociones generales


Los informes crediticios constituyen una especie del gnero datos
personales. Los mismos pueden tener diferentes tipologas. Una de ellas se
limita a registrar informacin relativa al cumplimiento o incumplimiento de las
obligaciones de una persona. La otra tipologa utiliza informacin personal a
fin de medir el riesgo crediticio que implica una persona; estos son los
denominados informes de solvencia. Este tipo de informes es ms complejo, ya
que, a diferencia de los anteriores, que se limitan a establecer la verdad de un
hecho (el pago o no pago de una obligacin), los segundos realizan un juicio de
valor a fin de calificar a un deudor eventual. Si bien ambos informes son
pasibles de tener errores, falsedades y ser aptos para generar
responsabilidades, la calificacin de deudor insolvente puede causar
importantes daos a una persona.

En tal sentido, el art. 1 de la ley 25326 establece que la misma

tiene por objeto la proteccin integral de los datos personales


asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros
medios tcnicos de tratamiento de datos, sean stos pblicos, o
privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al
honor y a la intimidad de las personas, as como tambin el
acceso a la informacin que sobre las mismas se registre, de
conformidad a lo establecido en el artculo 43, prrafo tercero
de la Constitucin Nacional. Las disposiciones de la presente

78
Fallos: 310:508
79
CSJN Di Salvo, Miguel ngel c/ Diario La Maana s/ daos y perjuicios. D. 281. XLIII. Del voto
de los jueces Fayt y Petracchi

79
ley tambin sern aplicables, en cuanto resulte pertinente, a
los datos relativos a personas de existencia ideal. En ningn
caso se podrn afectar la base de datos ni las fuentes de
informacin periodsticas.80

La norma referida establece las condiciones que deben reunir el tratamiento de


los datos personales, la seguridad y transferencia de los mismos, etc. Al mismo
tiempo, los derechos que posee el titular de dichos datos, entre los que se
encuentran el de informacin, consentimiento, supresin, rectificacin,
actualizacin, etc.

Nos remitimos al texto de la norma mencionada.

16.4. Responsabilidad por actos


discriminatorios

16.4.1. Rgimen legal (ley 23592, t.o. ley 25608).


Nociones generales
El art. 16 de nuestra Constitucin Nacional reconoce la garanta de igualdad
entre todos los habitantes. Este principio constituye un pilar fundamental
dentro del sistema democrtico, y es dable para eliminar toda discriminacin
arbitraria entre las personas. Sumado a ello, la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (arts. 1 y 24) y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (arts. 2, 3, 24, 26 y 27) consagran expresamente este derecho.

La igualdad constitucional no importa un igualitarismo necesariamente, pero s


el rechazo a la existencia de privilegios o exclusiones que marginen a ciertas
personas de derechos que se les conceden a otros en iguales circunstancias.

En este contexto y dada la realidad que no siempre evidencia la efectivizacin


de esta garanta constitucional, el legislador, en 1988, sanciona la ley 23592. La
misma sanciona penal y civilmente las conductas que arbitrariamente impidan,
obstruyan o de algn modo menoscaben el pleno ejercicio sobre bases
igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la
Constitucin Nacional81. En tal sentido, se consideran particularmente los
actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza,

80 Art. 1. Ley 25326 Proteccin de los Datos Personales. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
81 Art. 1. Ley 23592 Actos Discriminatorios. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

80
religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin
econmica, condicin social o caracteres fsicos82.

El art. 2 de la ley referida eleva las penas de todo delito reprimido por el Cdigo
Penal o leyes complementarias cuando los mismos sean cometidos por
persecucin u odio a una raza, religin o nacionalidad, o con el objeto de
destruir en todo o en parte a un grupo nacional, tnico, racial o religioso83.
Por ltimo, el art. 3 sanciona con pena de prisin de un mes a tres aos a
quienes

participaren en una organizacin o realizaren propaganda


basados en ideas o teoras de superioridad de una raza o de un
grupo de personas de determinada religin, origen tico o color,
que tengan por objeto la justificacin o promocin de la
discriminacin racial o religiosa en cualquier forma. En igual
pena incurrirn quienes por cualquier medio alentaren o
incitaren a la persecucin o al odio contra una persona o grupos
de personas a causa de su raza, religin, nacionalidad o ideas
polticas.84

Cabe destacar que estos actos discriminatorios podran no slo lesionar la


igualdad del damnificado, sino tambin su honor, imagen o intimidad. Estos
daos son plenamente resarcibles, para lo cual se aplica el rgimen general de
la responsabilidad civil.

16.5. Responsabilidad en el derecho de


familia

El derecho de familia y el nuevo Cdigo Civil y Comercial

Las profundas modificaciones producidas en el mbito del derecho de familia


por el Cdigo Civil y Comercial llevan a revisar toda la doctrina creada durante
la vigencia del Cdigo Civil y la responsabilidad civil.

El tema de la responsabilidad y el derecho de familia tiene un aspecto interno,


que hace a los hechos antijurdicos cometidos entre sus miembros, y un

82 Art. 1. Ley 23592 Actos Discriminatorios. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.


83 Art. 2. Ley 23592 Actos Discriminatorios. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
84 Art. 3. Ley 23592 Actos Discriminatorios. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

81
aspecto externo, que tiene relacin con los terceros y la posicin de una vctima
o de un autor de un hecho ilcito en una relacin de familia (Medina 2015)85.

En el aspecto interno, los temas que vamos a abordar con relacin al Cdigo
Civil y Comercial son:

1. Daos producidos por el divorcio.

2. Daos por la nulidad de matrimonio.

3. Daos producidos por la violencia domstica.

4. Daos producidos por la ruptura de esponsales o de las uniones


de hecho.

5. Daos producidos por la falta de reconocimiento de hijos.

6. Daos causados al progenitor por la obstaculizacin del derecho


a tener una adecuada comunicacin con un hijo.

Dentro del aspecto externo de la responsabilidad y el derecho de familia, cobra


importancia la posicin de un integrante de una familia a los fines de la
reparacin de los daos. Aspectos, estos, que hacen a la legitimacin, como
hemos podido estudiar en las unidades que anteceden.

16.5.1. Daos y perjuicios derivados del divorcio, de la


separacin personal y de la nulidad del matrimonio
La cuestin que analizaremos ahora se refiere a si son reparables los daos y
perjuicios patrimoniales y el dao moral ocasionado en virtud del divorcio.

En el anterior rgimen se hablaba del cnyuge inocente por el otro cnyuge


culpable del divorcio. La doctrina y jurisprudencia, en Argentina durante el
rgimen derogado-, se encontraban divididas al respecto: una primera doctrina
se opone a la indemnizacin, ya que, en el derecho entonces vigente, no existe
una norma expresa que autorice dicha conclusin. Otra doctrina favorable a la
reparacin considera que la sancin resarcitoria corresponde a todo supuesto
en que se ocasionase a otro un dao injusto, sea en el mbito de los derechos
patrimoniales o del derecho de familia. En tal caso, se podra solicitar la
reparacin del dao material o moral.

El Cdigo Civil y Comercial, en todo lo referido al derecho de familia, se alej


del Proyecto de cdigo de 1998; as, establece un sistema de divorcio incausado

85Para ampliar puede verse Medina, Graciela Daos en el derecho de familia en el Cdigo Civil
y Comercial Publicado en: RCyS 2015-IV , 287

82
y suprime el deber de fidelidad como deber jurdico, limitndolo a un deber
moral.

Cabe preguntarse si corresponde seguir hablando de responsabilidad por daos


derivados del divorcio en un sistema en el cual no se juzgan las culpas, el
divorcio es incausado y los deberes personales de los cnyuges se encuentran
limitados.

La respuesta derivada de las normas nos inclina por una respuesta negativa.
Reafirma esta conclusin la posibilidad del cnyuge de peticionar una
compensacin econmica (art. 441 del CCC).

Sin embargo, Graciela Medina (2015) entiende que, aun en el actual sistema,
ello es posible. La cuestin dogmatica que aqu se plantea es opinable.

La cuestin de los esponsables

Con respecto a la ruptura de esponsales, el Cdigo Civil y Comercial niega


completamente la posibilidad de reclamar daos y perjuicios. El artculo 401
establece:

Este Cdigo no reconoce esponsales de futuro. No hay accin


para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para
reclamar los daos y perjuicios causados por la ruptura, sin
perjuicio de la aplicacin de las reglas del enriquecimiento sin
causa, o de la restitucin de las donaciones, si as
correspondiera.86

16.5.2. Falta de reconocimiento del hijo


La cuestin central en este tema es determinar si los perjuicios originados por
el no reconocimiento de un hijo extramatrimonial deben ser reparados; el
Cdigo Civil y Comercial ha resuelto expresamente que la falta de
reconocimiento de hijos genera el deber de reparar. As, en el artculo 587 se
establece: "El dao causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable,
reunidos los requisitos previstos en el Captulo 1 del Ttulo V de Libro Tercero
de este Cdigo"87.

La norma tiene su fundamento en el derecho a la identidad, como inherente a


la esencia y existencia del ser humano. El mismo se corresponde con la

86 Art. 401 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
87 Art. 587 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

83
consagracin del inters superior del nio, tanto en las cuestiones
administrativas, legislativas y judiciales. Asimismo, la Convencin establece
que el nio tiene derecho a conocer a sus padres; se impone a los estados
partes el compromiso de preservar su intimidad, la nacionalidad, el nombre,
las relaciones familiares, de conformidad con la ley (arts. 7 y 8).

Por otra parte, la sancin de la ley 23264 implic situar a la mujer y a la madre
en una posicin diferente, ahora a la par del padre respecto a la patria
potestad, y, asimismo, se equipararon los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, adecundose a lo prescripto por la Convencin Americana
de Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica del ao 1969 (ley
23054), que prescribe que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los
hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

En efecto y resumidamente, podemos establecer que los principios rectores en


este mbito son:

a) Realidad biolgica.

b) Igualdad entre los seres humanos.

c) No discriminacin.

d) Paternidad y maternidad responsable.

e) La ampliacin de las causales, flexibilizacin de las causas de


impugnacin de la paternidad matrimonial, legitimacin del hijo
para actuar y la introduccin de las pruebas biolgicas.

Todo ello, a fin de lograr una concordancia entre la realidad biolgica y


los vnculos jurdicos surgidos de tal realidad.

Respecto de la responsabilidad civil por el no reconocimiento del hijo


extramatrimonial, la doctrina y la jurisprudencia han establecido los siguientes
requisitos para su procedencia:

a) El dao, el cual normalmente es el dao moral causado por la falta de


reconocimiento paterno. Bossert ha considerado, dentro del dao
moral, circunstancias como no contar con el apellido paterno, no
haber sido socialmente considerado hijo del progenitor, las carencias
afectivas, etc. Por otra parte, el dao material es resarcible, pero debe
ser probado; el mismo podr incluir la privacin del derecho alimentario
que le hubiere permitido una mejor calidad de vida.

b) El nexo de causalidad, en este caso, entre la omisin y el dao


producido.

84
c) La antijuridicidad, es decir, la existencia de un actuar contrario a
derecho que en este supuesto aparece a travs de una omisin el
no reconocimiento-. La filiacin extramatrimonial no reconocida
espontneamente es reprochable jurdicamente. Este principio se
inserta en uno ms amplio, el de la responsabilidad en el derecho de
familia, el cual fue receptado mayoritariamente por la jurisprudencia y
la doctrina argentina. El quebrantamiento del deber jurdico supone
por s mismo la violacin de principios ticos y morales que hacen a la
supervivencia de la familia y, hasta podramos decir, de la sociedad
misma.

d) El factor de atribucin, que la mayora entiende que es de tipo subjetivo


(culpa o dolo).

Tambin se indemnizan los daos causados por la obstaculizacin del derecho a


tener una adecuada comunicacin con un hijo

El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin establece en su artculo 555 que

Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de


edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas,
deben permitir la comunicacin de estos con sus ascendientes,
descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes
por afinidad en primer grado. Si se deduce oposicin fundada en
posibles perjuicios a la salud moral o fsica de los interesados, el
juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento ms
breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el rgimen
de comunicacin ms conveniente de acuerdo a las
circunstancias.88

Esta norma se complementa con el artculo 557, que prev: "El juez puede
imponer al responsable del incumplimiento reiterado del rgimen de
comunicacin establecido por sentencia o convenio homologado medidas
razonables para asegurar su eficacia89. El Cdigo Civil y Comercial facilita,
alienta y protege las relaciones de los ascendientes, descendientes, hermanos
bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad, con los menores y las
personas con capacidad restringida y, en especial, las relaciones de los nietos
con los abuelos, y sanciona, desalienta y pena a quienes las impiden o a quienes
las ejercen de manera abusiva.

16.5.3. Transmisin de enfermedades a los hijos

88 Art. 555 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
89 Art. 557 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

85
La responsabilidad civil por transmisin de enfermedades tiene una elaboracin
bastante reciente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Ambas
estudian con creciente inters supuestos de daos genticamente transmitidos
(por fecundacin natural o asistida, al igual que contagio de enfermedades
graves o de creciente difusin, v. g., HIV, clera, sfilis, hepatitis, etc.).

Respecto de la transmisin de enfermedades, tanto genticamente como por


fecundacin asistida, cabe destacar dos cuestiones. La primera es la
consagracin del derecho a la salud, la cual tiene una faz preventiva
importante, en el marco del derecho a la calidad y dignidad de vida,
considerado por Morello como derechos no enumerados (art. 33 de la CN).
En tal sentido, las modernas fronteras del derecho de daos, cuyo principio non
alterum laedere es reconocido como derecho constitucional (ver mdulo 1,
apartado 1.4), es pauta fundamental para determinar la resarcibilidad de
ciertos daos a la salud. Analizamos a continuacin los supuestos particulares.

16.5.4. Fecundacin asistida


En la actualidad, los avances tcnicos en bioingeniera o ingeniera gentica
plantean novedosas cuestiones. Dentro de ellas, abordar los supuestos en los
cuales se producen daos en la fecundacin tcnicamente asistida, en sus
variantes "homloga" (lograda por medio del material gentico de la pareja de
padres del nio a nacer) y heterloga (en cuya fecundacin, uno de los
componentes es de una tercera persona donante).

Los casos que analizaremos se refieren al supuesto de que los padres accionan
en razn de desconocer el vicio (originario o adquirido) del gameto empleado.
El otro polo de legitimacin de tipo pasivo lo constituir el personal o equipo
mdico actuante. En el supuesto en que el donante conociera el vicio, el mismo
podra ser demandado igualmente.

El equipo mdico tendr responsabilidades respecto de la seleccin,


conservacin y utilizacin del material gentico a emplear. En efecto,
normalmente, el dao gentico se produce:

a) Por deficiencias propias del gameto. Este sera el caso de que se


produzcan alteraciones en los cromosomas que determinen Sndrome
de Down.

b) Por deficiencias generadas en la manipulacin gentica.

c) Por deficiencias producidas con causa en el mal empleo o mala calidad


del material tcnico. Por ejemplo, ante la mala refrigeracin de los
aparatos de crioconservacin. En estos casos, incluso, se podra reputar

86
que la responsabilidad es objetiva, en virtud de la obligacin de
seguridad en la utilizacin de cosas.

La responsabilidad ser por regla de tipo contractual y podra incluir el dao


material (dao emergente, prdida de chances, etc.) y el dao moral.

16.5.5. Dao gentico


En estos supuestos se plantea que es admisible la accin resarcitoria del hijo
nacido con enfermedades o deficiencias atribuibles genticamente a sus
padres, quienes conocan o deban conocer el riesgo cierto de transmitir la
enfermedad al momento de la concepcin.

La doctrina argentina est dividida al respecto. Hay quienes opinan que debe
admitirse la responsabilidad de los progenitores en tales supuestos. Los
argumentos principales para verter dicha opinin es el enfoque del derecho de
daos que mira a la vctima, considerando que la procreacin requiere un
actuar responsable. En posicin contraria, entienden que, aunque las relaciones
familiares tambin se rigen por los principios generales la responsabilidad por
daos, asimismo se rigen por la solidaridad familiar o la piedad filial, no
debiendo admitirse la responsabilidad por los supuestos sealados.

16.6. Responsabilidad por acusacin


calumniosa

16.6.1 Rgimen legal en el Cdigo Civil y Comercial


En la Seccin 9, se presentan dos normas, una referida a la proteccin de la
vida privada (art. 1770), y otra, a la acusacin calumniosa (art. 1771).

Siguiendo al art. 1071 bis del Cdigo Civil derogado, el actual art. 1770 del CCC,
destinado a la "proteccin de la vida privada", impone una medida preventiva,
siguiendo as a una de las funciones esenciales de la responsabilidad civil, como
lo es la funcin preventiva" (arts. 1708 y 1710 del CCC), a pedido de parte y a
favor del damnificado, por intromisin en su vida, ya sea porque el legitimado
pasivo se entrometi en la vida ajena y public retratos, difundi
correspondencia, mortific al damnificado en sus costumbres o sentimientos o
perturb su intimidad de cualquier modo. Asimismo, el damnificado goza de
una indemnizacin plena por la perturbacin de su vida privada (conf. art. 1740

87
del CCC). Conforme a lo normado en el mencionado art. 1740, por el que, en
supuestos de daos derivados de la lesin al honor, la intimidad o identidad
personal, el juez puede, a pedido de parte, publicar la sentencia condenatoria o
sus partes pertinentes, en el art. 1770 in fine se faculta al juzgador, a pedido del
agraviado, a publicar la resolucin en un diario del lugar, si la misma coadyuva a
una adecuada reparacin, entendindosela a dicha publicacin como
resarcitoria siempre que, insistimos, cumpla con esos fines, constituyendo
muchas veces una parte nfima de la indemnizacin debida.

En todos los casos, el damnificado, adems de la prevencin, puede reclamar


los daos que se sufran (conf. art. 1770).

La acusacin calumniosa

Para la hiptesis de acusacin calumniosa falsa imputacin de un delito


denunciado por querella o denuncia-, el art. 1771 del CCC prev que el
responsable civil responder por dolo o culpa grave, es decir que no bastar la
simple culpa del art. 1724 del CCC para responsabilizar al acusador denunciante
o querellante.

Son requisitos de la acusacin calumniosa: 1) la denuncia o querella por un


delito ante la autoridad; 2) la falsedad de la misma; 3) la previsin de la
conducta delictiva imputada entre las figuras del Cdigo Penal.

El denunciante o querellante responde por la falsedad de la denuncia o querella


siempre que se pruebe que no tena razones para creer al acusado como
implicado en el hecho que le atribua (art. 1771, 2 prrafo, del CCC), por lo que
se sanciona tal como dice Sagarna- la acusacin precipitada e imprudente,
realizada con ligereza y negligencia "grave" o "dolosa"(2014)90.

La indemnizacin al ofendido deber ser plena (art. 1740 del CCC).

Esta norma rene la doctrina judicial imperante en la materia y mejora as el


contenido del derogado art. 1090 del Cdigo Civil.

90
Para ampliar la idea debe verse: Sagarna, Fernando Alfredo Responsabilidad civil directa y por
el hecho de terceros. En el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin La Ley Sup. Especial
Nuevo Cdigo Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 143

88
17. Ejercicio de las
acciones de
responsabilidad civil
17.1. Generalidades

En esta unidad vamos a trabajar cuestiones sustanciales y procesales que estn


vinculadas con la calidad para reclamar el dao y, por cierto, la faz pasiva, esto
es, quin es el sujeto a quien corresponde reclamar el dao. As como no todo
dao es resarcible recordemos la diferencia que habamos fijado entre dao
real y dao jurdico en la unidad 3- no todo sujeto que considere haber sufrido
un menoscabo tiene legitimacin para reclamarlo91, pues existen reglas
prefijada para ello.

Para determinar estas cuestiones, en la ciencia procesal se acude a la llamada


legitimacin sustancial, que se define como la coincidencia entre quien
pretende o es pretendido y aquel a quien la ley habilita para ello.

Se desprende la idea de legitimado activo y pasivo. La legitimacin activa es la


aptitud para el ejercicio de una accin para ocupar la calidad de actor como
titular de la pretensin formulada en la causa.

La legitimacin pasiva, en cambio, se da respecto de la persona contra quien


debe proceder el damnificado: contra el que corresponde ejercitar la accin de
responsabilidad.

91Por ejemplo puede ocurrir que un sujeto sea demandado por un accidente de trnsito que se
produce en agosto de 2015. Pero el demandado adquiere el vehculo en noviembre de dicho ao,
con lo cual no era el titular registral al momento del accidente. En este caso, tiene legitimacin
pasiva? Qu ocurre si, por ejemplo, era guardin? Debera demandarse al conductor y al
actual dueo? Todas estas cuestiones son las que tienen que ver con la legitimacin. Tambin el
ejemplo permite distinguir entre accin procesal y pretensin procesal. La primera es el derecho
de acudir a la jurisdiccin buscando tutela jurdica, independientemente de la razn o sinrazn
del accionante, y puede da lugar al inicio de un proceso o procedimiento. La pretensin
caracterizada como el contenido de la accin- tiene que ver con la posibilidad de obtener una
sentencia favorable en ese proceso. Cosa distinta es la demanda, que es un documento donde
se plasma la pretensin.

89
El problema de la legitimacin activa y pasiva versa sobre la determinacin del
sujeto legitimado para reclamar y el sujeto legitimado para recibir ese reclamo.
La legitimacin activa y pasiva constituye un presupuesto de la pretensin para
la sentencia de fondo, ya que determina quines deben o pueden demandar o
ser demandados.

Como principio general, todo aquel que haya sufrido un perjuicio material
como consecuencia de un hecho o evento daoso tiene derecho a la
reparacin, salvo algunos supuestos donde la legitimacin es limitada.

17.1.1. Legitimacin activa. Actual rgimen del art.


1772 del Cdigo Civil y Comercial
Legitimados activos

El Cdigo Civil y Comercial dejo sin efecto el Captulo IV del Ttulo VIII de la
Seccin II del Libro II del Cdigo Civil derogado, que contena los artculos 1096
a 1106. Estas normas regulan diferentes cuestiones, tales como:

a) Los sujetos de la accin (legitimacin activa y pasiva).

b) Las relaciones entre la accin civil y la accin criminal.

c) La coexistencia del proceso civil y del proceso penal.

d) El efecto recproco de la cosa juzgada.

e) La extincin de la accin.

El rgimen anterior permitan distinguir al damnificado directo: conforme el


art. 1079 del texto derogado, la indemnizacin estaba dirigida a quien ha sido
damnificado en forma directa. El damnificado directo es la vctima del hecho
ilcito, sea que sta recaiga sobre su persona o bienes. Pero tambin se hablaba
del damnificado indirecto, de conformidad al derogado art. 1079, 2da parte,
del CC.

Rgimen del Cdigo Civil y Comercial

En el actual rgimen, de conformidad con el art. 1739 del CCC, es vlido


efectuar la distincin entre damnificados directos e indirectos, pues la norma

90
expresa: Para la procedencia de la indemnizacin debe existir un perjuicio
directo o indirecto92, lo que otorga legitimacin en ambos sentidos.

En otras palabras, tienen derecho a solicitar el resarcimiento: a) aquellos que


son vctimas del hecho identificado como el sujeto titular del inters
inmediatamente lesionado por el hecho ilcito, la vctima inmediata del dao,
que experimenta un menoscabo a un inters propio y b) aquellos que, sin haber
sido vctimas o damnificados directos, sufren un dao como consecuencia del
hecho. Recordemos aqu la distincin entre dao directo e indirecto que
efectuamos en las unidades 3 y 9. All decamos que -en su segunda asercin-
los daos directos son los que sufre la vctima del ilcito, y los indirectos, los que
reclama una persona distinta de la vctima por derecho propio derivado de
aquel (por ejemplo, la viuda que reclama el dao moral causado por la muerte
del esposo).

Dao patrimonial y dao extramatrimonial

La clasificacin efectuada permite colegir que el dao patrimonial puede ser


reclamado por la vctima directa, como tambin por la vctima indirecta del
dao. Por cierto que esta amplitud en la legitimacin (damnificados directos e
indirectos) no puede ser interpretada de modo que autorice exigir el
resarcimiento a todos los terceros que puedan demostrar alguna repercusin
perjudicial cualquiera derivada del acto ilcito en su patrimonio, pues una
interpretacin de tal extensin estara reida con la tradicin jurdica y con el
buen sentido, ya que una responsabilidad ilimitada conducira casi siempre al
aniquilamiento econmico del responsable. Para evitar estas situaciones
injustas, en el caso de la legitimacin indirecta, para el dao patrimonial, la
legitimacin est dada, siempre que no se afecte derechos personalsimos. En
los dems casos, debe existir una relacin adecuada de causalidad.

Tambin encontramos el supuesto de legitimacin para reclamar dao material


en caso de muerte de la vctima. As, el art. 1745 del CCC otorga la posibilidad
de reclamar los gastos para la asistencia y funeral de la vctima, los alimentos
del cnyuge o conviviente, hijos menores de 21 aos, hijos incapaces o con
capacidad restringida (llamado dao legal presunto) y la prdida de chance de
ayuda futura.

En relacin al dao moral, los arts. 1741 y ss. del CCC reconocen derecho a
obtener reparacin, cualquiera sea la fuente generadora del detrimento o el
hecho de atribucin aplicable.

92Art. 1739 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin


Argentina.

91
Respecto de la reforma del CCC y la legitimacin para reclamar dao moral, en
primer lugar podemos decir que sta es slo directa (nicamente la vctima) y
excepcionalmente ser indirecta (art. 1741 del CCC).

Se efectuaron dos modificaciones relevantes en torno a la legitimacin


indirecta, que puede analizarse en dos aristas.

1. En caso de fallecimiento de la vctima. La norma descarta la referencia a


los herederos forzosos a la que aluda el art. 1078 del CC derogado,
incluyndose ahora de modo expreso- a los ascendientes,
descendientes, cnyuges, y a quienes tuvieran un trato familiar
ostensible. El reemplazo de la figura de los herederos forzosos evita la
discusin sobre el desplazamiento que, por ejemplo, los descendientes
generan sobre los ascendientes, lo que conduca a situaciones injustas.
Esta expresin, trato familiar ostensible, es vaga93 o de textura
abierta94. De todos modos, el anlisis gramatical de la expresin implica
establecer como requisito imprescindible la idea de convivencia de
hecho de la vctima, teida de cierta regularidad con el damnificado.
Pinsese por ejemplo en el hermano que vive en otra provincia por
motivos de estudios, tiene trato familiar ostensible con el hermano
fallecido? Esto es opinable.

2. En caso de que la victima subsista. Si bien, por regla, en este caso, la


legitimacin est limitada al damnificado directo, la novedad es que se
admite la posibilidad de reclamo no slo ante el deceso de la vctima,
sino tambin ante el sufrimiento de una gran discapacidad. Este
trmino podra resultar problemtico por su textura abierta y
depender de la valoracin del caso concreto, pudiendo concluirse que,
bsicamente, lo que deber ser materia de juicio es la mayor o menor
dependencia que la vctima tendr respecto de los sujetos
indemnizables.

Legitimacin y dao colectivo

En relacin al dao colectivo, el titular es un grupo asociativo no ocasional


gestado en razn de la existencia de objetivos comunes, que cuenta con ente
representativo. La legitimacin para reclamar compete al grupo, y, por cierto,

93 Una palabra es vaga en la medida en que hay casos (reales) en los que su aplicabilidad es
dudosa. En trminos lgicos, no es decidible sobre la base de los datos preexistentes y slo
puede resolverse a partir de una decisin lingstica adicional
94 Ocurre cuando podemos delimitar los casos claramente incluidos y excluidos en un caso

(ncleo de certeza), pero entre ambas esferas se mantendr tambin una zona de penumbra,
donde es dudoso si resulta o no predicable. Todas las expresiones lingsticas, al menos las del
lenguaje natural, presentan algn grado de indeterminacin. A esto es a lo que se hace
referencia cuando se habla de la textura abierta del lenguaje.

92
sus efectos obligan a ste95. Lamentablemente, el Cdigo vigente no contempla
estas situaciones, por cuanto el texto elaborado por la comisin redactora fue
modificado, eliminndose los proyectados arts. 1745, 1746 y 1747 del
Anteproyecto.

Actual rgimen del art. 1772 del Cdigo Civil y Comercial

El nuevo Cdigo Civil regula en la Seccin 10ma sobre el ejercicio de las


acciones de responsabilidad, con dos artculos referidos al tema.

Dice el CCC:

Daos causados a cosas o bienes. Sujetos legitimados. La


reparacin del menoscabo a un bien o a una cosa puede ser
reclamado por:
a) el titular de un derecho real sobre la cosa o bien;
b) el tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien.96

Accin contra el responsable directo e indirecto. El legitimado


tiene derecho a interponer su accin, conjunta o
separadamente, contra el responsable directo y el indirecto.97

El texto del art. 1772 debe ser concordado con los arts. 15 y 16 del CCC, pues
determina quines estn legitimados para reclamar daos a una cosa o un bien.
Estas normas deben ser relacionadas con el Libro Primero, Parte General,
Titulo III, Captulo 1 (art. 225 y ss.), que trata sobre los bienes con relacin a las
personas y los derechos de incidencia colectiva. Esta seccin es un parte
general que regula todo el Libro Cuarto, dedicado a los derechos reales (art.
1882 y ss.).

El nuevo Cdigo regula los derechos individuales diferencindolos de los


derechos de incidencia colectiva (art. 14). Los derechos individuales pueden
recaer sobre bienes que integran el patrimonio (art. 15). Los bienes son
susceptibles de valor econmico; los bienes materiales son cosas (art. 16). Es
decir, los bienes con valor econmico pueden ser materiales que la norma
llama cosas- o inmateriales.

95 Para profundizar sobre acciones de clase, intereses difusos, intereses individuales


homogneos, ver Pizarro & Vallespinos, 2012, V, p. 843 y ss.
96 Art. 1772 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin

Argentina.
97 Art. 1773 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin

Argentina.

93
El artculo se ocupa de quienes pueden pedir la reparacin de los daos que
afectan las cosas o los bienes y hace el distingo entre la vinculacin real del
sujeto con la cosa o el bien, otorgando legitimacin a:

1. El titular de un derecho real. La norma resulta evidente, pues en los


damnificados, generalmente es el dueo de la cosa o el bien a quien
tcnicamente la norma llama el titular del derecho de propiedad. Como
referimos antes, esta calidad depender de las reglas fijadas en el Libro
Cuarto, dedicado a los derechos reales (art. 1882 y ss.).

2. El tenedor y el poseedor de buena fe. El tenedor tiene legitimacin para


reclamar por los daos a la cosa porque es quien tiene el goce de la
cosa, y el dao perturba su derecho. En cuanto al poseedor, el Cdigo
distingue: el nico que tiene legitimacin es el poseedor de buena fe.
Segn el art. 1918, el poseedor es de buena fe "si no conoce, ni puede
conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho
esencial y excusable est persuadido de su legitimidad98. Es de mala fe
(art. 1919): a) cuando el ttulo es de nulidad manifiesta; b) cuando se
adquiere de persona que habitualmente no hace tradicin de esa clase
de cosas y carece de medios para adquirirlas; c) cuando recae sobre
ganado marcado o sealado, si el diseo fue registrado por otra
persona. La posesin es viciosa, art. 1921, cuando

es de cosas muebles adquiridas por hurto, estafa, o abuso de


confianza; y cuando es de inmuebles, adquiridos por violencia,
clandestinidad, o abuso de confianza. Los vicios de la posesin
son relativos respecto de aquel contra quien se ejercen. En todos
los casos, sea por el mismo que causa el vicio o por sus agentes,
sea contra el poseedor o sus representantes.99

Esas normas vienen a reemplazar el texto del art. 1110 del CC, que estableca
que puede pedir esta reparacin no slo el que es dueo o poseedor de la cosa
que ha sufrido el dao o sus herederos, sino tambin el usufructuario, o el
usuario, si el dao irrogase perjuicio a su derecho. Puede tambin pedirlo el
que tiene la cosa con la obligacin de responder de ella, pero slo en ausencia
del dueo. Como vemos, la redaccin es similar, adecundose la nueva norma
(arts. 1772 y 1773 del CCC) a la nueva regulacin en materia de bienes y cosas.

98 Art. 1918 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin


Argentina.
99 Art. 1921 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin

Argentina.

94
17.2. Distintos legitimacin pasivos.
Legitimados directos e indirectos.
El art. 1773 del CCC dispone: Accin contra el responsable directo e indirecto.
El legitimado tiene derecho a interponer su accin, conjunta o separadamente,
contra el responsable directo y el indirecto100.

Es por ello que la legitimacin pasiva puede estar compuesta por este elenco de
sujetos, sean responsables directos o indirectos:

a) Autor del hecho (art. 1749 del CCC). Es responsable directo quien
incumple una obligacin u ocasiona un dao injustificado por accin u
omisin. El autor del hecho que haya actuado con dolo o culpa (art.
1724 del CCC), o bien a quien le sea aplicable un factor objetivo de
atribucin (art. 1722 del CCC).

b) Consejeros o cmplices del autor del delito (art. 1752 del CCC). El
encubridor responde en cuanto su cooperacin ha causado dao.

c) Persona que lucr con los efectos de un delito. Este sujeto puede ser
demandado por indemnizacin de daos y perjuicios hasta la
concurrencia de lo que hubiera recibido (art. 32 del CP).

d) Dueo o guardin. El dueo de la cosa cuyo vicio o riesgo caus dao a


otro (art. 1758 del CCC).

e) Personas que responden por los hechos de otro. Entre ellas, los padres,
tutores, curadores, el principal, etc. (Seccin sexta, arts. 1753 y ss. del
CCC).

f) Sucesores universales. Los sucesores universales de las personas


mencionadas precedentemente, a quienes se transmiten las
obligaciones pasivamente.

g) Pluralidad de responsables (art. 1751 del CCC). Si varias personas


participan en la produccin del dao que tiene una causa nica, se
aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de
causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes.

100Art. 1773 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin


Argentina.

95
17.2.1. Sujeto que se beneficia con los efectos de un
delito
Este sujeto puede ser demandado por indemnizacin de daos y perjuicios
hasta la concurrencia de lo que hubiera recibido (art. 32 del CP).

17.2.2. El asegurador responsable. N aturaleza de la


accin contra el asegurador del responsable
Se ha discutido si el damnificado del hecho ilcito tiene accin directa en
contra del asegurador del autor del dao cuando el riesgo se halla cubierto por
un seguro de responsabilidad civil por daos a terceros. La doctrina se ha
mostrado favorable a dicha conclusin. La jurisprudencia se ha pronunciado
en contra de la admisin de la accin directa, fundndose en que el
responsable del hecho contrata el seguro para cubrir su responsabilidad
eventual, pensando en s mismo, no trata sino de protegerse contra las
consecuencias de su culpa o negligencia; no ha estipulado entonces para otro,
ni administrado un negocio ajeno.

Esta cuestin, puede pensarse, ha quedado definitivamente resuelta por el


artculo 118 de la Ley de Seguros 17418, que dispone:

El damnificado puede citar en garanta al asegurador hasta que


se reciba la causa a prueba. En tal caso debe interponer la
demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del
asegurador. La sentencia que se dicte har cosa juzgada
respecto del asegurador y ser ejecutable contra l en la medida
del seguro. En este juicio o en la ejecucin de la sentencia el
asegurador no podr oponer defensas nacidas despus del
siniestro.101

De la norma citada surge que no existe accin directa contra el asegurador,


sino un dispositivo legal con caractersticas propias. En tal sentido, la accin
directa se da contra el deudor del deudor del accionante, sin intervencin
del titular del crdito que se reclama, pues aqul acta en su propio nombre
en el ejercicio de la accin directa.

101 Art. 118. Ley 17418 Seguros. Poder Ejecutivo Nacional.

96
17.2.3. Pluralidad de responsables. Remisin
Pudimos ver que el art. 1751 del CCC determina que, si varias personas
participan en la produccin del dao que tiene una causa nica, se aplican las
reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas,
se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes. Remitimos a lo expuesto
en la unidad 11.

La legitimacin pasiva se trasmite por va hereditaria a los sucesores universales


y singulares. Son de aplicacin los principios generales que rigen la materia, a
los que remitimos. En el caso de la transmisin inter vivos, los sucesores
singulares son responsables en la medida de la causa de esta transmisin,
siendo aplicables al caso el rgimen jurdico de que se trate (cesin de
derechos, de posicin contractual, etc.).

17.3. Extincin de la accin


indemnizatoria

Analizaremos en este punto los supuestos relacionados con la extincin de la


accin indemnizatoria.

17.3.1. Distintos supuestos (renuncia, transaccin y


prescripcin. Momento a partir del cual se computa el
curso de la prescripcin)
La accin resarcitoria se extingue por las siguientes causas:

a) Por renuncia que de ella haga el damnificado. Recordemos que, en caso


de varios damnificados, las acciones son independientes las unas de las
otras, con lo cual la renuncia de uno de ellos no perjudica a los dems.

b) Por transaccin. El artculo 1641 del CCC establece que la transaccin es


un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio o ponerle fin,
hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones dudosas o
litigiosas.

c) Por prescripcin. Conforme el art. 2561 del CCC, el reclamo de la


indemnizacin de daos derivados de la responsabilidad civil prescribe a

97
los tres aos. El transcurso del plazo de prescripcin comienza el da en
que la prestacin es exigible (art. 2554). Salvo el reclamo del
resarcimiento de daos por agresiones sexuales infligidas a personas
incapaces, que prescribe a los diez aos. El cmputo del plazo de
prescripcin comienza a partir del cese de la incapacidad. Toda otra
cuestin no recae en el plazo genrico del art 2560 de cinco aos.

17.4. Principales aspectos procesales


vinculados con la pretensin resarcitoria

17.4.1. La demanda de daos. Determinacin procesal


del quantum reclamado. Supuesto del dao moral. La
frmula y que en ms o menos resulte de la prueba.
Excepcin de defecto legal
No deben confundirse accin, pretensin y demanda. La primera es un derecho
a la tutela judicial efectiva, la segunda es la posibilidad de obtener una
sentencia favorable y la ltima es un acto procesal de documentacin.

En este sentido, la demanda es un acto procesal de peticin formal que tiene


por objeto la apertura de la instancia. Se trata de un documento que en
nuestro sistema debe ser escrito- que delimita la o las pretensiones, y es pieza
fundamental de lo que consistir la traba de la litis luego de la contestacin de
la demanda. Los efectos de la demanda revisten gran importancia: por un lado,
a los efectos procesales, determina la calidad de las partes (actor y
demandado), pone en marcha la instancia y fija la competencia judicial.

Ahora bien, como todo actor procesal, debe ajustarse a los requisitos que cada
ley foral establezca segn sea la jurisdiccin que corresponda. Por esta razn,
remitimos a los cdigos procesales vigentes en cada provincia, sin perjuicio de
referirnos de modo genrico al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
como norma genrica, dejando a salvo reiteramos- los recaudos especficos de
cada legislacin procesal. Deber el alumno consultar su sistema procesal
vigente.

Aclarado este punto, sealamos que las legislaciones procesales en su


mayora- requieren entre otros recaudos- que la cosa demandada sea
designada con exactitud. Esto quiere decir que el elemento mediato de la

98
pretensin sea identificado claramente, para factibilizar el ejercicio de defensa
del demandado. Es decir, que el demando sepa exactamente qu se le reclama.
En este punto, las normas procesales requieren que, si lo reclamado es una
suma de dinero, la misma sea estimada (art. 330102 del CPCCN).

En el proceso de daos es imprescindible especificar con claridad los daos


resarcibles (a la persona o a sus bienes) reclamados y el monto que se
pretende.

En consecuencia, cuando se elabora la demanda adems de los otros


recaudos- se debe especificar la pretensin en sus aspectos formales y
sustanciales.

Respecto del objeto o la cosa demandada, si se reclaman sumas de dinero,


debe precisarse, por regla, el monto reclamado, salvo que fuera imposible
hacerlo. En este ltimo caso, ello debe manifestarse en el escrito inicial, y
justificarse la imposibilidad. Esto puede suceder en algunos supuestos en los
cuales la estimacin dependa de otras circunstancias que no han sido fijadas
definitivamente o porque se interpuso la demanda al slo efecto de interrumpir
la prescripcin. Cuando esto suceda, corresponde utilizar la frmula lo que en
ms o en menos resulte de la prueba a aportarse. En consecuencia, el juez
queda posibilitado de establecer una suma fija e invariable. Dicha suma ser
fijada por el juzgador en funcin de los elementos probatorios aportados al
proceso y el derecho aplicable. Una vez acreditada la existencia del dao, el
juez tiene la facultad de establecer su cuanta, incluso en virtud de esta
frmula- por encima del monto estimado en la demanda, sin que esto implique
violar la regla de congruencia (cfr. arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del CPCCN), porque
el uso de tal frmula le otorga la apertura necesaria.

17.4.2. La prueba de los presupuestos de la reparacin.


Remisin
Nos remitimos a lo estudiado en cada una de las unidades en las que
tramamos los presupuestos de la responsabilidad civil (unidades 3 a 7).

102 Dice el ltimo prrafo de la norma: La demanda deber precisar el monto reclamado, salvo
cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o
porque la estimacin dependiera de elementos an no definitivamente fijados y la promocin de
la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripcin de la accin. En estos supuestos, no
proceder la excepcin de defecto legal. Art. 330 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

99
17.4.3. La sentencia de daos. Diversas clases de
sentencias en el juicio de daos. Fundamentacin.
Principio de congruencia
Por imperio del principio de congruencia, que implica la exacta
correspondencia entre lo pretendido, lo resistido y lo fallado (arts. 34 inc. 4 y
163 inc. 6 del CPCCN), el juzgador queda sujeto a los reclamos planteados en la
demanda (y su contestacin). El actor sujeta su peticin a dichos rubros, ya que
lo contrario implicara lesionar derechos de raigambre constitucional, como el
derecho de defensa en juicio (art. 18 de la CN). Si se trata de daos a la persona
que no hayan ocasionado la muerte, se deber establecer detalladamente cada
una de las lesiones. Se deber establecer si existe incapacidad sobreviniente
fsica y psquica, qu medicamentos, estudios realizados, prtesis, asistencia
mdica o de enfermera se requiere, etc. Del mismo modo, se deber
especificar si existe dao moral y establecer los rubros perfectamente
detallados. Esto le permite al juez, al momento de sentenciar, expedirse acerca
de los mismos.

17.4.4. Monto no probado. Fijacin de la etapa de


ejecucin de sentencia
La sentencia es el acto procesal que pone fin al proceso. Segn alguna doctrina,
puede ser clasificada en:

Sentencia de condena: es aquella que impone el cumplimiento de una


prestacin, sea positiva (dar, hacer) o negativa (no hacer).

Sentencias meramente declarativas:

o Sentencias constitutivas.

o Sentencias determinativas o especficas.

En los procesos de daos, la sentencia es generalmente de condena e impone


al demandado el pago de una suma de dinero, o bien el cumplimiento de una
obligacin de hacer (v. g., publicacin de un sentencia, etc.).

Al respecto, dice el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin: Cuando la


sentencia contenga condena al pago de frutos, intereses, daos y perjuicios,
fijar su importe en cantidad lquida o establecer por lo menos las bases sobre
que haya de hacerse la liquidacin103.

103Art. 165 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.

100
Es decir, la sentencia siempre fijar el importe del crdito o de los perjuicios
reclamados (citado art. 165).

Ahora bien, puede ocurrir que las partes no hayan efectuado estimacin o que
el monto no pueda computarse en esa instancia. En tales casos, el juez har
lugar a la demanda, siempre que su existencia est legalmente comprobada,
aunque no resultare justificado su monto.

17.4.5. Imposicin de costas en el proceso de daos.


Nociones generales
Este aspecto est relacionado con el derecho procesal civil y se encuentra
regulado por los cdigos procesales de cada una de las provincias de nuestro
territorio nacional. Deber el alumno consultar la legislacin local aplicable al
caso.

Tomando como base y regla general el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la


Nacin, la imposicin de costas en el proceso de daos se rige por los
principios generales establecidos, es decir que quien resulta perdidoso es quien
debe afrontar el pago de las costas. Este rgimen es llamado principio objetivo
de la derrota, segn el cual quien resulta perdidoso en el proceso debe abonar
las costas (gastos judiciales y honorarios de los profesionales) a la parte
ganadora. En caso de vencimientos recprocos, las costas se imponen segn la
proporcin de estos vencimientos.

Dice el principio general establecido por el art. 68 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial:

La parte vencida en el juicio deber pagar todos los gastos de la


contraria, an cuando sta no lo hubiese solicitado. Sin
embargo, el juez podr eximir total o parcialmente de esta
responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare
mrito para ello, expresndolo en su pronunciamiento, bajo
pena de nulidad.104

104Art. 68 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin


Argentina.

101
17.4.6. El recurso extraordinario y la responsabilidad
por daos
El recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin est
previsto en el art. 14 de la ley 48, que establece que

Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, ser


sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo
podr apelarse a la Corte Suprema de las sentencias
definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de
provincia en los casos siguientes:
1) cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la
validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una
autoridad ejercida en nombre de la Nacin, y la decisin haya
sido contra su validez;
2) cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de
provincia se haya puesto en cuestin bajo la pretensin de ser
repugnante a la Constitucin Nacional, a los tratados o leyes del
Congreso, y la decisin haya sido en favor de la validez de la ley o
autoridad de provincia;
3) cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin,
o de un tratado o ley del Congreso, o una comisin ejercida en
nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la
decisin sea contra la validez del ttulo, derecho, privilegio o
exencin que se funda en dicha clusula y sea materia de
litigio.105

Por otro lado, los arts. 15 y 16 de la misma norma agregan:

Cuando se entable el recurso de apelacin que autoriza el


artculo anterior, deber deducirse la queja con arreglo a lo
prescripto en l, de tal modo que su fundamento aparezca de los
autos y tenga una relacin directa e inmediata a las
cuestiones de validez de los artculos de la Constitucin,
leyes, tratados o comisiones en disputa, quedando entendido
que la interpretacin o aplicacin que los tribunales de
provincia hicieren de los Cdigos Civil, Penal, Comercial y de
Minera, no dar ocasin a este recurso por el hecho de ser leyes
del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inc. 11, art. 67 de la
Constitucin.106

105 Art. 14. Ley 48 Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales Nacionales. Honorable
Congreso de la Nacin Argentina.
106 Art. 15. Ley 48 Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales Nacionales. Honorable

Congreso de la Nacin Argentina.

102
En los recursos de que tratan los dos artculos anteriores,
cuando la Corte Suprema revoque, har una declaratoria sobre
el punto disputado, y devolver la causa para que sea
nuevamente juzgada; o bien resolver sobre el fondo, y aun
podr ordenar la ejecucin especialmente si la causa hubiese
sido una vez devuelta por idntica razn.107

La doctrina y jurisprudencia lo denomina "recurso extraordinario" pese a que la


ley lo califica de apelacin, ya que el mismo constituye ciertamente una
instancia extraordinaria, de excepcin.

La ley fundamental, en su art. 31, dispone que: "Esta Constitucin, las leyes de
la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con
las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin"108. El recurso
extraordinario justamente tiene por misin lograr dicha supremaca de la
Constitucin, las leyes dictadas por el Congreso y los tratados.

Pese a que todos los jueces tienen el control constitucional en alguna


medida, ciertas causas podrn ser llevadas a la Corte Suprema a fin de que la
misma, a travs del recurso extraordinario, otorgue la interpretacin final.

El recurso extraordinario tiene un objeto restringido, siendo slo admisible en


los supuestos establecidos en el art. 14 de la ley 48. A ello se le suma la causal
de sentencias arbitrarias, que ampli las posibilidades de interponer dicho
recurso, pero sin que el mismo pierda su carcter de extraordinario. Las
cuestiones que posibilitan la interposicin del recurso son puramente de
derecho, quedando las cuestiones de hecho, en principio, excluidas del mismo.

En efecto, la jurisdiccin de la Corte se limita a establecer la interpretacin


que corresponde dar a la clusula constitucional o legal involucrada, o a
determinar si alguna ley o decreto resulta violatorio de la Constitucin, sin
abordar un anlisis de las restantes cuestiones de la causa.

El proceso de daos puede ser campo frtil para que se constaten las
circunstancias que habilitan la interposicin de este recurso. Para ello, se debe
realizar reserva de interposicin del recurso extraordinario en la primera
oportunidad procesal. Entre las cuestiones que podran dar apertura a este
recurso, pueden mencionarse la violacin del derecho de defensa, igualdad
ante la ley, debido proceso, sentencia arbitraria, violacin al derecho a la
reparacin integral de jerarqua constitucional (art. 16, 18, 19 y 33 de la CN), al
igual que el derecho a la tutela a la integridad fsica y moral consagrada en el

107 Art. 16. Ley 48 Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales Nacionales. Honorable
Congreso de la Nacin Argentina.
108 Art. 31 Constitucin Nacional. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

103
Pacto de San Jos de Costa Rica. Respecto del derecho a la reparacin y su
fundamento constitucional, nos remitimos a lo estudiado en el mdulo 1. Sin
duda, la posibilidad de interponer el recurso extraordinario en virtud de la
violacin de dicho principio de jerarqua constitucional es uno de los efectos
que tiene darle la mentada jerarqua al mismo.

104
18. Relaciones entre la
accin civil y la accin
penal
18.1. Accin civil y accin penal

18.1.1. Acciones que surgen del ilcito civil y del ilcito


penal
Cuando el acto ilcito civil configura a la vez un delito del derecho criminal, se
plantean cuestiones derivadas de la diversidad de acciones que se pueden
ejercer. En primer lugar, la conducta ilcita que es tipificada como un delito y
castigada por el derecho penal. Por otra parte, si ese hecho daa a un
particular, este ltimo debe ser resarcido. Esta concurrencia de acciones nos
llevar a la necesidad de analizar las implicancias que de ellas derivan.

La accin penal surge del delito criminal y tiene por objeto la punicin del
daador, mientras que la accin civil tiene como fundamento el dao
ocasionado a la vctima y busca la reparacin del mismo. La accin penal tiene
en miras al presunto culpable, mientras que la accin civil mira a la vctima, su
indemnizacin y gira en torno a ella109.

El Cdigo Civil y Comercial trata el punto en la seccin 11, titulada Acciones


civil y penal (arts. 1774 a 1780).

18.1.2. La cuestin de la independencia entre la accin


civil y la accin penal. El sistema del Cdigo Civil y
Comercial

109Para un anlisis completo de esta cuestin, deber el alumno consultar: Pizarro &
Vallespinos, 2013, p. 661 y ss.; Pizarro & Vallespinos, 2012, V.

105
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, al regular la cuestin, plasma en el
ordenamiento jurdico las ideas mayoritarias de la doctrina y jurisprudencia de
nuestro pas.

Si bien el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield regulaba, en sus arts. 1096 a 1106, el
vnculo que existe entre la accin penal y civil promovidas en razn del mismo
hecho ilcito, el Cdigo Civil y Comercial consagra, partiendo de las premisas ya
establecidas en nuestro sistema, diversas modificaciones al rgimen anterior,
con el objeto de aclarar y facilitar el sistema, y estableciendo nuevas reglas al
respecto, arduamente reclamadas por la doctrina y jurisprudencia mayoritarias.
Entendemos que logra mejorar el sistema.

En cuanto a la independencia de estas acciones, dispone el art. 1774 del Cdigo


Civil y Comercial:

Independencia. La accin civil y la accin penal resultantes del


mismo hecho pueden ser ejercidas independientemente. En los
casos en que el hecho daoso configure al mismo tiempo un
delito del derecho criminal, la accin civil puede interponerse
ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los
cdigos procesales o las leyes especiales.110

Se consagra expresamente el principio de independencia entre estas dos


acciones cuando ambas emergen del mismo hecho ilcito. Resuelve los diversos
problemas de interpretacin que generaba el art. 1096 del cdigo derogado, en
cuanto al alcance de dicha independencia, a la luz de lo dispuesto por el art. 29
del Cdigo Penal. En este sentido, recuerda Pizarro (2006) que los dos artculos
citados en ltimo trmino merecieron la crtica de la doctrina, principalmente
por cuanto su dictado importa legislar sobre cuestiones de competencia que,
como tales, no fueron delegadas por los estados provinciales a la nacin.
Asimismo, no resultaba claro del art. 1096 si se consagraba la total
independencia de las acciones, de forma tal que el damnificado deba recurrir a
la jurisdiccin civil obligatoriamente para perseguir el resarcimiento del dao
ocasionado.

El art. 1774 establece la independencia sustancial, pero no adjetiva, de ambos


procesos. Por ende, el interesado podr acumular las dos pretensiones en sede
penal, peticionando que en dicha sede se establezca la indemnizacin que
considere pertinente, o perseguir el reclamo resarcitorio en sede civil, en forma
separada. La autonoma de ambas acciones es conceptual y se sustenta en el
diverso rgimen jurdico aplicable, ms all de en cul jurisdiccin se promueva
la accin. Igualmente, la disposicin citada deja a salvo la posibilidad de que los
ordenamientos procesales locales prevean una solucin distinta a la cuestin

110Art. 1773 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin


Argentina.

106
vinculada con el proceso aplicable y la competencia. Ello es as a fin de evitar
que el rgimen sustantivo afecte atribuciones que son exclusivas de los poderes
provinciales (arts. 5, 75 inc. 12 y 121 de la CN)111.

El artculo 29 del Cdigo Penal

El artculo 29 del CP reza: "La sentencia condenatoria podr ordenar la


indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su familia
o a un tercero, fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto
de plena prueba"112. En ese sentido, esta norma otorga competencia a los
magistrados en lo penal para entender y decidir respecto de la accin penal.

Este artculo dio lugar a algunas cuestiones en su aplicacin:

Podra el juez penal ordenar de oficio la indemnizacin del dao, o


solamente puede hacerlo cuando ha mediado reclamacin del
damnificado?

Pese a que en algunos fallos en sentido positivo, la jurisprudencia se


inclina con fortaleza a admitir la condena al sindicado como responsable
a pagar el resarcimiento slo a solicitud de parte interesada. Parece
lgica esta solucin que mantiene los principios dispositivos del proceso
civil y respeta la facultad de la vctima de direccionar el proceso como
mejor considere. Esta conclusin se encuentra ratificada por el art. 1774
del CCC, que establece la independencia.

Otras preguntas referidas al ejercicio de la accin civil por daos y


perjuicios en el proceso penal, han finalmente logrado estas soluciones:

o Si la vctima opta por la jurisdiccin penal donde se encuentra


radicada la causa por el delito cometido y all se le acuerda la
indemnizacin por el dao, la cuestin quedar concluida y all se
deber ejecutar la sentencia. Es una cuestin procesal reservada
a las provincias.

o Si se condena al sindicado como responsable en la sede penal,


pero el juez no admite el resarcimiento de daos y perjuicios
solicitado por la vctima, el pronunciamiento hace cosa juzgada.

111 El federalismo argentino adoptado en el art. 1 de la Constitucin Nacional supone la


coexistencia de distintos rdenes de gobierno con potestades institucionales, polticas,
administrativas, tributarias propias y concurrentes, que se rigen por el principio sentado en el art.
121, en virtud del cual las provincias conservan todo el poder no delegado a la Nacin por medio
de la CN. El dictado de los cdigos de procedimientos es una facultad no delegada. La
Constitucin Nacional (art. 75, inc. 12) establece que la facultad de dictar las normas de fondo
corresponde a la Nacin (Cdigo Civil, Cdigo de Comercio, Cdigo Penal, etc.), reservndose a
las provincias la facultad de dictar los cdigos de procedimientos a travs de sus legislaturas.
112 Art. 29 Cdigo Penal de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

107
o Si el presunto culpable es absuelto en el proceso penal, el juez de
la causa penal no puede pronunciarse sobre los daos y perjuicios
pedidos por la vctima, porque la facultad de fijarlos es accesoria
de la sentencia de condena (art. 29 del CP). Igual solucin
corresponder si no se ha llegado a la sentencia por extincin
de la causa penal, ya sea por muerte, amnista, prescripcin
o renuncia del agraviado (art. 59 del CP). En estos casos, la
vctima podr ejercer la accin resarcitoria de los daos y
perjuicios en sede civil.

Se ha cuestionado asimismo la legitimacin activa para reclamar en el


proceso penal la indemnizacin del dao causado por el delito. Esto ha
sido planteado debido a que el artculo 29 del Cdigo Penal se refiere al
dao causado a la vctima, a la familia o a un tercero, mientras que el
Cdigo de Procedimientos Penal (art. 170) solamente considera
querellante a la persona ofendida o a sus representantes legales en
caso de incapaces. Luego de algunos fallos antagnicos, la Cmara
Criminal en pleno declar que slo el particular ofendido por el delito
puede constituirse en querellante. Esta jurisprudencia result demasiado
restrictiva para los casos de homicidio, por lo que el decreto-ley
2021/63 agreg al artculo 170 del Cdigo de Procedimiento en Materia
Penal el siguiente prrafo: "En caso de homicidio, o de cualquier otro
delito que tuviera como consecuencia una muerte, tambin podrn
querellar el cnyuge, los padres y los hijos de la vctima; y quien, hasta
ese momento, hubiera sido su tutor, curador o guardador"113.

18.1.3 Efectos de la independencia de las acciones: a)


principio que rige la disposicin y ejercicio de las
acciones; b) excepcin al principio; c) renuncia a la
accin civil.
Entre otras cuestiones a analizar respecto de la disposicin y el ejercicio de la
accin por parte de su titular, se encuentra el principio que rige la disposicin y
ejercicio de las acciones.

Renuncia: en el Cdigo derogado, el artculo 1097 estableca que

La accin civil no se juzgar renunciada por no haber los


ofendidos durante su vida intentado la accin criminal o por
haber desistido de ella, ni se entender que renunciaron a la

113 Art. 170. Ley 2372 Cdigo Procesal Penal. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

108
accin criminal por haber intentado la accin civil o por haber
desistido de ella.114

Con la norma actual que establece expresamente la independencia de las


acciones (citado art. 1774), el abandono o desistimiento de la accin penal no
implica la renuncia de la accin civil, ni viceversa. La actitud pasiva de la vctima
al desistir de la accin civil tampoco permite inducir la renuncia a la accin
criminal, ni el ejercicio de aquella accin lo hace presumir.

Al derogarse el art. 1097 del CC, no se torna aplicable la renuncia a la que


aluda.

18.1.4. La suspensin del dictado de sentencia en el


proceso civil. La llamada presentencialidad
La posibilidad de una coexistencia del proceso penal y civil se advierte desde
que funciona el principio de independencia establecido en el art. 1774 del CCC.
Sin embargo, el proceso penal posee una importante preponderancia sobre
el proceso civil, en virtud de la influencia que la cosa juzgada ejerce sobre la
decisin que puede dictar el juez civil. Analicemos estas situaciones.

La suspensin de la sentencia en el proceso civil. Principio y excepciones

Principio

La independencia sustancial entre la accin civil y penal derivadas del mismo


hecho ilcito, a la que ya nos referimos, deja subsistente el riesgo de que se
dicten sentencias contradictorias en ambas sedes, con la consecuente
afectacin de la seguridad jurdica. Puede ocurrir que el juez civil considere
acreditado el hecho que, en sede penal, fue tenido por inexistente o viceversa.
Esta posibilidad atenta contra la seguridad jurdica. Un hecho debe ser juzgado
de la misma manera sin importar la competencia material del juzgador.

Ante ello, el Cdigo Civil y Comercial consagra el principio de prejudicialidad o


presentencialidad penal sobre la civil, aunque con algunas excepciones.

El art. 1775 del CCC establece:

114
Art. 1097. Cdigo Civil de la Nacin. Derogado por ley 26994. Honorable Congreso de la
Nacin Argentina.

109
Suspensin del dictado de la sentencia civil. Si la accin penal
precede a la accin civil, o es intentada durante su curso, el
dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el
proceso civil hasta la conclusin del proceso penal, con
excepcin de los siguientes casos:
a) si median causas de extincin de la accin penal;
b) si la dilacin del procedimiento penal provoca, en los
hechos, una frustracin efectiva del derecho a ser indemnizado;
c) si la accin civil por reparacin del dao est fundada en un
factor objetivo de responsabilidad.115

El Cdigo Civil y Comercial establece la suspensin del dictado de la sentencia


civil y no de todo el proceso. Esto es importante decirlo. Se trata de
presentencialidad y no de prejudicialidad, pues lo que se impide es el dictado
de la sentencia civil y no de todo el juicio, entendido claro est- como
proceso judicial. De all la idea de impedir el dictado de la sentencia civil hasta
tanto se dicte sentencia penal, para evitar el estrpito que podra causar una
contradiccin judicial sobre un mismo hecho, tal como explicramos antes.
Coincide la doctrina en sealar que se trata de una norma de orden pblico y
que su aplicacin resulta imperativa, por lo que el juez debe disponer de oficio
la suspensin, siendo nula la sentencia dictada en infraccin a la norma.

Siempre procede esta suspensin? Se impone la respuesta negativa, lo cual


nos lleva a tratar los recaudos de procedencia de esta suspensin.

Para que proceda la suspensin prevista en el art. 1775 del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, es preciso que se encuentren reunidos algunos
presupuestos. El primero de ellos es que exista un proceso penal en curso; sea
investigacin penal preparatoria o el juicio propiamente dicho, el titular debe
haber ejercido la pretensin punitiva. Pero no basta la mera amenaza de que se
realizar una denuncia penal para que se suspenda el dictado de la sentencia
en sede civil. La suspensin culmina, salvo las excepciones previstas en el art.
1775, cuando se dicte la sentencia definitiva en la sede penal. Asimismo,
tambin finaliza en el caso de que recaiga en la accin penal el sobreseimiento
provisional, pues dicha decisin ser suficiente para que se levante la
suspensin del reclamo por daos (Senz 2015)116.

Es preciso tener en cuenta que, aun cuando la accin no se dirija contra aquel a
quien se imputa el delito en sede penal, puede proceder la suspensin del
proceso civil resarcitorio. En efecto, nos ensea la doctrina, la accin de daos y
perjuicios puede dirigirse contra el responsable directo o indirecto: de tal modo

115 Art. 1775 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
116
Senz, Luis R. J. La relacin entre la accin civil y penal en el Cdigo Civil y Comercial
Publicado en: RCyS 2015-IV , 278

110
si lo que se pretende es imputar el accionar de un dependiente a su principal
(en los trminos del art. 1753 del Cdigo), aun cuando el primero no se
encuentre demandado es preciso que la jurisdiccin penal se expida con
anterioridad al dictado de la sentencia en sede civil (Senz 2015). Esto es as
pues el hecho es uno solo, independientemente que los sujetos pasivos de la
pretensin penal o civil no coincidan. Lo mismo ocurre por ejemplo en un
accidente de trnsito cuando la pretensin penal se dirige contra el conductor y
la pretensin civil solo tiene como sujeto pasivo al titular registral.

Excepciones

Como novedad (Senz 2015), la norma establece expresamente tres


excepciones al principio:

a) La extincin de la accin penal. En el primer, inciso la norma establece


que no proceder la suspensin del dictado de la sentencia en sede civil
si median causas de extincin de la accin penal117. De esta forma, el
cdigo ampla el nico supuesto de extincin contemplado en el art.
1101 del ordenamiento civil anterior (fallecimiento del imputado). Hoy
tambin se incluyen la amnista, la prescripcin y la renuncia del
agravio, respecto de los delitos de accin privada (art. 59 del Cdigo
Penal), o la suspensin del juicio a prueba, todos estos supuestos del
Cdigo Penal. Siendo estas cuestiones relativas a esta rama del derecho,
corresponde remitir a la misma a los fines de completar el anlisis
conceptual de la extincin y sus modalidades. Esto es as pues la norma
se limita a describir causas de extincin de la ley penal, sin referir
cuales. Empero, fue atinado el legislador, pues, siendo materia privativa
del derecho penal, estas pueden ampliarse, limitarse sin que ello afecte
al esquema normativo analizado.

b) La demora injustificada del proceso penal. En su segundo inciso, el art.


1775 del Cdigo Civil y Comercial prev un supuesto de excepcin
cuando se produce una demora injustificada del proceso penal. En este
sentido, el nuevo Cdigo toma los precedentes118 de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, que indicaban que una dilacin indefinida en el
trmite y decisin del proceso ocasiona agravio a la garanta
constitucional del derecho de defensa y produce una denegacin de
justicia. En todos aquellos casos en que exista una dilacin
117 Art. 1775 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
118 CSJN in re "Zacaras, Claudio H. c. Provincia de Crdoba y otros", LL 1998-C, 322. CSJN.

"Ataka Co. Ltda. c. Gonzlez, Ricardo y otros", La Ley, 154-85. Fallos 246-87, La Ley, 98-289;
272-188, La Ley, 133-414. Dijo la Corte: "la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
debe pronunciarse sin supeditar su fallo "hasta tanto recaiga pronunciamiento en sede penal"
pues si existen demoras en ese trmite - ms de cinco aos - la dilacin ocasiona agravios a la
garanta constitucional del derecho de defensa".

111
irrazonablemente prolongada del juicio penal y se genere una verdadera
denegacin de justicia, proceder el dictado de la sentencia en la accin
resarcitoria. La cuestin problemtica radica en establecer cundo nos
encontramos ante una demora injustificada. Evidentemente, es una
cuestin que debe ser completada por la jurisprudencia, analizando las
plataformas fcticas de cada caso.

c) La existencia de un factor objetivo de atribucin aplicable al caso. El


tercer inciso establece la excepcin "si la accin civil por reparacin del
dao est fundada en un factor objetivo de responsabilidad"119. Esta
excepcin encuentra su fundamento en el hecho de que, dejndose al
margen la posibilidad de que la condena civil recaiga en relacin a la
culpa o no del demandado, se aleja el riesgo del dictado de sentencias
contradictorias y se adecua a la regla de la independencia de las
acciones consagrada en el art. 1774 del CCC (Senz 2015). Si bien la
existencia de culpa del condenado no podr ser reputada en sede civil
cuando haya sido considerada inexistente en la sede punitiva, ello no
obsta a la procedencia de la condena en el juicio de daos si la
responsabilidad que se le imputa al demandado se sustenta en un factor
objetivo de atribucin, como ocurre por ejemplo si se lo pretende
responsabilizar como dueo o guardin de una cosa viciosa o riesgosa
(art. 1757 del CCC). Igualmente, la circunstancia de que resulte de
aplicacin en el caso un factor de atribucin objetivo no excluye
totalmente el riesgo del dictado de sentencias contradictorias. As,
puede ocurrir que el juez penal considere que el hecho no se produjo o
que la cosa de la cual el dueo o guardin condenado en sede civil no
particip en el evento, etc. Por ello, el art. 1780 del CCC consagra la
revisin de la sentencia dictada en el litigio civil, si se conformara esta
situacin (Senz 2015)120

18.3. Efectos de la condena penal, la


absolucin o excusa absolutoria

El nuevo art. 1776 regula la cuestin al disponer: "Condena penal. La sentencia


penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil
119 Art. 1775 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
120
Para ampliar el concepto debe verse: Senz, Luis R. J. La relacin entre la accin civil y penal
en el Cdigo Civil y Comercial Publicado en: RCyS 2015-IV , 278

112
respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la
culpa del condenado"121.

La redaccin de la norma mejora el alcance establecido por el art. 1102 del CC


derogado, puntualizando que el juez civil no podr revisar lo decidido en
relacin a la existencia del hecho principal y a la culpa del condenado en sede
penal. Se ratifica la interpretacin propuesta por la doctrina y jurisprudencia. Es
la imposibilidad de volver sobre las cuestiones fcticas ponderadas al momento
de tener por configurado el hecho ilcito que compromete la responsabilidad
del sujeto y el reproche subjetivo a su comportamiento (Japaze, 2014),122. Los
supuestos fcticos implican la materialidad del hecho principal, la calificacin
del mismo, sus circunstancias de tiempo y lugar y la participacin del imputado
en el evento ilcito daoso. Es decir, tiene que ver con la autora y la existencia
del hecho y sus modalidades. Esto es importante, por ejemplo, en los
accidentes de trnsito, donde el juez penal puede fijar la mecnica del siniestro,
plataforma que no puede luego ser modificada por el juez civil. Ahora bien, la
eventual mencin de aspectos vinculados a la existencia del dao cuya
reparacin se pretende en sede civil paralela no condiciona la decisin que
habr de adoptar el juez ante quien tramita la pretensin indemnizatoria.
Tampoco puede controvertirse en sede civil lo decidido respecto de la culpa del
condenado. Siendo as, el juez que deba decidir la suerte del reclamo
indemnizatorio no podr apartarse de la calificacin de culpable establecida en
la sentencia penal condenatoria, sin perjuicio de poder alegarse la culpa
concurrente del sindicado como responsable con la propia vctima o con
terceros ajenos.

La calificacin jurdica de la conducta de la vctima es ajena al juzgamiento que


corresponde llevar adelante al juez penal, de modo que, en caso de haber
emitido juicio sobre el punto, ese parecer no condiciona la decisin posterior
del juez civil. Lo mismo ocurre respecto de los terceros civilmente responsables,
que son ajenos a la materia penal; en caso de ser eventualmente mencionados
en la sentencia, tampoco hace cosa juzgada a su respecto, pudiendo en el
marco del juicio civil controvertir la culpa que les hubiera sido atribuida,
ejerciendo plenamente su derecho de defensa en esta sede. Desde luego que la
culpa que funda la condena del procesado s proyectar sus efectos cuando
sirva de base para la responsabilidad propia del tercero obligado a responder
en forma refleja o indirecta, con fundamento en el riesgo creado por su
actuacin, en el deber de garanta, en la obligacin de seguridad o por la
existencia de un vnculo contractual que as lo impone (Japaze, 2014).

121 Art. 1776 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
122 Para completar el anlisis de la norma y el comentario debe verse: Japaze, Mara Beln

Ejercicio de las acciones de responsabilidad: relaciones entre la accin civil y la accin penal en
el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Publicado en: Sup. Especial Nuevo Cdigo Civil y
Comercial 2014 (Noviembre) , 181

113
La sentencia penal absolutoria respecto del posterior pronunciamiento en
sede civil

Dice el nuevo Cdigo Civil y Comercial al respecto:

Inexistencia del hecho, de autora, de delito o de responsabilidad


penal. Si la sentencia penal decide que el hecho no existi o que
el sindicado como responsable no particip, estas circunstancias
no pueden ser discutidas en el proceso civil.
Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito
penal o que no compromete la responsabilidad penal del agente,
en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho
en cuanto generador de responsabilidad civil.123

Conforme la norma, la sentencia penal absolutoria hace cosa juzgada en dos


aspectos que pueden fundar aquella decisin: la inexistencia del hecho
atribuido al imputado por el que se lo juzga (homicidio, lesiones, calumnias e
injurias, robo, etc.) y la falta de autora del mismo.

Respecto de la primera, una vez establecido en el proceso penal- que el hecho


ilcito generador de la accin penal no existi, no podr decirse lo contrario en
sede civil. En relacin a la segunda, la sentencia penal que absuelve al imputado
declarando que no fue autor material del hecho investigado impide al juez civil
volver sobre la cuestin.

Japaze nos indica que diferente es el caso si la sentencia penal decide que un
hecho no constituye delito penal o que no compromete la responsabilidad
penal del agente (2014). Esta circunstancia habilita que en el proceso civil
pueda discutirse el mismo hecho que existi- en cuanto generador de
responsabilidad civil. Esto quiere decir que la sentencia absolutoria dictada en
esos trminos- slo tiene efectos dentro del proceso penal, sin proyeccin al
juicio civil, pues los criterios de apreciacin de la culpa son sensiblemente
diferentes en el proceso penal y en el civil adems, claro est, de la
responsabilidad objetiva si fuera el caso. En sntesis: el juez penal puede
absolver por no configurar el hecho un delito, o bien porque, configurado el
hecho como delito, no es posible atribuirle responsabilidad penal al imputado.
En ambos casos, esta sentencia no limita la juez civil, quien puede
perfectamente condenar el resarcimiento (Japaze 2014).

123Art. 1777 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin


Argentina.

114
Las excusas absolutorias penales

Reza el art. 1778: Excusas absolutorias. Las excusas absolutorias penales no


afectan a la accin civil, excepto disposicin legal expresa en contrario124.

La norma es clara y otorga coherencia al sistema, pues la temtica referida a las


excusas absolutorias constituye cuestiones privativas del derecho penal, ajenas
a la accin resarcitoria.

18.4 Impedimento de reparacin del


dao
Dice la norma:

Impedimento de reparacin del dao. Impiden la reparacin del


dao:
a) la prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso;
b) en los delitos contra la vida, haber sido coautor o cmplice,
o no haber impedido el hecho pudiendo hacerlo.125

Este artculo implica una novedad y veda la posibilidad de disponer un


resarcimiento a favor de quien lo pretende, en los casos expresamente
previstos en los incisos a y b. En ambos casos, depender de la sentencia
recada en sede penal.

18.5 Efectos de la sentencia penal


posterior a la sentencia civil
Establece el nuevo Cdigo Civil y Comercial:

Sentencia penal posterior. La sentencia penal posterior a la


sentencia civil no produce ningn efecto sobre ella, excepto en
el caso de revisin. La revisin procede exclusivamente, y a
peticin de parte interesada, en los siguientes supuestos:

124 Art. 1778 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
125 Art. 1779 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin

Argentina.

115
a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a
cuestiones resueltas por la sentencia penal y sta es revisada
respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un cambio
en la legislacin;
b) en el caso previsto en el artculo 1775 inciso c) si quien fue
juzgado responsable en la accin civil es absuelto en el juicio
criminal por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o
por no ser su autor;
c) otros casos previstos por la ley.126

La norma regula los efectos de la cosa juzgada civil anterior respecto de la


sentencia penal posterior. Consagra como principio general la ineficacia de la
sentencia penal posterior sobre la civil y la posibilidad que se promueva una
accin de revisin de la decisin adoptada en juicio de daos y perjuicios
(Lorenzetti, 2015),

El art. 1106 del Cdigo Civil derogado contena tambin esta regla, al establecer
que la cosa juzgada civil conserva sus efectos a pesar de la decisin penal
posterior. La principal reforma en la materia reside en las excepciones a dicho
principio general. Examinamos los incisos:

a) Revisin posterior de la sentencia penal. El cdigo consagra la


procedencia de la revisin en los supuestos en que el juez civil haya
valorado determinados extremos tenidos en cuenta en la sentencia
penal anterior, como si hubiera recado cosa juzgada a su respecto en
sede punitiva, pero, luego, esa decisin penal es motivo de revisin por
otro Tribunal de Alzada- en cuanto a los puntos que fueron tenidos en
cuenta por el juez civil. Por ejemplo, si el juez civil toma como base de
su condena la premisa fctica reconstruida por el juez de sentencia
penal (segn el sistema procesal, juez o cmara), y, luego, esa
resolucin es revocada por la Corte o Tribunal Superior resolviendo por
la no participacin del imputado en el hecho. En estos casos, el fallo civil
carecera de sustento y debe ser revisado.

b) Supuestos en que no procede la suspensin del juicio civil por resultar


aplicable un factor de atribucin objetivo. Conforme el art. 1775, inc.
c del CCC, se excluye expresamente de la procedencia de la
suspensin de la sentencia civil a aquellos casos en que el supuesto que
se imputa al responsable encuadre en alguno de los factores objetivos
de atribucin. Por ello es que puede luego revisarse la sentencia as
arribada, por efectos de la sentencia penal posterior. Por ejemplo, que
el demandado no particip en el hecho en el cual se bas la condena
civil.
126Art. 1780 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.

116
c) Finalmente, el artculo deja abierta la posibilidad de que la ley especial
prevea otros supuestos en que sea procedente la revisin de la
sentencia civil ante la existencia de una decisin penal posterior
(Lorenzetti, 2015).

117
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