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SOBRE OS SUJEITOS PROCESSUAIS

NO NOVO CDIGO DE PROCESSO PENAL*

Sumrio: I, Introduo. II. 1. Sentido e extenso dogmtico-prticos do conceito

de sujeitos processuais na doutrina e na legislao do processo penal. 2. Em
particular, o estatuto processual do assistente, do defensor, dos rgos de
polcia criminal e das partes civis. III. O estatuto a considerao esttica
dos outros sujeitos do processo penal: 1. O juiz e o tribunal. 2. O minis
trio pblico. 3. O arguido. IV. A considerao dinmica dos sujeitos pro
cessuais e a estrutura fundamental do novo processo penal. V. Concluso.

Eis-me uma vez mais colocado na posio desconfortvel, de

que a frequncia vai j fazendo um hbito, de algum que transporta
sobre ombros frgeis uma espcie de cabea de Jano: uma cabea
que, com os olhos de quem presidiu Comisso elaboradora do novo

* A parte do texto composto em caracteres maiores corresponde, sem nenhuma

alterao substancial, que foi lida nas Jornadas. Foram agora acrescentados a essa
parte, para efeito de publicao, pequenos excursos, compostos em tipo mido, ten
dentes a precisar algumas afirmaes, a oferecer curtos desenvolvimentos ou a sugerir
vias de alargamento da discusso. Elaboraram-se igualmente notas de p-de-pgina,
reduzidas ao mnimo indispensvel ao escoramento bibliogrfico das afirmaes fei
tas no texto.
 4 Jorge de Figueiredo Dias
Cdigo, levada a ver neste uma unidade coerente e concludente;
enquanto, com o rosto crtico do universitrio comprometido com as
coisas do processo penal, no pode deixar de problematizar e s vezes
mesmo, no mais fundo de si prprio, de pr em dvida as solues
do novo direito. E se ao mito de Jano retirarmos o envolvimento pr
prio da divindade, corremos o risco de que nos fique nas mos pouco
mais que um pesadelo esquizofrnico. Sendo eu porm, nas coisas da
Cincia e do Esprito, um optimista impenitente, atrevo-me a esperar
que a dupla qualidade em que perante vs me apresento possa ter
efeitos positivos.
Efeitos positivos logo enquanto as minhas duas vestes se irmanam
num louvor e num agradecimento rasgados ao Centro de Estudos
Judicirios e, em especial, ao seu Director Dr. LA BO RIN HO L CIO
meu querido Amigo e meu desejado partenaire nesta sesso ,
pela realizao das presentes Jornadas. Se o novo Cdigo puder con
tar desde a sua entrada em vigor, como todos decerto veementemente
desejamos, com uma praxis de aplicao razoavelmente uniforme e
isenta de equvocos fundamentais, isso ficar seguramente a dever-se,
em larga medida, a realizaes como a presente.
Mas efeitos positivos ainda de um outro ponto de vista. Um
cdigo com o relevo do de processo penal para a conformao pr
tica do indivduo na comunidade que no suscitasse, desde o momento
em que foi tornado pblico, a curiosidade de esprito, o dilogo e
mesmo a controvrsia, mas antes fosse tomado como verdade intoc
vel, seria, na minha dupla perspectiva, obra nascida morta, digna to-
-s de ser apreciada como os fsseis nas vitrinas dos museus. Assim,
pois, boa coisa decerto que a dialctica da contradio comece logo
dentro de cada um de quantos rgos de administrao da justia
ou seus auxiliares, doutrinrios, polticos, funcionrios sero cha
mados a haver-se, de uma forma ou de outra, com a problemtica da
aplicao do novo diploma. Como boa coisa que aquela mesma
dialctica da contradio seja em seguida transportada para o exterior,
para foros onde naturalmente: com a objectividade e a iseno
impostas em controvrsias deste teor uma discusso e uma argu
mentao alargadas propiciem uma aproximao progressiva mas
decidida a solues de justia, de verdade e de adequao funcional.
Por isso propus ao Dr. L a b o r i n h o L CIO e por ele foi aceite
sem reservas, desde o primeiro momento que estas Jornadas fos
sem, relativamente a cada um dos temas a abordar, constitudas por
uma espcie de discurso a duas vozes: uma de um membro da Comis
so de elaborao do novo Cdigo, outra de um membro do Centro
\
Sobre os sujeitos processuais no novo Cdigo de Processo Penal 5
ou de algum por este designado. Talvez que algum profeta da des
graa agoire ser este um mau servio prestado ao novo Cdigo logo
sua nascena, por deste modo aumentar a probabilidade de virem
luz opinies divergentes sobre os mesmos problemas, reveladoras de
fraquezas, imperfeies ou mesmo incorreces da regulamentao.
Mas a esse haver por fora que fazer algumas observaes. Primo,
que, no tendo o novo Cdigo sido elaborado por demiurgos, ele
conter decerto imperfeies: justamente misso comum da dou
trina e da jurisprudncia detectarem e limarem aquelas imperfeies
em vista de uma aplicao harmnica e segura. Secundo, que, consti
tuindo a ideia da plenitude lgica de um qualquer ordenamento jur
dico um cadver j putrefacto, o escamotear dificuldades nsitas nos
prprios problemas constitui a via mais inadequada para alcanar
com justeza a soluo daqueles. Tertio, que, no vivendo j hoje a
comunidade portuguesa o tempo em que era atribuda a alguns or
culos competncia para proferirem o quid iuris, no h alternativa
(felizmente!) para a exigncia de que as solues dos problemas
sejam encontradas na discusso e anlise depois de fadigosa pai-
deia, mas em inteira liberdade de esprito de pontos de vista diver
gentes ou contrapostos; porque s desta maneira os consensos a que
se chegue revelaro atrs de si o toque bom dos procedimentos anti-
-autoritrios e democrticos. E neste esprito e nesta convico que
intervirei.
Esta sesso das nossas Jornadas versar o tema dos Sujeitos do
Processo, tendo pois por objecto o articulado contido no Livro 1 do
novo Cdigo. Se me no possvel nem, de resto, me parecendo
adequado s finalidades destas Jornadas comentar de forma indi
vidualizada cada uma das disposies do livro referido, sequer das
principais, de igual modo inexequvel chamar a ateno, ainda que
s perfunctoriamente, para a generalidade dos problemas a que aque
les preceitos respeitam ou com que se conexionam. E isto pela cir
cunstncia de a teoria dos sujeitos processuais constituir como que
uma parte geral dos cdigos do processo penal, mal havendo por
conseguinte um problema central deste ramo do direito que a partir
da teoria dos sujeitos no deva ser perspectivado e dela no receba
uma especfica caracterizao. Julgo por isso conveniente preencher o
tempo posto minha disposio pela forma seguinte: comearei por
algumas consideraes sobre o sentido e a extenso dogmtico-prti-
cos do conceito de sujeitos processuais no novo Cdigo, contrapondo-
-o ao conceito doutrinal mais amplo de participantes processuais e
6 Jorge de Figueiredo Dias
analisando-o luz da distino, levada a cabo por certa doutrina, entre
sujeitos processuais e auxiliares dos sujeitos processuais; e com
isto ter ficado basicamente definido o estatuto processual de actores
como o assistente, o defensor, os rgos de polcia criminal e as par
tes civis. Tentarei em seguida estabelecer, no essencial, o estatuto pro
cessual de cada um dos restantes sujeitos relacionando-o, na medida
possvel, com os princpios gerais do processo penal, nomeadamente
com os de ndole jurdico-constitucional atravs daquilo que julgo
poder designar como uma sua considerao esttica e individual.
Terminarei com uma considerao dinmica dos sujeitos, na sua
interaco, atravs da qual se imprime carcter ao processo penal,
desenhando-se com nitidez e apreendendo-se pelo melhor a sua estru
tura fundamental.
II
1. O processo no progride em todo o seu decurso e, em parti
cular, de fase para fase de forma automtica, mas apenas por meio
de impulsos provocados pelos actos dos participantes processuais
rgos de administrao da justia penal ou simples particulares ,
aos quais so atribudos os mais diversificados papeis no processo.
Assim, o processo inicia-se (como frente melhor se acentuar) atravs da
notcia do crime, carreada directamente pelo ministrio pblico ou pelos rgos de
polcia criminal, ou indirectamente atravs de denncia feita por qualquer entidade
pblica ou por um particular. A notcia do crime, depois de investigada atravs de
um inqurito dirigido pelo ministrio pblico, pode conduzir a uma acusao dedu
zida por este e eventualmente acompanhada, em posio subsidiria salvo relati
vamente a crimes cujo procedimento dependa de acusao particular , pelo ofen
dido ou outras pessoas constitudas como assistentes. A deciso de acusar ou de no
acusar pode, por seu turno, vir a ser comprovada em instruo a cargo do juiz
respectivo. Por outra parte, o processo dirige-se contra uma ou vrias pessoas consti
tudas como arguidos, ao lado das quais poder nuns casos, e dever noutros casos,
estar colocado um defensor em princpio um advogado constitudo ou nomeado,
excepcionalmente um no-advogado nomeado , ao qual so atribudas funes
processuais autnomas. Na sua fase processual mais importante e decisiva, o julga
mento, o processo conduz necessidade de uma audincia perante um tribunal,
constitudo por um ou vrios juizes e eventualmente tambm por jurados. Na
audincia como de resto j, por forma e em medida variveis, durante o inqurito
e a instruo intervm um crculo mais amplo de pessoas, no qual cabem teste-
munhas. peritos, intrpretes e tcnicos de reinsero social. Acresce que, devendo
embora s em via de princpio o pedido de indemnizao civil fundado na
prtica de um crime ser deduzido no processo penal respectivo, neste podem intervir
tambm as agora chamadas partes civis: de um lado o lesado, que no tem neces
Sobre os sujeitos processuais no novo Cdigo de Processo Penal 1
sariamente de ser ofendido nem possuir a qualidade de assistente; do outro o
crculo dos responsveis civis que bem pode, da mesma maneira, no coincidir com
o dos arguidos. E com isto fica fenomenologicamente definido o mbito que,
segundo o nosso novo processo penal, assume o ons&&~J&..pariitiiantes
processuais.
Dentro do crculo dos participantes processuais, porm, auto
nomiza uma parte da doutrina a categoria dos E leito s do processo,
entendendo como tais na esteira de BEL1NG os participantes
processuais cujo papel de tal modo relevante que sem ees, a repre-
sentaao da existencia de um processo no sentido qp dyetto vigente
Sujeitos" pt^essuju^grm ' deste ponto de
1? tr{^ unal- mi" lstn 0 Publico e o arguido. No con
sigo convencer-me, prnv qu c o m este sentido e extenso o con
ceito se revele frutuoso e sintonizado com os dados do novo direito
processual penal portugus.
Desde logo, o novo Cdigo considera sujeitos do processo um
crculo de entidades mais vasto que o da trindade atrs referida.
Depois e mais importante , tornou-se agora claro que o proceso
penal se inicia com a aquisio da notitia criminis pelo ministrio
pblico (art. 241.) (2). E assim decerto porque ter considerado, a
justo ttulo quanto a mim, ser esta a melhor forma de dar consistn
cia aos direitos e garantias das pessoas eventualmente visadas na
notcia do crime e a serem constitudos como arguidos, no permi
tindo a existncia alis, em si mesma, logicamente contraditria
de fases pr- ou extra-processuais. Fases que bem o mostra a
experincia recente com o inqurito dito policial ou preliminar ,
sob a alegao de constiturem coisa privada relativamente ao pro
cesso, ou representam um gasto intil de tempo e de esforos, ou se
tornam particularmente vulnerveis a abusos resultantes de simples
mudanas (ou burlas) de etiquetas.
Comeando o processo com a aquisio da notcia do crime
pelo ministrio pblico, mas podendo ele terminar por um arquiva
mento anterior acusao (art. 277.-1), ento, luz do conceito beln-
giano estrito de sujeitos processuais s o ministrio pblico verdadei
ramente o seria, pois que pode no ter chegado a ter lugar a consti
tuio de arguido ou a interveno do tribunal. E se para se salvar a
() E. B eling, Derecho processai penal, 1943, p. 89.
(2) Os.preceitos legais referidos sem indicao do diploma a que pertencem
referem-se ao novo Cdigo de Processo Penal (aprovado pelo Decreto-Lei n.
78/87, de 17 de Fevereiro).
8 Sobre os sujeitos processuais no novo Cdigo de Processo Penal
Jorge de Figueiredo Dias
dificuldade se disser, com EgERHARD SCHMIDT,' que o conceito vale
s a partir da acusao (3), fica por perceber como.possa antes disso
ter existido processo e actividade processual sem ter havido sujeitos
que se apresentem como seus autores ou titulares.
O que acabo de afirmar quanto inconvenincia de fases pr-ou extra-
-processuais afasta-se sensivelmente da proposta que seguindo em alguma medida
sugestes contidas nas investigaes de F ranco C ordero (4) e que encontraram
traduo legislativa no Progetlo Preliminare del Codice di Procedura Penale italiano
de 1978 (5) eu prprio havia avanado, no ano de 1974, em tema de reforma da
ento chamada instruo preparatria (6). As razes de um tal afastamento fica tos processuais, ele haver por fora de ser traado em termos mais
ram j expostas em smula e tm que ver, no tanto com a justeza terica da
proposta, luz de um processo penal de estrutura acusatria, quanto com inevitveis
inconvenientes ao nvel da sua exequibilidade prtica: ou se no conferem ao minis
trio pblico e policia, durante a fase pr-processual, quaisquer poderes e compe-
tncias de natureza coactiva relativamente ao tratamento da notcia do crime e,
nomeadamente, em matria de conservao e de aquisio da prova e a sua acti
vidade reverte, na maioria esmagadora dos casos, m pura inutilidade, quando no
em sensvel desvantagem para a eventual pretenso punitiva do Estado; ou se lhes
conferem tais poderes e competncias ao jeito das leggi-delega italianas e do res
pectivo Progetto, que permitem nesta fase, afinal, a totalidade das chamadas medi
das cautelares e de polcia, includas a deteno e a guarda (ferm o) de pessoas! e
no se v ento como possa subtrair-se toda esta actividade ao controlo das garan
tias prprias do processo penal, sem com isso sofrerem inadmissivelmente os direi
tos, as liberdades e as garantias individuais.
claro, por outro lado, que a substncia das coisas em nada se modifica com a
afirmao farisaica subsidiria de uma manipulao terica e terminolgica de
que nesta fase, no fim de contas, o processo j se teria iniciado mas a aco penal
no teria ainda sido exercida: tratar-se-ia justamente de uma fase tendente a
permitir nas palavras do ponto 34 da Legge-delega de 1974 di compieri inda-
gini preliminari in funzione delle determinazioni inerenti all esercizio deli azione
penale (7). Como quer que devamos pronunciar-nos sobre o valor e o contedo do
(3) E b. S chmidt , Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichts-
verfassungsgesetz, Teil I, 2. ed., 1952, Rn. 76.
(4) V. deste autor, sobretudo, Problemi deli istruzione, Linee di un processo
di parti e Diatribe sul processo accusatrio, no seu livro Ideologie del processo
penale, 1966, p. 151 e ss., bem como ainda La riforma deli istruzione penale, Riv.
ital. di dir. e proc. pen., 1963, p. 714 e ss.
(5) Sobretudo no Livro VI, arts. 337. e ss. Para a sua justificao cf. a respec
tiva Relazione, 1978, p. 287 e ss. Assinale-se que a directiva para a mencionada
traduo legislativa se encontrava no ponto 34 da Legge-delega de 3 de Abril de
1974, n. 108 e agora reafirmada pelo ponto 37 da nova Legge-delega de 16 de
Fevereiro de 1987, n. 81.
(6) No meu Direito Processual Penal, I, 1974, p. 269 e ss.
(7) Ou como agora diz mais cautelosamente em todo o caso o ponto 37
de Legge-delega de 1987: di compieri indagini in funzione deli esercizio dellazione
penale.
\
9
conceito de aco em processo penal, ele s pode relevar se traduzir ou apenas,
ou tambm o acto de promoo da actividade tendente realizao do direito
penal objectivo; vale dizer, num processo de estrutura acusatria, o poder-dever do
ministrio pblico de propor ao tribunal a apreciao de um tema atinente realiza
o de uma pretenso punitiva do Estado. De tal sorte que, imputem-se os actos do
ministrio pblico e das policias a uma fase anterior ao processo ou antes ao exerc
cio da aco penal, o problema posto de desproteco (evitvel sem dano para as
restantes finalidades do processo) dos direitos, liberdades e garantias individuais
permanece exactamente o mesmo (8).
Se, pois, se quiser conservar e fazer frutificar o conceito de sujei
amplos que os preditos. E na verdade, a diferena material mais sen
svel entre os diversos participantes processuais no se cava, como
que numa espcie de causalidade necessria, entre aqueles sem cuja
actividade o processo no pensvel e os restantes. Ela reside sim em
que, enquanto uns praticam actos singulares, cujQ qntd proces
sual se esgota na prpria actividad^S^rtencem a outros direitos j(que
surgem, muitas vezes, sob a forma de poderes-deveres ou de ojicios
de direito p ublico (v)) autonomos de conformaao da oncreta tramt-
"! vfya <^.Mta-(kdsoJm .,.f- esta
itimVcategori que deve ser chamada (10) e que, como procurarei
mostrar, o novo Cdigo efectivamente chama sujeitos do processo.
2. luz do que ficou dito creio plenamente justificado que, para
alm do tribunal, do ministrio pblico e do arguido, sejam conside
rados sujeitos do processo o assistente e o defensor.
O assistente, comeo por acentuar, no o ofendido, a quem o
novo Cdigo no atribuiu posio diferente da de simples partici
pante processual nomeadamente na veste eventual de testemunha
antes e fora da sua constituio formal como assistente. Com o
que poderia parecer que minimizou a funo processual penal do
ofendido, de to boa tradio no direito ptrio e que s agora comea
a descobrir-se na generalidade dos direitos europeus. No essa porm,
(*) Isto j devia ser oposto, de resto, aos que na vigncia do Decreto-Lei n.
35007 defendiam que o processo penal se iniciava s com a acusao, por no cons
tituir a instruo preparatria exerccio da aco penal: C ampos C osta, Da Aco
Penal: Seu Conceito e Determinao do Momento em que se Inicia,Rev. Dir. Est.
Soc., 1955, p. 241 e ss. Criticamente j F igueiredo D ias (como na nota 6), p. 270 e
s. e nota 68.
(9) Sobretudo no que toca ao juiz e ao ministrio pblico.
( 10) Como, de resto, j no essencial eu defendia para o direito anterior ao novo
Cdigo (como na nota 6, p. 240 e s.).
 10 Jorge de Figueiredo Dias
bem ao contrrio, a minha interpretao das coisas. Ao tratar o ofen
dido como mero participante processual e ao vincular sua consti
tuio como assistente para assumir a veste de sujeito do processo,
ainda da formalizao necessria a uma realizao mais consistente e
efectiva dos direitos da vtima que se trata e assim, a seu modo, de
algo paralelo ao que sucede com a constituio formal do suspeito
como arguido.
E justamente este passo a considerao da vtima ou do ofendido como ver
dadeiros sujeitos, que no meros participantes, processuais que a generalidade das
legislaes europeias no teve ainda a coragem de dar, apesar do discurso piedoso (e
ruidoso) que hoje se faz com insistncia, nomeadamente ao nvel de uma instncia
internacional como o Conselho da Europa v., por ltimo, o recentssimo Rapport
d'activit partiel dfm itif sur 1assistance la victime et la prvention de la victimisa-
tion (Maio de 1987), elaborado pelo Comit restreint d'experts sur la victime dans le
cadre de la politique criminelle et sociale sobre a necessidade de proteco da
vtima. Por outras palavras, o que no pde ou no quis ainda ser compreendido
em instncias dominadas absolutamente pelos steretipos e os prejuzos tpicos da
poltica criminal dos pases europeus do norte foi que, para uma autntica protec
o da vtima, mais decisivo ainda que o auxlio social em sentido amplo que lhe
possa ser prestado o conferir-lhe voz autnoma logo ao nvel de processo penal,
permitindo-lhe uma aco conformadora do sentido da deciso final e tornando
possvel que, sem incmodos e despesas que no possam ser suportados, a vtima
possa obter no prprio processo penal a indemnizao das perdas e danos sofridos
com o crime ("). Que tudo isto s pode ser conseguido, sem danos para o processo,
atravs da exigncia de formalizao da interveno processual da vtima, na veste
de assistente ou de lesado , uma evidncia que agora mal necessitar de ser
enfatizada (12) e cujo reconhecimento, de forma explcita ou ao menor larvar, de h
muito constitui patrimnio das polticas criminais dos pases europeus do sul (13).
(") Isto mesmo procurei tornar claro logo no meu primeiro escrito Sobre a
Reparao de Perdas e Danos Arbitrada no Processo Penal", sep. dos Estudos In-
-Memoriam do Prof Beleza dos Santos, 1, 1966. Cf. depois F igueiredo D ias
(como na nota 6), p. 540 e ss., onde pode ver-se recenseada a principal bibliografia
sobre o assunto. V. depois, com interesse para o assunto, R ibeiro DE F aria ,
Indemnizao de Perdas e Danos Arbitrada em Processo Penal O Chamado Pro
cesso de Adeso, 1978 e Da Reparao do Prejuzo Causado ao Ofendido, in:
Para Uma Nova Justia Penal, 1983, p. 141 e ss.; C osta A ndrade , A Vitima e o
Problema Criminal, 1980, passim; J. A. Barreiros , Processo Penal 1, 1981, pp.
455 e ss. e 508 e ss.
(12) Interessante ser anotar que, mesmo a propsito de uma legislao como a
alem-ocidental que no conhece o instituto da assistncia, um autor como E.
Kern, Strafverfahrensrecht, 7.a ed., 1965, p. 68, considera a vtima em medida limi
tada como sujeito processual desde que a sua interveno seja formalizada como
acusador privado ou acessrio (Privat-oder Nebenklger). Fundamentalmente no
mesmo sentido Eb. ScHMiDT(como na nota 3), Rn. 80.
(n ) Porventura pela influncia nuns casos directa, noutros larvar que em
tais polticas criminais ter exercido a concepo especfica de F e r r i e do seu Pro-
\
Sobre os sujeitos processuais no novo Cdigo de Processo Penal 11
Ora, bem certo que os assistentes salvo relativamente aos
crimes cujo procedimento dependa de acusao particular so to-
-s, como se exprime o art. 69.-1, colaboradores do ministrio
pblico, a cuja actividade subordinam a sua interveno no pro
cesso. Como paralelamente ao defensor compete, nos termos do art.
63.-1, exercer os direitos que a lei reconhece ao arguido, salvo os
que ela reservar pessoalmente a este. Nesta base poderia ser-se ten
tado a negar a qualquer destas entidades o estatuto de verdadeiros
sujeitos do processo, para simplesmente os considerar, usando uma
vez mais de uma expresso de BELING, simples auxiliares dos sujei
tos processuais ou, quando muito, sujeitos processuais acessrios
ou secundrios" ( u ). Devo todavia afirmar que uma tal qualificao
indiciadora de uma certa depreciao do estatuto processual
respectivo parece-me profundamente inadequada aos novos dados
legais e ao relevo funcional que aqueles participantes assumem no
processo.
Basta ponderar, no que toca aos assistentes, os poderes que lhe
assistem de requerer instruo relativamente a factos pelos quais o
ministrio pblico no tenha deduzido acusao (art. 287.-\b), ou
de interpor recurso das decises que os afectem, mesmo que o minis
trio pblico o no tenha feito (art. 69.-2c). No que toca ao defen-
sor{ decisiva a considerao de que, segundo o novo Cdigo, aquele
no mero representante dos interesses do mandante, mas um rao
de administrao da justia actuando exclusivamente em favor do
arguidio(15); s assim se compreendendo que ele possa ser nomeado
para assistncia a certos actos sem ou mesmo contra a vontade do
arguido (art. 64.), bem como que represente o arguido para todos
os efeitos quando a audincia ou alguns dos seus actos tiverem lugar
na ausncia daquele (arts. 334.-3 e 332.-5 in fine). Que, desta
forma, o assistente e o defensor podem co-determinar, dentro de cer
tos limites e circunstncias, a deciso final do processo, algo que me
parece indiscutvel luz do novo direito processual penal.
getto na matria: cf. sobre o ponto o meu artigo nos Estudos Beleza dos Santos
(como na nota 11), p. 20 e ss.
( 14) E. BELING (como na nota 1), pp. 119 e 148 e, no mesmo sentido, Eb.
S c h m id t (como na nota 3), Rn. 79.
(1!) Caracterizao esta prenhe de consequncias prticas do mais alto
relevo em que venho desde h muito insistindo: como na nota 6, p. 471 e ss. e
Para uma Reforma Global do Processo Penal Portugus, in: Para uma Nova
Justia Penal, 1983, p. 213 e ss. No mesmo sentido K.-H. GSSEL, A Posio do
Defensor no Processo Penal de um Estado de Direito, Boi. Fac. Dir. Coimbra,
1983, p. 241 e ss.
12 Jorge de Figueiredo Dias
Uma qualificao como a de auxiliares dos sujeitos proces
suais, ou como sujeitos processuais acessrios, parece-me particu
larmente cabida, sim, aos\rgos de p o lcia crimin^Conforme ao
disposto nos arts. 55. e 56., compete aorSrgos de polcia criminal
coadjuvar as autoridades judicirias com vista realizao das finali
dades do processo, actuando nessa precisa medida sob a direco
daquelas autoridades e na sua dependncia funcional. certo que os
rgos de polcia criminal tm tambm direito atribudo sob a
forma especfica dos poderes-deveres ou dos ofcios de direito
pblico (16) de praticar actos processuais no uso de uma compe-
tncia prria e no meramente delegada, nomeadamente no mbito
das chamadas medidas cautelares e de polcia e da deteno (arts.
248. a 261.). No menos exacto , porm, que se trata aqui sempre
da competncia para actos processuais singulares, no sentido de que
no so actos que sirvam para co-determinar o processo como um
todo em vista da sua deciso final. No seria pois doutrinalmente
correcta uma identificao da sua posio jurdico-processual com a
do assistente ou do defensor, nem, por conseguinte, a sua contabili
zao dentro do crculo dos verdadeiros sujeitos processuais.
Dentro dos trs sistemas de princpio pensveis em tema de relacionamento da
polcia criminal com as autoridades judicirias o sistema da autonomia (ou da
autarquia), o da dependncia total e o da dependncia funcional , o novo Cdigo
aceitou, sem tergiversaes, o sistema indicado pr ltimo.
No sistema da autonomia, orgnica e funcional, polcias criminais e autoridades
judicirias trabalham separadamente e com crculos diversos de competncia, apenas
tangentes no momento da transmisso dos dossiers: a polcia criminal , hoc sensu,
um centro autrquico. A grande vantagem do sistema reside obviamente na inexis
tncia ou reduo ao mnimo de conflitos, tanto de competncia como institucionais.
So vrias porm, e graves, as desvantagens: reduo da polcia criminal prtica de Relazione, p. 57 e ss. De algum modo nesta direco, na Alemanha Federal, S cho -
actos de iniciativa prpria os mais pesados de resto, como se sabe, para os direi
tos, liberdades e garantias dos cidados e consequente necessidade de as autorida
des judicirias serem dotadas de corpos de funcionrios com funes materialmente
policiais, para que se no tornem em cabeas sem mos; necessidade de se fazer
anteceder o processo penal de uma fase de inqurito policial, ou de comear por ela,
com a insanvel contradio, todavia (17), de se no poder democraticamente conce
der para o efeito s policias poderes de autoridade ou de coaco processuais; risco
de grave descoordenao entre as actividades das polcias e das autoridades judici
rias que, tendo de intervir em momento processualmente posterior, ou se subordi
nam actividade desenvolvida pelas polcias ou a desautorizam, rpetindo-a (por
(16) Cf. supra, nota 9.
(17) J assinalada, em geral, supra, II. 1. Recentemente nesta via, no entanto,
K.-H. GOSSEL, Oberlegungen tber die Stellung..., Goltdammer's Archiv ju r Straj-
recht, 1980, p. 348 e ss. e P. Riess, Festschrift ju r K. Schafer, 1979, p. 195 e ss.
Sobre os sujeitos processuais no novo Cdigo de Processo Penal 13
esta via ressurgindo, se bem que de forma retardada, os conflitos de competncia e
institucionais que este sistema visa, em primeira linha, eliminar); por fim, demasiada
politizao da polcia criminal, quer pela sua submisso mesmo funcional ao
Executivo, seja atravs do Ministrio da Justia ou do da Administrao Interna,
quer porque, como jirst Une enjorcer num especial sentido neste contexto, o polcia
se transformaria aqui verdadeiramente no Street comer politician de que fala
K er -m u ir (18).
O sistema da ^ ja tj^ e p m d n c^ orgnica e funcional, da polcia criminal
perante a autoridade judiciria ( 19) tem, decerto, a aprecivel vantagem da unidade
de direco e facilidade de coordenao de todos os assuntos policiais de natureza
judiciria ou directamente relacionados com um processo penal. custa, porm, de
graves inconvenientes: esvaziamento, por um lado, da polcia criminal das funes de
defesa dos cidados perante perigos e fontes de perigos contra, de resto, o figurino
unitrio claramente inscrito no art. 272. da Constituio (20); visvel inadequao
das autoridades judicirias, mesmo do ministrio pblico, ao exerccio da direco
organizatria, administrativa e disciplinar de corpos policiais; impossibilidade de, de
um momento para o outro ou mesmo em curto perodo de tempo, dotar todo o pas
de corpos policiais na dependncia, no s funcional mas tambm orgnica, dos
tribunais penais, com a consequente obrigao de multiplicar por muitas dezenas
fraccionando-as inevitavelmente unidades de polcia criminal minimamente
preparadas: verificar-se-ia ento um insuportvel desbaratamento de recursos e aca
baria, afinal, por se eliminar a pretendida vantagem da coordenao entre as diver
sas unidades.
, por tudo isto, um sistema de dependncia juncional das polcias relativa
mente s autoridades judicirias que o novo Cdigo decididamente consagra (art.
56.), deixando persistir a dependncia^ prganizatri^ jidijistirstiYa p disciplinar
4,qiel.s face ao Executiyp (21). Alcana-se deste modo, pelo melhor: uma rigorosa
( ls) Police, Street Corner Politicians, 1977, p. 271. V. tambm FIGUEIREDO
D ias/ C osta A ndrade . Criminologia, 1984, p. 445 e ss.
( 1#) O exemplo paradigmtico de um sistema deste tipo encontra-se vazado no
Progetto Preliminare italiano (supra, nota 5), art. 62. e ss. V. tambm a respectiva
REIT, Staatsanwalt und Polizei..., Zeits.j. Rechtspolitik, 1982, p. 290.
(20) Acentuam correctamente um tal figurino unitrio a nvel constitucional G.
C anotilho /V. M oreira , Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, II, 2.a
ed., 1985, anot. I ao art. 272.. De interesse para toda a matria deste excurso, J.
C unha R odrigues , A Posio Institucional e as Atribuies do Ministrio
^Pblico e das Polcias na Investigao Criminal, Boi. Min. Just., 337, 1984, p. 45 e
ss.: M . Gomes PlAS,. O Ministrio Pblico e as Pols. VCona. Nac. do M P.,
1982; F erreira A ntunes , A Polcia Judiciria e o Ministrio Pblico, B oi M in.
Tust., 323, 1983, p. 51 e ss.; e, j na considero"d Projecto de novo Cdigo,
A ntnio B. C olao , O Ministrio Pblico e as Polcias no Quadro do Futuro
Cdigo de Processo Penal, Rev. Min. Pb. (como n nota 43), p 7 115.
(21) Bem podia dizer-se ser j para um sistema deste tipo que apontava o
direito anterior ao novo Cdigo: assim F igueiredo D ias (como na nota 6), p. 395
ss. As incongruncias existentes, porm, a maior parte delas politicamente condi
cionadas pelo cariz autoritrio e antidemocrtico do Estado mais exactamente
conduziriam a falar de uma ausncia de sistema. O sistema referido no texto
14 Jorge de Figueiredo Dias
delimitao de competncias entre as autoridades judicirias e as polcias, aquelas
dirigindo, estas realizando as tarefas de investigao; a maximizao possvel dos
recursos para controlo da criminalidade, abrangendo no conceito de polcia crimi
nal todos os corpos policiais a quem caiba coadjuvar as autoridades judicirias ou
praticar actos de polcia que devam relevar para o processo penal; uma adequao
perfeita a uma estrutura do processo penal em que este comece sempre por um
inqurito da competncia e direco do ministrio pblico; uma adequao cesso penal respectivo, adeso que subsiste. Mas j sim em tudo quanto
perfeita a nica forma de autntica adequao, em meu parecer ao modelo
policial unitrio constitucionalmente imposto, que atribui a todas as polcias as fun
es de defesa da legalidade democrtica, da segurana interna e dos direitos dos
cidados, bem como as tarefas da preveno criminal. Corre-se com este sistema,
indiscutivelmente, o risco de em alguma coisa dividir as polcias entre exigncias
contraditrias e descoordenadas: de um lado as da autoridade judiciria, do outro as
da hierarquia. Mas o risco pode ser minorado por uma clara conscincia da distin
o entre as tarefas que concretamente se ligam a um processo penal e as que rele
vam somente, em geral, da funo de defesa contra perigos. Ponto que incondicio
nalmente se exija e se logre um perfeito entendimento entre o Conselho
Superior da Magistratura, a Procuradoria-Geral da Repblica e as Directorias poli
ciais, em ordem definio de campos e unificao de formas de actuao, bem
como um processamento das relaes numa base de confiana, desburocratizao e
continuidade. A dilucidao de muitos problemas, ainda restantes, do sistema da
dependncia funcional j no pode ser levada aqui a cabo, devendo reservar-se para
um tratamento especfico do tema (22).
Uma particular questo suscita-se, face ao novo Cdigo, quanto
imputao ao conceito de sujeitos do processo das por aquele cha
madas partes civis. No domnio do direito anterior pelo menos, do
direito anterior ao Cdigo Penal de 1982 no deveriam suscitar-se
dvidas srias a uma considerao do lesado e das pessoas com res
ponsabilidade meramente civil como sujeitos do processo penal em
que interviessem: a reparao de perdas e danos, neste processo arbi
trada, possua natureza especificamente penal, por isso que ela consti
tua um efeito penal da condenao e podia ser vista mesmo como
uma parte integrante da prpria pena pblica (23). O art. 128. do
Cdigo Penal de 1982, ao dispor que a indemnizao de perdas e
sim embora com diferenas marcantes relativamente ao portugus, nomeada
mente em tema de dependncia e organizao hierrquica o da Alemanha
Federal.
(22) Problema de alguma gravidade e que est no centro mesmo da acesa
discusso que na Alemanha Federal se trava acerca da reformulao do sistema
suscita-se quando, no quadro de um certo processo penal, concorrem as funes de
perseguio penal e de defesa contra perigos. Sobre o tema, por ltimo, D ami O DA
C unha , Probleme des staatsanwaltschaftlichen Weisungsrechts gegeniiber der Poli
zei, Thesis Trier, 1986, esp. 56 e ss.
(23) Cf. a literatura citada supra, na nota 11.
Sobre os sujeitos processuais no novo Cdigo de Processo Penal 15
danos emergente de um crime regulada pela lei civil, veio porm
modificar substancialmente a situao das coisas, tanto no plano subs
tantivo como tambm, em certa medida, no adjectivo. No no que
toca adeso em princpio obrigatria se bem que contando agora
com muito mais excepes do pedido de indemnizao ao pro
respeita materialidade da aco de indemnizao a discutir que,
formalmente junta ao processo penal e nele decidida! (art. 377.)] con
serva todavia, para todos os efeitos, a sua especificidade de verda
deira aco civil (24). Por isso se deve concluir que as partes civis, se
podem (e porventura devem) ser consideradas sujeitos do processo
penal num sentido eminentemente formal, j de um ponto de vista
material^so sujeitos da aco civil que adere ao processo penal e que
como aco civil permanece at ao fim.,
III
Devo agora iniciar a tentativa de caracterizar o estatuto proces
sual neste preciso sentido: a posio processual esttica atribuda
pelo novo Cdigo a cada um dos sujeitos do processo, como tal atrs
definidos. Esforar-me-ei, nesta via, como j acentuei (25), por que
uma imagem to exacta quanto possvel daqueles estatutos resulte de
algumas brevssimas consideraes sobre a forma como o novo legis
lador verteu na regulamentao respectiva os princpios do processo
penal nomeadamente os de ndole jurdico-constitucional que a
tais estatutos presidem. E porque, ao discutir a legitimidade da quali
ficao como sujeitos do processo do assistente, do defensor, dos
rgos de polcia criminal e das partes civis, j disse o que me parece
essencial caracterizao dos respectivos estatutos, limitarei agora as
minhas consideraes s figuras do tribunal, do ministrio pblico e
do arguido.
1. O estatuto do juiz ou do tribunal em processo penal, sendo
fundamentalmente unitrio, todavia diversamente caracterizado con
soante se tem ante os olhos a sua actividade como dominus de uma
fase processual seja a do julgamento ou a da instruo, ou
(24) Neste sentido j eu me pronunciava (como na nota 11), p. 57 e s. e (como
na nota 6), p. 559 e ss. x
(25) Supra I, in jine.
16 Jorge de Figueiredo Dias
antes como entidade exclusivamente competente para praticar, orde
nar ou autorizar certos actos processuais singulares que, na sua pura
objectividade externa, se traduzem em ataques a direitos, liberdades e
garantias das pessoas constitucionalmente protegidos. Da que, se
certas notas ju rd ico -co n stitu cio n ais do estatu to dos juizes
nomeadamente a da independncia se reflectem em air&as as
vertentes da sua posio processual, j outros princpios respeitam
apenas sua situao como dominus de uma fase processual: assim,
particularmente, os princpios do monoplio da funo jurisdicional
e do juiz natural (arts. 205. e 32.-7 da Constituio).
Isto serve para explicitar, desde logo, uma das mais decisivas
razes pelas quais a instruo que no pode reduzir-se a acto pro
cessual singular, mas tem de constituir uma fase ou um estdio do pro
cesso , sendo constitucionalmente da competncia de um juiz e por
tanto de uma entidade independente, no pode ser concebida seno
nos moldes em que o Cdigo a concebe: como comprovao judicial
da deciso de deduzir ou no acusao tomada pelo ministrio pblico
(art. 286.-1); como vale dizer actividade materialmente judicial,
que no (tal qual sucede em Frana e pases na sua rbita de influn
cia legislativa) como actividade materialmente policial ou de averi
guaes (26). Decerto que durante a instruo como tambm duran
te o julgamento o juiz pode levar a cabo actos singulares de averi
guao, no uso do seu poder-dever de investigao (art. g89.). S na
medida, porm, requerida pela sua funo de esclarecimento de um
tema que lhe proposto numa palavra, pela sua funo judicial. A
estrita ligao do juiz, de instruo como de julgamento, ao facto
que lhe proposto pela acusao, e sobre a conformao do qual ele
no pode em princpio exercer qualquer influncia, soluo consti
tucionalmente imposta no s, numa certa vertente, pela realizao
da mxima acusatoriedade possvel do processo exigida pelo art.
(26) Sobre toda a questo da natureza do inqurito e da instruo cf., injra,
as comunicaes de A n a b e la M. R o d rig u e s e de S o u to M o u ra . A bibliografia
nacional sobre o ponto de tal modo abundante e conhecida que se me dispensar
de aqui a recensear. Das minhas tomadas de posio anteriores sobre o ponto
permitir-me-ia destacar s porque elas se ligam de forma estreita s consideraes
bordadas em texto A Reviso Constitucional e o Processo Penal, in: A Reviso
Constitucional, o Processo Penal e os Tribunais, 1981, pp. 53 e ss. e 83 e ss. e (como
na nota 15), pp. 224 e ss. e 227 e ss. J na considerao do Projecto do novo Cdigo
destaquem-se A. de O liv e ir a /S ilv a M iguel, O Inqurito e Instruo no Projecto
de Cdigo de Processo Penal Breves Consideraes e A lb e r to E. Remdio,
Sobre o Inqurito e o Projecto de Cdigo de Processo Penal, ambos na Rev. Min.
Pb. (como na nota 43), pp. 77 e ss. e 105 e ss.
Sobre os sujeitos processuais no novo Cdigo de Processo Penal 17
32.-5 da Constituio , como, noutra vertente, pela salvaguarda
da funo especificamente judicial de todo e qualquer juiz como dominus
de uma fase processual.
Isto me parece ser esquecido na tradio legislativa e doutrinal italiana do juiz
de instruo e que encontra a sua expresso paradigmtica no j citado Progetto de
1978. A o juiz de instruo o dominus da fase processual respectiva: a da chamada
audincia preliminar. E, no entanto, ele pode modificar os termos da imputazione
sempre que no decurso da audincia, o facto se torna diverso do descrito na impu
tao ou emerge um crime concorrente (...) ou uma circunstncia agravante (art.
407-1). Deste modo, pois, a audincia preliminar e os actos de instruo no visam
apenas uma comprovao judicial da imputao, mas tm tambm o sentido de um
suplemento autnomo de investigao que pode alterar ou mesmo substituir o
objecto do processo fixado na imputao (2?).
No duvido que esta soluo possa ser vantajosa e eficiente de um puro ponto
de vista pragmtico e economicista. Mas estou hoje plenamente convencido que,
com ela, sofre inapelavelmente a acusatoriedade do processo. E estou tanto mais
vontade para o declarar quanto, no anteprojecto que elaborei para servir de base s
discusses da Comisso e que, nesta parte, seguia estudos preliminares feitos por
C osta A ndrade e A nabela M. R o d r ig u es , apesar de me afastar completa
mente do modelo italiano das fases preliminares, no deixava de admitir que, se
durante a instruo viessem a provar-se indiciariamente factos diversos dos descritos
na acusao e no requerimento para abertura da instruo, tais factos ainda que
representassem uma alterao substancial pudessem constituir objecto da pronn
cia, desde que ao arguido tivesse sido dado conhecimento deles e oportunidade de
deles se defender.
Uma reflexo mais demorada de toda a questo e a discusso a que esta foi
submetida na Comisso convenceram-me, porm, da bondade da soluo que ficou
contida no n. 3 do art. 303.. Apesar de, formalmente, este nmero se apresentar
um pouco como alterao de ltima hora introduzida em doutrina diferente que
resultava dos dois nmeros anteriores correspondentes, por inteiro, ao meu
anteprojecto e que parcialmente a limita, a verdade que s o sistema que dele
deriva est de acordo com os interesses de realizao da justia que do base subs
tancial ao princpio da acusao, sem por isso causar dano irreparvel aos interesses,
em si mesmo tambm prezveis, da eficincia (da economia e da celeridade) do
processo. Com efeito, na medida pequena que seja em que se torne possvel ao
juiz ordenar ao ministrio pblico que acuse, ou enviar a julgamento uma causa no
sustentada por uma acusao ou equivalente (do ministrio pblico ou do assis
tente (28)), nessa precisa medida fica irremediavelmente comprometida a imparciali
dade da deciso judicial que posteriormente venha a ser tomada. Se, por outro lado,
(27) Cf. a respectiva Relazione, p. 352 e s. E isto quando a prpria fundamen
tao do projecto a sublinhar (ibid., p. 348) que a audincia preliminar, em que
praticamente se esgota a instruo, marca a passagem da fase pr-processual (...)
fase jurisdicional e que a partir deste momento se acentua, por outro lado, o
carcter de parte atribudo ao ministrio pblico"!
(28) E aqui deparamos com mais um caso revelador do bom fundamento do
que supra, II.2, ficou dito sobre a funo do assistente no processo penal.
 18 Jorge de Figueiredo Dias
dos actos de instruo ou do debate instrutrio j resultou uma suspeita fundada de
verificao de factos que se situam fora do objecto definido para o processo e no
a sua mera alegao ou hiptese de verificao , bem se aceitar que a circunstn
cia de se exigir inqurito quanto a cies e, consequentemente, uma eventual
acusao no prejudique de forma sensvel a economia e a celeridade processuais.
Quanto ao princpio do juiz natural, tambm ele, de acordo com
o que ficou dito, dever valer no apenas para o julgamento mas
para a instruo; e assim o entendeu o Cdigo no art. 288. apesar
de o art. 32.-7 da Constituio subordinar ao princpio do juiz natu
ral as causas penais, podendo como tal entender-se apenas os proces
sos penais na fase do julgamento. E houve um especial cuidado, por
parte do Cdigo, quanto execuo do programa garantstico
naquele princpio contido. Isso revela-se exemplarmente na regula
mentao editada em tema considerado doutrinalmente uma
pedra de toque naquela matria de obstruo ao exerccio da
jurisdio: ao deferir a competncia a tribunal diverso do em princ
pio competente, erigiu a lei critrios gerais e abstractos (se bem que,
como se impunha, suficientemente determinados) de atribuio, que
no deixam qualquer espao a uma manipulao ilegtima e ad hoc
da competncia (29).
No faltar porventura quem queira entrever a possibilidade de
uma tal manipulao na circunstncia de, nos termos do art. 16.: 3.,
pertencer ao juiz singular competncia para julgar crimes cuj pena
aplicvel superior a trs anos de priso (e que seriam portanto, em
princpio, da competncia do colectivo) se o ministrio pblico enten
der que, no caso concreto, a medida da pena a aplicar no deve ser
superior a trs anos. Pensar assim seria, com todo o respeito por opi
nio diversa, um erro, s explicvel pela desabituao da nossa dou
trina e jurisprudncia, motivada pela tradio legislativa, ao chamado
mtodo de determinao concreta da competncia que corrente em
boa parte dos pases estrangeiros e de pases onde est simulta
neamente consagrado o princpio do juiz natural (30). A verdade
(25) J neste sentido, criticando a esta luz o direito ento vigente, F igueiredo
D ias (como na nota 6), p. 327 e s. Sobre a compatibilidade de uma regulamentao
do tipo da contida nos arts. 37. e 38. embora mais indeterminada do que ela,
como o caso do 15 da StPO federal-alem com o princpio do juiz natural cf.
as fundamentais decises BVerfGE 20, pp. 336 e 343 s. e BGH St 21, pp. 212 e 214.
Para a situao em Itlia cf. Relazione (como na nota 5), p. 45 e ss.
(30) Sobre isto j F igueiredo D ias (como na nota 6), p. 333 s. verdade que
eu dava a notcia de algumas dvidas que o mtodo da determinao concreta da
competncia suscitava na Alemanha Federal luz do princpio do juiz natural. Para
alm, todavia, de claramente minoritria na doutrina, esta posio s defensvel
Sobre os sujeitos processuais no novo Cdigo de Processo Penal 19
que nenhuma das razes que explicam, histrica e substancialmente,
o princpio do juiz natural proibio de tribunais de excepo e
especiais, vetos raison d'Etat como determinante da competncia e
violao do princpio da igualdade esto presentes na regula
mentao contida no art. 16.-3 do Cdigo; regulamentao em si
mesma geral, abstracta, materialmente justificada e estranha a discri
minaes tanto mais quanto certo serem hoje os critrios de deter
minao concreta da pena critrios dogmaticamente objectivados e
controlveis e de forma alguma dependentes da arte de aplicao
do juiz. De resto: no h qualquer razo para supor que, em julga
mento que tenha lugar por fora do disposto no art. 16.-3, perca apli
cabilidade o disposto no art. 359.. Quer dizer, pois, que se a surgir
uma alterao substancial dos factos descritos na acusao e que
tero servido para o ministrio pblico proceder determinao con
creta da competncia ou na pronncia, com efeito agravante, isso
determinar a incompetncia do tribunal singular e dar lugar, con
sequentemente, a um novo processo perante o tribunal colectivo ou o
do jri.
No era difcil prever que a doutrina contida no artigo 16.-3 e 4, pelo seu
carcter em alta medida inovador e audacioso, iria suscitar dvidas, perplexidades e
mesmo contestao; e no apenas do ponto de vista acima considerado, como ainda
de outras perspectivas no menos relevantes. J dejjois de proferida a conferncia
cujo texto aqui se reproduz,VbrCHADO B ran d A , por exemplo, apresentou no
Congresso da Magistratura JWiCiT,- que tv lugar' em Lisboa em Junho de 1987,
tTma comunicao~~que representa' vivo requisitrio contra a doutrina' chstrit~d'
art. 16^-3 e 4 (31). No porm, porque em tal comunicao se aponte o que quer que
seja contra os propsitos e funes poltico-criminais daqueles preceitos; to-pouco
porque a soluo que neles se preconiza seja criticada luz das finalidades do pro
cesso penal, ou mesmo dos princpios juridico-constitucionais que quele processo
directamente respeitam; mas sim e unicamente porque o entendimento (32) do
face extrema vaguidade do critrio legal de determinao da competncia: a
besonderen Bedeutung des Falles" (GVG 24 e 25) o especial significado do
caso! E todavia, mesmo assim, no s a doutrina dominante por outros H.
H en k el, Strajverfahrensrecht, 2." ed., 1953, p. 124 e C. Roxin, Strajverjahrensrecht,
18. ed., 1983, p. 29 e s. como a jurisprudncia constitucional BVerfGE 9, p.
223 ss. e ordinria BGH St 9, p. 367 se decidem afoitamente pela constitu-
cionalidade da regulamentao, na base de que se no trata ali de permitir uma
opo discricionria mas s da interpretao de um conceito indeterminado. Quanto
mais assim no ser no caso portugus, onde tudo depende apenas da aplicao de
critrios legalmente estabelecidos de determinao da medida da pena!
J (3i) O texto da comunicao foi-me comunicado pelo seu Autor, gentileza que
*aqui me apraz vivamente agradecer.
(32) B rochado B rando usa muitas vezes esta palavra entre aspas, o que
permite razoavelmente supor que querer assim traduzir uma critica velada e, em todo
 20
Jorge de Figueiredo Dias
ministrio pblico de que no deve ser no caso aplicada, em concreto, pena de priso
superior a trs anos ou medida de segurana de internamnto por mais que esse ^
tempo (com a consequncia de, por esta forma, se impedir o tribunal de aplicar
sano em medida superior quela) significaria a atribuio ao ministrio pblico de
funes materialmente judiciais e, consequentemente, uma inadmissvel e jnconstitu-
cional ofensa ao princpio do monoplio pelo juiz da funlQ jurisdicional (ou da
reserva do juiz"), bem como ao princpio da independncia judicial (Constituio,
arts. 205. e 208.).
Uma vez mais me sinto em situao particularmente favorvel para me permitir
discordar frontalmente desta tese. .Como B rochado B rando muito exactamente
anota, era outra e, na verdade, muito diferente a filosofia que presidia ao art.
16.-2, 3 e 4 do Projecto (e que, de resto, correspondia no essencial do Antepro
jecto por mim elaborado): era necessrio, por um lado, que no houvesse oposio
do arguido ou do assistente competncia do tribunal singular; e este podia sobre
tudo, por outro lado, remeter os autos ao colectivo por despacho fundamentado,
logo que obtivesse a convico fundada de que, no caso, deviam ser aplicadas san
es em medida superior sugerida pelo ministrio pblico. A Assembleia da Rep
blica, porm, decerto preocupada, justamente, com a eficincia do sistema, ligada
ao maior alargamento possvel da competncia do tribunal singular ordenou ao
Governo e Comisso, no ponto 58 do art. 2.-2 da Lei n. 43/86, de 26 de Setem
bro (Autorizao legislativa em matria de processo penal), que concretizasse a pos
sibilidade de fazer julgar pelo tribunal singular (...) os crimes que no sejam, na
ptica do Ministrio Pblico, passveis em concreto de pena de priso ou medida de
segurana de durao superior a trs anos. O que foi entendido como directiva no
sentido de se atribuir nestes casos poder ao ministrio pblico para fixa r definitiva
mente a competncia material e funcional do tribunal singular. E foi isso, mas s
isso, que fez o art. 16.-3 na sua verso definitiva.
O problema que ento ficava para resolver era outro: era o de saber se, no caso
(decerto, excepcional) em que, no fim do julgamento, o juiz lograsse a convico de
que deveria aplicar uma sano em medida superior pr-determinada, deveria ter
competncia para a aplicar (e no h rigorosamente nada na Constituio que o
impedisse), ou seria prefervel que limitasse a sua convico pelo mximo de medida
da sano que estava na sua competncia normal aplicar. A Comisso decidiu-se, no
art. 16.-4, pela ltima alternativa e, quanto a mim, com excelentes razes poltico-
-criminais, que seria deslocado explanar aqui.
O que interessa acentuar que, deste modo e como agora, porventura, j se
ter tornado claro , o princpio da reserva da funo jurisdicional permanece into
cado: o juiz singular cjue julga, como ele que determina concretamente a sano
dentro dos limites abstractos em que a lej.Jh permite que nova a sua disricionari-
dade vinculada. A lei acrescento e acentuo e s ela, de sorte que a independn
cia do juiz tambm no , no que quer que seja, afectada. O que sucede que e
isto o que h de singular no mtodo de determinao concreta da competncia
lei no apenas o preceito do Cdigo Penal onde se prevem os limites abstractos
das sanes aplicveis; lei tambm, e a igual ttulo, o preceito do Cdigo que
o caso, de fundamento incognoscvel expresso. E n entanto, como trs disse,
parece bvio o que a lei quer significar com ela: o juzo (no o julgamento) objec
tivo do ministrio pblico de que os critrios legais de medida da sano no condu
ziro, no caso, a ultrapassar os limites previstos no preceito.
Sobre os sujeitos processuais no novo Cdigo de Processo Penal 21
limite a convico do juiz pelo mximo das sanes que ele pode aplicar, quando o
ministrio pblico como representante do Estado e porta-voz, portanto, do seu
poder punitivo entenda que, no caso, aquele mxinjo no deve ser ultrapassado-
Esse entendimento tem na base um.procG$$j> <(e aplicao do direito*? Decerto que
sim, como o tem qualquer outro qu o ministrio pblico assuma no exerccio da
aco penal e, nomeadamente, na sua deciso de acusar ou antes de arquivar o
processo: aplicao do direito, porm, no jurisprudncia (3J). O ministrio
pblico co-determina deste modo, em certa medida, o sentido da deciso final?
Decerto que sim, como o co-determina qualquer acto prprio de um sujeito proces
sual, nomeadamente a sua deciso de recorrer ou de no recorrer! Os poderes do
juiz so assim limitados, para alm do que resulta da lei penal substantiva aplicvel?
Decerto que sim, como o so atravs de inmeros comportamentos dos sujeitos
processuais, nomeadamente aquele em que se traduz a fixao do objecto do pro
cesso pelo ministrio pblico, ou de um a forma ainda mais paradigmtica para o
caso aqui em discusso aquele outro que pe em funcionamento a proibio de
r&Qrmatio in peius. De uma forma ainda mais paradigmtica, digo, porque a argu
mentao ds opositores desta proibio que, durante tantos anos, impediu a ver
dadeira conquista democrtica em que um a tal proibio se traduz no era no
fundo outra, seno a de que o regime prprio desta proibio tornaria parcialmente
disponvel o objecto do processo e permitiria assim que a actuao processual dos
eventuais recorrentes subtrasse ao juiz funes que deveriam caber-lhe de forma
indisponvel (34)!
Toda esta linha de argumentao no colhe face a um processo penal dotado,
nos termos do art. 32.-5 da Constituio, de estrutura acusatria. No quero
significar, com isto, que a estrutura acusatria do processo penal implique p o r neces
sidade solues como a da proibio da reformatio in peius q u a constante do art.
16.-3 e 4. Digo, sim, que estas solues so compatveis com aquela estrutura acusa
tria e devem ser compreendidas sua luz; e, ainda mais, que elas representam um
autntico reforo da estrutura acusatria do processo penal" Q5), sem por isso porem
em causa o princpio da investigao ou o carcter indisponvel do objecto do pro
cesso: que elas representam, numa palavra, a realizao da mxima acusatoriedade
do processo penal (36) compatvel com os restantes princpios gerais que lhe presi
dem. Pela simples e boa razo que o conjunto do presente trabalho, mas nomea
damente a sua parte final, procura tornar clara de que levar ao ponto de censura
solues como aquelas de que aqui se trata no significaria respeito pelos princpios
da indisponibilidade e da investigao: significaria, sim, conceder a um processo de
estrutura inquisitria, ou de estrutura mista acusatria/inquisitria esse, na ver
dade, irremediavelmente inconstitucional perante o disposto no art. 32.-5 da
Constituio.
Julgo poder agora concluir: face Constituio, tanto o sistema do Projecto
como o do Cdigo, relativos ao art. 16., so perfeitamente legtimos. No , pois,
(33) Cf. sobre este ponto tambm infra, 2, in fine.
C*) A documentao relativa Lei n. 2139, de 5 de Maro de 1969, que
proibiu a reformatio in pejus, encontra-se publicada na Revista da Ordem dos
Advogados, 1968, p. 253 e ss. e 1969, p. 306 e ss.
(35) Como, a propsito da proibio d a reformatio in peius, justamente escrevi
(como na nota 6), p. 259.
(36) Ordenada Comisso pelo ponto 4 do art. 2.-2 da Lei de Autorizao.
 22 Jorge de Figueiredo Dias
no domnio da arguio de inconstitucionalidade que, a este como a outros pro
psitos, mal encobre o circunstancialismo poltico e sociolgico em que hic et nunc
se processam as relaes institucionais e corporativas entre as magistraturas Judicial
e do Ministrio Pblico que a discusso entre os dois sistemas deve ser colocada.
, sim, no domnio das vantagens e desvantagens poltico-criminais que cada um
apresenta para a mxima realizao possvel das finalidades antinmicas do processo
penal que o problema deve ser posto e assim se espera aprofundado no futuro.
Como atrs ficou dito, j para a prtica de singulares actos pro
cessuais do juiz no tem por fora de valer a garantia jurdico-consti-
tucional do juiz natural se bem que o Cdigo s em casos especia-
lssimos, sempre justificados pelo perigo na demora ou ainda pela
prpria defesa dos interesses possveis do arguido, edite regras espe
ciais de competncia; assim acontece, por exemplo, em matria de
primeiro interrogatrio do arguido e de aplicao de medidas de coac
o (art. 142.), bem como de escutas telefnicas em caso de crimes
graves (art. 187.-2).
Visa-se por todas estas formas reforar as notas essenciais carac-
terizadoras da figura do juiz, de forma a permitir-lhe realizar, com
independncia e imparcialidade, as finalidades, prprias do processo,
de descoberta da verdade e realizao da justia. Imparcialidade, acen
tue-se, que por vrias vias reforada nomeadamente pelo tipo de
relacionamento do juiz com todos os outros participantes processuais
e por um alargamento das possibilidades de recusa da interveno
processual daquele (art. 43.-1) (37). Tudo em ordem a permitir o cabal
exerccio pelos tribunais da sua especfica funo de administrar, na
expresso do art. 9.-l, a justia penal de acordo com a lei e o
direito (38).
2. Decisivos para caracterizao da posio do ministrio pblico
como sujeito do processo penal so os princpios juridico-constitucio-
nais da sua autonomia perante a magistratura judicial que resulta,
quanto a mim com suficiente clareza, do cotejo dos arts. 205., 206.
e 224. da Constituio (39) e da sua competncia para exercer a
(37) Alargamento j por mim de h muito preconizado: (como na nota 6), p.
317 e ss.
(38) Cf., detalhadamente sobre este ponto, a conferncia seguinte de L abori-
NHO LCIO.
(39) Neste sentido que hoje pode dizer-se que congrega unanimemente a
doutrina portuguesa cf. j F igueiredo D ias (como na nota 6), pp. 362 e ss. e 367
e s. e, logo aps a Constituio de 1976, C unha R odrigues , A Constituio e os
Tribunais, 1977, p. 70 e ss.
Sobre os sujeitos processuais no novo Cdigo de Processo Penal 23
aco p en a r (art. 224. da Constituio). Daqui resulta, como con
sequncia inevitvel, que a estrutura acusatria que o processo penal
assume por imperativo constitucional se realiza por diviso de fun
es processuais entre o juiz ou tribunal, de um lado, e o ministrio
pblico, do outro, e no por qualquer outra form a, nomeadamente
por diviso entre o juiz do julgamento e o juiz de instruo.
Esta assero no tem em si, nada de trusmo ou de evidncia.
Se verdade ser ela a que historicamente corresponde s intenes
fundamentais do processo reformado e s consequncias do princpio
da separao de poderes ao nvel do processo penal (40), no menos
que o seu contedo tem sido entre ns posto em causa na recente
controvrsia sobre o relacionamento processual do ministrio pblico
e do juiz de instruo e, consequentemente, sobre a estruturao das
fases do inqurito e da instruo. Vimos atrs que uma estruturao,
do tipo francs, que colocasse o juiz de instruo na dependncia pro
cessual do ministrio pblico contrariaria os princpios constitucio
nais que presidem ao estatuto processual penal dos juizes. H agora
que reconhecer, com igual nfase, que uma estruturao daquelas fases
que colocasse o ministrio pblico na dependncia processual do juiz
como em parte sucede no direito ainda hoje vigente entre ns (41)
contrariaria de algum modo o s ^ j g p g ^ i c ^ H ^ g ^ ^ o n Q -
mia, do monoplio da acusaQ e da estrutura acusatria que presi
dem ao estatuto de interveno processual penal do ministrio
pblica Fica assim demonstrado, tambm por esta via, que, impondo
a Constituio que a instruo seja da competncia de um juiz, s a
diviso da etapa preliminar do processo penal numa fase de inqurito
a cargo do ministrio pblico, seguida (eventualmente) de uma fase
de instruo a cargo do juiz de instruo se adequa totalidade dos
pnnipjos constitucionais .fiue subjazem ao estatuto do juiz e do
ministrio pblico como sujeitos do processo.
Dito isto, no reincidirei na demonstrao, j levada a cabo em outros luga
res (42), da insuficiente base racional da tese da inconstitucionalidade do inqurito, tal
(40) Sendo esta alis como creio geralmente sabido e incontestado
justamente a razo histrica da instituio do ministrio pblico. A quem o queira
relembrar permito-me sugerir a leitura ou releitura da obra, j clssica na matria, de
M ichle -L aure R assat , Le Ministre Publique entre son pass et son avenir,
1967. Com palavras inteiramente anlogas s do texto se exprime C. R oxin (como
na nota 30), p. 10.
(41) Justamente por fora do disposto nos arts. 34^. e 35}. do CPP ainda
vigente mesmo quando sejam interpretados nos termos mais restritivos por mim
preconizados: como na nota 6, p. 138 e ss.
(42) Cf. supra, nota 26.
24 Jorge de Figueiredo Dias
como se encontra desenhado no novo Cdigo. Uma tal teSe, certo, recebeu em
data recente apoio nos votos de vencido dos Conselheiros Vtal M oreira e M on
teiro DlNlZ, lavrados no Acrdo n. 7/87 do Tribunal Constitucional, bem como
nas Jornadas de Processo Penal que o Sindicato dos Magistrados do Ministrio
Pblico levou a cabo a propsito do novo Cdigo (43). Mas, se descontarmos os
termos inaceitveis e, quanto a mim, inadequados a figurarem numa deciso de
um rgo jurisdicional, demais sendo ele o Tribunal Constitucional utilizados
pelo Cons. V ital M oreira na sua declarao (44), todo o apoio recebido por aquela
tese se reduz no repisar do j to antigo quanto indemonstrado e improcedente
argumento segundo o qual a instruo referida no art. 32.-4 da Constituio teria
de ser e s poderia ser, na sua concreta conformao processual, exactamente a
instruo (no s contraditria como preparatria) tal como era concebida pelo
Decreto-Lei n. 35007! Com o que se esquece, para alm de tudo mais, que o pr
prio conceito legal de instruo j evolura com o Decreto-Lei n. 605/75, ao criar
a figura d a inqurito (primeiro chamBo policial e depois preliminar); e que j
aquela mesma alegao fora a seu tempo apresentada e (muito bem) recusada,
nas suas incidncias jurdico-constitucionais, pela Comisso Constitucional (4S).
Logo deste ponto de vista deve concordar-se em absoluto com V ital M oreira
quando afirma que as garantias constitucionais no podem ser terreno propcio
para a cultura de puros jogos de palavras ou para exerccios de puro nominalismo
terminolgico" (45a).
Passando, com efeito, dos jogos de palavras conformao jurdico-material
dos institutos e do nominalismo terminolgico ao substancialismo das coisas, ter-
-se- dado um passo importante para compreender que a instruo referida no art.
32.-4 da Constituio nunca poderia ser, na sua concreta conformao jurdico-
-processual, a instruo do Decreto-Lei n. 35007 sob pena, de outra forma, de
a garantia constitucional acordada naquele preceito entrar em irremedivel contradi
o (normativa e substancial) com os princpios jurdico-constitucionais do monop
lio da funo jurisdicional e da independncia dos juizes, por um lado, e da autono
mia da magistratura do ministrio pblico e do monoplio por esta da acusao,
bem como da estrutura acusatria do processo, por outro lado. Estar-se-ia assim a
ler a Constituio por metade e a esquecer que a interpretao a dar a institutos que
ela refira no caso, o da instruo" em processo pgnal tem sempre de ser uma
tal que permita a sua compatibilizao com ^jto t lid a ^d o s mandamentos constitu
cionais. Tarefa difcil e morosa, esta, e em vista'da qual no posso deixar de dar
(43) Rev. do Min. Pb. Jornadas de Processo Penal, cad. 2, s/d.
(44) Assim: Simplesmente, previsto como est no CPP, como incidente pro
cessual, no pode ser (tres)lido como se fosse... Depois: certo que o Cdigo se
guarda de considerar o tal inqurito como instruo, pretendendo assim, solene
mente, esquivar-se... Ainda: Mas a habilidade' demasiado grosseira para merecer
o sucesso...
(45) Veja-se esta jurisprudncia iniciada logo pelo Acrdo n. 15, Apndice
ao Dirio da Repblica de 25 de Outubro de 1977 referida e valorada em R.
P inheiro / A. M aur Icio, A Constituio e o Processo Penal, 2.a ed., 1983, p. 82 e
ss.
(45_a) Eu prprio o havia acentuado, a este mesmo propsito, como na nota 15,
p. 228 e s.
Sobre os sujeitos processuais no novo Cdigo de Processa Penai 25
razo ao Cons. V ital M oreira ainda num ponto: naquele em que lamenta os
apertados limites de tempo de pesquisa e reflexo que a fiscalizao preventiva da
constitucionalidade admite (...).
O ministrio pblico surge, no processo penal, e esta carac
terstica que d unidade ao seu estatuto de interveno como um
rgo de administrao da justia com a particular funo de, nas
palavras do art. 53.-l, colaborar com o tribunal na descoberta da
verdade/e na falizaq 4g'djfgitp DaT"pois,1'anricttdiconal
mteno de verdade e justia to incondicional como a do juiz
que preside interveno do ministrio pblico no processo penal,
torna-se claro que a sua atitude no a de interessado na acusao,
antes obedece a cptrios de estrita legalidade e objectividade. Atitude
de legalidade no significa porm, nem jurdico-constitucionalmente,
nem agora segundo o novo Cdigo, exigncia de que a cada crime
cometido e esclarecido corresponda, por necessidade, um processo
genaL Quem tenha contacto, ain d aau e s perfunct<frio. com a legis
lao e a doutrina de muitos pases onde, desde h mais de um
sculo, coexistem pacificamente a atitude processual de legalidade do
ministrio pblico com uma margem mais ou menos axnpla -de
oportunidade na deduo da acusaco. sabe muito bem que um
rr m dcmetido por vj K R IES e B lR KMEYER jno sculo pas
sado, mas desde ai em geral exautorado (46j deduzir do direito
penal sybstantivo um dever de acusao em processo penal. Uma
atitude de legalidade do ministrio pblico s seria afectada por um
princpio aberto e incontrolvel de^arbtrij) na acusao que per-
mitis>e ' 1 ^ P! ra?es de J M ^ / d e jnjgtpggjfflffiina-
lY^flU <jeinfundada discnminajp. A atitude de legalidade persiste
porm intocada l7c>nde a lei permite ao ministrio pblico omitir a
acusao em casos e sob pressupostos legalmente determinados e em
funo da realizao de finalidades pr-estabelecidas, em homena
gem s quais o poder discricionrio justamente conferido. Ao que
se soma a consabida conscincia metodolgica actual, segundo a qual
uma tal discricionaridade no substancialmente diferente da que se
intromete em qualquer processo de aplicao do direito, mesmo
naquele que na aparncia surge como legalmente vinculado da forma
mais estrita (47). Da margem de oportunidade que os arts. 280. e
(46) v. K.RIES, Lehrbuch des deutschen Strafprozessrechts, 1892, p. 267; K.
Birkmeyer , Deutsches Strafprozessrecht, 1898, p. 68. Criticamente, por todos, Eb.
SCHMlDT(como na nota 3), Rn. 385. * ' .........
(47) Fundamental, a este respeito, C astanheira N eves , Qyesto-de-JacUx,
- Questo-de-direito, I, 1967, p. 351 e ss. ... ............
26 Jorge de Figueiredo Dias
281. do novo Cdigo conferem ao ministrio pblico no deriva,
pois, qualquer obstculo ou qualquer risco para a funo de defen
der a legalidade democrtica que quele cometida pelo art. 224.
da Constituio (48).
Com duas notas mais terminarei esta parte das minhas conside
raes. A primeira, visa acentuar que o ministrio pblico constitui,
ao lado do tribunal, um rgo autnomo de administrao da jus
tia; no pertence, porm, ao poder judicial, nem a sua funo cabe
no exerccio da funo judicial, em sentido estrito, ou jurisprudn
cia: o ministrio pblico colabora com o tribunal na realizao do
direito, mas s a este cabe o processo de aplicao e de declarao do
direito no caso e, consequentemente, s suas decises, a autntica
fora de caso julgado (49). A segunda nota servir para evidenciar que
toda rectius: quase toda a caracterizao que levei a cabo sofre
decisivas limitaes em matria de crimes cujo procedimento
dependa de acusao particular: aqui, se a actuao do ministrio
pblico no descaracterizada at ao ponto de aquele perder a sua
natureza de rgo de administrao da justia interessado na verdade
e na realizao do direito (art. 50.-2), j s pode ela ter lugar dentro
dos estritos limites que ao objecto sejam postos pela vontade do
assistente (art. 285.-3).
3. Na via de uma caracterizao do estatuto do-arguido po pro
cesso penal (49-*) declara paradigmaticamente o art. 60. do novo
Cdigo que quele assegurado o exerccio de direitos e deveres
processuais, sem prejuzo da aplicao de medidas de coaco e de
garantia patrimonial e da efectivao de diligncias probatrias, nos
termos especificados na lei. Assim se prossegue o caminho, progres
sivamente trilhado desde o surgimento do processo penal reformado,
de assegurar ao arguido uma cada vez mais consistente e efectiva
condio de sujeito, que no de mero objecto como no processo
(4S) V. infra, especifica e detalhadamente sobre este tema, a contribuio de
C osta A ndrade ; e tambm MRio T orres , O Princpio da Oportunidade no
Exerccio da Aco Penal, Rev. Min. Pb. (como na nota 43), p. 221 e ss.
(,9) E sem que, pois, deste ponto de vista de considerao material deva
atribuir-se significado circunstncia de a Constituio incluir o Ministrio Pblico
no captulo consagrado aos Tribunais. Como no texto j F igueiredo D ias (como
na nota 6), p. 365 e s.
(49~*) Caracterizao minuciosamente traada por G onalves da C osta, O
Estatuto do Arguido no Projecto de Cdigo de Processo Penal (uma Primeira Lei
tura), Rev. Min. Pb. (como na nota 43), p. 245.
/
Sobre os sujeitos processuais no novo Cdigo de Processo Penal 27
de estrutura inquisitria ou mesmo, a muitos ttulos, no de inquisit
ria mitigada ou mista.
O Cdigo confere ao arguido o papel de sujeito do processo sob
um duplo ponto de vista, que corresponde essencialmente dupla
referncia que lhe feita no texto constitucional: enquanto o arma,
por um lado, com um direito de defesa (art. 32.-1) a que por vrias
formas confere efectividade e consistncia; e enquanto lhe confere,
por outro lado, uma fundamental presuno de jnoncia at ao
trnsito em julgado d condenao (art. 32.-2).
Esta presuno (50) assume reflexos imediatos sobre o estatuto
do arguido enquanto meio processual seja enquanto objecto de
.medidas de coaco, sej enquanto meio de prova. Relativamente o
arguido como objecto de medidas de coaco, o princpio jurdico-
-constitucional em referncia vincula estritamente exigncia de que
s sejam aplicadas quele as medidas que gjnda se mostrem comuni-
iatiment^suporty&fce a, possibilidade de estarem a ser aplicadas
a u m in o cn t (MX E da as exigncias constitucionalmente consa
gradas, de forma expressa, para a p n s |o previentiva, mas que devem
valer para toda e qualquer medida de coaco ( excepo, porven
tura, $0 mero jtermo de identidade e fpidiida) de necessidade,
yfctWltlfaT IprpQrefnalida^e^lsuhsidiaridade| precandade, que o
art. |93. do Cdigo integralmente traduz. Exigncias luz das quais,
diga-se de passagem, mal ser necessrio acrescentar uma palavra
para justificar a soluo dada pelo Cdigo ao problema dos chama
dos fiiijgg incaucionveig (arts. 202. e 209.). Por outro lado, o
princpio da presuno de inocncia, ligado agora directamente ao
princpio o primeiro de todos os princpios jurdico-constitucio
nais da preservao da dignidade pessoal, conduz a que a utiliza
o do arguido como meio de prova seja sempre limitada pelo inte
gral respeito pela sua deciso de voiita<je tanto no inqurito como
na instruo ou no julgamento: s no exerccio de uma plena liber-
(so) Sobre ela, em direito comparado, v. os relatrios apresentados acerca da
2.a questo La protection des droits de lhomme dans la procdure pnale do
XII Congresso da A.I.D.P. (Hamburgo, 1979): Rev. int. de dr. pn., 1978, n. 3. O
relatrio que a apresentei em nome do Grupo portugus encontra-se tambm publi
cado no Boi Min. Just., 291, p. 163 e ss.
(51) Acentua muito exactamente esta exigncia J. W olter , Strafverfahrens-
recht und Strafprozessreform, Goltdammers Archiv f. Strafrecht 132, 1985, p. 57 e
s. Em geral sobre o tema cf. infra as comunicaes de C astro e S ousa e O dete
O liveira ; e, tambm C astro e S ousa , A Priso Preventiva e Outros Meios de
Coaco, Boi. Min. Just., 337, 1984, p. 45 e ss. e R. M aximiano , A Priso Pre
ventiva", Rev. Min. Pb. (como na nota 43), p. 175 e ss..

28 Jorge de Figueiredo Dias
dade da vontade pode o arguido decidir se e como deeja tomar
posio perante a matria que constitui objecto do processo. E no
est aqui em causa a bvia proibio alis terminante, nos termos
do art. 126. de mtodos inadmissveis de prova, seno que tam
bm e sobretudo o direito, conferido ao arguido pelo art. 61.-lc), de
no responder a perguntas feitas, por qualquer entidade, sobre os
factos que lhe forem imputados e sobre o contedo das declaraes
que acerca deles prestar.
Quanto ao direito de defesa, constitui ele uma categoria aberta
qual devem ser imputados todos os concretos direitos, de que o
arguido dispe, de co-determinar ou conformar a deciso final do
processo. Tais direitos assumem consistncia e efectividade, segundo
o novo Cdigo, logo a partir do momento da constituio do
arguido e, portanto, ainda durante o inqurito e a instruo. Desde o
asseguramento de uma extrema latitude de interveno, oferecendo
provas e requerendo as diligncias que se lhe afigurarem necessrias
(art. 61.-1/), at possibilidade de se no conformar com a acusa-
o, requerendo a instruo, apresentado provas e requerimentos de
prova (arts. 287.-l) e 3) e examinando e discutindo contraditoria
mente, durante o debate instrutrio,. os fundamentos da acusao,
por intermdio do defensor (art. 302.) foi clara inteno da nova
lei oferecer ao arguido hipteses acrescidas e reforadas de defesa
perante a acusao. No obstante, sem dvida na fase de julga
mento que o arguido legalmente tratado e surge, em plenitude,
como sujeito processual (52). Disso so testemunhas qualificadas cir
cunstncias, sempre perspectivadas atravs da relevncia que assu
mem na conformao da deciso final, como as do valor acrescido
da confisso livre (art. 344.), dos requerimentos de prova (art. 340.),
do aperfeioamento do contraditrio (art. 327.), com a consequente
impossibilidade de princpio de serem valoradas provas que no
tenham sido produzidas e examinadas em audincia (art. 355.-1) e
da manuteno das ltimas declaraes do arguido com efeito uni
camente in bonam partem (art. 361.-l). Com tudo isto que,
repito, traduz a efectividade de um consistente direito de defesa
d-se justamente ao arguido uma real possibilidade de influenciar a
deciso final, atravs da sua concepo prpria tanto sobre a
questo-de-facto como sobre as questes-de-direito que no processo
se discutem.
(52) Especificamente sobre esta fase v. infra as comunicaes de J. A. BARREI
ROS e R obalo C ordeiro , bem como ainda M arques F erreira , Julgamento e
Sentena, Rev. Min. Pb. (como na nota 43), p. 125 e ss.
/
Sobre os sujeitos processuais no novo Cdigo de Processo Penal 29
Duas notas s a propsito do que vem de ser dito sobre a posio processual
do arguido: |A primeira visa pr em relevo a recusa terminante do novo Cdigo em
conceder, niirn jeito inaceitavelmente paternalista, (pseudo) tutelas ao arguido contra
si prprio ou .que dizer o mesmo contra a livre determinao da sua von
tade. no fundo, e antes de tudo o mais, esta a ideia que d justificao, em geral,
aos reclamados espaos de consenso no seio da nova regulamentao e, em parti
cular, ao regime da confisso constante do art. 344.(33). No de todo errado,
bem verdade, procurar pontos de aproximao entre este regime e o da guilty plea
do processo penal norte-americano (54). Mas por mais extensos que possam
considerar-se tais pontos de contacto, a comparao falhar no essencial se no tiver
na conta devida que o instituto da guilty-pjea basicamente comandado por uma
lgica de produtividade onde avultam ideias puramente pragmticas de celeri
dade, simplificao, economia e, em suma, a raizqf costTfbenefhFSp? ^ q u a n to o
regime do art. 344. projecta esta mesma lgica no cTSntxtlnais correcto de uma
lgica de justia e limita aquela por esta. Uma lgica de justia penetrada pela
ideia de levar o discurso do consenso to longe quanto seja possvel no processo
p enali55) e apoiada no referente axiolgico oferecido por uma imagem do hQmem-
-a r^ u id p com o ser doTd de um a livre d eterm in ao e de u m * a u to -
-responsabilidade que no podem Jfljgtfim m jlte tuteladas. do homem-arguido
prefigurado, tambm l, n palavra de L uhmann , como sistema dutopoitico (*6).
J ) f segunda nota visa, a partir da posio jurdica do arguido em processo penal,
chamar a ateno para um entendimento errneo, mas que parece com tendncia
para fazer curso entre ns (57), do princpio da igualdade de armas entre a acusao e
a defqiuiffi j u m e n t o penal. E sfcpnnc fo que, de um p t S T d e v ist^ r d c o ^
-positivo, a doutrina e a jurisprudncia dos pases do Conselho da Europa retiram
do disposto no art. 6.-l da Conveno Europeia dos DfgtTPs d o Honrem no
pode, sob pena de erro crasso, ser entendido como obrigando ao estabelecimento
de uma, iaualriarir matemtica ouTseouer leic^ - frin m dTsgf~fii<m>a-
nrtrr^as com bom fundamento e. na verdade, ainda
maior nmero delas referentes a faculdades concedidas ao arguido do que ao minis
trio pblico! Desde logo feririam aquela igualdade princpios at jurdico-
-constitucionais! como os da inviolabilidade do direito de defesa, da presuno de
inocncia do arguido, ou do in dubio pro reo. Mas feri-la-iam tambm faculdades
especificamente conferidas ao arguido no julgamento e que no tm qualquer cor
respondncia quanto acusao, como, entre tantas outras, a de tom ar conheci
mento do que na audincia se tiver passado na sua ausncia (art. 332.-7)u o direito
ao silncio (art. 343.-1), a especial extenso da proibio de leitura de declaraes
suas(art. 357.) e enfim, mas paradigmaticamente o direito ltima palavra
(arts. 360.-1 e 2 e 361.). E sobretudo se ali se tratasse de uma igualdade pura-
( ) Cf. o Relatrio do Cdigo, n. 6; e depois F igueiredo D ias, O Novo
Cdigo de Processo Penal, 1987, p. 13 e s.
(54) Sobre o sistema da guilty-plea cf. entre ns, com indicaes bibliogrficas,
F igueiredo D ias/C osta A ndrade (como na nota 18), p. 483 e ss.
(55) Bem mais longe, verdade, do que eu prprio o levava: como na nota 15
p. 220.
(56) N. L uhmann , por ltimo em Soziale Systeme, 1984, pp. 59 e ss. e 167 e s.
( ) V. infra, IV, a referncia ao Acrdo n. 150/87 do Tribunal
Constitucional.
30 Jorge de Figueiredo Dias
mente formal tom ar-se-ia necessrio, ou desligar o ministrio pblico do seu
dever (estrito) de objectividade, ou pr um dever correspondente a cargo do arguido!
Torna-se assim evidente que a reclamada igualdade de armas processuais
uma ideia em si prezvel e que merece ser mantida e aprofundada s pode ser
entendida com um mnimo aceitvel de correco quando lanada no contexto mais
amplo da estrutura lgico-material global da acusao e da defesa e da sua dialc
tica. Com a consequncia de que uma concreta conformao processual s poder
ser recusada, como violadora daquele princpio de igualdade, quando dever
considerar-se infundamentada, desrazovel ou arbitrria', como ainda quando possa
reputar-se substancialmente discriminatria luz das finalidades do processo penal,
do programa poltico-criminal que quele est assinado ou dos referentes axiolgicos
que o comandam. No se trata aqui, de resto, de coisa diferente da interpretao
mais correcta que se faz do prprio princpio jurdico-constitucional da igual
dade (5S). E no ser outra razo decerto, seno a plena conscincia do que aqui fica
dito, que est na base da jurisprudncia extremamente prudente e parcimoniosa que,
sobre o aludido princpio da igualdade de armas, tem sido estabelecida tanto pela
Comisso como pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (59).
IV
Devo bastar-me com as consideraes aparentemente espar
sas, mas que talvez por uma valorao atenta possam ser reconheci
das como radicando numa concepo de base fundamentalmente
unitria que acabo de fazer sobre o estatuto de interveno de
cada um dos sujeitos processuais, esperando que delas possa resultar
uma imagem suficientemente esclarecedora da posio no processo
de cada uma daquelas entidades. Mas torna-se exigvel que esta con
siderao esttica seja completada por uma considerao dinmica,
atravs da qual se revele a tenso dialctica que no processo se
estabelece mesmo nos processos chamados de cooperao ou
de consenso a partir da interaco dos sujeitos processuais;
sendo justamente desta considerao dinmica que poder resultar
(5S) Tal como entre ns foi levada a cabo pela Comisso Constitucional (cf.,
por ltimo, o Parecer n. 32/82, Pareceres da Comisso Constitucional, XXI, 1985,
p. 73 e s.) e continuada pelo Tribunal Constitucional (cf., por outros, os Acrdos
n.os 76/85, 143/85 e 336/86, no Dirio da Repblica de 8-6-85, 11 Srie, 3-9-85, I
Srie e 24-12-86,1 Srie).
(59) O Bilan de la Convention Europeenne des Droits de VHomme, de 1985,
referente aos 30 primeiros anos de vigncia da Conveno, d notcia de um s
caso o caso Pataxi et Dunshian c/ Autriche em que foi verificada (e apenas pela
Comisso, que no pelo Tribunal) uma violao do princpio da igualdade de
armas. Cf. tambm o Rapport gnral de S. TRECHSEL na Rev. int. dr. pn. (como
na nota 50), p. 543 e s.
/
Sobre os sujeitos processuais no novo Cdigo de Processo Penal 31
um esclarecimento adicional da concepo de base que, na matria,
preside ao novo Cdigo, dizer, da estrutura fundamental do pro
cesso nele contido.
A doutrina reduz quase sempre esta questo ao problema cen
tral de saber se o processo penal, tal como concretamente estrutu
rado na interaco dos respectivos sujeitos, se conforma ou no
como um verdadeiro processo de partes (60). Posta assim a questo,
no creio que a resposta suscite quaisquer dvidas: o processo penal
contido no Cdigo portugus de 1987 no seguramente, sob qual
quer perspectiva, um processo de partes. O ministrio pblico, como
ficou dito, no interessado na condenao mas unicamente na
obteno de uma deciso justa: nesta medida, ele compartilha com
o juiz um dever de interveno estritamente objectiva; e isto, acentue-
-se, no apenas nas fases, contraditrias e presididas pelo juiz, do
julgamento e da instruo, mas tambm e em igual medida na fase de
inqurito de que ele o dominus. Do incio at ao fim do processo a
vocao do ministrio pblico no a de parte, mas a de entidade
unicamente interessada na descoberta da verdade e na realizao do
direito. Logo a partir daqui, falar de um processo de partes no
tem qualquer sentido til.
Tem por isso de ser vista com funda apreenso uma deciso como a constante
do recentssimo Acrdo n. 150/87 do Tribunal Constitucional (61), que julgou
inconstitucional a norma do art. 664. do Cdigo de Processo Penal de 1929, por
violao do disposto no art. 32., n.os 1 e 5, da Constituio. No desejaria discutir
aqui o bem ou mal fundado da deciso face aos princpios jurdico-constitucionais
das garantias de defesa, do acusatrio e do contraditrio; to-pouco tentar estabele
cer se, face fundamentao do aresto, no seria mais correcto ter levado bem mais
longe a tentativa de uma interpretao conforme a Constituio; nem sequer ave
riguar em que medida um menos cuidadoso entendimento do princpio da igual
dade de armas, que atrs critiquei, no estar subjacente tanto fundamentao
como concluso do Acrdo em causa. O que me causa funda apreenso e me
importa assinalar no presente contexto to-s a desconfiana visceral com que o
aresto considera o dever de objectividade do ministrio pblico no processo penal e
que bem se revela numa fundamentao deste teor: No basta, parece manifesto,
aduzir-se (...) que o Ministrio Pblico se deve ater a critrios de objectividade.
que, pese embora a roupagem de independncia e iseno que lhe seja envergada, na
dialctica acusao/defesa, o Ministrio Pblico acha-se desde logo influenciado
pela circunstncia de haver dinamizado a aco penal o que, quer se queira quer
no, lhe h-de conceder uma especial perspectiva da matria em controvrsia, muitas
(60) Detalhadamente sobre a questo F igueiredo D ias (como na nota 6), p.
242 e ss.
(61) De 6 de Maio de 1987 e ainda no publicado.
32 Jorge de Figueiredo Dias
vezes bem diversa daquela que perfilhada pela defesa. Com todo o respeito que
devido a esta tentativa de aproximao, ainda que emprica, hoje doutrinalmente
to reclamada realidade processual como categoria interpretativa do direito pro
cessual penal (2) embora recusando j o esboo de caracterizao psicolgica da
atitude persecutria subjectiva dos agentes do ministrio pblico , deve afirmar-se
com nfase que todo o ^esforo para socavar a atitude (legal) de objectividade ^fio
ministrio pblico no processo penal viola terminantemente a estrutwra fundamental
deste processo (tanto luz do direito at agora vigente como do futuro), substi
tuindo ilegalmente o paradigma tradicional de um processo sen? partes pelo modelo
anglo-americano de um processo de .&,pondo-se, com isto, em acritica oposi
o a muitos outros e seguros dados da mesma realidade processual.
Desta considerao central continuam porm a retirar muitos
autores mltiplas consequncias de valor decisivo para a estruturao
de uma reforma global do processo penal. Assim, desde logo, no
falta quem conclua daquela assero, singular ou cumulativamente:
que o processo penal no pode estruturar-se em moldes acusatrios,
mas tem de seguir uma via inquisitria mitigada, ou mista de acust-
rio e inquisitrio (63); que no possvel, nem seria de todo o modo
conveniente, parificar as posies do ministrio pblico e do arguido
no processo nomeadamente na fase de julgamento atravs da
atribuio a um e a outro de arms processuais tendencialmente
iguais (64); que a um juiz activamente interessado na descoberta da
verdade e na realizao da justia em suma, dotado de poderes
autnomos de investigao no pode caber a veste de imparciali
dade perante a acusao e a defesa, tanto mais que elas no so
partes processuais, nem o modelo da audincia pode ser o de au
dio cruzada ligado ao sistema do contra-interrogatrio (65); em
suma, que, para uma reforma que queira persistir no sistema do pro
cesso sem partes, nada de vlido pode buscar-se no modelo do pro
cesso penal anglo-americano, sem que do mesmo passo se no elimi-
(62) Fundamental neste ponto H.-L. S chreiber , Verfahrensrecht und Ver-
fahrenswirklichkeit, Zeits. f. d. g. Strafrechtsw. 88, 1976, p. 135 e ss.; e depois J.
W olter (como na nota 51), p. 63 e ss.
(63) Cf., criticamente, F igueiredo D ias (como na nota 15), p. 199 e s.
(64) Como critica servir o que atrs se disse sobre o valor positivo do princpio
da igualdade de armas.
(65) Sobre isto me tenho pronunciado com frequncia; por ltimo, como na
nota 15, p. 218 e s. Mas ponha-se em evidncia a defesa que do sistema que o
nosso da audio cruzada foi recentemente feito por C. R oxin, Die Reform
der Hauptverhandlung im deutschen Strafprozess, in H. L O ttg e r, Probleme der
Strafprozessreform, 1975, p. 53 e ss. e Fragen der Hauptverhandlungsreform im
Strafprozess, Festschrift f Schmidt-Leichner, 1977, p. 146 e ss.
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Sobre os sujeitos processuais no novo Cdigo de Processo Penal 33
nem os princpios alis irrenunciveis da investigao judicial e
da natureza indisponvel do objecto do processo.
Ora, tanto quanto de concordar com a inexistncia no novo
Cdigo de um processo de partes, tanto so de repudiar as conse
quncias que a mencionada doutrina dali pretende retirar. E se me
fosse permitido pr em evidncia um dos maiores mritos que, em
meu juzo, ao novo Cdigo cabem, esse seria o de se no ter deixado
afastar de uma das principais tarefas que lhe eram propostas: a cons
truo de um processo de estrutura rigorosamente acusatria, se bem
que integrado, na maior medida possvel, pelo princpio da investiga
o. E para realizao deste programa foram preciosos e
irrenunciveis como j h quase dois decnios previra JOACH1M
H ERRM A N N muitos dos ensinamentos e dos modelos parciais reti
rados do sistema processual penal anglo-americano (66).
Como agora se v, estrutura acusatria, realizada na sua
mxima medida, significa muita coisa: desde a impossibilidade de o
juiz manipular, por qualquer forma, o objecto do processo que lhe
proposto pela acusao, atribuio de eficcia conformadora do
destino do processo aos requerimentos de prova da acusao e da
defesa; desde o carcter subsidirio do princpio da investigao judi
cial, proibio de princpio de valorao das provas que no
tenham sido produzidas em julgamento; desde a estrutura da audin
cia segundo o modelo da contraditoriedade total e imediata (adver-
sary sistem), mxima eficcia possvel da manifestao de vontade
livre do arguido, nomeadamente em tema de confisso; desde o
reconhecimento, ao longo de todo o processo, de um consistente
direito de defesa do arguido, ao respeito pela vontade do ministrio
pblico, do assistente e do defensor de conformao da deciso final
do processo.
Tudo isto fez, em minha opinio cabalmente, o novo Cdigo de
Processo Penal. No deu, certo, um ltimo passo para o qual,
ainda aqui, o modelo do processo penal anglo-americano se revelaria
exemplar e que consistiria na proibio pura e simples de conhe
cimento pelo tribunal dos antecedentes criminais do arguido antes de
alcanada a fase de determinao da pena, como forma ptima de
preservar a impassibilidade judicial. Tal ficou porm a dever-se a
objeces de ndole no processual mas jurdico-material, derivadas
(66) J. HERRMANN, Die Reform der deutschen Hauptverhandlung nach dem
Vorbild des anglo-amerikanischer Strafverfahrens, 1971.
34 Jorge de Figueiredo Dias

do relevo que o direito penal substantivo portugus confere s con

denaes e prtica de crimes anteriores na determinao da prpria
pena abstractamente aplicvel (67).

Que pese circunstncia por ltimo indicada, a conjugao de

uma considerao esttica dos sujeitos do processo com uma consi
derao dinmica da sua interaco revela, no novo Cdigo de Pro
cesso Penal, que se torna perfeitamente possvel cumprir um pro
grama de compatibilizao na forma da concordncia prtica
entre um processo de rigorosa estrutura acusatria (respeitador dos
direitos e garantias das pessoas) e a manuteno de um princpio SUJEITOS DO PROCESSO PENAL
subsidirio de investigao judicial (preservador de uma inteno de
verdade material e de respeito pela indisponibilidade do objecto do
processo). Com o que acabamos afinal por regressar ao princpio da por
minha interveno: ao mito da cabea de Jano, na qual, pese s A. L aborinho LCIO
tenses dialcticas que nela vivam, os dois rostos contemplam a
madrugada e o entardecer com a serenidade prpria dos seres capa
zes de conservar, por sobre todas as dificuldades, uma singular uni
dade de esprito.

(67) Sobre este ponto no mais amplo contexto do problema da csure j

eu me havia pronunciado: como na nota 6, pp. 278 e s. e 290.