Lmites de la C.N.

al Derecho Penal

Art. 19 C.N.: Principio de Reserva

Las acciones privadas de los hombres q de ningn modo ofendan al orden y a la moral
pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad
de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo q no manda la
ley, ni privado de lo q ella no prohbe.

Art. 18 C.N.: Principio de Legalidad

Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados
por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo,
no arrestado sino en virtud de orden estricta de autoridad competente. Es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable como tambin la
correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinara en q casos y con q
justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. Quedan abolidas para
siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormentos y azotes. Las
crceles de la Nacin sern sanas y limpias, y toda medida q ha pretexto de precaucin
conduzca a mortificarlos, ms all de lo q aquella exija, har responsable al juez q la
autorice.

Art. 75 inc. 12: Principio de Indelegabilidad

Corresponde al Congreso dictar los Cd. Civil, Penal, Comercial, de Minera y del Trabajo y
Seguridad Social, en cuerpos unificados y separados sin q tales cdigos alteren las
jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o
provinciales, segn q las personas o las cosas cayeran bajo sus respectivas jurisdicciones, y
especialmente leyes generales para toda la Nacin sobre naturalizacin y nacionalidad, con
sujecin al principio de nacionalizacin natural y por opcin en beneficio de la Argentina; as
como sobre bancarrotas, sobre falsificacin de la moneda corriente y documentos pblicos
del Estado, y de las q requiera el establecimiento del juicio por jurado.

Art. 16 C.N.: Principio de Igualdad

La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento; no hay en ella
fueros personales, ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley y
admisibles en los empleos sin otra condicin q la idoneidad. La igualdad es la base del
impuesto y de las cargas pblicas.

1
UNIDAD N 1 DERECHO PENAL

NOCIONES PRELIMINARES

Denominacin: Los clsicos italianos de la escuela toscana del S.19 y los franceses del
S.18, denominaban Derecho Criminal a la legislacin y teoras relativas a los delitos y sus
penas. Pero en los S. 18 y 19 otros clsicos italianos, espaoles, franceses y alemanes, lo
llamaban Derecho Penal. Nuestro clsico Tejedor intitul su libro Curso de Derecho
Criminal. En al corriente siglo predomina la denominacin Derecho Penal.

Concepto y Contenido: El Derecho Penal es una de las ramas del derecho, de las
relaciones externas de los individuos entre s o con el Estado. Regula la potestad estatal de
castigar, determinando lo q es punible y sus consecuencias. Estas no se agotan hoy en las
penas, como suceda con las leyes antiguas. Uno de los aportes fundamentales de la escuela
positiva de derecho criminal, fue su valor como incentivo para ampliar los medios jurdicos
utilizables por el Estado para luchar contra la delincuencia, agregando a las penas, las
medidas de seguridad, tambin como medio regulable por el legislador penal y cuya
aplicacin presupone la comisin de un delito y un debido proceso judicial. De esta manera,
la tarea legislativa ya no se limita a asociar al delito las consecuencias represivas, sino
tambin las consecuencias preventivas. As, en relacin a su misin predomina un binarismo.

EL DERECHO PENAL COMO PARTE DEL ORDENAMIENTO JURDICO

a) Caracteres:

Pblico: Su fuente exclusiva es el Estado. Regula las relaciones de los individuos con el
Estado

Normativo: Enuncia leyes de lo q debe ser. Es un medio para regular la realidad social.

Valorativo: Se estructura por apreciaciones de valor social sobre lo punible y sus

consecuencias eficaces y justas.

Finalista: Persigue la tranquilidad y la seguridad sociales mediante la proteccin de los

individuos y la sociedad.

Fin social: Individualista: si el sentido de su proteccin es el resguardo de los intereses de

las personas como tales y como miembro de la sociedad. El valor supremo es la seguridad de
la persona, de sus derechos individuales y sociales. Estos son los bienes jurdicos objeto de
la proteccin penal. El C.P. argentino es individualista.
Socialista: si a los efectos de su proteccin, el valor est representado por los
intereses de la colectividad. Son esos intereses los q determinan cuales bienes de las
personas merecen proteccin y en q medida se la debe realizar.

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Fin poltico: Liberal: cuando presenta un sistema de seguridad jurdica frente a lo punible
y sus consecuencias. Supone por un lado, la exclusin del castigo de las ideas y
sentimientos, los cuales corresponden al fuero privado de los individuos, q est exento de la
autoridad de los magistrados. No tiene un objetivo tico, de direccin de las conciencias y
voluntades. Por otro lado, supone la vigencia del principio nulo crimen nula pena sin previa
ley penal. Este principio excluye la imputacin criminal y el castigo al margen de los delitos
definidos y reprimidos por la ley. En su esfera, la nica fuente de derecho penal es la ley
previa al hecho cometido. As cumple una funcin de garanta para los gobernados frente a
los gobernantes. El derecho penal liberal se traduce, procesalmente, en la exigencia del
debido proceso judicial como presupuesto de la condena. El D.P. argentino debe ser
sustancial y procesalmente liberal.
Autoritario: si el objeto de la proteccin penal no son los intereses de los
individuos, sino de los deberes de stos con el Estado. Para garantizar estos deberes
prescinde del principio nulo crimen nula pena sin previa ley penal. La ley no es su nica
fuente, sino q los delitos y las penas pueden deducirse por analoga. As deja de tener una
funcin de garanta para los gobernados y se convierte en una seguridad para la represin
conveniente para el gobernante. Aparecen como valores supremos delitos tales como los
contra revolucionarios o los contra seguridad del Estado o la economa o la raza u otros
integrantes del absolutismo estatal. El autoritarismo le asigna a la represin un fin tico y
seleccionador.

Sancionatorio: Si bien el derecho penal est sometido al principio de la unidad del sistema
jurdico positivo, q excluye contradicciones entre sus distintas ramas respecto de la
juridicidad o antijuricidad de los hechos, goza de autonoma para configurar y castigar
delitos sin necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los otros
sectores del derecho.

b) Divisin: El derecho penal no tiene una sola y misma naturaleza jurdica, sino q es
susceptible de divisin: Derecho Penal Comn, Derecho Penal Contravencional y el Derecho
Penal Disciplinario. Los tres presentan como nota comn, adems de ser reglas de derecho
pblico, la de tener por materia:
* Las infracciones: conductas contrarias a la ley.
* Las sanciones: las consecuencias jurdicamente perjudiciales
La diferencia entre las tres ramas reside en la naturaleza jurdica q constituyen su
materia.

1) Derecho Penal Comn: Se ocupa de los delitos o crmenes. La diferencia entre ambos
es de grado: los crmenes son ms gravemente penados q los delitos. La divisin se tiene en
cuenta los efectos de la competencia de los tribunales, de la prescripcin de la accin
penal, de la tentativa, etc. Nuestro Cd. Penal solo se refiere a los delitos. El delito, q es
un infraccin propia del derecho penal comn, es una ofensa a los bienes de los individuos

3
como tales (vida, integridad corporal, honor, libertad, propiedad) o como miembros de la
sociedad (seguridad poltica, seguridad y tranquilidad comunes, salud pblica, fe pblica y
administracin pblica). Estos bienes abarcan el mbito de lo q el ordenamiento jurdico
reconoce y tutela como intereses de los individuos. El delito comn est reconocido en
nuestro derecho positivo. Con arreglo del art. 75 inc. 12 C.N, al congreso de la Nacin le
corresponde dictar el Cd. Penal para toda la Nacin y las leyes q lo complementan. En ese
cd. y en esas leyes se debe encontrar la materia propia de los delitos y sus penas.

2) Derecho Penal Contravencional: Frente al delito se encuentra la infraccin

contravencional. La escuela Toscana hizo residir la diferencia entre ambas infracciones en
q el delito, siendo contrario al derecho natural y a los principios de la tica universal, ataca
la seguridad de los derechos individuales o universales de los ciudadanos, mientras q la
contravencin o transgresin, siendo una creacin del magistrado policial, q no ataca ni el
derecho natural ni la tica, transgrede solo las leyes q mandan o prohben atendiendo a la
prosperidad o bienestar de la sociedad. (Diferencia ontolgica). En Alemania se sientan las
bases para una distincin jurdico positiva del derecho penal justicial y el derecho penal
administrativo; mientras q el derecho penal justicial tiene por objeto la proteccin de los
bienes jurdicos del individuo y la sociedad, el derecho penal administrativo tiene por
objeto proteger la administracin estatal tendiente a la promocin del bien pblico o del
Estado. La contravencin es una infraccin a los deberes impuestos a los individuos por
la legislacin q regula la actividad administrativa estatal. Esa deferencia del objeto de
ataque contravencional y el delictivo, no desaparece ni siquiera cuando se trata de los
delitos contra la administracin pblica. Estos delitos, incluso el tentado y resistencia a la
autoridad y el encubrimiento, no encuentran su esencia en la desobediencia al deber
administrativo, sino en la lesin al inters social q representa la incolumidad de la
administracin pblica. La distinta calidad jurdica del delito y de la contravencin tiene
consecuencias materiales y procesales. Las primeras se manifiestan en lo q atae a la
culpabilidad del autor, a la tentativa y a la pena. A diferencia del delito, en la contravencin
el dolo y la culpa no desempean ningn papel en lo q respecta a su gravedad; tampoco tiene
funcin la tentativa; y en lo q atae a la pena, est excluida la reclusin y muy restringida la
prisin; las penas contravensionales tpicas son el arresto, la multa, el decomiso, la clausura
y otras sanciones menores. Una caracterstica muy marcada del derecho contravencional
econmico y fiscal, es el traslado de la responsabilidad civil por la pena de multa, del autor
material a sus herederos o al ente ideal del q forma parte aquel, el derecho penal comn no
lo admite.

3) Derecho Penal Disciplinario: El mbito del derecho penal disciplinario es ms reducido,

corresponde a la ms restringida relacin del Estado con las personas sometidas a un orden
de sujecin pblico. Es el poder represivo inherente a la facultad estatal de establecer y
mantener el orden jerrquico, de servicio, profesional o en general, de sujecin de carcter
pblico. Las infracciones disciplinarias son transgresiones a esos rdenes por actos de
negligencia, infidelidad, desobediencia, indecoro o inmoralidad, y su castigo tiene por
finalidad mantener la disciplina. Las penas representan coerciones tendientes a evitar esos
actos y pueden consistir en sanciones como la advertencia, el llamado de atencin, el

4
apercibimiento, la suspensin, la cesanta, la exoneracin, la multa o el arresto de corta
duracin. Esas coerciones afectan el patrimonio la libertad u otros derechos
constitucionales del sujeto pasivo, no requieren ni la determinacin especfica de las
infracciones, ni la determinacin especifica de la sancin; basta q la constitucin, la ley o
reglamento, establezcan los lmites del poder disciplinario concedido a cada rgano y
determinen genricamente las sanciones aplicables.

4) Derechos Penales con pretensiones autnomas: Se intent llamar la atencin de la

doctrina hacia un derecho penal econmico, como derecho penal especial, dotado de relativa
autonoma. En l se incluan reglas de distinta procedencia, unas provenientes del cd.
Penal, otras de leyes con carcter predominantemente administrativo, etc., a las q se
pretenda dotar de unidad por los intereses crematsticos q protegan. La idea fue
perdiendo vigencia, aunque en el poder judicial de la Nacin se siguen manteniendo
tribunales en lo penal econmico.
Mayor incidencia en torno a las pretensiones autonmicas se registran en el llamado
derecho penal tributario o derecho penal fiscal, q procura cubrir las infracciones a las
leyes fiscales. Algunos se niegan a verlo como derecho penal, considerando q se trata de
una rama del derecho administrativo q establece sanciones, no solo de carcter preventivo,
sino tambin reparatorio (Zaffaroni). Esto no es del todo exacto ya q son numerosas las
leyes tributarias q, al margen de la reparacin que disponen por el perjuicio a la
administracin, establecen verdaderas penas por la infraccin, de carcter estrictamente
personal, que corresponden al responsable como individuo.
Tambin se ha pensado en la autonoma de un llamado derecho penal del menor, pero las
particularidades de la pena segn las reglas que se aplican a la delincuencia de menores, la
acentuacin de medidas educativas, no son factores suficientes para quitarlo del campo del
derecho penal comn.

c) Complementacin jurdica del derecho penal: El derecho penal existe como un

sistema de normas abstractas q puede ser interpretado, pero no tiene en s mismo, la
posibilidad de realizarse prcticamente. Para hacerlo necesita del derecho procesal penal y
del derecho de ejecucin penal. El derecho penal establece q es lo q debe hacerse con el
responsable de haber cometido un delito, pero son el derecho procesal y el de ejecucin
penal los q dicen cmo se debe proceder.

1) Derecho Procesal Penal: El derecho penal no le toca ni un pelo al delincuente (Beling).

Es el primer y necesario complemento para aplicarlo. El regula los procedimientos para
declarar q una persona es responsable de un delito y castigarla como tal y, si es el caso,
someterla a medidas de seguridad. Sus garantas residen en su judicialidad y en el debido
proceso: acusacin, prueba, defensa y sentencia fundadas en ley. En tanto q el derecho
penal es un derecho sustantivo o de fondo, el derecho procesal penal es un derecho
adjetivo o de forma, es un derecho accesorio q no tiene otro objeto q la realizacin del
derecho penal.

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2) Derecho de ejecucin penal: La imposicin de la pena al delincuente en la sentencia, no
implica la tarea tendiente a la aplicacin del derecho penal. La sentencia penal de condena
es solo declarativa, no ejecutiva. Debe ejecutarse, y esto est a cargo del derecho de
ejecucin penal. El derecho penitenciario es la parte ms importante del derecho de
ejecucin penal. Es este derecho el q regula la efectiva realizacin del derecho penal.

Resea del proceso legislativo penal argentino:

Proyecto Tejedor: 1866-1868, primer intento de codificacin penal, redactado por Carlos
Tejedor. Sus fuentes son el cd. de Baviera, la doctrina espaola, la doctrina francesa y el
cd. Peruano. No fue sanciona do como cd. nacional, pero en virtud de la autorizacin
concedida por el art. 108 de la C.N., fue adoptado por 8 provincias.

Proyecto de 1881: Redactado por Villegas, Ugarriza y Garca, encargados de examinar el

proyecto Tejedor. La cmara de diputados no lo acepto, y el Congreso termin por
sancionar, sobre la base del Proyecto Tejedor, el primer Cdigo Penal para la Nacin. 1886.

Proyecto de 1886: No signific un avance respecto del Proyecto Tejedor. Sigui el molde
de las legislaciones clsicas: su nico medio es la pena, no incluye la legislacin penal comn
en su totalidad, sino q deja al margen la legislacin federal sobre crmenes y delitos contra
la Nacin.

Proyecto de 1891: El proyecto, para la reforma del cd., legisla sobre delitos y faltas
nacionales. Unific la legislacin penal comn, significo un adelanto cientfico ya q adems
de revisar los delitos del cd. de 1886, llen sus vacos respecto de la aplicacin de la ley
penal. Declaro el carcter supletorio del cd. penal respecto de las leyes especiales, previ
la libertad condicional y reglas sobre concurso de delitos, a la vez q mejor la relativa a la
participacin criminal. Mantuvo la pena de muerte.

Proyecto de 1906: Su parte general fue objeto, por parte de Julio Herrera, de la crtica
mas cientfica y constructiva q se registra en el proceso de la legislacin penal del pas.
Presentado por Moreno, previa una encuesta entre profesores, magistrados y especialistas.

Proyecto de 1917: Representa un progreso en la lnea iniciada por el proyecto del 91 y

continuada por el del 1906. Pero a diferencia de stos solo legisla sobre delitos. Recibi
sancin como cd. penal en 1921. El nuevo cd. fue objeto de crtica ms q de
interpretacin constructiva. El cd. significo una prudente actitud legislativa al mantener la
culpabilidad como fundamento de la responsabilidad penal y reducir la peligrosidad del
condenado al mbito de la medida de la pena y del castigo del delito imposible, incorporo al
derecho positivo instituciones q, como la libertad condicional y la condenacin condicional,
las medidas aplicables a los inimputables, menores y reincidentes, as como las
circunstancias atenuantes y agravantes de la pena.

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Proyecto de 1960: Redactado por Soler. Este proyecto mejora las medidas de seguridad,
ampliando su aplicacin a los semi imputables no peligrosos o peligrosos, con lo q llena un
vaco del cd. En lo q atae a las penas, prev atenuantes especiales y generales; adopta el
sistema de das multa y de la multa conjunta q es aplicable si el hecho ha sido cometido por
codicia. Excluye la regulacin de los delitos cometidos por menores de 18 aos. Entre sus
fallas estn: sustituye la formula delitos cuyos efectos deban producirse en el territorio
de la Nacin Argentinapor una formula individualizadora, y la negacin de la condicin de
autor al q ejecutare el hecho en virtud de una orden de autoridad competente.

Proyecto de 1994: Propiciado por el poder ejecutivo en base a las innovaciones q sugiri el
profesor Eugenio Zaffaroni.

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UNIDAD N 2 EL DERECHO PENAL COMO CIENCIA

1) Dogmtica jurdico penal: Para cumplir su misin, el derecho penal no puede prescindir
del auxilio de otras ciencias cuyos objetos son el delito como fenmeno patolgico
individual y social y la poltica social aconsejable frente a l. Estos dos sectores del saber
auxiliar son la criminologa y la poltica criminal.

Criminologa: No representa una ciencia autnoma, porque los mltiples aspectos del
delito q deber estudiar como ciencia de la criminalidad, no permiten un mtodo nico de
investigacin. Como disciplina auxiliar tiene un mltiple contenido cientfico. Su auxilio al
derecho penal no se traduce en valoraciones y calificaciones de los fenmenos individuales
y sociales, sino en su determinacin causal, descriptiva y funcional. As el auxilio se
manifiesta, por una parte en el conocimiento de realidades operantes en el mbito de los
intereses de una sociedad; y por otra parte en la cooperacin para el conocimiento de las
realidades ya captadas por las normas represivas.

Poltica Criminal: el material q las ciencias criminolgicas le proporcionan para su estudio

al legislador, resulta mejor aprovechado mediante el auxilio de la poltica criminal. La
poltica criminal tiene por finalidad adecuar la legislacin penal a las necesidades de la
sociedad frente al delito, mediante la configuracin del elenco de los delitos, las penas y las
medidas de seguridad, as como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecucin
de las penas y de las medidas de seguridad y de correccin. Haciendo un examen crtico de
la legislacin vigente, aprovecha para mejorarla.

2) Desarrollo del pensamiento penal:

a) Las ideas de la Ilustracin: Montesquieu, Rousseau, Beccara: Montesquieu, en

Francia, expone los principios del derecho penal, sosteniendo q la pena se debe inspirar en
moldes humanitarios y q los estados libres deben tender a educar ms q a castigar, y aboga
por la independencia del poder judicial. Rousseau, exigiendo la libertad y la igualdad, ejerce
influencia en la legislacin criminal. Beccara, en Italia, publica un libro donde expone la
necesidad de q slo la ley defina y castigue los delitos, cuyo juzgamiento corresponde a los
jueces; q la ley penal sea clara y conocida por todos; q la atrocidad de las penas debe cesar
si resulta inapropiada para impedir los delitos; q las penas sean proporcionadas a los
delitos; q el fin de los delitos no sea el de atormentar y afligir a un ser sensible, ni dejar
sin efecto un delito ya cometido, sino impedir al reo q ocasione nuevos daos a sus
ciudadanos y disuadir a los dems de hacer lo mismo; q las medidas de la pena no dependa
de la intencin del culpable, sino del dao causado en la sociedad.

b) La llamada Escuela Clsica-Escuela Toscana, Francisco Carrara: La teora toscana

fue expuesta en sus bases por Carmignani, y fue perfeccionada por su discpulo Carrara.
Llevo la ciencia del derecho penal a una doctrina matemtica, q haciendo del delito como

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ente jurdico, su principio bsico, se funda en criterios relativos a la esencia del delito y de
la pena. De ese principio surge el primer postulado de la escuela: si el delito es un ente
jurdico, cuya esencia reside en la contradiccin del hecho con la ley civil, ningn hecho
puede elevarse a la categora de delito sino ataca el Derecho. Surge as, el segundo
postulado: la medida de la cantidad delictiva de un hecho debe deducirse de la importancia
de los derechos lesionados. Para q un hecho choque con la ley es preciso q posea fuerzas o
potencias fsicas y morales. La consideracin de estas fuerzas desde el doble punto de
vista de su causa y su resultado, seala las condiciones indispensables para q un hecho
pueda imputarse como delito (teora de la imputacin criminal). La pena tampoco puede ser
una creacin arbitraria del legislador, sino q para ser justa, tambin debe ser el resultado
de fuerzas homogneas a las q determinan la teora del delito. La teora de Carrara implica
el enlace entre la parte general y la parte especial del derecho penal. El ms alto valor de
esta escuela reside en haber enunciado criterios rectores para q el legislador, al definir y
castigar los hechos delictivos, proceda con justicia, sin arbitrariedad; y en sealar los
rasgos esenciales de las instituciones de la parte general del derecho penal y de los delitos
en particular, constituye un precioso auxilio para la interpretacin de los derechos
positivos inspirados en ideas liberales.
La responsabilidad penal es moral, subjetiva. Depende del libre albedrio. Una persona
delinque porque quiere. Rechaza el arbitrio judicial. Primera vez q se habla de la ley previa.

b) La Escuela Positivista: Antropologa Criminal (Lombroso), Sociologa Criminal

(Ferri), Criminologa (Garfalo): Su mtodo es la induccin experimental. El positivismo
proclama q la pura consideracin del delito como ente jurdico, resulta ineficaz para
escoger los medios ms convenientes para luchar contra las causas del delito y las formas
ms graves de la delincuencia no est regido por el principio de la responsabilidad personal
frente al derecho, sino por el de la causalidad. El factor causal reside en el propio modo de
ser del delincuente y en la influencia del medio ambiente.
La responsabilidad es social. La persona comete delito por las circunstancias q lo rodean.
Hay q defender la sociedad del delito. Toda persona q es socialmente peligrosa, hay q
eliminarla, sacarla de la sociedad.
Lombroso con su concepcin antropolgico-criminal, sostuvo la existencia del delincuente
nato. El delincuente es conforme a esta concepcin, un genuino tipo antropolgico del
hombre. Esta ndole especifica reconocible exterior y corporalmente (por determinadas
desviaciones del crneo, en el cerebro y en otras partes del cuerpo) hace de su portador,
con necesidad natural e indeclinable, un delincuente, pero slo la sociedad le suministra las
condiciones necesarias para cometer delito.

Ferri estudi la gnesis natural del delito en el delincuente y en su ambiente, indic q el

delito tena como causas factores individuales, factores fsicos y factores sociales, los
cuales, incluyendo de manera distinta en cada caso, en cada individuo, determinan la
clasificacin de los delincuentes (natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales). Esta
clasificacin deba constituir la piedra angular en el nuevo edificio cientfico de la justicia
criminal. Una persona delinque porque vive en sociedad.

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Garfalo completa la tesis de Lombroso y Ferri sobre la temibilidad del delincuente y
presenta como nuevo objeto de la ciencia criminal, al delincuente como persona q con el
delito cometido se revela socialmente peligrosa.
La Escuela Positiva fund la responsabilidad criminal sobre las siguientes bases:
*Al libre albedro lo sustituy por el determinismo de las acciones humanas debido a
factores individuales, fsicos y sociales.
*Consecuentemente, a la responsabilidad moral la sustituy por la responsabilidad social o
legal de los individuos por el solo hecho de vivir en sociedad, fundada en la necesidad de la
defensa de la sociedad como organismo.
*Como fundamento, no de la pena, sino de la sancin, sustituy el criterio objetivo de la
identidad del delito, por el subjetivo de la peligrosidad de los delincuentes, debidamente
clasificados en especies o tipos.

d) Escuelas intermedias: Tercera Escuela (Italia). Unin Internacional de Derecho

Penal (Alemania): La conciliacin a q llegaron los positivistas abri paso a la llamada
Tercera Escuela del Derecho Criminal en Italia; mientras q en Alemania se constituy la
escuela de la polica criminal, difundida por la Unin Internacional del Derecho Penal, la cual
aclar y purific sus objetivos:
* Distincin del delito como fenmeno natural (individual y social) y el delito como ente
jurdico regulado por el derecho penal.
* La reserva del mtodo experimental para las ciencias penales q estudian el delito bajo el
primer aspecto y la aplicacin del mtodo lgico jurdico para estudiarlo bajo el segundo
aspecto.
* La culpabilidad del autor como fundamento de la responsabilidad criminal y su
peligrosidad como criterio para determinar la sancin aplicable y el tratamiento de ciertas
categoras de delincuentes temibles.
* La lucha contra el delito no solamente mediante las penas, sino tambin con las medidas
de seguridad.

e) Escuela Dogmtica: Feuerbach establece las bases para el mtodo dogmtico para el
estudio del derecho penal vigente, al aportar la idea de su sistematizacin mediante
definiciones rgidas.

Un cdigo no solo tiene q referir a todas las materias q corresponden a su mbito, sino q
tambin tiene q ordenarlas mediante conceptos determinados y exhaustivos y reglas
generales. Su idea es la sujecin del juez a la ley, pero en contra del pensamiento
dominante de la Ilustracin, exige libertad para interpretarla en forma cientfica. Solo as
consider posible una tcnica legislativa q trabajara con conceptos y no con casustica.

-Objeto del mtodo: el objeto de conocimiento es el particular derecho penal vigente en

un pas, interpretado y expuesto sistemticamente, con arreglo a sus propias
caractersticas.

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-Etapas del Dogmatismo: Los elementos o caractersticas jurdicas del delito han tenido
diferente tratamiento estructural y sistemtico en las tres etapas del dogmatismo
jurdico-penal: el positivismo jurdico o cientfico, la direccin normativa o teleolgica y el
finalismo.

Positivismo jurdico o cientfico: se atiende a la interpretacin del derecho positivo,

considerado como un sistema dotado de plenitud y excluyente tanto de la complementacin
filosfica como de la sicologa o sociologa.
Toma como elementos fundamental del delito la accin en sentido natural (comportamiento
corporal voluntario). Al tipo lo concibe como pura descripcin de los caracteres objetivos
del hecho delictivo, separado de su antijuricidad, concebida objetivamente, y de la cual solo
es un indicio; y separado tambin de la culpabilidad del autor, q solo representa la relacin
sicolgica de aqul con el hecho delictivo, y cuyas especies son el dolo y la culpa q tienen
como presupuesto la imputabilidad.

El Normativismo o Teleologismo: sustituy el concepto natural de accin, por el de la

accin como conducta humana valorizada. El tipo dejo de ser mirado como puramente
descriptivo, asignndolo una funcin valorativa y ya no represent un indicio de la
antijuricidad, sino q se convirti en el elemento del delito portador de ella. A la
antijuricidad se le asign un contenido material consistente en la lesin de intereses
sociales y as lo antijurdico ya no se define simplemente como lo contrario a una disposicin
legal, sino como lo socialmente perjudicial. La culpabilidad tambin fue considerada
valorativamente. Dejo de estar representada por las dos especies, dolo y culpa, las cuales
ya no representan especies de la culpabilidad, sino elementos de ella. La imputabilidad del
autor la integra como elemento suyo y las circunstancias concomitantes, constituyen la base
para el juicio de exigibilidad y de la reprochabilidad: si al autor le era exigible una conducta
distinta, su conducta es culpable porque le es reprochable.

Finalismo: ordenando la accin con arreglo a la naturaleza de la cosa, el finalismo llega a la

conclusin de q las normas del derecho no pueden ordenar o prohibir meros procesos
causales determinados por una voluntad ciega, independiente de lo q el autor haya querido,
segn concibe la accin la teora causal, sino q puede ordenar actos determinados
conscientemente a objetivos sealados de antemano, o prohibir la omisin de actos de esa
clase, pues solo esos actos y omisiones guiados por una finalidad del autor, constituyen
humanas gobernables por el derecho. La consecuencia fundamental es q el dolo, es decir la
voluntad finalista de la accin, ya no pertenece solo a la culpabilidad del autor sino al tipo
delictivo. El tipo ya no es considerado como el injusto tpico, sino q su funcin es la de
describir objetivamente la materia de la prohibicin; tambin le atribuye al tipo una funcin
valorativa. La funcin esencial q le asigna a la accin concebida finalisticamente, repercute
tambin en la antijuricidad. La antijuricidad material se asienta en la voluntad de actuar del
agente. As depende, a la vez, del disvalor del resultado del disvalor del acto como tal. El
dolo es dividido ahora y diferenciado de la conciencia de la antijuricidad: la voluntad de la
accin integra, como dolo, la accin, en tanto q la conciencia de la antijuricidad constituye

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el objeto de reproche de culpabilidad. Como consecuencia de la separacin del dolo de la
conciencia de la antijuricidad, se transform, tambin, la teora del error: la distincin
entre error sobre el tipo, q excluye el dolo; y la teora del error sobre la prohibicin del
hecho, q excluye la conciencia de la antijuricidad y q funciona segn el criterio de su
evitabilidad o inevitavilidad.
Le asigna un importante sentido a la participacin: la tesis de q la participacin era
accesoria del delito principal y no de la culpa de su autor, fue sustituida por la de q sin el
dolo de ste, no puede existir participacin, porque en tal caso, desaparece el tipo del
hecho principal.

Zaffaroni: Accin es el todo del delito; las dems son caractersticas.

3) Matices de la Dogmtica penal Argentina: Presupuestos para la imposicin de una

pena. La dogmtica puede desenvolverse en 2 mbitos:
a) La Teora Jurdica del Delito: Es la predominante y tradicional. Es la explicacin del
delito como institucin jurdica. Esta teora parte de la base de q el delito constituye un
objeto compuesto por elementos. Estos son: el hecho o accin, la antijuricidad del hecho y
la culpabilidad del autor. Estos no estn aislados, sino q, como presupuestos de la pena,
funcionan sistemticamente y en orden sucesivo, de modo q la inexistencia del precedente
excluye la consideracin de los siguientes.

b) La Teora de la Imputacin Jurdico Delictiva: No es tradicional en la dogmtica, pero

si en la Escuela Toscana. El objeto de su conocimiento est constituido por las condiciones
jurdicas q la ley establece como presupuestos de la pena. A las condiciones consistentes en
el hecho tpico, la antijuricidad y la culpabilidad consideradas como elementos constitutivos
del delito por su teora jurdica, le agrega la punibilidad del hecho. No puede ser
considerada como un componente del delito, pero s representa un presupuesto para q el
autor de un hecho antijurdico y culpable, se le pueda imputar una conducta q la ley castiga
en el caso concreto.

Las corrientes crticas y sus vertientes criminolgicas y abolicionistas. El garantismo

penal: Tanto la criminologa crtica como el abolicionismo, se encuentran en un movimiento
de penalismo crtico cuya base es la llamada deslegitimacin del sistema penal. No es
uniforme el criterio de inteleccin de ste ya que en distintos autores aparece como una
necesidad reduccionista, en oros fundado sobre la incongruencia del discurso penal ante la
imposibilidad de conseguir las finalidades que el mismo proclama, en unos terceros como
ausencia de toda justificacin tica, etc. Todo el movimiento se origina en el cambio del
ngulo propuesto por la nueva criminologa para estudiar las conductas desviadas en la
sociedad, que en este momento son miradas como productos del control social, abandonando
la preeminencia del estudio etiolgico del delito.

12
UNIDAD N 3 LA LEY PENAL

1) Fuentes del Derecho Penal:

a) En sentido sustancial: Se refiere al origen de los preceptos represivos. Estos

preceptos, en el derecho penal comn, tienen su origen legtimo en las lesiones o posibles
agresiones a intereses socialmente valiosos, en tanto q las penalidades contravensionales y
las disciplinarias la tienen en la proteccin del orden de la actividad administrativa y en la
proteccin del orden disciplinario estatal.

b) Fuente en sentido formal: Tiene doble significado: el de fuente de manifestacin o de

conocimiento del derecho penal; y el de fuente de produccin del derecho penal. En
nuestro derecho positivo, la primera es ley y la segunda, el poder Legislativo.

c) La costumbre, los principios generales del Derecho, la doctrina y la jurisprudencia:

El derecho escrito y el derecho consuetudinario pueden ser las fuentes de manifestacin
de un ordenamiento jurdico, pero despus de la manifestacin del Estado de derecho y del
establecimiento de las garantas constitucionales, slo el primero fue reconocido como
fuente legtima del derecho penal. Con arreglo a nuestro derecho positivo, la ley, como
norma escrita y general sancionada y promulgada como tal, es la nica fuente de derecho
penal. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina no pueden constituir, ampliar o
restringir la ley penal. La Constitucin Nacional reconoce como fuente de produccin de la
ley, a los poderes legislativos y ejecutivo en labor conjunta. El Poder Legislativo tiene la
facultad de sancionar la ley y el Ejecutivo el de promulgarla.
En el rgimen federal, son rganos legislativos, el Congreso Nacional, las legislaturas
provinciales y los consejos municipales; y a su vez las facultades ejecutivas corresponden,
respectivamente, al Presidente de la Nacin, a los gobernadores de las provincias y a los
intendentes municipales.
La sustitucin por la fuerza del rgimen constitucional por un rgimen de facto, ha trado
como consecuencia q, con el reconocimiento de los tribunales de justicia, al Poder Ejecutivo
Nacional se le reconozcan las facultades de sancionar y promulgar las leyes de carcter
nacional y la de autorizar la sancin y promulgacin de las leyes locales por interventores
provinciales.
La diferencia q media entre la fuente constitucional de produccin del derecho penal y la
fuente de facto no reside solo en la deferencia de los rganos q gozan de la facultad
legislativa, sino tambin, en los procedimientos para la sancin de la ley. El procedimiento
constitucional para la formacin y sancin permite su discusin pblica por poderes
distintos y por personas representativas de distintos sectores del pueblo, en tanto q el
sistema propio del rgimen de facto, restringe la elaboracin de la ley al mbito privado de
los cenculos de un mismo poder.

13
2) La ley penal como fuente legtima del Derecho Penal:

a) Concepto: La ley penal, por s misma, no prohbe conductas; aprecia, valora, conductas
ya prohibidas por el ordenamiento jurdico, a las q convierte en delitos adjuntndoles la
pena como sancin que se suma a otras. As podemos conceptualizar la ley penal como la
disposicin del rgano autorizado a crear derecho dentro del Estado, que designa como
delitos algunos hechos que el ordenamiento jurdico general considera antijurdicos.

Estructura: Como cualquier ley, est compuesta de precepto y sancin. En ella el precepto
designa la conducta (hecho) jurdicamente ilcita (antijurdica) que es merecedora de pena,
constituyndola as en delito. A diferencia de otras leyes, la penal no contiene en el
precepto normas imperativas, en el sentido de que describa la conducta lcita; cuando
encontramos una disposicin con ese carcter, la ley penal funciona como ordenamiento
jurdico general.
La sancin est constituida por la pena como una consecuencia necesaria de la realizacin
de la conducta prohibida.

Caracteres:
* Exclusiva: El principio de legalidad determina que solo la ley penal puede sealar hechos
ilcitos como delitos.
* Obligatoria: Puede considerarse desde un doble punto de vista; con referencia a los
individuos la obligatoriedad es absoluta; con referencia a los organismos jurisdiccionales,
tambin rige dicha obligatoriedad, sin embargo hay casos en que la aplicacin de la
obligatoriedad de la ley penal, est condicionada a la actividad de las personas individuales.
* Irrefragable: Significa que la ley penal no puede ser derogada ni modificada sino por otra
ley de igual jerarqua, o por el transcurso del tiempo fijado por la misma ley.

Especies:
* Desde el punto de vista estructural, pueden distinguirse las leyes penales completas o
perfectas, que son las que tienen la estructura elemental de las leyes penales, de las leyes
penales imperfectas o en blanco, que aunque presentan igual estructura no contienen el
precepto, sino que reenvan a otra ley, fijando aquella solo la pena.
* Desde el punto de vista de la vigencia, pueden distinguirse leyes permanentes que son
aquellas cuya vigencia depende de los acontecimientos propios de las reformas legislativas,
permanece vigente mientras no se sancione otra ley que la derogue expresa o
implcitamente.
La ley penal es temporal si determina el tiempo de su vigencia. Es excepcional, si ha sido
dictada para regir una situacin determinada y transitoria.

b) El Federalismo y la ley penal: El sistema federal establecido por la C.N., implica 3

rdenes de gobierno:

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* El gobierno federal: con jurisdiccin en todo el territorio de la Nacin sobre las materias
q las provincias le han delegado por medio de la C.N.
* Los gobiernos provinciales: con jurisdiccin en sus respectivos territorios, sobre las
materias q conservan las provincias por no estar delegadas al gobierno federal.
* Los gobiernos municipales: con jurisdiccin en los respectivos municipios sobre las
materias de esta ndole q les han delegado las constituciones y leyes locales.

Las leyes penales, de acuerdo a su fuente de produccin, pueden ser:

* Leyes nacionales o federales (C.P., C.N. 75 inc. 12)
* Leyes provinciales: q tienen su fuente en los poderes conservados de polica general y
rural (C.N. 121) y en la proteccin de las propias instituciones administrativas provinciales
(C.N. 122)
* Leyes municipales: (ordenanzas) represivas, dictada por las municipalidades en la esfera
de los poderes de polica q les delegan las provincias.
En los perodos de facto, el gobierno federal absorbe la totalidad del poder legislativo
penal, sancionando leyes nacionales y federales, y autorizando la sancin de las locales.

3) Principio de legalidad de la represin- Consecuencias: Traduce la funcin de

garanta individual q tiene la ley penal, y tiene su raz en el sistema representativo, basado
en la soberana popular y en la separacin, correlacin y armona de los poderes ejecutivo,
legislativo y judicial. Est consagrado como garanta en el art. 18 C.N. Ningn habitante de
la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
Significa q la configuracin de una infraccin, por leve q sea, as como su represin, es
materia del poder legislativo y escapa a las facultades ejecutivas y judiciales; pues nadie
est obligado a hacer lo q la ley no manda, ni privado de hacer lo q ella no prohbe (C.N. 19).
De ah surge la necesidad de q exista una ley q mande o prohba algo, para q una persona
pueda incurrir en falta. Y para q al violador de esa norma se le pueda aplicar una sancin
penal, es preciso q exista una sancin destinada para el violador.
Feuerbach proporciona el fundamento jurdico subjetivo de la garanta, segn el cual para q
la pena cumpla su funcin de coaccionar psquicamente a sus destinatarios, es preciso q el
delito y la pena se hallen definidos por la ley escrita. El principio carrariano de q el delito
no es una accin, sino una infraccin a la ley del Estado, proporcion el fundamento jurdico
objetivo de la garanta. Por otro lado, esta encuentra su razn poltica en la seguridad de
los gobernados frente a la accin de los gobernantes.
De la garanta de la legalidad de la represin, propia de la forma republicana de gobierno,
derivan como consecuencias la indelegabilidad de la facultad legislativa penal, el principio
de reserva penal con sus presupuestos (la tipicidad del hecho punible, la prohibicin de la
aplicacin de la ley penal por analoga y la retroactividad de la ley penal) y la
predeterminacin legal de la pena aplicable.

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a) Indelegabilidad de la facultad legislativa: La garanta de la legalidad implica en el
rgimen republicano, q supone la divisin de poderes, q el poder legislativo no puede pasar
el ejercicio de su poder de sancionar la ley penal, ni al poder ejecutivo, ni al judicial.

Facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo: No significa una excepcin a esta

indelegabilidad. Consiste en la autoridad q tiene el Ejecutivo para reglar los pormenores y
detalles necesarios para la ejecucin de la ley. Pero la definicin de la infraccin y la
determinacin de la pena no son pormenores, sino la esencia de ella.
El reglamento ejecutivo de la ley penal debe operar intra legem y no extra o contra legem,
pues de otra manera, a la vez q desconocera la prelacin de la ley respecto de su
reglamento ejecutivo, alterara el espritu de aquella, contrariando lo dispuesto en la C.N.
art. 28.

Leyes penales en blanco: Tampoco constituyen una excepcin a la regla de la

indelegabilidad. Se refieren a una pena determinada, cuyo contenido depende de lo
dispuesto por otras normas jurdicas. Son leyes de tipo abierto, porque debe ser
completada por otro acto legislativo o por otra instancia legislativa. (ej.: leyes sanitarias
C.P. 206).

b) Principio de Reserva Legal y sus presupuestos: Este principio esta nsito en la

garanta de la legalidad de la represin. Presupone q el mbito de lo punible debe estar
determinado exhaustivamente por la ley, y q todo lo q queda al margen de ese mbito esta
reservado como esfera de impunidad, por ilcitos, inmorales o perjudiciales q sean los
hechos cometidos.

El principio de reserva presupone como condiciones de su existencia:

- Determinacin legal de los hechos punibles: La separacin de lo q es punible, de lo q no
lo es, representa una condicin bsica del principio de reserva penal. Ella se logra mediante
el acuamiento de un nmerus clausus de hechos punibles. Estos no se confunden con los
tipos delictivos. El hecho punible comprende todos los presupuestos legales de la pena como
el disvalor jurdico del hecho definido (su antijuricidad), la reprochabilidad del autor (su
culpabilidad) y la posibilidad de castigo en el caso concreto (su punibilidad).
- Determinacin legal de la pena: La garanta no se satisface con la simple declaracin
legal de q el hecho debe ser castigado o q merece una pena, sino q demanda la
determinacin concreta de la pena conminada para cada delito. Esto requiere q la pena este
directamente referida al respecto hecho delictivo y q este individualizada por su especie y
medida. La individualizacin no exige, en penas medibles por razn de tiempo, q su
finalizacin este predeterminada, sino q basta q la ley seale si la pena es temporal o
perpetua, y en el primer caso, si su duracin es determinada o indeterminada. Las penas
medibles en razn de su cantidad deben estar siempre determinadas en su monto.
- Prohibicin de aplicar la ley penal por analoga (legal-jurdica): En esta parte el
derecho penal y el derecho civil se rigen por principios muy distintos, pues este ltimo, q no

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est gobernado por el principio de reserva de responsabilidad, sino por el de su plenitud
(C.C. 15), admite la aplicacin de la ley por analoga. En virtud de esta prohibicin, al Poder
Ejecutivo le est vedado castigar un hecho por su analoga con otro q la ley castiga
(analoga legal) o por analoga de la necesidad de proteccin en el caso concreto (analoga
jurdica).
* Analoga legal: conduce a la aplicacin de la pena conminada por la ley para un
determinado tipo delictivo, a otro hecho q no se adecua al previsto en dicho tipo, pero
respecto del cual, por la semejanza de las respectivas situaciones, existe la misma razn
para castigarlos. Por ej. Aplicar la pena q el Art. 193 C.P. concomina para el q arrojase
cuerpos contundentes o proyectiles contra un tren o tranva en marcha, al q los arroja
contra un mnibus.
* Analoga jurdica: en razn de la exigencia de proteccin de un inters por una razn
poltica, a un hecho no tipificado penalmente se le aplica la pena correspondiente al tipo
delictivo de significacin ms semejante. Funciona el principio de similitud de la necesidad
de proteccin.
La prohibicin de la aplicacin por analoga de la ley penal solo rige cuando perjudica al
imputado. Es admisible la aplicacin de la ley penal por analoga in bonam partem, la q se
hace para excluir o minorar la pena o mejorar la situacin del interesado.

- Irretroactividad de la ley penal. Ley penal ms benigna: El principio de reserva penal

presupone q nadie puede ser penado sin una ley anterior al hecho q se le imputa; as esta
prohibicin tiene carcter de garanta constitucional. De esa garanta deriva la
irretroactividad de la ley penal. Esta significa la prohibicin de castigar un hecho o de
agravar la situacin de un condenado o imputado por la aplicacin de una ley de vigencia
posterior al momento de la comisin del hecho.
En beneficio del imputado rige el principio legal de la retroactividad y de la ultractividad
de la ley penal ms benigna. Antes de la reforma constitucional de 1994 funcionaba como
una garanta legal (el legislador la estableca y poda suprimirla), luego de la incorporacin al
art. 75 inc. C.N. y de ciertos tratados internacionales, funciona como una garanta
constitucional.

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UNIDAD N 4
VALIDEZ DE LA LEY PENAL CON RELACION AL ESPACIO, AL TIEMPO Y A LAS
PERSONAS

1) Validez Espacial:

Principios regula dores

a) Territorial: La ley penal vale para todos los hechos cometidos ene le territorio de la
Nacin o en lugares sometidos a su jurisdiccin, sin distincin de nacionalidad de las
personas o su condicin de domiciliados o transentes. Art 1 C.P. este principio se basa en
la soberana nacional y es excluyente de la aplicacin de la ley extranjera.
El territorio de la Nacin est constituido:
- Por la superficie de la tierra comprendida entre los lmites de la Nacin establecidos
histrica y geogrficamente, o fijados por los tratados con los pases limtrofes.
Por las aguas interiores de la Repblica Argentina y por el mar territorial argentino q se
extiende hasta 12 millas marinas. La zona contigua argentina y la zona econmica exclusiva
argentina se extiende a 24 y 200 millas marinas.
Por el subsuelo del territorio y por la plataforma continental q comprende el lecho y
subsuelo de las reas submarinas.
Por su espacio areo, segn el cd. aeronutico.
Lugares sometidos a la jurisdiccin argentina son, los q encontrndose fuera del territorio
del Estado, estn amparados por el pabelln nacional. Comprende los territorios enemigos
ocupados por las tropas argentinas en tiempo de guerra y las sedes diplomticas argentinas
en el extranjero.

b) Real o de Defensa: Este principio completa la proteccin represiva, al extender la

aplicacin de la ley penal del Estado a los delitos cometidos, por extranjeros o nacionales,
fuera del territorio del pas o de los lugares sometidos a su jurisdiccin, cuyos efectos
deban producirse en ellos. Estos efectos no consisten en el resultado de los llamados
delitos de resultado, porque estos, actuando su autor en el extranjero, son delitos
cometidos en el pas, ya q se consuman con el resultado ocurrido en nuestro territorio o
lugar sometido a nuestra jurisdiccin. Se trata de efectos perjudiciales q la ley penal trata
de evitar al castigar el respectivo delito. Esos efectos son consecuencias perjudiciales q el
delito consumado en el extranjero, aunque no sea de resultado, produce sobre derechos,
bienes o intereses regulados por leyes no penales, en resguardo de los q nuestra legislacin
penal reprime el delito cometido, como ocurre con los efectos q el delito de traicin
cometido en el extranjero debe tener sobre la seguridad de la Nacin; los q el delito de
falsedad documental cometido en el extranjero respecto de un instrumento pblico
argentino debe tener en el mbito de nuestra fe pblica. Estos delitos crean una situacin
con eficacia jurdica daosa ex tunc (en adelante).
Tambin se funda en el principio real la aplicacin de nuestra ley penal a los delitos
cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en
desempeo de sus cargos. El inters de la proteccin es aqu la incolumidad de la funcin

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pblica. No basta la calidad del autor, sino q es menester q l acte en ejercicio de esa
calidad.
Se aplica teniendo en cuenta la nacionalidad del bien protegido.

c) Personalidad: La ley penal del pas alcanza a sus nacionales por los delitos cometidos en
el extranjero.
* Activa: la ley penal argentina se aplica al argentino q ha cometido un delito en el
extranjero, quien podr optar por ser juzgado por los tribunales argentinos, a no ser q
fuese aplicable al caso, un tratado q obligue a la extradicin de nacionales (art. 12 ley
24767). Aqu funciona el principio de la personalidad activa para satisfaccin y auxilio del
Estado reclamante y en su representacin. (Nacin de quien cometi el delito).
* Pasiva: tambin denominada de proteccin individual. La ley nacional se aplica a quien,
aunque sea extranjero, en el extranjero lesiona bienes jurdicos de los nacionales del pas q
ejerce su jurisdiccin represiva. Este principio no est reconocido entre nosotros. (Nacin
de la vctima).

d) Universal: Autoriza la aplicacin de la ley penal del Estado en cualquier caso. El derecho
internacional admite este principio respecto de bienes jurdicos cuya defensa en comn
interesa a todos los Estados. Poe ej. La incolumidad de los signos monetarios, trata de
blancas, comercio de estupefacientes, genocidio, terrorismo. Tambin este principio
funciona en el orden al derecho penal internacional, en el mbito de los delitos reprimidos
por normas represivas de carcter internacional, cuyas fuentes son los tratados, las
convenciones y los congresos.

3) Aplicacin de la ley penal extranjera: El derecho nacional no es hermtico respecto

del derecho extranjero, pues existen casos en q procede el reconocimiento de la cosa
juzgada extranjera o de reglas jurdicas extranjeras. Nuestro derecho penal no se ha
mantenido al margen de esas reglas. A los fines de la extradicin el juez argentino debe
tener en cuenta si la accin penal o la pena se hubiesen extinguido segn la ley del Estado
requirente. (Ley 24767)
El art. 50 C.P. tiene en cuenta para establecer la reincidencia la condena sufrida en el
extranjero.

4) Extradicin: En cuanto acto jurdico en el orden internacional, es la entrega de un

Estado a otro de un individuo q estando imputado de un delito, este ltimo Estado lo
requiere para enjuiciarlo o hacerle cumplir una pena q sus tribunales le hubiesen impuesto.
No es una institucin de derecho de fondo, sino de derecho procesal.
Su objeto es posibilitar mediante la entrega, el juicio y el castigo de las personas acusadas
o condenadas q se encuentran en un pas distinto del q las acusa o las ha condenado.
La extradicin se funda en la preservacin de las soberanas en juego y en el auxilio
internacional a ese efecto.

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Los principios relativos a la extradicin regulan la solicitud del delincuente a otro Estado
(extradicin activa), o su entrega a ste (extradicin pasiva). A los efectos del C.P
argentino, solo interesa la activa.
Estas regulaciones tienen su fuente en los tratados internacionales, en las leyes internas
de cada pas y en los usos internacionales. En nuestro pas esas fuentes son, en primer
lugar, los tratados y, en segundo lugar, la Ley 24767. Si existe un tratado entre el Estado
requirente y la Repblica Argentina, las normas del tratado rigen el trmite de la
extradicin. En ausencia de tratado, la extradicin estar subordinada a la existencia u
ofrecimiento de reciprocidad.

Ley 24767: En lo q atae a la extradicin pasiva completa 3 situaciones:

* Si no existe aplicable al caso un tratado q obligue a la extradicin de nacionales y el
requerido para la realizacin de un proceso fuese nacional argentino, podr optar por ser
juzgado por los Tribunales Argentinos. La calidad de nacional argentino deber haber
existido al momento de la comisin del hecho, y deber subsistir al momento de la opcin
(art. 12).
* Si hay un tratado, sus reglas privan sobre la opcin.
* Exista o no tratado, cuando el delito cayere bajo la jurisdiccin argentina, el Poder
Ejecutivo podr darle curso: -si el delito por el q se requiere la extradicin integra una
conducta punible significativa ms grave, q fuese de la competencia del Estado requirente y
ajena a la jurisdiccin argentina. cuando el Estado requirente tuviese facilidades
notoriamente mayores q la Repblica Argentina para conseguir las pruebas del delito.

Condiciones: Si existe un tratado entre el Estado requirente y la Repblica Argentina, las

condiciones son regidas por las normas del tratado; las normas de la ley 24767 sirven para
interpretar el texto de los tratados. En todo lo q no disponga en especial el tratado, se
aplica la ley 24767, q establece las siguientes condiciones:

a) Relativas a la persona: La extradicin no ser concedida, cuando la persona reclamada

ya hubiese sido juzgada, en la Argentina o cualquier otro pas, o cuando abrs sido
considerada por la ley argentina como inimputable por razn de la edad si hubiese cometido
el delito en la Argentina.

b) Relativas al delito: Se conoce como hechos calificados como delitos por nuestras leyes
y las del pas requirente, no por contravenciones. Los delitos deben ser comunes, y tanto en
la ley Argentina como en el Estado requirente deben tener prevista una pena privativa de la
libertad con mnimo y mximo tales q su semisuma sea al menos de un ao.

Relativas al proceso y a la conveniencia poltica: No se concede por delitos polticos, por

delitos previstos por la ley penal militar, si el proceso q la motiva fuese tramitado por una
comisin especial de las previstas en el 18 de la C.N. si el proceso q la motiva evidencia
propsitos persecutorios por razn poltica, raza, sexo, nacionalidad o religin; si el delito
tuviese pena de muerte en el Estado requirente. Cuando la condena se hubiese dictado en

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rebelda, el Estado requirente deber dar seguridad de q el caso se reabrir para or al
condenado, permitirle el ejercicio del derecho de defensa y dictar nueva sentencia.

c) Relativas a la punibilidad: La concesin demanda q la accin penal o la pena no se

hubieran extinguido segn la ley de Estado requirente. Si la condena extranjera se ha
dictado en rebelda, la prescripcin se considera respecto de la accin; si se solicita para el
cumplimiento de una pena, el tiempo q faltare cumplir deber ser mayor de un ao.

d) Relativas a la especialidad: La persona extraditada no podr ser encausada, perseguida

ni molestada, sin previa autorizacin de la Repblica Argentina, por hechos anteriores
inscriptos a los constitutivos del delito por el q se consigui la extradicin.

e) Relativas a la forma y requisitos: La solicitud debe llenar ciertas formas y requisitos:

una descripcin clara del hecho delictivo, fecha, lugar y circunstancias del mismo e
identificacin de la vctima; su tipificacin legal; la competencia del Estado requirente y q
la accin penal no est extinguida; testimonio o fotocopia autenticada de la resolucin q
dispuso la detencin y de la q orden la extradicin; las normas penales y procesales
aplicables; y los datos de identificacin del reclamado y su domicilio o paradero.
En caso de extradicin de un condenado se agregan: testimonio o fotocopia autenticada de
la sentencia judicial de condena; q la sentencia no se dict en rebelda y est firme; el
cmputo de la pena q resta cumplirse; y razones de q la pena no se encuentra extinguida.

2) Validez Temporal:

a) Principio bsico: aplicacin de la ley vigente al momento de la comisin del delito:

La ley rige para el futuro (C.C. 3). Respecto de la ley penal, este principio, siempre q sea en
beneficio del imputado o condenado, es una garanta constitucional.
Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso (C.N. 18). La regla es q la ley penal es aplicable a los delitos cometidos
desde su entrada en vigor hasta su derogacin.

b) Excepciones: retroactividad y ultraactividad de la ley penal: Se habla de

extraactividad de la ley penal para referirse a la aplicacin de la ley fuera de su periodo
normal de vida legislativa. La aplicacin extraactiva de la ley penal puede importar su
retroactividad, cuando el fallo aplica una ley q no estaba vigente en el momento del hecho, o
su ultraactividad, cuando el fallo aplica una ley ya derogada.

b-1) Sucesin de leyes: Si la ley penal vigente en el momento del hecho es sustituida por
otra, se produce una sucesin de leyes penales. Esta supone q entre el momento inicial de
la comisin del delito y el momento final de la sentencia o de la subsistencia de la pena, han
regido, sucesivamente, en relacin a ese delito, dos o ms leyes penales. La sucesin de
leyes no es equiparable a la coexistencia de leyes o disposiciones penales, q supone su
vigencia simultnea.

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b-2) Ley penal ms benigna: La cuestin de cul de las leyes sucesivas es la aplicable se
resuelve de acuerdo con los criterios de la ley ms severa y de la ley ms benigna.
El criterio de la ley ms severa funciona para q la nueva ley ms gravosa para el imputado
no tenga efecto retroactivo. Esto es una consecuencia de la garanta de legalidad, segn la
cual, la ley penal no puede tener el sentido de una ley posterior al hecho q empeore la
condicin del acusado. Es una garanta q no puede modificar el legislador.
El criterio de la ley ms benigna, q tampoco puede ser alterada por el legislador, encuentra
su fundamento poltico en la modificacin de la concepcin represiva q sustenta a la ley
anterior. La ley ms benigna favorece al imputado o condenado con la ley q ms lo beneficia,
cualquiera sea su orden temporal.
De acuerdo al art. 2 del C.P., si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito es distinta
de la q existe al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplica siempre la ms
benigna; y si durante la condena se dicta una ley ms benigna, la pena se limitar a la
establecida por esa ley.
Los efectos de la ley penal ms benigna operan de pleno derecho. Debe aplicarse de oficio
por el juez.
La determinacin de la mayor benignidad de una ley es una cuestin sencilla cuando una sola
de las leyes concurrentes establece el beneficio; deja de serlo si las leyes en juego otorgan
en el caso concreto beneficios diferentes. A falta de una regla del criterio selectivo a
seguir, la cuestin queda a cargo de la interpretacin en el caso particular, respecto a cul
de las leyes le resulta ms beneficiosa al interesado.

b-3) Leyes transitorias (temporarias, excepcionales): El art. 2 del C.P. no es aplicable si

la sucesin de leyes penales ocurre entre una ley penal permanente y una ley penal
transitoria, porque el efecto de sta, en el lapso de su transitoriedad, es sustituir a la ley
permanente.
Una ley transitoria implica una regulacin jurdica excepcional cuya aplicacin obedece slo
al criterio del momento de la comisin de los hechos. Todo hecho cometido durante su
vigencia, est ella predeterminada (ley temporaria) o est supeditada a la duracin de las
situaciones q regula (ley excepcional), queda sometido a la ley transitoria, incluso despus
de haber perdido su vigor.

b-4) Durante la condena: Respecto del condenado en sentencia firme, el beneficio puede
derivar de todo aquello q en la nueva ley influya beneficiosamente respecto de la pena q le
ha sido impuesta y cuyo cumplimiento no se encuentra extinguido. El beneficio no rige para
las medidas de seguridad.

b-5) Art. 3 del C.P.: La ley aplicable debe ser una de las leyes en juego, y no una
resultante de su combinacin. La nica excepcin est permitida para el cmputo de la
prisin preventiva, para el cual se observar separadamente la ley ms favorable al
procesado.

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3) Validez Personal:
El principio de igualdad ante la ley: La regla es q la ley penal argentina es obligatoria para
todas las personas, nacionales o extranjeras, habitantes o no del pas, q incurran en su
violacin. Rige aqu, el principio de igualdad.

Limitaciones provenientes del derecho interno (art. 68 C.N.): ste art. Dispone q
ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni
molestado por las opiniones o discursos q emita desempeando su mandato de legislador.
Dicha expresin presenta los siguientes caracteres:
a) es permanente, ya q no cesa cuando el legislador ha terminado el mandato.
b) es absoluta, ya q ni el legislador puede renunciar, ni la Cmara privarlo de ella.
c) se extiende a todas las expresiones de la funcin legislativa q importen emitir opinin o
pronunciar discursos, en cuanto estn relacionadas con la funcin.
La forma en q est redactada la clusula constitucional de exencin bloquea la punibilidad,
impidiendo la perseguibilidad; por tanto, el hecho en s no pierde su carcter delictivo;
sigue siendo una conducta antijurdica, culpable y abstractamente castigada con pena; por
eso contra ella cabe la legtima defensa y los partcipes q no tengan la condicin de
legisladores pueden ser castigados.
Segn Zaffaroni la disposicin constitucional, determina la atipicidad penal de la conducta.

Limitaciones provenientes del derecho internacional. Inmunidades de ndole procesal:

Estn constituidas por las exenciones q corresponden a los jefes de Estado extranjeros,
sus embajadores y ministros plenipotenciarios. Se trata ms bien de una inmunidad de
jurisdiccin, en q el Estado al q pertenece el autor puede ejercer el derecho penal por
representacin (haciendo juzgar el hecho por sus propios tribunales y segn su ley penal), q
no tiene carcter absoluto porque el Estado acreditante puede renunciar a dicha facultad,
con lo cual el hecho y su autor podrn ser motivo de juzgamiento por los tribunales
argentinos, segn la ley argentina.
No se trata, pues, de una causa de exclusin de la pena (Maurach), sino de inmunidad
procesal (Soler, Zaffaroni).

23
UNIDAD N 5 ESTRUCTURA JURIDICA DEL DELITO

1) El Delito

a) Definiciones jurdicas de delito:

a.a) Formal: Hecho previsto y penado por la ley. Se limita a individualizar el delito como
hecho punible.

a.b) Doctrinaria: Las caractersticas jurdicas q los expositores le asignaron al delito,

respondan a las caractersticas propias de una doctrina pura del delito, deducida de los
principios de la suprema ley natural-jurdica. Carrara, expositor de este punto de vista,
define el delito como la infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo,
moralmente imputable y polticamente daoso.

a.c) Dogmtica: Se caracteriza porque enuncia las condiciones q caracterizan

jurdicamente el delito. Ella permiti q se confiriera autonoma al estudio de ellos y se
accediera as a la exposicin de una teora autnoma y sistemtica de la Parte General del
derecho penal.

POSITIVISMO NORMATIVISMO FINALISMO

Movimiento corporal Conducta humana q Conducta gobernada
voluntario. Accin tiene un valor social. por un fin. Porque
causal. Mira lo q ontolgicamente la

ACCIN genera la accin en accin es as; el q

el mundo exterior. acta lo hace
No importa lo q sabiendo. (dolo)
piensa el individuo.
Excluida por el
movimiento
involuntario.
Descripcin de la Antijuricidad Descripcin objetiva
conducta. Indicio de tipificada. de una conducta q
TIPO antijuricidad, porque incluye el dolo; sino
puede haber una hay dolo no hay tipo.
accin q no es
antijurdica.
Oposicin del hecho Oposicin del hecho Desvalor del acto en
al derecho. En al derecho, ms un s.
ANTIJURICIDAD sentido formal. inters social en
Excluida por las juego. Sentido
causas de material.

24
 justificacin, art.
34 C.P.
Relacin psicolgica Deja de estar Conciencia de la
entre el autor y el representado por el antijuricidad. La
hecho cometido. dolo y la culpa, solo persona sepa q lo q
Presupuesto: la son elementos de est haciendo, est
capacidad de una ella. Juicio de prohibido. El dolo es
persona para ser reproche: si el autor separado de la
penalmente le era exigible una conciencia de la
responsable. 2 conducta distinta, su antijuricidad, como
CULPABILIDAD
especies: Dolo: conducta es culpable consecuencia se
intencional. Culpa: porque le es transforma la teora
accidente- violacin reprochable. del error: distincin
de un deber de entre el error sobre
cuidado. el tipo q excluye el
Negligencia: hice de dolo; y la teora
menos. Imprudencia: sobre la prohibicin
hice de ms. del hecho, funciona
segn el criterio de
evitabilidad e
inevitabilidad.

b) Con arreglo al derecho positivo: el art. 18 de la C.N. exige, para castigar una ley
anterior al hecho del proceso.
La parte especial del C.P demuestra q el hecho es a veces una actividad, y otras un no
hacer, omisin. Solo la accin puede ser considerada del punto de vista natural. No sucede
lo mismo con la omisin, para concebirla es necesario, adems de la inactividad, pensar en
una norma q le exija al autor la respectiva actividad, una exigencia jurdica de hacer lo q no
se hizo.
A la ley penal no le interesa el delito en s, sino el delito punible, el delito q adems de sus
elementos estructurales, admite q se lo castigue en el caso concreto. Exige q el hecho sea
perseguible penalmente.
El delito, como hecho punible, se puede definir como el hecho, tpico, antijurdico, culpable
y punible.

2) El Hecho (Accin en sentido amplio):

25
b) Accin: Es toda conducta humana que lleva a cabo toda persona fsica y que se traduce
en una actividad o accin, o en una inactividad u omisin, de realizar la conducta establecida
por la ley.
La conducta tiene dos caracteres: exteriorizacin de la conducta- solo pueden cometer
conductas las personas fsicas.

b.a) Concepcin causal: Concepcin compartida por el positivismo y el Normativismo. Ella

atiende a la funcin puramente causal de la voluntad respecto del movimiento exterior
realizado por el agente, desvinculadamente del contenido de esa voluntad, porque la
violacin que toma en cuenta esta teora se desentiende de la finalidad del agente, y es solo
el impulso de la voluntad, definible fsicamente como innervacin y psicolgicamente como
en proceso de la conciencia que, libre de violencia fsica, causa el comportamiento, la
actuacin exterior de la voluntad. As la accin se define como el movimiento corporal
causado por un acto de voluntad.

Concepcin finalista: La accin no es un acontecer causal, sino un acontecer final. Para el

finalismo, la voluntad cumple, como integrante de la accin, una funcin directriz hacia la
consecucin de fines predeterminados, mediante su anticipacin por el autor, la eleccin y
la aplicacin por este de los medios que considere aptos para lograrlos y la consideracin
por l de los efectos concomitantes a su logro.
Accin es la actividad final humana (Maurach). La accin se caracteriza por la anticipacin
del fin en el pensamiento. A igual que el causalismo, admite una fase interna que transcurre
en la esfera del pensamiento, y una fase externa que se desarrolla en el mundo real. En
tanto que el causalismo reduce la fase interna al impulso voluntario, el finalismo la concibe
como anticipacin del fin que el autor quiere realizar, seguida de la eleccin de los medios
para su realizacin. Mientras que el causalismo reduce la fase externa a la actuacin de la
voluntad, el finalismo ve en esta segunda etapa un proceso causal real dominado por la
determinacin del fin y los medios en la esfera del pensamiento del autor.
Esta concepcin de la accin sobre la cual los finalistas construyen la teora jurdica del
delito, se caracteriza porque, en contra del positivismo y Normativismo, traslada el dolo de
la culpabilidad a la accin.

Concepcin social: La idea de que ontolgicamente no es posible someter la accin y la

omisin a un concepto comn, ha sido superada por la concepcin social de la accin, la cual
rene en un criterio superior de carcter valorativo, entidades que como el hacer y el no
hacer, resultan incompatibles en el mundo del ser. Este criterio valorativo, que parte de la
consideracin de la conducta humana frente a la sociedad, condujo a la nocin de la accin
como la realizacin de un resultado socialmente relevante, que desde el punto de vista
jurdico penal, se traduce en la produccin de un resultado tpico.

26
b) Definicin: La accin es el comportamiento exterior voluntario que causa un resultado.
Pero el tipo delictivo puede no requerir un resultado.

c) Elementos:
- Voluntad: La voluntad es el proceso anmico impulsor o inhibidor de los nervios motores y,
as, de la actividad o inactividad corporal de la persona.
- Comportamiento: Es la actividad a travs de la que se manifiesta en el exterior el
impulso interno.
- Resultado: No es un resultado jurdico. Es la ofensa que el delito implica para un bien
jurdico. Ofensa que puede existir con el dao o lesin del bien o solo con su exposicin al
peligro, presumido o real.

d) Faz negativa de la accin: La omisin.

e) Relacin de causalidad: el problema causal: La teora de la relacin de causalidad

entre el comportamiento del autor y el resultado delictivo, se propone explicar cundo el
resultado puede atribuirse al comportamiento del imputado; es decir, trata de establecer
cuando una modificacin del mundo exterior, prevista como un resultado delictivo por la ley,
corresponde a una persona como obra material suya.
La comprobacin de la existencia de una vinculacin causal es una cuestin ontolgica,
porque corresponde al mundo de la realidad fsica, pero es una cuestin jurdica en tanto la
ley penal aprecia como jurdicamente vlido un determinado tipo de relacin causal fctica.
Esto explica porque el tipo delictivo es importante en el problema de la causalidad.

Teoras enunciadas:
Teora de la condicin simple o de la equivalencia de las condiciones: Ha representado
el punto de partida de las dems teoras, que mediante el procedimiento de la supresin
mental hipottica: una accin es causa de un resultado, si suprimimos mentalmente la
accin el resultado no se produce. Esta teora ampli de forma desmesurada la posibilidad
de atribuirle a una persona la causacin de un resultado delictivo.

Los excesos de la teora de la equivalencia fueron limitados por la Teora de la Causa

Prxima: para la ley sera una tarea interminable juzgar las causas de las causas y las
influencias de unas sobre otras; es por esto que ella se contenta con la causa inmediata y
as juzga los hechos humanos sin remontarse a grados remotos.

La teora enunciada como Teora de la Condicin ms Eficaz tuvo un sentido doble. En el

sentido de la eficacia cuantitativa de las condiciones, buscaba individualizar como causa una
de las condiciones del resultado segn su mayor fuerza productiva respecto de ste; causa
es la condicin ms eficaz, esto es, la que ha contribuido ms a la produccin del resultado
(admitido que el resultado sea igual a 12 y las condiciones iguales a 7, 3 y 2, la condicin
prevaleciente es la ms eficaz y por ello es la causa). Se trata de un criterio de valuacin

27
cuantitativa difcil en la prctica porque depende de establecer con seguridad la mayor
fuerza productiva.
Por otro lado, se distingui cualitativamente la causa eficiente, de la condicin y de la
ocasin del resultado, de acuerdo con la diferente manera de operar de cada una en el
proceso causal. Condicin es lo que permite a la causa eficiente obrar disponindola a la
operacin o quitando los obstculos; ocasin es una coincidencia, una circunstancia ms o
menos favorable, que invita a la accin. Se le objeta la dificultad para ponerla en prctica.

Teora de la Causalidad Adecuada: Segn esta teora, en derecho penal no es causa toda
condicin del resultado concreto, sino slo la que es adecuada a ese resultado por ser
generalmente apropiada para producirlo. La idoneidad general de la condicin para causar el
resultado, se determina con arreglo a un juicio de probabilidad a posterior, porque para
realizarlo, el juez debe referirse al momento de la ocurrencia del hecho.
El derecho no se ocupa de cundo un hombre causa un resultado, sino de cuando el hombre
es autor de un resultado.

Teora de la Causalidad Tpica: Es la que pone un lmite jurdico a los excesos de la

aplicacin de la teora de la equivalencia de condiciones. Para ella, lo decisivo no es la causa
fsica de un resultado, sino la que para el derecho penal tiene importancia (teora de la
relevancia). El problema jurdico- penal no es el de la causalidad como tal, sino de una
particular causalidad tpica con arreglo a la comprensin de los particulares delito-tipos.
Esta es la teora que, mantenindose fiel a la naturaleza material del problema causal, no lo
resuelve en el plano del ser, sino en el jurdico. (correcta).

La Tesis Correcta: La base ineludible de una teora jurdico-penal de la relacin de

causalidad es la teora de la equivalencia de las condiciones. Sin su aporte no habra sido
posible individualizar cuales son los coeficientes de un resultado, es decir, las condiciones
que en su totalidad lo producen mecnicamente. Pero es el tipo penal el que indica
conceptualmente al intrprete cul de esas condiciones se adecua a la relacin causal propia
del hecho social captado por la ley.

28
UNIDAD N 6 EL HECHO (continuacin)

c) Omisin:

c-a) Concepto: Conducta contraria a un mandato implcito de la ley penal de realizar una
accin. Se trata de la omisin de realizar la accin ordenada por la ley penal. Es un no
hacer.
De haber realizado la conducta debida, no habra resultado (nexo de evitabilidad).
Diferencia ontolgica con la accin: Como comportamiento, son ontolgicamente
diferentes y su castigo, obedece a objetivos diversos. La diferencia se refleja en la
estructura de ambas. As, la omisin, como la accin, debe ser propia del autor, pero
mientras que la accin lo es cuando el comportamiento del autor ha sido impulsado
causalmente por su voluntad, esto no ocurre con la omisin, porque, como ocurre con el
olvido, una inactividad puede resultar ajena a un efectivo impulso voluntario. La omisin es
propia del agente cuando, en el momento del hecho, aqul tuvo la posibilidad de realizar la
accin ordenada por el respectivo tipo legal.
Sustancialmente se diferencian en que la omisin (inactividad) es la negacin de la accin
(actividad). Adems la criminalidad de la omisin no requiere un resultado, pero si lo suele
exigir la criminalidad de la accin.
Aunque el castigo de ambas tiende al mismo fin de mantener el orden jurdico, el castigo de
las omisiones procura lograr ese objetivo mediante la realizacin de conductas socialmente
beneficiosas, en tanto que el castigo de las acciones pretende alcanzarlo mediante la
evitacin de conductas socialmente daosas.

c-b) Causalidad de la omisin. La imputacin objetiva: En los delitos de comisin

podemos unir en la conducta la voluntad actuada con un resultado modificador de la
realidad, pero no sucede lo mismo con los casos de omisin.
Hay que reconocer que tambin la omisin produce algo: el mantenimiento de una situacin
de hecho, o el desarrollo de un acontecimiento que la accin debi impedir, segn se trate
de delitos de omisin propia o impropia; ambos son circunstancias en que se manifiesta la
voluntad del autor.
Cuando el mandato prohbe una conducta por constituir directamente el ataque, se infringe
tanto si el agente causa fsicamente el resultado, como si a causa de la situacin jurdica en
que se encuentra por una omisin suya, se le deba atribuir responsabilidad por el suceso con
resultado. As se explica la causalidad en los delitos de comisin por omisin.
La lnea que sigue el criterio de la imputacin objetiva nos dice: la relacin que debe existir
entre el resultado no evitado y la omisin, no es una relacin de causalidad (en sentido
fsico), sino de imputacin objetiva. Dicha relacin se da cuando la accin omitida hubiere
evitado el resultado producido, ya que no se trata de afirmar la causalidad real de la
omisin respecto del resultado, sino la causalidad potencial de una accin no llevada a cabo,
que no es causalidad sino un procedimiento hipottico.

d) Omisin Impropia o Comisin por Omisin:

29
d-a) Concepto: Se distingue de la omisin propia por las caractersticas del autor. La
propia puede ser cualquier persona que se enfrenta a una determinada situacin jurdica.
En la omisin impropia solo pueden ser autores aquellas personas que asumen una posicin
de garante del bien jurdico que lo obliga a conservarlo. Por ej.: abandono de persona
calificado por el ascendente: el padre que no cuid al hijo.

d-b) Fundamento de la atribucin del resultado al omitente: Fracasada la tesis de la

relacin causal fsica, la atribucin del resultado fsico al omitente encontr un nuevo
fundamento en el principio de la accin esperada. Este problema traslada el problema de
la relacin causal entre la omisin y el resultado, a la relacin de ste con la accin que
jurdicamente estaba obligado a realizar el autor, y que omiti: la omisin es causal si el
resultado desaprobado por el ordenamiento jurdico hubiera sido impedido por la accin que
se esperaba del autor.
La responsabilidad del omitente por un resultado delictivo es una cuestin de tipicidad
inherente a los tipos de los delitos de comisin, esto es a los tipos que prevn un
comportamiento contrario a una norma prohibitiva. Una norma de esta especie se infringe
tanto si el agente causa fsicamente el resultado, como si, en razn de la situacin jurdica
particular en que se encuentra por una omisin suya, se le debe atribuir responsabilidad por
el suceder de ese resultado. Esto ocurre siempre que el agente se encuentra en una
situacin jurdica que lo responsabiliza por la proteccin del bien jurdico lesionado
(posicin de garante). Esta responsabilidad presupone una razn jurdica determinante de
una relacin de resguardo del agente con el bien lesionado, y, tambin, el poder del agente
de evitar la lesin.

d-c) Fuentes de la relacin de resguardo:

* En la ley que impone una obligacin de cuidado como son las emergentes de la patria
potestad, de la tutela y curatela.
* En una obligacin de cuidado especialmente asumida, como la que liga a la nodriza, al
enfermo o al alpinista contratado.
* En la creacin por el agente del peligro para el bien, que se concret en su dao.

d-d) Relacin de causalidad en la omisin impropia: No omite delictivamente quien, a

pesar de su situacin de garante del resguardo del bien lesionado, no tiene el poder para
efectivizar ese resguardo en el caso concreto. La omisin delictiva no supone solo el deber
de atenerse a la norma tpica prohibitiva, sino, tambin la posibilidad de hecho de hacerlo
eficazmente. Ese poder no existe si la proteccin realizable por el garante no hubiera
evitado el resultado. Ej.: el guardavida que se va y no ve que se ahoga alguien, es homicidio
culposo porque no tiene el poder de hecho para salvarlo, porque no estaba ah.

EL TIPO DELICTIVO

30
a) Concepto: El tipo delictivo no es un hecho punible, sino uno de sus elementos. El tipo se
limita a la determinacin conceptual de la figura formal del hecho punible. La frmula con la
que la ley lo expresa al tipo, corresponde al siguiente esquema: el que haga esto o el que
no haga esto.
Desde el punto de vista dogmtico, el tipo constituye la caracterstica jurdica del hecho
punible que representa la base fctica alrededor de la cual giran la antijuricidad, la
culpabilidad y la punibilidad.

b) Funcin:
Tipo descriptivo: Desde el punto de vista interno, el tipo rige todos los elementos que
conforman el particular delito, porque es por medio de sus descripciones como tienen que
mensurarse los lmites de la accin, los extremos de la causalidad, el bien jurdico
protegido cuyo ataque forma el contenido de la antijuricidad, los fundamentos del juicio de
reproche que constituye la culpabilidad y determinar los confines de la delictuosidad.
Tipo garanta: Desde el punto de vista externo, limita la extensin del ius puniendi: no se
podr castigar con pena ms que las conductas tpicas; por consiguiente, el tipo importa una
garanta para los individuos: la de no ser perseguidos penalmente por conductas que no
posean la caracterstica de la tipicidad. Esa funcin limitadora y garantizadora est
integrada constitucionalmente por el principio de legalidad, completado por el principio de
reserva.

c) Elementos conceptuales del tipo:

Objetivos: La naturaleza material del hecho demanda una descripcin de hechos, cosas,
relaciones, personas, etc., de naturaleza material objetiva, cuyo examen requiere una
actividad mental comprobatoria de realidades externas, puramente cognoscitiva. Por ej.:
art. 79 matare a otro, art. 89 dao en el cuerpo o en la salud.
Subjetivos: La admisin por el tipo de elementos squicos o internos correspondientes al
autor, dio lugar a la teora de los elementos subjetivos del tipo. Representa un elemento
subjetivo del tipo, todo elemento suyo que aluda a una situacin anmica del autor del
delito, cualquiera que sea su naturaleza. Puede ser un saber (sabiendo que lo son art. 80
inc. 1); una intensin (proponindose art. 100; para satisfacer art. 126); o un motivo
(causa o razn del hecho; por precio o promesa remuneratoria art. 8 inc. 3; por placer,
codicia, odio racial o religioso art. 80 inc. 4); un sentimiento (maliciosamente art. 179) o
un estado afectivo (estado de emocin violenta art. 81 inc. 1). Tratndose de intenciones
el elemento subjetivo no siempre est expresado textualmente por el tipo, sino que puede
estar implcito en el concepto tpico, por la intencin que supone (indujere art. 148;
apoderare art. 162).
Normativos: En tanto que los elementos objetivos y subjetivos estn determinados
descriptivamente, porque se refieren a movimientos corporales o anmicos, los elementos
normativos del tipo solo pueden determinarse por una valoracin. Esta puede tener distinta
naturaleza. Puede ser de ndole jurdica que implique el juicio sobre la antijuricidad del
hecho (contrarias a la ley art. 269; ilegtimamente art. 162). Estos son los elementos

31
que significan un adelanto sistemtico de la antijuricidad del hecho al momento del examen
de su tipicidad.
Otras veces la valoracin tpica es de ndole jurdica, pero el juicio que demanda, no decide
sobre la antijuricidad, sino sobre una determinada cuestin jurdica (cosa mueble total o
parcialmente ajena art. 162; debidamente requerido art. 268; sin la debida
autorizacin art. 189 bis). En estos casos es posible que el tipo penal subsista a pesar de la
concurrencia de una causa de justificacin, como lo demuestra el art. 162, cuyo tipo,
adems del juicio referido a la ajenidad de la cosa, requiere el relativo a la ilegitimidad del
apoderamiento.

d) Composicin de los tipos delictivos: Los tipos de composicin ms simple son los que se
refieren a los delitos de simple actividad, pues se reducen al comportamiento positivo del
autor.
En los delitos de resultado, ste se agrega el comportamiento del autor como algo
separado, pero vinculado a l causalmente. El comportamiento causante puede ser una
actividad o una omisin.
Los tipos penales mencionan, a veces, circunstancias cuya finalidad es tipificar el hecho al
margen de los elementos que estructuran su proceso ejecutivo. La consideracin de la
circunstancia no debe estar comprendida en la consideracin del comportamiento o del
resultado.
Las circunstancias tipificadoras del hecho pueden componer el delito bsico o ser
circunstancias agravantes o atenuantes suyas. Pueden estar comprendidas en el dolo del
autor o ser ajenas a l.

e) Clasificacin de los tipos delictivos:

*Tipo bsico simple: representan la figura simple del hecho (homicidio art. 79, hurto
art.162) y constituyen la espina dorsal del sistema de la parte especial del cdigo.
Tipo bsico especial: son modalidades especiales de un tipo bsico. Las modalidades son
circunstancias que agravan o atenan el tipo bsico.

* Tipo de ofensa simple: corresponde como objeto de la ofensa un solo bien jurdico (vida
al tipo de homicidio, propiedad al tipo de hurto).
Tipo de ofensa compleja: le corresponde como objeto de la ofensa ms de un bien jurdico.
Pero el ttulo del delito es determinado por el bien que el legislador considera
prevaleciente (el pago con cheque sin fondo ofende, como bien prevaleciente, la fe pblica,
pero tambin lo hace respecto de la propiedad del que lo recibe en pago).

*Tipo simple: admite un solo acto (homicidio)

Tipo compuesto: integrado por varios actos (pago con cheques sin provisin de fondos del
art. 302 inc.1, no se consuma con la dacin en pago o la entrega del cheque por otro
concepto, sino con la omisin ulterior de su abandono).

32
Los tipos tambin se dicen compuestos si de la unin de dos o ms tipos se forma uno nuevo
(el robo del art. 164 inc. 2, est compuesto por el tipo de amenazas del art. 149 bis y por el
tipo del hurto del art. 162).

* Tipo de dao o lesin: cuando el resultado del comportamiento es un dao o lesin para
un bien jurdico, consistente en su destruccin u otra forma de perjuicio.
Tipo de peligro: solo amenaza el bien jurdico. Puede ser concreto (incendio) o abstracto
(simple actividad de llevar un arma sin autorizacin).

* Tipos formales: demandan adems del comportamiento del autor, un resultado potencial
(injuria, calumnia, instigacin y la intimacin pblica).
Tipos materiales: su consumacin exige, a la par del comportamiento del autor, que se
produzca un resultado de dao efectivo (homicidio, hurto y la estafa).

* Tipos de comisin: cuando el comportamiento, que puede ser una accin o una omisin,
contraviene una norma prohibitiva (el homicidio es un delito de comisin porque el
comportamiento del autor contraviene la norma que prohbe matar, y no porque se pueda
matar mediante una accin, ya que tambin se lo puede hacer omitiendo algo).
Tipo de omisin: si el comportamiento contraviene una norma preceptiva (omisin de
auxilio, la denegacin de justicia y el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar).

* Tipos instantneos: cuando su consumacin se produce y se agota en un momento. La

unidad temporal de la consumacin depende de la naturaleza del bien ofendido. El homicidio
se consuma en un momento, porque la vida es destruida por la conducta del autor en el
momento del paso de la vctima a la muerte, aunque sta haya sido el resultado de una
conducta prolongada (envenenamiento progresivo) o la lesin mortal no haya operado
instantneamente.
Tipo permanente: su consumacin no representa un acto consumativo, sino un estado
consumativo, que implica la permanencia de la ofensa al bien jurdico. El carcter de
permanente depende de la naturaleza del bien ofendido, que debe ser susceptible de que su
ofensa se prolongue sin interrupcin (rapto por retencin, la privacin de libertad,
secuestro extorsivo, facilitacin y promocin de la prostitucin y la usurpacin de mando).
Lo que subsiste no es la consumacin del delito, sino los efectos de ella.

* Tipo comn: se refiere a la calidad del autor, cualquier persona puede ser autora de un
delito (el que, los que).
Tipo especial: el autor debe poseer una determinada calidad (funcionario, jefe de prisin,
los padres y el deudor).

f) Relacin entre los tipos delictivos. Concurso aparente de leyes: Por lo general, los
tipos delictivos son autnomos entre s, porque, por su distinta estructura, funcionan
independientemente (homicidio, hurto).

33
A veces, los tipos estn relacionados y la aplicacin de uno implica la exclusin del otro. En
esta situacin, las distintas leyes penales concurren aparentemente. Esto diferencia el
concurso aparente de leyes del concurso de delitos.
El concurso aparente de leyes es solucionado por los siguientes principios:

- Alternatividad: Ambos tipos regulan en forma diferente un mismo hecho: los tipo de
hurto art. 162, y de la apropiacin indebida art. 173, regulan el apoderamiento de las cosas.
La aplicacin de estos tipos es alternativa, la de uno excluye la del otro, porque,
necesariamente, el hecho debe ser una u otra cosa.

- Especialidad: La estructura de un tipo especial comprende la de otro general. Su

aplicacin funciona con arreglo al principio ley especial deroga ley general. Esta especie de
relacin se produce entre los tipos bsicos del art. 79 y los calificados del art. 80 o
privilegiados del art. 81 inc. 1; o cuando un tipo (evasin del art. 280) implica un modo de la
comisin de otro (atentado contra la autoridad art. 238 inc. 4).

- Consuncin: El tipo ms grave o, en igualdad de gravedad, el ms perfecto excluye la

aplicacin del otro, porque tiene en l todas las conductas.
Esta relacin existe si uno de los tipos, sin mediar una relacin de especialidad, comprende
estructuralmente a otro. Por ej. El robo del art. 167 inc. 3, comprende el dao del art. 183.
Si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza dos o ms tipos que implican ofensas de
gravedad progresiva. Por ej. Primero lesiona y despus mata a la misma persona.

- Subsidiariedad: Esta no depende de la estructura de los tipos, sino que la dispone la ley
cuando supedita la aplicacin de uno de ellos a que no resulte aplicable otro ms grave. A
diferencia de lo que sucede en el caso de la especialidad, la impunidad del tipo principal no
excluye la del subsidiario.
Ej. Art. 150: ser reprimido con prisin de 6 meses a dos aos, sino resultare otro delito
ms severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena
Art. 104: ser reprimido con uno a tres aos de prisin el que disparare un arma de fuego
contra una persona sin herirla.
Esta pena se aplicar aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que
el hecho no importe delito ms grave

34
UNIDAD N 7 ANTIJURICIDAD

A) Principios generales:

a) Concepto: Es la calidad del hecho que determina su oposicin al derecho.

b) Relacin ente el tipo y la antijuricidad: La tipicidad es solo el indicio de la

antijuricidad del hecho, ya que la presuncin que aquella implica es excluida si concurre una
causa de justificacin.
- Principio de la regla excepcin: Hay acciones que atacan bienes jurdicos protegidos y,
sin embargo, son permitidas por el derecho; se dice que tales permisiones (justificacin)
son excepciones a la regla de la antijuricidad.
- Teora de los elementos negativos del tipo: Es una de las teoras sobre las relaciones
entre el tipo y la antijuricidad. Sostiene que cuando se formula el juicio de tipicidad,
tambin se formula el juicio de antijuricidad: el carcter de las justificantes es el de ser
elementos negativos del tipo, ya que delimitan el tipo positivo (la conducta que es
verdaderamente antijurdica por ser tpica).
- La Tipicidad Conglobante: En funcin de la tipicidad Conglobante, quedan fuera del tipo
penal aquellas conductas que slo son alcanzadas por la tipicidad legal pero que el orden
jurdico no quiere prohibir.
Tipo penal= tipicidad legal + tipicidad conglobante
Homicidio= el que matare a otro + no matars.

c) Principio de unidad y no contradiccin del orden jurdico: Lo que es antijurdico en

una rama del derecho no puede estar justificado en otra.
La circunstancia de que una accin antijurdica segn el ordenamiento jurdico no haya sido
seleccionada por el tipo penal como presupuesto de aplicacin de la pena, no le quita aquella
caracterstica: sigue siendo antijurdica.

B) Distintas nociones:

a) Antijuricidad Subjetiva: Si los aspectos descriptivos del tipo los constatamos por la
percepcin, la calificacin de antijurdica de la conducta, slo podemos alcanzarla
formulando un juicio. Ese juicio es un juicio de valor; pues por su mediacin se quiere saber
si la accin de que se trate es valiosa o desvaliosa para el derecho.

Antijuricidad Objetiva: Encuentra su materia en la oposicin de la accin a las normas de

cultura social, con las cuales la sociedad, mediante prohibiciones y mandatos, exige las
conductas convenientes.
La antijuricidad del hecho representa la ofensa que l implica a los intereses sociales
receptados por los tipos delictivos. Esa ofensa es de naturaleza objetiva porque se traduce
en la lesin, de dao o de peligro del bien jurdico.

35
Antijuricidad Formal: nicamente el derecho positivo es su fuente y, por lo tanto, la
antijuricidad existe si el hecho ha sido cometido contrariando la norma prohibitiva u
ordenadora del pertinente tipo delictivo, sin que concurra una causa de justificacin.

Antijuricidad Material: Sostiene que las normas determinativas de la antijuricidad podan

pertenecer a otros rdenes de mandatos, aunque al fin se terminaba reconociendo que esos
mandatos tenan que estar reconocidos por el Estado, o que tenan que integrarse en las
frmulas penales mediante una tarea constitutiva del derecho penal.

b) Tesis sobre la antijuricidad material: punto de vista objetivo; punto de vista

subjetivo:

c) Las llamadas justificaciones supralegales: Las tesis supralegales, que encuentran la

materia de la antijuricidad de los hechos tipificados por la ley penal, en criterios ajenos al
derecho positivo, desconocen la autonoma de ste frente a los dems reguladores de la
vida social, los cuales no cumplen su verdadera funcin en el momento de la aplicacin del
derecho, sino en el legislativo, al sealar las necesidades y el sentido de la regulacin
jurdica. El art. 1066 del C.C. en armona con el art. 19 de la C.N., reconoce esa autonoma al
decir que ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito sino fuera expresamente
prohibido por las leyes, ordinarias, municipales o reglamentos de polica.

d) Concepto personal de injusto. Crtica: El concepto personal de injusto elaborado por

el finalismo sobre la idea de que lo injusto reside siempre en el disvalor de la accin y solo
en los delitos de resultado, tambin en el disvalor de ste, es la consecuencia del cambio
del soporte material de lo injusto (el hecho), con la razn de ser de su injusticia (la
antijuricidad). En relacin al hecho puede hablarse, por un lado, del disvalor de la accin, y
por otro, del disvalor del resultado. Pero eso no es factible en lo que atae a la
antijuricidad, que no es algo material divisible, sino el resultado del juicio de disvalor sobre
la simple accin o sobre ella y su resultado, segn sea una u otra la estructura del hecho
objeto del juicio.

C) Causas de Justificacin:

a) Concepto: Son permisos concebidos para cometer, en determinadas circunstancias, un

hecho penalmente tpico.
Las causas de justificacin no son causas negativas del tipo penal, sino de su valor
indicatorio.

36
Rechazada la antijuricidad de contenido supralegal, tampoco puede admitirse la existencia
de causas de justificacin de esa ndole. Esto no significa que el derecho positivo
nicamente admita las causas de justificacin mencionadas expresamente por la ley penal,
ya que estara negando la vinculacin sistemtica de las distintas ramas del derecho
positivo y tambin desconocera la coherencia del orden jurdico.

b) Principio definitorio: En un conflicto entre dos bienes jurdicos, debe salvarse el

preponderante para el derecho positivo. Esa preponderancia debe extraerse tenindose en
cuenta el orden jerrquico de las leyes (C.N. 31).
Art. 34 inc. 3 C.P.: evitacin del mal mayor.

c) Efectos: Las causas de justificacin se extienden en razn del principio de la unidad de

lo antijurdico y exceden el mbito penal. El efecto penal de las causas de justificacin es
la impunidad del hecho. Salvo el enriquecimiento sin causa, tambin excluyen la
responsabilidad civil.

d) El consentimiento del ofendido: El consentimiento de ste ha sido reconocido como

causa de justificacin por la legislacin y por los autores; en nuestro derecho penal slo es
una causa de exclusin de los tipos que requieren expresa o implcitamente la falta de
consentimiento del ofendido.

e) Diferencia con causas de inimputabilidad, de inculpabilidad y excusas absolutorias:

D) Causas de Justificacin en particular:

1) Estado de Necesidad:
Art. 34 inc. 3: No son puniblesEl que causare un mal por evitar otro mayor inminente a
que ha sido extrao.

37
a) Razn del principio: Su fundamento justificador reside en la preponderancia del bien
jurdicamente ms valioso que representa el mal menor.

b) Concepto de Mal: Es el dao causado a un inters individual o social protegido

jurdicamente (bien jurdico). Puede ser un bien individual (vida, integridad fsica, libertad,
honor, propiedad) propios o ajenos, o pueden ser bienes de ndole social (salud y seguridad
pblica) o en el orden constitucional (seguridad de la nacin).

c) Mal Causado, Mal Evitado, Mal Mayor. Colisin de deberes: El mal causado no puede
consistir en una ofensa de naturaleza civil; debe tener una naturaleza penal.
La mayor entidad del mal y la determinacin del bien menos valioso depende de la calidad
del dao evitado al bien defendido y del causado al bien lesionado. La apreciacin de las
calidades se hace segn el valor que le asigne el derecho positivo. El origen del mal mayor
que se quiere evitar no interesa.
Si objetivamente los males en juego son de valor equivalente no funciona el estado de
necesidad del inc. 3, sino que, concurriendo respecto del autor la amenaza de un mal grave e
inminente, lo aplicable es la coaccin del inc. 2 (no es punible el que obrare violentado por
fuerza fsica irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente).

d) Aspecto subjetivo: La ley mediante la frmula por evitar exige que el autor obre
movido por la necesidad de impedir el mal mayor. Si alguien al realizar un hecho penalmente
tpico (destruccin de una vidriera), y casualmente evita un mal mayor (la asfixia del
morador), no comete un dao justificado.

e) Inminencia: La inminencia del mal mayor es la que determina la necesidad justificante.

El mal es inminente si est por suceder prontamente. Esto no solo exige que el peligro de
que se realice el mal sea efectivo, sino, tambin, que se presente como de realizacin
inmediata. No se puede invocar un estado de necesidad sin que el autor est frente a la
alternativa de actuar o de que, no actuando o procediendo de una manera inocente o ms
benigna, se efectivice el dao para el bien ms valioso.

f) Extraeza: el autor es extrao al mal mayor, si ste no le es atribuible a su intencin.

g) Obligacin de soportar: el autor no debe estar jurdicamente obligado a soportarlo.

Casos especiales: El aborto teraputico: en ocasiones la ley regula casos particulares de

estado de necesidad para los que no exige todos los requisitos enunciados. As ocurre con el
aborto teraputico (art. 86 inc. 1 C.P.) donde hay dos vidas en juego; aunque se considere
que la vida y la salud de la madre son ms valiosas que la vida del feto (por la imposibilidad
de afirmar con certidumbre la viabilidad de ste).

38
UNIDAD N 8 ANTIJURICIDAD (continuacin)

Causas de justificacin en particular (continuacin):

2) Legtima Defensa:
Art. 34 inc. 6: No son punibles el que obrare en defensa propia o de sus derechos,
siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
- agresin ilegtima
- necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
- falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al
agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar,
siempre que haya resistencia.
Inc. 7: No son punibles el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro,
siempre que concurran las circunstancias a y b del inc. anterior y en caso de haber
precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la que no haya participado en ella
el tercero defensor.

a) Fundamento: Es un caso especial del estado de necesidad. Su justificacin reside en la

prevalencia de inters por la proteccin del bien del agredido, respecto del inters por la
proteccin del bien del agresor, lesionado por aquel o por el tercero que lo defiende.
Su fundamento reside en la injusticia de la agresin.

b) Bienes defendibles: Son, adems de la vida y la integridad fsica, todos los intereses
que el derecho positivo reconoce al individuo como bienes suyos en el ms amplio sentido,
sean personalsimos, como su honor, su libertad, su honestidad; sean derechos
patrimoniales o de familia. Lo mismo se debe decir respecto de los bienes del agresor
ofendibles por el agredido.

c) Defensa Propia: inc. 6

Presupuestos:
- Agresin ilegtima: la agresin es un ataque actual o inminente de una persona a la
persona o derechos ajenos. Ese ataque existe cuando la conducta de una persona crea un
peligro de menoscabo para la persona o derechos de otra. Ese peligro puede consistir en la
amenaza de prosecucin de un dao ya comenzado. Si el dao ya est concluido, el ataque ya
no ser actual ni inminente.
La agresin tiene naturaleza objetiva porque la constituye el comportamiento externo del
agente, sin consideracin a su culpabilidad, motivos o fines..

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La agresin es ilegtima si el agresor ha obrado sin derecho. La excepcin concurre cuando
el proceder del sujeto activo est autorizado por significar el ejercicio de un cargo pblico
o de autoridad (paternal) o de su derecho (retencin).

- Medio de defensa racionalmente necesario: no es el instrumento empleado, sino la

conducta defensiva usada. Es racionalmente necesario para impedir o repeler la agresin si
su empleo es oportuno y guarda proporcin con la agresin. El empleo del medio es oportuno
si se usa para impedir la agresin inminente o para repeler la actual. El medio empleado
guarda proporcin con la agresin, si con arreglo a las circunstancias y al valor de los bienes
en juego, su uso implica un empleo adecuado de los elementos de la defensa que se dispone
con relacin al ataque.

- Sin provocacin suficiente de su parte: provoca la agresin el agredido que la causa

conscientemente. Provoca, no solo el que la inicia maliciosamente, sino tambin el que se
coloca voluntariamente en la posicin de agredido (ladrn, amante).

d) Defensa de un tercero. Condiciones: inc. 7

Existe legtima defensa de la persona o derechos de otro, si ste es objeto de una agresin
ilegtima y el autor emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla,
siempre que el agredido no haya provocado suficientemente la agresin o, que no haya
participado en ella el tercero defensor.
La defensa del tercero en su persona o derechos, que pueden ser los de una persona fsica
o ideal, reside en la no participacin del defensor en un acto de provocacin suficiente por
parte del ofendido. La participacin puede ser moral (instigacin) o material, y principal o
accesoria.

e) Defensa presumida o privilegiada: casos, condiciones: inc. 6, 1 y 2.

Con arreglo a este art. Se presumen que concurren las circunstancias constitutivas de la
defensa propia.
En estos dos casos considerados, la presuncin legal de que concurren las circunstancias
exigidas para la legtima defensa, es una presuncin iuris tantum, que admite la prueba en
contrario respecto de que en el caso particular el escalamiento, la fractura o la fractura no
involucraron la situacin de peligro personal para el morador que fundamenta la presuncin.

3) Cumplimiento de un deber:
Art. 34 inc. 4: No son puniblesel que obrare en cumplimiento de un deber o en el legtimo
ejercicio de su derecho, autoridad o cargo.
Quien comete un acto arreglado a un tipo delictivo, obra en cumplimiento de un deber si lo
hace obedeciendo a una obligacin legal (C.C. 107). Es legal la obligacin impuesta por la ley
en el sentido amplio de constitucin, ley, reglamento u ordenanza. No quedan comprendidos
los deberes derivados de una convencin particular o de un cargo pblico.

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Se trata siempre de un conflicto entre dos obligaciones legales, en el cual, frente a la ley
prohibitiva general que representa el tipo delictivo, prevalece la ley autoritaria especial, de
igual o superior jerarqua constitucional o provincial.
Ej.: la obligacin del testigo de declarar la verdad, justifica la deshonra y descrdito a
otro; la obligacin de no revelar el secreto profesional, justifica la abstencin de prestar
declaracin.

4) Ejercicio legtimo de un derecho, autoridad o cargo: inc. 4

- De un derecho: el ejercicio regular de un derecho propio no puede constituir en ilcito
ningn acto. Es el derecho subjetivo reconocido por la ley a una persona para cometer un
hecho penalmente tpico. Estos derechos subjetivos no deben confundirse con las
autorizaciones legales porque stas, a diferencia de aquellos derechos, no implican
facultades de exigir algo a terceros.
El derecho subjetivo puede emerger directamente de la ley o pueden tener su fuente
mediata en la ley a travs de una convencin (contrato). Esta justificacin es otro caso de
conflicto de disposiciones legales, en el cual frente a la prohibicin general emergente del
tipo delictivo, prevalece la autorizacin de una ley especial de igual o superior jerarqua
constitucional.
La ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho.
- De una autoridad: el acto de autoridad implica el ejercicio de una facultad legal, sta no
es un simple derecho subjetivo, sino un poder de imperio o supremaca respecto de otra
persona, cuya fuente no es el ejercicio de un cargo pblico, sino situaciones jurdicas de
otra ndole.
La autoridad justificadora funciona en el mbito de la autoridad familiar, en facultad de
correccin de ambos padres o de los tutores o curadores. La correccin familiar debe
ejercerse moderadamente. El exceso puede ser reprimido por la autoridad local. Entran
dentro de los lmites de la moderacin las coacciones, los trminos de sentido injurioso, las
penitencias limitadoras de la libertad personal y los castigos corporales sin efectos lesivos
intencionales. El ejercicio de la autoridad familiar autoriza la apertura de correspondencia
privada del sujeto pasivo.
- De un cargo: implica el ejercicio del propio poder de decisin o ejecucin
correspondiente a un cargo pblico. El juez que orden un desalojo por la fuerza pblica, no
es punible. El guardia crcel que hiere a un preso para impedir su fuga no es punible.
El ejercicio del cargo debe ser legtimo, legalidad del ttulo en cuya virtud el autor
desempea el cargo. El ejercicio es legal si el autor obra en materia de su competencia y no
lo hace con abuso de autoridad.

5) Naturaleza jurdica de la obediencia debida:

Art. 34 inc. 5: No es punibleel que obrare en virtud de obediencia debida
Posibilita que el superior jerrquico pueda delegar en un inferior la ejecucin de las
rdenes que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda resultar del contenido
de la rden cuya ejecucin ha puesto a su cargo.
Sobre la naturaleza existen opiniones discrepantes:

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a- La obediencia a una orden legtima del superior jerrquico, no es otra cosa que una
especie de la justificacin por ejercicio legtimo de su cargo. Por el contrario, la obediencia
a la orden del superior de cometer un hecho delictuoso, no justifica el hecho, sin perjuicio
de que la culpabilidad del subordinado se excluya por su error.
b- La obediencia por el subordinado a una orden ilegtima del superior cuya legitimidad no
tiene derecho a examinar, justifica su hecho, porque la ley le impone un deber especfico
de obediencia. Cuando el subordinado tiene poder de examen respecto de la orden ilegtima,
es inculpable si obra por error acerca de su legitimidad.
c- Por regla, es el error sobre la legitimidad de la orden y no la obediencia debida, lo que
excluye la responsabilidad del subordinado. Pero, si la orden ha sido impartida en situacin
excepcional o el subordinado est obligado a cumplirla y no media error ni coaccin simple,
lo que exime de responsabilidad al ejecutor es la coaccin especial que en el caso implica la
orden del superior.
e- La impunidad por obediencia debida funciona en los casos en que debiendo el subordinado
cumplir la orden sin examen, es puesto por derecho fuera de toda relacin imputativa y la
accin se desplaza hacia el superior que imparti la orden, al cual le debe ser directamente
atribuida dicha accin. Pero ese punto de vista desplaza la cuestin de la accin o autora
de su verdadero mbito que es el aspecto fctico de la intervencin material voluntaria del
agente, y la traslada al campo jurdico de la irrefragabilidad de la orden de intervenir en
esa ejecucin. No se trata del traslado dela accin, sino de la responsabilidad al superior.

La obediencia debida, como causa de justificacin, conduce a la exclusin de la

responsabilidad penal. Esa exclusin presupone la obligacin jurdica del inferior de
obedecer la decisin del superior en cuanto lo constituye ejecutor de lo que l ha dispuesto
de modo ajeno a la voluntad del mandatario.
La obligacin de obedecer debe tener su fuente en una orden formalmente legtima emitida
por el mandante. Esa legitimidad exige, que entre el que emite la orden y su destinatario,
medie una vinculacin jurdica de naturaleza pblica que autorice al primero a expedirla; y
que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso de que se trata.
El destinatario tiene derecho a examinar la forma de la orden; excluida la legitimidad de la
forma, si el inferior la ejecuta, tambin responde. Si acta por error de la legitimidad, no
responde.
Si la orden es legtima, el ejecutor solo responde ante los terceros en caso de
enriquecimiento de causa.

6) Autorizaciones legales: El material de la antijuricidad, vale decir, la preponderancia

del bien de mayor valor, se manifiesta en ciertos casos en los cuales la ley autoriza al autor
a obrar en resguardo del bien ms valioso.
Fundamento: facultad del Estado de delegacin, en la salud.

a) Aborto eugensico:

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Art. 86 inc. 2: Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor
cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso el consentimiento de su
representante legal deber ser requerido para el aborto.

b) Actividad curativa: La actividad curativa autorizada implica el ejercicio de un derecho,

en cuanto que el profesional tiene la facultad de ejercerla. Significa el cumplimiento de un
deber, en ciertas circunstancias en las cuales el profesional est legalmente obligado a
actuar. Pero no son esas caractersticas las que dotan de capacidad justificadora a la
actividad curativa, sino el hecho de estar autorizada por el poder de polica estatal de la
salud pblica.
Cuando no ocurre un estado de necesidad o no se trata de un caso de tratamiento
obligatorio, la actividad curativa autorizada solo est justificada si media consentimiento
del interesado o de su representante legal.

c) Actividad deportiva: La actividad deportiva autorizada y consentida por la vctima,

practicada con arreglo a las leyes que le son propias, constituye una causa de justificacin
de las lesiones y muertes causadas en su ejercicio.

E) Exceso en los lmites de la justificacin: El exceso de legtima defensa en una

intensificacin innecesaria de una conducta inicialmente justificada. Se castiga levemente
porque en algn momento estuvo justificada. Es punible con la pena calificada para el delito
culposo, si el hecho es imputable a ese ttulo.

a) Exceso en la accin: el exceso supone que el autor obre en defensa o por necesidad o en
ejercicio de su derecho, autoridad, cargo o autorizacin u obedeciendo una orden; y que
valla ms all de lo que le exiga la necesidad, la permita la ley o la orden.
Se trata de un exceso inintencional en la accin por parte del agente que obedece a la
necesidad, a la ley o a la autoridad.

b) Exceso en el fin: Si el agente traspasa intencionalmente los lmites que le impone la

necesidad, la ley o autoridad, no se encuentra dentro del exceso, sino que obra de manera
totalmente injustificada, porque su finalidad legtima ha sido sustituida por un fin ilegtimo.
El exceso intencional significa un abandono voluntario de la situacin defensiva o necesaria,
o del ejercicio legtimo del derecho, autoridad, cargo o autorizacin o lo ordenado por la
autoridad.
Lo que, por el contrario, conduce al agente al exceso del art. 35, es su negligencia o
imprudencia o su inobservancia reglamentaria a los deberes de su cargo, que inducindolo
en error acerca de las reales circunstancias, no le permiti apreciar correctamente la
situacin.

c) Exceso en la causa: Los tribunales y la doctrina han aceptado el llamado exceso de la

causa, que no implica que el autor haya excedido los lmites que le impona la necesidad de
defenderse de la agresin ilegtima, sino que consiste en que sta no guarda la debida

43
proporcin respecto de la provocacin por el agredido. A esta tesis el C.P. no la ha
receptado.
En tanto que el exceso en la causa toma en cuenta la provocacin por el agredido y la
agresin que desencadena, el exceso en los lmites impuestos por la necesidad atiende a la
relacin de la agresin con el medio empleado para evitarla o repelerla.
Mientras que el exceso de los lmites impuestos por la necesidad de defenderse niega la
existencia de la justificacin por defensa, la cuestin del exceso en la causa busca afirmar
esa existencia.

d) Castigo del exceso:

Art. 35: El que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la
necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
ste art. no dispone el castigo para todo tipo de delito que resulte del exceso, sino para los
delitos punibles a ttulo de culpa por el C.P. o una ley complementaria, en la forma dispuesta
para ellos. La menor pena no atiende al menor grado de antijuricidad del delito cometido
por exceso, sino al menor reproche que merece la responsabilidad culposa frente a la
dolosa.

44
UNIDAD N 9 CULPABILIDAD

1) Concepto. No hay pena sin culpabilidad: Este principio no est especficamente

expresado en el C.P., pero surge del art. 34, que libera de pena al autor que en el momento
del hecho, al cometerlo, no ha comprendido su criminalidad, o no ha podido dirigir sus
acciones, o no ha gozado de libertad de decisin.
Culpabilidad es el reproche que le hacemos al autor del delito.
A travs de la culpabilidad, como presupuesto de la pena, se le reconoce al delincuente la
categora de persona, de ser capaz de conducirse racionalmente, cuya responsabilidad
jurdica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento (responsabilidad por
el resultado), sino, en su actitud espiritual al portarse de esa manera (responsabilidad por
la culpabilidad). Esa actitud corresponde a la de un delincuente, que con ella ha quebrantado
el derecho positivo.
La regla no hay pena sin culpabilidad, presupone que el hombre goza de libre albedro y de
la conciencia que le permiten elegir valorativamente. Este principio ha adquirido categora
constitucional en virtud de la garanta para la libertad civil que significa la clusula del art.
19 de la C.N., segn el cual ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni privado de lo que ella no prohbe

2) Desenvolvimiento de la teora de la culpabilidad:

a) Concepcin Psicolgica: Relacin de la accin con el pensamiento del autor.
La culpabilidad consiste y se agota en la relacin de conocimiento o de posibilidad de
conocimiento entre el delincuente y su hecho. La culpabilidad es un concepto genrico,
cuyas especies, que agotan su contenido, son el dolo y la culpa. Estas especies, presuponen
la imputabilidad del autor y son excluidas por la ignorancia, el error y la coaccin.
Se le objeta que, en la culpa inconsciente no se da la relacin psquica mencionada, pues la
posibilidad del resultado delictivo no es advertida por el autor. Esto condujo a negar que la
culpa inconsciente fuera una forma de culpabilidad.

b) Concepcin Normativa: Relacin con el injusto.

La culpabilidad es un juicio de valor: no es dolo o culpa, sino que es la reprochabilidad de su
conducta antijurdica al autor en razn de que le era exigible otra conducta distinta. El
juicio de reprochabilidad se funda en la libertad del autor para obrar, en el fin perseguido
por l y en el conocimiento del significado de su conducta (dolo) o en la posibilidad de
conocerlo (culpa). De esta manera el dolo y la culpa solo representan un elemento del juicio
de reprochabilidad.

c) Concepcin Finalista: Purifica el Normativismo excluyendo del mbito de la culpabilidad

los elementos subjetivos, que pasan a integrar la accin. Liberada as la culpabilidad de su
base psicolgica, conserva como nico contenido la reprochabilidad, cuyas premisas son la
imputabilidad del autor y su posibilidad de comprender lo injusto.

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Teora Legal de la Culpabilidad: La culpabilidad es la actitud anmica jurdicamente
reprochable del autor respecto de la consumacin de un hecho penalmente tpico y
antijurdico.
El reproche se funda:
- en la capacidad del autor para comportarse con arreglo a las exigencias del derecho penal
(imputabilidad)
- en la conciencia del autor del significado de lo que hace y su voluntad de hacerlo (dolo) o
en su falta de precaucin (culpa)
- en su libertad de decisin (inexistencia de coaccin).
El C.P. vincula la culpabilidad a un delito determinado. Es una culpabilidad por el hecho
cometido y no una culpabilidad del autor, sea por su carcter, sea por su peligrosidad
criminal, sea por su vida mal orientada.

3) Presupuesto de la culpabilidad:

Imputabilidad: Es la capacidad de ser penalmente culpable. Esta capacidad presupone

madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al autor para comprender
la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. Es un criterio bio-psicolgico.
La imputabilidad debe existir en el momento del hecho. Ese momento no es el resultado,
sino el del comportamiento delictivo.

a) Presupuestos biolgicos:

- Madurez Mental: es el desenvolvimiento intelectual y volitivo suficiente para

comprender la criminalidad del acto ejecutado y dirigir las propis acciones. Esta madurez
se alcanza a los 16 aos. Hasta esa edad, es absolutamente incapaz, esta incapacidad es
absoluta. Se presume juris et de jure.
No es imputable el menor entre 16 y 18 aos no punible en relacin a delitos de accin
privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de 2 aos, con multa o
con inhabilitacin.

- Salud Mental: el autor de un delito goza de salud mental si no padece una insuficiencia de
sus facultades o una alteracin morbosa de las mismas.
La insuficiencia de las facultades (oligofrenia) es la detencin intelectual del desarrollo
psquico del individuo.

- Conciencia: es la cualidad sicolgica que tiene el individuo de conocer y valorar sus

propios estados, ideas, sentimientos, voliciones, o algo exterior.
El estado de inconsciencia constituye una causa de inimputabilidad si alcanza el efecto
sicolgico a que se refiere el inc. 1 del art. 34. No se refiere a la exclusin de la conciencia
por enfermedad mental, sino a la producida por una causa fisiolgica. Son causas, el sueo,
el estado de hipnosis, el mandato post hipntico y los estados afectivos en su grado ms

46
profundo. La ley no exige la prdida absoluta de la consciencia, sino faltara la accin. El
estado de inconsciencia exige una perturbacin profunda o en alto grado de la conciencia.
El estado de inconsciencia no le debe ser imputable al autor que lo padece.
Pero la imputacin del estado de inconsciencia al autor del delito no produce de por si su
plena responsabilidad penal, sino que esta se rige con arreglo al principio de la actio libera
in causa, que plantea una cuestin de causalidad y no de tipicidad delictiva.
En la llamada actio libera in causa: el autor, que al producirse el resultado estaba en estado
de inimputabilidad, responde penalmente si en el momento del comportamiento, activo u
omisivo, gozaba de capacidad.

b) Presupuestos psicolgicos: La imputabilidad no presupone slo que el autor del delito

goce de salud mental y de consciencia, sino que demanda que las posea en una medida tal
que, en el momento del hecho, tenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y
dirigir sus acciones.

- Comprensin de la criminalidad del acto: se refiere a la posibilidad del autor de saber

lo que hace y comprender el significado social de ello. Alude a su daosidad para un inters
ajeno, individual o general, por implicar una indebida interferencia violenta, fraudulenta,
arbitraria, imperante o negligente con relacin a un tercero o a la comunidad.

- Posibilidad de dirigir sus acciones: el autor, al cometer el hecho debe tener la

posibilidad de gobernar su conducta con arreglo al sentido de su comprensin del acto que
ejecuta. Se trata de una situacin resultante del estado mental del autor, lo que supone
que este ha accionado porque so obrar o no obrar ha obedecido a su voluntad.

c) Efectos de la inimputabilidad: La apreciacin de la inimputabilidad es una cuestin que

debe resolver el juez con la ayuda de peritos psiquiatras y psiclogos.
Sobre los efectos de la inmadurez mental, la falta de salud mental o de consciencia,
excluye la pena.
En caso de enajenacin mental, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un
manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio
pblico y previo dictamen de peritos.

4) Formas de la culpabilidad: El autor de un hecho penalmente tpico y antijurdico, puede

ser culpable en 2 formas distintas: por dolo, o por culpa. La culpabilidad dolosa es ms
grave que la culposa.

Dolo:
a) Concepto: Conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo (conocimiento y
voluntad de matar).
Zaffaroni: querer realizar el tipo objetivo. Querer matar. Todo querer supone conocer.

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El cd. penal no lo define, pero el art. 34 inc. 1 proporciona la base legal para elaborar su
teora, como reverso del error o ignorancia de hecho excluyente de la comprensin por
parte del autor, de la criminalidad del acto o de la direccin de su accin.

b) Contenido: Tiene un doble contenido. El elemento intelectual esta constituido por la

comprensin o conocimiento efectivo de la criminalidad del acto ejecutado.
El elemento volitivo consiste en el querer, por el autor, el acto cuya criminalidad conoce.
El autor quiere el hecho si:
- tiene la intencin directa de ejecutarlo (dolo directo)
- tiene la intencin indirecta de ejecutarlo (dolo indirecto)
- asiente la realizacin del hecho que prev como probable (dolo eventual).

c) Momento: El dolo debe existir en el momento del hecho. Ese momento es el del
comportamiento delictivo y no el del resultado, si ambos no coinciden temporalmente.

d) Prueba: El dolo no se presume. El cd. penal no acepta el principio de la presuncin del

dolo. Su existencia depende de las pruebas de la causa.

e) Especies:
- Dolo Directo: De primer grado. Cuando el autor directamente quiere realizar el acto
objetivo.

- Dolo Indirecto: Cuando el autor quiere matar pero el medio que utiliza es indirecto. Por
ej. Quiero matar a alguien y pongo una bomba, mato a muchos ms.

- Dolo Eventual: Es aquel en el cual el autor prev, acepta, la posibilidad que su conducta
produjo un dao, pero aunque su voluntad no est dirigida directamente a producir un dao,
acepta que el resultado se produzca (si pasa, pasaque se joda).
El autor no lo quiere al resultado, pero lo acepta.
Se diferencia de la Culpa Consciente en que el autor en vez de aceptar el resultado, lo
enfrenta, lo desafa; queriendo, deseando y confiando su no produccin. Ej. Picadas, manejo
tan bien que no voy a matar a nadie. Preveo el resultado, pero confo en mi capacidad y no
mato a nadie.

- Dolo Especfico: Requiere un conocimiento especial. Esta especializacin del dolo excluye
la imputacin del mismo delito a ttulo de culpa, o cuando consiste en una intencin especial,
la imputacin a ttulo de dolo eventual.
Ej. Art. 80 inc. 1: se impondr prisin o reclusin perpetua al que matare a su ascendiente,
descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son.

48
UNIDAD N 10 CULPABILIDAD (continuacin)

4) Formas de culpabilidad (continuacin):

Dolo (continuacin)

f) Causas de exclusin del dolo:

Error e ignorancia de hecho: entindase por error, la falsa nocin sobre algo; y por
ignorancia, el desconocimiento de algo.

a) Error de hecho, error de derecho penal, error de derecho extrapenal: Durante

mucho tiempo se distingui el error de hecho (que versa sobre los elementos fcticos del
delito: la accin como conducta manifestada, incluyendo el proceso causal) del error de
derecho (que versa sobre los elementos jurdicos del delito: la prohibicin penal de la
conducta tipo- y los elementos normativos antijuricidad- que integran su descripcin).
Como la rigidez de esta distincin chocaba con la realidad de las legislaciones que excluan
el error de derecho como causa de inculpabilidad, se trat extender el concepto de error
de hecho a aquellos casos en que el error de derecho poda equiparrsele; se concluy que
dicha equiparacin se daba cuando el error recaa sobre elementos o aspectos jurdicos que
dependan de leyes extrapenales (ej. Error sobre si la cosa es o no ajena o no en el hurto).

b) Error de tipo y error de prohibicin: Fueron las corrientes finalistas las que
superaron la distincin de error de hecho y de derecho introducindola de error de tipo y
de prohibicin.
El error de tipo es el que recae sobre los elementos que integran la accin tpica en su
objetividad, sean ellos de hecho (fcticos) o de derecho.
Al eliminar el dolo, hace desaparecer la tipicidad de la conducta al neutralizar el tipo
subjetivo.
El error de prohibicin recae sobre el conocimiento de la antijuricidad de la conducta, sea
sobre la existencia de la prohibicin penal en s misma, sea sobre la permisividad jurdica
de la conducta formalmente tpica.
Puede llegar a convertir la conducta en no reprochable al neutralizar la posibilidad de exigir
la comprensin de la antijuricidad en un caso dado, aunque aquella sea tpica y antijurdica.

Tipo: elimina el dolo Prohibicin: elimina la comprensin de la antijuricidad.

Tipo: el sujeto no sabe lo que hace Prohibicin: el sujeto sabe que mata, pero cree que su
conducta est permitida.

c) Error excusante segn el sistema del cdigo: El art. 34 inc. 1, a los efectos de excluir
el dolo, solo admite la eficacia del error de hecho.
El error de hecho es el que recae sobre elementos o circunstancias objetivas o normativas
que fundamentan la criminalidad del hecho objeto de la relacin jurdico-penal.

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El error de derecho, segn el C.P., es aquel que recae sobre la existencia de la prohibicin
penal.
Solo el error esencial, aunque sea imputable al autor, excluye el dolo. Es el que recae sobre
los elementos constitutivos del tipo delictivo simple o agravado, o sobre las circunstancias
constitutivas de la justificacin del hecho o de la inculpabilidad del autor.
El error accidental, aunque puede recaer sobre los mismos aspectos de lo delictivo, son los
que al existir, no varan la comprensin del autor sobre la criminalidad del hecho y que, por
consiguiente no producen los efectos de excusa (creer que se le hurta una cosa a Pedro
cuando en realidad se la hurta a Juan).

d) Eximentes putativas: El convencimiento de que una accin es adecuada al tipo, cuando

realmente no lo es, conduce al delito putativo, en el que la responsabilidad penal queda
excluida por defecto de la adecuacin tpica que abre la posibilidad de la pena. Ej. Creer
que se desobedece a un funcionario pblico, cuando el que ha impartido la orden no lo es.
Creer que se yace con una menor de 15 aos, honesta, cuando en realidad se trata de una
experimentada prostituta.

Distincin desde el punto de vista de la exigibilidad dirigida al autor de que acte sin error:
- Error invencible: es el que no pudo evitar empleando una diligencia normal o la que estuvo
al alcance del autor en las circunstancias en que actu. Extingue la responsabilidad penal.
Ej. Mdico que da a una paciente medicina que le provoca un aborto, sin saber este que
estaba embarazada.
- Error vencible: es el que el autor pudo evitar empleando la diligencia normal que estaba a
su alcance en las concretas circunstancias del hecho. Elimina la forma dolosa, pero deja
subsistente la culposa.
Ej. Amigos que se van a cazar y uno mata a otro por equivocacin. No tom los recaudos
necesarios.

Situaciones especiales de error:

- Error en el nexo causal: ej.: tiro a alguien de un puente y en vez de morir ahogado, muere
de un golpe por una piedra.
- Error in persona: error sobre el sujeto en el cual recae la accin. Error en la identidad.
- Averratio ictus: A quiere matar a B que est junto a C. por un error mata a C. existen dos
posturas: una sostiene que quiere matar a alguien, no importa quien, la otra dice que hay
tentativa de homicidio a una y homicidio culposo a otra.
Va dirigida a un objeto, pero afecta a otro.
- Dolo general: A quiere matar a B a bastonazos, segn l sta muerto y lo tira al ro, muere
ahogado. Hay dolo general.

B) Culpa:
a) Concepto: Es un comportamiento imprudente, negligente, imperito o inobservante de
reglamento o deberes cuyo cumplimiento corresponde al autor en el caso concreto.

50
Su razn de ser reside en la voluntad contraria a la precaucin que el autor est obligado a
observar en determinadas circunstancias para no daar intereses ajenos.
El tipo delictivo culposo no est constituido ya por un comportamiento imprudente,
negligente, imperito o inobservante de reglamentos o deberes, que no son otra cosa que
contravenciones a deberes de cuidado a observar en el comportamiento personal. Esta
situacin contravencional recin adquiere tipicidad penal cuando causa un resultado
delictivo.

b) Formas de culpa:
- Imprudencia: Es imprudente el comportamiento que es atrevido, riesgoso o peligroso para
las personas o bienes ajenos.

- Negligencia: Es negligente el comportamiento descuidado.

- Impericia: Es la actuacin en el propio arte o profesin sin saber, experiencia o habilidad,

mnimos exigibles para su ejercicio beneficioso. Es una culpa profesional.

- Inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del propio cargo: se caracteriza

porque la precaucin exigible est predeterminada por las normas reguladoras de una
actividad o cargo. El reglamento y la ordenanza comprender todas las disposiciones
dictadas por la autoridad competente. En cambio, los deberes corresponden a un cargo
(funcin, empleo) pblico o privado.

c) Exclusin de la culpa: A igual que el dolo, la culpa es excluida por el error o la

ignorancia del hecho. Pero esta exclusin por error o ignorancia, requiere que stos no le
sean imputables al autor. No le son imputables a este, si a pesar de usar la diligencia,
prudencia exigida, no pudo evitarlos. Es el error invencible de la antigua doctrina.
El error o ignorancia imputable excluidor del dolo deja subsistente la responsabilidad penal
por culpa cuando el delito la admite a este ttulo, mientras que el error o ignorancia
inimputable elimina toda responsabilidad penal por el delito cometido.
La culpa es personal y no se compensa en lo penal, en cambio, en lo civil puede haber
compensacin de culpa.

5) Libertad de decisin: Para ser penalmente responsable no basta que el autor sea
imputable y que obre con dolo o con culpa. Es necesario que en el momento del hecho haya
gozado de libertad de decisin, pues no es punible el que obrare violentado moralmente. La
culpabilidad es un reproche a la libre voluntad de accin o de omisin, y no un reproche a la
voluntad vencida.

Exclusin de la libertad:
a) Concepto: La libertad de decisin del autor es excluida si obra violentado por amenazas
de sufrir un mal grave e inminente. Estas amenazas constituyen la coaccin que se

51
diferencia de la fuerza fsica irresistible porque no representan una vis absoluta, que
dominado fsicamente la vctima, excluye la accin.

b) Amenazas: representan una vis compulsiva que, sin dominar fsicamente a la vctima, la
dominan moralmente.
Esta causa de inculpabilidad no es nicamente la amenaza de un mal grave e inminente
hecha por una persona a otra para que cometa un delito, sino que es toda perspectiva de un
mal grave, cualquiera que sea su origen, que se presente como de inminente realizacin y
que, para evitarlo, obliga a la vctima a delinquir.
La amenaza se funda, lo mismo que el estado de necesidad, en el temor de la pronta
efectivizacin (inminencia) de un perjuicio de consideracin (mal grave) para la persona o
bienes del autor o de un tercero vinculado a l, de una manera que el mal de ste se
convierta en un mal para el autor.
La gravedad del mal y su inminencia no son las realmente existentes, sino las realmente
apreciadas por el agente, que son las que generan su temor. El autor debe ser ajeno a la
produccin de la amenaza del mal y no debe estar jurdicamente obligado a soportarlo.

c) Error e ignorancia respecto a la amenaza: Si el autor, por error o ignorancia, cree que
es objeto de unan amenaza de sufrir un mal grave e inminente, no es punible, salvo a ttulo
de culpa, si el delito es imputable de esta manera.

PUNIBILIDAD

a) Concepto y naturaleza: Lo que caracteriza al hecho ilcito como delito es la asignacin

de la pena. sta aparece de dos modos: como posibilidad jurdica, y como concrecin
jurdica.
Existe un debate sobre si la punibilidad es un elemento que pertenece al delito o si solo
constituye una consecuencia de l.
Zaffaroni, que distingue perfectamente los dos modos, afirma el carcter de la punibilidad
como consecuencia del delito, al sostener que la voz punibilidad tiene dos sentidos: el de
posibilidad de aplicar la pena y el merecimiento de la pena, aclarando que todo delito implica
aquella posibilidad, pero no a todo delito se le puede dar lo que tiene merecido.
Segn Nuez, la punibilidad integra el concepto de delito, porque el delito es presupuesto
de la pena. A todo delito le corresponde una pena.

b) Condiciones de la punibilidad: concepto general y restringido del derecho penal

sustantivo: Las condiciones que determinan la efectiva imposicin de la pena son de dos
rdenes: las sustanciales y las de carcter procesal.
Las condiciones objetivas de punibilidad son todos aquellos sucesos del mundo exterior,
producidos al margen del proceso causal provocado por el autor o en los que dicho proceso
solo aparece como una condicin de l.

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La doctrina insiste en que esas condiciones no pertenecen a la accin tpica del agente,
porque necesitan de otro factor que se sume a los puestos por l y porque su culpabilidad
es la que se refiere a lo por l querido o tenido presente al momento de actuar u omitir.
Parte de la doctrina argentina considera que las condiciones objetivas de punibilidad
constatables en l, son condicionamientos procesales que no tienen directa relacin con la
reglamentacin sustancial del delito.

c) Condicin positiva: posibilidad de ejercer la accin penal. Condicin negativa: no

concurrencia de una excusa absolutoria: El castigo de un hecho tpico, antijurdico y
culpable, est supeditado a estas dos condiciones, es decir, ambos requisitos son
necesarios para aplicar la pena.
La inexistencia de la posibilidad de ejercer la accin penal, determina la impunidad del
hecho, aunque manteniendo l su carcter de hecho ilcito, sigue siendo la base de la
responsabilidad reparatoria en el orden civil.
Las excusas absolutorias son impedimentos para la punibilidad, en las cuales el Estado
prcticamente renuncia a ejercer el ius puniendi por consideraciones polticas, es decir,
para cumplir finalidades que se consideran prevalecientes respecto de la pena.

d) Acciones penales: concepto y naturaleza: La potestad represiva del Estado se

manifiesta bajo la forma de las acciones penales. Estas son las modalidades del derecho-
deber del Estado de aplicar la pena establecida por la ley al partcipe de un hecho
penalmente tpico, antijurdico y culpable.
El derecho-deber del Estado (accin penal material) se diferencia del derecho de ejercerlo
en un proceso (accin penal formal). La regulacin de la primera corresponde al legislador
nacional. La de la segunda, a los legisladores locales.
La accin penal puede ser pblica, de instancia privada o privada, pero su naturaleza es
siempre pblica porque, aunque su ejercicio puede depender de la instancia del particular
ofendido por el delito o pertenecer a ste, el derecho-deber en que consiste tiene por
objeto la aplicacin de una pena pblica, tendiente a satisfacer el inters social en el
castigo del delincuente.
La accin penal comienza a correr desde la media noche del da que ocurri el delito.

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UNIDAD N 11 PUNIBILIDAD (continuacin)

Acciones penales (continuacin)

e) Clases de acciones y su ejercicio:

- Accin Pblica ejercitable de oficio: Por regla, la accin es pblica y, excepcionalmente,

es pblica de instancia privada o privada.
El titular del ejercicio de la accin pblica es el rgano del Estado, el cual debe iniciar su
ejercicio de oficio, o sea, por propia iniciativa y obligatoriamente. Su ejercicio esta regido
por los principios de legalidad e indivisibilidad.
El principio de legalidad, en oposicin al de oportunidad, le exige al rgano pblico que inicie
ese ejercicio si prima facie resulta que se ha cometido un delito perseguible por accin
pblica.
La existencia del delito puede ser denunciada por cualquier persona capaz, pero nicamente
la persona ofendida por el delito puede asumir la calidad de querellante.
El ejercicio de la accin es indivisible porque debe realizarse en contra de todos los
participantes en el delito y no slo de algunos; y es irretractable

Oficiosidad: que se promueve de oficio.

Oficialidad: no hace falta denuncia es de oficio
Regla: art. 71: Debern iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepcin de las
siguientes: las que dependen de instancia privada; y las acciones privadas (casos con
denuncia).

- Accin pblica dependiente de instancia privada: Es una accin pblica cuyo ejercicio
corresponde al rgano pblico, pero no de oficio, sino que slo corresponde formar causa
contra el imputado a instancia (denuncia o acusacin del agraviado por el delito). Siendo
este incapaz la instancia corresponde a su tutor o representante legal. La titularidad de la
facultad de instar es intransferible, pero el titular puede actuar por mandatario.
De acuerdo al art. 72 son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los
siguientes delitos:
* Violacin, estupro, rapto y abuso deshonesto, cuando no resulte la muerte de la persona
ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91.
* Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo se proceder de oficio cuando
mediaren razones de seguridad o inters pblico.
* Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.
La supeditacin del ejercicio de la accin a la instancia del agraviado. Solo se debe al
inters de ste en que no se agrave la lesin a su honestidad, causada por la violacin, el
estupro, el rapto o el abuso deshonesto. En los dems casos, el legislador ha tomado en
cuenta el exclusivo inters del agraviado.
Concurren razones de inters pblico para ejercer de oficio la accin por lesiones leves,
cuando su conocimiento y juzgamiento resultan til, conveniente o necesario para el orden o

54
bienestar de la comunidad. Median razones de seguridad pblica, si por su naturaleza o
circunstancias el hecho resulta sintomtico de un peligro potencial para la incolumidad de
las personas o bienes de los terceros en general.
La instancia es irretractable, no tiene por objeto una persona determinada, sino hechos
determinados y comprende, por lo tanto a todos los partcipes en ellos. Es subjetivamente
indivisible pero objetivamente divisible. Desde el punto de vista del derecho penal es una
condicin de la punibilidad. Procesalmente, la falta de instancia impide la formacin de la
causa, y si se la forma es nula.
La instancia puede consistir en una acusacin o en una denuncia. La primera debe realizarse
mediante una querella y guardar las formas que la ley establece, ligando al querellante al
proceso; constituye una acusacin contra el presunto responsable que implica el ejercicio
de la pertinente accin penal. La segunda, que representa la noticia a la autoridad
competente de la comisin del delito y no implica ejercer la accin penal sino que tiende a
provocar su ejercicio, es un acto escrito u oral, que no exige llenar las exigencias que a los
fines del procedimiento penal establecen los cd. procesales.
La instancia privada no es necesaria y corresponde el procedimiento de oficio, cuando en los
casos del art. 72, el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni
guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.

- Accin privada: Son aquellas que en atencin a la preponderancia del inters del
ofendido o agraviado por el delito en el castigo o impunidad del hecho, su ejercicio est
reservado a l, o siendo incapaz, a sus guardadores o representantes (art. 76) o tratndose
de calumnias o injurias, a los sucesores de aquel (art. 75) o si la ofendida es una persona
colectiva, a sus autoridades representativas (art. 117).
Segn el art. 73, son acciones privadas las emergentes de los delitos de calumnias e
injurias, violacin de secretos, concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar, cuando la vctima fuera el cnyuge.
A pesar de que en el art. 76 admite que en los delitos de accin privada se proceda por
querella o denuncia, solo la primera es procesalmente apta para hacerlo, pues la segunda no
significa ejercicio de la accin, ni liga al denunciante al procedimiento. El ofendido o
agraviado tiene el gobierno pleno de la accin. Puede querellar a uno o a todos los culpables
(divisibilidad subjetiva) o renunciar la accin y despus de la condena, puede extinguir la
pena por perdn (art. 69).

f) Extincin de las acciones penales: principios generales: Producido el delito, la accin

correspondiente no obra indefinidamente, sino que existen causas que la extinguen y, as,
excluyen la punibilidad.
Una causa extintiva puede operar desde la comisin del delito hasta la sentencia firme. Su
efecto procesal es el cierre del proceso por sobreseimiento y no la absolucin del imputado,
ya que la causa extintiva impide que el juez se pronuncie sobre el fondo del asunto.
Esas causas pueden tener un carcter objetivo, personal o mixto. Son causas objetivas las
que excluyen la punibilidad del delito en s como sucede con la amnista. Son personales las
que, como la prescripcin, oblacin voluntaria de la multa y la muerte del imputado, dejando

55
intacta la punibilidad del delito, benefician a los particulares a que se refieren. Es mixta la
causa que, como la renuncia, puede tener un efecto objetivo o personal segn la voluntad
del que la haga.
La sentencia firme condenatoria o absolutoria, no extingue la accin, sino que la agota
porque realiza su finalidad.
Ocurrida la extincin de la accin, la exclusin de la persecucin penal es definitiva,
quedando amparado su beneficio por el principio constitucional (C.N. 75 inc. 22).

g) Causas de extincin:
- Muerte del imputado: La accin penal se extingue por la muerte del imputado (art. 59
inc. 1). Esto es un efecto del carcter personal de la pena. No favorece a los otros
participantes; aunque se trate de la muerte del autor del hecho; ni perjudica a los
herederos del muerto, desviando hacia ellos la accin penal. La muerte natural del imputado
debe trovarse con arreglo a los art. 104 y sgts del C.C.; no implica esa prueba la presuncin
del fallecimiento, que solo atiende a finalidades civiles.

- Amnista: Es el olvido de una infraccin punible para restablecer la calma y la concordia

social. Su objeto no el olvido de las circunstancias agravantes, sino la infraccin en s
misma. Es un acto de naturaleza poltica que interfiriendo en el mbito de la delictuosidad
aniquila la accin penal o la pena. Se inspira en el principio de evitar el mal mayor, mediante
el mal menor del olvido. Es admisible respecto de toda clase de delitos e infracciones
punibles..
La facultad de amnistiar es constitucionalmente una facultad del Congreso de la Nacin y
de las legislaturas provinciales. Al primero le corresponde dictarla en el orden nacional y a
las provincias en la esfera de los delitos de imprenta y contravenciones locales. No es
vlida la amnista concedida a si mismo porque involucra un perdn.
Aunque es un acto poltico, puede constituir cuestin judiciable si media exceso del poder
por el Congreso.
Como causa de extincin de la accin, la amnista puede dedicarse mientras no exista
sentencia condenatoria firme. Despus de esta opera como causa extintiva de la pena.
Debe ser general. La generalidad significa que el olvido debe referirse a una o ms especies
de delitos o a todos los delitos cualquiera sea su especie. Puede ser limitada en relacin a la
medida o especie de las penas, o por la determinacin de la delincuencia, el tiempo de
ejecucin, los objetivos delictuosos, las circunstancias de su comisin, la individualizacin
de su motivo u ocasin o por alguna otra circunstancia que no implique una restriccin
individualizadora por hechos o personas.
Si no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o los terceros, debe ser
declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno derecho a partir del momento
establecido por la ley o desde que aquella entra en vigencia y no pueden ser rehusados por
sus beneficiarios. Pero la amnista no extingue la accin civil emergente del delito.

- Prescripcin: La accin penal se extingue por prescripcin. sta se funda en la

destruccin por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad.

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Constituye as, su fundamento poltico. Pero a partir de la ley 11.221, de fe de erratas, que
admiti la interrupcin de la prescripcin por la comisin de otro delito, la prescripcin
tambin tuvo en cuenta como fundamento la presuncin de la enmienda del imputado. A
partir de la ley 13.569 la prescripcin de la accin penal tambin atiende a la falta de
voluntad persecutoria de los rganos pblicos o del articular encargado de la secuela del
juicio penal.
Sobre su naturaleza jurdica, para algunos es de naturaleza material porque extingue la
potestad represiva y su regulacin corresponde al derecho penal sustantivo. Para otros su
naturaleza es procesal porque impide la prosecucin del proceso y es regulable por el
derecho procesal. Tambin se le asigna una naturaleza mixta ya que, aunque por su esencia
es material, produce efectos procesales. En nuestro derecho positivo su naturaleza es
material.
No tiene naturaleza objetiva sino personal ya que, corre, se suspende o se interrumpe para
cada uno de los partcipes del delito.
El cd. penal no admite un nico trmino de prescripcin. sta se produce en los diferentes
tiempos fijados en el art. 62 de acuerdo a la especie y medida de la pena correspondiente
al delito imputado:
- a los 15 aos si la pena es de reclusin o prisin perpetua.
- despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para el delito, si se
trata de hechos reprimidos con prisin o reclusin, no pudiendo exceder el trmino de la
prescripcin los 12 aos ni bajar de 2 aos.
- a los 5 aos tratndose de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin perpetua.
- al ao cuando se trate de hechos reprimidos con inhabilitacin temporal.
- a los 2 aos cuando se trate de hechos reprimidos con multa.
La pena que debe tenerse en cuenta no es siempre la establecida para el autor respecto del
delito consumado, sino que teniendo la complicidad y la tentativa escalas penales propias, a
esas escalas debe referirse el trmino de prescripcin.
La prescripcin no se rige por la pena de naturaleza ms grave, sino por la pena a la que le
corresponde el mayor trmino de prescripcin. Si los delitos concurren idealmente, la
prescripcin de la accin se rige por el trmino correspondiente a la pena mayor.
En el caso del concurso real de delitos, con arreglo al art. 55, existe un trmino nico de
prescripcin que resulta de la suma de los trminos mximos correspondientes a cada
delito, sin que la suma pueda exceder los lmites mximos que fija el art. 62.
El trmino de la prescripcin comienza a la medianoche del da en que se cometi el delito.
Tratndose de delitos materiales, el trmino no comienza el da del comportamiento del
autor, sino el da del resultado delictivo. En los casos en que la tentativa, continuacin o
permanencia delictiva prosigue ms de un da, la prescripcin comienza a partir de la
medianoche del da de su cese.
La prescripcin debe declararse de oficio, porque la accin penal y la pena son de orden
pblico.
La prescripcin puede suspenderse o interrumpirse:
La suspensin no aniquila el trmino de la prescripcin ya corrido. Solo impide que ese
trmino comience o siga corriendo. Terminada la causa de suspensin, la prescripcin sigue

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su curso. Son causas de suspensin, atentados al orden constitucional y a la vida
democrtica; delitos cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas o
prejudiciales que deban ser resueltos en otro juicio; en los casos de delitos cometidos en el
ejercicio de la funcin pblica.
Se interrumpe, por la comisin de otro delito; por la secuela del juicio; la citacin;
requerimiento acusatorio a juicio; sentencia condenatoria.
Interrumpida la prescripcin, queda sin efecto el tiempo transcurrido y se inicia un nuevo
trmino.

- Renuncia del agraviado: extingue la accin respecto de los delitos de accin privada. La
renuncia es la dimisin por el agraviado u ofendido por el delito, a su facultad de iniciar o
proseguir el ejercicio de la accin penal privada. Es irretractable, opera por s, sin
necesidad de la aceptacin del beneficiario. La renuncia debe ser expresa. No exige
formalidades, pero si fuera hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe
pblica, para hacerla valer, debe ser ratificada.
El efecto es personal, perjudica al renunciante y sus herederos (art. 60).

- Oblacin por multa: Voluntaria. Es de carcter personal, extingue la accin slo respecto
de aquel que hizo el pago. Funciona nicamente para los delitos reprimidos con multa.
El objeto debe ser: el mnimum de la multa correspondiente al delito imputado, en cualquier
estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio o el mximum de la multa
correspondiente, si se hubiera iniciado el juicio; y la separacin de los daos causados por
el delito.
El pago de la reparacin es obligatorio slo si se ha reclamado por el damnificado, que es el
titular del derecho reparatorio.

- Suspensin de juicio a prueba: Facultad del tribunal. Es un instituto que procura la

evitacin de condenas, impidiendo la estigmatizacin del delincuente y la saturacin del
sistema judicial. A ello se llega mediante la suspensin del juicio sometiendo al imputado al
cumplimiento de condiciones, las cuales estn sujetas al control y vigilancia durante un
plazo legal. Cumplidas las condiciones esenciales que a este fin establece la ley, su
resultado es la extincin de la accin penal.
Requisitos:
- Delitos comprendidos: debe tratarse de un delito de accin pblica ya sea ejercitable de
oficio o dependiente de instancia privada, reprimido con pena de reclusin o prisin cuyo
mximo no exceda los 3 aos.
Quedan excluidos los delitos con pena privativa de libertad superior a 3 aos; con multa
como pena nica y los reprimidos con inhabilitacin como pena principal; tambin los delitos
en que hubiese participado un funcionario pblico en ejercicio de sus funciones.
- Solicitud del imputado: la responde al derecho constitucional que tiene toda persona a
librarse del estado de sospecha que importa la acusacin de haber cometido un delito,
mediante una sentencia que establezca, de una vez y para siempre su situacin frente a la
ley penal. Requisito que excluye una actuacin de oficio por el tribunal. Si la imputacin

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hubiese sido formulada contra varios partcipes, requiriendo el trmite slo uno de ellos, el
juicio se suspender en relacin a quien lo solicit.
Frente al vaco legislativo referido al momento en que debe realizarse la solicitud, se han
producido diversas opiniones. Algunos dicen que es admisible luego que se recepta la
declaracin al imputado, otros, lo es a partir de los actos con que se inicia la etapa del
juicio. En lo que atae al trmino final, se piensa que es procedente hasta que se inicia el
debate o mientras no se disponga su clausura.
- Ofrecimiento de reparar el dao: Al solicitar la suspensin de juicio, el imputado debe
ofrecer la reparacin del dao en la medida de lo posible, sin que ello implique confesin ni
reconocimiento de su responsabilidad civil. El damnificado puede aceptar o rechazar el
ofrecimiento.
- Concurrencia de las condiciones previstas en el art. 26: El anlisis de si procedera una
condenacin condicional, conforme al art. 26, constituye un requisito ms para la concesin
del beneficio, que demanda del tribunal una estimacin favorable sobre la posibilidad de
que, en caso de condena, la pena no ser de cumplimiento efectivo.
- Consentimiento fiscal: La concurrencia de un dictamen favorable del fiscal es
indispensable. Si el fiscal dice que si, el juez da la aprobacin.
- Abandone de bienes sujetos a decomiso: El abandono implica el desprendimiento material
de su posesin por el imputado. El abandono no es definitivo porque llevado a cabo el juicio,
los bienes le pueden ser restituidos.

Efectos y condiciones: Declarada la suspensin del juicio, por un trmino entre 1 y 3 aos,
segn la gravedad del delito, la accin penal se suspende por ese tiempo. La subsistencia
queda sometida al cumplimiento de determinadas condiciones a cargo del imputado: no
cometer nuevos delitos; reparar los daos en la medida que hubiera ofrecido y aceptada
por el damnificado; y a la observancia de las pautas de conducta que le impusiera el
tribunal.

Revocacin: El beneficio es revocable si se conocieran circunstancias que resultan de

elementos incorporados luego de declarada la suspensin, pero dispuestos antes de ese
momento y que eran ignorados por el tribunal que: modifican el mximo de la pena aplicable;
o hacen variar la estimacin acerca de la condicionalidad de la posible condena.
Tambin si el imputado no cumple con las condiciones que le fueron impuestas.
Dispuesta la revocacin, el juicio se llevar a cabo pero, si mediara absolucin, se
devolvern los bienes abandonados y la multa pagada, no as, la reparacin que hubiera
cumplido.
La realizacin del juicio importa que la pena que se imponga no podr ser dejada en
suspenso, siempre que aquel se hubiera realizado por haber cometido el imputado un nuevo
delito. No, si la revocacin obedece al incumplimiento de las otras condiciones.

Extincin de la pena: Cumplido el tiempo establecido por el tribunal, sin que el imputado
cometa un nuevo delito, habiendo reparado los daos en la medida ofrecida y observando
las pautas de conducta impuestas, la accin penal se extingue.

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Segunda suspensin: Podr ser concedida por segunda vez, si el nuevo delito hubiera sido
cometido despus de haber transcurrido 8 aos.

h) Excusas absolutorias:
- Concepto y fundamento: La punibilidad de los hechos tpicos, antijurdicos y culpables,
puede ser excluida por la concurrencia de una excusa absolutoria de responsabilidad.
Son circunstancias que sin afectar la tipicidad, la antijuricidad o la culpabilidad, en
atencin a razones de poltica criminal, eximen de pena al autor de determinados delitos.
Las razones que fundamentan las distintas excusas pueden ser el arrepentimiento activo, la
voluntad del ofendido, la preservacin del grupo familiar, la proteccin del mayor inters
de la vctima o la evitacin del mayor perjuicio social. No son causas de extincin de la
accin.

- Supuestos en el cd. Penal:

* Tienen en cuenta las circunstancias relacionadas al autor del hecho. Art.: 185-88-277
inc.3.
* Tienen en cuenta la conducta del autor posterior al delito. Art. 43 arrepentimiento
eficaz, 132 advenimiento de abuso sexual, arreglo entre el autor y la vctima, 117 cuando
injurio y me retracto pblicamente.
* Tiene en cuenta la voluntad reciproca de las partes.
* Tiene en cuenta alguna particular circunstancia que el autor comete el delito (lo hizo en el
marco del derecho de defensa).

GRADOS DE IMPUTACIN DELICTIVA

1) Actos preparatorios: La realizacin del delito transcurre desde el proceso interno de la

idea y voluntad criminales hasta la consumacin del delito.
El pensamiento delictivo es impune delictivamente (actos preparatorios). Estos actos no
implican ejecucin del delito, que es lo punible, sino que son actos que en s mismos no son
idneos para realizarlo y mediante los cuales el agente se limita a disponer lo conveniente
para llevar a cabo la ejecucin. Por consiguiente tales actos no entraan peligro inmediato
para el bien que protege la pena respectiva.
Solo pueden violar las leyes del ordenamiento administrativo-preventivo respecto de los
bienes y las personas en general.
nico acto preparatorio castigado por el cd. penal: asociacin ilcita: pertenecer a una
agrupacin que tiene como fin cometer delito-conspiracin para la traicin.

Inter criminis: Es el camino del delito. Est compuesto de 6 etapas:

1- Concepcin del delito (interno. No estn penadas porque el pensamiento no se castiga)
2- Decisin (dem 1)
3- Actos preparatorios (no son punibles)

60
4- Comienzo de ejecucin: hay que saber determinar cundo comienza. 2 posturas:
material-objetiva (cuando el autor con su conducta comienza a entrar en el tipo penal,
cuando comienza a matar o a robar. Correcta), formal-objetiva (tiene en cuenta la finalidad
del autor).
5- Consumacin
6- Agotamiento del delito

2) Tentativa:
a) Concepto:
Art. 42: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no
lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el
art. 44

b) Fundamento de su castigo: El castigo de la tentativa atiende a que el comienzo de

ejecucin de un delito determinado, involucra el peligro de que se concrete el dao o el
peligro inherente a la consumacin de ese delito.

c) Elementos.
- Fin del autor: Elemento subjetivo. El autor de la tentativa tiene que obrar con el fin de
cometer un delito determinado. Esto requiere un dolo directo, consistente en la intencin
de cometer el delito.

- Comienzo de ejecucin del delito: Elemento material. La tentativa significa un adelanto

de la represin, la cual recae sobre la etapa anterior del comienzo de ejecucin.
Sobre el comienzo de ejecucin existen 2 posturas:
Tesis formal-objetiva: exige que los actos ejecutados por el autor sean actos de iniciacin
de la conducta que constituye el tipo delictivo. Ej. En el hurto, poner la mano sobre la cosa.
Tesis material-objetiva: considera que hay comienzo de ejecucin si el autor realiza actos
demostrativos de que ha puesto en obra su finalidad delictiva. Tesis correcta. Ej. Quien
intenta robar, entrar a la casa ajena. Violacin, derribar la vctima y ponerse en posicin
adecuada.
El comienzo de ejecucin comprende los comportamientos que careciendo en s mismos de
esa capacidad, por su inmediata conexin con la conducta tpica y su sentido demuestran
que el autor ha puesto en obra su finalidad de cometer el delito.

- Falta de consumacin del delito: La consumacin del delito consume su tentativa y

entonces el castigo se determina por aquel y no por esta.
La tentativa requiere que la falta de consumacin del delito se deba a circunstancias ajenas
a la voluntad del autor. Tienen ese carcter las circunstancias subjetivas (impotencia, error
de clculo, el temor) u objetivas (residencia de la vctima o los obstculos), que siendo
extraas a la voluntad del autor, lo determinan a abandonar la ejecucin del delito.

61
d) Desistimiento de la tentativa. Tentativa impune: El autor de la tentativa no est
sujeto a pena cuando desiste voluntariamente del delito (art. 43 excusa absolutoria).
Hay desistimiento voluntario si el autor ha cambiado definitivamente de actitud respecto
de su finalidad de consumarlo. No cambia de actitud el que simplemente suspende la
ejecucin para realizarla en otro momento. No hay cambio de opinin si el autor ha sido
forzado a adoptar una nueva actitud. No puede considerarse forzado el cambio de opinin
determinado por el temor a la pena, porque la ley no puede castigar a quien la obedece.
Tambin hay desistimiento voluntario si el autor impide su consumacin.
El desistimiento tiene carcter de excusa absolutoria. Esta se funda en el estmulo que
representa el ofrecimiento de la impunidad como medio de impedir el delito. El efecto de la
excusa es personal: el liberado de la pena es el autor de la tentativa y no la tentativa.
La impunidad se refiere a la tentativa del delito desistido, pero no a los delitos ya
consumados.

e) Pena de la tentativa: La regla general es que la pena correspondiente a la tentativa, es

la del delito consumado disminuida de un tercio a la mitad (art. 44 C.P).
Las opiniones se han divido acerca de cmo debe hacerse la disminucin de la pena del
delito consumado.
- Por un lado, se dice que el mximo de la pena establecida por la ley para el delito
consumado debe disminuirse en un tercio y el mnimo en la mitad. Segn esta tesis, el art.
44 se refiere a la escala penal aplicable a la tentativa en el caso concreto.
- Por otro lado, se opina que para establecer la pena que corresponde en el caso concreto al
autor de la tentativa, el juez tiene que determinar en abstracto, dentro de la escala
respectiva, la pena que le correspondera al autor si hubiera consumado el delito, y
disminuirle un tercio como mnimo o la mitad como mximo. Esta tesis, que comienza por no
determinar la escala penal para el delito tentado, sino su pena en el caso concreto, exige
que la pena se individualice en relacin a un delito que no se ha consumado.
El art. 44 establece una escala penal en abstracto, y no una escala penal o una pena para el
caso concreto. Esa escala penal es la del delito consumado disminuida en un tercio en su
mnimo y en la mitad en su mximo.
Esa escala penal general no corresponde si la pena para el delito consumado:
- fuera de reclusin perpetua. Caso en que la pena de la tentativa ser reclusin de 15 a 20
aos (art. 44 inc. 2).
- o fiera de prisin perpetua. La pena de la tentativa ser prisin de 10 a 15 aos (art. 44
inc.3)
- o fuera de inhabilitacin absoluta perpetua, pues esta no es una pena divisible a la que le
sea aplicable la regla del inc. 1, ni el caso tiene asignada una regla especial.

3) Delito imposible:
a) Concepto y fundamento de su castigo: El art. 44 inc. 4 establece su pena pero no lo
define.
El delito es imposible, si los actos ejecutivos de la finalidad delictiva del autor, ignorndolo
ste, son inidneos para consumar el delito.

62
Se fundamenta en la peligrosidad del autor. Es un caso de delictuosidad subjetiva.

b) Requisitos: Finalidad delictiva- Inidoneidad del comportamiento- Creencia errnea

del agente: De los elementos de la tentativa, el delito imposible contiene la finalidad de
cometer un delito determinado y la falta de consumacin por una causa ajena a la voluntad
del autor. Carece, por lo tanto, del comienzo de ejecucin del delito, sea por la inidoneidad
del medio elegido para cometer el delito, sea por inidoneidad del objeto sobre el que
recay el medio utilizado, sea por la inidoneidad del autor para cometer el delito. En vez de
comienzo de ejecucin del delito, requerido por la tentativa, el agente del delito imposible
realiza aberrantemente actos tendientes a lograr su designio.

Casos comprendidos:
- Falta de la calidad personal o funcional: quien no es funcionario pblico pretende cometer
un abuso de autoridad.
- El medio comisivo no es idneo cuando, por su propia naturaleza es inadecuado para lograr,
en el caso concreto, la consumacin del delito: envenenar a alguien con azcar o con agua.
- La imposibilidad de que el delito se consume por la inidoneidad del objeto sobre el que
recae la accin del autor, ocurre cuando este no puede consumarlo por la condicin de la
cosa o persona alcanzada por aquel: maniobra abortiva practicada por una mujer que no
estaba embarazada; el apoderamiento al que tenda el ladrn, recay sobre una cosa de su
propiedad.

c) Delito experimental: Es cuando interviene un agente provocador del delito imposible

por la inidoneidad del medio utilizado. Este no es un instigador, porque no es un partcipe,
sino un tercero que, desvinculado del proceso ejecutivo del delito, tiene inters, con
finalidad probatoria, en que el provocado lo intente, pero sin que llegue su consumacin.
Cometido el intento, al impedirse la consumacin delictiva por obra del agente provocador,
el provocado incurre en una tentativa porque el delito no de consum por razones ajenas a
su voluntad.

d) Delito imposible y carencia de tipo: A partir de la reforma de Julio Herrera se puso en

cuestin la posibilidad del delito imposible en los casos de defecto de tipo delictivo. La
razn invocada para negar esa posibilidad fue que lo mismo que la tentativa, el delito
imposible es una ampliacin de la imputacin correspondiente a un tipo delictivo
comprendido en el elenco de los hechos punibles, por lo que la admisin del castigo del
delito imposible, no es admisible en razn del principio nulo crimen nula pena sin ley penal.
El delito imposible es, segn la formula del cd. Penal, una pura intencionalidad delictiva,
pues la ignorancia o error del pretendido autor le impide saber que el delito que quiere
consumar es irrealizable por si inidoneidad personal para cometerlo o por la inidoneidad del
objeto sobre el que recae su accin o por la inidoneidad del medio empleado.

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e) Castigo del delito imposible: El art. 44 inc. 4 dispone que si el delito fuere imposible,
la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella,
segn el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.
La pena sobre la que deber hacerse la disminucin no es la pena del delito consumado, sino
la escala de la tentativa. sta no se disminuye a la mitad, sino en la mitad, es decir,
disminuyendo en la mitad su mnimo y su mximo.
El criterio para determinar la pena es el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
Se trata de la peligrosidad en el sentido de la mayor o menor probabilidad de que el
individuo delinca. No hay que considerar slo el delito cometido en su objetividad, porque la
peligrosidad es un estado del individuo que tiene su fuente en sus condiciones personales.
Si el hecho no revela peligrosidad en el autor o la revela en poco grado, el juez puede
eximirlo de pena o reducir la escala penal al mnimo legal correspondiente a la especie de la
pena que se trata. La peligrosidad del autor revelada por su hecho, es el fundamento de la
aplicacin y de la medida de la pena.

4) Consumacin: El delito est consumado cuando el hecho punible cumple las exigencias
del respectivo tipo penal. La consumacin del delito importa el dao efectivo del bien que
protege la pena.
Los autores clsicos distinguan el delito consumado o perfecto del delito agotado. ste es
un delito consumado mediante el cual el autor ha logrado el fin que se propuso al cometerlo:
es estafador consuma su delito al defraudar a la vctima, pero lo agota al conseguir el
enriquecimiento para s o para un tercero, que se propuso.

64
UNIDAD N 12 PARTICIPACIN CRIMINAL

1) Principios generales:
a) Concepto: Existe participacin criminal si varias personas intervienen como sujetos
activos en el proceso de comisin del mismo hecho delictivo (comunidad del hecho), en
ayuda recproca o unilateral (convergencia intencional).

b) Casos excluidos del rgimen de participacin criminal: Implican una participacin no

regulable por el art. 45 y sgtes. Del cd. Penal, sino por los particulares tipos delictivos, los
casos de participacin necesaria, en los cuales la ley requiere la pluralidad del sujeto activo
del delito (duelo, asociacin ilcita, rebelin, homicidio por precio o promesa
remuneratoria). Tambin segn el art. 49, quedan al margen las personas que en los delitos
cometidos por la prensa, con o sin propsito criminal, slo prestaren al autor del escrito o
grabado la cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta (simple
editor, el impresor).
En cambio, no implican participacin criminal, porque falta la pluralidad del sujeto activo,
los casos en que el tipo delictivo exige o admite la cooperacin voluntaria de la vctima del
delito en el hecho del autor (rapto consensual, estupro, corrupcin de menores, usura).
Tampoco implica una participacin criminal el encubrimiento.

c) Presupuestos: La intervencin en el proceso comisivo del delito puede realizarse

mediante actos positivos o negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos,
anteriores o concomitantes al hecho. La ayuda posterior al delito slo es participacin si se
debe a una promesa anterior al mismo (art. 46).
La participacin gira alrededor de un hecho comn a todos los partcipes en el delito. Por
eso se dice que es accesoria. Esta accesoriedad es real y no personal porque se refiere al
hecho ejecutado y no a la persona.
El delito en comn puede ser un delito consumado o tentado. Es posible participacin en la
tentativa, pero no una tentativa de participacin.
Se puede participar en los delitos de accin o en los de omisin, en los delitos dolosos y en
los culposos. Con respecto a los ltimos hay opiniones divididas. Nuestro derecho se limita a
exigir la intervencin del participe en la ejecucin material del hecho, lo que es posible
respecto de la accin u omisin constitutiva de la ejecucin del delito culposo.

- Principio determinador de la calidad de partcipe: Para el cd. Penal son partcipes en

el delito los que han hecho aportes para su comisin, sea tomando parte en la ejecucin, sea
determinado a ella o auxiliando o cooperando en esa terea. Ha adoptado as, el principio
causal como punto de partida para determinar el mbito de la participacin criminal.

d) Categora de partcipes: El cd. penal ha abandonado el concepto extensivo que

consideraba autores tanto a los que ejecutan el hecho, como los que les prestaban al
ejecutor un auxilio o cooperacin sin los que el hecho no habra podido tener lugar o lo
instigaban a acometerlo.

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Sobre la base de un concepto restringido, el cd. Penal distingue:
- Los que toman parte en la ejecucin. Art. 45 1 supuesto. Autor o autores.
- Los que prestan al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales el hecho no
habra podido cometerse. Art. 45 2 supuesto. Cmplices necesarios.
- Los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el hecho. Art. 45 2
disposicin. Instigadores.
- Los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que prestan una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo. Art. 46. Cmplices no
necesarios.
A pesar de la diferenciacin conceptual, el art. 45 somete a la misma pena a los autores,
cmplices necesarios e instigadores.
Slo los cmplices no necesarios estn sometidos a penas menores que las establecidas
para el delito, a saber:
- Si la pena establecida para el delito fuere divisible en razn de tiempo o cantidad, los
cmplices no necesarios sern reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida
de un tercio a la mitad. Art. 46 1 disposicin.
- Si la pena establecida fuese de reclusin perpetua al cmplice se le aplicar reclusin de
15 a 20 aos, y si fuese de prisin perpetua, la del cmplice ser de 10 a 15 aos. Art. 46 2
disposicin.
- Si el hecho solo se intentase, la pena del cmplice ser la que corresponda por el delito
con arreglo al art. 46, disminuida en la forma determinada para la tentativa. Art. 47.

2) Autora y complicidad:
a) Necesidad de su distincin: Si pensamos en un concepto natural de autor, tendramos
que reconocer como tal a cualquiera que hubiera intervenido activamente en el delito. Pero
es evidente que tal concepto tiene que ser restringido (concepto legal), cuando la ley misma
determina otras categoras de intervinientes activos, colocndolos en situacin especial
respecto de la punibilidad.

b) Teoras enunciadas:
- Formal-objetiva: El autor realiza el tipo delictivo, ejecutndolo o interviniendo en su
ejecucin, el cmplice se limita a prestarle auxilio o cooperacin al autor. Teora receptada
por el art. 46 del cd. penal.

- Material-objetiva: Para distinguir entre autor y cmplice, no toma en cuenta la forma del
aporte sino su valor.
* Causales: aplicndose el principio causal de la equivalencia de las condiciones de un
resultado, se sostuvo un concepto extensivo de la autora: todos los que participaban en el
delito son autores. Pero frente a los cdigos que castigaban la instigacin y la complicidad
de manera distinta que la autora, a los fines del castigo se tuvo que restringir el alcance
de la ltima y se dijo que el autor era todo el que pona una condicin para el resultado
delictivo, en tanto no debiera ser castigado como instigador o cmplice. El cd. penal
rechaza esta teora.

66
Distinguindose entre la causa y la condicin de un resultado, se dijo que el autor era el que
aportaba la causa para que el delito se produjera, y el cmplice el que slo aportaba una
condicin para ello. Lo objetable de esta tesis es la dificultad para diferenciar
prcticamente esos conceptos. El cd. penal solo toma en cuenta el valor del aporte causal
para distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria.

* El dominio del hecho: Mira el valor del aporte del participe respecto del dominio del
hecho. Segn el dominio del hecho sera autor:
- solamente aquel que mediante una conduccin consciente del fin, del acontecer causal en
direccin al resultado tpico, es seor sobre la realizacin del tipo
- o slo el cooperador que dolosamente tiene en las manos el curso del suceso tpico, es
decir, el que puede interrumpir o dejar correr la realizacin del resultado total.
Esta teora es solo aplicable a los delitos dolosos.
El dominio del hecho es compatible con las ideas de auxilio y cooperacin que caracterizan
la complicidad de acuerdo con los art. 45 y 46 del cd. penal.

- Subjetivas: Se origin como una limitacin a los resultados de la teora de la equivalencia

de las condiciones, en cuanto equiparaba como autores a todos los partcipes en el delito.
Esta teora se mantiene fiel al principio de equivalencia causal de los aportes, en cuanto
objetivamente no distingue entre el valor del aporte hecho por el autor y el hecho por el
cmplice. A la distincin entre ambos la hace subjetivamente, tomando en cuenta la
direccin de sus voluntades: el autor quiere el hecho como propio, el cmplice quiere el
hecho como ajeno. Es autor quien quiere cometer el delito por su propia decisin y sus
intereses personales.
De acuerdo al art. 45, el cd. rechaza esta teora ya que se refiere muy claramente al
criterio objetivo de la ejecucin del hecho; adems la adecuacin de esta teora es negada
por distintos tipos penales en los cuales el autor obra en inters de un tercero.

3) Soluciones del cdigo penal:

a) Autor: El art. 45 nos permite deducir que el autor es el que ejecuta el delito, el que
pone en obra la accin o la omisin definida por la ley.
El autor pude ejecutar por s mismo el delito con sus manos o valindose de otro
instrumento. Autor directo es el que llena objetiva y subjetivamente los requerimientos de
la conducta tpica de manera directa y personal, sin valerse de nadie.
- Autor mediato: No debe confundirse autora mediata con coautora. En la primera hay un
solo autor, a pesar de que en la trama delictiva intervienen dos individuos. Ello ocurre
cuando uno de los intervinientes ejecuta materialmente el delito pero no lo hace sino como
instrumento inculpable del otro interviniente que es el verdadero autor del delito (autor
mediato). El otro, el autor material, es el instrumento humano con que, manejando la
voluntad, opera el autor mediato.
La persona se convierte en instrumento cuando por su incapacidad delictiva, ignorancia o
error no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se encuentra dominada por
fuerza fsica o moral.

67
- Coautor: Puede suceder que en un delito concurran varios autores. Poe ej. :
- si 5 personas agreden a golpes de puo a un sexto habr coautora.
Puede suceder que haya una especie de divisin de tareas:
- el que se apodere del dinero de la caja del banco, mientras otro mantiene a todo el
personal contra la pared con un arma, no est cometiendo uno hurto y el otro coaccin, sino
que ambos cometen un robo calificado por el uso de arma.
- si 3 personas se ponen de acuerdo para matar un 3, mientras dos lo reducen y el otro le
dispara, no hay un autor de homicidio sino que los 3 son coautores de homicidio.
El art. 45 dice: los que tomaren parte en la ejecucin del hecho
Creus nos dice que tomar parte en la ejecucin del hecho no es lo mismo que realizar la
accin tpica. Porque cuando la accin tpica es susceptible de ser realizada por varios,
puede suceder que todos ellos tomen parte en la ejecucin del hecho y uno de ellos realice
la accin tpica.
Ej.: realiza la accin tpica el que accede carnalmente a la vctima. Toman parte en la
ejecucin los que inmovilizan a la vctima (coautor).
Segn Creus en el C.P. argentino, la coautora admite una doble dimensin:
- por un lado, como pluralidad de autores que ejecutan en comn la accin tpica.
- por otro, como participacin en el hecho del autor (tomando parte en la ejecucin del
hecho) lo que permite que la accin del autor ingrese al tipo.

b) Complicidad: concepto y categora de cmplices:

c) Instigacin: concepto y condiciones: Es instigador el que hubiese determinado

directamente a otro a cometer el delito (art. 45).
La participacin del instigador est al margen de la ejecucin del delito. Es una
participacin puramente psquica, consistente en haberle hecho tomar al autor la resolucin
de ejecutar el delito consumado o intentado. Si el 3 ya est decidido a delinquir no hay
instigacin.

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La determinacin del autor al delito por el instigador, supone la cooperacin consciente,
voluntaria y libre de cambios. No hay instigacin por culpa. Tampoco existe la cooperacin
psquica requerida, si el autor resulta un instrumento del 3. En el caso del delito
provocado, el agente provocador no es un instigador, porque entre el y el ejecutor no media
una cooperacin de la especie mencionada.
La instigacin presupone que el autor consume o intente el delito. Existen casos en que la
sola instigacin es punible como delito por s misma (art. 99 inc. 1 y 209).
La determinacin del delito debe realizarse directamente, pero no es necesario que lo sea
de manera inmediata. La instigacin solo es compatible con el dolo directo. Si el agente con
un discurso o actitud, pero sin quererlo hacer, determina a otros a cometer delito, no es
instigador ni cmplice.
El C.P. no admite como instigacin la determinacin al auxilio o cooperacin delictivos. Pero
el determinador del instigador es un instigador mediato.
El instigador no responde por el exceso del instigado.
El objetivo del instigador puede ser la comisin por el instigado de un delito doloso o
culposo.

4) Comunicabilidad de las relaciones, circunstancias y calidades personales: Dice el

art. 48 las circunstancias, relaciones y calidades personales cuyo efecto sea excluir o
disminuir la penalidad no tendrn influencia sino respecto al autor o al cmplice a quienes
correspondan.
Es lo que se conoce como incomunicabilidad de las circunstancias. Es decir, que las
circunstancias, relaciones y calidades personales agravantes, atenuantes o excluyentes de
la pena no se transmiten entre los partcipes de un delito. Ej.: si uno de ellos resulta insano,
dicha circunstancia no torna impune el obrar de los dems.
En la segunda parte del art. 48: tampoco tendrn influencia aquellas circunstancias que
agraven la penalidad, salvo que sean conocidas por el participe. Ej.: en el delito de
parricidio, los partcipes, carentes de vnculo filial con la vctima, no agravaran la penalidad
en virtud de dicho parentesco, salvo que conocieran la existencia del mismo.

69
UNIDAD N 13 CONCURSO DE DELITOS

1) Concepto: unidad y pluralidad delictiva: Existe concurso de delitos si una persona ha

cometido dos o ms delitos no juzgados con anterioridad.
El concurso de delitos comprende el concurso ideal (formal art. 54) y el concurso real
(material art. 55 y 56).

2) Especies:
a) Concurso ideal: Concepto y caractersticas: Existe un concurso ideal de delitos si el
autor comete un hecho que cae bajo ms de una sancin penal. Sancin no significa pena,
sino precepto o ley que la impone.
Dos son las caractersticas: la comisin de un hecho por el autor y la pluralidad de
sanciones penales bajo las que cae.

- Hecho: Interpretaciones: A veces la unidad del hecho se hizo depender del criterio
subjetivo de la unidad fin, intencin, designio o determinacin del autor al cometer los
distintos delitos. As se consider que exista un concurso ideal si el autor violaba un
domicilio e intentaba o cometa un hurto simple. Tesis rechazada porque pretende explicar
subjetivamente lo que, como hecho, es de naturaleza objetiva.
Otras veces se intent explicar la unidad del hecho, por el criterio subjetivo-objetivo, que
requera que un delito hubiera sido el medio utilizado por el autor para cometer otro,
medio fin. Por ej.: si el cheque falsificado fue el medio empleado para cometer una
estafa.
Esta tesis no puede explicar la frmula del art. 54 porque si uno de los delitos fue el medio
para cometer el otro, resulta evidente su pluralidad.
Luego surge la tesis de Soler que explica la unidad del hecho por la inseparabilidad natural
o jurdica de las lesiones jurdicas causadas por el autor, segn la cual basta querer una
lesin para causar necesariamente otras. Es la regla del exceso de dolo. El criterio de
inseparabilidad que fundamenta esta teora no surge del art. 54 ni del concepto natural de
un hecho, que representa la base fctica del concurso ideal y que solo alude a la
singularidad de lo que realiza materialmente el delincuente. Ese criterio tampoco resulta
del efecto jurdico que caracteriza el concurso ideal, ya que no presupone la inseparabilidad
jurdica de las lesiones. Lo sometido al criterio de la unidad y de la inseparabilidad no son
los efectos jurdicos causados por el hecho, sino el hecho, que debe ser nico. sta teora
estrecha el mbito del concurso ideal, reducindolo a pocos casos.

Concepto legal: La denominacin concurso ideal o formal de delitos implica que una
unidad material (hecho nico) constituye formal o idealmente ms de un delito porque cae
bajo ms de una sancin penal.
El concurso ideal no es otra cosa que una cuestin de doble tipicidad de un hecho
naturalmente nico. La razn de esta doble tipicidad es que la conducta del agente, que ya
cae como tal en una sancin penal, debido a una circunstancia de modo, lugar, tiempo, etc.,
tambin cae bajo otra sancin penal.

70
Son situaciones en las cuales accidentes de tiempo, modo, lugar, personas, etc., multiplican
la delictuosidad de ella.

- Pluralidad de sanciones: debe tratarse de un hecho nico que encuadre en distintos

tipos penales.
- Pena: A los efectos de la pena la unidad de hecho, que implica unidad de culpabilidad,
determina la unidad de la pena.
El cd. penal sigue aqu el principio de absorcin, unifica la pena mayor conminada para el
hecho por la ley.
La mayora de la pena depende de su naturaleza (art. 5: reclusin, prisin, multa,
inhabilitacin). La gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determina por
el orden en que se hallan en el art. 5 (art. 57).
Siendo de la misma naturaleza, es mayor la pena cuya cantidad es superior en su mximo. Si
los mximos son iguales, la mayora de la pena se determinar por el mnimo.
En el caso de penas conjuntas o alternativas, la mayora se determina por la pena de
naturaleza ms grave.
La pena mayor, no es solo la pena establecida para el delito consumado, sino, cuando sea el
caso, la establecida para la tentativa o la complicidad no necesaria.
La pena mayor implica la aplicacin, en su caso, de la pena conjunta correspondiente, que es
la que determina la mayora de la pena si las penas de naturaleza ms grave de las sanciones
en juego, son iguales.
Tambin subsiste la aplicacin de las penas y consecuencias accesorias de la pena mayor.

2) Concurso real:
Concepto legal, presupuestos y pena imponible: Art. 55: Existe un concurso real
(material) de delitos cuando concurren varios hechos independientes cometidos por una
misma persona. La concurrencia puede ser simultnea o sucesiva (reiteracin delictiva).
Sus presupuestos son:
- Dos o ms hechos.
- Independencia de esos hechos.
- Su concurrencia.
Por hecho se entiende a un hecho penalmente tpico.
Los hechos son independientes entre s cuando no estn vinculados, como partes, de una
misma empresa delictiva.
Los hechos son concurrentes si, no habiendo condena firme, son imputables al mismo autor.
La sentencia condenatoria firme excluye el concurso de delitos y constituye la base de la
reincidencia (art. 50).
La pena vara, pero siempre rige el principio de la pena nica. La reduccin a la pena nica
rige tanto cuando cada uno de los distintos delitos esta reprimido con una sola pena, como
si alguno de ellos o todos estn con penas alternativas.
Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena, el art. 55 establece una
acumulacin jurdica. La acumulacin no es material ni aritmtica, sino jurdica, porque las
penas no se suman sin limitacin alguna, pues el mximo de la pena nica no puede exceder

71
del mximo legal de la especie de pena, si la pena es de prisin o reclusin, su mximo no
podr pasar de 25 aos. El mnimo de la pena nica, es el mnimo mayor de las penas
correspondientes a los delitos concurrentes.
La regla al disponer que se aplique la pena ms grave, establece un sistema de conversin
que consiste en la reduccin de todas las penas concurrentes a la especie de la ms grave
entre ellas. La ley establece este sistema porque, segn el art. 56 prrafo 2, nicamente la
pena no divisible que concurre con otras divisibles, puede aplicarse sin modificacin alguna,
como pena nica. Salvo el caso en que concurran la prisin perpetua y la reclusin temporal,
en el que se aplica la reclusin perpetua.

3) Delito continuado: Concepto y elementos: La concurrencia de varios hechos que no

son independientes y que legalmente no pueden caer nada ms que en la sancin legal a la
que se adecua cada uno de ellos, es lo que el C.P. califica como delito continuado.
No es una creacin doctrinaria o jurisprudencial, sino una unidad delictiva reconocida por la
ley, porque la dependencia de los hechos que la integran la somete a contrario, con arreglo
a lo que dispone el art. 55, a una sola sancin legal.
Sus elementos son:
* Pluralidad de hechos: el hecho es tomado en el sentido de hecho tipificado
delictivamente. La pluralidad exige que la misma persona cometa dos o ms hechos
discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongacin discontinua lo
diferencia del delito permanente.
* Dependencia de los hechos entre s: la unidad propia del delito continuado reside en que
el autor prosigue cometiendo el mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados. Esta
identidad comisiva solo es compatible con hechos que por su homogeneidad material no la
desvirtan o alteran de una manera esencial y que por su conexidad aparezcan vinculados
como momentos de una misma conducta comisiva.
La homogeneidad material de los hechos es insuficiente para determinar por s sola la
unidad de la comisin delictiva. Por ej.: el ladrn puede atentar siempre de la misma manera
contra la propiedad ajena pero no por eso sus hechos integran una misma comisin delictiva.
Tal cosa sucede:
- si los particulares hechos ejecutados por el autor se presentan como partes de un mismo
y nico contexto delictivo. Por ej.: el ladrn que en la misma oportunidad, en vez de
sustraer de una vez las cosas ajenas, lo hace en varias veces.
- si los hechos ulteriores no son nada ms que la secuela de una misma conducta delictiva.
Por ej.: distintos hechos consumativos de un estupro.
- si los hechos ulteriores no son nada ms que los efectos de una misma trama delictiva. Por
ej.: la instalacin destinada a alterar la medida del suministro de energa, involucra como
efectos suyos las particulares sustracciones de ella.
- si entre distintos hechos media una relacin de servidumbre del posterior al anterior,
como sucede cuando uno de ellos tiende a mantener y ocultar los efectos del otro. Por ej.:
como ocurre con las nuevas sustracciones consumadas para conjugar contablemente el
dficit de la caja.

72
* Su sometimiento a una misma sancin legal: es la condicin que le confiere unidad legal a
los hechos que materialmente no son independientes.
El sometimiento a una misma sancin depende:
- de que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva merezcan la misma
calificacin delictiva.
- de que en caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los bienes lesionados admita
esa unificacin delictiva.
La unificacin de la calificacin no vara en razn del grado de la comisin delictiva
(consumacin y tentativa) ni del grado de la imputacin delictiva (delito simple y delito
calificado), siempre que la circunstancia calificativa no implique una modalidad ejecutiva
materialmente distinta de la forma simple.
No puede haber delito continuado de homicidio consumado, porque basta un hecho
adecuado al art. 79 para privar de la vida a la vctima. Pero si puede haber continuacin
cuando se atente contra la propiedad, el honor o la honestidad de una persona.
No media continuidad delictiva si la estructura del delito excluye la repeticin de la
conducta, so pena de multiplicarlo, pues aquella, como la continuacin de algo, requiere la
prosecucin de algo no concluido y no la repeticin del mismo delito concluido.

4) Unificacin de penas: distintos supuestos: El art. 58 tiene por finalidad la unificacin

de las penas impuestas en distintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido
dictadas en distintas jurisdicciones (unidad legislativa en el territorio del pas).
Dos son los casos en que corresponde la unificacin:
* Corresponde si despus de una condena pronunciada por sentencia firme debe juzgar a la
misma persona que est cumpliendo pena por otro distinto. La regla exige:
- una sentencia condenatoria que no admita recurso.
- que la persona est condenada por esa sentencia a sufrir una pena en forma efectiva o
condicional.
- que esa persona deba ser juzgada, o sea, que est sometida a un proceso por un hecho
distinto, anterior o posterior, al que motiv la condena.
- que la condena no est cumplida o extinguida en el momento de la comisin del hecho por
el que debe juzgar nuevamente a la persona.
- que la pena se unifique de oficio por el juez que deba dictar la nueva sentencia.
* Corresponde si se hubieran dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de las
reglas de los art. 55, 56 y 57.
Esta disposicin supone que al dictarse la segunda o ulteriores sentencias, no se unificaron
las penas a tenor de los art. 55, 56 y 57, como lo exige el art. 58. La regla se aplica aunque
alguna o todas las penas estn cumplidas o extinguidas, siempre que exista un inters en su
unificacin.
Le corresponde al juez ordinario (nacional o provincial) o federal, que haya aplicado la pena
mayor, dictar la sentencia nica a pedido de parte, sin alterar las declaraciones de hechos
contenidas en las sentencias cuyas pena unifica.
Si por cualquier causa la justicia federal en autos que haya intervenido, no puede aplicar la
regla de la unificacin de penas, lo har la justicia nacional o provincial, segn sea el caso.

73
UNIDAD N 14 DE LAS PENAS Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

1) Las penas:
A) Principios generales:
a) Concepto, naturaleza y fin de las penas: La pena es un mal consistente en la prdida de
bienes como retribucin por haber violado el deber de no cometer un delito.
La pena siempre ha consistido en la prdida de un bien del delincuente, entendido como ben
tanto la vida, libertad, propiedad, fama y derechos o facultades, como la imposicin de
ciertas cargas penales, segn son el trabajo y otras obligaciones.
Slo la prdida de los bienes como retribucin por el mal causado por el delito cometido, es
una pena.
La pena no es reparatoria del mal causado por el delito ya que no compone la ofensa en que
ste consiste.
La pena es retributiva porque con ella la sociedad responde a la ofensa que, violando su
deber de abstraerse de delinquir, el autor le infiere a bienes individuales o sociales. La
pena es la retribucin a la culpabilidad del autor con arreglo a su personalidad por lo tanto
es intransferible.
Fin de la pena: no se castiga porque se ha delinquido, sino para que no se delinca. Este es el
fin jurdico de la pena al que lo puede lograr por dos vas. Por un lado, procurando que el
condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley a fin de posibilitar su
adecuada reinsercin social y evitando as su recada mediante el cumplimiento efectivo de
la pena (coaccin penal) o su suspensin condicional (prevencin penal) (fin individual de la
pena).
Por otro lado, la pena puede lograr su fin de que no se delinca funcionando como prevencin
respecto de los dems miembros de la sociedad (fin general de la pena).

b) Garantas constitucionales respecto de las penas: La C.N. confiere a los habitantes de

la Nacin las siguientes garantas:
1- la que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso. Art.:18.
2- la de que queden abolidas para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda
especie de tormentos y los azotes. Art.:18.
3- la de que las crceles de la Nacin sern sanas y limpias para seguridad y no para castigo
de los detenidos en ella. Art.:18
4- la de que la pena del delito de traicin contra la Nacin ser fijada por una ley especial y
no pasar de la persona del delincuente, no la infama del reo se transmitir a sus parientes
de cualquier grado. Art.:119.
5- la de que la confiscacin de bienes est borrada para siempre del C.P. Art.:17.
Las garantas mencionadas implican:
1-a) que la aplicacin de la pena es siempre facultad del poder judicial.
b) que la pena solo puede aplicarse mediante un juicio cuyas exigencias son la acusacin, la
prueba, la defensa y la sentencia legalmente fundada.

74
 c) que la naturaleza y medida de la pena debe estar establecida por una ley anterior a la
comisin del hecho, salvo que la ley posterior sea ms benigna.
2-a) las causas polticas no equivalen a delitos polticos. Son delitos que ofenden a bienes
de naturaleza poltica como la seguridad exterior o interior de la Nacin, incomunicabilidad
de los poderes de gobierno y la organizacin constitucional.
b) la pena no puede consistir en un dolor corporal causado por azotes u otros medios de
coercin fsica.
3- queda proscripta toda medida de crueldad o excesivo rigor contra los presos. Las
crceles en s mismas, no deben agravar el mal inherente a la pena, ni las autoridades
ejecutarla en forma que aumente ese mal.
4- por un lado exige la legalidad de la pena de traicin y la necesidad de que esa legalidad
tenga su fuente en el Congreso de la Nacin. Por otro lado, oponindose a la tirana rosista,
asegura la personalidad de la pena del delito de traicin. Ni la pena, ni la infamia pueden ser
trascendentes.
5- prohbe que la pena consista en la adjudicacin al erario pblico o fisco, de todos los
bienes del delincuente.

c) Divisin de las penas:

* Por su naturaleza: se dividen con arreglo al bien del delincuente que afectan:
- Penas corporales o aflictivas: son las que causan dolor, afliccin o incomodidad al cuerpo
humano. Penas de azotes, flagelacin, rotura de miembros, etc.
- Penas privativas de la libertad: causan la privacin de la libertad ambulatoria mediante
encierro, obligacin de residencia en un lugar determinado del pas (destierro general o
local).
- Penas pecuniarias: afectan el patrimonio del delincuente. Pago de dinero (multa) prdida
de efectos o instrumentos (comiso o decomiso).
- Penas impeditivas o privativas: incapacitan para el ejercicio de derechos, empleos, cargos
o profesionales (inhabilitacin) o producen la prdida del empleo o cargo (destitucin) o
impiden temporalmente su ejercicio (suspensin). Son penas privativas de honor.
- Penas humillantes: aquellas que por su efecto degradante, afectan el honor de la persona
que las padece. Tales son:
desdecirse verbalmente de lo que se ha dicho, escrito o publicado, en forma pblica o
privada (retractacin).
confesar verbalmente un delito cometido para desgravar al ofendido pblica o
privadamente (satisfaccin).
la reprensin personal pblica o privada.
la sujecin a la vigilancia de la autoridad.
A la naturaleza se le atribuye el significado de especie segn resulta de comparar los art.
5, 55, 56 y 57. Como penas privativas de la libertad el C.P. prev la reclusin y la prisin;
como pena pecuniaria prev la multa y el comiso; y como pena impeditiva, la inhabilitacin.

* Por su funcionamiento: Principales y accesorias.

75
Son principales aquellas cuya imposicin no est subordinada a la aplicacin de otra pena.
Son, reclusin, prisin, multa e inhabilitacin.
Son accesorias las penas inherentes a otra pena principal. Son, inhabilitacin absoluta (art.
12 C.P.), decomiso (art. 23 C.P.), prdida de la carta de ciudadana y la expulsin del pas.
El carcter principal o accesorio de las penas no depende de su naturaleza sino de la forma
cmo las conmina la ley.

* Por su duracin: Las penas son perpetuas o temporales. Las perpetuas duran por vida del
condenado. Son, reclusin, prisin e inhabilitacin; empero la prisin y reclusin perpetuas
pueden cesar a los 20 aos si el condenado es acreedor a la libertad condicional y la
inhabilitacin a los 10 o 5 aos segn sea absoluta o especial, si el condenado es acreedor a
la rehabilitacin.
Son temporales las que duran por algn tiempo. Son, reclusin, prisin e inhabilitacin, el
mximo legal de la reclusin y la prisin es de 25 aos; el mnimo legal de la prisin es de 4
das, y el de la reclusin de 15 das.

d) Modos de conminar las penas: La ley conmina aveces una sola pena principal para el
delito y otras veces conmina varias. En este ltimo caso, pueden ser alternativas o
conjuntas.
Son alternativas las que no se pueden aplicar acumulativamente, sino que el juez debe optar
por una de ellas.
Son conjuntas las que se aplican unidas, su razn es el resguardo de los distintos intereses
lesionados por el delincuente.
Las penas conminadas por la ley son indivisibles o divisibles.
Son indivisibles las penas fijas por su naturaleza (pena de muerte) o por la forma de su
imposicin (1 ao de prisin y $1000 de multa). Son penas fijas o rgidas.
Son divisibles las penas conminadas por escalas penales determinadas por su mnimo y su
mximo, entre las cuales puede elegir el juez, la pena aplicable al caso. Son elsticas o
flexibles. Son reclusin, prisin, multa e inhabilitacin.

e) Determinacin de las penas en el caso concreto: La adopcin del sistema de las penas
alternativas y divisibles traslado la cuestin de la individualizacin legislativa de la pena, a
su individualizacin judicial para posibilitar que su ejecucin resulte un medio adecuado
para lograr que cada delincuente adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada reinsercin social, como asimismo la comprensin y el apoyo de la
sociedad. El rgimen penitenciario deber utilizar todos los medios de tratamiento
interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad denunciada.
Cuando el legislador conmina la pena para el que cometa un delito determinado, la
individualiza de una manera general, porque lo hace en consideracin a todas las formas
posibles de cometer el delito y respecto de cualquier persona que lo cometa. La
individualizacin legal tiene dos momentos. El primero y fundamental, el legislador adecua la
pena a cada figura delictiva bsica, guindose por el valor social del bien ofendido y el modo

76
particular de ofenderlo. En el segundo momento, el legislador disminuye o aumenta la pena
con arreglo a las circunstancias particulares del mismo delito.
La individualizacin judicial de la pena es la que el juez hace en la sentencia condenatoria,
fijando dentro del marco de la pena individualizada en forma general por el legislador, la
que debe sufrir el condenado.
En el caso de las penas divisibles, el C.P. ha establecido el criterio para que los tribunales
fijen la condenacin de acuerdo con las circunstancias agravantes o atenuantes particulares
en cada caso (art. 40).
A esos efectos, el tribunal deber tener en cuenta la naturaleza de la accin y de los
medios utilizados para ejecutarla, y la extensin del dao y del peligro causados (art. 41
inc.1). Estas son circunstancias objetivas que se refieren al delito en s con prescindencia
de la persona que lo cometi.
Los tribunales tambin tendrn en cuenta para determinar la pena que el delincuente debe
sufrir, la edad, costumbre, educacin y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
motivos que lo llevaron a delinquir, la participacin que haya tenido en el hecho, las
reincidencias que hubiera incurrido y dems antecedentes y condiciones personales, as
como tambin circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o
menor peligrosidad.
El juez debe tomar conocimiento directo y de visu (personal) del sujeto, de la vctima y de
las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso. Esta es la forma de
comprobacin exigida por la ley respecto de las circunstancias subjetivas.
El art. 41 del C.P. ha adoptado como base subjetiva de la medida de la pena la mayor o
menor peligrosidad del delincuente. Esto significa asentar la represin en el dualismo
culpabilidad-peligrosidad. La primera como fundamento de la responsabilidad penal y la
segunda como medida de ella.

B) Penas en particular:
1) Penas principales:
a) La pena de muerte: Concepto, debate sobre su conveniencia, posibilidad de su
establecimiento: Antes era admitida pero la elimin el Proyecto de 1917 y sus razones
fueron: la falta de derecho de matar al semejante, la irreparabilidad del mal, la necesidad
de que el condenado viva para reparar el perjuicio causado a la vctima y a la familia, la
imposibilidad de un diagnstico de incorregibilidad absoluta del autor en cuya virtud pueda
afirmarse que sea necesario matar y la tendencia abolicionista de la legislacin comparada.
Se trataba de un sistema de defensa frente al auge del bandolerismo y como refuerzo,
ineficaz, de la incapacidad de las fuerzas policiales, de seguridad y militares. Finalmente la
ley 23.077 elimin del C.P. la pena de muerte y est prohibido su restablecimiento.
Las razones jurdicas para excluir la pena de muerte del derecho penal comn son, por una
parte, que ella implica el abandono del fin individual de la pena, porque no tiende a la
readaptacin del delincuente, y por otra parte, que la pena capital no satisface la necesidad
de que la defensa de la sociedad se realice con el mnimo de suficiencia, pues la seguridad
social puede lograrse con medios menos gravosos que admiten subsanar un error. Este

77
segundo argumento presupone un sistema represivo razonablemente concebido y con
posibilidades de una eficaz ejecucin.

b) Penas privativas de la libertad:

- Concepto: Por la vigilancia y el gobierno que permiten sobre la persona y el
comportamiento del penado, las penas privativas de la libertad se presentan como las ms
aptas para que logren su fin individual. Se dice por eso que son penas reformadoras.
Son las ms costosas para el Estado, sobre todo si la falta de una adecuada estructura,
organizacin y administracin penitenciaria, no permite aprovechar las posibilidades
laborales de la poblacin carcelaria. Tambin aplicadas sin resguardo para la salud fsica y
moral de los presos, constituyen una peligrosa fuente de corrupcin y delincuencia.

- Disposiciones del C.P.: El C.P. prev la reclusin y la prisin. Ambas son penas de
encierro, o sea, privativas de la libertad ambulatoria, pero no del movimiento corporal.
Ambas pueden ser perpetuas o temporales.
Segn el C.P. la diferencia entre la reclusin y la prisin reside en el trabajo y en la
disciplina carcelaria. La pena de reclusin de debe cumplir con trabajo obligatorio en los
establecimientos destinados a tal efecto. Los recluidos pueden ser empleados en obras
pblicas de cualquier clase.
Por el contrario, la pena de prisin debe cumplirse contrabajo obligatorio en los
establecimientos distintos de los destinados a los recluidos y cuando la prisin no
excediere ms de 6 meses podrn ser detenidas en sus propias casa las mujeres honestas y
las personas mayores de 60 aos o valetudinarias.
Los plazos de reclusin y prisin temporales se cuentan con arreglo al art. 23 del C.C. Un
da de prisin preventiva se computa por uno de prisin, y dos das de prisin preventiva,
por uno de reclusin. El da es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche, y
los plazos de da no se cuentan de momento a momento, ni por horas, sino desde la
medianoche en que termina el da de su fecha.
Subsisten en el C.P. diferencias que evidencian que la reclusin tiene consecuencias ms
gravosas:
1 diferencia: art. 10: Prisin: puede reemplazarse por arresto domiciliario. Reclusin: no.
2 diferencia: art. 13: Prisin: deben cumplirse 8 meses (libertad condicional) si la pena no
supera los 3 aos. Reclusin: debe cumplir un ao.
3 diferencia: art. 24:
4 diferencia: art. 26: Prisin: puede imponerse condicionalmente, se puede dejar en
suspenso. Reclusin: no.
5 diferencia: art. 44: Prisin: tentativa. Perpetua se reduce de 10 a 15 aos. Reclusin:
perpetua se reduce de 15 a 20 aos.
6 diferencia: Prisin: mnimo de pena 15 das. Reclusin: mnimo de pena 6 meses.

- Ejecucin de las penas privativas de libertad: Ley Penitenciaria N 24.660: La ley

penitenciaria nacional 24.660 es complementaria del C.P. Est destinada a regir en todo el
pas, regula la ejecucin de las penas de reclusin y prisin. Esta ley tiende a lograr la

78
integracin del sistema penitenciario nacional exigindoles a las provincias revisar sus
legislaciones y reglamentos penitenciarios a los efectos de concordarlas con las
disposiciones de la L.P.N. permitindole enviar sus condenados a los establecimientos
nacionales cuando no tuvieran establecimientos adecuados. Conviniendo el gobierno nacional
con los gobiernos provinciales el alojamiento a los procesados a disposicin de los juzgados
federales en crceles provinciales. Admitiendo acuerdos entre la Nacin y las provincias
para la creacin de establecimientos penitenciarios regionales, y recibir o transferir
condenados por sus respectivas jurisdicciones.
La L.P.N. ha unificado la ejecucin de la reclusin y de la prisin. La modalidad particular de
la ejecucin penal, no depende ya de las clases de la pena impuesta, sino que es un resultado
de la individualizacin administrativa del tratamiento.
La ejecucin penitenciaria est sometida permanentemente al control judicial. El juez tiene
la obligacin de verificar semestralmente si el tratamiento se ajusta a las prescripciones
de la ley y de los reglamentos que se dicten en su consecuencia.
La conclusin, desarrollo y supervisin de las actividades del rgimen penitenciario son de
competencia y responsabilidad administrativa.
La L.P.N. establece un rgimen penitenciario progresivo que consta de 4 perodos:
observacin, tratamiento, prueba y libertad condicional.
- Periodo de tratamiento: se cumple en un establecimiento penitenciario cerrado. Integran
el tratamiento:
rgimen disciplinario: posibilitar una convivencia en beneficio del interno y para promover
su reinsercin social.
el trabajo: derecho y deber del interno. No se impone como castigo, sino para la formacin
y mejoramiento de los hbitos laborales, procurando la capacitacin del interno para la vida
libre. Debe ser remunerado.
la educacin: se asegura su derecho a aprender. La enseanza ser formativa para que el
interno comprenda sus deberes y las normas que regulan la convivencia en sociedad.
asistencia espiritual: tiene derecho a que se garantice y respete su libertad de
consciencia y religin.
relaciones sociales: tiene derecho a comunicarse en forma peridica con su familia, amigos
y abogados.
- Perodo de prueba: comprende la incorporacin del condenado a establecimiento abierto o
seccin independiente de este, que se base en el principio de autodeterminacin, la
posibilidad de obtener salidas transitorias.
En este ltimo perodo el juez podr conceder la libertad condicional.
La ley vigente mantiene la asistencia post-penitenciaria. Asistencia moral y material
(alojamiento, vestimenta) para solventar la crisis del egreso y trasladarse al lugar de su
residencia. Recibirn asistencia de los patronatos de liberados.
Incorpora la prisin discontinua y la semidetencin, que proceden a pedido o con el
consentimiento del condenado. (Permanecer en un establecimiento de autodisciplina por
periodos no menores a 36 hs.)

79
UNIDAD N 15 PENAS PRINCIPALES (continuacin)

4) Libertad condicional:
a) Concepto, carcter y naturaleza jurdica: El C.P. le confiere el derecho a obtener,
bajo ciertas condiciones, la libertad por resolucin judicial y previo informe de la direccin
del establecimiento, al que est cumpliendo una pena de reclusin o prisin perpetua o
temporal que durante los trminos que seala la ley, ha observado con regularidad los
reglamentos carcelarios y no es reincidente. La L.P.N. prev este beneficio en el periodo
final del rgimen penitenciario.
Se trata de una suspensin condicional del encierro y de sus consecuencias que no modifica
la calidad de penado del beneficiario y que no implica cumplir o ejecutar el resto que falta
de la pena de encierro, porque consiste en la liberacin del encierro.

b) Requisitos:
* Requisito de tiempo:
- condenado a prisin/reclusin perpetua deber haber cumplido 35 aos.
- condena do a prisin/reclusin temporal por ms de 3 aos deber haber cumplido los 2/3
de su condena.
- condenado a reclusin a 3 aos o menos deber cumplir 1 ao de la condena.
- condenado a prisin a 3 aos o menos deber cumplir 8 meses de la misma.
La pena a tener en cuenta es la impuesta por la sentencia condenatoria firme o la
modificada por indulto o conmutacin.
* Requisito de conducta: requiere que el condenado haya observado con regularidad los
reglamentos carcelarios durante el cumplimiento de la pena. Los reglamentos son el
conjunto de normas de disciplina, trabajo y educacin carcelaria que el penado debe
observar. A estos fines constituye una condicin previa, a la concesin de la libertad del
preso que la direccin del establecimiento carcelario informe al tribunal sobre la conducta
de aquel. El informe no es un juicio sino un relato o noticia sobre su comportamiento. Debe
contener loa antecedentes de conducta, concepto y dictmenes criminolgicos desde el
comienzo de ejecucin de la pena.
La observancia con regularidad del reglamento carcelario tiene un valor sintomtico juris et
de iure (no admite prueba a contrario) en razn de su adaptacin social, respecto a que el
condenado, por su conducta, est en condiciones de obtener su libertad en forma
condicional. La regularidad de la observancia significa el cumplimiento de los reglamentos
sin infracciones graves o repetidas.
La condicin de reincidente y el hecho de habrsele revocado una libertad condicional son
los nicos impedimentos para que el condenado que ha cumplido con los requisitos del art.13
pueda obtenerla nuevamente.

c) Condiciones compromisorias: la libertad es condicional porque lleva consigo condiciones

que el liberado debe cumplir (art.13) y porque el incumplimiento de alguna de ellas produce
la revocacin de la libertad (art.15).
La libertad es concedida bajo las siguientes condiciones:

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1- residir en el lugar que determine el auto de soltura. Exige fijar y conservar un lugar de
morada.
2- observar las reglas de inspeccin que fije el auto de soltura. Abstenerse a bebidas
alcohlicas y drogas; presentacin peridica ante una autoridad.
3- adoptar en el plazo que el auto determine oficio, arte, industria o profesin, sino
tuviere medios propios de subsistencia.
4- no cometer nuevos delitos. Los cometidos antes de la concesin de la libertad pero
descubiertos despus, no provocan la revocacin salvo que determinen su reincidencia.
5- someterse al cuidado de un patronato, que puede ser oficial o privado.
Esas condiciones compromisorias, que pueden ser modificadas por el tribunal segn la
circunstancia, rigen hasta el vencimiento de las penas temporales y en las perpetuas hasta
5 aos (C.P. dice 10 aos) ms a contar desde el da de la libertad condicional.
La autoridad competente para la concesin, es la competente para ejecutar la sentencia. En
caso de unificacin de penas el competente es el tribunal que la efectu.

d) Revocacin: Produce este efecto la comisin de un nuevo delito, declarado por

sentencia firme y la violacin de la obligacin de residencia. Revocada la libertad, el
trmino que ha durado la libertad no se computa en el de la pena.
La revocacin deber ser resuelta por el juez a cargo de la ejecucin de la pena, si se debe
a que el penado ha violado el deber de residencia porque nicamente esta en juego un
asunto de su incumbencia. Si la cusa de la revocacin fue la comisin de un nuevo delito es
aplicable al art. 58: en principio es competente el juez del nuevo delito. Si ese juez no lo ha
hecho es competente el juez que aplic la pena mayor.
La violacin de las dems condiciones no ocasiona la revocacin de la libertad, pero el
tribunal podr disponer que no se compute en el trmino de la condena, todo o parte del
tiempo que haya durado la libertad, hasta que el condenado las cumpla.

Extincin de la pena: transcurrido el trmino de la condena o el plazo de 5 aos en el caso

de penas perpetuas, sin mediar revocacin, la pena quedar extinguida.

Ley de ejecucin privativa de la libertad: su fin es la reinsercin social del condenado.

La conducta se mide con puntaje de 0 a 10.
Pronstico criminolgico, cada 3 meses las autoridades de la crcel evalan al interno. Es
multidisciplinario: director, guardia, maestro. Resuelve el juez de ejecucin la libertad
condicional.

Existe otro instituto que permite el egreso anticipado:

Libertad asistida: concede al condenado el derecho a egresar 6 meses antes del
agotamiento de la pena impuesta. Requiere que medie pedido del condenado por lo que no
procede de oficio porque es un derecho que puede o no usar aun cuando se le haya negado la
libertad condicional.
Es una libertad vigilada que no est exenta de condiciones: presentarse en el patronato de
liberados que se indique dentro del plazo fijado por el tribunal; cumplir las reglas de

81
conducta que se le impongan; residir en el domicilio que se fije; reparar en la medida de las
posibilidades del condenado los daos causados por el delito. Las condiciones rigen desde el
da del egreso anticipado hasta el agotamiento de la condena.
Si durante este periodo el condenado comete un nuevo delito o viola las condiciones, la
libertad asistida ser revocada. Declarada la revocatoria debe realizarse un nuevo cmputo
sin contar el tiempo que duro la libertad, cumplindose el resto de la condena.

5) Condena de ejecucin penal:

a) Concepto: La condenacin condicional ha quedado restringida a un privilegio concedible
nicamente a los condenados a prisin.
Representa un medio para evitar los defectos que se le atribuyen a las penas privativas de
libertad de corta duracin. Se diferencia de la libertad condicional porque sta consiste en
la cesacin de la ejecucin de una pena, mientras que la condenacin condicional consiste en
la suspensin de la ejecucin de la prisin.
Es la condena dictada dejndose en suspenso el cumplimiento de la pena para que esta se
tenga por no pronunciada si en un trmino dado el condenado no cometiere un nuevo delito.
No comprende la reparacin de los daos causados por el delito ni el pago de los gastos del
juicio.
Tambin afecta a las consecuencias accesorias de la condena.
La ejecucin de la pena impuesta se suspende bajo condicin, que cumplida excluye esa
ejecucin y que, por el contrario, no cumplida, vuelve ejecutable la condena.
Atiende a que se descongestionen las crceles, a que no se impongan encierros intiles. Es
una pena de advertencia o de pura intimacin.

- Sistemas: El C.P. sigue el sistema continental europeo o franco-belga que consiste en la

suspensin condicional de la pena impuesta por la sentencia por en trmino de prueba sin
sometimiento a vigilancia. Si el beneficiario no delinque en ese trmino, la pena no se
ejecuta.
El sistema anglo-americano no suspende condicionalmente la pena, sino el pronunciamiento
de la condena por un trmino de prueba bajo vigilancia de un funcionario especial en
Estados Unidos, o bajo promesa de buena conducta en Inglaterra.
El sistema noruego suspende condicionalmente el procedimiento. Solo se realiza un
procedimiento informativo a los efectos de suspender la accin penal por un trmino de
prueba. Si el autor delinque en ese trmino se realiza el procedimiento.

b) Exigencias legales: solo la pena de prisin puede ser dejada en suspenso. Para que la
pena se pueda imponer en suspenso no debe superar los 3 aos. Solo la primera condena
permite la condenacin condicional.
La decisin debe ser fundada bajo pena de nulidad; es una facultad del tribunal.

c) Fundamento para otorgarla: No es una potestad discrecional del tribunal, sino una
potestad reglada ya que su concesin debe ser fundada bajo pena de nulidad, en la propia

82
sentencia condenatoria, en una serie de circunstancias personales y objetivas,
demostrativas de la inconveniencia del cumplimiento de la pena. Ellas son:
- la personalidad moral del condenado, es decir, su modo de ser sentimientos, defectos y
virtudes.
- la actitud posterior al delito, con respecto a su vctima y delito.
- los motivos que lo impulsaron a delinquir.
- la naturaleza del hecho, su especie y circunstancias de ejecucin.
Adems el tribunal puede considerar cualquier otra circunstancia, en la medida que sean
aptas para demostrar la inconveniencia. El tribunal no podr guiarse por sus propias
informaciones sino que deber requerir las pertinentes, para formar criterio al respecto,
de las autoridades, entidades o personas que estn en condiciones de ilustrarlo sobre las
circunstancias personales y objetivas enumeradas.

d) Condiciones que pueden imponerse al condenado: El condenado no debe cometer un

nuevo delito en el trmino de 4 aos a partir de haber quedado firme la sentencia que
dispuso la suspensin del cumplimiento de la pena.
Adems debe cumplir las reglas de conducta que el juez debe imponerle durante un lapso
que se fijar entre 2 a 4 aos segn la gravedad del delito. Estas reglas estn enumeradas
por el art. 27 y pueden ser modificadas por el juez si resulta conveniente para el caso, y
son:
- fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.
- abstenerse de concurrir a determinados lugares o relacionarse con determinadas
personas.
- abstenerse de usar estupefacientes o abusar de bebidas alcohlicas.
- asistir a la escolaridad primaria si no la tuviera cumplida.
- realizar estudios o prcticas necesarias para su capacitacin laboral o profesional.
- someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, previo informe que acredite su
necesidad y eficacia.
- adoptar oficio, arte, industria o profesin adecuado a su capacidad.
- realizar trabajo no remunerado en favor del Estado o de instituciones de bien pblico,
fuera de sus horarios habituales de trabajo.

e) Efectos y revocacin: si dentro del trmino de 4 aos el condenado no comete un nuevo

delito, la condenacin se tiene como no pronunciada. La condenacin es la pena y no la
sentencia, que ya no se puede ejecutar y unificar en los trminos del art. 58. En caso de
incumplimiento de las reglas impuestas por el juez, durante el lapso de prueba, este
trmino puede extenderse porque el juez est facultado para no computar como plazo de
cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento (art. 27 bis).
Si dentro del trmino de 4 aos el penado comete un nuevo delito, la condenacin
condicional le debe ser revocada y debe sufrir la pena impuesta en ella y la que le
corresponde por el segundo delito conforme a lo dispuesto sobre la acumulacin de penas.

83
f) Reiteracin del beneficio: La suspensin de la pena puede ser acordada por segunda vez
si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido 8 aos a partir de las 24
hs del da en que qued firme la 1 condena.
Para que rija el trmino de 8 aos ambas condenas o una de ellas debe ser por delito
culposo, ya que si los dos son dolosos el trmino es de 10 aos.

6) Suspensin de juicio a prueba: (en unidad n 11).

c) Pena de multa:
1) Concepto: Es el pago por el condenado al fisco, en concepto de retribucin del delito
cometido, de una cantidad de dinero que determina la sentencia condenatoria (art. 21)
El carcter retributivo del pago es lo que distingue la multa de naturaleza penal de la de
carcter reparatorio. Esta no se impone a ttulo de devolucin del mal causado, sino para
reparar el dao pecuniario causado al patrimonio fiscal o privado.
La pena de multa tambin esta regida por el principio de la personalidad de la pena, pues
como que es retributiva del delito, solo la debe sufrir el autor de este, experimentando una
disminucin en su patrimonio, o en el caso de no pagar, en su libertad.

2) Sistema legal de conminacin e individualizacin judicial: Es una pena principal

(art.5). La multa puede ser conminada como pena nica (99) o alternativa con la prisin (94),
o conjunta con la inhabilitacin (253) o prisin (175).
Si el hecho ha sido cometido con nimo de lucro podr agregarse a la pena privativa de
libertad, como pena conjunta o complementaria, una multa. Cuando no est prevista la multa
no podr exceder los $90.000.

3) Pago y conversin: La pena de multa esta regulada en el art.21 que establece que la
imposicin de la pena de multa obliga al reo, al pago de una suma de dinero que determine la
sentencia, donde deber tenerse en cuenta, adems de las pautas del art.40, la situacin
econmica del penado.
Tambin establece que si el reo no paga la multa en el plazo que fije el tribunal, sufrir
prisin que no exceder el ao y medio.
Para evitar esta situacin, es decir, que la multa se convierta en prisin, el mismo C.P. tiene
previsto 3 variantes:
- el tribunal antes de convertir la pena de multa en prisin, procurar hacer efectiva la
multa, embargando los bienes que tenga, sueldo, u otra entrada.
- cuando ello no fuese posible, el tribunal puede darle al condenado la posibilidad que
cumpla la multa con trabajo.
- la tercera variante es que el tribunal autorice el pago de la multa en cuotas.
En cualquier momento que el reo satisficiera la multa quedar en libertad, solo el pago total
har posible el cese.

d) Pena de inhabilitacin:

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1) Concepto y clases: Es una pena principal (art. 5), que consiste en una privacin de
derechos que puede ser perpetua o temporal, y por los derechos que afecta puede ser
absoluta o especial.

*Inhabilitacin absoluta: No significa una incapacidad total, pues no alcanza las

incapacidades profesionales y las referidas al ejercicio de los derechos que constituyen la
inhabilitacin especial. Por lo tanto ambas pueden imponerse al mismo tiempo. La absoluta
puede ser perpetua o temporal, principal o accesoria.

Rgimen legal: De acuerdo con el art. 19 del C.P., importa:

- la privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga de eleccin
popular.
- la privacin del derecho electoral, es decir, de votar.
- la incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicos.
- la suspensin, por el trmino de la inhabilitacin, del goce de toda jubilacin, pensin o
retiro, cuyo importe ser percibido por los parientes con derecho a pensin.
Esta inhabilitacin se aplica en los casos de reclusin o prisin por ms de 3 aos y duran
todo el tiempo de la condena.

*Inhabilitacin especial: presupone el ejercicio delictuoso, incompetente o abusivo de un

empleo, cargo, profesin, actividad o derecho y consiste en su privacin e incapacidad para
obtener otro del mismo gnero durante la condena.

Rgimen legal: No es necesario que est expresamente prevista para que pueda imponerse,
sino que con arreglo al art, 20 bis, el tribunal puede aplicarla cuando el delito cometido
importe:
- incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico.
- abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o curatela.
- incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio
dependa de una autorizacin, licencia, o habilitacin de poder pblico.
La inhabilitacin especial es por regla temporal y excepcionalmente perpetua.

3) Rehabilitacin: art. 20 ter. Se le restituye al condenado ese derecho al que lo haba

privado la condena.
No implica la desaparicin de la condena sufrida ni la reposicin al cargo pblico, tutela o
curatela. No se trata de una rehabilitacin general respecto de cualquier condenacin, sino
nicamente de la relativa a la pena de inhabilitacin.
No es una rehabilitacin legal automticamente obtenible sin previa solicitud del condenado
por simple transcurso de un plazo. Es una rehabilitacin judicial que no tiene carcter de
concesin que el tribunal le hace al penado, sino que es derecho de aquel a obtenerla una
vez llenados los requisitos establecidos. Al tribunal le corresponde el examen y decisin
sobre el inhabilitado.
La rehabilitacin procede si:

85
1. Si el inhabilitado se ha comportado correctamente durante los siguientes plazos:
- Absoluta: Temporal: mitad del plazo. Perpetua: 10 aos.
- Especial: Temporal: mitad del plazo. Perpetua: 5 aos.
En estos plazos no se computa el tiempo que el inhabilitado estuvo prfugo, internado o
privado de su libertad. Si se cuentan los penados de libertad o condenacin condicional. La
regla no rige para la inhabilitacin accesoria.
2. Si el inhabilitado ha reparado los daos en la medida de lo posible. Ser exigible la
efectividad de la reparacin total o parcial.
3. Si el inhabilitado especial, ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra
en nuevos abusos.
Una vez obtenida, es definitiva, no queda sometida al cumplimiento de condicin alguna.

2) Penas accesorias: Son consecuencias retributivas inherentes a las penas principales. La

accesoriedad no depende de la naturaleza de las penas.

a) Inhabilitacin accesoria: La reclusin y la prisin por ms de 3 aos llevan como

inherente la inhabilitacin absoluta del art. 12 por el tiempo de la condena o hasta 3 aos o
ms, si as lo resuelve el tribunal de acuerdo con la ndole del delito. Subsiste durante la
libertad condicional y se extingue con esta.

b) Decomiso: La condena importa la prdida de los instrumentos del delito, los que deben
ser decomisados, a no ser que pertenecieran a un tercero no responsable.
El decomiso que la privacin de los objetos del delincuente en razn de su prdida, no debe
confundirse con el secuestro o confiscacin de bienes, que no importa la prdida de los
objetos sino su aseguramiento a los efectos de la prueba o de los resultados del juicio.
Instrumentos del delito son los objetos intencionalmente utilizados para consumar o
intentar el delito. En los delitos culposos no existen.
Efectos del delito son los objetos que son su resultado, sea porque el delito los ha
producido (moneda, documento falsificado) o porque se los ha logrado por l (cosa hurtada).
Por pertenecer a un tercero no responsable estos ltimos no son decomisables.
Los instrumentos decomisados no se pueden vender, debiendo destruirse, salvo el caso en
que puedan ser aprovechados por el gobierno de la Nacin o de las provincias.

c) Consecuencias civiles accesorias: La reclusin y la prisin por ms de 3 aos importan

la privacin , mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los
bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos (art. 12).
No se trata de una pena accesoria, sino de incapacidades de carcter civil cuya finalidad no
es castigar al delincuente para que no recaiga en el delito, sino suplir su incapacidad de
hecho producida por el encierro.
La incapacidad dura mientras dure el encierro. Para suplir la incapacidad el penado queda
sujeto a curatela.

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UNIDAD N 16 LAS PENAS (continuacin)

C) Agravacin de las penas: Reincidencia:

a) Concepto, naturaleza y especies: La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el
delito, sino porque al autor lo hace merecedor de una pena mayor que la normal, debido a su
mayor peligrosidad delictiva.
Si ambos delitos son de la misma especie, la reincidencia es especfica. En caso contrario es
genrica. La reincidencia es ficta si basta la condenacin anterior; es real o verdadera si el
delincuente tiene que haber sufrido la pena. Este ltimo es el sistema que sigue el C.P., que
al requerir el cumplimiento total o parcial de la condena anterior atiende al efecto
corrector de aquel cumplimiento.
Hay reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente una pena
privativa de libertad, dictada por cualquier tribunal del pas, cometiere un nuevo delito
punible tambin con esa clase de pena.

b) Sistema legal:
- Condena anterior: La condena anterior puede haber sido dictada en el pas o en el
extranjero. Dictada en el pas tiene que provenir judicial, y antes de la comisin del nuevo
delito, debe estar firme. Dictada fuera del pas la reincidencia tambin es real porque
tiene en cuenta la condena sufrida en el extranjero.
La condena debe ser a pena privativa de la libertad de cumplimiento efectivo. La pena debe
haber sido impuesta a la persona como autora o partcipe de un delito comn, previsto por
el C.P. o las leyes complementarias con prescindencia si son dolosos o culposos, tentado,
consumado o imposible.
No basta que medie una sentencia condenatoria anterior, sino que esta debe haber sido
cumplida, total o parcialmente. El tiempo de prisin preventiva debe computarse a los
efectos mencionados.
La pena debe haber sido impuesta originalmente, no por conversin de otra (multa).

- El nuevo delito: Debe ser punible con pena privativa de la libertad. No basta que la ley lo
declare punible con esa especie de pena, sino que es necesario que la nueva sentencia haya
aplicado esa pena. Por lo tanto no concurre en nuevo delito cuando existe una causa de
justificacin o de inculpabilidad o excusa absolutoria.

- Delitos excluidos: No se toma en cuenta la pena cumplida por delitos polticos,

amnistiados o previstos exclusivamente en el cd. Militar, ni los cometidos por menores de
18 aos. Tambin quedan excluidas las contravenciones o faltas.

- Caducidad de la pena anterior: La pena sufrida no se tiene en cuenta a los efectos de la

declaracin de reincidencia cuando, a partir de su cumplimiento, hubiere transcurrido un
lapso igual al monto de prisin o reclusin impuesta, que nunca exceder de 10 ni ser
inferior a 5 aos. Se trata de la inoperatividad de la pena cumplida por el condenado como
factor de reincidencia y no de la prescripcin del estado de tal.

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Una vez que el delincuente ha adquirido la condicin de reincidente ya no la pierde por el
transcurso del tiempo. La nueva sentencia no es constitutiva del estado de reincidencia,
sino declarativa de la comisin del nuevo delito que genera ese estado.

- Efectos: La reincidencia adems de operar como circunstancia agravante en la

individualizacin de la pena, impide la libertad condicional del reincidente. Tambin, la
condenacin condicional, el caso de 1 concesin, por no ser 1 condena, en el caso de la 2
tambin porque entre la 1 condena y el 2 hecho es imposible que se d la condicin
temporal. La reincidencia cuando es mltiple, determina la imposicin de la accesoria de
reclusin por tiempo indeterminado.

c) Reclusin accesoria:
- Concepto: Art. 52. En el caso de reincidencia mltiple impone la accesoria de reclusin
por tiempo indeterminado, siempre que preexistan las condenas que la ley requiere.
Es una verdadera pena de reclusin que se le aplica al reo en razn de su reiterada violacin
del deber de no delinquir y se cumple con rgimen carcelario. No es aplicable a los hombres
que en el momento de su ejecucin, estn dbiles o enfermos o son mayores de 60 aos.

- Procedencia: Para que proceda la reclusin por tiempo indeterminado, en el momento de

la ltima condena deben mediar las siguientes penas anteriores:
- 4 penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de 3 aos.
- 5 penas privativas de la libertad, siendo de 3 aos o menores.
Las condenas deben haberse cumplido sucesivamente, siempre que entre la condena
anterior y la subsiguiente no hubiere transcurrido el trmino de caducidad (art. 51: 10
aos). El cumplimiento de una pena impuesta por una sentencia de unificacin de penas, no
multiplica el n de stas.
La repeticin de la reincidencia mltiple no agrava la nueva medida. La ltima condena en el
caso de la reincidencia mltiple, representa la 1 condena cuya pena debe ser la 1 a cumplir
en una ulterior reincidencia mltiple.
Dadas las condiciones del art. 52, la medida es de aplicacin obligatoria, pero no de pleno
derecho, sino que debe ser impuesta en la condena a la que accede.

- Suspensin de su aplicacin: La imposicin de la medida accesoria no es absolutamente

obligatoria, sino que los tribunales pueden, por nica vez, dejarla en suspenso, fundando su
decisin en la forma prevista en el art. 26.
La suspensin de la medida no implica una revocacin de la medida ya aplicada, sino la no
aplicacin de ella inicialmente. Puede ser tomada tanto en la 1 reincidencia mltiple como
en la ulterior.

- Liberacin condicional: La accesoria de reclusin es impuesta por tiempo indeterminado,

que no equivale a su perpetuidad. Su trmino debe estar dado por la desaparicin de las
condiciones que dieron lugar a la imposicin de la medida o sancin.

88
El art. 53 regula la liberacin condicional de los sometidos a la reclusin accesoria. El
otorgamiento de ella es una facultad del tribunal, pero la ley lo obliga a fundamentar su
decisin. La falta de fundamentacin anula la resolucin.
Transcurridos 5 aos del cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal previo informe
de la autoridad penitenciaria a cuyo cargo se encuentra el cumplimiento de la sancin
accesoria, podr otorgarle al condenado la libertad condicional siempre que hubiere dado
prueba:
- de buena conducta como recluido (observancia de los reglamentos carcelarios).
- de que no constituir un peligro para la sociedad.
La liberacin condicional se otorga en las condiciones del art. 13. No solo es admisible el
sometimiento a la vigilancia de un patronato, sino a la de una persona o institucin digna de
confianza.
La violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones podr determinar la
revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al rgimen carcelario anterior. A
diferencia de la libertad condicional cuya revocacin es obligatoria si el condenado comete
un nuevo delito o viola la obligacin de residencia, la liberacin condicional es revocable por
la violacin de cualquiera de las condiciones del art. 13, pero en forma facultativa para el
tribunal.
La libertad vigilada es reiterable, pues ha sido revocada por otra causa a la comisin de un
delito, el condenado la puede solicitar nuevamente en las mismas condiciones anteriores,
despus de transcurridos 5 aos a partir de la medianoche del da de su reintegro al
rgimen carcelario anterior.
Transcurridos 5 aos de obtenida la libertad condicional el condenado puede solicitar su
libertad definitiva al tribunal que le concedi aquella. La libertad definitiva es irrevocable.

D) Extincin de la pena: causa principal de extincin es su cumplimiento.

a) Muerte: El C.P. no dice de manera expresa que la pena se extingue por la muerte del
condenado. Ello surge del carcter personal de la pena, en lo que respecta a la pena
privativa de libertad, la inhabilitacin, y tambin la multa. Despus de muerto el condenado
solo las indemnizaciones pecuniarias civiles pueden hacerse efectivas sobre sus bienes.

b) Amnista: Facultad del congreso de la Nacin de suspender la ley penal a hechos

determinados. Es general, no menciona a personas. Describe en abstracto el hecho y
extingue la accin respecto de todas aquellas personas cuya situacin se encuadre en tal
descripcin.

c) Indulto: Implica el derecho de la facultad de perdonar, extingue la pena y sus efectos,

con excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares. Los efectos son los inherentes
a la pena, pero no los inherentes a la condena. El objeto del indulto es la pena y no la accin
penal, por lo que no es aplicable al procesado. Esa condena no desaparece, por lo tanto, ser
un obstculo para la procedencia de la condena condicional, reincidencia, etc.

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El indulto tiene su fundamento en la idea de posibilitar la justicia a pesar de la limitacin e
imperfeccin de la ley penal. Desde el punto de vista de la ciencia, receptado por la
Constitucin Nacional, el indulto debe ser un acto particular a cargo del poder ejecutivo,
sin embargo las provincias admiten indultos generales.
El de indultar es un poder discrecional en cuanto a su oportunidad, alcance y modalidades,
puede ser total o parcial. Cuando es parcial, porque sustituye la pena por otra menor en
especie o cantidad, toma el nombre de Conmutacin. El condenado no puede rechazar el
indulto, porque el obtenerlo no es un derecho suyo sino una facultad que tiene el poder
ejecutivo.

d) Prescripcin: Las penas excepto la de inhabilitacin, se prescriben en los trminos del

art. 65 del C.P.
La prescripcin de la pena se funda, como la de la accin penal, en la destruccin por el
transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad. Por ello debe
declararse de oficio y no puede ser rehusada por su beneficiario.
La prescripcin de la pena cuyo cumplimiento no ha comenzado, empieza a correr desde la
media noche del da en que le fue notificada al reo la sentencia; o desde la media noche del
quebrantamiento de la condena, si esta haba empezado a cumplirse.
La respectiva ley procesal es la que determina la forma de la notificacin. Puede ser hecha
al reo en persona o por cdula entregada en lugar y personas autorizados, pero no equivale
la notificacin hecha a su defensor.
El concurso de penas de la misma especie o de distinta naturaleza, impuestas por distintas
sentencias, no altera el trmino de prescripcin de cada una de ellas, salvo el caso de la
unificacin donde la pena nica tiene su propio trmino de prescripcin.
Las penas conjuntivas prescriben con arreglo al trmino mayor.
En caso de que la multa se convierta en prisin, la prescripcin se rige por esta pena.
Las penas accesorias prescriben con la principal.
Pero la prescripcin, que extingue la pena, no borra la condena ni afecta las
indemnizaciones debidas a particulares.
La prescripcin de la pena se interrumpe si antes de vencido su trmino el reo comete otro
delito. La interrupcin deja sin efecto el trmino corrido hasta el momento de la comisin
del delito.
Aunque el cd. Penal no prev causas de suspensin de la prescripcin de la pena, aquella se
produce si la ley impide la ejecucin de esta.
La prescripcin de la pena corre, se suspende o interrumpe separadamente para cada uno
de los partcipes del delito.

e) Perdn: El perdn de la parte ofendida extingue la pena impuesta por delito de accin
privada.
El perdn es la remisin que el ofendido por el delito que ejercito la respectiva accin,
hace, por la cancelacin de la ofensa, de la pena impuesta por sentencia firme al
delincuente. Si la accin fue ejercida por varios, solo el perdn de todos ellos extingue la
pena impuesta al reo. El ofendido que no ejerci la respectiva accin puede renunciar a ella,

90
pero no puede perdonar la pena impuesta en razn de la accin penal de otro. Si son varios
los partcipes, el perdn va en favor de uno aprovecha a los dems.
El perdn debe ser otorgado en forma expresa y autntica. Opera judicialmente y de una
manera obligatoria para el condenado.

Medidas de seguridad, correccin y tutelares:

A) Principios generales:
a) Concepto, origen y relacin con las penas: Se diferencian con las penas porque no
constituyen la retribucin del mal causado por el delito, pues no se fundan en la violacin
por el autor del deber de no delinquir, sino segn el C.P. son medios curativos sometidos al
principio de legalidad, que el juez le impone al autor de un delito en atencin a su
peligrosidad, para evitar que se dae a s mismo o a los dems.
Se aplican a personas que estn jurdicamente incapacitadas para recibir una pena, porque
la falta en ellos de la culpabilidad. El delito deja de ser razn de la imposicin para
convertirse en circunstancia ocasional.
Tericamente las medidas de seguridad pueden ser curativas, educativas o eliminatorias.
Las curativas tienden a eliminar la causa determinante de la medida. Las eliminatorias
tienen por finalidad excluir del trfico social a los que han revelado una peligrosidad
intensa. (Reclusin accesoria por tiempo indeterminado).
En nuestro rgimen legal las curativas corresponden al art.34 inc.1, educativas al rgimen
de menores, ley 22.278, y las eliminatorias al art.52.

b) Rgimen para menores:

- Menores de 16 aos: El menor de 16 aos no es punible. Producida la imputacin la
autoridad judicial dispondr del menor provisionalmente, procediendo a la comprobacin del
delito, a tomar conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o curador y a ordenar
informes y peritajes para el estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y
ambientales en que se encuentra. La disposicin provisoria se refiere a la privacin de la
patria potestad y tutela, y decisin de guarda. A los fines del estudio de la personalidad del
menor podr disponerse su internacin solo el tiempo indispensable, o podr confirselo
bajo condiciones a sus padres, tutores, guardadores o personas de confianza. Si comprueba
la existencia de abandono el juez podr disponer definitivamente del menor.

- Menores entre 16 y 18 aos: No es punible respecto de los delitos de accin privada o

reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de 2 aos, con multa o
inhabilitacin. Para los dems delitos es punible. La reincidencia no es aplicable al menor por
hechos cometidos antes de cumplir 18 aos.

- Menores entre 18 y 21 aos: la privacin de libertad efectiva se har en los

establecimientos especializados, una vez cumplida la mayora de edad pasan a
establecimientos de adultos.

C) Rgimen para mayores inimputables:

91
a) Reclusin del enajenado: Cuando el autor del delito es inimputable por enajenacin
mental, el tribunal podr ordenar su reclusin en un manicomio.
Es enajenado el delincuente que en el momento del hecho no pudo comprender su
criminalidad o dirigir sus acciones por insuficiencia o alteracin morbosa de sus facultades.
La reclusin es el encierro de la persona con fines de seguridad y cura. Es una facultad del
tribunal que presupone que la persona ha sido autora o partcipe de un delito y que existe el
peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems. El juicio de peligro no es un
juicio limitado a la peligrosidad criminal del agente, sino que tambin se extiende su
peligrosidad en relacin a daos no delictivos. El juicio de peligro supone la observacin
siquitrica del individuo. La conclusin afirmativa del juez, no de los peritos, la cual puede
discrepar con aquel, vuelve obligatoria la reclusin.
El reclutado no podr salir del manicomio sino por resolucin del juez que decret la
medida, con audiencia del Ministerio Pblico y previo dictamen de los peritos. La liberacin
es definitiva e irrevocable.

b) Reclusin del inconsciente: En los dems casos en que se absolviese a un procesado, el

tribunal ordenar la reclusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se
compruebe la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso.
Comprende nicamente a los autores de un delito inimputable por su estado de
inconsciencia principalmente por ebriedad o toxicomana, desde que presentan condiciones
de peligrosidad. Comprobadas por el juez las condiciones, es obligatoria su reclusin.
Termina una vez que el juez compruebe la desaparicin de las condiciones que hacan
peligroso al recluido.

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