CAPTULO 1 A TEORIA DOS JOGOS DE LINGUAGEM E A

INTERPRETAO DO DIREITO TRIBUTRIO

1.1 Esclarecimentos preliminares sobre o "giro lingustico" e a existncia de fases

que o caracterizam

A primeira metade do sculo XX foi marcada pela

transformao do paradigma filosfico. A linguagem deixa de ser mero objeto de
reflexo e se transforma no fundamento do saber humano1. A nova perspectiva que
coloca a linguagem como alicerce do conhecimento denominada "giro lingustico",
expresso atribuvel ao filsofo Gustav Bergmann2. Contudo, o termo engloba distintas
correntes de pensamento, que, de certa forma, podem ser qualificadas como
inconciliveis, a partir da funo que atribuem linguagem e sua interpretao.

Ao tomarmos como critrio a significao de um termo,

constatamos que, num primeiro momento, o giro lingustico est a procura de uma
linguagem ideal, capaz de retratar o mundo de forma logicamente precisa. Compartilha
do esquema filosfico tradicional que atribui semntica3 funo meramente
designativa, a ponto de compreender a verdade de uma proposio como
correspondncia entre linguagem e realidade. atividade interpretativa somente caberia
extrair uma essncia supostamente existente na realidade e comunic-la por intermdio
da linguagem. Pertence a esse perodo o Tractatus Logico-philosopicus4 de
Wittgenstein5, que influenciou profundamente os pensadores do Crculo de Viena6,

1
Karl-Otto Apel assim se posiciona: "O que linguagem? provvel que nunca como no sculo XX
tenha havido uma conscincia to clara de que a palavra 'linguagem' aponta para um problema de
fundamentos da cincia e da filosofia e no apenas para um objeto emprico das cincias, em meio a
outros objetos (intramundanos)". APEL, Karl-Otto. Transformao da Filosofia II. O a priori da
comunidade de comunicao. Traduo de Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2000, p. 375.
2
SCAVINO, Dardo. La filosofia actual. Pensar sin certezas. 2. ed. Buenos Aires: Paids, 2007, p. 12.
3
A semntica pode ser compreendida como o plano da linguagem, distinguvel somente para fins
didticos, que versa sobre sua relao com o objeto.
4
WIITGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Logico-philosophicus. 3. ed. Traduo de Luiz Henrique Lopez
dos Santos. So Paulo: EDUSP, 2008.
5
Dentre outras passagens que corroboram a afirmao destacamos a proposio 2.12: "A figurao
um modelo da realidade" (Ibid., p. 143). Sobre o assunto, leciona Manfredo Arajo de Oliveira que "a
importncia da semntica de Wittgenstein se manifesta com mais evidncia pelo fato de ela ser um
excelente exemplo do que o horizonte de pensamento da semntica tradicional: ele tematiza e
desenvolve explicitamente os pressupostos ontolgicos da semntica tradicional, bem como a tese da
correspondncia ou da coordenao entre linguagem e realidade que , sem dvida, uma das teses
responsveis por desenvolver a filosofia que veio a ser conhecida como Positivismo
Lgico7.

Karl-Otto Apel8 reconhece a diferena atribuda funo da

linguagem, ao analisar seu papel no Tractatus Logico-philosophicus e em Investigaes
Filosficas, que podem ser estudados, respectivamente, como paradigmas que bem
retratam fases distintas do giro lingustico:

[...] A diferena em relao a antes [refere-se diferena com relao ao

Tractatus] consiste, no entanto, em que agora a funo da linguagem no
mais definida no sentido do 'atomismo lgico' e isso quer dizer: no sentido
de um modelo de 'designao' de objetos que acompanha a lgica ocidental
desde que ela comea a existir, e que se d no mbito da 'representao' ou
'descrio' de estados de coisas. Em lugar desse modelo de apreenso da
linguagem [...] surge o novo conceito de "jogos de linguagem". [...]. Esses
"jogos de linguagem" diferem da linguagem do sujeito extramundano
("transcendental") que havia sido concebida anteriormente e que era una e
retratadora do mundo sobretudo por terem sido pensados como unidades
concretas (diversas mas aparentadas entre si) de uso lingstico, forma de
vida e abertura de mundo.

No mesmo sentido, Bertrand Russell9:

Nos ltimos anos, os interesses de Wittgenstein deslocaram-se da lgica para

a anlise lingstica [...]. Talvez uma interpretao correta do princpio bsico
da sua teoria filosfica final seja a de que o significado de uma palavra o
seu uso. [...] Wittgenstein repudia completamente a sua obra lgica anterior,
o Tractatus. Naquele tempo, parecia-lhe possvel analisar todas as
declaraes decompondo-as em seus constituintes simples e ltimos, que no
podem ser mais divididos. s vezes essa teoria chamada de 'atomismo
lgico' e tem muito em comum com doutrinas racionalistas anteriores de
elementos ltimos e simples. base de todas as tentativas de elaborao
de uma linguagem perfeita, que expressar tudo com total preciso. Nos
ltimos anos Wittgenstein nega a possibilidade de se constituir tal linguagem.

tradicionais e centrais da semntica do Ocidente, isto , sua teoria da verdade." (OLIVEIRA, 2006, p.
114).
6
Nome pelo qual um grupo de estudiosos das mais variadas reas ficou conhecido nos anos 20 do
sculo passado. Reuniam-se em Viena com o objetivo de discutir a natureza do conhecimento
cientfico. As ideias propaladas pelo Tractatus Logico-philosophicus foi objeto do mais vivo interesse
e de intensos estudos por parte de seus membros.
7
Segundo Bertrand Russell, o Positivismo Lgico "sustenta que a soma total de nosso conhecimento
propiciada pela cincia, e que a metafsica ao estilo antigo estritamente verbosidade vazia. No h
nada que possamos conhecer alm da experincia [...] Trata-se do famoso princpio da
verificabilidade, ou verificacionismo []". (Histria do Pensamento Ocidental. A Aventura das
Idias dos Pr-Socrticos a Wittgenstein. 6. ed. Traduo de Laura Alves e Aurlio Rebello. Rio de
Janeiro: Ediouro, 2002). Snia Mendes aponta dentre as caractersticas fundamentais do Positivismo
Lgico o critrio da verificabilidade. Somente seriam vlidas as proposies analticas, prprias da
lgica e da matemtica por serem tautologias e as sintticas prprias das cincias naturais, que
necessitam de verificao emprica. (A validade jurdica pr e ps giro lingstico. So Paulo: Noeses,
2007, p. 16-18).
8
Op., cit., 2000, p. 82-83. Esclarecemos nos colchetes.
9
Op. cit., p. 448. (destaque nosso).
 A concepo tradicional da linguagem que a entende como um
espelho da realidade fundamento filosfico de teorias que versam sobre a
interpretao do direito, a exemplo das que compreendem a exegese como a extrao de
um significado presente na vontade da lei ou do legislador. linguagem, portanto,
caberia comunicar algo preexistente, para alm dela. Nesse sentido, Miguel Reale10: "O
primeiro dever do intrprete analisar o dispositivo legal para captar o seu valor
expressional. A lei uma declarao da vontade do legislador e, portanto, deve ser
reproduzida com exatido e fidelidade."

No direito tributrio, podemos citar, por exemplo, Luciano

Amaro11: "Interpretar a norma jurdica consiste em identificar o seu sentido e alcance."

O prprio Cdigo Tributrio Nacional12 traz dispositivo sobre

sua interpretao inspirado na exigncia de extrair-se da lei contedo nico e
previamente existente. Trata-se de seu art. 111, que prescreve a exegese literal da
legislao tributria que disponha sobre suspenso ou excluso do crdito, outorga de
iseno e dispensa do cumprimento de obrigaes acessrias. A exigncia da
literalidade pressupe que seja possvel atribuir sentido s situaes a que se refere, sem
qualquer conexo com o contexto em que elas ocorrem, como se houvesse um sentido
nico e imutvel a ser identificado, consubstanciado provavelmente numa vontade
prvia.

A jurisprudncia de nossos Tribunais tambm reflete esse modo

de pensar. Em caso concreto13, decidiu-se que empresa de transporte pblico na cidade
de Porto Alegre, ao se utilizar de micro-nibus para prestar o servio, no gozaria da
iseno de IPVA14, pois a lei apenas contemplaria os nibus. Na Ementa do acrdo,
est justificado o entendimento da seguinte forma: "In casu, a iseno concedida a
nibus e no a micro-nibus, de tal sorte que no pode o intrprete/aplicador da lei
estend-la, diante da exegese literal da iseno."

Como contraponto, citamos a deciso proferida pelo Tribunal

gacho que, diferentemente do Superior Tribunal de Justia, concedeu a iseno de

10
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 275.
11
Op. cita, 2009, p. 205. Os destaques no esto contidos no original.
12
A partir de agora ser referido somente por CTN.
13
STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial n 953.130. Relator Ministro Humberto Martins.
14
Imposto sobre a propriedade de veculos automotores.
IPVA s empresas que se utilizam de micro-nibus para prestar servios de transporte
coletivo, com o seguinte argumento:

A regra do art. 4, inciso VII, alnea b, da Lei Estadual n 8.115/85, a qual

concedeu iseno do pagamento de IPVA aos nibus, visou ao estmulo do
transporte coletivo de passageiros. No caso dos autos, os veculos
(micronibus) adquiridos pela empresa so utilizados na prestao desse
servio pblico, pelo que se impe o reconhecimento da iseno 15.

A deciso do Superior Tribunal de Justia denota que o contexto

de aplicao da norma foi desconsiderado, pois, conforme deciso recorrida, na cidade
de Porto Alegre os micro-nibus transportam o pblico em linhas regulares, cumprindo
o mesmo papel de um nibus. Por outro lado, sequer admite a variedade de significados
de um termo. Haveria uma correspondncia exata e inequvoca entre o objeto "nibus" e
o conceito de "nibus", de tal sorte que, o contexto e a finalidade da iseno conferida
ao transporte coletivo foi desprezada.

Contudo, o fundamento filosfico que inspira esta pesquisa est

sedimentado em momento posterior do giro lingustico, que ficou conhecido como
reviravolta lingustico-pragmtica ou giro lingustico-hermenutico. Desenvolve-se
nesse perodo a conscincia de que, com a linguagem, o ser humano realiza inmeras
atividades, compreende o mundo e a si prprio, a ponto de se afirmar ser ela a gnese da
realidade. Vilm Flusser16 bem ilustra essa forma de pensar:

Se definimos realidade como 'conjunto dos dados', podemos dizer que

vivemos uma realidade dupla: na realidade das palavras e na realidade dos
dados 'brutos' ou 'imediatos'. Como os 'dados brutos' alcanam o intelecto
propriamente dito em forma de palavras, podemos ainda dizer que a realidade
consiste de palavras e de palavras 'in statu nascendi'.

A partir do giro lingustico-hermenutico, a interpretao

assume papel central nos debates cientficos e filosficos. Com a Cincia do Direito no
poderia ser diferente. Nesse sentido, Rodolfo Vigo17, catedrtico de Filosofia do Direito,
constata que

15
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, 1 Cmara Cvel, Acrdo n 70006809115, Relator
Desembargador Tlio de Oliveira Martins, D.J. 19/10/2005.
16
FLUSSER, Vilm. Lngua e Realidade. 3. ed. So Paulo: Annablume, 2007, p. 40.
17
VIGO, Rodolfo Luis. Interpretao jurdica: do modelo juspositivista-legalista do sculo XIX s
novas perspectivas. 2. ed. rev. e ampl. Traduo de Susana Elena Dalli Mura. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 35.
 A interpretao jurdica passa, especialmente no mbito do direito
continental, por um momento de esplendor, talvez como nunca na histria do
pensamento jurdico. Boa parte da bibliografia jusfilosfica que hoje
editada versa, de forma direta ou indireta, sobre aquela temtica.

A percepo de Vigo nos parece procedente. Se o conhecimento

e a prpria realidade so constitudos pela linguagem, inexistindo uma essncia que
permita extrair um sentido nico, parece-nos lcito inferir que, em ltima instncia,
sempre estaremos discutindo a interpretao. O estudioso ao eleger tema de sua
preferncia para pesquisa e averiguao necessita enfrentar a disparidade entre sentidos
possveis e, dessa maneira, ainda que indiretamente, depara-se com a interpretao.

Dardo Scavino18, partindo dessa perspectiva filosfica, destaca o

papel que assume a interpretao, ao lembrar as palavras de Michel Foucault em
conferncia sobre a filosofia de Nietzsche:

Se a interpretao nunca pode acabar simplesmente porque no h nada que

interpretar. No h nada previamente absoluto a interpretar, pois no fundo
tudo j uma interpretao, cada signo em si mesmo no a coisa que se
oferece interpretao, seno a interpretao de outros signos19.

A assertiva de que a realidade criada pela interpretao da

linguagem, entendida em sentido amplo, vale dizer, no somente a verbal20, se no
explicada, pode ser compreendida como uma espcie de alienao. O que se quer
afirmar no a inexistncia da matria, do dado bruto, mas apenas que seu
conhecimento constitudo pela linguagem. , portanto, fruto de uma interpretao. Os
objetos configuram nosso mundo porque os conhecemos, o que possvel somente pela
linguagem. As clulas-tronco, por exemplo, no existiam at o sculo passado. Com o
desenvolvimento de teorias sobre o assunto, isto , com a produo de linguagem,
passam a ocupar o iderio das cincias mdicas e da sociedade em geral, como
comprova o debate judicial ocorrido no mbito do Supremo Tribunal Federal21.

18
Op. cit., p. 39. Traduzimos livremente.
19
Nesse sentido, Paulo de Barros Carvalho aponta ser a inesgotabilidade uma das caractersticas da
interpretao. CARVALHO, Paulo de Barros. Poesia e direito O legislador como poeta: Anotaes
ao pensamento de Flusser. In: Florence Haret; Jerson Carneiro. (Org.). Vilm Flusser e Juristas
Comemorao aos 25 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. So Paulo: Noeses, p.
57.
20
Outros exemplos de espcies de linguagem: gestual, musical, arquitetnica, lgica, pictrica etc.
21
ADIn 3.510 cujo objeto era o questionamento da constitucionalidade do art. 5 da Lei de
Biossegurana. Foi julgada improcedente em apertada votao, na data de 29/05/2008, aps intenso
debate que envolveu cientistas, religiosos e ampla comunidade de interessados.
 Voltamos ao problema central que motiva a pesquisa: se no h
uma essncia que caracterizaria uma natureza imutvel no direito posto, a ser
desvendada pelo intrprete, mas somente construo de sentido pelo uso da linguagem,
qualquer significado seria admissvel?

Em Investigaes Filosficas, encontramos parmetros que nos

permitem fundamentar respostas a essa questo. Passamos a explic-los.

1.2 O conceito de "jogos de linguagem"

No 19 de Investigaes Filosficas22, Wittgenstein demonstra

a amplitude de seu novo conceito, ao afirmar que "representar uma linguagem equivale
a representar uma forma de vida". Supera, portanto, sua funo designativa e
instrumental para entend-la como protagonista da realidade. A cada jogo de linguagem
corresponderia uma forma de vida, e entre elas no existiria uma caracterstica comum,
apenas uma semelhana23. A partir dessa premissa, o prprio direito pode ser
compreendido como um jogo de linguagem ou forma de vida, uma espcie particular de
interao entre os homens, cuja funo prescrever e estimular condutas.

O sentido da linguagem ficaria, portanto, dependente de cada

contexto no qual ela utilizada. Inexistiria um sentido nico e imutvel, correspondente
a uma essncia disposta numa realidade absoluta, como a seguir frisa Wittgenstein24:

23. Mas quantas espcies de frase existem? Porventura assero, pergunta e

ordem? H inmeras de tais espcies: inmeras espcies diferentes de
emprego do que denominamos "signo", "palavras", "frases". E essa variedade
no algo fixo, dado de uma vez por todas; mas, podemos dizer novos tipos
de linguagem, novos jogos de linguagem surgem, outros envelhecem e so
esquecidos. (As mutaes da matemtica nos podem dar uma imagem
aproximativa disso). A expresso "jogo de linguagem" deve salientar aqui
que falar uma lngua parte de uma atividade ou de uma forma de vida.

Com efeito, em Investigaes Filosficas de Wittgenstein, o

sentido da linguagem no nos dado a priori, pela estrutura ontolgica supostamente

22
Op. cit., 2009, p. 23.
23
Em Investigaes Filosficas, 67, p. 52, Wittgenstein explica o conceito de semelhana de famlia:
"No posso caracterizar melhor essas semelhanas do que por meio das palavras 'semelhanas
familiares'; pois assim se sobrepem e se entrecruzam as vrias semelhanas que existem entre os
membros de uma famlia: estatura, traos fisionmicos, cor dos olhos, andar, temperamento, etc., etc.
E eu direi: os jogos formam uma famlia."
24
Ibid., p. 26 e 27.
presente no mundo, mas determinado pelo seu uso em certo contexto. Portanto, o
aspecto pragmtico da linguagem entra em cena. A semntica, isto , o sentido das
frases e das palavras ser solucionado a partir do contexto no qual so usadas.

Logo, nessa fase do pensamento do filsofo, inexistiria um

sentido imutvel de um termo correspondendo forma lgica do objeto designado, mas
possibilidades de significao, variveis de acordo com o jogo de linguagem que se
participa. Este, por sua vez, tambm pode evoluir ou mesmo desaparecer. o que se
depreende do seguinte excerto25:

Podemos ver nossa linguagem como uma velha cidade: uma rede de ruelas e
praas, casas velhas e novas, e casas com remendos de pocas diferentes; e
isto tudo circundado por uma quantidade de novos bairros com ruas retas e
regulares e com casas uniformes.

Portanto, a linguagem e os diversos jogos que com ela se

constituem encontram-se sujeitos a modificaes ao longo tempo, no se apresentando
como algo imutvel e imune influncia de aspectos histricos, culturais e sociais.

O contexto que permite a atividade interpretativa e os diferentes

sentidos atribudos pelos sujeitos no deve ser entendido somente como uma sequncia
lingustica ocorrida em determinado momento. Se algum enuncia a expresso
"abracadabra!" para significar que possui dor de dente, como ponderado por
Wittgenstein26, no estar comunicando seu sentir, porque a usa fora das regras que
pertencem ao contexto. Portanto, trata-se de um conceito mais amplo por equivaler a
uma forma de vida e est necessariamente atrelado ideia de seguir uma regra. o que
nos explica Wolfgang Stegmller27:

Um "jogo de linguagem" consta, nas situaes normais, de uma seqncia de

manifestaes lingsticas, a que se associa, ainda, uma determinada situao
externa, e a que se juntam, na maioria das vezes, outras aes. [...] Apesar de
Wittgenstein reiteradamente voltar a falar da atuao de palavras e de frases
simples [...] deve-se dizer que ele quase sempre tem em vista os contextos
amplos e s raramente contempla atos singulares do discurso.

Dessa forma, um lanamento tributrio, por exemplo, no pode

ser considerado em si como um jogo de linguagem, mas como parte integrante de uma
forma de vida, a do direito posto. As autoridades administrativas e os contribuintes no
25
WITTGENSTEIN, 2009, p. 23.
26
Ibid., p. 225, 665.
27
STEGMLLER, Wolfgang. A filosofia contempornea: introduo crtica. Vol. I. So Paulo: E.P.U.;
EDUSP, 1977, p. 449.
so livres para estipular seu agir naquele procedimento especfico, na medida em que
esto vinculados s regras jurdicas previamente existentes.

Com efeito, ao tratarmos do contexto necessrio atribuio de

sentido como uma forma de vida ou jogo de linguagem, implcita est a ideia de seguir
regras. Afinal, todo e qualquer jogo imprescinde de um regramento.

Fabiana Del Padre Tom28 faz interessante comparao entre o

direito e a teoria dos jogos formulada por James P. Carse29, e que pode nos auxiliar na
exposio. Parte a jurista da identificao de dois tipos de jogos: um finito, cujo
objetivo vencer, e outro infinito, no qual se almeja a continuidade do jogo. Como
princpio presente em ambas as modalidades, h a necessidade de que os participantes
aceitem jog-los.

No jogo do direito positivo, essa aceitao seria presumida,

conforme disposto no artigo 3 da Lei de Introduo do Cdigo Civil. Uma vez publicada
a lei no seria possvel alegar seu desconhecimento, o que estabelece, de certa forma, a
concordncia presumida dos seus destinatrios, na condio de participantes do jogo.
Alm desse aspecto, h de se observar, que pelas regras do jogo do direito nos Estados
democrticos, os prprios agentes enunciadores da lei representam os destinatrios. Estes,
por sua vez, os elegem em virtude de propostas previamente apresentadas, o que tambm
certifica a existncia de um presumvel consenso entre legislador e cidado, em tese,
corresponsveis pela edio da norma.

A autora concebe o direito como um jogo finito, disputado

dentro do jogo infinito das relaes sociais, que limita a ao de seus jogadores por
intermdio das regras do jogo. Releva que: "Nos jogos finitos h, tambm, regras
relativas ao que os jogadores podem fazer uns aos outros e uns com os outros. So,
todas elas, limitaes internas, caracterizando as chamadas regras do jogo."30

Dessa maneira, o intrprete do direito tem a plena liberdade de

construo de sentido, a ponto de construir normas que afrontam as regras mais
basilares do ordenamento jurdico. Todavia, ao torn-las objetivas no jogo de linguagem

28
TOM, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributrio. So Paulo: Noeses, 2005, p. 20-23.
29
CARSE, James P. Jogos finitos e infinitos: a vida como jogo e possibilidade. Traduo de Cludia
Gerpe Duarte. Rio de janeiro: Nova Era, 2003.
30
Op. cit., p. 21. (destaque da autora).
do direito positivo, correr srio risco de v-las invalidadas por no respeitarem as
regras relativas ao jogo em questo. Isto , quando tratamos de apontar pressupostos
interpretao do direito tributrio, no queremos limitar o pensamento humano, mas
alcanar parmetros de correo para sua intersubjetividade, enquanto norma inserida
no ordenamento jurdico.

Um juiz pode acreditar ser mais justo que a presuno31 seja

aplicada aos crimes de ordem tributria, dado o grau de dificuldade na prova que
caracterize a sonegao, por exemplo. Contudo, existe forte consenso que, segundo as
regras do direito, a tipicidade cerrada orienta prescritivamente o agir do julgador,
quando a matria de ordem tributria e penal32. Dessa forma, o juiz ter de aplic-las
ao invs de seguir suas convices pessoais, sob o risco de ver sua deciso reformada
no curso do processo.

Em suma, no cabe ao intrprete do direito simplesmente

reproduzir a compreenso que se tem dos fatos em outras formas de vida, na medida em
que a linguagem jurdica ao cumprir sua finalidade cria novo ambiente, com regras
prprias que orientam o agir dos sujeitos.

Mas, em que consiste seguir uma regra? Se no h uma

correspondncia entre os textos do direito positivo e a inteno do legislador ou da lei
que impliquem a possibilidade de extrair sentido nico, se estes variam conforme
alteraes no contexto, como identificar quais seriam as regras para a construo de
sentido?

1.3 As regras para construo de sentido nos jogos de linguagem

31
A presuno definida por Paulo de Barros Carvalho como "o resultado lgico mediante o qual, do
fato conhecido, cuja existncia certa, infere-se o fato desconhecido ou duvidoso, cuja existncia ,
simplesmente, provvel." A prova no procedimento administrativo tributrio. (Revista Dialtica de
Direito Tributrio, n. 34, p. 109, jul. 1998), conforme citao feita por Fabiana Del Padre Tom (op.
cit., p. 130).
32
A ttulo de exemplo, citamos trecho do acrdo proferido no Habeas Corpus 2008/0199759-8 pela 6
Turma do Superior Tribunal de Justia, relatora Ministra Jane Silva (desembargadora convocada do
TJ/MG), publicado em 16/02/2009, segundo o qual a denncia oferecida seria inepta por atribuir
crime contra a ordem tributria a todos os membros da diretoria de uma empresa, de forma genrica,
por mera presuno. Assim est consignado na ementa: "PROCESSO PENAL HABEAS CORPUS
CRIME TRIBUTRIO ATRIBUIO DO DELITO A TODOS OS MEMBROS DA
DIRETORIA, POR MERA PRESUNO AUSNCIA DO VNCULO ENTRE UM
DETERMINADO ATO E O RESULTADO CRIMINOSO. DENNCIA GENRICA E
CONSAGRADORA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA ORDEM CONCEDIDA PARA
DECLARAR A INPCIA FORMAL DA DENNCIA E A CONSEQUENTE NULIDADE DOS
ATOS POSTERIORES".
 H na ideia de jogo a existncia de expectativas de
comportamentos que sejam intersubjetivamente aceitos como vlidos. Seus
participantes devem agir segundo regras reconhecidas como as responsveis por reger
aquela atividade. Esse reconhecimento est conectado a hbitos, instituies, que
permitem no somente jogar o jogo, mas identific-lo. Wittgenstein33 nos explica que

No possvel um nico homem ter seguido uma regra uma nica vez. No
possvel uma nica comunicao ter sido feita, uma nica ordem ter sido
dada ou entendida uma nica vez, etc. Seguir uma regra, fazer uma
comunicao, dar uma ordem, jogar uma partida de xadrez so hbitos (usos,
instituies).

Portanto, nos jogos de linguagem, equiparados pelo autor a

formas de vida especficas, que se caracterizam pela finalidade dos cdigos lingusticos,
h regras intersubjetivamente vlidas. Com efeito, para participar de um jogo de
linguagem, como o direito, que tem por funo prescrever condutas, espera-se que os
participantes utilizem-se de determinados procedimentos e que cheguem a concluses
aceitas como resultado da aplicao das regras da linguagem jurdica.

Wittgenstein torna o ato de seguir uma regra como algo

objetivo, ao diferen-lo da crena que se segue a regra. Nas suas palavras 34: "Por isso,
'seguir uma regra' uma prxis. E acreditar seguir a regra no seguir a regra. E por
isso no se pode seguir a regra 'privatim'; porque, do contrrio, acreditar seguir a regra
seria o mesmo que seguir a regra."

Dessa forma, pensar seguir uma regra no segui-la. Infere-se,

assim, que a relativizao da atividade interpretativa dentro de um jogo de linguagem,
como o direito, no absoluta, sofre condicionamentos que esto sedimentados nas
expectativas dos demais participantes advindas do uso dos termos lingusticos. Norman
Malcolm35, ao estudar o conceito de "seguir uma regra", presente em vrias passagens
de Investigaes Filosficas, reafirma a necessidade de um critrio intersubjetivamente

33
Op. cit., 2009, 199, p. 113.
34
Op. cit., 2009, 202, p. 114.
35
MALCOLM, Norman. Nothing is hidden: Wittgenstein's criticism of his early thought. Cambridge:
Basil Blackwell, 1989, p. 156. Traduzimos livremente do original em ingls: "When Wittgenstein says
that following a rule is a practice, I think he means that a person's actions cannot be in accord with a
rule unless they are in conformity with a common way of acting that is displayed in the behaviour of
nearly everyone who has had the same training. This means that the concept of following a rule
implies the concept of a community of rule-followers."
vlido para defini-lo, distinguindo-o da perspectiva meramente subjetiva, como exposto
por Wittgenstein no excerto acima citado. Afirma o autor que,

Quando Wittgenstein diz que seguir uma regra uma prtica, penso que ele
quer significar que as aes de uma pessoa no podem estar de acordo com
uma regra, ao menos que elas estejam em conformidade com o modo comum
de agir que demonstrado no comportamento de todos que tenham o mesmo
treinamento. Isto significa que o conceito de seguir uma regra implica no
conceito de uma comunidade de seguidores das mesmas regras.

Malcolm alude a um modo aproximadamente comum de agir

entre pessoas que possuam o mesmo treinamento, como uma diretriz para aferir-se o
consenso e, por decorrncia, a regra. No direito, essa prtica ou treinamento nos parece
ser a tcnica compartilhada pelos membros da comunidade jurdica, que tm sua
formao acadmica fundamentada na Cincia do Direito, que, muito embora constitua
uma forma de vida distinta, guarda intenso dilogo com o direito positivo, outro jogo de
linguagem.

Observe-se que no direito posto, haveria uma aparente

contradio com a ideia de consenso como fator determinante para se compreender o
que seria seguir uma regra, pois o que prepondera o dissenso, o litgio. Porm, a
confuso diluda, ao ponderarmos que h consensos conformadores de ao menos dois
blocos de interesses distintos, que ocupam, nas lides judiciais, a posio de autor e ru
e, nas administrativas, de natureza tributria, a de contribuinte e ente competente para
instituir e cobrar o tributo. Ao entrarem em disputa, caber ao Poder Judicirio, em
ltima instncia, decidir qual a interpretao que ir regular a conduta. O consenso que
prospera, portanto, somente obtido nas decises que solucionam definitivamente os
litgios. Se vrias interpretaes so tidas como possveis pelos participantes dos jogos
de linguagem prevalecer a regra que pe fim discusso, vale dizer, o trnsito em
julgado de uma sentena ou acrdo no mais sujeitos ao rescisria36.

Utilizamo-nos de um famoso caso para auxiliar na exposio37

do que significa seguir uma regra. Trata-se do significado do termo "faturamento".

Ao exercer a competncia atribuda pelo art. 195, I, da

Constituio da Repblica, o legislador instituiu a contribuio para financiamento da

36
Conforme arts. 467 a 474 do Cdigo de Processo Civil.
37
STF, RE 390.840, Relator Ministro Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2005, DJ
15/08/2006.
seguridade social a cargo da empresa, conhecida como COFINS, por intermdio da
edio da Lei Complementar n 70. Sua base de clculo seria o faturamento mensal, que
recebeu definio estipulativa no art. 2 da Lei Complementar, como sendo: "a receita
bruta das vendas de mercadorias e de servios de qualquer natureza".

Com a edio da Lei 9.718/98, novo conceito de "faturamento"

introduzido no sistema, por intermdio de seu art. 3, com a finalidade de servir de base
de clculo no somente da COFINS, mas tambm do PIS 38. A partir de ento, o
legislador estipula que "faturamento" deve ser compreendido no mais como a receita
das vendas de mercadorias e servios, mas como a totalidade das receitas auferidas,
alargando sobremaneira a base de clculo do tributo, conforme a seguinte redao:

Art. 3 - O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde receita

bruta da pessoa jurdica.
1 Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela
pessoa jurdica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a
classificao contbil adotada para as receitas.

Essa inovao no conceito de "faturamento" feriu regra do jogo

de linguagem do direito. A Constituio Federal reparte entre os entes tributantes, de
forma minudente, as materialidades possveis dos tributos que se inserem em suas
competncias, sem que, no entanto, estipule definio para os conceitos de direito
privado de que se utiliza. Por outro lado, conforme o disposto no art. 110 do CTN, o
legislador e o intrprete do direito tributrio no esto autorizados a alterar os conceitos
de direito privado utilizados na Constituio Federal. Ao equiparar "faturamento" a
"receita bruta", o legislador atribui um significado considerado errado pela comunidade
jurdica que compartilha das regras dessa forma de vida, na medida em que, no direito
privado, ambos no se equivalem.

Instado a manifestar-se, o Tribunal decidiu pela impossibilidade

de alargamento da base de clculo do tributo, por contrariar o uso habitual do termo
"faturamento"39. No retomou a tese do sentido nico presente em momento anterior ao

38
Programa de Integrao Social.
39
"TRIBUTRIO INSTITUTOS EXPRESSES E VOCBULOS SENTIDO. A norma
pedaggica do artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributria
alterar a definio, o contedo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito
privado utilizados expressa ou implicitamente."
giro lingustico-hermenutico. A deciso simplesmente demonstra que, no momento da
deciso, existiam sentidos possveis no jogo de linguagem do direito posto40.

A seguir, transcrevemos trecho do voto do Ministro Gilmar

Mendes, que posicionou-se contra a inconstitucionalidade do dispositivo, dentre outros
argumentos, por considerar a inexistncia de um nico conceito legtimo de
faturamento:

Ora, evidente que no h uma definio constitucional de faturamento que

explicite todo o alcance deste vocbulo. O dispositivo constitucional em
comento utiliza o vocbulo faturamento sem qualquer complementao e
adjetivao. E tampouco se pode afirmar que o nico conceito legtimo de
faturamento seria aquele adotado por Geraldo Ataliba [citado no recurso], por
mais brilhante que seja41.

A argumentao do Ministro est correta ao ressaltar a

inexistncia de um sentido nico possvel ao termo "faturamento". Porm, falha ao no
observar uma regra do jogo de linguagem do direito posto manifestada pelo consenso
em torno de significao diversa ao termo, partilhado pela comunidade jurdica no
contexto histrico-cultural da enunciao do julgado. Nesse sentido, a lio de Tathiane
dos Santos Piscitelli42:

O equvoco do raciocnio do Ministro pode ser facilmente demonstrado: a

adoo do conceito doutrinrio ou, como aludido neste trabalho, a
significao consolidada na comunidade jurdica, no representa afirmar que
o nico conceito legtimo de faturamento seja aquele vinculado s entradas
resultantes das vendas de mercadorias ou prestaes de servios, mas sim
asseverar que este significado reflete o uso da linguagem e, assim, as regras
do jogo s quais a comunidade jurdica est submetida. evidente que no se
trata de significado imutvel, mas, no atual momento histrico, esse (e no
qualquer outro) o sentido aceitvel da expresso.

Portanto, o caso concreto demonstrou uma significao atribuda

ao texto tida como inadmissvel pela comunidade jurdica, vale dizer, incorreta e, em
virtude disso, recebeu a sano da invalidade pelas autoridades competentes, que
estabeleceram o consenso que deve prevalecer sobre o tema.

40
Esclarecemos que a Emenda Constitucional n 20, publicada aps a promulgao da Lei 9.718/98
alterou a redao do artigo 195, I, da Constituio Federal, que passou a admitir a possibilidade de
contribuio sobre receita.
41
RE 390.840.
42
PISCITELLI, Tathiane dos Santos. Os limites interpretao das normas tributrias. So Paulo:
Quartier Latin, 2009, p. 142.
1.4 A inteno na atividade interpretativa: anlise crtica da mens legis e da mens
legislatoris

A inteno no segundo Wittgenstein no critrio para a

significao de um termo. O sentido atribudo pelo uso em determinado contexto,
consoante suas regras. H vrias passagens em Investigaes Filosficas que confirmam
a ideia. Destacamos duas delas43, 44:

A atitude espiritual no acompanha a palavra no mesmo sentido que um gesto

a acompanha.
[]
E ter em mente algo que se encontra na esfera da alma. Porm, tambm
algo privado. aquele algo intangvel; comparvel somente prpria
conscincia.

Essa uma inovao proposta pelo segundo Wittgenstein. A

filosofia anterior, de modo geral, como vimos, por laborar a partir da verdade por
correspondncia, tinha como principal objetivo da interpretao reproduzir uma
essncia existente na realidade45. Em decorrncia desse ambiente, a Cincia do Direito
compreendia a atividade interpretativa, quando necessria em virtude de obscuridade do
texto, como a busca da vontade da lei (mens legis) ou do legislador (mens legislatoris).
Portanto, o intrprete/aplicador seria o responsvel por alcanar um sentido verdadeiro e
pr-existente nos enunciados jurdicos, extrado este das palavras que os compem
(mens legis), ou ainda, contidos na vontade do editor da norma (mens legislatoris),
tratando a atividade hermenutica de reproduzi-lo.

Nas palavras de Carlos Maximiliano46, caberia ao intrprete:

Descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, o

respectivo alcance, a sua extenso. Em resumo, o executor extrai da norma
tudo o que na mesma se contm: o que se chama interpretar, isto
determinar o sentido e o alcance das expresses do direito.

43
Op. cit., 2009, 673, p. 226.
44
Op. cit., 2009, 358, p. 154.
45
Lembramos as palavras de Wittgenstein presentes na proposio 5.4711, do Tractatus Logico-
philosophicus, p. 225: "especificar a essncia da proposio significa especificar a essncia de toda
descrio e, portanto, a essncia do mundo."
46
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 1.
(destaques nossos). Observe-se, contudo, que o doutrinador no comunga da ideia de que o alcance da
vontade seria algo de todo possvel. Nesse sentido, desaconselha o uso do mtodo como nica tcnica
interpretativa, conforme se verifica na p. 24 de sua importante obra.
 Na esteira desse pensamento se posiciona um dos expoentes da
doutrina tradicional, Friedrich Karl von Savigny47, que ressalta a necessidade de
extrao da vontade do legislador na atividade exegtica:

Toda lei deve expressar um pensamento de maneira tal que seja vlido como
norma. Ento, quem interpretar uma lei deve analisar o pensamento contido
na lei, deve pesquisar o contedo da lei. Primeiro a interpretao:
reconstruo do contedo da lei. O intrprete deve se localizar no ponto de
vista do legislador e, assim, produzir artificialmente seu pensamento.

Haveria, portanto, segundo esse modo de compreender o direito

e sua interpretao, um sentido vlido e verdadeiro, a priori presente no enunciado
jurdico ou na mente do legislador. Dessa maneira, interpretar corretamente o texto
posto equivaleria a desvendar essa vontade expressa na lei ou no esprito do legislador.
Em nossa pesquisa, pudemos notar que esse modo de compreender a interpretao dos
textos jurdicos, ao menos entre os tributaristas de maior renome, ainda predominante,
ou no mnimo bastante recorrente.

Rubens Gomes de Sousa48, por exemplo, ao tecer consideraes

sobre os dispositivos que tratam da interpretao presentes no Cdigo Tributrio
Nacional, parece compartilhar das opinies que admitem a necessidade de alcanar-se a
vontade do legislador para o desenvolvimento da atividade hermenutica. Nas palavras
do jurista:

A dicotomia entre 'mens legis' e a 'mens legislatoris' repousa sobre a premissa

de que, uma vez editada a lei, ela adquire uma existncia prpria e autnoma,
obviamente no no plano normativo, mas no plano intelectual da
interpretao, diversa ou independente, no necessariamente oposta, mas no
necessariamente vinculada inteno que teria tido seu autor. Confessamos,
dentro de nossas limitaes, que nunca conseguimos entender como um
texto, que por sua natureza uma formulao abstrata para aplicar-se a
hipteses quando estas se verifiquem em concreto, possa adquirir uma vida
prpria e independente da orientao mental que lhe deu origem. Afinal a lei
(e por fora dos nossos pecados talvez melhor do que ningum saibamos
disto) um produto de um esforo mental humano.

47
SAVIGNY. Friedrich Karl von. Metodologia Jurdica. Traduo de Helosa Buratti. 1. ed. So Paulo:
Rideel, 2005, p. 25.
48
SOUSA, Rubens Gomes de. Normas de interpretao no Cdigo Tributrio Nacional. In: RIBEIRO,
Bernardo de Moraes et al. Interpretao no direito tributrio. So Paulo: Saraiva, EDUC, 1975, p.
365.
 Amilcar de Arajo Falco49 nos parece tambm compartilhar da
viso tradicional da dogmtica jurdica sobre o tema da interpretao do direito
tributrio. Leciona o renomado mestre:

Interpretar uma lei declarar-lhe o sentido, o alcance. No h, na

interpretao, qualquer atividade criadora ou inovadora. A atividade
intelectual do exegeta meramente declaratria: le declara o que se contm
na lei []

Roque Antnio Carrazza50 taxativo ao atribuir interpretao

a funo de descobrir a mens legis. Em suas palavras:

[] a interpretao uma atividade cognoscitiva que visa a precisar o

significado e o alcance das normas jurdicas, possibilitando-lhes uma correta
aplicao. Esta tarefa, voltada, precipuamente, descoberta da mens legis (da
vontade do Estado contida na norma jurdica), exige a constante invocao
dos grandes princpios, mormente em face das disposies incertas e das
palavras equvocas ou polissmicas que costumam recamar nossos textos
legislativos.

Vittorio Cassone51, rechaando a dicotomia entre mens legis e

mens legislatoris, considera que ambas as correntes de interpretao so vlidas,
devendo, contudo, o intrprete dedicar-se com mais afinco descoberta da vontade da
lei, mas, sempre que possvel, tambm observar a vontade do legislador. Nas palavras
do autor52:

Em matria de interpretao, quanto ao direito tributrio cabe registrar,

inicialmente, a existncia de duas correntes doutrinrias, a saber: uma
resultante da dicotomia entre mens legis (vontade da lei) e mens legislatoris
(vontade do legislador). Kelsen, em sua teoria, diz que, editada a lei, ganha
ela autonomia e existncia prpria, desvinculada da inteno do legislador, a
que se d o nome de interpretao estritamente jurdica; outra para quem a
interpretao deve levar em considerao aspectos extrajurdicos, tais como a
inteno do legislador averiguada pelo desenvolvimento dos trabalhos
legislativos e pela exposio de motivos; [...] penso que o intrprete deve
empenhar-se em descobrir com maior proficincia a mens legis (vontade da
lei), mas, levando em considerao, sempre que cabvel, a mens legislatoris
(vontade do legislador).

A anlise de nossa jurisprudncia demonstra o quo fundo

fincou razes a compreenso da atividade interpretativa sob a ptica tradicionalista, que
acabamos de expor. Os aplicadores do direito encontram-se procura da vontade do

49
FALCO, Amlcar de Arajo. Fato gerador da obrigao tributria. 3. ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1974, p. 48.
50
CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de direito constitucional tributrio. 24. ed. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 42.
51
CASSONE, Vittorio. Direito Tributrio. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 151.
52
Ibid., p. 151.
legislador ou da lei, comungando, ainda que inconscientemente, da dogmtica
tradicional e da concepo de uma linguagem instrumental, designativa.

Apenas a ttulo ilustrativo citamos trecho de julgado recente53,

no qual est consignado que: "O fato gerador, que a prestao do servio, h de ser
limitado pela vontade da lei. O intrprete, quer por meio da doutrina, quer por meio da
jurisprudncia, no pode ampliar a natureza do fato gerador ou fazer a distino, a seu
respeito, no prevista em lei."

Portanto, independentemente do acerto do julgamento, que

afastou a incidncia de ICMS54 na prestao de servios grficos, verificamos que sua
fundamentao est numa suposta vontade da lei, tida como pressuposto, no exemplo
dado, para uma deciso correta. O significado de "servio" seria extrado dessa vontade.
No se trata, sob essa perspectiva, do uso do termo "servio" em nosso contexto
jurdico, segundo o qual, decorreria uma compreenso acerca do tema, resultando em
interpretaes possveis, admitidas pela comunidade de intrpretes do direito.55

Consideramos que utilizar a extrao da vontade do legislador,

ou da lei como critrio da atividade interpretativa, ao invs do uso dos termos pela
comunidade jurdica, pode ter como consequncia o estranhamento dessa deciso, a
ponto de ser vista como teratolgica ou arbitrria. Afinal no h como saber ao certo
qual seria a anseio do legislador no momento da enunciao do texto de lei, ou ainda, se
essa suposta e inalcanvel vontade poderia ser compatvel com o contexto atual. As
interpretaes tidas como possveis so aquelas que respeitam as expectativas de
significado existentes em determinada comunidade jurdica, que se consolidam em
virtude do uso da linguagem.

Observamos em nossa pesquisa que, apesar de entendimento

preponderante, h muito a busca da vontade do legislador como critrio para aplicao
do direito posta sob suspeita pela Doutrina, que o rebate como nico mtodo de

53
STJ, 1 Turma, Resp. n 83. 180, Rel. Min. Jos Delgado, D.J. 01/04/1996.
54
Imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias e servios.
55
Nesse sentido tambm o julgamento do Recurso Especial 2007/0138502-5, julgado em 31/08/2009,
pela 2 Turma do Superior Tribunal de Justia, tendo como relator o Ministro Castro Meira, no qual se
discutiu a no reteno na fonte de CSLL, PIS e COFINS em virtude de prestao de servios
mdicos sobre pagamento efetuado por pessoa jurdica outra pessoa jurdica prestadora de servios
mdicos. Na Ementa est disposto que: "1. Independentemente da forma de interpretao aplicada, ao
intrprete no dado alterar a 'mens legis'."
interpretao, aceitando-o, porm, como um dentre os possveis. Para Carlos
Maximilano56:

Reduzir a interpretao procura do intento do legislador , na verdade,

confundir o todo com a parte; seria til, embora nem sempre realizvel,
aquela descoberta; constitui um dos elementos da Hermenutica; mas, no o
nico; nem sequer o principal e o mais profcuo; existem outros, e de maior
valia. Serve de base, como adiante h de se mostrar, ao processo histrico, de
menor eficincia que o sistemtico e o teleolgico.

Com efeito, no possvel concordar na integralidade com a

posio compartilhada por doutrinadores do presente e do passado, que atribuem
atividade interpretativa a busca da vontade da lei ou do legislador, pois o dado
intrassubjetivo da enunciao somente deixa marcas (novos textos) que necessitariam de
interpretao. Como se percebe, tais marcas, como a exposio de motivos, para a
atividade hermenutica, sob certa perspectiva em nada diferem do corpo da lei. So
textos e seu sentido precisa ser atribudo pelo exegeta.

O grande vulto da hermenutica nacional, sempre citado pelos

estudiosos quando a interpretao o assunto, nos deixou consignada sua objeo
quanto possibilidade de alcanar-se a vontade do legislador, no seguinte trecho de sua
obra57:

Eis a a fico; presume-se o impossvel; que o legislador de decnios atrs

previsse as grandes transformaes at hoje operadas, e deixasse, no texto
elstico, a possibilidade de abrigar no futuro direitos periclitantes, oriundos
de condies novssimas. A sua viso proftica atingiu no s os problemas
jurdicos, mas o estado de coisas que os fez surgir; de sorte que, educado em
velha escola filosfica ou econmica, ele atravessaria a Histria, esposando
hoje os postulados de uma corrente intelectual, amanh os de outra, e assim
sucessivamente, sempre renovado, variando sempre, como um fenomenal
Proteu.

Porm, como acima explicitado, conclui pela possibilidade da

utilizao da vontade do legislador, desde que atualizada historicamente, com o que
discordamos, pelos motivos anteriormente expressos, mormente pela impossibilidade de
se alcanar a vontade do legislador ou da lei, j que a primeira se esvai na
intersubjetividade e a segunda atribui vontade a algo inanimado.

De acordo com os fundamentos presentes em Investigaes

Filosficas, inexistiria uma verdade contida no texto da lei a ser revelada pela exegese,

56
Op. cit., p. 24.
57
Op. cit., p. 21.
j que esta seria produto de uma construo da comunidade jurdica envolta na atividade
interpretativa e aplicadora do direito. A atividade hermenutica58, portanto, seria
construtiva e no reconstrutiva. Vale dizer: no caberia ao intrprete reproduzir uma
vontade pr-existente no texto, desvendando o verdadeiro sentido e alcance da norma.
Igualmente, no seria possvel alcanar e esclarecer a vontade do legislador no ato da
edio da norma, ou ainda, atualiz-la, desvelando-se o que o legislador quereria ao
analisar o caso por ele no previsto, ao modo do pensamento histrico-evolutivo. A
vontade do legislador seria simplesmente intrassubjetiva, inalcanvel, e o texto de lei,
apenas o ponto de partida para a atividade de construo de sentido.

1.4.1 A inaplicabilidade do brocardo in claris cessat interpretatio

Parece-nos possvel concluir que, se no h como o sujeito

extrair uma essncia do direito que corresponda vontade da lei ou do legislador, a
atividade interpretativa estaria sempre presente, como a nica maneira possvel de
compreend-lo e, por decorrncia, aplic-lo. No haveria uma clareza suficiente em
qualquer de seus dispositivos que dispensasse a exegese.

Contudo, para parte da doutrina, a atividade interpretativa nem

sempre se faz necessria para a concretizao do direito. Em linhas gerais,
desconsidera-se a construo de sentido que ocorre para sua compreenso e aplicao,
premiando-se uma verdade absoluta, plasmada no texto, cabendo ao intrprete apenas
repeti-la. A interpretao somente se daria em cenrio obscuro. Admite-se seu uso
apenas na eventualidade de dvida.

As palavras de Paula Batista59bem ilustram esse pensamento:

[] interpretao a exposio do verdadeiro sentido de uma lei obscura por

defeitos de sua redao, ou duvidosa, com relao aos fatos ocorrentes, ou
silenciosa. Por conseguinte, no tem lugar sempre que a lei, em relao aos
fatos sujeitos ao seu domnio, clara e precisa. 'Interpretatio cessat in claris'.

Aps a mudana de paradigma da filosofia, fomentado pelo giro

lingustico-hermenutico, a posio de Paula Batista seria de difcil sustentao
cientfica. Primeiramente, o "claro" e o "escuro" dependem do sistema de referncia do

58
O termo "hermenutica" utilizado nesse contexto como sinnimo de interpretao.
59
Citado por Carlos Maximiliano (2008, p. 29). (destaques nossos).
intrprete60. Dessa maneira, o que pode ser absolutamente compreensvel para alguns se
apresenta, ao mesmo tempo, como um problema para diversas pessoas.

Tais consideraes foram efetuadas tambm por Rubens Gomes

de Sousa, que, apesar de buscar com a exegese a vontade do legislador, reconhece a
inexistncia de clareza suficiente capaz de suprimir a atividade interpretativa. Para o
autor, a interpretao, ao contrrio do que afirma Paula Batista, elemento integrante da
metodologia aplicativa do direito. Em suas palavras61:

Ora, em primeiro lugar preciso saber o que claro: e j teramos ali um

elemento subjetivo, pois aquilo que claro para um pode ser obscuro para
outro e vice-versa [...] Em contrrio tese de que a interpretao um
mecanismo ou um sistema destinado a solver dvidas, pensamos que
pacfico o entendimento atual de que a interpretao um elemento
integrante da metodologia aplicativa do direito. Dessa forma, a atividade
interpretativa do direito posto, quando efetuada pelo sujeito competente visa
sua aplicao e no o esclarecimento de dvidas.

Alm disso, justamente por inexistir uma essncia na linguagem,

todas as palavras padecem de ambiguidade e vaguidade62 e seu significado somente
pode ser definido pelo uso da linguagem.

Se admitidas tais consideraes, seremos forados a negar a

existncia de zonas de clareza, nas quais a aplicao da lei se faria por uma espcie de
deduo, isto , determinado texto de direito positivo, redigido de forma impecvel,
iluminaria o campo sobre o qual se daria sua incidncia, ao passo que outro, contendo
obscuridades, implicaria a presena de um juzo mais acurado, verdadeira interpretao,
e somente aps esse tratamento seria possvel atribuir-lhe sentido. Em nosso
entendimento, todo e qualquer texto ganha sentido por intermdio do sujeito, que o
utiliza em determinado contexto ou jogo de linguagem, visando a uma finalidade.

No direito tributrio, como em qualquer outro campo jurdico, a

inexistncia de clareza dos enunciados prescritivos fica patente nas infindveis
discusses ocorridas em nossos Tribunais, cujo ponto de partida so textos, que se

60
Sistema de referncia pode ser compreendido como as interpretaes feitas por nossos pares dentro de
determinado jogo de linguagem e sobre as quais reina o consenso de que esto corretas.
61
Op. cit., p. 363-364.
62
A vaguidade relaciona-se impreciso de uma palavra em conotar dada situao. Como exemplo
clssico, temos a calvcie, pois no se sabe ao certo quantos fios de cabelo so necessrios para que se
reconhea algum como calvo. Ambiguidade relaciona-se dificuldade de denotao de um conceito.
difcil de precisar se determinado conceito pertence ou no a uma dada classe. A palavra "casa"
pode denotar abrigo, local onde se pratica determinada atividade (Casa Legislativa, por exemplo),
orifcio do vesturio, dentre outros significados possveis.
poderia afirmar, segundo os que comungam a necessidade de interpretao somente na
eventualidade de obscuridade, como razoavelmente bem escritos e que, tomados em sua
literalidade, seriam isentos de dvidas.

Elegemos como exemplo a imunidade conferida pelo artigo 150,

VI, "d" da Constituio da Repblica. Na sua literalidade est disposto ser vedado aos
entes polticos instituir impostos sobre livros, jornais, peridicos e o papel destinado
sua impresso. Aplicando-se o brocardo in claris cessat interpretatio, dispensar-se-ia a
atividade do intrprete, afinal todas as palavras so conhecidas e, da sua arrumao na
frase, nada de obscuro estaria a demandar interpretao. Bastaria que o aplicador do
direito fizesse a subsuno da norma a fatos tambm supostamente isentos de qualquer
questionamento ou dvida.

Todavia, mesmo num dispositivo aparentemente to claro, no

h concordncia, do ponto de vista pragmtico, quanto a seu sentido, a ponto de ser
submetido constantemente ao crivo do Poder Judicirio. Temos em nossos Tribunais
inmeros questionamentos que envolvem o vocbulo "livro" para fins de imunidade. H
dvidas sobre o alcance do conceito que abrangem o prprio produto final e ainda seus
insumos. Vejamos, por exemplo, julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal,
nos quais se reconhece imunidade dos lbuns de figurinhas, do papel e dos cromos que
os ilustram, compreendendo-o como livros:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. IMUNIDADE. ART. 150, VI, 'D' DA

CF/88. 'LBUM DE FIGURINHAS'. ADMISSIBILIDADE. 1. A imunidade
sobre livros, jornais, peridicos e o papel destinado sua impresso tem por
escopo evitar embaraos ao exerccio da liberdade de expresso intelectual,
artstica, cientfica e de comunicao, bem como facilitar o acesso da
populao cultura, informao e educao. 2. O constituinte, ao instituir
a benesse, no fez ressalvas quanto ao valor artstico ou didtico, relevncia
das informaes divulgadas ou qualidade cultural de uma publicao. 3.
No cabe ao aplicador da norma constitucional em tela afastar deste benefcio
fiscal institudo para proteger o direito to importante ao exerccio da
democracia, por fora de um juzo subjetivo acerca da qualidade cultural ou
do valor pedaggico de uma publicao destinada ao pblico infanto-juvenil.
Recurso extraordinrio conhecido e provido63.
CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. ICMS. IMUNIDADE TRIBUTRIA:
C.F., art. 150, VI, 'd'. I. Papel destinado fabricao de lbuns a serem
completados por cromos adesivos considerados tecnicamente ilustraes para
crianas: admissibilidade da imunidade tributria do art. 150, VI, 'd', CF. II.
Precedentes do STF: RE 221.239/SP. Ministra Ellen Gracie, DJ de
06.08.2004. III. R.E. improvido. Agravo no provido.64

63
Recurso Extraordinrio n 221.239/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, v.u. DJ 06/08/2004, p. 0061.
64
AgR n 339.124/RJ, Rel. Min. Carlos Veloso.
 Citamos, ainda, trecho de voto do Ministro Maurcio Corra, que
nos traz o seguinte conceito: "o livro, como objeto de imunidade tributria, no apenas
o produto acabado, mas o conjunto de servios que o realiza, desde a redao at a
reviso da obra sem restrio dos valores que o formam e que a Constituio protege."65

Portanto, uma palavra como "livro", que poderia ser considerada

clara para os falantes da lngua portuguesa, depende de seu emprego em determinado
"jogo de linguagem", para que o sentido lhe seja atribudo. No interior do direito posto,
assume significaes mltiplas, como vimos nos exemplos transcritos, a ponto de um
simples lbum de figurinhas a ele ser equiparado. Para o direito, quando o assunto
imunidade, sua significao contempla no apenas o produto final, o objeto encontrado
nas estantes das bibliotecas, mas denota variadas formas de expresso cuja finalidade
contribuir para o acesso ao dado informativo e cultural por parte do pblico leitor66.

Com o exemplo dado, refora-se a tese defendida pelo giro

lingustico-hermenutico, segundo a qual inexistiria uma essncia reproduzida numa
linguagem precisa, que permitiria tamanha clareza a ponto de dispensar a interpretao.
Vaguidade e ambiguidade esto potencialmente em todas as palavras e seu sentido
somente pode ser esclarecido mediante o emprego em determinado contexto. Para
Wittgenstein67:

A denominao no ainda nenhum lance no jogo de linguagem to pouco

quanto a colocao de uma pea de xadrez um lance no jogo de xadrez.
Pode-se dizer: com a denominao de uma coisa no se fez nada ainda. Ela
no tem nome, exceto no jogo.

O significado de um termo depende de seu uso em especfico

jogo de linguagem. E mesmo em seu interior, vrios sentidos podem ser admitidos.

Talvez a clareza a que se refere parte da doutrina tradicional,

apoiada no brocardo citado, possa ser explicada por outra perspectiva, nos remetendo

65
RE (AgReg) n 225.995/RS.
66
Outro exemplo que confirma a assertiva a imunidade concedida s apostilas, conforme RE
183403/SP, julgado pela 2 Turma do STF , publicado no DJ em 04/05/2001, tendo como relator o
Min. Marco Aurlio: "IMUNIDADE IMPOSTOS LIVROS, JORNAIS, PERIDICOS E PAPEL
DESTINADO IMPRESSO APOSTILAS. O preceito da alnea 'd' do inciso VI do artigo 150 da
Carta da Repblica alcana as chamadas apostilas, veculo de transmisso de cultura simplificado."
67
Op. cit., 49, p. 42.
ideia de significado de base, como a existncia de um forte consenso sobre determinado
conceito. Acreditamos ser esse o sentido das lies de Herbert L. A. Hart68:

Os casos simples, em que os termos gerais parecem no necessitar de

interpretao e em que o reconhecimento dos casos de aplicao parece no
ser problemtico ou ser 'automtico' so apenas casos familiares que esto
constantemente a surgir em contextos similares, em que h acordo geral
nas decises quanto aplicabilidade dos termos classificatrios.

Contudo, para que essa coeso de opinies seja formada e

aplicada ordinariamente aos fatos, no se dispensa a atividade interpretativa. No nos
parece que, pela via dedutiva, o intrprete realize mera subsuno entre fato e norma na
chamada zona de clareza e verdadeira deciso nos casos duvidosos69, que se
encontrariam, em oposio, numa suposta zona de penumbra. Pelo contrrio, reiteramos
que a suposta "clareza" depende umbilicalmente das interpretaes reiteradas
produzidas pelos utentes de determinado jogo de linguagem, que decidem, em cada
caso, se determinado fato se encontra amparado em norma geral e abstrata.

Tambm do ponto de vista subjetivo, para que o intrprete

considere um texto claro, antes de tudo, ter que lhe atribuir sentido. O enunciado
apenas o ponto de partida para sua atividade construtiva, capaz de atribuir significao
ao disposto em lei. Aplicando as premissas do construtivismo lgico-semntico, leciona
Fabiana Del Padre Tom70:

O adgio segundo o qual, 'na clareza da lei cessa a interpretao', no se

sustenta. At mesmo para dizer que uma lei clara, demanda-se
interpretao, a qual pretende dar, ingenuamente, aquele sentido unvoco. E
isso ocorre exatamente porque quando o legislador elabora o texto, tomado
como suporte fsico, no constitui a norma jurdica, mas apenas um ponto de
partida para a sua construo.

Dessa forma, o brocardo in claris cessat interpretatio pode ser

considerado, aps o giro lingustico-hermenutico, um erro de apreciao do fenmeno
jurdico e no adotado por nesse trabalho como uma tcnica hermenutica. Contudo,
ainda bastante utilizado em nossos tribunais como forma de justificar decises71,

68
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 5. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007, p.
139.
69
Essa nos parece a posio, por exemplo, de Genaro R. Carri, em seu Notas sobre derecho y lenguaje.
4. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, p. 49 et seq.
70
TOM, Fabiana Del Padre. Vilm Flusser e o Constructivismo Lgico-semntico. In: HARET,
Florence; CARNEIRO, Jerson (Orgs.). Vilm Flusser e Juristas. So Paulo: Noeses, 2009, p. 340.
71
A ttulo de exemplo, citamos trecho de acrdo n 00788834, proferido no Agravo de Instrumento n
394.307-5, pelo Tribunal de Justia de So Paulo, Relator Ministro Corra Vianna, publicado em
mormente interpretaes que cingem-se literalidade do texto, desconsiderando a viso
sistmica do direito.

Portanto, os fundamentos filosficos adotados nessa pesquisa

so os seguintes:

(i) A realidade constituda pela linguagem;

(ii) Inexiste uma finalidade nica da linguagem, dentre elas h a funo que prescreve
comportamentos intersubjetivos e que constitui o jogo de linguagem do direito;

(iii) A atividade interpretativa no se constitui como a busca pela correspondncia

entre linguagem e realidade, trata-se de atribuio de sentido dependente do uso
de seus termos dentro de determinado jogo de linguagem;

(iv) O "jogo de linguagem" se pratica mediante regras; isso significa que a

interpretao por elas condicionada;

(v) Seguir uma regra diferente de acreditar seguir uma regra e depende do consenso
existente sobre o assunto em determinada comunidade de usurios de uma
linguagem;

(vi) A comunidade de usurios da linguagem do direito posto, que confere consenso

sobre usos possveis a seus termos formada por todos que possuem competncia
legal para interpret-lo e aplic-lo e que possuam treinamento tcnico para faz-
lo;

(vii) A vontade no se constitui critrio afervel que dirija a atividade do intrprete.

Essa constatao presente em Investigaes Filosficas rechaa a teoria
tradicional que compreende a exegese como extrao da vontade da lei ou do
legislador existente previamente nos dispositivos do direito;

(viii) Para atribuir-se sentido ao direito, a interpretao sempre necessria, o que

afasta a mxima de que na clareza da lei dispensa-se a interpretao.

15/03/2005, ao confirmar a legitimidade da recusa da Fazenda Estadual em aceitar nomeao

penhora de crditos decorrentes de precatrios, com base no art. 11 da Lei 6.830/80, apesar do
disposto no art. 78 do ADCT, com redao dada pela E.C. n 30/00: "Com o respeito de sempre aos
que entendem que essa ordem apresenta carter relativo, o que se verifica at no Superior Tribunal,
no h como esquecer de antigo e sempre respeitado princpio: 'in claris cessat interpretatio'."