Kantorowicz y la renovacion juridica

Critica la concepcion tradicional del derecho x su concepcion reduccionista. El

monopolio del Estado en la creacion del dercho debe ser abondonada de un
modo definitivo.

Que caracteristicas tendria ese otro derecho que se origina al margen del
estado? Cuales son las relaciones entre ambos? Que papel juega en el
proceso de interpretacion y aplicacin del derecho?

Segn K el derecho puede manifestarse de dos formas: derecho formal o

derecho libre. Este ultimo no esta formalizado xq no completo el proceso para
su establecimiento (Poder legislativo)

La funcion del derecho libre el colmar las lagunas del derecho formal. Segn K
el derecho estatal tiene innumerables lagunas que solo pueden ser llenadas
con el derecho libre.

La ley tiene tanta lagunas como palabras.. El legislador n puede preveer todas
y cada una de las situaciones que se dan en la practica. Lo unico que puede
hacer es establecer directices de carcter general, y por lo tanto a la hora de
resolver los problemas juridicos se presentan insuficientes.

El derecho tiene lagunas, que no pueden ser llenadas con los tradicionales
medios de interpretacion reducidos a la logica. La labor del juez no es una
reproduccion automatica, sino una FUNCION CREADORA.

El juez para cumplir esa funcion creadora ante la laguna del derecho, recurre al
Derecho libre, no a los procedimientos tradicionales de interpretacion.Coloca al
juez en una posicion mas activa.

Critica a los metodos de interpretacion x la aplicacin de reglas logicas. En tal

caso el juez cuando resuelve deberia cumplir cumplir con ciertas reglas
establecidas previamente por el Estado. Las propias reglas le indicarian el
camino a seguir y la decisiona a adoptar. Pero la norma no dice cual es el
criterio interpretativo que deba emplearse. Esa eleccion la hace el juez
dependiendo del resultado que desee obtener. Interpretacion restrictiva, literal,
analoga, no esta en la norma, si no en el derecho libre y en la voluntad del juez.

La funcion ceadora del juez tiene en efecto, una dimension limitada, ya que sus
resoluciones son solo validas entre partes. La funcion creadora le da libertad en
el proceso de aplicacin del derecho. Por todo ello, la actividad judicial no es
solamente racional y objetiva. La voluntad juega un papel fundamental.

Y justamente xq el fenomeno juridico contiene elementos volitivos y

emocionales, no puede considerar el derecho un sisitema, xq dentro de el ni la
voluntad ni la emocion encajan.
De ah que K propone utilizar otro metodo que el a prioristico, deductivo,
abstracto y general, sino uno nuevo, individual, concreto e inductivo, cuyo
punto de partida se encuentra en la experiencia.

El conocimiento del derecho debe realizarse a traves de la observacion y el

conocimiento solo se produce mediante la realizacion efectiva del derecho, a
traves de su aplicacin, o a traves del cumplimiento de las normas por parte de
los ciudadanos.

Ademas, como el derecho libre esta en constante cambio, tampoci podria

formar parte de un sistema general, pues el derecho es el resultado de las
epocas culturales, y no con arregl a un plan fijo.

La voluntad, como ya se dijo, forma parte de la funcion creadora, que es la

funcion prescriptiva, y si reconocemos el derecho libre, la Jurisprudencia no
puede fundarse unicamente en el derecho estatal.

K con todo ello pretende demostrar la distancia que hay entre la ciencia
juridica, y la practica en los tribunales. Lo que intenta es devolverle a los jueces
el protagonismo.

El poder creador del juez aparece como un problema cuando choca con la
legalidad establecida. El juez puede decidicir contra legem? .para K si, como
excepcion. Primero, para K el juez debe resolver conforme a ley pero cuando
esta no es clara, y cuando conforme a su firme conviccion le parece que no es
verosimil, el fallo que dictaria, seria una solucion inspirada en el derecho libre.
Fallaria contra legem.

Y el control de la actividad jurisdiccional? Y que pasaria con la seguridad

juridica?

K pretende imparcialidad y no objetividad, ya que ella es imposible. El hombre

no puede dejar de la su personalidad, ni tampoca evitar que ella imprima a todo
cuanto emprenda. Afirmar lo contrario seria dar la espalda a la realidad.

Hay que controlar la funcion de los jueces obviamebte, para impedir las
arbitrariedades. K dice que algunas vece se pueden producir, pero x eso son
revisables. Siempre son recurribles. K resalta el papel importante que tienen los
jueces y la necesidad, x ende de formacion y revision.

Respecto de la seguridad, K sostiene que no puede ser concebida como

previsibilidad de decisiones futuras. Si la sentencia fuera previsible no existirian
procesos. Reconoce que en derecho tiene que haber ciertos elementos de
incertidumbre, ademas x las cambiantes necesidades de la realidad social.

Las ideas de K no hacen peligrar la seguridad juridica, ni conducen al

subjetivismo o a la arbitrariedad.