FRANÇA, M. Ações Afirmativas e o Princípio Da Igualdade Cotas para Negros em Universidades Públicas PDF

AES AFIRMATIVAS E O PRINCPIO DA
IGUALDADE: COTAS PARA NEGROS EM

UNIVERSIDADES PBLICAS
AFFIRMATIVE ACTION AND THE PRINCIPLE OF

EQUALITY: DIMENSIONS FOR BLACKS IN PUBLIC
UNIVERSITIES
Mhardoqueu G. Lima FRANA*
SUMRIO: Introduo; 1. Aes Afirmativas; 2. Cotas Raciais No Ensino Supe-

rior Brasileiro; 2.1 O Sistema de cotas da Universidade Estadual do Rio de Janei-
ro; 2.2 Sistema de cotas na Universidade de Braslia; 2.3 O sistema de cotas pro-
posto para o mbito nacional; 3. O princpio da igualdade e a reserva de cotas para
negros em universidades pblicas; 3.1 O princpio da igualdade; 3.2 A reserva de
vagas em universidades pblicas para negros e o contedo jurdico da igualdade;
Concluso; Referncias.
RESUMO: O presente artigo analisa de forma atenta o instituto das aes afirma-
tivas no que tange s cotas universitrias para negros e, como estas so institudas
no ordenamento jurdico ptrio, confrontando-as com o princpio da igualdade a
fim de verificar se estas aes coadunam-se com o contedo jurdico daquele
princpio. Para chegar concluso da necessidade da incluso do outro, de forma
harmoniosa como o preceito igualitrio.
ABSTRACT: This article examines attentively the institution of affirmative action

in regard to the university quota for blacks and as these are established in Brazilian
law, comparing them with the principle of equality in order to verify whether
these actions are consistent with the legal content of that principle. In reaching its
conclusion the necessity of including other, smoothly as egalitarian precept.
*
Possui graduao em Direito - Faculdades Integradas do Oeste de Minas. Foi pesquisador durante a graduao,
participou de dois projetos de iniciao cientfica, pesquisando os impactos do Departamento de Assistncia Judiciria
- DAJ na Sociedade Divinopolitana e outro sobre a Violncia contra a Mulher na Cidade de Divinpolis. Atuou no
programa de Monitoria, desempenhando a funo de monitor da disciplina de Direito Constitucional. Exerceu
monitoria no Ncleo de Pratica Jurdica NPJ, mais especificamente no Departamento de Assistncia Judiciria
DAJ. Estagiou, na 10 Promotoria de Justia da Comarca de Divinpolis/MG. Atualmente advogado no Escritrio
Frana Advocacia - Artigo submetido em 12/03/2011. Aprovado em 26/04/2011.
REVISTA ARGUMENTA - UENP JACAREZINHO N 15 P. 13 39 2011
Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP 13

PALAVRAS-CHAVE: Aes afirmativas. Princpio da Igualdade. Negros
KEYWORDS: Affirmative action. Principle of Equality. Black.
INTRODUO
Hodiernamente muito importante estabelecer discusses acerca do di-
reito fundamental igualdade, corolrio essencial para exerccio efetivo da de-
mocracia, talvez esta temtica seja um dos maiores desafios contemporneo para
os pensadores das cincias sociais aplicadas, consequentemente para os pensado-
res do Direito, pois um campo altamente ligado questo de justia.
Este pequeno ensaio tem como objetivo principal confrontar o princpio
da igualdade com as cotas para negros em Universidades Pblicas, assunto este,
bastante discutido por vrias esferas do conhecimento, de trato cuidadoso ao ser
discorrido e ao posicionamento a ser posto, o presente artigo, pretende debater
este problema sob foco diverso das discusses j levantadas.
Ser exposto, nas linhas que se seguem, de maneira rpida, o instituto das
aes afirmativas e suas principais nuanas, e atravs de uma breve analise dos
programas de cotas de Universidades Pblicas e do Projeto de Lei 73/1999, traa-
r, o chamaremos de tendncia nacional, isso tudo, para ao final analisar, sob o
foco de Celso Antnio Bandeira de Mello, se as cotas raciais institudas pela mai-
oria das Universidades Pblicas se coadunam com o contedo jurdico da igual-
dade.
O problema trazido lume por este artigo torna-se imperioso, ao passo
que a sociedade organizada brasileira chamada pelo Supremo Tribunal Federal a
opinar sobre o assunto, mas a relevncia deste debate no se resume apenas a isso,
revela-se importante tambm, pelo fato do princpio da igualdade ser o pilar de
sustentao dos direitos sociais, um direito social e reflete a tenso existente
entre a norma constitucional e a realidade social, um dos maiores problemas, no
s da direito igualdade, conformar o sistema constitucional com as realidades
reais e infinitas de uma sociedade carente da efetivao de direitos sociais, e a m
utilizao do princpio da igualdade pode provocar muito mais desigualdades,
haja vista, que vivemos em um pas de desiguais.
O presente artigo busca contribuir, de maneira simples, para uma melhor

utilizao do direito fundamental da igualdade, de maneira mais justa,
mesmo sabendo que o aqui exposto, no a resoluo definitiva do pro-
blema, mas mais uma argumentao, sobre a necessidade da incluso
do outro de maneira harmoniosa com o ordenamento jurdico e os valores
sociais.
14 Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP

1. AES AFIRMATIVAS
Para uma compreenso retilnea do estudo que ora se apresenta faz ne-
cessrio, de forma rpida, sem a pretenso de esgotar o assunto, apresentar um
pouco da evoluo histrica do princpio jurdico filosfico da igualdade, o que
culminar na razo do instituto das aes afirmativas.
No perodo medieval, havia forte discriminao entre castas, no qual a
vida da populao era determinada desde o nascimento, ou seja, a determinante
era a condio social e as relaes estamentais, vivenciada pelas geraes anteri-
ores.
No constitucionalismo clssico a igualdade aparece num contexto, em
que resumia-se ao fim dos privilgios feudais em face do Fisco e s Corporaes
de Ofcio. Significava que todos deviam igualmente arcar com os tributos e que
cada indivduo poderia igualmente aceitar as condies de seu contrato de traba-
lho1
O constitucionalismo liberal, sob influncia das revolues francesa e
americana, perodo da positivao dos textos constitucionais, se firma como mar-
co, ao passo que pela primeira vez na histria h a inverso dos valores2, no qual
as necessidades coletivas cedem espao s prioridades individuais.
neste momento, pelo ideal liberal burgus, que o direito liberdade
ganha forte expresso e a sociedade postula a neutralidade estatal. Sob este con-
texto, as constituies nascentes traziam em seus bojos a idia de igualdade. Ocorre
que se edificou um conceito de igualdade somente perante a lei, no qual a lei
genrica e abstrata deve ser igual para todos, sem qualquer distino, cria-se um
locus neutro, no qual proporcionar o desenvolvimento dos indivduos de manei-
ra livre permitindo que busquem a igualdade3. A concepo de igualdade nestes
moldes se deu pela necessidade de erradicar as distines e discriminaes base-
adas na linhagem e na posio social.
No sculo XIX, auge do processo tecnolgico e da ecloso da segunda
revoluo industrial, a sociedade era marcada pela concentrao de renda nas mos
de poucos e pela explorao do trabalho do homem. Ante as ms condies de
trabalho e a ausncia de direitos que lhe garantissem melhor condio para labu-
tar e viver em sociedade, e, tendo em vista, a falta de saneamento bsico e diver-
sos outros requisitos para o bem estar social, passa-se a exigir a atuao estatal em
1
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. O direito diferena: as aes afirmativas como mecanismo de incluso social
de mulheres, negros, homossexuais e pessoas portadoras de deficincia. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.p.04.
2
A importncia desses eventos foi fundamental para a compreenso das idias libertrias do Sculo XVIII. Pela
primeira vez, o homem viu reconhecidos os seus direitos individuais. A igualdade deixou definitivamente seus
aspecto geomtrico, que distinguia os homens em castas, impondo privilgios me razo do nascimento e se
estabeleceu na forma aritmtica. A partir de ento todos seriam igualmente tratados pela lei. CRUZ, lvaro
Ricardo de Souza. O direito diferena: as aes afirmativas como mecanismo de incluso social de mulheres,
negros, homossexuais e pessoas portadoras de deficincia. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005., p.7.
3
Assim, quando se dizia que todos so iguais perante a lei, no havia dvida de que a inteno era impedir que
algum se beneficiasse, por exemplo, de um tratamento mais benvolo, sob o fundamento de ser ele um nobre,
como seria o caso de um integrante desta casta social que tendo, mandato algum, pretendesse subtrair se priso,
invocando para tanto sua posio nobilirquica. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So
Paulo: Celso Bastos Editor. 2002.p. 319.

oposio ao iderio liberal, surge assim, o constitucionalismo social, que foi con-
solidado pela carta alem de Weimar.
Neste momento, a sociedade expurga o abstencionismo do Estado e passa
a exigir prestaes positivas em favor da populao. nesta caracterizao do
novo atuar estatal, que o princpio da igualdade se despe de seu aspecto formal
para ultrajar uma concepo material. Como muito bem exposto por lvaro
Ricardo Souza Cruz;
O paradigma social do direito consolidou a perspectiva de tratamento

privilegiado do hipossuficiente econmica e socialmente, dando colora-
es distintas ao princpio da igualdade, tal como concebido pelos revo-
lucionrios franceses. A igualdade deixa seu aspecto meramente formal,
assumindo uma concepo material e inovadora, permitindo a consecu-
o da mxima: Tratar desigualmente os desiguais na medida de sua
desigualdade. 4
Verificou que o simples fato de positivar de maneira expressa o princpio

da igualdade, como igualdade perante a lei, no efetiva o texto constitucional, era
insuficiente para proporcionar aos indivduos hipossuficientes as mesmas oportu-
nidades que aos indivduos socialmente privilegiados, era necessrio a igualdade
de oportunidade e no de condies, como pontifica a faceta formal do princpio
da igualdade.
A igualdade material, fruto do Estado Social de Direito, inversamente ao
conceito igualitrio formal, busca a igualdade de oportunidades, leva em conside-
rao as desigualdades concretas, propondo que se tratem as situaes desiguais
de maneira desigual. No mesmo vis afirma Joaquim B. Barbosa Gomes;
Comea, assim, a esboar-se o conceito de igualdade material substanci-

al, que, longe de se apegar ao formalismo e abstrao da concepo
igualitria do pensamento liberal oitocentista, recomenda, inversamente,
que se levem na devida conta as desigualdades concretas existentes na
sociedade, devendo as situaes desiguais ser tratadas de maneira
dessemelhante, evitando-se assim o aprofundamento e a perpetuao de
desigualdades engendradas pela prpria sociedade.5
Com a igualdade material, passa-se a tratar o indivduo especificamente,

reluzindo as suas caractersticas singulares, com finalidade de extirpar ou pelo
menos minimizar as desigualdades econmicas, sociais, com escopo ltimo de
promover justia social. Em meio esta necessidade de incluir, de proporcionar a
4
de mulheres, negros, homossexuais e pessoas portadoras de deficincia. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.p.10.
5
GOMES, Joaquim Benedito Barbosa. Ao afirmativa e principio da igualdade: O direito como instrumento de
transformao social: a experincia dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar. 2001. p. 04.

igualdade aparecem polticas sociais como instrumentos de efetivao e
concretizao da igualdade material, e o principal meio conhecido por aes
afirmativas ou discriminao positiva.
neste diapaso que surgem as aes afirmativas como instrumento de
efetivao do princpio constitucional da igualdade e de incluso dos diferentes, com
a pretenso de garantir mais que a igualdade perante a lei, mas tambm no seio social.
As aes afirmativas so entendidas como o conjunto de polticas volta-
das concretizao do princpio da igualdade pela faceta material, realizadas pelo
setor pblico, privado ou por rgos dotados de competncia, de carter compul-
srio ou voluntrio e temporal, a fim de promover, integrar indivduos e grupos
tradicionalmente discriminados. formula de extrair do isolamento, da discrimi-
nao social as minorias6.
No intuito de corroborar com o presente estudo, mas adotando a defini-
o acima expressa, para este ensaio, vale citar a conceituao de dois clebres
estudiosos sobre a temtica ora em comento, com a finalidade de ventilar outros
argumentos a este trabalho.
Joaquim B. Barbosa Gomes em sua obra Ao Afirmativa e Princpio
Constitucional da Igualdade (O Direito Como Instrumento de Transformao So-
cial. A Experincias dos EUA), ao definir as aes afirmativas, nota-se a adoo
do carter compensatrio. Assim expresso:
Atualmente, as aes afirmativas podem ser definidas como um conjunto de

polticas pblicas e privadas de carter compulsrio, facultativo ou volunt-
rio, concebidas com vista ao combate discriminao racial, de gnero e de
origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discrimina-
o praticada no passado, tendo por objetivo a concretizao ao ideal de efe-
tiva igualdade de acesso a bens fundamentais com a educao e o emprego.7
lvaro Ricardo Souza Cruz em obra de grande relevncia sobre o direito

diferena conceitua de maneira simples, mas como contedo pesado este insti-
tuto: As aes afirmativas podem ser entendidas como medidas pblicas e priva-
das, coercitivas ou voluntrias, implementadas na promoo/integrao de indi-
vduos e grupos sociais tradicionalmente discriminados em funo de sua ori-
gem, raa, sexo, opo sexual, idade, religio, patogenia fsica/psicolgica, etc.8
6
Carmen Lcia Antunes Rocha em artigo denso sobre esta temtica, expressa de maneira sbia o fim ltimo das
aes afirmativas nos seguintes dizeres: Ao afirmativa , ento, uma forma jurdica para se superar o isolamento
ou a diminuio social a que se acham sujeitas as minorias. ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Ao Afirmativa: o
contedo democrtico do princpio da igualdade jurdica. Revista de Informao Legislativa. Braslia, ano 33,
n.131, p.283-295, jul./set.1996. p. 284.
7
8
de mulheres, negros, homossexuais e pessoas portadoras de deficincia. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
p.128.

Ante o exposto, torna-se ntido que, ao contrrio das polticas governa-
mentais embasados simplesmente na positivao de garantias em texto legal, as
aes afirmativas se fundam em meios de incluses advindos tanto da esfera p-
blica como privada, at mesmo por rgos dotados de competncia jurisdicional,
ou seja, aes efetivas de diversos setores da sociedade com o escopo de concre-
tizar a igualdade de oportunidade para todos.
Outro aspecto que deve ficar claro sobre as aes afirmativas que estas
so paliativos temporrios, ou seja, so remdios que devem ser utilizados em
determinado perodo e no de forma contnua.
A compreenso do carter temporrio fundamental, a fim de entender
que este tipo de ao positiva utilizado de modo excepcional, com o escopo de
corrigir determinada situao de flagrante discriminao ou desnivelamento, aps
a correo e a restaurao da situao anterior, a ao afirmativa no deve ser
mais utilizada, pois corre-se o risco de criar uma discriminao reversa.
Em sntese, as aes afirmativas so atitudes, tanto do setor pblico como
privado, com o fim de incluir determinada parcela da populao num domnio da
sociedade, no qual comum a ausncia deste determinado grupo, sendo utilizada
at que se alcance certa paridade de diversificao.
As aes afirmativas alm do escopo j reiteradamente comentado que
o ideal de concretizao da igualdade de oportunidade, por meio da incluso dos
diferentes na sociedade, h outros fins a serem alcanados, este pode ser conside-
rado o primeiro ou precpuo.
Estas aes tm insculpido em sua base a necessidade de combater a dis-
criminao, mas no somente a discriminao racial, de gnero, por orientao
sexual ou ao portador de deficincia, mas aquela de fundo cultural, estrutural, que
encontra enraizada nos meandros sociais, desta forma, o instituto ora em comen-
to, tem tambm por meta a transformao scio-cultural, visando inserir no con-
vvio social os princpios do pluralismo e da diversidade.
Em outras palavras, o que se quer uma mudana comportamental e cul-
tural, transformar em algo corriqueiro a presena de minorias em setores sociais
nos quais no comum a sua atuao, e que isso ocorra de maneira natural sem a
interveno estatal, contudo, este fim ser atingido de modo paulatino, pois deno-
ta transformao social.
Pode-se falar, assim, em um carter pedaggico das aes afirmativas,
que tm por meta produzir na sociedade o iderio de que a diversidade cultural
salutar, pois cada dia mais, a presena de diferentes na sociedade uma cons-
tante, e pr-lhes margem social, negando-lhes o direito igualdade de oportuni-
dade, retrocesso, que ter grandes reflexos no futuro, no qual haver grandes
parcelas da populao isolada e carecedora de inmeros direitos, isto , a desi-
gualdade extrapolar ao convvio social harmonioso.
A diversidade deve acarretar numa maior representatividade dos grupos
minoritrios e no o contrrio, assim comenta Joaquim B.Barbosa Gomes: As
aes afirmativas tambm tm como meta a implantao de uma certa <<diver-

sidade>> e de uma maior <<representatividade>> dos grupos minoritrios nos
mais diversos domnios de atividade pblica e privada.9
No somente por vias polticas oficiais que se alcanar xito em relao
efetivao do direito da igualdade, mas acima de tudo, atravs de uma extensa
conscientizao da sociedade acerca de eliminar, reduzir as desigualdades sociais.
2. COTAS RACIAIS NO ENSINO SUPERIOR BRASILEIRO

Percorrido este ponto de embasamento do trabalho, necessrio tomar o
norte em direo ao debate principal que se prope o presente texto, para tanto,
passa-se a realar os moldes do sistema de cotas no Ensino Superior brasileiro,
destaca-se que as aes afirmativas no se consubstanciam apenas por meio de
cotas raciais, mas pelo contrrio, h outras formas de polticas positivas que po-
dem ser implantadas em favor de grupos socialmente excludos, no se restringin-
do aos negros e a reservas de vagas em Universidades.
Feita esta objeo, retoma-se a discusso do tema proposto neste tpico,
como pilar discursivo busca-se neste momento demonstrar de que forma o siste-
ma de cotas nas Universidades brasileiras vem sendo institudos, fazer-se- um
panorama da tendncia nacional10 em relao ao modo de estabelecimento de aes
afirmativas que tem por fim o acesso de negros ao Ensino Superior, para tanto,
ser tomado como referncia os programas de cotas da Universidade Estadual do
Rio de Janeiro UERJ e da Universidade de Braslia - UnB, que foram casos
pioneiros nos mbitos estaduais e federais, que provocaram maiores discusses e
que de certa forma influenciaram as demais instituies de Ensino Superior11, e
por fim expor o Projeto de Lei 73/1999 que apresenta de modo geral, contornos
parecidos com o sistema de acesso dos negros no Ensino Superior das instituies
acima mencionadas. Isto tudo, com o objetivo de sustentar e justificar que os
programas de ao afirmativa brasileiro, no que tange ao acesso dos negros s
universidades so muito semelhantes.
A partir da configurao de um perfil nacional no que se refere aos pro-
gramas de cotas, ser possvel argumentar se, este modo de incluso social, coa-
duna-se com o contedo jurdico do princpio da igualdade.
2.1 O Sistema de cotas da Universidade Estadual do Rio de Janeiro

A Universidade Estadual do Rio de Janeiro foi a primeira instituio bra-
sileira a implantar aes afirmativas direcionadas ao acesso de negros ao Ensino
9
10
O presente trabalho utiliza a expresso tendncia nacional com o intuito de formar um panorama sobre as cotas
no Brasil, pois no h lei que disciplina a reserva de cotas em mbito nacional, h apenas legislaes estaduais e
resolues dos conselhos universitrios em alguns Estados da federao que estabelece este tipo de ao afirmativa.
11
Poderia ser mencionado neste momento os programas de cotas de outras universidades pblicas, tais como:
Universidade Estadual da Bahia, Universidade Federal do Paran e da Universidade Estadual do Mato Grosso do
Sul, mas deixo de demonstra-los, pelo curto flego do presente ensaio e por estes programas possurem contornos
semelhantes aos das instituies posta em foco neste artigo.

Superior pblico, por via da reserva de vagas. Este processo de criao de cotas
teve incio com a Lei 3.524/2000 que reservou cinqenta por cento, no mnimo,
das vagas em Universidades estaduais fluminenses para alunos oriundos do siste-
ma pblico de ensino.
Transcorrido quase um ano da promulgao desta Lei, outro instituto
normativo, agora a Lei 3.708/2001 foi promulgado ressalta-se que esta no re-
vogou a anterior que institui cota de at quarenta por cento para a populao
negra e parda para o preenchimento das vagas relativas aos curso de graduao da
UERJ e UENF.
E por fim, formando o conjunto legal que visava a reserva de vagas, en-
trou em vigor em janeiro de 2003 a Lei 4.061/2003 que estabeleceu a cota de dez
por cento para alunos com deficincia fsica, destaca-se que estas vagas seriam
oferecidas dentro daquelas destinadas estudantes oriundos de escolas pblicas.
Este aparato legal causou grande repercusso, ensejando desde a primei-
ra lei em 2000, vrias aes judiciais, desde mandado de segurana individual
impetrado por alunos no contemplados pelas benesses institudas na seara do
ensino, como representaes de inconstitucionalidade no Tribunal de Justia do
Rio de Janeiro.
O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro foi o primeiro no Brasil a enfren-
tar a questo da constitucionalidade das aes afirmativas no que tange ao estabe-
lecimento de cotas raciais para o ingresso no Ensino Superior brasileiro. Em di-
versas ocasies pode julgar casos referentes a esta temtica, no havendo deci-
ses homogneas, mas sim, vacilantes, ora pendendo pela constitucionalidade,
ora pela inconstitucionalidade.12
A mesma discusso chegou ao Supremo Tribunal Federal, por meio da
ao direita de inconstitucionalidade 2858-8, ajuizada pela Confederao Nacio-
nal dos Estabelecimentos de Ensino, questionando a constitucionalidade das Leis
3.524/2000, 3.708/2001 e 4.061/2003, contudo, a Suprema Corte no chegou a
julga - l em seu mrito, pois esta perdeu o seu objeto por ter as leis argidas de
inconstitucionalidade, sido revogadas pela Lei estadual 4.151/2003, deste modo,
a ao foi julgada prejudicada.
A Lei 4.151/2003 revogadora das demais normas que versava sobre cotas
no Estado do Rio de Janeiro, estabeleceu outro sistema para o ingresso de negros
nas Universidades estaduais fluminenses, estipulando o percentual mnimo de
quarenta e cinco por cento das vagas para alunos carentes, distribuindo da se-
12
Marcelo Campos Gallupo e Rafael Faria Basile expressam muito bem este posicionamento indeciso da TJRJ nos
seguintes termos; o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro emitiu, em vrias ocasies, julgados sobre a
constitucionalidade de tais aes afirmativas. Ocorre que diferentes decises foram proferidas, tanto pelo prprio
Tribunal quanto pelos juzes de primeira instncia, alguns com posicionamentos pela constitucionalidade, que
encontraram amparo em uma interpretao constitucional de conformidade com as aes afirmativas, e outras com
decises pela inconstitucionalidade, fundamentadas em uma igualdade apenas formal, condizente com a doutrina
do Estado Liberal. GALUPPO, Marcelo Campos. BASILE, Rafael Faria. O princpio jurdico da igualdade e ao
afirmativa tnico-racial no Estado Democrtico de Direito. Revista de informao legislativa. Braslia, ano 43, n.
172, p.99-108, out./dez. 2006.p.102.

guinte forma, vinte por cento para estudantes advindos de escola pblica, vinte
por cento para negros e cinco por cento para pessoas com deficincia.
Esta Lei tambm teve a sua constitucionalidade impugnada perante o
Supremo Tribunal Federal, por meio da ao direta de inconstitucionalidade 3197-
0, ocorre que tal ao igualmente a ADI 2858-8, no dever ter o seu mrito apre-
ciado, pois a Lei 5.346/2008 revogou expressamente a Lei 4.151/2003, deste modo,
dever ser julgada prejudicada, vez que, perdeu o seu objeto.13
No final de 2008, com a edio da Lei 5.346/2008 foi disciplinado novo
programa de cotas, no houve modificaes substanciais em relao lei anterior;
tem a mesma vertente. As mudanas referem-se instituio de um prazo de dez
anos para o estabelecimento destas cotas e, as vagas para o ingresso nas Universi-
dades ficaram distribudas da seguinte forma; vinte por cento para negros e ind-
genas; vinte por cento para alunos oriundos da rede pblica de ensino e cinco por
cento para os portadores de deficincia fsica, filhos de policiais civis, militares,
bombeiros militares e inspetores de segurana e administrao penitenciria, mortos
ou incapacitados em razo do servio.
Nota-se claramente que, as cincos Leis fluminenses, ora comentadas pau-
taram-se pela reserva de vagas, mas especificamente no casos dos negros, esta se
estabeleceu um percentual de vinte por cento do total de vagas oferecidas.
2.2 Sistema de cotas na Universidade de Braslia

A Universidade de Braslia foi pioneira no mbito federal a instituir cotas
raciais, tal feito se deu por meio de uma Resoluo do seu prprio Conselho de
Ensino, Pesquisa e Extenso que, em junho de 2003 aprovou na integra, por vinte
e quatro votos a favor, um contrrio e uma absteno, a proposta que destina vinte
por cento das vagas para negros.14
O programa de cotas da Universidade de Braslia ficou famoso, ou me-
lhor, virou uma grande polmica, no s por reservar vagas para negros em seu
vestibular, mas principalmente pelos critrios estabelecidos para avaliar os candi-
datos que fariam jus quelas vagas. Na execuo do projeto das cotas sob direo
da Fundao Centro de Seleo e de Promoo de Eventos CESPE e em parceria
com a Comisso de Implementao do Plano de Metas para Integrao Social,
tnica e Racial da UNB, com o intuito de estabelecer mecanismos para evitar
fraudes no processo de seleo, criaram uma comisso constituda por cinco mem-
bros, sendo trs do movimento negro e dois da Universidade, para verificar atra-
vs de fotos se o candidato era negro ou no.15
13
At o trmino da confeco deste trabalho os autos da ADI 3.197-0 encontrava-se com vista para o Min. Celso de
Mello e havia o requerimento do Estado do Rio de Janeiro comunicando a revogao da Lei 4.151/2003 e
requerimento que a ao fosse julgada prejudicada.
14
MAIO. Marcos Chor, SANTOS, Ricardo Ventura. Poltica de cotas raciais, os olhos da sociedade e os usos da
antropologia: o caso do Vestibular da Universidade de Braslia. In: Carlos Alberto Steil. Cotas Raciais na
Universidade. Porto Alegre: Editora da UFRGS. 2006. p. 21.
15
Universidade. Porto Alegre: Editora da UFRGS. 2006.p. 24.

O edital do segundo vestibular de 2004 da UnB pontificava em seu item
3.1 que para o candidato concorrer s vagas reservadas por meio do sistema de
cotas, deveria ser negro ou pardo, declarar a cor preta ou parda e optar pelo pro-
grama de cotas, no momento da inscrio seria fotografado, deste modo, o seu
pedido de inscrio no programa de cotas e a sua fotografia seriam encaminhados
para a comisso descrita anteriormente para avaliar se o pedido de inscrio do
candidato seria ou no homologado16, ou seja, verificariam atravs do fentipo se
o candidato era negro ou no17, sob o fundamento de que a discriminao racial
brasileira se figura pela cor e no pela ascendncia, esta comisso seria como os
olhos da sociedade, isto , como o meio social via aqueles candidatos.18
Os candidatos que no tivessem a sua inscrio homologada poderiam
entrar com recurso para ser reavaliado por outra comisso, formada por professo-
res da UnB e membros de ONGs, que exigiram dos candidatos documento que
comprovasse a cor, seriam submetidos a entrevista que era gravada, transcrita e
registrada em ata, nesta entrevista seriam questionados acerca de seus valores,
percepes, se j havia participado de algum movimento negro, se j foi discrimi-
nado pela cor.19
Hodiernamente, o sistema de cotas da Universidade de Braslia continua
a reservar vinte por cento de suas vagas para negros, contudo, o seu processo de
seleo mudou bastante, isso devido s presses e crticas de diversos setores da
sociedade, atualmente o candidato que deseja participar do vestibular desta insti-
tuio dever fazer a inscrio pela internet como os demais candidatos, optando
por concorrer preferencialmente pelo programa de cotas, depois ser convocado
para uma entrevista pessoal em data posterior realizao das provas de conheci-
mentos e anterior divulgao do resultado final do processo seletivo, quando
tambm dever assinar declarao especfica de adeso aos critrios e aos proce-
dimentos inerentes ao referido sistema20. Nota-se que tal procedimento visa evitar
fraudes no processo de seleo dos candidatos que pretendem ingressar na Uni-
versidade por meio de cotas. Assim, de certa forma, ainda buscam distinguir os
negros dos no negros, mas de uma maneira menos voraz.
16
Edital do 2 Vestibular da Unb. p. 3, disponvel em; http://www.cespe.unb.br/vestibular/Arquivos/2004-2/
17
O antroplogo Peter Fry em seu artigo Ossos do Ofcio faz uma bela crtica quanto o procedimento desta comisso,
nos seguintes termos; O esplndido artigo de Marcos Chor Maio e Ricardo Ventura Santos descreve a analisa o
processo de identificao racial desenvolvido pela Universidade de Braslia no contexto da introduo de cotas
raciais nas universidades brasileiras. Atravs de fotografias e entrevistas, comisses da UnB, compostas de ativistas
negros, membros de ONGs, socilogos e antroplogos, examinam a aparncia exterior e interior psicolgico dos
candidatos na inglria tarefa de dividi-lo em suas categorias estanques: os tm direito s cotas e os que no tm; os
negros e os no negros.FRY. Peter. Os Ossos do Ofcio. In: Carlos Alberto Steil. Cotas Raciais na Universidade.
Porto Alegre: Editora da UFRGS. 2006. p. 123.
18
Ressalta-se que este trabalho no tem o objetivo de adentrar na discusso do que raa, mas abordagem do
processo de seleo da UnB interessante, vez que , reala quo grande a questo das cotas raciais no Brasil.
19
Universidade. Porto Alegre: Editora da UFRGS. 2006.p.29,30.
20
Foi utilizado o edital do 1 vestibular de 2009 para retirar estas informaes sobre o processo seletivo atual da
UnB. Disponvel em; www.cespe.unb.br/vestibular/1VEST2009 acesso em 08 de agosto de 2009.

Transcorrido este percurso de entendimento do sistema de poltica afir-
mativa da Universidade de Braslia, no qual, se percebe que a percentagem a
mesma reservada pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro, e que o modo de
seleo da instituio ora em comento bastante rigoroso, que causou e causa
inmeras polmicas no seio social, isso reala a necessidade de cautela ao implan-
tar programas de aes afirmativas com o intuito de alcanar mudanas sociais,
cuidando para no fomentar tenses e divises sociais, pois o povo brasileiro
igualmente diferente.
2.3 O sistema de cotas proposto para o mbito nacional

Dentro do Congresso Nacional j houve e h vrios Projetos de Lei que
visam disciplinar a temtica da reserva de cotas para negros, dentro do emaranha-
do de propostas legislativas foi escolhido a priori, como foco de trato do presente
trabalho, o Projeto de Lei 3.627/200421 que, posteriormente foi declarado prejudi-
cado, em face da aprovao em plenrio do Projeto de Lei substitutivo, 73/1999
da Comisso de Educao e Cultura, que a princpio encontrava-se apensado ao
Projeto de Lei 3.67/2004, deste modo ser adotado como arcabouo de sustent-
culo dos argumentos at aqui demonstrados o Projeto de Lei 73/1999.
A redao final do Projeto de Lei 73/1999 estabelece que as instituies
federais vinculadas ao Ministrio da Educao reservaro em cada curso de gra-
duao e turno, no mnimo cinqenta por cento das vagas para estudantes que,
tenham cursado integralmente o ensino mdio em escola pblica, deste montante
reservado, cinqenta por cento ser destinado a estudantes oriundos de famlia
com renda igual e inferior a 1,5 salrio mnimo per capita, e os outros cinqenta
por cento do montante reservado, devero ser preenchidos, por autodeclarados
negros, pardos e indgenas, no mnimo igual proporo deste contingente
populacional da unidade federativa, na qual ser estabelecida as cotas, de acordo
com o ltimo senso realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
IBGE.
De acordo com o artigo primeiro deste Projeto de Lei o processo seletivo

para os alunos oriundos da escola pblica, no se dar pelo convencional
vestibular, mas pelo denominado Coeficiente de Rendimento CR, que
ser obtido por meio de mdia aritmtica das notas alcanadas no perodo
considerado o currculo comum a ser estabelecido pelo Ministrio da
Educao e Desporto, este processo seletivo poder ser adotado por insti-
tuies de Ensino Superior Privado. Por fim, esta proposio legislativa,
em seus artigos 6 e 7, estabelece que, sero responsveis pelo acompa-
nhamento e avaliao do programa, o Ministrio da Educao, a Secreta-
21
O Projeto de Lei 3.627/2004 encontra-se arquivado conforme a consulta de tramitao de proposies informa;
Ao Arquivo, Memorando n. 27/09 COPER Disponvel em: http://www2.camara.gov.br/proposicoes/
loadFrame.html?link=http://www.camara.gov.br/internet/sileg/
prop_lista.asp?fMode=1&btnPesquisar=OK&Ano=2004&Numero=3627&sigla=PL>. Acesso em 20 de abr. de 2009.

ria Especial de Polticas de Promoo de Igualdade Racial da Presidncia
da Repblica e a Fundao Nacional do ndio, e que no prazo de dez anos
a contar da publicao desta lei, ser revisto este programa de cotas.
Ao analisar o Projeto Lei 73/1999 claramente perceptvel que, foram

adotados para a sua elaborao e conseqentemente para a fixao das cotas, o
critrio socioeconmico, pois reserva cotas para estudantes oriundos da rede p-
blica de ensino que as famlias tenham renda igual ou inferior a 1,5 salrio mni-
mo por pessoa que constitui o seio familiar, e, o critrio racial ao estabelecer
vagas para negros, pardos e indgenas. Nesta toada, a Lei estabelece que estas
caractersticas apresentadas por esta parcela da sociedade, forma a populao
hipossuficente em termos educacionais de status superior.
Tomando por base tudo que foi dito at o momento com o fito de estabe-
lecer uma tendncia nacional do uso de aes afirmativas no Ensino Superior,
conclui-se que, o Brasil, atualmente, busca a elevao do negro dentro do Ensino
Superior brasileiro atravs da reserva de cotas, estipulando um percentual das
vagas a ser preenchido por afrodescendentes, como foi visto, esta reserva de va-
gas varia de acordo com a instituio que adota esta poltica, permanecendo em
torno de vinte e cinco por cento. Aps esta explanao percebe-se que o Projeto
de Lei 73/1999 sofreu forte influncia dos demais programas cotistas j estabele-
cidos, haja vista que a sua redao final foi confeccionada e aprovada no final do
ano passado.
Destacado os contornos e firmado um perfil da poltica de ao afirmati-
va brasileira, pautada nas cotas para ingresso de negros em Universidades Pbli-
cas, pode-se debater, como o fim de se chegar resoluo da problemtica levan-
tada no incio do presente trabalho, se esta tendncia nacional coaduna-se com o
contedo jurdico da igualdade.
3. O PRINCPIO DA IGUALDADE E A RESERVA DE COTAS PARA NE-

GROS EM UNIVERSIDADES PBLICAS
3.1 O princpio da igualdade

O princpio da igualdade, entre todos os direitos fundamentais hodierno,
o que tem assumido maior importncia no Direito Constitucional atual, pelo o
fato de ser considerado o direito guardio do Estado Social.22
Os direitos sociais so institutos que refletem a tenso existente entre a nor-
ma constitucional e a realidade social, campo do universo jurdico sensvel, de trato
cauteloso, estas tenses se estabelecem de vrias formas, como Bonavides exprime:
entre elementos estticos e os elementos dinmicos da Constituio,

entre a economia de mercado e a economia dirigida, entre a liberdade e a
22
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 376.

planificao, entre o consenso e o dissenso, entre a harmonia e o conflito,
entre o pluralismo e monismo, entre a representao e democracia, entre
a legalidade e legitimidade e at mesmo entre partidos polticos e associ-
aes de classes, profisses ou interesses, os quais aparecem invariavel-
mente na crista da revoluo participatria de nosso tempo.23
Discorrer sobre esta temtica tarefa rdua, pois um campo altamente

ligado questo de justia e que tem desafiado a inteligncia humana e dividido
os homens24. O grande problema, no s no caso da igualdade, conformar o
sistema jurdico constitucional com as necessidades reais e infinitas, de acordo
com cada momento histrico de uma sociedade carente de direitos sociais.
O princpio da igualdade um espectro de dois prismas, um a ser obser-
vado na aplicao do Direito e outro na criao do Direito. Desde logo, a igualda-
de formal, todos os cidados so iguais perante a lei, isto o que tradicional-
mente se denomina a exigncia de igualdade na aplicao da lei, as leis devem
ser executadas sem olhar as pessoas.25
Esta faceta da igualdade a sua dimenso bsica, tratar todos de modo
igualitrio sem distines, no atribuindo tratamento diverso a determinado indi-
vduo, que ir lhe desfavorecer, por apresentar caractersticas que o difere da mai-
oria, como tambm no lhe dar um tratamento mais favorvel, sob esta feio o
princpio da igualdade se consagra como norma que cobe privilgios e persegui-
es.
Contudo, ser igual perante a lei no implica necessariamente na aplica-
o igual da lei. A lei deve tratar por igual todos os cidados.26 Deste modo, o
princpio ora em comento, apesar das singelas palavras do artigo 5, caput, da
Constituio da Repblica de 1988, a sua extenso ultrapassa o objetivo de nive-
lar os cidados perante a norma legal, pois garante tambm, a no edio de nor-
mas contrrias aos seus ditames, isto , obriga tanto o aplicador da lei como legis-
lador a obedecer o seu contedo jurdico.
Assim, o outro prisma do princpio da igualdade se dirige ao Poder
Legislativo e ao prprio Poder Executivo, determinando que ao estabelecerem
qualquer norma devero atender o princpio constitucional da igualdade, ao insti-
tuir um preceito normativo que tenha por finalidade atribuir a determinado grupo
social qualquer espcie de ao afirmativa a ateno ao mandamento isonmico
dever ser bem mais refinado, tomando por fim de que a lei no deve ser fonte de
privilgio ou perseguies, mas instrumento regulador da vida social que neces-
23
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 373
24
CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional: Teoria do Estado e da Constituio Direito
Constitucional Positivo. 12 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 526.
25
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5.ed. Coimbra: Almeida, 2002. p.
424.
26
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5.ed. Coimbra: Almeida, 2002. p.
424.

sita tratar equitativamente todos os cidados.27
Ocorre que a igualdade formal ou igualdade perante a lei, tem sido insu-
ficiente para efetivar a igualdade material, a igualdade de todos perante os bens da
vida, neste diapaso, verifica-se que a inefetividade do direito igualitrio encon-
tra-se no fato dos homens serem profundamente desiguais.28
Da difcil dizer que todos so iguais sem distino de qualquer nature-
za, conforme preceitua o artigo 5, caput, da Constituio, vez que, prever sime-
tria onde h desproporo visvel no garantir igualdade real, mas consagrar
desigualdade palpitante e condenvel.29.
Neste sentido, para garantir o atendimento ao princpio da igualdade
necessrio levar em conta que todos os homens so profundamente desiguais e
que nem toda discriminao odiosa, sendo necessrio, assim, muita das vezes,
estabelecer diferena, para garantia do prprio princpio da isonomia.30
Com isso chega-se ento ao mago da questo sobre o princpio da igual-
dade, como atribuir a rubrica de iguais a uns e desiguais a outros, quais seriam os
critrios legtimos que autorizam a distinguir pessoa e situaes em grupos apar-
tados para fins de tratamento jurdico diferenciado?
a esta questo que a obra de Celso Antnio Bandeira de Mello, O
Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade busca solucionar, para tanto esta-
belece alguns critrios que legtima a norma singularizadora discriminar sem agra-
vos ao instituto da igualdade e que devem ser obedecidos ao distinguir pessoas e
situaes, em grupos apartados com o escopo de dar lhes tratamento jurdico dife-
renciado.
Deste modo, por ser o cerne da presente discusso passa-se a discorrer
sobre cada critrio, de maneira apartada, a fim de compreender de modo salutar o
que uma norma que visa diferenciar para igualar tem que atender para se coadunar
ao princpio da igualdade.
O primeiro critrio gravita em torno do elemento a ser tomado como fator
desigualador, basicamente dividido em dois aspectos, um relacionado circuns-
tncia de que o fator diferenciador firmado pela norma no seja to singular de
modo que se restrinja a um indivduo isolado e contemporneo; o outro que este
fator diferenciador deve residir na pessoa, coisa ou situao a ser discriminada.31
Isso tudo, porque, a lei no pode ser to singular a determinar o indiv-
duo, ipso facto, pois estar violando o preceito inicial da igualdade que o de
27
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2006. p.10.
28
29
30
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. O direito diferena: as aes afirmativas como mecanismo de incluso
social de mulheres, negros, homossexuais e pessoas portadoras de deficincia. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2005. p. 15
31
Editores, 2006. p. 23.

coibir perseguies e tolher favoritismos. Desta forma, num raciocnio raso, para
se esquivar do risco da elaborao de uma norma extremamente especificadora,
bastaria formular o seu texto em termos muito abstratos e gerais, no assim
tambm, pois uma norma ou um princpio podem ser afrontados tanto pelo teor
aberto de seu texto como pela modstia apresentada.32
As normas, para atender os ditames deste primeiro critrio, no podero
sofrer da coima da inviabilidade lgica, que se refere ao fato da norma
singularizadora, estampar uma situao que ser irreproduzvel pela abrangncia
racional do enunciado, quer dizer que no se deve especificar um determinado
fator discrmen, que ser certo e conhecido recaindo em um nico indivduo.33
Esta norma no poder pecar tambm pela inviabilidade apenas materi-
al, ou seja, a norma no dever descrever uma situao to particular que no
ser aplicada nos casos futuros, aplicando somente a um destinatrio atual.34
Em suma, a norma singularizadora dever estabelecer um fator diferenci-
al que atinja uma categoria de pessoas ou se voltar a um indivduo, desde que seja
indeterminado ou indeterminvel. Celso Antnio Bandeira de Mello exemplifica
tal fato nos seguintes moldes: Ser concedido o benefcio tal ao primeiro que
inventar um motor cujo o combustvel seja a gua.35. Neste exemplo fica claro a
condio de indeterminao do beneficirio daquela norma, e deste modo, que
se deve apresentar qualquer norma que deseja discriminar positivamente.
O segundo aspecto deste primeiro critrio requer que o trao diferencial
esteja alojado em pessoas, situaes ou coisas, e no em circunstncias alheias a
elas, isto , o que se pe em pauta central, sempre, ao constituir o fator de discri-
minao, so as pessoas, fatos ou situaes, pois s nesses podem residir diferen-
a, no podendo atribuir a outros elementos ou predicados desigualadores.36
Desta forma, quando uma norma da maneira aludida, singulariza em de-
masia o destinatrio ou atribuir o fator de discrmen a outros elementos que no
so inerentes pessoa, estar violando, de acordo com o autor ora em comento, o
princpio da igualdade.
O segundo critrio para que uma norma discriminante possa se coadunar
com o princpio da igualdade caracterizado pela necessidade de existir uma corre-
lao lgica entre o trao diferencial acolhido e a desigualdade de tratamento confe-
rido, ou seja, necessrio analisar se o critrio posto como discriminador tem uma
relao racional com o tratamento jurdico construdo em funo do tratamento de-
32
Editores, 2006. p 24.
33
34
35
36
Editores, 2006.p.30.

sigual conferido. De modo mais simples pode-se dizer que preciso verificar se o
fator desigualador tem nexo coerente com o objetivo do trato diferencial. Celso
Antnio Bandeira de Mello traz esta explicao lume nos seguintes dizeres:
O segundo critrio para que uma norma discriminante possa se coadunar

com o princpio da igualdade, caracterizado pela necessidade de existir
uma correlao lgica entre o trao diferencial acolhido e a desigualdade
de tratamento conferido, ou seja, necessrio analisar se o critrio posto
como discriminador tem uma relao racional com o tratamento jurdico
construdo em funo do tratamento desigual conferido. De modo mais
simples pode-se dizer que preciso verificar se o fator desigualador tem
nexo coerente com o objetivo do trato diferencial.37
Ademais, todos estes critrios, in concreto, devero atender os interesses

constitucionalmente protegidos, as vantagens calcadas na norma singularizadora
que gerar uma discriminao positiva ter de ir ao encontro do ordenamento
jurdico constitucional.38
Destaca-se que o atendimento a estes critrios, aqui explanados de forma
sucinta, devero ser cumulativos, no basta para uma norma discriminadora coa-
dunar com o princpio da igualdade, atender simplesmente o que pertine ao pri-
meiro critrio, mas tambm ao segundo e terceiro. A ofensa a qualquer um destes
requisitos suficiente para desqualificar a discriminao.39
Acerca de tudo que foi dito at o momento sobre o contedo jurdico do
princpio da igualdade, Celso Antnio Bandeira de Mello conclui assim;
guisa de concluso deste tpico, fica sublinhado que no basta a exi-

gncia de pressupostos fticos diversos para que a lei distinga situaes
sem ofensa isonomia. Tambm no suficiente o poder se argir fun-
damento racional, pois no qualquer fundamento lgico que autoriza
desequiparar, mas to s aquele que se orienta na linha de interesses
prestigiados na ordenao jurdica mxima. Fora da ocorrer incompati-
bilidade com o preceito igualitrio.40
Aps esta ligeira reflexo sobre o princpio da igualdade, principalmente

no que diz respeito aos ditames jurdicos que uma norma singularizadora ter que
velar para no ferir a mxima da igualdade, passa-se a enfrentar e construir um
37
38
Editores, 2006.p. 42
39
Editores, 2006. p. 22
40

raciocnio sobre a problemtica desta pesquisa, confrontando a tendncia Nacio-
nal de adoo de cotas raciais em Universidades Pblicas com os aspectos iguali-
trios que foram discutidos.
3.2 A reserva de vagas em universidades pblicas para negros e o contedo

jurdico da igualdade
Antes de adentrar em si na resoluo da questo levantada, necessrio
esclarecer que no se faz aqui uma explanao oposicionista s aes afirmativas
dirigidas aos negros, mas sim, forma com que estas foram postas na sociedade
brasileira, buscando demonstrar pelo vis deste labor, que as aes afirmativas na
forma de reserva de vagas no condizem com o preceito da igualdade, mas ressal-
va-se, afinidade com o instituto das aes afirmativas que devero ser utilizadas
por naes como a do Brasil, na qual fortemente marcada pela desigualdade,
mas sempre tendo como guia maior aos ditames do princpio da igualdade, as
utilizando com um fim dirigido, sem violar o direito dos demais, pois no se pode
beneficiar um indivduo violando o direito de outro, e acima de tudo, tal temtica
deve ser tratada de maneira cautelosa, pois envolve inmeros aspectos de grandes
polmicas que mexem e reviram a sociedade, podendo causar um resultado diver-
so do pretendido.
Feita estas consideraes, passa-se a debater de modo prudente, se a re-
serva de vagas como demonstrado neste tpico, acata os critrios para discriminar
de modo lcito.
O primeiro critrio, como exposto anteriormente, se refere ao trao dife-
rencial, este fator em uma norma que busca dar tratamento diverso, no pode ser
nem extremadamente especfico, como tambm no pode ser demasiadamente
geral e abstrato.
A poltica de ao afirmativa pela reserva de vagas atribuiu como fator
diferencial o fato de um indivduo pertencer ou no raa negra, se embasando
tanto na teoria compensatria, como na teoria distributivista.
No o intuito deste trabalho discutir a questo da raa, se um conceito
biolgico ou poltico-social, se existe ou no raa; o apontamento que aqui se far
sobre este tpico refere-se muito mais dificuldade de se determinar quem per-
tence a ela ou no, o que a torna um critrio amplamente abstrato e de difcil
aplicao justa.
Como identificar quem negro ou branco num pas com extenso conti-
nental e que a miscigenao forte marca no meio social? Atravs do fentipo, da
ancestralidade, da gentica, qual seria a melhor sada? Esta uma discusso que
se encontra nos meandros antropolgicos e sem uma resoluo definida, como se
pode ver no comentrio de Lilia Moritz Schwarcz: Afinal, qual o novo critrio
que far pender na balana: aparncia, origem social, hereditariedade, passado
histrico ou ento militncia poltica?41
41
SCHWARCZ, Lilia Moritz. O retorno do objetivismo ou dos males de ser cientfico. In: Carlos Alberto Steil.
Cotas Raciais na Universidade. Porto Alegre: Editora da UFRGS. 2006. p. 91.

Sempre que se refere dificuldade de se definir quem pertence ou no a
uma determinada raa, trazem tona o critrio biolgico, sob o argumento de que
podem de forma cientfica definir de maneira precisa e classificar os seres huma-
nos em raas, Marcos Chor Maio e Ricardo Ventura Santos, ao falarem do pro-
cesso de seleo do vestibular da UnB, abordam a questo da gentica nos seguin-
te moldes:
Por um lado, os geneticistas colocam de forma incisiva que no plano ci-

entfico, a gentica de populaes constitui-se em um campo revestido de
competncia e autoridade para tratar da questo racial. Contudo, menos
que atuar no sentido de reforar a validao, uma autoridade que esva-
zia bases conceituais, uma vez que enfatiza que raa um conceito que
do ponto de vista biolgico, no se aplica para espcie humana. Alm
desta desconstruo da noo, a argumentao derivada da gentica, e
enfatizada pelos dois autores, que h uma marcante dissociao entre
fentipo e gentipo, ou seja, no Brasil, a aparncia fsica um preditor
franco quanto descendncia, seja europia ou africana.42
Os geneticistas se esquivam desta responsabilidade sob a alegao de que

as raas humanas simplesmente no existem do ponto de vista biolgico, mas
apontam que no Brasil o fator gerador da discriminao se aloca na aparncia
fsica. vlido neste ponto fazer uma ressalva quanto aos estudos da gentica no
que tange s questes que versam sobre raa. Marcos Chor Maio e Ricardo Ventu-
ra Santos descrevem a situao brasileira, valendo a transcrio literal do texto:
Os autores argumentam que a proporo de pessoas com ancestralidade

genmica africana no Brasil extremamente elevada, de modo que a
maioria dos brasileiros composta de afro-descendentes do ponto
genmico. Entre as vrias concluses, ressaltam que 86% da populao
brasileira apresenta 10% de ancestralidade africana e que 48% dos afro-
descendentes no Brasil se classificam com brancos.43
Desta forma, mesmo que se utilizasse da gentica para distinguir parti-

cularmente, concordo com os autores acima, ao afirmarem que ser humano no se
divide em raas - verifica-se que a gentica, da forma demonstrada acima, expan-
de em demasia a populao negra brasileira, tornando-se difcil a resoluo por
este vis, pois um contingente populacional muito grande faria jus s cotas.
42
Universidade. Porto Alegre: Editora da UFRGS. 2006. p. 45-46.
43
Universidade. Porto Alegre: Editora da UFRGS. 2006. p. 44.

Quanto aos critrios fentipos ou morfolgicos e de ancestralidade, a pro-
blemtica tambm no se soluciona, o antroplogo Sergio D.J. Pena, faz uma
crtica muito forte sobre esta temtica ao falar que, muitas vezes, dois irmos se
diferenciam substancialmente no que se refere cor, deste modo, ao conceder a
vaga a um deles, ao que tem a pigmentao da pele mais forte, e no ao outro,
estaria atuando de maneira injusta, e sem um nexo lgico, pois usa como atributo
somente o tom da cor.44
Esta questo de identificar atravs de fentipo e ancestralidade, quem
pertence ou no a raa negra to complicada e melindrosa, que no processo
seletivo para o vestibular na UnB, alguns candidatos trouxeram lume indaga-
es corriqueiras para este tipo de seleo, mas de grande importncia e que real-
a o problema, isto demonstrado por Marcos Chor Maio e Ricardo Ventura San-
tos:
A candidata Ana Paula Leo Paim, a princpio na dvida sobre se

candidataria negra, foi convencida pelo argumento da me de que sua
tatarav era escrava. Contudo ainda, assim preocupada, pois, segundo
ela, pela fotografia no d para analisar a descendncia. Outra candidata
Elizabete Braga, que no se intimidou com a fotografia, comentou:
Minha irm no seria considerada negra, por exemplo. Ela filha de
outro pai, tem a pele mais clara e o cabelo mais liso. Ricardo Zanchet,
um candidato que se declarou negro, ainda que com a pele clara, cabe-
lo liso e castanho nem de longe lembra[ndo] um negro cuja classifica-
o no foi aceita pela comisso, afirmou: Vou levar a certido de nasci-
mento de meu av e mostrar a elesSe meu o av e a minha bisav eram
negros, eu sou fruto da miscigenao e tenho direito.45
Ante tudo que foi exposto e pelos argumentos trazidos baila, verifica-se
a imensa dificuldade de consenso quanto a definir o modo de utilizao do critrio
raa para identificar quem se valer de cotas para ingresso em Universidades P-
blicas. Este trao diferencial marcado por forte controvrsia no meio das cinci-
as sociais, isto pelo fato do Brasil ter uma populao extremamente miscigenada.
Deste modo, se valer do critrio raa, como fator desigualador em uma
norma singularizadora, de grande temerosidade, por ser este, na atualidade, pro-
motor de inmeros debates, nas mais variadas esferas do conhecimento, sem ha-
ver um mnimo de consenso que legitimaria a sua utilizao, o que o torna abs-
trato, pois a partir do momento em que h diversos meios para justificar que um
candidato faz jus ou no s cotas, tais como ancestralidade, gentica, fentipo,
44
PENA, Sergio D.J. O Preocupante caso do Vestibular da Universidade de Braslia. In: Carlos Alberto Steil. Cotas
Raciais na Universidade. Porto Alegre: Editora da UFRGS. 2006. p. 129.
45
MAIO, Marcos Chor, SANTOS, Ricardo Ventura. Poltica de cotas raciais, os olhos da sociedade e os usos da
Universidade. Porto Alegre: Editora da UFRGS. 2006. p. 27-28.

torna-se extremamente geral o aspecto utilizado para diferenciar. No seguro
levar para o meio jurdico um fator diferencial to controvertido, que gerar in-
meras indagaes no meio social e at mesmo a sensao de injustia.
Para observar o princpio da igualdade, a norma que busca estabelecer
tratamento diferenciado, deve atender tambm ao segundo critrio, assim exposto
por Celso Antnio Bandeira de Mello: as discriminaes so recebidas como
compatveis com a clusula igualitria apenas e to-somente, quando existe um
vnculo de correlao lgica entre a peculiaridade diferencial acolhida por resi-
dente no objeto, e a desigualdade de tratamento em funo dela conferida46
No debate que ora se prope, o fator gerador de um tratamento desigual
reside na raa, deste modo, pela circunstncia de um indivduo ser negro, ter,
teoricamente, direito de participar do processo de seleo de uma determinada
Universidade por meio da reserva de vagas. A princpio, em um olhar raso, tal
situao apresenta existir uma correlao lgica entre o fato de ser negro e o in-
gresso deste em cursos superiores, pode-se ter o seguinte pensamento se h pou-
co negros nas universidades vamos destinar vagas especficas para esta parcela
populacional, que a representatividade deste grupo ir aumentar.
Ocorre que ao analisar de forma detida a situao do negro brasileiro e o
empecilho do acesso graduao em Universidades pblicas, percebe-se a
inexistncia desta correlao lgica, isso porque, a partir do momento que o pro-
cesso seletivo de ingresso em instituies pblicas de Ensino Superior objetivo,
realizado por meio de provas, sem qualquer interveno de terceiros, que por meios
subjetivos possa interferir na escolha de quem ter ou no direito a uma vaga no
curso superior, este processo de seleo se exime de uma fora discriminadora
que propositalmente vedaria a entrada de negros na graduao.
O fato de um candidato ser negro no o impede de ter acesso Universi-
dade, o que o impede de desfrutar dos deleites acadmicos o mesmo fator que
obstaculariza a grande populao brasileira, a formao insuficiente no ensino
mdio e fundamental e a carncia econmica para freqentar melhores escolas ou
cursinhos pr-vestibulares. A condio de ser negro no reduz em nada a sua
capacidade de aprendizagem e de ser aprovado no vestibular, toma-se, por exem-
plo, um negro de classe mdia alta no Brasil, que freqentou bons colgios, ter
total formao para passar no vestibular de uma escola superior pblica.
Sob este prisma, verifica-se a necessidade de uma reestruturao da edu-
cao brasileira, na qual, dar condies a negros e brancos, estudantes da rede
pblica de ensino, concorrem de forma igual para ingressar no ensino superior,
pois a educao, deve ser dirigida a todas as classes sociais e a todos os nveis
de idade, sem qualquer tipo de discriminao, ou seja, deve-se consider-la como
privilgio de todo o povo e no de uma pequena classe social47
46
Editores, 2006.p.17.
47
BASTOS, Celso Ribeiro. TAVARES, Andr Ramos. Tendncias do Direito Pblico no Limiar de um Novo Milnio.
So Paulo: Saraiva. 2000.p.490.

Um dos argumentos comuns que so usados para justificar a utilizao
deste tipo de ao afirmativa a teoria compensatria, talvez esta teoria fizesse
sentido se, no caso das cotas, o Brasil, em seu passado, tivesse adotado uma pol-
tica segregacionista no mbito educacional, impedindo que negros e brancos estu-
dassem na mesma escola e que, o ensino daqueles fosse inferior na qualidade, ou
se tivesse proibido em um determinado momento da histria o ingresso dos ne-
gros no Ensino Superior.
Visto isto, chegasse ao terceiro critrio, pontificado como necessrio para
que uma norma discriminadora atenda o princpio da igualdade, este se corporifica
na necessidade da norma singularizadora estar em harmonia com o ordenamento
constitucional ptrio.
No se ater de forma incisiva sobre este requisito, tendo em vista, que o
no atendimento aos aspectos acima comentados, j so suficientes para afastar a
poltica de reserva de cotas do contedo jurdico do princpio da igualdade e, por
conseguinte, invivel a harmonia daquela com o texto constitucional.
Poderia aqui argumentar que uma norma que visa nivelar discriminando
harmnica com o sistema constitucional brasileiro, pois o artigo 3 da Constitui-
o da Repblica de 1988 afirma que so objetivos do Estado brasileiro erradicar
a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais e
ainda, promover o bem de todos, sem preconceito de raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.
Mas antes de tudo isso, deve-se ter em mente que quando se fala do direito
educao est se referindo a um direto fundamental, a educao a mais impor-
tante dentre as diversas prestaes que o indivduo recebe ou legitima expectativa
de receber do Estado48, e o Estado no pode oferecer esta benesse de modo univer-
sal e gratuito (Ensino Superior), as normas [] elevaram a educao categoria
de servio pblico essencial que ao poder pblico impede de possibilitar a to-
dos49. Neste sentido, a importncia atribuda educao de to grande monta
para a formao do indivduo que passa a ser considera direito fundamental.
Teoricamente, ante direitos fundamentais, no existe diferena entre raa,
cor, sexo, religio, e demais caractersticas que possam ser consideradas como
fator de algum tipo de discriminao, deste modo, todos so iguais, como pontifi-
ca Rosemiro Pereira Leal: O ndio, o homossexual, a lsbica, o deficiente, no
so desiguais a ningum, quanto direitos fundamentais na teoria da constituci-
onalidade democrtica.50.
O que existe so desnveis econmico, social, psicolgico e patrimonial,
o que causa a desigualdade no seio social, isso fica claro na exposio de Rosemiro:
48
GOMES, Joaquim Benedito Barbosa. A recepo do instituto da ao afirmativa pelo Direito Constitucional
brasileiro. Revista de Informao Legislativa. Braslia, ano 38, n.151, p.129-252, jul./set.2001. p.138.
49
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 312.
50
LEAL, Rosemiro Pereira. Isonomia Processual e Igualdade Fundamental a Propsito das Retricas Aes
Afirmativas. In: LEAL, Rosemiro Pereira. Relativizao Inconstitucional da Coisa Julgada: temtica processual e
reflexes jurdicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 83.

Claro que, afora esses devaneios dos voluntrios de uma ptria gestora de
aes afirmativas, seria um disparate, no Estado Democrtico, falar em
desigualdade fundamental de direitos, porque, uma vez cumpridos os j
constitucionalmente acertados direitos fundamentais, o que se tem so
desnveis patrimoniais e de personalidades (identidades) que certamente
poderiam causar um diferencial de estoques jurdicos patrimoniais finan-
ceiros ou ticos entre as pessoas, sem que tal aspecto pudesse quebrar a
ISONOMIA entre partes a ponto de recuperar a velha parmia de justia
jurisdicional no processualizada do Estado Burgus (Liberal) pelo trata-
mento igual para iguais e desigual para desiguais entregue ao decisor
sapientssimo.51
Deste modo, da mesma forma que existem negros o que pode ser uma
parcela grande da populao que se enquadram naqueles desnveis, h tambm,
brancos que apresentam as mesmas caractersticas, neste sentido no constituci-
onalmente adequado realizar discriminao por cor, sob o fundamento de teorias
altamente contestadas para beneficiar um, sendo que, os dois apresentam as mes-
mas caractersticas de misria, que os exclui da possibilidade de desfrutar de uma
boa escola, a Suprema Corte Americana no caso Regents of the Unversity of
Califrnia v, Bakke (438 U.S. 265 1978)52 afirmou; Em programas de admis-
ses que atribuam considerao especial a minorias raciais desfavorecisdas, a
determinao do grau de preferncia a ser concedido invivel, e qualquer pre-
ferncia dada que resulte na excluso de um candidato branco no mais nem
menos constitucionalmente aceitvel 53
Tratar desigualmente indivduos que possuem o mesmo fator de excluso
alimentar o estado de desnivelamento social e aumentar a disparidade entre os
indivduos de uma sociedade. Portanto, se os fins do artigo 3 da Constituio da
Repblica de 1988 erradicar a pobreza e a marginalidade e diminuir as desigual-
dades sociais, a poltica de reserva de cotas no harmnica com o texto constitu-
cional, pois do modo como so institudas, provocam outra forma de excluso,
pois um dos grandes problemas deste tipo de poltica que at o momento, todos
que a defendem, buscam o resgate por meio delas somente de minorias e de
diferentes, embora nestes os salvacionistas no incluam os milhes de esfomea-
dos e despossudos.54
Ante tudo que foi exposto neste breve ensaio chega-se concluso de que
51
reflexes jurdicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p.83.
52
transformao social: a experincia dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar. 2001 p.245.
53
transformao social: a experincia dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar. 2001 p.245.
54
reflexes jurdicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p.82.

a poltica afirmativa, nos moldes que o Brasil tende adotar com a reserva de vagas
para o ingresso de negros no Ensino Superior, no se coaduna com o preceito
igualitrio, pois a norma singularizadora nos modelos pretendidos, como j foi
debatido acima, no atende de forma satisfatria aos critrios necessrios para
estabelecer uma discriminao licita sem violar o princpio da igualdade.
Chegando ao fim deste trabalho, fica a cincia de que discutir polticas de
incluso social em um pas no qual a desigualdade flagrante em todos os segui-
mentos sociais, trabalho rduo e temeroso, vez que a sociedade anseia cada dia
mais por prestaes positivas do Estado, a fim de que este venha a seu encontro e
sacie de forma plena todas as suas necessidades, mas ocorre que este pai-estado
limitado e no conseguir atender a todas reivindicaes de uma sociedade ex-
tremamente carente da concretizao de direitos sociais. necessrio repensar de
modo atento as polticas sociais brasileiras, para no provocar mais injustia e
desigualdades sob o manto protetor da Lei, ante a limitao estatal e as grandes
necessidades expostas por uma sociedade extremamente desnivelada que ainda
no tem de forma exauriente a fruio de seus direitos bsicos.
CONCLUSO
Durante todo o artigo buscou-se resposta para a problemtica levantada
as cotas para negros em universidades pblicas, como as institudas no Brasil se
coadunam com o princpio da igualdade? na perspectiva de uma soluo, foi
estudado o instituto da ao afirmativa, entendendo-o como um conjunto de pol-
ticas voltadas concretizao do preceito igualitrio, realizadas tanto pelo setor
pblico como privado ou por rgos dotados de competncia, de carter compul-
srio ou voluntrio e temporal, que tem como fim integrar grupos tradicionalmen-
te discriminados.
Foi possvel tambm visualizar e entender, o cenrio brasileiro no que
tange as cotas raciais, atravs de uma analise dos programas de reserva de vagas
da Universidade de Braslia e da Universidade Estadual do Rio de Janeiro e do
Projeto de Lei 73/1999.
Diante deste arcabouo, iniciou-se a confrontao da tendncia nacional,
de adoo das aes afirmativas, com o contedo jurdico do princpio da igualda-
de, a partir da obra de Celso Antnio Bandeira de Mello, no qual expe critrios
para que norma singularizadora no viole o preceito igualitrio: 1 que o fator
gerador firmado pela norma no seja to singular, de modo que se restrinja a um
indivduo isolado e contemporneo, que no seja geral e abstrato em demasia, e
que o fator diferenciado resida na pessoa, coisa ou situao determinada; 2 exis-
tncia de correlao lgica entre o trao diferencial acolhido e a desigualdade de
tratamento conferida; 3 a diferenciao proposta deve ser harmnica com o
texto constitucional.
Ao analisar os critrios de discriminao lcita e a reserva de vagas
estabelecida por algumas Universidades brasileiras, chegou concluso de que
estas polticas afirmativas nos moldem em que vm sendo firmada, no se coadu-

nam com o princpio da igualdade.
Isso porque, o fator diferenciador escolhido, a raa, ante as questes an-
tropolgicas e sociolgicas entre outras reas do conhecimento, torna-se um cri-
trio abstrato e amplamente controverso de difcil diagnstico quanto a quem far
jus ou no a uma vaga reserva.
invivel tambm, pela inexistncia de correlao lgica entre o trao
diferencial e a discriminao estabelecida, tendo em vista que o obstculo de in-
gresso dos negros nas Universidades o mesmo que impede a grande populao
carente brasileira de desfrutar de escolas superiores pblicas, a formao insufi-
ciente no ensino mdio e fundamental e a carncia econmica para freqentar
melhores escolas e no simplesmente por ser negro.
So por estes motivos e outros j expostos no decorrer deste trabalho, que se

argumenta que as aes afirmativas por meio da reserva de vagas, como anterior-
mente demonstradas e debatidas ferem o princpio da igualdade, sendo
inconstitucionais ante o Texto Maior do Brasil. Vale ressaltar, que no se defende
a inconstitucionalidade de aes afirmativas em prol do negro, o que aqui se ex-
pe que a modalidade das cotas para implementar polticas positivas em benef-
cio desta parcela populacional desfavorecida na esfera universitria invivel aos
os olhos constitucionais.
Longe de querer colocar um fim na questo das aes afirmativas nas

Universidades, mas pelo contrrio, o que se buscou neste pequeno esforo cient-
fico, alm de contribuir para a discusso do tema proposto para a pesquisa, foi
debater a questo da igualdade na perspectiva educacional, sem se esquecer da
desigualdade presente em todas as esferas da sociedade, pois quando se trabalha
com polticas positivas preciso ter alguns cuidados maiores, vez que, mexe com
posio social, benefcios, de uma parcela da sociedade extremamente carente
quanto a direitos sociais, e se mal trabalhado poder provocar maiores desigual-
dades e sensao de injustia.
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AES AFIRMATIVAS E O PRINCPIO DA

IGUALDADE: COTAS PARA NEGROS EM

AFFIRMATIVE ACTION AND THE PRINCIPLE OF

SUMRIO: Introduo; 1. Aes Afirmativas; 2. Cotas Raciais No Ensino Supe-

ABSTRACT: This article examines attentively the institution of affirmative action

REVISTA ARGUMENTA - UENP JACAREZINHO N 15 P. 13 39 2011

Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP 13

KEYWORDS: Affirmative action. Principle of Equality. Black.

O presente artigo busca contribuir, de maneira simples, para uma melhor

14 Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP

Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP 15

O paradigma social do direito consolidou a perspectiva de tratamento

Verificou que o simples fato de positivar de maneira expressa o princpio

Comea, assim, a esboar-se o conceito de igualdade material substanci-

Com a igualdade material, passa-se a tratar o indivduo especificamente,

16 Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP

Atualmente, as aes afirmativas podem ser definidas como um conjunto de

lvaro Ricardo Souza Cruz em obra de grande relevncia sobre o direito

Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP 17

18 Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP

2. COTAS RACIAIS NO ENSINO SUPERIOR BRASILEIRO

2.1 O Sistema de cotas da Universidade Estadual do Rio de Janeiro

Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP 19

20 Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP

2.2 Sistema de cotas na Universidade de Braslia

Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP 21

22 Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP

2.3 O sistema de cotas proposto para o mbito nacional

De acordo com o artigo primeiro deste Projeto de Lei o processo seletivo

Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP 23

Ao analisar o Projeto Lei 73/1999 claramente perceptvel que, foram

3. O PRINCPIO DA IGUALDADE E A RESERVA DE COTAS PARA NE-

3.1 O princpio da igualdade

entre elementos estticos e os elementos dinmicos da Constituio,

24 Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP

Discorrer sobre esta temtica tarefa rdua, pois um campo altamente

Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP 25

26 Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP

Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP 27

O segundo critrio para que uma norma discriminante possa se coadunar

Ademais, todos estes critrios, in concreto, devero atender os interesses

guisa de concluso deste tpico, fica sublinhado que no basta a exi-

Aps esta ligeira reflexo sobre o princpio da igualdade, principalmente

28 Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP

3.2 A reserva de vagas em universidades pblicas para negros e o contedo

Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP 29

Por um lado, os geneticistas colocam de forma incisiva que no plano ci-

Os geneticistas se esquivam desta responsabilidade sob a alegao de que

Os autores argumentam que a proporo de pessoas com ancestralidade

Desta forma, mesmo que se utilizasse da gentica para distinguir parti-

30 Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP

A candidata Ana Paula Leo Paim, a princpio na dvida sobre se

Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP 31

32 Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP

Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP 33

34 Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP

Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP 35

So por estes motivos e outros j expostos no decorrer deste trabalho, que se

Longe de querer colocar um fim na questo das aes afirmativas nas

BASTO, Celso Ribeiro. TAVARES, Andr Ramos. As tendncias do Direito P-

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20. ed. So Paulo:

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil,

36 Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP