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Sumrio

Lei do
Lei do Direito
Direito Autoral
Autoral n
n 9.610,
9.610, de
de 19
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de Fevereiro
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CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 a atual lei fundamental e suprema
do Brasil, servindo de parmetro de validade a todas as demais espcies normativas, situando-se
no topo do Ordenamento Jurdico.
chamada de constituio cidad pela doutrina, vez que foi a primeira vez que o legislador
brasileiro imps uma lei maior em que o homem tratado em primeiro plano, onde o direito
vida supremo, independente da propriedade e dos interesses estatais.
H, no entanto, uma controvrsia quanto Constituio de 1988: para alguns, ela seria nossa
stima constituio; para outros, seria, na verdade, a oitava. Em 1969, com o falecimento do
presidente Artur da Costa e Silva, assumiu a Presidncia uma Junta Militar. Naquele mesmo ano,
a Junta promulgou uma emenda constitucional - a chamada Emenda n.1 - que institua a Lei de
Segurana Nacional, restringindo as liberdades civis, e a Lei de Imprensa, regulamentando a
censura oficial. Pelas profundas modificaes que trouxe, a Emenda n.1 considerada por alguns
pesquisadores como sendo um novo texto constitucional. Se aceitarmos essa interpretao,
podemos dizer que a Carta Magna de 1988 mesmo a oitava Constituio brasileira - a stima em
pouco mais de um sculo de Repblica.
Foi a constituio brasileira que mais sofreu emendas. Entretanto, independentemente das
controvrsias de cunho poltico, a Constituio Federal de 1988 assegurou diversas garantias
constitucionais, com o objetivo de dar maior efetividade aos direitos fundamentais, permitindo a
participao do Poder Judicirio sempre que houver leso ou ameaa de leso a direitos.
Para demonstrar a mudana que estava havendo no sistema governamental brasileiro, que
sara de um regime autoritrio recentemente, a constituio de 1988 qualificou como crimes
inafianveis a tortura e as aes armadas contra o estado democrtico e a ordem constitucional,
criando assim dispositivos constitucionais para bloquear golpes de qualquer natureza. Com a nova
constituio, o direito maior de um cidado que vive em uma democracia foi conquistado: foi
determinada a eleio direta para os cargos de Presidente da Repblica, Governador do Estado e
do Distrito Federal, Prefeito, Deputado Federal, Estadual e Distrital, Senador e Vereador.
A nova Constituio tambm previu uma maior responsabilidade. Pela primeira vez uma
Constituio brasileira define a funo social da propriedade urbana, prevendo a existncia de
instrumentos urbansticos que, interferindo no direito de propriedade (que a partir de agora no
mais seria considerado inviolvel), teriam por objetivo romper com a lgica da especulao
imobiliria.
A atual constituio j recebeu 90 emendas constitucionais, sendo que a mais recente, EC n
90, que inclui o direito ao transporte como direito social.
Natureza
O direito constitucional seria uma unidade estrutural do sistema normativo que o Direito (J.
A. da Silva). Estaria no galho Direito Pblico. Outros galhos seriam: Direito Social e Direito
Privado.
Distingue-se dos demais ramos pela natureza (essncia) do seu objeto (a Constituio
Federal):
a) Organizao e funcionamento do Estado;
b) Articulao dos elementos primrios do mesmo;
c) Estabelecimento da base da estrutura poltica (J. A. da Silva).
Conceito
Existem vrias concepes ou acepes a serem tomadas para definir o termo Constituio.
Alguns autores preferem a ideia da expresso tipologia dos conceitos de Constituio em vrias

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acepes, o que chamamos de sentidos sociolgico, poltico ou jurdico, como veremos mais
adiante.
Para Jos Afonso da Silva, a Constituio consiste no: Ramo do Direito Pblico que expe,
interpreta e sistematiza os princpios e normais fundamentais do Estado. Para o jurista Maurice
Duverger: Aquele que estuda a organizao geral do Estado, seu regime poltico e sua estrutura
governamental.
Historicamente o homem sempre tentou conceituar Constituio. importante frisar,
inicialmente, que o termo constituio pode traduzir a ideia de formao de alguma coisa. Em se
tratando de Direito Constitucional, iremos nos ater aos mais diversos conceitos de constituio
relacionados ao Direito.
Pode-se trazer um conceito bastante simplificado de Constituio, a saber: Constituio uma
Lei fundamental e suprema dum Estado, que contm normas respeitantes formao dos poderes
pblicos, forma de governo, distribuio de competncias, direitos e deveres dos cidados etc.
Origem: Poder Constituinte
Consiste no poder de elaborar ou atualizar uma Constituio, sendo manifestao soberana
da vontade poltica de um povo, social e juridicamente organizado. Por esta razo a titularidade
do poder constituinte pertence ao povo, embora seja exercido ou por uma Assembleia Nacional
Constituinte ou outorgada por um movimento revolucionrio.
O poder constituinte pertence ao povo, que o exerce por meio dos seus representantes
(Assembleia Nacional Constituinte). Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio (art.1, pargrafo nico da
CF).
A Assembleia Nacional Constituinte consiste no momento em que os representantes do povo,
requisitados de diversas esferas e pastas do Governo, renem-se para pensar e redigir o que o Pas
est necessitando naquele momento. Por esta razo, a assembleia convocada sempre que o
Presidente da Repblica e o Congresso Nacional entenderem que o Pas est passando por um
momento novo, onde se faz necessrio a promulgao de uma nova Carta Constitucional.
Tendo em vista que o Poder Legislativo, Executivo e Judicirio so poderes constitudos,
podemos concluir que existe um poder maior que os constituiu, isto, o Poder Constituinte. Assim,
a Constituio Federal fruto de um poder distinto daqueles que ela institui.
Espcies de Poder Constituinte:
a) Poder Constituinte Originrio: Tambm denominado de poder genuno ou poder de 1 grau
ou poder inaugural. aquele capaz de estabelecer uma nova ordem constitucional, isto , de dar
conformao nova ao Estado, rompendo com a ordem constitucional anterior. Caractersticas:
inicial, autnomo, ilimitado juridicamente, incondicionado e soberano na tomada de suas decises.
- Histrico: aquele capaz de editar a primeira Constituio do Estado, isto , de estruturar pela
primeira vez o Estado. o verdadeiro poder constituinte originrio.
- Revolucionrio: So todos aqueles posteriores ao histrico, que rompem com a ordem
constitucional anterior e instauram uma nova.
b) Poder Constituinte Derivado: Tambm denominado de poder institudo, constitudo,
secundrio ou poder de 2 grau. Como o prprio nome sugere, o poder constituinte derivado
institudo pelo originrio. Ao contrrio do seu criador, o derivado deve obedecer s regras
colocadas e impostas pelo originrio, sendo, nesse sentido, limitado e condicionado aos
parmetros a ele impostos.
- Reformador: aquele criado pelo poder constituinte originrio para reformular (modificar) as
normas constitucionais. A reformulao se d atravs das emendas constitucionais. O constituinte,
ao elaborar uma nova ordem jurdica, desde logo constitui um poder constituinte derivado

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reformador, pois sabe que a Constituio no se perpetuar no tempo. Entretanto, trouxe limites
ao poder de reforma constitucional.
- Decorrente: Tambm foi criado pelo poder constituinte originrio. o poder de que foram
investidos os estados-membros para elaborar a sua prpria constituio (capacidade de auto-
organizao). Os Estados so autnomos uma vez que possuem capacidade de auto-organizao,
autogoverno, auto-administrao e autolegislao, mas no so soberanos, pois devem observar a
Constituio Federal.
- Revisor: Tambm chamado de poder anmalo de reviso ou reviso constitucional anmala ou
competncia de reviso. Foi estabelecida com o intuito de adequar a Constituio realidade que
a sociedade apontasse como necessria.

Caractersticas dos Poderes Constituintes Originrio e Derivado:

- Quanto ao fundamento:
a) Poder Constituinte Originrio: Inicial ou inaugural. auto-fundante, isto , tira fundamento de
si prprio, no se funda em nenhum outro.
b) Poder Constituinte Derivado: Deriva da Constituio Federal. Encontra fundamento naquilo
que o poder constituinte originrio escreveu.

- Quanto matria:
a) Poder Constituinte Originrio: Autnomo. No est subordinado a qualquer limitao material.
b) Poder Constituinte Derivado: Subordinado. O poder constituinte originrio estabeleceu limites
de ordem material ao poder reformador, isto , as clusulas ptreas.

- Quanto forma:
a) Poder Constituinte Originrio: Incondicionado. Seu exerccio no est submetido forma, pois
ele quem delibera de que maneira o faz.
b) Poder Constituinte Derivado: Condicionado. Seu exerccio submisso forma estabelecida
pelo poder constituinte originrio (limitaes formais, procedimentais e circunstanciais).

Limitaes ao Poder de Reforma

- Limitaes formais ou procedimentais: Iniciativa de Emenda Constitucional, a qual dever ser

aprovada pelas duas Casas do Congresso Nacional (Senado Federal e Cmara dos Deputados), por
3/5 de votos em cada Casa, em dois turnos de votao.

- Limitaes materiais: Tem a ver com o objeto da reforma. A Constituio prev certas matrias
que so imutveis e no podem sofrer alterao, assim, os rgos com competncia para a reforma
ficam impedidos de sobre elas deliberar.

Limitaes temporais:
Titular do poder constituinte originrio: Pela lgica representa uma limitao, pois se no
a criatura iria suprimir o prprio criador.

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Exercente do poder de reforma: O Congresso Nacional no pode transferir esse poder para
outros rgos, pois recebeu procurao sem poderes para substabelecer.
Procedimento da emenda constitucional (forma do exerccio do poder de reforma): Embora
no possa ser reduzida a rigidez do procedimento, pois imutvel, pode ser ampliado.
Suspenso total ou parcial das clusulas ptreas.
Regime de governo (Presidencialismo): Em razo da opo pela manuteno do
presidencialismo, realizada pelo titular do poder constituinte originrio no plebiscito de
1993.
Tendo em vista que o plebiscito no foi um treino de democracia, o seu resultado vinculante.
Entretanto, no imutvel, pois nada impede que o eleitorado seja novamente consultado atravs
de um novo plebiscito.
Limitaes explcitas:
No ser objeto de deliberao a proposta de emenda constitucional tendente a abolir as matrias
estipuladas nas clusulas ptreas ou a modificar o elemento conceitual do instituto. Tais propostas
no sero sequer objeto de deliberao.
Perspectivas
a) Sentido Sociolgico
- Atribudo a Ferdinand Lassale em sua obra O que Constituio. Lassale afirma que
Constituio a soma dos fatores reais de poder. Essa expresso caracterstica do Conceito
Sociolgico.
- Para Lassale, a Constituio deve representar os interesses sociais, pois, caso contrrio, a
Constituio no ser mais do que uma folha de papel.
- Segundo o autor, se a Constituio no representar o que os fatores de poder desejam, os fatores
de poder no iro obedecer s normas da Constituio. O principal crtico dessa concepo
Konrad Hesse.
b) Sentido Poltico
- Atribudo a Carl Schmit. Segundo o autor, a Constituio fruto de uma deciso poltica
fundamental. Ele diferencia Constituio de Lei Constitucional.
- Para Carl Schmitt, tudo o que est no documento lei constitucional, mas nem tudo
Constituio. Segundo Carl Schmitt, deve-se fazer a distino entre Constituio Material e
Constituio Formal.
- Constituio material aquela que traz, em seu bojo, matrias verdadeiramente constitucionais,
tais como direitos fundamentais e organizao do Estado. - Constituio formal tudo aquilo que
est plasmado na Constituio e que no norma fundamental. O conceito formal no se preocupa
com o contedo ou matria inserida no corpo da Constituio, preocupa-se apenas com a forma
da norma, se est na forma da Constituio Constituio, se est fora da Constituio no faz
parte da Constituio formal.
c) Sentido jurdico
- Atribudo a Hans Kelsen. Para o autor, a Constituio pode ser encarada em um duplo sentido,
a saber:
* Conceito Jurdico-positivo A Constituio vista como um direito positivo supremo, como
Lei fundamental, uma norma jurdica superior;
* Conceito Lgico-jurdico A Constituio encontra como fundamento de existncia uma
norma pressuposta, chamada de Norma Hipottica Fundamental.

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- Hans Kelsen aloca a Constituio no mundo do dever-ser, e no no mundo do ser,

caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem, e no das leis naturais. autor de
uma pirmide que explica a supremacia da Constituio sobre as demais leis de um Estado.

- Por meio dessa pirmide possvel verificar que a norma n 3 encontra seu fundamento imediato
de validade na norma n 2 e esta, por sua vez, encontra seu fundamento na norma n 1, que a
Constituio. No entanto, pergunta-se: a norma n 1 (Constituio) encontra seu fundamento de
validade em qual norma?
- Para responder a esta pergunta, Kelsen nos ensina que a Constituio tem fundamento em uma
norma pressuposta, uma norma que reside no mundo abstrato, uma norma que hipottica, uma
norma que o autor denomina de Norma Hipottica Fundamental. Esta norma no est posta, no
est positivada, mas representa um fundamento para a positivao de uma Constituio.
- Portanto, a norma hipottica traduz a ideia do Conceito Lgico-jurdico e a constituio positiva,
a nossa Constituio Federal traduz a ideia de Conceito Jurdico-positivo.
- Para fixao da matria, destacamos a teoria de Kelsen no quadro a seguir:

PLANO LGICO-JURDICO PLANO JURDICO-POSITIVO

- norma fundamental hipottica - norma posta, positivada
- plano do suposto - norma positivada suprema
-fundamento lgico-transcendental da
validade da Constituio jurdico-
positiva

Classificao das Constituies

1) Quanto ao contedo:
a) Constituio formal: regras formalmente constitucionais, o texto votado pela Assembleia
Constituinte, so todas as regras formalmente constitucionais, ou seja, esto inseridas no texto
constitucional.

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b) Constituio material: regras materialmente constitucionais, o conjunto de regras de matria

de natureza constitucional, isto , as relacionadas ao poder, quer esteja no texto constitucional ou
fora dele. O conceito de Constituio material transcende o conceito de Constituio formal, ela
ao mesmo tempo, menor que a formal e mais que esta. Nem todas as normas do texto so
constituio material e h normas fora do texto que so materialmente constitucionais. Regras de
matria constitucional so as regras que dizem respeito ao poder, portanto, so as que cuidam da
organizao do Estado e dos poderes constitudos, modo de aquisio e exerccio do poder, as
garantias e direitos fundamentais, elementos scio-ideolgicos, etc. Nem todas as regras que esto
na Constituio so regras materialmente constitucionais. Pelo simples fato de estarem na
Constituio elas so formalmente constitucional. As regras formalmente constitucionais so
chamadas por alguns autores de lei constitucional, como se fosse uma lei na constituio.
2) Quanto forma:
a) Escrita: pode ser: sinttica (Constituio dos Estados Unidos) e analtica (expansiva, a
Constituio do Brasil). A cincia poltica recomenda que as constituies sejam sintticas e no
expansivas como a brasileira.
b) No escrita: a constituio cujas normas no constam de um documento nico e solene, mas
se baseie principalmente nos costumes, na jurisprudncia e em convenes e em textos
constitucionais esparsos.
3) Quanto ao modo de elaborao:
a) Dogmtica: Constituio sistematizada em um texto nico, elaborado reflexivamente por um
rgo constituinte. a que consagra certos dogmas da cincia poltica e do Direito dominantes no
momento. um texto nico, consolidado. Esta consolidao pode ser elaborada por uma pessoa
(ser outorgada, ex. na monarquia) ou por uma Assembleia Constituinte (ser promulgada, ex. nos
sistemas representativos, Presidencialismo e Parlamentarismo). As constituies dogmticas
podem ser: ortodoxa (quando segue uma s linha de raciocnio, tem um nico pensamento) e
ecltica (no h um fio condutor, temos dispositivos completamente antagnicos em razo da
divergncia que existiam entre os parlamentares, j que cada um visava os seus prprios interesses.
- uma dogmtica que mistura tudo).
b) Histrica: sempre no escrita e resultante de lenta formao histrica, do lento evoluir das
tradies, dos fatos scio-polticos, que se cristalizam como normas fundamentais da organizao
de determinado Estado. Como exemplo de Constituio no escrita e histrica temos a
Constituio do Estado chamado Reino Unido da Gr Bretanha e da Irlanda do Norte, sendo que
a Gr Bretanha formada pela Inglaterra, Irlanda e Esccia. A Inglaterra tem uma constituio
no escrita, apesar de ter normas materialmente constitucionais que so escritas. Portanto, a
Constituio no escrita , em parte escrita, tendo como caracterstica diferenciadora que os seus
textos escritos no esto reunidos, no codificado, so textos esparsos e se eternizam no tempo,
denominados Atos do Parlamento (ex. Magna Carta - datada de 1215). A escrita sempre
dogmtica. A no escrita sempre histrica.
4) Quanto a sua origem ou processo de positivao:
a) Promulgada: aquela em que o processo de positivao decorre de conveno, so votadas,
originam de um rgo constituinte composto de representantes do povo, eleitos para o fim de
elabor-las. Ex.: Constituio de 1891, 1934, 1946, 1988. Tambm chamada de populares,
democrticas. A expresso democrtica no deve ser utilizada como sinnimo de Constituio
promulgada, no denominao correta. O simples fato de ser promulgada no significa que seja
democrtica. (Democracia = vontade da maioria, consenso). A constituio outorgada tambm
pode ser democrtica, se a maioria concordar com ela.

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b) Outorgada: aquela em que o processo de positivao decorre de ato de fora, so impostas,

decorrem do sistema autoritrio. So as elaboradas sem a participao do povo. Ex.: Constituio
de 1824, 1937, 1967, 1969.
Prxima a esta modalidade de constituio encontramos tambm uma referncia histrica, a
chamada Constituio Cesarista ou mistificada = no propriamente outorgada, mas tampouco
promulgada, ainda que criada com a participao popular. Formada por plebiscito popular sobre
um projeto elaborado por um Imperador, ex. plebiscitos napolenicos ou por um ditador, ex.
plebiscito de Pinochet, no Chile. A participao popular, nesses casos, no democrtica, pois
visa somente ratificar a vontade do detentor do poder, sendo assim pode ser considerado um tipo
de outorga (so impostas e ratificada pelo povo por meio de plebiscito para dar aparncia de
legtima).
c) Pactuadas: so aquelas em que os poderosos pactuavam um texto constitucional, o que
aconteceu com a Magna Carta de 1215.
OBS: A expresso Carta Constitucional usada hoje pelo STF para caracterizar as constituies
outorgadas. Portanto, no mais sinnimo de constituio.
5) Quanto estabilidade ou mutabilidade:
a) Imutvel: constituies onde se veda qualquer alterao, constituindo-se relquias histricas
imutabilidade absoluta.
b) Rgida: permite que a constituio seja mudada mas, depende de um procedimento solene que
o de Emenda Constitucional que exige 3/5 dos membros do Congresso Nacional para que seja
aprovada. A rigidez caracterizada por um processo de aprovao mais formal e solene do que o
processo de aprovao de lei ordinria, que exige a maioria simples.
c) Flexvel: o procedimento de modificao no tem qualquer diferena do procedimento comum
de lei ordinria Alguns autores a denominam de Constituio Plstica, o que arriscado porque
pode ter diversos significados. Ex.: as constituies no escritas, na sua parte escrita elas so
flexveis
d) Semi-rgida: aquela em que o processo de modificao s rgido na parte materialmente
constitucional e flexvel na parte formalmente constitucional.
6) Quanto sua funo (funo que a Constituio desenvolve no Estado):
As trs categorias no so excludentes, uma Constituio pode ser enquadrada em mais de uma
delas, salvo a balano e a dirigente que se excluem.
a) Garantia: tem a concepo clssica de Constituio, reestrutura o Estado e estabelece as
garantias dos indivduos, isto , estabelece limitaes ao poder
b) Balano: foi bem definida por F. Lassale na antiga URSS. A constituio um reflexo da
realidade, devendo representar o Balano da evoluo do Estado, o reflexo das foras sociais
que estruturam o Poder ( o chamado conceito sociolgico dado por Lassale). CF DO SER. Seu
contedo se contrape dirigente. Nesta base foi criada a constituio sovitica o que se projetou
para os Estados que seguiam a sua concepo. Para eles a constituio tinha que mostrar a
realidade social, como se fosse uma fotografia = mostrar como , portanto, a constituio do SER.
c) Dirigente: A constituio no apenas organiza o poder como tambm preordena a atuao
governamental por meio de programas vinculantes. CF DO DEVER SER Esta constituio diz
como deve ser as coisas e no como realmente . Numa constituio dirigente h duas diretrizes
polticas para que seja possvel organizar o Estado e preordenar a atuao governamental, que so:
permanente (so as que constam da prpria constituio) e contingente (so os Estatutos
partidrios).
Nos Estados desenvolvidos segue-se o Estatuto partidrio como regras de atuao do poder,
sempre obedecendo as normas da constituio que diretrizes permanentes. Os estatutos de
qualquer dos partidos, cada um a seu modo devem obedecer sempre a constituio. Nos pases em

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que temos dois grandes partidos a escolha das metas de governo feita pelo eleitorado e
efetivamente tem grande importncia, j que os partidos tem planos de governo preestabelecidos
- eles tem um estatuto partidrio a ser seguido. Para ns os partidos no passam de legendas, os
nossos estatutos no so aplicados no tendo a sua real importncia - aqui uma baguna s, cada
um faz o que quer.
7) Quanto relao entre as normas constitucionais e a realidade poltica
(positividade real aplicao):
Karl Loewenstein distinguiu as Constituies normativas, nominalistas (nominativas ou nominais)
e semnticas. Trata-se do critrio ontolgico, que busca identificar a correspondncia entre a
realidade poltica do Estado e o texto constitucional.
a) normativa: a dinmica do poder se submete efetivamente regulamentao normativa. Nesta
modalidade a constituio obedecida na ntegra, como ocorre com a constituio americana; so
aquelas em que o processo de poder est de tal forma disciplinado que as relaes polticas e os
agentes do poder subordinam-se s determinaes do seu contedo e do seu controle
procedimental.
b) nominalista: esta modalidade fica entre a constituio normativa que seguida na ntegra e a
semntica que no passa de mero disfarce de um estado autoritrio. Esta constituio aparece
quando um Estado passa de um Estado autoritrio para um Estado de direito, o caso da nossa
constituio de 1988. A Constituio de 1988 nasceu normativa, havia uma expectativa de que
passssemos da constituio nominalista para uma constituio normativa. Na realidade isto no
est ocorrendo, pelo contrrio, a classe poltica, em especial, vem descumprindo absurdamente a
constituio.
c) semntica: mero disfarce de um Estado autoritrio.
Enquanto nas Constituies normativas a pretendida limitao do poder se implementa na prtica,
havendo assim, correspondncia com a realidade, nas nominalistas busca-se essa concretizao,
porm, sem sucesso, no se conseguindo uma verdadeira normatizao do processo real do poder.
Nas semnticas, por sua vez, nem sequer se tem essa pretenso, buscando-se conferir legitimidade
meramente formal aos detentores do poder, em seu prprio benefcio.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. So Paulo: Saraiva, 19 ed. 2015.

MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Roberto Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo:
Saraiva, 10 ed., 2015.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas. 31 ed., 2015.

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