El Carácter Contractual Del Recurso de Anulación - Alfredo Bullard G.

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Qu fue primero:
el huevo o la gallina?
El carcter contractual
del recurso de anulacin
por Alfredo Bullard G.*

1. La naturaleza contractual del arbitraje
El arbitraje es, antes que nada, una criatura contractual. Ms

all de las discusiones sobre su naturaleza jurdica en la mayora de
ocasiones ociosas e inconducentes, el origen contractual del arbitraje
es decir, el convenio arbitral es, salvo excepciones extraas y casi
folclricas, indiscutible1.
* El autor desea agradecer sinceramente el apoyo y colaboracin de Jos

Luis Repetto en la investigacin y elaboracin del presente trabajo.
1 En ello la doctrina y la jurisprudencia es virtualmente unnime. Si bien se

discute el carcter contractual o jurisdiccional del arbitraje como procedi-
miento, no se discute que su origen es contractual. A modo de ejemplo,
Born Gary: international commercial arbitration is fundamentally
consensual in nature International Commercial Arbitration. La Haya:
Kluwer International Law, 2009, p. 1133; Caivano, Roque: El acuerdo
arbitral tiene naturaleza convencional, por lo que resulta aplicable a su
respecto lo dispuesto en materia de contratos Arbitraje y grupos de
sociedades. Extensin de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha
sido signatario. En: Lima Arbitration, n. 1, 2006, P. 122; Creamades,
Bernardo: El arbitraje se justifica en la autonoma de la voluntad, fruto de
la libertad, valor fundamental que nuestro ordenamiento jurdico propugna
en el artculo 1.1 C.E. Tal y como ha reconocido el Tribunal Constitucional,
el arbitraje es un medio heternomo de arreglo de controversias que
se fundamenta en la autonoma de la voluntad de los sujetos privados
art. 1.1 C.E. El arbitraje en la doctrina constitucional espaola.
En: Lima Arbitration, n. 1, 2006, pp. 187-188; Landrove, Juan Carlos:
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2013

56 Ensayos - Alfredo Bullard G.
As, como bien seala Park, el arbitraje se basa en el consen-

Como el romance consumado, timiento2.
Cont. 1 First, be they of substantive or procedural dimensions, arbitration agree-

ments are contractual in nature. An arbitration agreement is, first of all, a
meeting of the minds of several parties. One should not confuse the legal
act and its consequences on the one hand, and arbitration agreement
is a contractual agreement, i.e., a meeting of the minds. On the other
hand, an arbitration agreement also embeds a procedural function: it is
what underpins the whole arbitration process and creates the jurisdiction
of an arbitral tribunal in leu of that of a national court. The origin of the
arbitration agreement is the agreement between the parties and the fina-
lity is the organization of the dispute resolution mechanism. At the time
two or more parties include an arbitration clause in their main contract;
such a clause is purely contractual. These parties have not the slightest
idea of whether such contracts life will lead to a dispute in the near or
far future Assignment and Arbitration - A comparative study. Zurich:
Schultess Juristische Medien, 2009, p. 13; Silva Romero, Eduardo y
Mantilla Espinoza, Fabricio: El arbitraje proviene de un contrato celebrado
entre las partes de un litigio por medio del cual estas deciden que toda
controversia actual o lo que pueda surgir de un contrato o con relacin al
mismo debe ser sometida al conocimiento de un tercero llamado tribunal
arbitral Introduccin: el arbitraje examinado a la luz del derecho de
las obligaciones. En: El contrato de arbitraje, p. xviii; Talero Rueda,
Santiago: As, el consentimiento entre las partes ha sido tradicionalmente
la piedra angular del arbitraje, al menos en aquellos Estados en los cuales
se restringe o se limita el llamado arbitraje obligatorio o por ministerio
de la ley para resolver determinadas controversias. Como corolario
de lo anterior, se desprende el principio de habilitacin, segn el cual,
() es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que
habilita a los rbitros para actuar. De este modo, el pacto arbitral ser
la expresin o materializacin de dicha voluntad habilitante, que marca y
delimita la actuacin de los tribunales arbitrales y denota la renuncia de
las partes a dirimir sus diferencias ante la justicia ordinaria Extensin
del pacto arbitral a no signatarios: perspectivas en la nueva Ley Peruana
de Arbitraje. En Lima Arbitration, n. 4, 2011, p. 71. Ver tambin los
casos Thomson CSF v. American Arbitration Association, United States
Court of Appeals, 64 F.3d 773 Arbitration is contractual by nature a
party cannot be required to submit to arbitration any dispute which he
has not agreed so to submit e Intergen N.V., v. Eric F. Grina, Alstom
Switzerland Limited, and Alstom Power NV, United States Court of
Appeals, First Circuit. 344 F.3d 134 arbitration is a matter of contract
and a party cannot be required to submit to arbitration any dispute which
he has not agreed so to submit.
2 Traduccin libre del siguiente texto: Like consummated romance, arbitra-

tion rests on consent. Park, William W. Non-signatories and international
contracts: an arbitrators dilemma. En: Multiple Parties in Internatioal
Arbitration. Oxford, 2009.

Qu fue primero: el huevo o la gallina?
El carcter contractual del recurso de anulacin 57
La regla general es que no que la naturaleza contractual del

hay arbitraje sin acuerdo. Es decir, arbitraje va ms all de su origen y
no hay arbitraje sin contrato. Para contamina todo su devenir y exis-
algunos la forma como se ejecuta tencia, incluyendo esos actos que
el contrato se parece a un juicio, solemos confundir con un juicio,
a un proceso. De all derivan una pero que en realidad son meros
total o parcial naturaleza jurisdic- actos de ejecucin contractual.
cional, de la que a su vez derivan
la justificacin de por qu el arbi- Cosa muy distinta es el re-
traje se lleva a cabo a pesar de que conocimiento de efectos de cosa
pueda existir resistencia de una de juzgada al laudo. Ello no significa
las partes. Y deducen de esa situa- que su naturaleza sea jurisdic-
cin su naturaleza total o par- cional. Las legislaciones suelen
cial procesal-jurisdiccional3. reconocer tambin naturaleza de
cosa juzgada a una transaccin4.
Pero finalmente ese proce- Sin embargo, nadie sostiene que
so no es ms que la consecuencia la transaccin tenga naturaleza
de lo pactado. Por eso creemos jurisdiccional. Que el sistema
3 Ver por ejemplo la posicin de Cremades: El convenio arbitral es de

carcter contractual, pero con claros efectos jurisdiccionales, al sustraer
de la jurisdiccin de los rganos judiciales el conocimiento de aquellas
controversias que se encuentren afectadas por el convenio arbitral. A su
vez, la Ley de Arbitraje reconoce a los rbitros la potestad para decidir,
otorgando al laudo arbitral la fuerza de cosa juzgada y configurndolo como
un ttulo ejecutivo que lo equipara a la sentencia judicial. El convenio arbitral
no puede, por lo tanto, entenderse solo como un mero contrato entre las
partes, aunque formalmente y materialmente s lo sea, ya que el convenio
arbitral constituye un negocio jurdico cuyos efectos implican la puesta
en marcha de un proceso, a pesar de la eventual resistencia por una de
las partes. El convenio arbitral genera la base procesal para eventuales
medidas provisionales en garanta del cumplimiento final y efectivo de la
sentencia arbitral, as como la imposicin por los jueces en su caso, de la
ejecucin forzosa de lo establecido en el laudo. Cremades, ob. cit.
4 A ttulo de ejemplo, est el artculo 1302 del Cdigo Civil peruano: Por la
transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas, deciden sobre
algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse
o finalizando el que est iniciado. Con las concesiones recprocas, tam-
bin se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas
de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes.
La transaccin tiene valor de cosa juzgada.

legal le reconozca ciertos efectos, cambiar las reglas de juego, redu-

no cambia la esencia de cmo se cir la arbitrabilidad de controver-
origina y cules son las reglas bajo sias, y pretender hacer aparecer
las cuales funciona. al arbitraje, a la mediacin y a la
conciliacin, como formas deri-
El arbitraje marca el origen vadas de justicia, existentes solo
de lo que hoy llamamos adminis- porque el Estado otorgaba gracio-
tracin de justicia. Y el arbitraje samente una suerte de concesin
tiene un origen histrico clara- a los particulares. Pero la historia
mente privado. Su renacimiento contradice esa visin.
a mediados de los noventas, lejos
de constituir una delegacin del Las formas de justicia ori-
Estado para que los particulares ginarias son consuetudinarias y
administren justicia, es en reali- usan mecanismos privados como
dad un acto de desestatizacin. la base para resolver controver-
sias. De hecho, la estatizacin de
Decimos que es mejor con- la justicia es un proceso relati-
siderarlo como una desestati- vamente reciente, ocurrido hace
zacin, pues contra la creencia unos siete u ocho siglos5.
popular, la justicia no naci como
Como bien lo seala Ben-
una institucin pblica o esta-
son, refirindose a la evolucin
tal, sino como una institucin
del Derecho mercantil en Inglate-
privada, que fue posteriormente
rra precisamente como un ejem-
estatizada a travs del ejercicio del
plo de justicia privada:
poder estatal. Este proceso se ha
expresado en una continua com- Aunque el Derecho con-
petencia entre los mecanismos suetudinario anglosajn iba ce-
pblicos y los privados de solu- diendo terreno al Derecho au-
cin de conflictos, competencia toritario, el desarrollo de los
en la que, en un verdadero acto usos mercantiles medievales, lex
de competencia desleal, la justicia mercatoria o Derecho mercantil,
estatal us la ventaja de poder desmonta el mito de que el Estado
5 Para un interesante y completo anlisis de los orgenes privados de la

justicia, su posterior estatizacin y su actual proceso de desestatizacin,
revisar Benson, Bruce L. Justicia sin Estado. Unin Editorial, 2000.

debe definir y hacer cumplir las cuanto a la igualdad, solo en un

reglas de juego. El Derecho mer- mercado libre es posible obtener
cantil se desarroll al margen de lo ms parecido a una medida
trabas polticas y fronterizas, y se exacta de valor de bienes dispa-
mantuvo alejado de la influencia res. Finalmente, los comercian-
de los gobernantes ms tiempo tes cambian frecuentemente de
que muchos otros sistemas occi- papel, unas veces venden y otras
dentales6. compran. Las obligaciones nacen
de sus intercambios, son de esta
El Derecho mercantil com- manera reversibles no solo en teo-
peta con ventaja sobre otros ra, sino tambin en la prctica.
ordenamientos. El contrato se
convirti en la unidad bsica de Est anlisis llega a la sor-
generacin de reglas superando prendente conclusin de que sola-
a la ley. La repeticin de reglas mente bajo el capitalismo pueden
contractuales, derivadas de la alcanzar su pleno desarrollo los
competencia libre y voluntaria conceptos de deber moral y legal7.
entre buenas y malas reglas, con-
dujo a la aparicin de costumbres La explicacin de cmo
que a su vez se convirtieron en el Derecho mercantil llega a es-
verdaderas fuentes de derecho. tablecer un conjunto de reglas
Cmo podan los mercaderes en- adecuadas, aceptadas de manera
contrar las reglas ms adecuadas y general para el intercambio es el
generalizarlas sin el respaldo del mismo fenmeno que explica la
Derecho estatal? Fuller dice que eficiencia del intercambio libre:
la libertad de empresa y comercio la competencia. Si un mercader
nos da la respuesta. Segn l los acepta en su contrato una regla in-
comerciantes: eficiente o excesivamente costosa,
perder capacidad de competir,
participaron volunta- pues sus costos de participar en
riamente en los intercambios. En el mercado sern mayores a los
6 Ibd., p. 43.
7 Fuller, Lon L. The Morality of Law. New Haven, Yale University Press,
1964, p. 24.

de sus competidores que fueron ficas, exportaron tambin sus

capaces de tener una mejor regla. prcticas comerciales a los mer-
Ello conduce a que prefiera iden- cados extranjeros. Las antiguas
tificar reglas que imponen menos costumbres de mbito local que
costos a la actividad econmica resultaron ser comunes a muchos
generando a su vez confianza, lugares acabaron formando parte
lo que a su vez conduce a una del Derecho mercantil interna-
uniformizacin contractual hacia cional. Donde surgan problemas,
las reglas ms eficientes. De la las prcticas que resultaban ms
misma manera como los consu- eficientes para facilitar el inter-
midores escogen productos ms cambio desplazaron a las que no
baratos y de mejor calidad, los lo eran tanto8.
comerciantes escogen reglas ba-
ratas de aplicar y adecuadas para Entre las prcticas comer-
el intercambio. El resultado es un ciales que se impusieron por efi-
paulatino y progresivo reemplazo ciencia a otras formas de solucin
de las reglas ineficientes o que no de comercio apareci el arbitraje.
generan confianza, por reglas efi- Es realmente asombroso cmo un
cientes y que generan reduccin sistema de solucin de controver-
de costos de transaccin. Ello con- sias que se basa en la constitu-
dujo incluso a que la lex mercatoria cin de tribunales diferentes para
compitiera con xito contra la ley cada caso puede generar mayor
estatal. predictibilidad que decisiones
de sistemas como los judiciales
Como dice Benson: ordinarios que supuestamente
estn diseados para uniformizar
El Derecho mercantil se criterios a travs del uso de recur-
transform en un sistema jurdi- sos impugnatorios a tribunales de
co universal a travs del proceso apelaciones.
de seleccin natural. A medida
que los mercaderes empezaron Pero esta competencia di-
a comerciar a travs de barreras fcilmente pudo llevar a que es-
polticas, culturales y geogr- tos principios se incorporaran al
8 Benson, Bruce L., ob. cit., p. 45, citando a Trakman, The Law Merchand,
p. 24.

Estado, principalmente por una administrar justicia, pues es falsa

razn: la existencia de un mono- la percepcin segn la cual el ori-
polio. A diferencia de los comer- gen de la justicia es estatal. Fue,
ciantes que tenan la posibilidad como hemos dicho, privada y lue-
de elegir principios legales com- go el sistema jurdico pretendi
pitiendo entre s, el Estado estaba estatizarla. Por eso ms que una
en capacidad de imponer un con- delegacin de la justicia estatal,
junto de reglas en base al uso de el arbitraje es el retorno al origen
su ius imperium. De esa manera la privado del sistema de solucin de
decisin estatal sobre el principio controversias.
aplicable no era contestable por
un principio distinto, as fuera 2. La obligacin de no re-
ms eficiente. El Estado tena y currir a las cortes y el ca-
usaba el monopolio de la fuerza, y rcter extrao del convenio
con l el monopolio de la ley y de arbitral
la forma de resolver conflictos.
Del contrato para arbitrar
A pesar de la competencia del convenio arbitral se de-
desleal de la justicia estatal, que rivan diversas obligaciones. Pero
se expresa en esfuerzos de pri- la principal de todas es una de no
var al arbitraje de su naturaleza hacer: las partes se comprometen,
contractual y enchaparla con en caso de un conflicto, a no recu-
una naturaleza jurisdiccional, la rrir a las cortes ordinarias. Todas
institucin se ha resistido y ha re- las dems obligaciones incluido
nacido protegida por el principio cumplir el laudo que se emi
de autonoma privada. De ah la ta se derivan de la primera. Si
importancia de entender en toda la obligacin de no hacer no se
su cabalidad la naturaleza contrac- cumple o no se ejecuta a bajo cos-
tual del arbitraje. to, las dems obligaciones pierden
sentido y se vuelven inejecutables
Decamos que el arbitraje o intiles.
es, finalmente un contrato. Lo que
llamamos proceso arbitral no es Pero esa obligacin de no
otra cosa que la ejecucin de ese hacer, por su naturaleza con-
contrato. Su origen es el acuerdo seguir que una autoridad juris-
y no la delegacin del Estado para diccional se abstenga de partici-

par es muy difcil de ejecutar, al uso del mecanismo comn para

al menos bajo la concepcin con- hacer cumplir los contratos. La
tractual comn. Eso convierte paradoja es cmo hacer cumplir
al contrato para arbitrar en uno un acuerdo que consiste en dejar
bastante extrao. Los esquemas de lado la forma usual de hacer
de cumplimiento tpicos de un cumplir los acuerdos. El contrato
contrato son intiles y no garan- para arbitrar no es, por tanto, un
tizan que se cumpla el contrato contrato comn. Es un contrato
para arbitrar. muy particular. Tiene un carc-
ter extrao.
El convenio arbitral y su
obligatoriedad plantea un dilema Todo contratante aspira a
del tipo Qu fue primero: el hue- que su contrato se cumpla por
vo o la gallina? La obligatoriedad autoejecucin, es decir, sin ne-
del convenio, nace del convenio cesidad de acudir a una autori-
mismo o se origina en la ejecu- dad para que ordene el cumpli-
cin por las cortes ordinarias? All miento o asigne consecuencias a
se origina la paradoja que el siste- este resolucin, daos, etc..
ma tiene que solucionar. La intencin siempre es que se
cumpla sin necesidad de acudir
Este problema explica las a los jueces. Pero al igual a cuan-
caractersticas especiales del con- do uno se enferma y no le que-
venio arbitral, y sobre todo de su da sino ir al mdico al que
forma de ejecucin. Y es que si en principio nadie quiere ir,
esa obligacin se incumple, no es si no se cumple, si se presenta la
admisible, como solucin, ir al patolgica contractual, hay que ir
poder judicial para que la ejecu- al mdico, y el mdico de esa en-
te, pues precisamente lo que las fermedad suele ser un juez. Pero
partes pactaron fue no ir al poder eso no es cierto en el convenio
judicial. Cmo asegurar que se arbitral.
cumpla lo pactado sin incumplir
la obligacin de no hacer lo que En una compraventa, si el
se ha pactado? vendedor no entrega el bien o el
comprador no paga el precio, se
Es pues un contrato bastan- recurre al juez para que las pro-
te extrao. Contiene una renuncia mesas incumplidas se cumplan o

se asuman las consecuencias. La Un contrato para arbitrar

consecuencia del incumplimiento no se ejecuta, en caso de que la
y el fracaso de la autoejecucin contraparte se niegue a cumplirlo
es la ejecucin judicial o la apli- demandando la ejecucin forzada
cacin de las sanciones previstas en el poder judicial porque preci-
en el ordenamiento para tal in- samente las partes pactaron no ir
cumplimiento. Pero en el caso del al poder judicial. Tampoco se re-
convenio arbitral as no ocurren curre a la resolucin del contrato
las cosas. ni al pago de daos y perjuicios
porque no debera irse al poder
3.El carcter autoejecuta- judicial porque se violara la esen-
ble del convenio y el prin- cia del acuerdo. De no aceptarse
cipio de inevitabilidad del eso todas las dems obligaciones
arbitraje se derrumban y el arbitraje sim-
plemente no funcionaria. Por eso
En el contrato de arbitraje no queda sino recurrir a meca-
la solucin contractual comn nismos eficaces y particulares de
no es posible. El fracaso de la autoejecucin. En la esfera arbitral
autoejecucin tiene que tener por la autoejecucin parece la nica
respuesta, paradjicamente, la manera de proceder sin traicionar
autoejecucin. Si alguien se niega el acuerdo y la obligacin de no
a arbitrar o, peor an, recurre al hacer.
poder judicial incumpliendo su
obligacin de no hacer, la solu- Es claro, en la experiencia
cin no es, por regla general, ni arbitral internacional, que los
la ejecucin forzada ni la resolu- sistemas arbitrales que funcionan
cin contractual. En su esencia, son los que tienen un respaldo
es un acuerdo para no ir, preci- legal y contractual que permite
samente, al poder judicial. Por la autoejecucin sin intervencin
ello la autoejecucin es central judicial. Los sistemas que no han
para que el acuerdo funcione. Si sido fieles a este principio suelen
dicha autoejecucin no funciona, fracasar y el arbitraje no florece.
entonces el acuerdo no opera en
la prctica porque terminaramos Esta necesidad de autoeje-
justo donde no queremos ir: a las cucin se refleja en un principio
cortes ordinarias. arbitral esencial, y sin el cual nin-

gn arbitraje funciona en reali- de las consecuencias del convenio

dad: el principio de inevitabilidad arbitral, pues todo el sistema est
de arbitraje. pensado para que el arbitraje ten-
ga efecto, los rbitros asuman la
Las reformas por las que ha competencia que las partes les han
atravesado el Per pas particu otorgado de acuerdo a la determi-
larmente exitoso en implementar nacin que sobre ella la compe-
el arbitraje en los ltimos aos tencia tomen autnomamente,
desde la derogacin de los para que las actuaciones judiciales
artculos que regulaban en arbi- se lleven a cabo irremediable-
traje en el Cdigo Civil hasta la mente y con prevalencia sobre las
actual Ley de Arbitraje, Decreto actuaciones judiciales, para que
Legislativo 1071 se han desti- las medidas cautelares dictadas
nado todas y principalmente por los rbitros tengan efecto,
en reforzar el principio de inevita- para que los laudos se ejecuten y
bilidad: eliminacin de la clusula para que el recurso de anulacin
compromisoria como contrato funcione en los casos excepciona-
preparatorio, restriccin de for- les previstos por la ley en el que
mas de intervencin judicial, la intervencin judicial posterior
reforzamiento de la excepcin cobra toda su importancia a efec-
de arbitraje, nominacin residual tos de controlar la legalidad de lo
por rbitros por las cmaras de realizado por los rbitros sin que
comercio, etc. Todas estas refor- pueda el juez cuestionar ni susti-
mas van orientadas a impedir tuir la decisin de fondo tomada
que se pueda evitar el arbitraje. por los rbitros9.
Como bien indica Santisteban de
Noriega: El principio de inevitabi-
lidad del arbitraje significa que
Las partes al pactar arbi- ninguna conducta u omisin de
traje deben pensarlo debidamen- las partes debe estar en capacidad
te, pues ahora, en el Per, es prc- de evitar que el arbitraje se d.
ticamente imposible exonerarse Primero se dispara el arbitraje,
9 Santiestevan de Noriega, Jorge. Inevitabilidad del arbitraje ante la nueva

ley peruana D.L. n. 1071. En: Revista Peruana de Arbitraje, N. 8,
2009.

luego se pregunta si el disparo fue La inevitabilidad del arbi-

justificado: la pregunta se hace traje genera dos efectos que son
despus. La parte que no quiere en realidad las dos caras de la
que se detenga el arbitraje tiene misma moneda. El efecto positivo
que tener mecanismos para evitar es facultar a una de las partes a
el incumplimiento de las obliga- llevar a cabo los actos necesarios
ciones de la otra parte, en especial para llevar a cabo el arbitraje, sin
de su obligacin de no hacer cons- que la otra parte pueda frenarlo.
tituida por no recurrir a las cortes El efecto negativo es impedir
ordinarias. que se pueda recurrir al poder
judicial.
Como seala el propio San-
tistevan de Noriega: Como resulta evidente, es
la inevitabilidad del arbitraje y la
Queremos destacar la ine- forma como la legislacin la pro-
vitabilidad del arbitraje como re- tege, el mecanismo por medio del
sultado del vnculo obligacional cual se consigue la autoejecucin
que surge de la celebracin de un sin tener que recurrir a las cortes
convenio arbitral vlido que se ordinarias. Y ello se manifiesta en
extiende a las partes que lo han los dos efectos anotados. En rela-
celebrado, a los rbitros que son cin al efecto positivo:
escogidos para llevar a cabo las ac-
tuaciones arbitrales, al sistema ju- Se parte de la base que,
dicial tanto en su responsabilidad quien pacta un arbitraje y llega
de facilitar el cumplimiento de los a comprometer su voluntad cele-
laudos cuanto en sus funciones brando un convenio con ese pro-
de garantes de la legalidad, en la psito no tiene manera de eludir
eventualidad que conozcan de este compromiso. El solo conve-
recursos de anulacin contra los nio arbitral como todo lo que
laudos; pero tambin con respec- emana de un contrato vlido, bajo
to a su funcin complementaria y el principio pacta sunt servanda, los
auxiliar para el desarrollo de los pactos se cumplen conforme a lo
arbitrajes10. acordado por las partes genera
10 Ibd., p. 89.

un vnculo obligacional lo su- materias sometidas por las partes

ficientemente fuerte como para al arbitraje, la nueva regulacin
que cualquiera de las partes en peruana es particularmente clara
el convenio, asumiendo el papel en propiciar la inevitabilidad del
de sujeto activo, lleve a arbitraje arbitraje consagrando la no intro-
a su contraparte para resolver las misin judicial.
controversias emanadas de un
contrato o de un asunto autoriza- Comienza por establecer
do por la ley para ser sometido a el artculo 3. de la mencionada
arbitraje. As, se pondr en accin norma que la regla general es que
el efecto positivo del convenio la autoridad judicial no interviene
arbitral, que le da derecho a cada en los asuntos que se rijan por la
una de las partes de obligar a la nueva ley de arbitraje, siendo la
otra al sometimiento a los rbitros excepcin aquellos casos en los
de una controversia cubierta por que la propia ley as lo dispone.
el convenio, siendo este el funda- Pero no se queda all, la norma
mento y la fuente de la facultad de prev que ningn mandato ju-
resolver con la calidad de la cosa dicial ni administrativo podr
juzgada que les corresponde a los dejar sin efecto las decisiones de
rbitros11. un tribunal arbitral, a excepcin
del control posterior a travs del
recurso de anulacin. Todo ello
Por su parte, en relacin al tiene como propsito privilegiar
efecto negativo: la continuidad y el normal fun-
cionamiento de los tribunales ar-
Si como he dejado estable- bitrales y hacer las consecuencias
cido anteriormente el efecto nega- del convenio arbitral inevitables
tivo del convenio arbitral supone para que este cumpla afectiva-
una renuncia a la jurisdiccin es- mente con su cometido y con la
tatal y la ausencia de competencia voluntad de las partes que son las
de los jueces y de las autoridades nicas que intervinieron en su
administrativas para conocer las celebracin12.
11 Ibd., pp. 94-95.
12 Ibd., p. 114.

4.Expresiones del principio donde no se quera recurrir: el

de inevitabilidad del arbitraje poder judicial. La parte que siente
que en el fondo sus posibilidades
El principio de inevitabili- de obtener un resultado favorable
dad tiene diversas expresiones. La son bajas tiene todos los incen-
forma como estas expresiones se tivos para resistirse a arbitrar. El
plasman en la ley y en el convenio arbitraje deja de ser inevitable y la
arbitral hacen la diferencia entre obligacin de no hacer desaparece
el arbitraje viable y el inviable. porque fuerza a la contraparte a ir
Veamos algunos ejemplos de ex- al poder judicial. En contraste las
presiones de este principio: legislaciones como la peruana
y en general las que siguen la Ley
4.1. La desaparicin de con- Modelo Uncitral muestran un
tratos preparatorios para per- desarrollo sostenido del arbitraje
feccionar el convenio precisamente porque no existe
contrato preparatorio: el conve-
Los pases que mantienen nio arbitral basta y sobra para
la diferencia entre clusula com- autoejecutarse.
promisoria y convenio arbitral
como lo haca originalmente 4.2. La regulacin adecuada
el Cdigo Civil peruano, en de la excepcin de arbitraje
la que la primera es un contrato
preparatorio que requiere de un La regulacin de la excep-
segundo acuerdo o, en caso de cin de arbitraje, es decir aquella
negativa de celebrar este, recurrir que puede plantear una de las
al poder judicial para la celebra- partes frente a una demanda
cin forzada del segundo, son tes- planteada por la otra en las cortes
tigos de muy poco desarrollo del ordinarias precisamente el acto
arbitraje. Ello porque la clusula de incumplimiento de la obliga-
compromisoria no es autoejecu cin de no hacer principal, para
table requiere de un nuevo que en aplicacin del convenio
acuerdo o de un juez, lo que arbitral la corte se inhiba, debe
convierte la negativa de celebrar el restringir los supuestos en que esa
convenio en un mecanismo para excepcin puede ser desestimada.
impedir el arbitraje o al menos Es un mecanismo de ejecucin
retrasarlo de manera importante. importante. As se hace que en
Y ese retraso implica recurrir a caso de que se incumpla la obli-

gacin de no hacer, el remedio son competentes para resolver

sea sumario y predecible a favor cualquier cuestionamiento a su
del arbitraje13. Si esa excepcin no propia competencia, resuelve un
limita la participacin de los jue- crculo vicioso cuya resolucin es
ces, el arbitraje se vuelve evitable. esencial para permitir la autoeje-
cucin14. Este principio choca con
4.3. El principio kompetenz- el sentido comn de los propios
kompetenz abogados no familiarizados con
el arbitraje. Les cuesta entender,
El principio kompetenz-kom- por ejemplo, cmo una alegacin
petenz, segn el cual los rbitros de nulidad del convenio arbitral
13 El artculo 16 de la Ley Peruana de Arbitraje D.L. 1071 establece:
ART. 16.Excepcin de convenio arbitral.
1. Si se interpone una demanda judicial respecto de una materia someti-

da a arbitraje, esta circunstancia podr ser invocada como excepcin de
convenio arbitral aun cuando no se hubiera iniciado el arbitraje.
2. La excepcin se plantea dentro del plazo previsto en cada va procesal,

acreditando la existencia del convenio arbitral y, de ser el caso, el inicio
del arbitraje.
3. La excepcin de convenio arbitral, sea que se formule antes o despus

de iniciado el arbitraje, ser amparada por el solo mrito de la existencia
del convenio arbitral, salvo en el primer caso, cuando el convenio fuese
manifiestamente nulo.
4. En el arbitraje internacional, si no estuviera iniciado el arbitraje, la

autoridad judicial solo denegar la excepcin cuando compruebe que el
convenio arbitral es manifiestamente nulo de acuerdo con las normas
jurdicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral o las normas
jurdicas aplicables al fondo de la controversia. No obstante, si el convenio
arbitral cumple los requisitos establecidos por el derecho peruano, no po-
dr denegarse la excepcin. Si estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad
judicial solo denegar la excepcin cuando compruebe que la materia viola
manifiestamente el orden pblico internacional.
5. Las actuaciones arbitrales podrn iniciarse o proseguir, pudiendo in-

cluso, a discrecin del tribunal arbitral, dictarse el laudo, aun cuando se
encuentre en trmite la excepcin de convenio arbitral.
14 El artculo 41, inciso 1., de la Ley Peruana de Arbitraje D.L. 1071 dis-
pone que:

pueda ser resuelta precisamente Entendido el principio su

por aquellos cuya competencia alcance vara. Existen diferentes
se deriva de tal convenio. Ven un versiones de comptence. Tres g-
problema de el huevo y la galli- neros de regmenes son identifi-
na en el que si la gallina es nula, cables:
el huevo tiene que ser nulo y nada
puede derivarse de l. 1) El rbitro es el juez de
su competencia: tiene la primera
Pero si ese principio no y ltima palabra sobre su compe-
existiera todo arbitraje sera evi- tencia; 2) El rbitro decide prime-
table con la simple alegacin de ro sin que se permitan procedi-
nulidad y siempre terminaramos mientos paralelos judiciales sobre
en las cortes ordinarias para di- ello, y 3) El rbitro decide pri-
rimirlo. Para resolver el dilema mero sin que su decisin vincule
y tener un contrato plenamente al juez que conozca de ello y sin
autoejecutable hay que abandonar prohibir que el juez competente
el sentido comn tradicional y conozca en forma paralela de una
aplicar un sentido comn distinto reclamacin sobre ello.
que refleje las necesidades del ar-
bitraje. Para ello los rbitros son Adems, existen niveles de
dotados de competencia, al me- revisin diversos. La idea que de-
nos ex ante a la emisin del laudo. seo defender en este ensayo es que
la versin identificada en el rubro
Como seala Gonzlez de 2 anterior es la ms apropiada.
Cossio, hay distintas formas de Ello atendiendo a los orgenes
entender cmo opera la compe- del principio y sus beneficios. En
tencia de los rbitros en funcin a cuanto a sus orgenes, postulo que
este principio: aquella lnea de casos que decide
Cont. 14 1. El
tribunal arbitral es el nico competente para decidir sobre su propia
competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje
relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del
convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia
controvertida o cualesquiera otras cuya estimacin impida entrar en el
fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este mbito las
excepciones por prescripcin, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que
tenga por objeto impedir la continuacin de las actuaciones arbitrales.

distinto a la nocin propuesta en decisin de las partes de acudir al

este ensayo constituye una contra- arbitraje, y 2) eficiencia: es una
dictio in terminis. Una paradoja. El norma que favorece la resolucin
motivo por el que existe comp- rpida de la controversia15.
tence es para respetar el deseo de
Este principio rompe la
las partes de arbitrar, no de litigar.
paradoja de ejecutar el contrato
Cuando se extirpa del principio
sin tener que recurrir al poder
las reclamaciones sobre la validez
judicial para definir si es ejecu
del acuerdo arbitral, lo que se
table16. Esto se vincula entonces
hace es regresar al punto de parti-
con el principio de separabili-
da que dio lugar a que el principio
dad y con la naturaleza ex post
se inventara.
del recurso de anulacin para
En cuanto a beneficios, proteger la autojecutabilidad del
seguir esta nocin logra dos pro- convenio, como veremos a con-
psitos: 1) eficacia: da efectos a la tinuacin.
15 Gonzlez de Cossio, Fernando. La irona de Comptence-Comptence.

En: Lima Arbitration, n. 3, 2009.
16 En sentido similar se pronuncia Mantilla Serrano, Fernando: La ley

peruana tambin reconoce expresamente el principio de Kompetenz-
Kompetenz, previendo que el tribunal arbitral es el nico competente
para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones
u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad,
invalidez o ineficacia del convenio arbitral art. 41.1. Pero la ley va an
ms all que otras legislaciones comparables ya que aclara, de manera
expresa, que el tribunal es competente para decidir sobre las excepcio-
nes de prescripcin, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga
por objeto impedir la continuacin de las actuaciones arbitrales art.
41.1 in fine. En Breves comentarios sobre la nueva Ley Peruana de
Arbitraje. En: Lima Arbitration, n. 4, 2011, p. 42; Rubio Guerrero, Roger:
El principio de Competence-Competence consiste en la posibilidad que
tienen los rbitros de pronunciarse sobre su propia competencia frente a
excepciones de las partes referidas a la existencia, validez o alcances del
convenio arbitral. Esto se conoce como el efecto positivo del principio. El
efecto negativo del principio, a su vez, permite que los tribunales judiciales
limiten su revisin a una determinacin prima facie de la existencia y validez
del convenio arbitral para que los rbitros sean los primeros en examinar
su competencia y luego los tribunales judiciales ejerzan un control con la
anulacin o ejecucin del laudo El principio Competence-Competence
en la nueva Ley Peruana de Arbitraje. En: Lima Arbitration, n. 4, 2011,
p. 101.

4.4. El principio de sepa- ge la inevitabilidad de la simple

rabilidad del convenio ar- alegacin de nulidad del contrato
bitral principal.
La separabilidad del con- Como bien analiza Lan-

venio arbitral del contrato que drove:
lo contiene o al que est vincu
lado es otro elemento esencial, The doctrine of severability
ligado ntimamente al anterior considers the arbitration clause of a
kompetenz-kompetenz. Bajo main as a separate contract, inde-
este principio se rompe la idea pendent and distinct from the main
de que el convenio arbitral es contract.
accesorio a un contrato principal
el sometido a arbitraje y que ().
hara que la nulidad del ltimo
arrastrar la nulidad del prime- The quintessence of the doctrine
ro17. Ello permite que los rbitros entails that the validity of an arbitra-
puedan pronunciarse sobre la tion clause is not automatically linked
nulidad del contrato sometido en to that of the main contract and the
arbitraje, liberndose del riesgo reciprocal is also true. Accordingly,
que al hacerlo, ello arrastre nece- the invalidity, termination, happening
sariamente su propia competencia of a resolutory condition or non-
para pronunciarse. Se rompe el happening of a suspensive condition,
crculo vicioso. and, generally the non-entry into
force of the main contract does not
Al igual que el caso ante- affect the validity of the arbitration
rior, con este principio se prote- clause.
17 Sobre el particular, el artculo 41, inciso 2., de la Ley Peruana de Arbitraje

D.L. 1071 establece que:
() 2. El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerar

como un acuerdo independiente de las dems estipulaciones del mismo.
La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato
que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexisten-
cia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de este. En consecuencia,
el tribunal arbitral podr decidir sobre la controversia sometida a su conoci-
miento, la que podr versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabi-
lidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene un convenio arbitral.

The limits of the doctrine are the major arbitration institutions. In

found in situations where both the light of such widespread application the
main contract and the arbitration doctrine of severability amounts today
agreement are infected by the same to a true transnational rule of interna-
defects: such as situations where no tional commercial arbitration. Indeed,
contract was ever concluded, or where under the studied jurisdictions, the
the parties were still negotiating and no doctrine of severability is unanimously
agreement was, therefore reached. recognized18.
Hence, the purpose of the doc- En sentido similar se pro-

trine is to protect the lasting efficacy nuncia Rubio:
arbitration agreement and plays a La separabilidad del con-
crucial role in ensuring that the part venio arbitral, por su parte, asu-
intention to submit disputes to arbitra- me que el acuerdo de arbitraje es
tion is not easily defeated. The doctrine independiente y autnomo del
combined with that of Kompetenz- contrato principal y de cualquier
Kompetenz, protects the jurisdiction of vicio que lo afecte, de manera que
the arbitral tribunal and empowers el cuestionamiento de la validez o
the arbitral tribunal to decide on its existencia del contrato principal
own jurisdiction. Hence, the ultimate no produce un efecto inmediato
aim of both the doctrines of severability sobre la validez o existencia del
and Kompetenz-Kompetenz is to give convenio arbitral. Como conse-
the arbitration agreement maximum cuencia de esto y entroncado al
effectiveness. principio de Competence-Competen-
ce, los rbitros tienen autoridad
While not considered to be glo-
no solo para determinar su propia
bal two decades ago, the doctrine of se-
competencia sino adems la vali-
verability currently enjoys a predomi-
dez o existencia del contrato.
nant and expanding position around
the world nowadays. The doctrine of Ambos principios se inte-
severability is now embedded in most rrelacionan para garantizar que
modern arbitration laws, and is also las partes vinculadas por un acuer-
provided for in the arbitration rules of do de arbitraje no sean desviadas
18 Landrove, Juan Carlos. Assignment and Arbitration - A comparative study.

Zurich: Schultess Juristische Medien, 2009, p. 13.

a los tribunales judiciales frente rbitros designados por ellas no

a una alegacin sobre la validez pueden ponerse de acuerdo para
del contrato o sobre la validez del nombrar al presidente, recurrir a
convenio arbitral. las cortes ordinarias para su nom-
bramiento rompera la voluntad
Sin la existencia de estos
de las partes de, precisamente,
dos principios el desarrollo del
no ir al poder judicial. Si bien las
arbitraje estara sujeto a una in-
partes pueden protegerse de ese
certidumbre porque bastara que
riesgo mediante la designacin de
la parte renuente al arbitraje in-
una entidad nominadora como
voque la nulidad del contrato y
un centro arbitral, la regla su
de la clusula arbitral que forma
pletoria a falta de pacto debera
parte del contrato para cuestionar
buscar un sistema que precisa-
e impedir el arbitraje19.
mente haga innecesaria la inter-
vencin de los jueces. Ello a fin de
4.5. Sistemas de designacin
evitar retrasar la constitucin del
residual de rbitros
tribunal y, sobre todo, poner en
La liberacin del poder ju- riesgo el tener una constitucin del
dicial para la designacin residual tribunal arbitral que no obedezca
de rbitros es otro ejemplo de a la prctica arbitral. Esto explica
proteccin del principio de inevi- por qu la ley peruana opt por
tabilidad del arbitraje. Si una parte una designacin residual por par-
se niega a nombrar su rbitro o los te de las cmaras de comercio.20
19 Rubio, ob. cit.
20 Ello se desprende del artculo 22, inciso 5., de la Ley Peruana de Arbitraje
D.L. 1071: () 5. Si una parte no cumple con nombrar al rbitro que
le corresponde en el plazo establecido por las partes o, en su defecto en
este decreto legislativo, podr recurrirse a la institucin arbitral o al tercero
designado por las partes para estos efectos o, en su defecto, procederse
segn lo dispuesto por el artculo 23. Por su parte el artculo 23: () d.
Si en cualquiera de los supuestos anteriores no se llega a nombrar uno o
ms rbitros, el nombramiento ser efectuado, a solicitud de cualquiera de
las partes, por la Cmara de Comercio del lugar del arbitraje o del lugar de
celebracin del convenio arbitral, cuando no se hubiese pactado el lugar
del arbitraje. De no existir una Cmara de Comercio en dichos lugares,
el nombramiento corresponder a la Cmara de Comercio de la localidad
ms cercana.

4.6. El carcter ex post del taxativa, limitada y vinculada a

recurso de anulacin aspectos formales del arbitraje
competencia, validez del con-
En los sistemas en los que venio, notificaciones, cumpli-
el arbitraje funciona el recurso miento de reglas pactadas, etc.,
de anulacin tiene dos caracters- es decir, no involucran el aspec-
ticas: 1) se limita a una relacin to de fondo de la decisin21, y
21 Al respecto, el artculo 62 de la Ley Peruana de Arbitraje D.L. 1071:
1. Contra el laudo solo podr interponerse recurso de anulacin. Este

recurso constituye la nica va de impugnacin del laudo y tiene por objeto
la revisin de su validez por las causales taxativamente establecidas en
el artculo 63.
2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo.

Est prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la
controversia o sobre el contenido de la decisin o calificar los criterios,
motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. Asi-
mismo, con respecto a las causales de anulacin el artculo 63 precisa:
1. El laudo solo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin
alegue y pruebe:
a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, invlido o ineficaz.
b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombra-

miento de un rbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por
cualquier otra razn, hacer valer sus derechos.
c. Que la composicin del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales

no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral
aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposicin estuvieran en conflicto
con una disposicin de este decreto legislativo de la que las partes no
pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no
se han ajustado a lo establecido en este decreto legislativo.
d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su

decisin.
e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a

ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratndose de un
arbitraje nacional.
f. Que segn las leyes de la Repblica, el objeto de la controversia no es

susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden pblico interna-
cional, tratndose de un arbitraje internacional.
g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las
partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el
tribunal arbitral.

2) solo pude interponerse una vez para saltarse el requisito de que

emitido el laudo, esto es ex post a la todo cuestionamiento debe ser ex
decisin de los rbitros22. post al laudo. Afortunadamente, y
con idas y retrocesos, el Tribunal
De alguna manera estamos Constitucional ha ido decantando
ante la misma discusin sobre la la procedencia de los amparos,
procedencia de acciones de am- precisamente para evitar que se
paro durante el arbitraje, camino conviertan en un sistema de deci-
encontrado por algunos abogados sin ex ante23.
Cont. 21 Con respecto al artculo 62, como bien seala Avendao: Esta decisin del
legislador peruano, adems del antecedente citado, tiene una explicacin
lgica: como el inciso 2. bajo comentario se prohbe al rgano revisor
pronunciarse sobre el fondo de la controversia y a travs de la apelacin lo
que se revisa es el fondo, o sea la justicia del caso concreto, ha quedado
como nico medio impugnatorio el recurso de anulacin que revisa sola-
mente los aspectos externos del laudo Avendao Valdez, Juan Luis en:
Soto Coaguila, Carlos y Bullard Gonzlez, Alfredo. Comentarios a la Ley
Peruana de Arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, p. 685.
En la misma lnea, Gonzlez de Cossio explica precisamente porque el
recurso de anulacin se diferencia del recurso de apelacin: Existe una
diferencia conceptual importante entre, por un lado, la apelacin y, por
el otro, los recursos existentes en relacin con los laudos. Su diferente
naturaleza obedece a que un recurso de apelacin examina el fondo del
laudo es decir, tanto los hechos como el derecho y el tribunal que
realice dicha revisin tiene la facultad de confirmar, revocar o modificar
el mismo. En los recursos nulidad, reconocimiento y ejecucin, el rgano
competente tiene una jurisdiccin limitada. Su nivel de anlisis se limita
a la determinacin de la presencia de una de las causales de nulidad o
no ejecucin. El rgano que realiza esta revisin no determina la correcta
determinacin de los hechos ni la correcta aplicacin del derecho. ni-
camente decide si se ha presentado un vicio en la emisin del laudo que
justifique su invalidacin Gonzalez de Cossio, Francisco. Arbitraje.
Mxico, D.F.: Editorial Porra, 3 edicin, 2011, p. 728.
22 Al respecto, el artculo 64 de la Ley Peruana de Arbitraje D.L. 1071

dispone:
ART. 64.Trmite del recurso.
1. El recurso de anulacin se interpone ante la Corte Superior competente

dentro de los veinte 20 das siguientes a la notificacin del laudo.
23 Para una discusin detallada y completa del devenir jurisprudencial del

Tribunal Constitucional en los ltimos aos, recomendamos leer el sesudo

Claramente esto se vincula para proteger garantas procesa-

con el carcter inevitable del ar- les. Esa visin encaja en la idea
bitraje. Si la anulacin no fuera ex de que el convenio arbitral es
post, las intervenciones judiciales contractual, pero la tramitacin
impediran la autoejecucin y se del arbitraje es procesal. De cierta
vulnerara el espritu del acuerdo manera, bajo esa visin, el arbi-
de que la controversia no vaya a traje nace en el Derecho privado
las cortes ordinarias. Un recurso derecho contractual pero
de anulacin sera la forma de termina como Derecho pblico
impedir y evitar el arbitraje. derecho procesal. Y ello
sera lo que justificara su revisin
Podramos continuar enu-
por el rgano jurisdiccional a fin
merando principios relacionados
de preservar aspectos similares a
con la inevitabilidad y la autoeje-
los que se protege con una nuli-
cucin del arbitraje; sin embargo,
dad procesal ante jueces ordina-
queremos concentrarnos en el
rios.
ltimo mencionado: la funcin
del recurso de anulacin y la
Creemos que esa visin
necesidad de que opere ex post al
es equivocada. La posicin que
laudo. Esto para resaltar que su
consideramos correcta radica en
existencia y vinculacin no se
que el recurso de anulacin es
encuentra realmente en proteger
la forma de proteger y ejecutar
aspectos procedimentales, sino
el convenio arbitral. Es la forma
aspectos contractuales.
como se garantiza que la exis-
tencia y los trminos del acuerdo
5.El contenido contractual
para arbitrar sean respetados. La
del recurso de anulacin
anulacin es consecuencia de que
Usualmente se considera el carcter autoejecutable del con-
que el recurso de anulacin sirve venio excluye la revisin previa a
Cont. 23 yadecuado anlisis que se puede encontrar en Ziga Maravi, Rigober-

to Jess. Borrando con el codo constitucional lo escrito con la mano
legislativa. La concepcin del Tribunal Constitucional acerca del arbitraje
y del control del laudo arbitral va demanda de amparo. En: Revista Arbi-
traje PUCP, ao III, n. 9, Lima 2011. Centro de Anlisis y Resolucin de
Conflictos. Pontificia Universidad Catlica del Per: Instituto Peruano de
Arbitraje, 2011, pp. 68-95.

la ejecucin, pero necesita un me- sable para velar que se respet lo

canismo posterior de revisin si la pactado y si lo pactado respet la
ejecucin no fue adecuada por ir Ley. Es revisable, en los aspectos
contra la ley o contra el pacto. que conciernen al convenio ar-
bitral no al tema de fondo,
Esto no es contradictorio de manera posterior a la emisin
con lo que ya hemos dicho, es del laudo. Es revisable como un
decir que el acuerdo para arbitrar juez puede revisar y pronunciarse
debe ser autoejecutable para as sobre cmo se ejecut un contra-
conseguir que el arbitraje sea in- to por ejemplo para verificar
evitable. Es justo lo contrario. Para si hubo un incumplimiento y
que el arbitraje sea inevitable, el no como una corte de apela-
control judicial no debe ser ex ante cin puede pronunciarse sobre lo
sino ex post. Es inevitable, en el que hizo un juzgado de primera
sentido en que la intervencin ju- instancia.
dicial no debe contar con el poder
para detener el arbitraje. Por ello La aparente proteccin del
el convenio arbitral es autoejecu proceso es en realidad la protec-
table y el laudo se puede emitir cin de que ese procedimiento,
sin intervencin del juez. seguido en ejecucin del conve-
nio, se base en el acuerdo y se
Sin embargo el hecho de ejecute de acuerdo a lo pactado y
que la accin de naturaleza con- a la ley.
tractual se presente luego de eje-
cut ado el convenio crea un es- Pondr un caso basado en
pejismo en el que el recurso de la experiencia arbitral para expli-
anulacin es visto como una ins- car este aspecto. Se trataba de un
tancia de revisin procesal. Pero contrato de compra de equipos
ello es as porque la autoejecucin militares, en el que el compra-
previa era necesaria para preser- dor haba pedido arbitraje por
var el principio de inevitabilidad incumplimientos del proveedor
del arbitraje y no porque estemos y las partes tenan nacionalidades
ante una instancia de revisin distintas.
procesal.
La legislacin del pas del
Sin duda lo hecho por los proveedor exiga, dado el carcter
rbitros es revisable. Pero es revi- militar de la operacin, que ese

tipo de contratos fueran autoriza- Pero el marco legal evit

dos por el Ministerio de Defensa que el proveedor pudiera recu-
de su pas. La sancin al incumpli- rrir a los jueces ordinarios. El
miento de la autorizacin, segn kompetenz-kompetenz y el principio
tal legislacin, era la nulidad del de separabilidad del convenio ar-
contrato. El proveedor sostena bitral conducen a que ello no pue-
que siendo nulo el contrato, era de, de inicio, cuestionarse ante un
nula la clusula arbitral contenida juez. El problema de la nulidad del
en este. Por ello no caba conti- convenio debe plantearse ante los
nuar con el arbitraje. La parte no rbitros. Por ello las partes deben
plante la nulidad ante los jueces responder la solicitud de arbitraje,
ordinarios; plante y discuti la designar a sus rbitros, defenderse
nulidad ante el propio tribunal en el arbitraje y plantear ante los
arbitral. Ello porque entenda, propios rbitros la nulidad del
ms all de su discrepancia, que convenio que en aparente para-
el arbitraje era inevitable. doja les concede competencia.
Y saba que si se hubiera re- Si la parte que cuestiona

sistido a arbitrar, sus posibilidades la validez del convenio deja de
de xito hubieran sido reducidas. defenderse o no lleva a cabo los
Dado que la regla es que la parte actos necesarios para continuar
que cuestiona la validez no puede el arbitraje, el arbitraje contina
ir al poder judicial para detener impulsado por la otra parte y
el arbitraje, solo le qued pasar no puede ser detenido, y ver
por el aro del propio tribunal aparecer en el camino un laudo
arbitral. al margen de sus omisiones o
acciones.
Para el no experimentado
en arbitraje ello contradice la La parte que no cuestiona
lgica: Cmo podra el tribunal la competencia puede siempre
decidir sobre su competencia si, autoejecutar el acuerdo. Ira a los
precisamente, requiere compe- mecanismos de designacin re-
tencia para tomar una decisin? sidual para cubrir el vaco si su
Parece paradjico que alguien contraparte se niega a efectuar
puede decidir sin saber primero tal nombramiento; el tribunal se
si puede decidir. constituir y se presentar la de-

manda al margen de la inaccin ra competente porque considera

de la contraparte o de su negati- que el convenio no es nulo sea
va a contestarla o incluso pagar irrevisable y definitiva. El tribunal
los honorarios de los rbitros. El se puede equivocar, y por tanto
arbitraje ser inevitable, nada lo podra en realidad no ser com-
puede parar y ello no depende de petente. Pero su decisin no es
ningn juez sino de la accin de la revisable ex ante, sino ex post.
parte interesada.
Dicha revisin se har en la
En el caso materia del ejem- tramitacin del recurso de anula-
plo los rbitros consideraron que cin. Ello por disposicin expresa
1) el tribunal era competente por de la Ley de Arbitraje24. Pero el ar-
el principio kompetenz-kompetenz bitraje se ejecuta, la respuesta a la
para definir su propia competen- invalidez del convenio no es la no
cia, y 2) la alegacin de que la ejecucin del convenio arbitral,
exigencia de autorizacin por el sino la anulacin del resultado, es
Ministerio de Defensa afectaba el decir, el laudo. Si no hay convenio
contrato no necesariamente afec- no haba obligacin de no hacer,
taba el convenio arbitral, por lo pero la obligacin se ejecutar y
que estaba en capacidad de cono- luego de cumplida se discutir si
cer la nulidad del contrato, inclu- efectivamente exista.
so si la nulidad del contrato fuera
fundada, pues el requerimiento Ntese que lo que se est
de aprobacin por el ministerio discutiendo en el recurso de anu-
no se aplicaba a los convenios lacin en este caso es un asunto
arbitrales. meramente contractual: es o no
nulo o invlido el contrato para
Pero ello no significa que la arbitrar? No tiene que ver con un
decisin del tribunal que se decla- asunto procesal. Tiene que ver
24 Al respecto, el artculo 63 de la Ley de Arbitraje:
1. El laudo solo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin
alegue y pruebe:
a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, invlido o ineficaz

().

con una discusin de naturaleza Para qu pactar no ir al poder

privada. Lo que ocurre es que, a judicial si la consecuencia ser ir
diferencia de como suele pasar en desde un inicio al poder judicial?
otros contratos, la discusin de Sera la negacin de la razn de
invalidez se da despus de la eje- base.
cucin, cuando lo comn es que
esa discusin se plantee antes de Por eso es que no se admite
que se ejecute el contrato. discutir en la anulacin temas de
fondo, que revisen los criterios,
Es ello un desperdicio de argumentos o motivaciones de
recursos por haberse incurrido los rbitros25. Ello porque el re-
en los costos del arbitraje a pesar curso de anulacin no faculta a
de que finalmente se anulara? pronunciarse sobre lo decidido
Aunque eso parece, no es as. en el contrato o en relacin al
Las estadsticas de casi todos los fondo. El recurso de anulacin
pases demuestran que el por- es un pronunciamiento sobre el
centaje de laudos anulados en la convenio arbitral y la forma como
va judicial suele ser reducido. ha sido ejecutado este. Por eso el
Por ello solo excepcionalmente poder judicial no est ejerciendo
se sigui un arbitraje intilmen- una facultad de Derecho pblico.
te. Pero si la inevitabilidad del Esta pronuncindose bsicamente
arbitraje no se cumpliera, los sobre el Derecho privado: se est
costos en seguir anulaciones ex pronunciando sobre el contrato
ante seran mucho mayores. Es para arbitrar.
ms, los incentivos para anulacio-
nes estratgicas seran muy altos Ello explica por qu ni el
aquellas planteadas para parar derecho de defensa ni el cum-
o dilatar el arbitraje. Y lo que plimiento de reglas procesales
es peor, el arbitraje se volvera se revisan con la misma lupa ni
una herramienta ineficaz e intil. de la misma manera que en una
25 Al respecto, el artculo 62, inciso 2. de la Ley Peruana de Arbitraje D.L.

1071:
() Est prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de

la controversia o sobre el contenido de la decisin o calificar los criterios,
motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.

nulidad de procedimiento bajo el es decir, si el contrato se cumpli

mbito del Derecho procesal civil. segn lo pactado, buscan deter-
El procedimiento es una forma de minar si el convenio se ejecuto
ejecucin de un contrato, no una segn sus trminos. Vamos a
institucin de Derecho pblico. denominar a estas causales de
Los rbitros no son jueces ni la tipo II.
Corte que resuelve la anulacin es
una segunda instancia, un rgano Estemos frente a causales
de casacin ni el superior jerr- del tipo I o II, todas son revisables
quico ni funcional de los rbitros. ex post y no ex ante para preservar
La Corte se limita a verificar si el carcter inevitable del arbi-
haba un contrato, qu deca el traje y permitir su autoejecucin
contrato y si este se ejecut de sin necesidad de intervencin
acuerdo a lo pactado y al marco judicial.
legal aplicable.
El derecho de una parte
De hecho podemos agru- vulnerado, porque el convenio
par las causales que dan origen a o su ejecucin fue ms all de la
un recurso de anulacin en dos ley o porque se incumpli en la
categoras: autoejecucin con lo pactado, es
revisable de manera posterior por
a. Aquellas que buscan de- el poder judicial, en el recurso de
terminar si lo pactado y/o su eje- anulacin. Pero solo son revisa-
cucin fueron afines con el marco bles los aspectos que conciernen
legal, o al vulnerarlo han ido ms al convenio arbitral y no los que
all de lo que poda ser objeto del conciernen al contrato sustan-
contrato para arbitrar. Buscan de- tivo que fue objeto de arbitraje.
terminar si se poda pactar lo que De hecho, si el poder judicial se
se pact en el convenio. Vamos a encuentra de pronto con que est
denominar estas casuales como revisando clusulas contractuales
causales de tipo I. del contrato entre las partes y
no el convenio arbitral mismo
b. Aquellas que buscan ello es un sntoma de que muy
determinar que la ejecucin del probablemente est yendo ms
contrato se ha efectuado de acuer- all de lo que le est permitido en
do a lo convenido por las partes, un recurso de anulacin.

Lo que corresponde es sus- poder judicial. Por eso le est ve-

tituir una visin publicista del dado a los jueces entrar a las mo-
recurso de anulacin que lo tivaciones y criterios de decisin
visualiza como un mecanismo del laudo en relacin al fondo del
de garanta de Derecho procesal, asunto, porque ira contra lo pac-
es decir, de naturaleza pblica tado. As como a los jueces les est
por una visin privatista que prohibido modificar los acuerdos
lo visualiza como una garanta de contractuales salvo autoriza-
Derecho contractual, es decir, de cin expresa de la ley tambin
naturaleza privada. Ello debe les est vedado modificar el laudo
conducir a un cambio de perspec- por la naturaleza contractual de
tiva en relacin a lo que los jueces su origen. Solo puede revisar si el
ordinarios hacen al conocer de un laudo fue una ejecucin inadecua-
recurso, eliminado de su visin da del convenio.
aspectos vinculados al Derecho
procesal como el de debido Lo que los jueces pueden
proceso y enfocndose en figu- revisar es entonces cmo se eje-
ras contractuales ms acordes con cut el convenio arbitral a fin
su naturaleza no haber podido de asegurar que se cumpli con
hacer valer los derechos que ad- la ley aplicable a ese contrato, se
quiri por el convenio arbitral. cumpli con lo acordado y los
Este cambio de paradigma est rbitros cumplieron su contrato
ms acorde a la naturaleza del ar- de ejecutar el convenio arbitral
bitraje y permitir resolver mejor con las partes. Es pues una accin
un recurso de anulacin. contractual aunque limit ada al
convenio arbitral y que excluye la
Adems explica los lmites revisin sobre la existencia, vali-
del recurso de anulacin. Como dez y forma de ejecucin del con-
dijimos, la anulacin es el me- trato objeto de la controversia.
canismo de revisin de la eje-
cucin del convenio arbitral, no 6. Las causales de anulacin
del contrato que fue objeto de la desde una perspectiva con-
discusin de fondo en el arbitra- tractual
je. El contrato que fue objeto de
arbitraje ha quedado sometido a Revisemos cada una de las
la decisin de los rbitros, no del causales de anulacin y veremos

cmo esta visin privatista de la antes de la ejecucin lo que en

anulacin como una forma de los contratos ordinarios se hace
resolver una controversia con- usualmente como defensa para
tractual vinculada al convenio detener dicha ejecucin. As se
arbitral est presente en todas las alega que las obligaciones no son
causales. exigibles porque el contrato es
nulo, invalido, inexistente o inefi-
a. Nulidad o invalidez del caz. Pero si ello se admitiera en el
convenio arbitraje, este no sera inevitable.
Segn el literal a del nume-

Se permite que ocurra esta
ra 1. del artculo 63 puede plan-
ejecucin porque, desechada la
tearse en el recurso de anulacin
alegacin de nulidad, invalidez o
alegando:
ineficacia, los rbitros emiten el
laudo decidiendo sobre el fondo o
a. Que el convenio arbi-
por qu los rbitros, persuadidos
tral es inexistente, nulo, anulable,
de la nulidad, inexistencia o inefi-
invlido o ineficaz.
cacia, se declaran incompetentes.
Esto ya fue analizado en En uno u otro caso, podr plan-
el ejemplo de la autorizacin del tearse la nulidad de la decisin
contrato por el Ministerio de ex post a esta. Es, claramente, un
Defensa. La validez, existencia o tema de Derecho contractual pri-
eficacia del convenio es una dis- vado, vinculado a si el convenio
cusin contractual, donde se plan- cumpli con la ley o est afectado
tean los tpicos asuntos relaciona- por un elemento que conlleva a su
dos con la nulidad o ineficacia de nulidad, inexistencia o ineficacia.
acto jurdico, con las especiales Es pues una causal de tipo I.
particularidades que tiene el con-
venio arbitral. b. Omisin de notificaciones
o impedimento de hacer valer
Como dijimos la diferencia sus derechos
est en el orden en que ocurre
la revisin, pues se determina la El literal b del numeral 1.
validez del contrato por las cortes del artculo 63 establece que se
ordinarias una vez ejecutado este. puede pedir la anulacin soste-
Las cortes no revisan la validez niendo:

b. Que una de las partes o ambas partes acuerdan limi

no ha sido debidamente notifica- tar el ejercicio de sus derechos
da del nombramiento de un rbi- por ejemplo renunciando a la
tro o de las actuaciones arbitrales, actuacin determinados tipos de
o no ha podido por cualquier otra prueba restringiendo la cantidad
razn, hacer valer sus derechos. o extensin de los escritos, re-
nunciando a presentar alegatos o
Este literal regula el equiva- a realizar determinadas audien-
lente a lo que en los ordenamien- cias, la renuncia a hacer valer
tos procesales ordinarios llaman sus derechos es la excepcin y no
violacin al debido proceso o la regla.
indefensin. Ntese, sin embar-
go, la diferencia en el lenguaje Siendo derechos renuncia-
utilizado. bles o limitables por pacto, salta
la naturaleza contractual de cmo
Se regulan las omisiones
hacer valer sus derechos. La regla
en las notificaciones o cualquier
supletoria es que las partes debe-
otra circunstancia en la que no se
rn ser notificadas de toda actua-
pudo hacer valer los derechos de
cin y debern tener espacio para
alguna de las partes. Se descarta,
ejercer sus derechos, salvo, claro
intencionalmente, el uso de la
est, un pacto que limite la forma
jerga procesal debido proceso,
cmo se ejercen tales derechos.
indefensin, etc. y se usa un
leguaje ms abierto y flexible.
De hecho, es as como debe
Es un elemento consustan- medirse el ejercicio de lo que en
cial al convenio arbitral el que Derecho procesal sera el ejercicio
las partes sean notificadas de las del derecho de defensa: un dere-
actuaciones el arbitraje no se cho limitable o regulable por el
llevar a cabo total o parcialmen- acuerdo entre las partes. Y es en
te a sus espaldas y que podrn esa lnea en que debe medirse si
defender sus derechos durante el se incurri en esta causal: revisan-
conflicto. Ello se har dentro del do las reglas pactadas directa o in-
marco de las reglas pactadas. directamente delegndole a los
rbitros su determinacin por
Si bien se puede imagi- las partes y no leyendo o citando
nar un pacto por el que alguna normas del Cdigo Procesal Civil

que protege otro tipo de circuns- arbitrales no se han ajustado al

tancias. acuerdo entre las partes o al re-
glamento arbitral aplicable, salvo
El lenguaje sugiere adems que dicho acuerdo o disposicin
que lo importante es el resulta- estuvieran en conflicto con una
do final poder hacer valer sus disposicin de este decreto legis-
derechos antes que el cumpli- lativo de la que las partes no pu-
miento de formalidades mera- dieran apartarse, o en defecto de
mente adjetivas. dicho acuerdo o reglamento, que
no se han ajustado a lo establecido
Nuevamente, lo que la cau- en este decreto legislativo.
sal protege es un elemento impl-
cito y en ocasiones explcito
El inciso claramente se re-
en todo convenio arbitral. Es parte
fiere al pacto. Es anulable si las
de la ejecucin del convenio arbi-
partes no cumplieron con el
tral. Nuevamente los jueces, sin
convenio arbitral o los acuerdos
entrar al fondo de la discusin,
complementarios en su ejecucin
pueden revisar la forma como se
como las reglas arbitrales in-
ejecuto el convenio. Es una causal
corporadas en la instalacin o en
de tipo II.
el reglamento al que las partes se
han sometido.
c. Respeto de las reglas pac-
tadas
Es claramente un asunto
El literal c del numeral 1. contractual y tiene que ver con
del artculo 63 establece que se cumplir lo pactado. Para quien
puede pedir la anulacin ale sostenga que el reglamento de la
gando: institucin no es parte del conve-
nio, habra que recordarle que de
c. Que la composicin del acuerdo al artculo 6. de la Ley de
tribunal arbitral o las actuaciones Arbitraje26 el reglamento se con-
26 El artculo 6. de la Ley de Arbitraje: Cuando una disposicin de este

decreto legislativo: () b. Se refiera al convenio arbitral o a cualquier
otro acuerdo entre las partes, se entender que integran su contenido
las disposiciones del reglamento de arbitraje al que las partes se hayan
sometido.

sidera como parte del convenio traje en defecto de dicho

en el entendido que se deriva del acuerdo o reglamento, que no se
pacto de las partes. han ajustado a lo establecido en
este decreto legislativo lo que
Como vemos, nuevamen- tambin es consistente con la na-
te, el asunto en discusin es turaleza contractual del problema.
claramente cmo se ejecut a un Dentro de la esfera contractual,
contrato el convenio arbitral a falta de pacto se aplican, como
ratificando que el recurso de anu- incorporadas al pacto, las normas
lacin es una forma de proteger supletorias que resulten perti-
el contrato antes que proteger nentes. Es aplicar un pacto, solo
meramente un proceso. que derivado del silencio de no
haber incorporado un pacto en
La norma hace una sal- contrario.
vedad, permitiendo al tribunal
inaplicar una regla pactada cuan- En conclusin estamos ante
do dicho acuerdo o disposi- una causal de tipo II.
cin estuvieran en conflicto con
una disposicin de este decreto d. Decisin sobre materias
legislativo de la que las partes no no sometidas a decisin del
pudieran apartarse. Ello no tribunal
contradice el carcter de protec-
cin contractual del recurso de El literal d del numeral 1.
anulacin. Lo nico que dice la del artculo 63 establece que se
norma es que los rbitros pue- puede pedir la anulacin si es:
den inaplicar una parte del pacto
cuando se contradiga una norma d. Que el tribunal arbitral
imperativa, algo que es consisten- ha resuelto sobre materias no so-
te con la ejecucin de cualquier metidas a su decisin.
contrato en el que un pacto o par-
te de este contradice una norma Lo que los rbitros pueden
imperativa. resolver son las materias que las
partes, por pacto, le han sometido
Por otra parte se entiende a decisin. Ello implica contem-
que, a falta de pacto, se aplica plar si la controversia 1) est den-
supletoriamente la Ley de Arbi- tro del scope o mbito del conve-

nio arbitral, y 2) si estando dentro do el alcance del convenio a dicha

del scope, se encuentra dentro de materia. Y es que la compe-
los asuntos que las partes han so- tencia del tribunal arbitral, a di-
metido al tribunal, al plantear sus ferencia del juez ordinario, tiene
pretensiones o solicitudes. un origen claramente contractual.
Con ello la figura de los fallos
En otras palabras, los jueces extra petita o ultra petita no encajan
controlarn, si en ejecucin del plenamente con lo regulado como
convenio arbitral 1) se decidi causal de anulacin en el literal d
sobre una materia que las partes del numeral 1. del artculo 63.
pactaron como incluida en el con-
venio, y 2) se decidi sobre una Se puede incorporar una
materia que fue incorporada a los pretensin al arbitraje siguiendo
asuntos a ser decididos siguiendo el procedimiento previsto, pero
las reglas pactadas. si una de las partes objeta que tal
pretensin no est bajo el scope
Por supuesto que alguien del convenio, podramos estar
dir que en realidad estamos ante frente a la aplicacin de la causal.
las figuras procesales de los fallos Ello ocurrira, por ejemplo, en
extra petita o ultra petita. Ello es en un caso de accin por enrique-
una manera cierto, pero de otra cimiento sin causa que no encaje
manera, inexacto. en un convenio arbitral restrictivo
que claramente limita la compe-
Lo que no est cubierto ba- tencia de los rbitros a asuntos
jo las figuras de los fallos extra estrictamente contractuales y no
petita o ultra petita es que la mate- a otros derivados de la relacin
ria no est comprendida dentro contractual.
del pacto, sea que este se derive
del mismo convenio, de reglas Otro ejemplo sera que la
establecidas con posterioridad o pretensin se refiere al incumpli-
de la conducta u omisin de las miento de un contrato distinto al
partes se demand un asunto que se refiere el convenio arbitral.
no cubierto por el convenio, pero Un pronunciamiento sobre aspec-
ninguna de las partes objet tal tos como los enunciados puede
incorporacin y por tanto se en- dar pie a que plantee, con xito,
tiende que las partes han extendi- un recurso de anulacin.

Ntese que estamos, nue- frente a la actividad dirigida a ve-

vamente, frente a una figura con- lar por una correcta ejecucin del
tractual en la que los jueces van a convenio arbitral. Es una causal
controlar que durante la ejecucin de tipo II.
del convenio arbitral se incorpor
solo aquellos asuntos que las par- e. Materias no arbitrables
tes pactaron se incorporaran al
El literal e del numeral 1.
arbitraje.
del artculo 63 establece que se
puede pedir la anulacin soste-
La similitud es mayor con
niendo:
las figuras de extra petita o ultra
petita cuando los rbitros se pro-
e. Que el tribunal arbitral
nuncian sobre un asunto que no
ha resuelto sobre materias que, de
fue objeto de la demanda o la
acuerdo a ley, son manifiestamen-
reconvencin, incluso en el su-
te no susceptibles de arbitraje, tra-
puesto que estuvieran bajo el scope
tndose de un arbitraje nacional.
de la clusula.
El supuesto de este literal
Lo que se tiene en comn tiene que ver con la celebracin
con las figuras de los fallos extra de un convenio arbitral o la eje-
petita o ultra petita es que tanto los cucin de este, en contra de una
jueces y los rbitros estn impedi- norma imperativa que limit a o
dos para pronunciarse si el asunto prohbe la arbitrabilidad de la
o materia sobre la que decidieron controversia. En otras palabras, y
no fue objeto de discusin entre como ocurre en cualquier asunto
las partes durante al desarrollo contractual, los contratos no pue-
del arbitraje. Pero la fuente de la den regular ni ejecutarse en con-
limitacin es diferente. En el caso tra de normas imperativas o de
de los jueces, la fuente es el orde- orden pblico. Lo que en realidad
namiento procesal de Derecho se contempla en esta causal es un
pblico mientras que para los convenio o una ejecucin que han
rbitros la fuente es el pacto y re- excedido los lmites legales de lo
glas convenidas. que se poda contratar.
Nuevamente nos encontra- Esta regulacin se refiere a

mos, en el recurso de anulacin, la arbitrabilidad de controversias

sometidas a arbitraje domstico. mente sobre algo, se puede some-

El literal siguiente regula la situa- ter ese algo a arbitraje.
cin equivalente para el arbitraje
internacional. El segundo movimiento se
refiere a lo que no est disponi-
La norma central sobre la ble. Incluso materia no disponible
que gira el alcance del literal e) es puede ser arbitrable si una ley o
el artculo 2. de la Ley de Arbitra- un tratado internacional as lo au-
je, norma que seala: torizan. Con ello queda claro que
lo disponible se puede arbitrar
ART. 2.Materias suscep por autorizacin del artculo 2.
tibles de arbitraje. y lo no disponible por cualquier
otra norma del ordenamiento que
1. Pueden someterse a ar- lo autorice.
bitraje las controversias sobre ma-
terias de libre disposicin confor- La razn por la que no se
me a derecho, as como aquellas puede arbitrar un divorcio es
que la ley o los tratados o acuerdos porque, siendo una materia no
internacionales autoricen. disponible, es porque no existe
ninguna norma ni tratado que lo
2. Cuando el arbitraje sea autorice.
internacional y una de las partes
sea un Estado o una sociedad, En contraste la razn por
organizacin o empresa contro- la que eventualmente se puede
lada por un Estado, esa parte no arbitrar una controversia por la
podr invocar las prerrogativas de aplicacin de facultades de ius
su propio derecho para sustraerse imperium del Estado es porque
a las obligaciones derivadas del hay normas que lo autorizan. Por
convenio arbitral. ejemplo la modificacin de las
normas tributarias puede originar
La norma contempla lo que un arbitraje entre un contribuyen-
es arbitrable en dos movimientos. te y el Estado, si el primero tiene
El primero es una regla permisiva un contrato de estabilidad tribu-
y abierta: es arbitrable toda ma- taria, elevado al rango de contrato
teria que sea de libre disponibi- ley, con una clusula arbitral,
lidad. Si se puede contratar libre- porque la Constitucin y el marco

normativo aplicable autorizan su contexto de lo que el marco legal

sometimiento a arbitraje. En ese autoriza o prohbe. Es una causal
sentido, lo que se discutir sern de tipo I
los incumplimientos al contrato
de estabilidad, as estos estn con- f. Objeto no susceptible de
tenidos en actos de imperium, es arbitraje o contrario al orden
decir, en actos que no son de libre pblico internacional
disposicin.
El literal f del numeral 1.
del artculo 63 establece que se
De manera similar, la afec-
puede pedir la anulacin si se
tacin de garantas dadas a los
argumenta:
inversionistas de un pas por
medio de un tratado bilateral de f. Que segn las leyes
proteccin de inversiones pueden de la Repblica, el objeto de la
ser arbitrables, as la afectacin controversia no es susceptible de
provenga de un acto de imperio arbitraje o el laudo es contrario
acto no sujeto a libre disposi- al orden pblico internacional,
cin si el tratado autoriza su tratndose de un arbitraje inter-
sometimiento a arbitraje.27 nacional.
En cualquier caso la dis- Este inciso regula la misma

cusin en esta causal es si el situacin regulada por el inciso
convenio arbitral o su ejecucin e), solo que en relacin al arbitra-
han excedido lo que se poda ar- je internacional. La introduccin
bitrar segn ley. Sigue siendo una del concepto de orden pblico
discusin contractual, puesta en internacional solo persigue darle
27 Este asunto es, lamentablemente, causa de errores comunes y reiterados

que asumen que las autorizaciones dadas en normas y tratados para arbi-
trar asuntos de Derecho pblico o regulatorio no permiten la arbitrabilidad
de este tipo de controversias por no ser de libre disposicin. Un buen
ejemplo de este error comn es el que se aprecia en Castillo Freyre, Mario
y Sabroso Minaya, Rita. Arbitraje y regulacin de servicios pblicos? El
caso de Ositran. Volumen 17, Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario
Castillo Freyre. Palestra Editores, 2011. El error es tan serio que desco-
noce la arbitrabilidad de este tipo de controversias, incluso bajo tratados
de proteccin de inversiones, sin comprender el marco internacional bajo
el cual se regulan los arbitrajes de inversin.

mayor flexibilidad y un carcter No ocurre lo mismo con

ms abierto a la arbitrabilidad si el un arbitraje en el que se pretende
arbitraje es internacional. ejecutar un contrato de esclavi-
tud mediante el cual una parte
El concepto de orden p- acept someterse como esclavo a
blico internacional se refiere a otra por el resto de su vida. Dado
aquella parte del orden pblico que la esclavitud atenta contra el
nacional que es relevante para el orden pblico internacional, no
Derecho internacional. Es un con- podra ser arbitrable ni en arbi-
cepto ms restringido que el de traje domstico ni en arbitraje
orden pblico interno o nacional internacional, pues la esclavitud
y puede definirse como aquellos no es aceptada en los pases consi-
principios que seran exigibles derados civilizados.
en cualquier pas civilizado. Con
ello puede haber reglas de orden Sin perjuicio de ello, es-
pblico interno que no impedirn tamos nuevamente frente a una
que se arbitre un asunto siempre discusin contractual dirigida a
que este no vaya contra el orden definir que puede ser objeto del
pblico internacional. convenio o de su ejecucin. El
poder judicial tendr que deter-
Por ejemplo, la arbitrabili- minar en la anulacin, si el con-
dad de un problema concursal no venio ha ido ms all de lo que la
parece afectar el orden pblico in- ley permite. Estamos, como en el
ternacional, a pesar de que pueda caso del literal anterior, ante una
no estar permitido por una norma causal de tipo I.
de orden pblico interno. Ello
hace que un conflicto concursal g. Vencimiento del plazo
no sea arbitrable bajo las reglas de
arbitraje nacional, pero no impe- Finalmente el literal g del
dira que un asunto concursal que numeral 1. del artculo 63 esta-
afecta a dos empresas extranjeras, blece que se puede pedir la anula-
sea arbitrable bajo las reglas del cin si se alega:
arbitraje internacional, pues no
entra en contradiccin con el or- g. Que la controversia ha
den pblico internacional nor- sido decidida fuera del plazo pac-
mas de ius cogens. tado por las partes, previsto en el

reglamento arbitral aplicable o es- procesal de Derecho pblico. Es

tablecido por el tribunal arbitral. una causal de tipo II.
Nuevamente estamos frente Lo que esta rpida revisin

a una discusin contractual: se de los alcances de las causales de
cumpli la ejecucin dentro del anulacin muestra, es que las cor-
plazo establecido por las partes tes ordinarias deberan visualizar
o el establecido en ejecucin del su funcin como la de velar por
convenio. el cumplimiento de un contrato
causales de tipo II y que es-
La ley ha considerado que te o su ejecucin se ajusten a las
el plazo es un elemento esencial, disposiciones legales aplicables
a tal nivel que puede conllevar a la causales de tipo I. As, algu-
anulacin si este no se cumple por nas causales tienen que ver con
los rbitros. que el contrato y su ejecucin
sean consistentes con la ley, y en
Aqu podemos estar refi- otros que la ejecucin haya sido
rindonos a un plazo de vigencia consistente con el convenio. Pero
del convenio arbitral este solo en uno y otro caso, estamos ante
permite arbitrar hasta determi- problemas de naturaleza contrac-
nada fecha, lo cual dicho sea tual que giran entre lo que la vo-
de paso, no es algo que se suela luntad puede o no hacer y lo que
pactar o el plazo previsto para la voluntad hizo.
emitir el laudo en el convenio,
en el reglamento aplicable, en las 7.Conclusin
reglas de arbitraje aceptadas por
las partes o las establecidas por La visin publicitaria del
el tribunal por delegacin de las arbitraje ha causado mucho dao
partes. a su institucionalidad y la ha ale-
jado de su naturaleza. La forma
En cualquier caso el rol del como visualizamos el recurso de
poder judicial consiste en velar anulacin es una de las expresio-
por el cumplimiento de lo pacta- nes ms claras de ese problema.
do, lo que reitera que la anulacin
es un mecanismo de proteccin Pero el arbitraje es en su ori-
contractual, antes que una figura gen, en su esencia y, sostenemos

en este trabajo, en su finalidad y fruto del orden de las cosas que

ejecucin, una figura contractual. impone el principio de inevitabi-
Y ello incluye la naturaleza de la lidad y de necesidad de autoeje-
accin de revisin del laudo por cucin, antes que cumplir una
las cortes ordinarias, bajo el re- funcin de revisin procesal.
curso de anulacin.
La secuencia de qu viene
El recurso de anulacin, primero, la ejecucin o la anula-
sostenemos, es una figura ms cin, se parece al dilema del hue-
consistente con una accin de vo y la gallina, en el que el orden
naturaleza contractual, que con no debe confundir la naturaleza
una figura de naturaleza procesal de las cosas: las acciones judiciales
o de Derecho pblico. Preservar recurso de anulacin para
esa naturaleza es una misin dif- velar por la correcta ejecucin del
cil en un mundo que ha tendido, convenio arbitral se llevan a cabo
principalmente por perspectiva luego de la ejecucin del convenio
procesalista de las cosas, a ver en no porque se trate de una instan-
el arbitraje una figura ms juris- cia de revisin procesal, sino por-
diccional que contractual. que ello es necesario para preser-
var el principio de inevitabilidad,
Lo que se ha pretendido en basado en la autoejecucin del
este trabajo es presentar que la arbitraje. En el arbitraje, el proble-
apariencia de la anulacin como ma de si fue primero el huevo o la
una revisin jurisdiccional es gallina no existe.

El Carácter Contractual Del Recurso de Anulación - Alfredo Bullard G.

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55

por Alfredo Bullard G.*

El arbitraje es, antes que nada, una criatura contractual. Ms

* El autor desea agradecer sinceramente el apoyo y colaboracin de Jos

1 En ello la doctrina y la jurisprudencia es virtualmente unnime. Si bien se

Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2013

As, como bien seala Park, el arbitraje se basa en el consen-

Cont. 1 First, be they of substantive or procedural dimensions, arbitration agree-

2 Traduccin libre del siguiente texto: Like consummated romance, arbitra-

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La regla general es que no que la naturaleza contractual del

3 Ver por ejemplo la posicin de Cremades: El convenio arbitral es de

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legal le reconozca ciertos efectos, cambiar las reglas de juego, redu-

5 Para un interesante y completo anlisis de los orgenes privados de la

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debe definir y hacer cumplir las cuanto a la igualdad, solo en un

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de sus competidores que fueron ficas, exportaron tambin sus

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Estado, principalmente por una administrar justicia, pues es falsa

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par es muy difcil de ejecutar, al uso del mecanismo comn para

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se asuman las consecuencias. La Un contrato para arbitrar

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gn arbitraje funciona en reali- de las consecuencias del convenio

9 Santiestevan de Noriega, Jorge. Inevitabilidad del arbitraje ante la nueva

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luego se pregunta si el disparo fue La inevitabilidad del arbi-

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un vnculo obligacional lo su- materias sometidas por las partes

11 Ibd., pp. 94-95.

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4.Expresiones del principio donde no se quera recurrir: el

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gacin de no hacer, el remedio son competentes para resolver

13 El artculo 16 de la Ley Peruana de Arbitraje D.L. 1071 establece:

ART. 16.Excepcin de convenio arbitral.

1. Si se interpone una demanda judicial respecto de una materia someti-

2. La excepcin se plantea dentro del plazo previsto en cada va procesal,

3. La excepcin de convenio arbitral, sea que se formule antes o despus

4. En el arbitraje internacional, si no estuviera iniciado el arbitraje, la

5. Las actuaciones arbitrales podrn iniciarse o proseguir, pudiendo in-

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pueda ser resuelta precisamente Entendido el principio su

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distinto a la nocin propuesta en decisin de las partes de acudir al

15 Gonzlez de Cossio, Fernando. La irona de Comptence-Comptence.

16 En sentido similar se pronuncia Mantilla Serrano, Fernando: La ley

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4.4. El principio de sepa- ge la inevitabilidad de la simple

La separabilidad del con- Como bien analiza Lan-

17 Sobre el particular, el artculo 41, inciso 2., de la Ley Peruana de Arbitraje

() 2. El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerar

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The limits of the doctrine are the major arbitration institutions. In

Hence, the purpose of the doc- En sentido similar se pro-

18 Landrove, Juan Carlos. Assignment and Arbitration - A comparative study.

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a los tribunales judiciales frente rbitros designados por ellas no

19 Rubio, ob. cit.

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