CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL TRANSITORIA

R. N. N 559-2010
APURMAC
Lima, veintitrs de agosto de dos mil diez.-
VISTOS; los recursos de nulidad
interpuestos por el encausado Marcelino Martnez Barrientos y el
representante del Ministerio Pblico contra la sentencia
condenatoria, de fecha veinticinco de noviembre de dos mil nueve,
obrante a fojas trescientos treinta y siete; interviniendo como
ponente el seor Juez Supremo Rodrguez Tineo, con lo expuesto por
el seor Fiscal Supremo en lo Penal; y, CONSIDERANDO:
Primero: Que, el encausado Marcelino Martnez Barrientos
fundamenta su recurso de nulidad, a fojas trescientos cuarenta y
ocho, alegando que no se han valorado adecuadamente los medios
de prueba que obran en autos, puesto que, de la compulsa correcta
de estos se puede advertir que l a s r e l a c i o n e s m a n t e n i d a s c o n
l a m e n o r a g r a v i a d a f u e r o n consentidas y realizadas desde que
ella tena catorce aos de edad, esto es, desde el veintitrs de
enero de dos mil ocho hasta el mes de mayo de ese mismo ao; de
otro lado, el Fiscal Superior fundamenta su recurso de nulidad, a
fojas trescientos sesenta y uno, alegando que la pena impuesta al
encausado no resulta adecuada y proporcional al hecho cometido,
debiendo incrementarse la misma de acuerdo a los parmetros
fijados en la ley. Segundo: Que, conforme se advierte de la
acusacin fiscal, de fojas doscientos diecinueve, se imputa al
encausado Marcelino Martnez Barrientos haber abusado
sexualmente, y en reiteradas oportunidades, de la menor agraviada
identificada con las iniciales N.D.T., desde que contaba con trece
aos de edad - diciembre de dos mil siete - hasta sus catorce aos
mayo de d o s mil o ch o . Terc er o : Qu e, a ef e cto s d e imp o ne r u na
sentencia condenatoria es preciso que el Juzgador haya llegado a
la s e g u r i d a d y c e r t e z a r e s p e c t o d e l a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l
del e n cau sad o , la cu al s lo p ue de se r ge ne r ad a po r un a
actu aci n p r o b a t o r i a s u f i c i e n t e q u e p e r m i t a c r e a r e n l l a
c o n v i c c i n d e culpabilidad, sin el cual no es posible revertir la
inicial condicin de i n o c e n c i a que tiene todo acusado; ello
implica, que para su d e svirtu aci n se exig e un a mn ima
a c t i v i d a d p r o b a t o r i a y efectivamente incriminatoria, producida
en el marco de las garantas p r o c e s a l e s , de la cual pueda
deducirse la culpabilidad del pro ce sado. Cuar to: Que, la
declaracin po licial pre stad a por el encausado Marcelino
Barrientos, a fojas siete, ha sido realizada con la presencia del
representante del Ministerio Pblico, es decir, con la garanta de
una debida investigacin preliminar, siendo el caso que d ic h a
d e c la ra ci n fue r at if ic ad a - en el sentido de haber mantenido
relaciones sexuales consentidas con la menor desde diciembre de dos mil siete -

en su instructiva de fojas treinta y nueve, donde estuvo presente

el Juez Penal, el Fiscal Provincial y su Abogado defensor,
respetndose un debido proceso y el derecho de defensa; en
consecuencia, la declaracin es vlida frente al cambio de versin
realizada en sus manifestaciones posteriores - ampliacin de instructiva y
juicio oral, de fojas noventa y doscientos cuarenta y tres, respectivamente - ,

donde neg que las relaciones sexuales hayan empezado en el mes

de diciembre de dos mil siete, sino el veintids de enero de dos mil
ocho, lo que adems v i e n e r e s p a l d a d o p o r l a m e n o r a g r a v i a d a ,
quien en todas sus declaraciones, a nivel policial, en la
instruccin y en el juicio oral a f o j a s d ie z , c ie n to c in cu e n ta y d o s
y d o s ci e n t o s s e se n t a y t r e s, respectivamente, seal que habra
sido ultrajada - contra su voluntad - sexualmente por el encausado
desde el mes de diciembre de dos mil siete hasta e l me s de mayo
de do s mil och o; e s decir, desde que t e n a t r e c e a o s d e e d a d
h a s t a l o s c a t o r c e a o s , c o n f o r m e s e desprende de su partida
de nacimiento de fojas sesenta y siete, donde se informa que
naci el trece de enero de mil novecientos noventa y cuatro.
Quinto: Que, la Sala Penal Superior determin c o r r e c t a m e n t e
que las relaciones sexuales mantenidas por el encausado y la
me n o r agraviada fueron consentidas, pues del contexto
descrito, la cantidad y frecuencia de las relaciones sexuales (varios
meses), el lugar (habitacin del encausado) y la falta de
denuncia durante todo ese tiempo, se advierte la ascensin,
placed o a u t o r i z a c i n d e l a m e n o r d e m a n t e n e r r e l a c i o n e s
s e x u a l e s ; situacin que permite deducir que la sindicacin de la
menor - en el sentido de que se realiz con fuerza y bajo amenaza - no
tiene asidero e implica un nimo de veng anz a u odio hacia el
encausad o, y po r tanto la presencia de incredibilidad subjetiva,
puesto que, en su preventiva expres que despus de que el
encausado la llev a su ciudad natal, ste se regres a Lima para
convivir con otra persona; por ello, resulta poco confiable sus
declaraciones, respecto de la existencia de violencia o amenaza.
Sexto: Que, el consentimiento dado slo tiene efectos de atipicidad
- en los delitos de violacin sexual - cuando el sujeto pasivo tenga catorce
o ms aos de edad; por ello, dicho efecto slo resultara operable
- en este caso - desde que la menor cumpli sus catorce aos de
edad - enero de dos mil ocho - hasta la culminacin de las relaciones
sexuales consentidas - mayo de dos mil o c ho - , no siendo aplicable
cuando tena trece aos de edad; sin e m b a r g o , ad v e r t i m o s e n
e l p ro c e s o u n e l e me n t o q u e i m p id e l a configuracin del tipo
subjetivo, esto es un error de tipo; por cuanto, el encausado, en su
instructiva de fojas treinta y nueve expres que la menor le haba
referido - cuando tuvieron relaciones sexuales en el mes de diciembre de dos mil
siete - que tena catorce aos de edad y no trece; lo q u e m o t i v a l
e n c a u s a d o a m a n t e n e r l a s r e l a c i o n e s s e x u a l e s consentidas con
ella, puesto que no habra podido advertir que tena m e n o s a o s ;
adems, esta conclusin es respaldada por la declaracin
jurada, obrante a fojas doscientos uno, perteneciente a Yolanda
Huamn Paz, propietaria del inmueble donde habitaba el
encausado, sealando que ste trajo a la menor a su habitacin, no
cuestionndole dicha conducta porque la menor agraviada pareca
tener unos veinte aos de edad; en ese sentido, su conducta no se
encuadra en el tipo penal de violacin sexual de menor al
generarse un e rro r d e tip o , p ue sto qu e e n el e n cau sad o e stu vo
en e rro r o ignorancia sobre uno de los elementos que integran el
tipo objetivo - la edad de la menor - (VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho
Penal. Parte General, Grijley, Lima, dos mil seis, pgina trescientos sesenta y uno),
resultando atpica s u c o n d u c t a a l n o h a b e r a c t u a d o c o n d o l o y
p o r q u e r e s u l t a irrelevante determinar si el error fue invencible o
vencible, puesto que de presentarse el segundo caso no podra
determinarse una pena en base a un delito inexistente - violacin
sexual culposa -, conllevado slo a la falta de responsabilidad
penal. Por estos fundamentos: Declararon HABER NULIDAD en la
sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil nueve, de
fojas trescientos treinta y siete, que con de n a M ar ce lino M ar tne z
Barrien to s co mo au to r d el d elito contra la Libertad Sexual, en la
modalidad de violacin sexual de m e n o r d e e d a d , e n a g r a v i o d e
l a m e n o r d e i n i c i a l e s N . D . T . ; a diecisiete aos de pena privativa
de la libertad, la que computada desde el treinta de setiembre de
dos mil ocho vencer el veintinueve de setiembre de dos mil
veinticinco, y fij en tres mil nuevos soles el m o n t o que por
concepto de reparacin civil deber pagar el encausado a
f avo r d e la m en o r agr aviad a; y r efor mnd o l a absolvieron
a l e n c a u s a d o M a r c e l i n o M a r t n e z B a r r i e n t o s d e l a acusacin
fiscal por el delito y agraviada antes citados; ORDENARON la
anulacin de los antecedentes policiales y judiciales generados
como consecuencia del citado ilcito; as como el archivamiento
definitivo del proceso; DISPUSIERON su inmediata libertad, siempre y
cuando no exista en su contra otra orden o mandato de detencin
emanado por autoridad competente; oficindose va fax con tal fin
a la Sala Mixta de Abancay de la Corte Superior de Justicia de
Apurmac, para los fines consiguientes; y los devolvieron. -
SS.
RODRGUEZ TINEO
BIAGGI GMEZ
BARRIOS ALVARADO
BARANDIARN DEMPWOLF
NEYRA FLORES

Absolucin, to d a ve z qu e el e n cau sad o e stu vo en e r ro r o

ignorancia sobre uno de los elementos que integran el tipo objetivo,
resultando atpica s u c o n d u c t a a l n o h a b e r a c t u a d o c o n d o l o y
p o r q u e r e s u l t a irrelevante determinar si el error fue invencible o
vencible, puesto que de presentarse el segundo caso no podra
determinarse una pena en base a un delito inexistente de violacin
sexual sino slo a la falta de responsabilidad penal