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Ailton Zouk
DelPol DF
2016
PRINCPIO DA DETERMINAO OU PRINCPIO DA CERTEZA
- Artigo 155, CP (Furto): Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:
3 - Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor
econmico.
- STF entende que sinal de tv no energia eltrica, e interpretao em contrrio seria
in malam partem, podendo ser caracterizado, porm como outro ilcito penal previsto
no artigo 33, da Lei 8977 (Lei das telecomunicaes).
- Entende o STF que a grande questo que o crime tem que ter escala penal e o artigo
35, da Lei 8977, s possui preceito primrio, no possuindo preceito secundrio. Dessa
forma, nullu crime nullo poena sine lege.
Julgado STJ: HC 97261, 12/04/2011
- Como demanda complemento, ela uma norma penal em branco. Como no em
branco o preceito primrio e sim no preceito secundrio, denominada norma penal
inversa.
- Para a 5 turma do STJ caracteriza-se SIM furto, tendo em vista ser o sinal de tv uma
energia radiante, tendo deciso sobre o tema em agosto de 2013.
Julgado STJ: HC 30847, 20/08/2013
- Para a 6 turma do STJ, com deciso mais recente (setembro), acabou acompanhando
o entendimento defendido pelo STF e acolheu que no constitui crime.
Julgado STJ: Agravo Regimental em Recurso Especial 1185601 RS
- Ocorre o crime progressivo quando o agente, para alcanar o resultado mais gravoso,
passa por outro, necessariamente menos grave. Em outras palavras, o crime progressivo
para ser praticado necessariamente viola norma penal menos grave (vrias leses
corporais so praticadas para o resultado intencional morte).
- Diferencia-se da progresso criminosa porque nesta o agente intenciona praticar um
crime menos grave e o faz, mas depois decide praticar outro mais grave e pratica,
quando se d a chamada substituio de dolo.
OBS: Em ambos os casos ocorrer aplicao do princpio da concusso, ou seja, crime
mais grave absolve crime menos grave.
- Cara negativa do dolo a denominao dada pelo brilhante penalista Eugnio Raul
Zaffaroni, ao erro de tipo.
- Para o douto, como a presena de erro de tipo, seja ele escusvel ou inescusvel,
sempre exclui o dolo, a cara negativa do dolo seria o erro de tipo. Ou seja, ocorre como
no cara e coroa, se cara (erro de tipo) nunca poder ser coroa (presena de dolo).
Exemplo: Brasileiro morador de cidade em SP adquire via internet drogas do EUA, que
foi remetida para o endereo informado (residncia dele), MAS no percurso do envio
ela interceptada no aeroporto da cidade do RJ.
Smula 528, STJ, 13/05/15
- Compete, portanto ao juiz federal da cidade onde ocorreu a apreenso da droga
processar e julgar o crime, independente do endereo de destino ser diverso de onde
ocorreu a apreenso.
- Artigo 40, V, da Lei 11.343/06 apresenta uma majorante (causa de aumento de pena) -
As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a dois
teros, se:
V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito
Federal.
- A 6 turma do STJ entende que no necessita a transposio de fronteiras para
caracterizar a majorante supra, entretanto a 5 turma do prprio STJ entende que existe
a necessidade da transposio para que possa incidir tal majorante.
- A 1 turma do STF, entretanto acompanha o entendimento da 6 turma do STJ e
entende que no h necessidade da transposio de fronteira para incidir a majorante,
ESTE O POSICIONAMENTO MAJORITRIO.
Julgado STF: HC 122791, 1 turma STF, novembro de 2015
OBS: necessrio que se comprove que a droga seria vendida em outro Estado / DF,
mesmo que no ocorra a transposio.
PROVA IRRITUAL
- A prova irritual, que tambm no pode ser confundida com a prova atpica, uma
prova tpica colhida sem a observncia do procedimento da lei. A diferena fundamental
entre a prova atpica e a prova irritual se d entre a existncia do procedimento
probatrio no ordenamento jurdico. A prova atpica no est mencionada no
ordenamento e/ou seu procedimento no est regulado na lei (posio ampliativa), j a
prova irritual est tipificada na lei, s que, no caso concreto, no foram seguidos os
cnones da norma.
- Prova (de) fora da terra uma classificao possvel de ser encontrada, por exemplo,
no manual de processo penal de Fernando Capez. Esse meio de prova assim
classificado quando produzido perante juzo distinto daquele em que se processo o
feito, como acontece no caso do artigo 222, caput e 1o, do CPP (Carta Precatria).
- Interessante registrar que a produo de prova fora da terra no incompatvel com
o princpio inserido expressamente no CPP na reforma de 2008 da identidade fsica do
juiz, haja vista se tratar de postulado inserido na ordem jurdica a partir de uma lei
ordinria, razo pela qual admitida sua exceo, desde que tambm prevista em
instrumento normativo de mesma natureza (ou superior), como o caso da carta
precatria, tambm regulamentada no Cdigo de Processo Penal, como medida
excepcional.
* HOMICIDIO PRIVILEGIADO
- O homicdio para ser privilegiado o agente tem que estar sob DOMINIO de forte
emoo. Se o examinador inserir a palavra INFLUNCIA ou qualquer outra parecida,
NO PROCEDE O PRIVILEGIO.
- Se o agente esta associado atividade criminosa + realiza a venda, ele perde o direito
ao privilegio, mas se este agente somente comercializa mesmo que respondendo a outra
ao penal por comercializao, ele ainda sim ter direito ao privilegio.
- Associao para o trfico no equiparado a hediondo conforme j explicitado ao
longo do Zoukderno.
Para configurar associao, tem que ter estabilidade na atividade, no apenas atos
eventuais, respondendo pelo artigo 33, lei 11.343/06, em concurso de pessoas.
- Fato de, por exemplo, realizarem tratativa, mesmo sem ter contato com a droga, os
agentes podem ser presos por associao.
- STJ e STF entendem que a quantidade de droga apreendida no caso concreto pode
revelar que existe dedicao na atividade criminosa, evitando assim a aplicao da
diminuio de pena por privilegio.
A quantidade de droga somente no elemento suficiente para caracterizar o trfico de
droga.
O nus da prova sempre de quem acusa (MP), no sentido de comprovar que a
quantidade da droga apreendida era para trfico, posicionamento do STJ.
- A vedao da converso da pena privativa de liberdade por restritiva de direito foi
considerada INCONSTITUCIONAL em controle difuso de constitucionalidade, sendo
possvel, portanto a converso desde que atendido os requisitos do artigo 44, lei 11.343.
- Ainda na mitologia grega, Teseu, em sua ltima viagem, prendeu Procusto na prpria
cama que este utilizava para matar suas vtimas e cortou a sua cabea e ps, como forma
de vingar todas as mortes que este havia praticado ao longo do tempo.
Assim, tambm por analogia, o termo homicdio teseuniano passou a ser utilizado como
sinnimo de homicdio motivado por um desejo de vingana.
OBS: O agente (autor do fato), j comea a responder por homicdio mesmo a vitima
sendo mantida por aparelhos, mas j sem atividade cerebral.
- Bagatela prpria aquela em que para o direito tem que haver relevncia, possuindo
tipicidade formal e material, alm dos requisitos estabelecidos pelo STF, como mnima
lesividade da conduta; inofensividade do delito e outros.
Aqui exclui a tipicidade.
- Ao contrrio do que frequentemente se verifica em sede doutrinria, no se pode
confundir os conceitos entre os princpios da Desnecessidade da Pena e os da
Insignificncia. Enquanto esse envolve aspectos da tipicidade material, o primeiro se
vincula ao carter de causa excludente da punio concreta do fato, ou seja, de dispensa
de pena (em razo de sua desnecessidade, como o prprio nome indica, luz do caso
concreto analisado).
- Trata-se, em ltima anlise, da chamada infrao bagatelar imprpria. Ao contrrio da
prpria, vinculada insignificncia, ela nasce relevante ao Direito Penal porque existe
um efetivo desvalor da conduta e do resultado, mas depois se verifica que a incidncia
de qualquer pena no caso concreto apresentar-se-ia completamente desconectada e
irrelevante.
- Ressalte-se que tais observaes no so produtos de invenes incoerentes e teses
carentes de substratos, mas antes uma apreciao direta do texto legal do Cdigo Penal
Brasileiro, a partir de uma interpretao consonante com o esprito e postulados
constitucionais vigentes.
- Cabe ao Estado aplicar a Lei Penal, dando queles a quem devida a reprimenda justa.
Sob este vis, faltou no Cdigo Penal reprimenda no ttulo dos crimes contra os
costumes relacionado punio da mulher que se utiliza dos artifcios da Sndrome da
Mulher de Potifar. Todavia, ele no faz isso, deixa ao operador do Direito a misso de
vasculhar no Cdigo a norma aplicada ao caso. Assim, os erros so frequentes na
aplicao do crime de calnia, previsto no art. 138 do Cdigo Penal, tendo em vista que
crime caluniar algum imputando-lhe falso crime. No entanto, no para por a a
conduta da mulher a qual nos referimos, j que ela tambm fez mover a mquina
pblica. Sua conduta mais grave, na verdade, crime contra a administrao da
justia. Trata-se do crime de denunciao caluniosa, previsto, por sua vez, no art. 339
do Diploma citado.
- Pelo que consta, a expresso foi cunhada originariamente pelo Dr. Maximiliano
Roberto Ernesto Fhrer, jurista e Promotor de Justia do Estado de So Paulo, no seu
livro Histria do Direito Penal - Crime Natural e Crime de Plstico.
- A jurista acima faz uma diferenciao entre os denominados crimes naturais, que so
aquelas condutas que sempre foram consideradas como crimes independentemente do
momento histrico ou do ordenamento jurdico observado e os crimes de plstico,
correspondentes s condutas que s so consideradas como relevantes para fins de
tipificao penal em um delimitado momento histrico e a luz das peculiaridades de
determinadas sociedades.
- Assim sendo, condutas como homicdio, leso corporal, furto ou roubo, so
considerados crimes naturais por estarem tipificados na regra dos ordenamentos
jurdicos das diversas naes e se postergarem como delitos ao longo do tempo.
Em outras palavras: homicdio, por exemplo, de regra sempre foi considerado como
crime, desde os primrdios do Direito Penal, seja no Brasil ou fora dele, sendo
considerado um crime natural.
Estas expresses - crime natural e crime de plstico - sejam nomenclaturas que buscam
se referir as ideias de tipos penais originrios e tipos penais evolutivos, derivadas do
positivismo jurdico.
- Flagrante positivo quando existe acervo probatrio suficiente para autuar o agente.
- Flagrante negativo quando no existe acervo probatrio suficiente para autuar o
agente na conduta a este atribuda.
Apesar de intensa discusso acerca da natureza jurdica dos referidos institutos, havendo
defensores da classificao como (1) causa pessoal de extino da punibilidade (ex:
Zaffaroni), (2) causa de excluso da culpabilidade (ex: Claus Roxin), prevalece na
doutrina e jurisprudncia ptria a concepo de (3) causa de excluso da tipicidade.
Avanando em seus estudos, o mesmo Franz Von Liszt identificou como ponte de
prata do direito penal outro importante instituto, qual seja o arrependimento
posterior. Perceba que se trata de um caminho a ser adotado pelo agente criminoso,
ofertado pela legislao visando tambm reduo de danos da conduta delituosa que,
no obstante no evitar que o ru responda pelo crime perpetrado, autoriza uma
minorao das circunstncias, viabilizando que o processamento se d como se tentativa
fosse. Ele no ser beneficiado com a excluso da tipicidade (ponte de ouro), mas o ser
com a (causa de) reduo da pena! Vejamos o que nos diz o atual artigo 16 do Cdigo
Penal Brasileiro:
Art. 16 Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o
dano ou restituda coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato
voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros.
OBS: Basta imaginarmos um crime de furto em que o agente devolva o objeto subtrado
antes do recebimento da denncia. Ele ser beneficiado pela ponte de ouro (art. 15
CPB)? No, pois o resultado j foi produzido. Mas sem dvidas ele poder se valer da
ponte de prata, j que preenchidos todos os requisitos do instituto do arrependimento
posterior!
AUTO DE RECONHECIMENTO DE PESSOAS
- Para ocorrer incidncia da majorante do artigo 40, III, da Lei 11.343/06, ao agente
no basta portar droga no interior de transporte pblico, ele tem que realizar a conduta
vender no interior do transporte. Este o ENTENDIMENTO do STJ.
OBS: Se o examinador perguntar: ...segundo letra da lei..., sempre dever responder o
que a Lei diz, e nesse caso, o fato de portar consigo em transporte pblico j o
suficiente para incidir a majorante.
- Mesmo que a vtima de ato infracional anlogo a crime que exija representao, no
deseje prosseguir com a representao junto ao DelPol, este lavrar procedimento tendo
em vista que o ato infracional anlogo a crime, no necessita de representao, diferente
do crime portanto. No caso, o Estado tem o dever de corrigir o menor infrator.
- Crime Profissional qualquer delito praticado por aquele que exerce uma profisso,
utilizando-se dela para a atividade ilcita. Assim, o aborto praticado por mdicos ou
parteiras, o furto qualificado com chave falsa ou rompimento de obstculos por
serralheiro, etc.
- Delito de circulao o Praticado por intermdio do automvel (Damsio E. de
Jesus).
APLICABILIDADE DA LEI PENAL BENEFICA DURANTE A VACATIO
LEGIS
- Entendimento majoritrio (STF), reza que uma lei que est no perodo de vacatio legis
ainda no est vigor, portanto no se aplica, ainda que mais benfica.
Exemplo: Agente rouba bolsa de transeunte e dentre os itens que existiam na bolsa, era
o documento de identidade dela e um talonato de cheque.
Aproveitando-se do acesso que possua a assinatura da mesma, falsifica a sua assinatura
no cheque e vai at estabelecimento bancrio tentar saca-lo. Caixa percebe o
nervosismo e chama policia.
Preso em flagrante, DelPol lavr os procedimentos necessrios e encaminha para o juiz
que remete ao MP. Este o denncia pelo crime de roubo e tentativa de estelionato. A
defesa alega que no poderia o MP denuncia-lo no crime de tentativa de estelionato
tendo em vista que se trataria de pos factum, portanto mero exaurimento do crime.
- Para o STJ no tem que se falar em pos factum impunvel, tendo em vista que so
bens jurdicos distintos, vitimas distintas e designos autnomos.
Assim, deve o mesmo responder por roubo e tentativa de estelionato em concurso
material de crimes.
Julgado STJ: HC 309939, 5 turma, 28/05/2015
2 Se resulta:
IV - deformidade permanente.
- Para a 6 turma do STJ, entende que o simples fato de entregar a pessoa no habilitada
(artigo 310, CTB), crime de perigo abstrato.
OBS: Quem entrega o veculo precisa ter conhecimento de que este que conduz no tem
habilitao ou no tem capacidade psicomotora ou ainda no est alcoolizado.
CRIME DE HERMENEUTICA
- No ano de 1896 o ento governador do RS, que era taxado como presidente editou
lei estadual que tratava de questes penais (mais precisamente sobre tribunal do jri).
- Juiz singular, entretanto, entendendo que no deveria aplicar a lei editada pelo
governador do RS por ser inconstitucional, acabou por no aplicar no caso concreto.
Situao levou o governador a levar o caso para o PGR que ofertou denncia contra o
juiz. Ocorreu a condenao do magistrado, mas o douto Rui Barbosa recorreu ao STF.
- As decises sempre refletiro um entendimento pautado na convico pessoal e na
interpretao das leis. O crime de hermenutica, combatido por Rui Barbosa, que lanou
a seguinte vetusta advertncia: "Para fazer do magistrado uma impotncia equivalente,
criaram a novidade da doutrina, que inventou para o Juiz os crimes de hermenutica,
responsabilizando-o penalmente pelas rebeldias da sua conscincia ao padro
oficial no entendimento dos textos. Esta hiprbole do absurdo no tem linhagem
conhecida: nasceu entre ns por gerao espontnea. E, se passar, far da toga a mais
humilde das profisses servis, estabelecendo, para o aplicador judicial das leis, uma
subalternidade constantemente ameaada pelos orculos da ortodoxia cortes" (Obras
Completas de Rui Barbosa, Vol. XXIII, Tomo III, p. 228).
- Ou seja, a inveno de tentar criminalizar o juiz por julgar com base em seus
convencimentos ao interpretar a lei que ir aplicar no caso concreto.
- Neste julgamento o Brasil iniciou o controle difuso de constitucionalidade.
- O juiz neste caso concreto deixou de aplicar a lei no caso concreto por
inconstitucionalidade.
Um crime de colarinho azul refere-se a uma pessoa de uma classe inferior que comete
um crime.
CRIME DE RUA
- Perdo Judicial tem natureza jurdica de extino de punibilidade (art. 107, IX, CP).
- Perdo judicial, est previsto no art. 121, 5, CP, tratado como ato unilateral e
diferente do perdo judicial da ao penal privada, em que este um ato bilateral.
Ex: Pai que esqueceu filho em carro e este veio a falecer por asfixia.
- MAJORITARIAMENTE o termo ... poder... deve ser entendido como ...
dever... para o juiz, obedecendo obviamente os requisitos.
- A doutrina e jurisprudncia entendem que em caso de homicdio culposo na conduo
de veculo automotor, responder pelo art. 302, CTB, mesmo no cdigo de trnsito no
prevendo o perdo judicial, por analogia in bonam partem, se aplicaria atendidos os
requisitos.
Para o STJ necessrio vinculo afetivo.
Agravo REsp 14551 DF, de 06/06/2014
- No caso do agente que ingere bebida alcolica e se envolve em acidente, vindo a
acompanhante a falecer, responder por homicdio doloso por dolo eventual segundo
STF, mesmo no CTB prevendo o crime de homicdio culposo qualificado por ingesto
de substncia que altera os sentidos.
- No caso de leso corporal, por exemplo, de um acidente, tendo dois passageiros, o
perdo judicial possvel se o agente provocador tiver uma leso muito grave, poder
ser aplicada.
- Pode o Juiz enviar os autos para o PGE / PGR utilizando do artigo 28 do CPP.
- Assim, o STF entende que a via ordinria (primeiro grau), por estar mais prxima ao
fato, dever avaliar a aplicao ou no do principio. Mas o STF estabeleceu parmetros
que devem ser observados.
REQUISITOS OBJETIVOS:
- Em 2014, julgamento de agente com vrios delitos de natureza diversos, ocorreu junto
ao STF (HC 114723, 26 de agosto de 2014).
Reiterao cumulativa:
OBS: LFG entende ser possvel somente se no for verificado no caso concreto o
modus vivendi do agente.
O QUE CONCAUSA?
- O agente que responde pelo art. 36, da Lei 11.343/06, ter uma reprimenda maior.
- possvel a associao para a prtica do financiamento que incorre no artigo 35, da lei
11.343/06.
- possvel o agente financiar e vender ao mesmo tempo, e o STJ j decidiu que no
responde pelo art. 33 e 36 da Lei 11.343/06, e sim tipificando o art. 33 do aumento de
pena do art. 40 da lei 11.343/06.
Julgado STJ 6, turma, REsp 1290296 Paran, 17/11/2013, Informativo 534
- A doutrina diz que no h possibilidade de jogar na associao a pessoa que financia e
o traficante.
- No possvel falar em concurso de crime entre eles, e sim enquadra-los no art. 33
C/C aumento de pena do art. 40 da Lei 11.343/06.
Art. 6o.
Art. 185.
Art. 304.
Art. 318.
IV - gestante;
- Para que o agente cumpra sua pena, ela submetida ao sistema penal / legal / formal.
- Segundo o professor Zaffaroni, o sistema penal subterrneo exercido pelas agncias
de criminalizao que pode ser agncia primaria (ex: politica poder legislativo; poder
executivo eventualmente criam leis), bem como agncia secundria (ex: judicirio,
policia, penitenciria aplicadores da lei).
- O sistema penal subterrneo no possui agncia, institucionaliza a pena de morte,
desaparecimentos, torturas, sequestros, explorao do jogo, da prostituio, entre outros
delitos.
- o sistema utilizado por milicianos, por exemplo, em que ele mesmo apura, julga,
condena e aplica a pena.
- O agente pblico, neste caso usando a figura de um delegado de policia, pratica tortura
ou qualquer ato margem da lei e de maneira violenta e arbitrria contra um autor de
um delito, contando com a participao ativa ou passiva, em maior ou menor grau, dos
demais operadores que compem o sistema penal. Ocorrendo assim a acusao,
processo e condenao tudo ocorrendo, por exemplo, dentro de uma delegacia de
policia, vilipendiando o sistema legal e a legislao.
- Portanto, para o professor Zaffaroni, o direito penal subterrneo aquele em que
praticada infrao penal por agente do Estado (por exemplo, na apurao de um delito)
no seguindo os ditames legais. Tambm denominado direito penal s escuras, no
seguindo o garantismo penal.
a) em primeiro lugar, que ningum pode ser castigado por seus pensamentos, desejos
ou meras cogitaes;
b) em segundo lugar, que a forma de ser do sujeito, seu estilo de vida, suas convices
pessoais, sua ideologia ou sua prpria personalidade no pode servir de fundamento
para a responsabilidade criminal ou mesmo para sua agravao.
- Mandado de priso pode ser cumprida a noite, o que no pode entrar na casa para
cumprir, salvo os casos previstos no Art. 5, XI, CR. Exemplo: Autor que se encontra
em barzinho ou em frente a sua residncia.
- 1 corrente (majoritria), entende ser possvel entrar na residncia e prender o autor do
fato que se evadiu, em flagrante.
CR, 5, XI, no faz diferena entre flagrante prprio e imprprio.
- 2 corrente, apostando no constitucionalismo moderno entende que a CR deve ser
interpretado de maneira teleolgica, buscando a inteno do legislador, e no caso em
tela o legislador se referiu ao flagrante clssico (aquele que est praticando ao ou
acabou de praticar). Art. 150, III, CR, embasa ainda mais esse posicionamento de
somente se falar do flagrante prprio.
- Art. 290, 1, CPP, explica o que seria perseguio policial. A perseguio
comporta alguns pequenos intervalos.
- O termo logo aps interpretado como IMEDIATISMO.
- No possui um lapso temporal de perseguio, se a perseguio continua, no
importa o tempo.
- Flagrante presumido/assimilado/ficto est previsto no IV, 302, CPP, aquele encontrado
com instrumentos, papeis e outros que presuma ter praticado o ato criminoso. O
encontro desses objetos no pode ser casual, tem que haver conhecimento prvio por
parte da policia acerca da situao.
Julgado STF, HC 102646/Paran.
STF em 2010 entendeu que dispensava mandado judicial qualquer que fosse a natureza
para que ocorra a entrada domiciliar em caso de priso em flagrante. Acompanhando
assim a corrente majoritria.
Julgado STF, HC 91189
- Sobre a relao (ou o grau de relao) entre o fato tpico e a ilicitude formaram-se
vrias correntes doutrinrias, com repercusses prticas no mbito processual,
especialmente, na questo do nus da prova e do princpio do in dubio pro reo. Dentre
as teorias referidas podemos destacar:
a) Teoria da autonomia ou absoluta independncia pela qual a tipicidade no tem
qualquer relao com a ilicitude, de tal sorte que ocorrido o fato tpico, no se pode
afirmar que ele presumidamente ilcito, ainda que seja uma presuno relativa (isso
ocorreu no tempo do causalismo e, sobretudo, na construo de Beling, em 1906);
b) Teoria da indiciariedade ou da "ratio cognoscendi" pela qual se h fato tpico,
presume-se, relativamente, que ele ilcito; o fato tpico o indcio da ilicitude
(Mayer, 1915), que deve ser afastada mediante prova em contrrio, a cargo (leia-se
nus) da defesa. Ao contrrio da primeira corrente, no h aqui uma absoluta
independncia entre esses dois substratos do crime, mas uma relativa
interdependncia;
c) Teoria da absoluta dependncia ou "ratio essendi": cria o conceito de tipo total do
injusto, levando a ilicitude para o campo da tipicidade. Em outras palavras, a ilicitude
a essncia da tipicidade, numa absoluta relao de dependncia entre esses elementos do
delito. No havendo ilicitude, no h fato tpico (Mezger, 1930);
d) Teoria dos elementos negativos do tipo: tem o mesmo resultado prtico da teoria
anterior, embora com ela no se confunda (como, alis, faz parcela da doutrina), porque
construda sob-bases diferentes. Por essa teoria, o tipo penal composto de elementos
positivos ou expresso (que so as clssicas elementares do tipo penal) mais elementos
negativos ou implcitos do tipo (causas excludentes de ilicitude). Para que o fato seja
tpico os elementos negativos - excludentes de ilicitude - no podem existir. Aqui
tambm h uma absoluta relao de dependncia entre fato tpico e ilcito, um
pressupondo a existncia do outro (Merkel etc.).
- Pois bem. No Brasil, em que pesem entendimentos em contrrio, a doutrina e a
jurisprudncia majoritrias ainda se inclinam pela segunda das teorias apontadas, qual
seja, a teoria da indiciariedade ou da "ratio cognoscendi" (que foi ratificada,
posteriormente por Welzel). Em termos prticos, significa afirmar que ocorrido o fato
tpico, ele presumidamente ilcito (presuno relativa). Por essa teoria no nus da
acusao provar a inexistncia de causa excludente de ilicitude, mas to somente que o
fato tpico. Cumpre defesa provar a existncia da descriminante e, portanto, a
licitude do fato tpico e, consequentemente, a inexistncia de crime.
- O raciocnio doutrinrio at aqui referido parece correto e adequado teoria da
indiciariedade. Mas no campo processual, essa teoria da "ratio cognoscendi" deve ser
analisada luz do princpio do estado de inocncia e de seu corolrio principal, o
princpio "in dubio pro reo. Isso significa dizer que para ser absolvido o acusado no
precisa provar a existncia da excludente de ilicitude, mas to somente demonstrar a
probabilidade da ocorrncia da causa justificante.
- Na precisa lio do saudoso Borges da Rosa, a acusao tem o nus de apresentar
provas de certeza, mas a defesa tem o nus de apresentar apenas provas de
probabilidade, de verossimilhana, de credibilidade, que causem dvida (dvida
razovel) ao juiz, justamente porque tem a seu favor o axioma do "in dubio pro reo",
intimamente ligado dignidade da pessoa humana, a impedir condenaes de pessoas
inocentes. No dizer de Vicente Greco Filho, o nus da defesa um nus diminudo,
mitigado. O nus da defesa tem "tamanho" menor do que o nus da acusao.
- Com efeito, ao criar dvida no juiz sobre a existncia ou no da descriminante, a
defesa j cumpriu integralmente seu nus probatrio, dizer, j afastou a certeza
necessria sobre a ilicitude do comportamento tpico que deve haver para que se possa
condenar. Dito de outra forma, se o juiz, com as provas apresentadas na instruo pela
defesa, estiver ao final da demanda em dvida sobre a existncia ou no da
descriminante, isso significa que a defesa cumpriu seu nus de provar a excludente,
mediante um juzo de probabilidade, suficiente para afastar a presuno da ilicitude do
fato tpico imposta pela teoria da ratio cognoscendi.
- A propsito, o saudoso Mirabete, ao analisar a questo do nus da prova,
acertadamente coloca que "com a adeso do Brasil Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), conforme Decreto n. 678, de 6-
11-92, vige no pas a regra de que 'toda pessoa acusada de um delito tem direito a que
se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa (art. 8, 2,
da Conveno). Dessa forma, atribuda acusao o dever de provar a culpa do ru,
impe-se sua absolvio mesmo na hiptese de restar dvida quanto procedncia
das alegaes da defesa " (destaques nossos).
- Realmente, se a defesa conseguir demonstrar a probabilidade de ter ocorrido uma
situao justificante do fato tpico a ensejar dvida inafastvel no julgador, estar
mantido o estado de inocncia estabelecido constitucionalmente (art. 5, LVII da CF) e
no Pacto mencionado, devendo o juiz absolver o acusado. A presuno de ilicitude do
fato tpico determinada pela teoria da "ratio cognoscendi" estar afastada e a
constitucional presuno de inocncia mantida, equao da qual dever redundar
improcedncia da demanda penal.
- Esse entendimento se refora ainda mais com as recentes alteraes do Cdigo de
Processo Penal. O art. 386, V, do CPP dispunha que o juiz deveria absolver o ru
quando existisse circunstncia excludente do crime. O atual art. 386, VI do CPP (inciso
alterado pela Lei 11.690 /2008) dispe agora que o juiz deve absolver o acusado quando
existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena, ou mesmo se
houver fundada dvida sobre suas existncias. Parece-nos absolutamente claro que se a
defesa criar para o juiz a dvida sobre a existncia ou no da excludente de ilicitude ter
cumprido integralmente seu nus probatrio, devendo o juiz absolver o ru por expressa
determinao do art. 386, inciso VI, parte final, do CPP. Alis, o raciocnio vlido
para qualquer situao: seja porque o ru fez alguma prova que gerou a dvida, seja
porque a acusao no afastou de forma inequvoca a dvida sobre a existncia da
excludente. Em qualquer hiptese de dvida, cabe ao juiz absolver.
- certo que para a absolvio sumria do acusado, o novo artigo 397, I, do CPP (com
redao determinada pela Lei 11.719 /08) exige a "existncia manifesta de causa
excludente da ilicitude do fato"; mas para a absolvio aps regular instruo, basta,
conforme referido, "fundada dvida sobre a existncia" da causa justificante. Essa
sistemtica adotada pelas reformas do Cdigo de Processo Penal, a propsito,
plenamente justificvel. A absolvio sumria enseja um juzo precrio de mrito que
equivale a uma quase rejeio da inicial acusatria, sem qualquer aprofundamento na
instruo processual, sem sequer a produo de provas pela acusao. Somente,
portanto, uma evidncia sobre a existncia da excludente trazida pela defesa nessa fase
inicial do processo pode autorizar, prematuramente, a absolvio do acusado.
- Diferentemente se passa ao final da instruo probatria. Se aps o esgotamento de
todas as fases possveis do procedimento remanescer a dvida no magistrado sobre a
existncia ou no de excludente de ilicitude, isso equivale falta de provas para
condenar, devendo ser aplicado o princpio "in dubio pro reo "(estampado,
expressamente, tambm no art. 386, VI , parte final, do CPP , especificamente quanto s
justificantes e dirimentes).
- No correto, portanto, afirmar, como se tem dito, que se o juiz estiver em dvida se
houve ou no, v.g, situao de legtima defesa, deve condenar o acusado, pois a defesa
tinha o nus de provar a existncia da excludente e no a provou. E se no cumpriu seu
nus no pode se prevalecer do princpio "in dubio pro reo".
- Se a defesa provar a existncia da excludente de ilicitude bvio que a absolvio se
impe; mas se demonstrar a probabilidade da excludente de ilicitude ter ocorrido,
ensejando dvida no julgador, isso j basta para a improcedncia da ao penal. Essa
nos parece equao acertada entre a teoria penal da ratio cognoscendi e a questo do
nus probatrio quanto s excludentes de ilicitude e a mais adequada ao constitucional
princpio do estado de inocncia e de seu consectrio lgico, o princpio "in dubio pro
reo".
- Tudo quanto acaba de ser dito vale integralmente para a deciso dos jurados (no
Tribunal do Jri). Em caso de dvida, impe-se a absolvio do ru.
SNDROME DE LONDRES
Art. 1o Esta Lei modifica o art. 171 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940
- Cdigo Penal, com o propsito de estabelecer causa de aumento de pena na hiptese
de estelionato cometido contra idoso.
Art. 2o O art. 171 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal,
passa a vigorar acrescido do seguinte 4o:
Art. 171.
Estelionato contra idoso
4o Aplica-se a pena em dobro se o crime for cometido contra idoso.
- Trata-se de teoria desenvolvida pela Suprema Corte dos Estados Unidos, que a tem
aplicado em situaes nas quais o agente finge no enxergar a ilicitude da procedncia
de bens, direito e valores com a inteno deliberada de auferir vantagens.
- Trata-se de uma metfora que compara o agente pblico ao avestruz, que enterra sua
cabea na terra para no tomar conhecimento de algo que ocorre ao seu redor, no caso
do agente, a natureza ou extenso do ilcito em curso.
- Com isso, sua aplicao busca punir aquele que se coloca, de modo intencional, em
estado de ignorncia ou desconhecimento para no saber com detalhes as circunstncias
fticas de uma situao suspeita, o que demanda ao menos a existncia de um contexto
probatrio neste sentido. Em outras palavras, o Judicirio dever aplicar tal teoria com
parcimnia, sob pena de se resvalar na odiosa responsabilidade penal objetiva.
- Para que a teoria seja aplicada trs requisitos fundamentais devem ser analisados,
segundo prope Ramon Ragus i Valls, quais sejam:
- Baseado no que foi exposto, conclui, com muita propriedade, Andr Lus Callegari e
Ariel Barazzetti Weber, entendimento do qual, concorda-se, a preocupao para que
uma conduta culposa no seja punida como se dolosa fosse principalmente no que
tange ao dolo eventual no delito de lavagem de dinheiro, por no ser pacfico na
doutrina -, utilizando, para tanto, a cegueira deliberada. Desafio a ser enfrentado pela
doutrina e pelo judicirio brasileiro.
DICAS RPIDAS
1 O que FAMULATO?
R = a relao do furto praticado pelo empregado em relao aos bens do empregador.
Pode caracterizar furto qualificado, desde que haja abuso de confiana (art. 155, 4, II,
CP). A relao empregatcia, por si s, no atrai a qualificadora.
52 Consuma-se o crime de FURTO com a posse de fato da res furtiva, ainda que
por breve espao de tempo e seguida de perseguio do agente, sendo prescindvel
a posse mansa e pacifica ou desvigiada. (STJ, 3 Seo, REsp 1.524.450/ RJ)
Crticas Teoria Sintomtica (ou a preconizada pela Escola Positiva): Sobre esta
teoria, Zaffaroni e Pierangeli pontificam que outros, limitam-se a fixar-se no autor e a
fundamentar a punio da tentativa na periculosidade do autor. Este critrio
eminentemente positivista tampouco funciona dentro de nosso sistema penal, porque
levaria punio a tentativa inidnea, no punvel no Cdigo (art. 17).
79 O que ABIGEATO?
R = Abigeato uma espcie de crime de furto que envolve a subtrao de animais,
principalmente domesticados, como animais de carga e animais para abate, no campo e
fazendas. A captura de animais selvagens normalmente no associada com o mesmo
tipo penal.
102 No nula a citao por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora
no transcreva a denncia ou queixa, ou no resuma os fatos em que se baseia.
O procedimento adotado visa o prazo de 24 horas para os juzes ouvirem as pessoas que
foram presas em flagrante. Com isto, os juzes podem avaliar se necessrio manter a
pessoa presa, se pode sair mediante fiana, se cabe uma medida punitiva de carter
educativo como, por exemplo, tornozeleiras eletrnicas ou at mesmo se deve
ficar em liberdade, por no ter sua priso justificada.
104 A definio dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das
respectivas normas de processo e julgamento so da competncia legislativa
privativa da UNIO.
Para que o crime seja configurado, essencial que se preencham alguns requisitos:
Primeiro, tem de ser furto. No pode ser roubo, extorso etc. Apenas quando no h
violncia ou ameaa h o furto famlico (como o nome diz, furto, e no roubo
famlico). Se houver violncia ou grave ameaa, o direito protegido vida passa a
estar muito prximo do direito agredido (a vida ou incolumidade fsica da vtima).
Segundo, o juiz deve analisar a proporcionalidade do que foi furtado. Se algum tem
dez filhos, bvio que vai precisar de mais comida para aliment-los do que algum que
tem um filho. O furto famlico apenas para suprir as necessidades bsicas de
sobrevivncia imediata. No d pra furtar cem quilos de arroz e dizer que famlico,
pois ningum consome cem quilos de arroz em poucos dias.
Por fim, o juiz precisa estar convencido de que a pessoa precisa do bem para sobreviver.
Esse um requisito bsico de qualquer estado de necessidade. No d pra algum que
pode obter o bem de outra forma alegar que no tinha opo. O estado de necessidade
s fica configurado quando no h outra opo razovel. Alm disso, o bem precisa ser
essencial para a sobrevivncia. No d pra ser uma televiso, um casado de grife etc.
122 A progresso de regime nos crimes contra a ADM Pblica est condicionada
reparao do dano causado ou devoluo do produto do ilcito praticado com
os acrscimos legais, alm do cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior e do
mrito do condenado.
JULGADOS DIVERSOS
- CONFLITO DE COMPETNCIA
Falsificao de documento da unio no atrai competncia para a JUSTIA
FEDERAL, salvo se ocorrer prejuzo unio. CC 141593 RJ