SECCION DOCTRINAL
La eximente de obrar en cumplimiento de un deber
o en el ejercicio legitimo de un derecho,
oficio o cargo (*)
JOSE CEREZO MIR
Catedratico de Derecho Penal
En el nimero 11 del articulo 8.° se declara exento de responsabi-
lidad criminal al que obra en cumplimiento de un deber o en el ejer-
cicio legitimo de un derecho, oficio o cargo (1). Ha de tratarse, sin
duda, de un deber juridico, no siendo suficiente un deber moral (2).
Por otra parte, el que ejerce legitimamente un oficio 0 cargo, ejerce
un derecho y en muchas ocasiones cumple al mismo tiempo un deber.
La redaccién de Ja eximente podria simplificarse, por ello, diciendo
que esta exento de reponsabilidad criminal el que obra en cumplimien-
to de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho (3).
(*) Conferencia pronunciada el 25 de marzo de 1987 en la Facultad de Derecho de
a Universidad de Leén. El apartado correspondiente al cumplimiento del deber por los
miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en el ejercicio de sus funciones, fue
presentado como ponencia en las Jornadas de Estudios Penales en homenaje al profe-
sor SAINZ CANTERO, celebradas en los dias 11 al 14 de marzo de 1987, en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Granada.
(2) La eximente conserva la misma redaccidn en el Proyecto de Cédigo Penal de
1980 (nim. 9° del art. 26) y en la Propuesta de Anteproyecto del nuevo Cédigo Penal
de 1983 (néim. 9° del art. 22),
(2) Opinién unénime en la moderna ciencia del Derecho Penal espafiola; véase, por
ejemplo: ANTON OwEca, Derecho Penal, parte general, Madrid, 1949, p. 252; Curio Ca.
LON-CAMARGO, Derecho Penal, I, parte general, vol. 1.° (18 ed.), Barcelona, Bosch, 1980,
p. 393; JiMENEz DE Asa, Tratado de Derecho Penal, IV (32.ed.), Buenos Aires, Losada,
1976, p. 536; Roonicuez Devesa-Serrano Gomez, Derecho Penal espa‘iol, parte general
(102 ed.), Dykinson, Madrid, 1986, p. 510, y en la moderna jurisprudencia del Tribunal
‘Supremo las sentencias de 25 de abril de 1980 (A. 1483), 13 de mayo de 1982 (A. 2669),
24 de febrero de 1983 (A. 1719) y 24 de marzo de 1984 (A. 1858).
(3) ANTON Oveca sefiala, incluso, que: «En cuanto todo deber legal implica el de-
recho a ejercitarle podia haber sido concretada toda la eximente en el segundo de sus
miembros»; véase Derecho Penal, parte general, p. 252. Esta simplificacion seria, a mi
juicio, excesiva pues la referencia al deber tiene un contenido propio, especifico: la co-
lisién'de deberes. Véase mi articulo «Nocién del estado de necesidad como requisito 274 José Cerezo Mir
En la ciencia del Derecho Penal espafiola es undnime la opinién
de que la eximente del ntimero 11 del articulo 8.° tiene la naturaleza
de una causa de justificacién (4). Es decir, el que obra en cumplimien-
to de un deber juridico o en el ejercicio legitimo de un derecho, rea-
liza una conducta licita. Esto resulta tan obvio, que en otros Cédigos
Penales europeos no se incluye esta eximente (5). No obstante, no
puede decirse que resulte superflua, pues pone claramente de mani-
fiesto la unidad del ordenamiento juridico (6). El cumplimiento de un
deber 0 el ejercicio legitimo de un derecho derivados de los precep-
tos de cualquier sector del ordenamiento juridico determinan la lici-
tud de la accién tipica, es decir, comprendida en un tipo de lo injusto
del Codigo Penal o de las leyes penales especiales. E] deber o el de-
recho no es preciso que deriven de un precepto legal, sino que pue-
den hallar su fundamento en otras disposiciones juridicas de rango in-
ferior, en convenios 0 tratados internacionales suscritos por Espaiia
y que hayan quedado incorporados a nuestro Derecho interno, o en el
Derecho consuetudinario (7).
El fundamento de esta causa de justificacién se encuentra, segtin
la opinién undnime en la moderna ciencia del Derecho Penal espafio-
la, en el principio del interés preponderante (8). Este principio resul-
ta, sin embargo, insuficiente, como veremos, pues en caso de conflic-
to de dos deberes iguales, la conducta sera licita si el sujeto cumple
uno cualquiera de ellos. Por otra parte, aunque el sujeto actite cum-
pliendo un deber de rango superior o igual o en el ejercicio legitimo
de un derecho su conducta sera ilicita si implica un grave atentado a
la dignidad de la persona humana.
basico de la eximente del nimero 7.° del articulo 8.° del Cédigo Penal espaiiol. Estado
de necesidad y colisién de deberes», publicado en Estudios de Derecho Penal en ho-
menaje al profesor Luts JIMENEZ DE ASUA, monogréfico 11 de la Revista de la Facultad
de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1986, p. 205.
(4) _Véanse, por ejemplo: ANTON OnecA, Derecho Penal, parte general, p. 251; Cue.
Uo CaLOn-Camanco, Derecho Penal, I, parte general, vol. 1°,p. 393; JMENEZ DE ASUA, Tra-
tado de Derecho Penal, lV, pp. 517 y_ss.; RODRIGUEZ DEvESA-SERRANO GOMEZ, Derecho Pe-
nal espanol, parte general, pp. 502 y 509; Mir Puic, Derecho Penal, parte general
(2s ed.), Barcelona, P.P-U. 1985, pp. 410 y 412, y las sentencias del Tribunal Supremo
de 7 de'noviembre de 1968 (A. 4573), 22 de diciembre de 1970 (A. 5559), 25 de octu-
bre de 1974 (A. 3964), 25 de abril de 1980 (A. 1483), 3 de mayo de 1982 (A. 2624),
24 de febrero de 1983 (A. 1719) y 16 de mayo de 1983 (A. 2710).
©) Por ejemplo, en el Cédigo Penal alemén.
(6) Segin JimENez DE Asta: «Aunque solo fuera para llamar la atencién de los ma-
gistrados, un precepto de esta indole debe figurar en los Cédigos»; véase Tratado de
Derecho Penal, IV, p. 517.
(7) Véase mi Curso de Derecho Penal espaol, parte general I, introduccién, teoria
Juridica del delito, { (3 ed.), Madrid, Tecnos, 1985, pp. 159 y 405.
(8)_ Véanse, por ejemplo: JiméNeZ DE Asts, Tratado de Derecho Penal, IV, p. 519;
Sainz CanteRO, Lecciones de Derecho Penal, parte general, II «Ley Penal. El delitoy
(2? ed,), Barcelona, Bosch, 1985, pp. 328 y 332; Mir Putc, Derecho Penal, parte general,
p. 412, y en la moderna jurisprudencia las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de
diciembre de 1970 (A. 8559), 8 de marzo de 1974 (A. 1243), 25 de abril de 1980
(A. 1483), 29 de octubre de 1980 (A. 3720), 3 de mayo de 1982 (A. 2624), 13 de mayo
de 1982 (A. 2669), 29 de enero de 1983 (A. 702), 80 de marzo de 1983 (A.' 2219), 16 de
mayo de 1983 (A. 2710), 31 de octubre 1983 (A. 482), 28 de enero de 1984 (A. 430) y
5 de julio de 1985 (A. 3960). La eximente de obrar en cumplimiento de un deber 275
Colisién de deberes
El que realiza una accién tipica en cumplimiento de un deber ju-
ridico se encuentra en una situacin de colision de deberes (9). El de-
ber de omitir la accién prohibida (o de realizar la accién ordenada en
los delitos de omisién) entra en conflicto con otro deber derivado de
otra norma de cualquier sector del ordenamiento juridico. Actie como
actite el sujeto, en la situacién concreta en que se halla, infringira un
deber. El agente de las fuerzas de seguridad que tiene el deber de in-
tervenir para restablecer el orden en una manifestacién y, dadas las
circunstancias del caso, de coaccionar, golpear o causar lesiones a un
manifestante, infringira este deber si se abstiene de realizar la accién
prohibida en el delito de coacciones (art. 496), la falta de malos tra-
tos (num. 1 del art. 585), 0 los delitos o faltas de lesiones (arts. 418
y ss., 582 0 el nim. 1 del art. 583). La accion tipica sera, en cambio,
licita si el deber cumplido era de rango superior al de omitir la accién
prohibida (10).
La ponderacién de los deberes juridicos remite a una ponderacién
de los intereses en conflicto a cuya tutela se orientan los correspon-
dientes deberes. También aqui, como en el estado de necesidad, hay
que tener en cuenta no sélo los bienes juridicos, sino la totalidad de
los intereses en juego (11).
En los supuestos de conflicto de dos deberes de accion del mismo
rango, la conducta del sujeto que dé cumplimiento a uno cualquiera
de ellos seré licita. De lo contrario el sujeto no podria obrar nunca li-
citamente en esa situacién (12). Si un padre ve que sus dos hijos me-
(9) Véase, acerca de la delimitacién de la situacién de colision de deberes, A. CUER.
pa Riezu, La colisién de deberes en Derecho Penal, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 67 y ss.
(10) " Es opinién undnime en la ciencia del Derecho Penal alemana y espafiola que,
en la colision de deberes, es licita la conducta que representa el cumplimiento del de-
ber de rango superior; véanse, por ejemplo: Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allge-
meiner Teil (3. ed.); Duncker-Humblot, Berlin, 1978, pp. 293-294 (Tratado de Derecho
Penal, I, parte general, traduccién y adiciones de Derecho espafiol, por S. Mir PUIG y
F. Moxoz Conve, Barcelona, Bosch, 1981, pp. 498-499); Hirsci, Strafyesetzbuch, Leip-
ziger Kommenter (10.* ed.), Walter de Gruyter, Berlin-Nueva York, 1985, observacio-
nes preliminares al articulo 32 numero 71; LENCKNER, en Schénke-Schroder, Strafge-
setzbuch, Kommentar, C. H. Beck (22 ed.), '1985, observaciones preliminares al articu-
Jo 32, ndmero 73; Stratenwerth, Strafrecht,-Allgemeiner Teil, I, Die Straftat (3* ed),
Carl Heymanns Verlag, 1981, p. 145 (nim. 468), y entre nosotros, Cuenza Riezu, La co-
lisién de deberes en el Derecho Penal, p. 38.
(11) Véase mi articulo «La regulacién del estado de necesidad en el Cédigo Penal
espaiiol», publicado en Estudios penales y criminoldgicos, t. X, Universidad de Santia-
g0 de Compostela, 1987, pp. 61-62 y 99 y ss.
(12) En este sentido Curkza Riez, La colisién de deberes en el Derecho Penal,
pp. 122 y ss, 238 y 242 y ss. Esta es la opinién dominante en la ciencia del Derecho
Penal alemana; véanse, por ejemplo, WeizeL, Das Deutsche Strafrecht (11. ed.), Wal-
ter de Gruyter, Berlin, 1969, p. 219; ARMIN KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungs-
detikte, Verlag Otto Schwartz, Gotinga, 1959, p. 137; Hunscu, Strafgesetzbuch, Leipz-
ger Kommentar, observaciones preliminares al articulo 32, némeros 72-73 y 79; LENcK
NER, en Schonke-Schréder, Strafgesetzbuch, Kommentar, observaciones preliminares al
articulo 32, niimero 73; MAURACH ZiPF, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1 (6.° ed.); C. F. Mé-
ler, 1983, ‘pp. 369-370 (nims. 54-55); BAUMANN-WeBER, Strafrecht, Allgemeiner Teil 276 José Cerezo Mir
nores se ahogan y, dadas las circunstancias del caso, s6lo puede sal-
var a uno de ellos, obraré conforme a Derecho si salva a uno cual-
quiera de los dos. Lo mismo hay que decir del médico que sélo puede
salvar a uno de los dos heridos en un accidente (13).
Si entra en conflicto un deber de accién con un deber de omisi6n,
que tiendan a proteger intereses iguales, el deber de omitir serd de ran-
go superior al deber de actuar (14). Como puso de manifiesto Armin
Kaufmann, el cumplimiento del deber de actuar es mids oneroso que
el cumplimiento del deber de omitir y por ello, la infraccién del deber
(9+ ed), Verlag E. y W. Gieseking, Bielefeld, 1985, pp. 353-354; STRATENWERTH, Stra-
recht, Allgemeiner Teil, Die Straftat, p. 145 (nim. 471); ScimpHAUsER, Strafrecht, All-
gemeiner Teil, Lehrbuch (2.* ed.), J. C. B. Mou, Tubinga, 1970, p. 687; Strafrecht, All-
gemeiner Teil, Studienbuch (2° ed.), 1984, pp. 411 y ss., y Jaxons, Strafrecht, Allgemei-
ner Teil, «Die Grundlagen und die Zurechnungslehre», Walter de Gruyter, Berlin-Nueva
York, 1983, p. 366 (nim. 6). Consideran, en cambio, que en estos casos queda excluida
la culpabilidad, Gallas, «Pflichtenkollision als Schuldausschliessungsgrund», en Festsch-
rift fir Mezger, Verlag C. H. Beck, Munich y Berlin, 1954; pp. 332 y ss., y JESCHECK,
Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, pp. 293, 295 y 406 y ss. (Tratado de Dere-
cho Penal, parte general, pp. 497-498, 500 y 684 yss.). Segin Birt, Strafrecht, I, Allge-
meiner Teil (18 ed.), C. H. Beck, Munich, 1983, pp. 214 y 334, y ARTHUR KAUFMANN,
Rechisfreier Raum und eigenverantwortliche Entscheidung, Festschrift £. R. MAURACH,
Verlag C: F. Miller, Karlsruhe, 1972, pp. 336 y ss., la conducta del sujeto en estos ca-
80s no es licita ni antijuridica, sino nieramente no prohibida. Véase en contra de la teo-
ria de la neutralidad o del ambito libre de regulacién juridica, mi articulo «La regula-
cidn del estado de necesidad en el Cédigo Penal espaitol», lug. cit, pp. 75-76, nota 46
y la bibliografia alli citada.
(13) Si los dos deberes de accion se orientan a la proteccién de intereses iguales,
tendré preferencia el deber de garante (en los delitos impropios de omisién o de comi-
sion por omisién, por ejemplo, el parricidio o el homicidio por omisién) frente al deber
genérico de prestar socorro a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave
(en el delito puro de omisién del art. 489 bis). Si una persona s6lo puede salvar a uno
de dos nifios que se ahogan, uno de ellos es su hijo y frente al otro no ocupa una po-
sicién de garante, deberé salvar a su hijo. Si_ un médico sélo puede salvar a su paciente
© a un extrafio victimas del mismo accidente automovilistico, debera salvar a su pa-
ciente. Véase sobre los diversos criterios existentes a este respecto, en la moderna cien-
cia del Derecho Penal alemana, Hinscx, Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, obser-
vaciones preliminares al art, 32, nim. 80; que parte de un criterio similar al expuesto,
pero con la importante salvedad de los deberes (de garante o genéricos) tendentes a
proteger la vida o la integridad corporal, bienes que considera imponderables y los de-
beres tendentes a su proteccién siempre equivalentes (aunque en un caso se proteja la
vida y en otro la salud y la integridad corporal).
(id) Véanse en este sentido, en la ciencia del Derecho Penal alemana, WetzEL, Das
deutsche Strafrecht, p. 219; ARMIN KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte,
pp. 137-138; MauRacu-ZiPr, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1 p. 369 (nim. 53); ScunipHav.
SER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, p. 688; Strafrecht, Allgemeiner Teil, Stu-
dienbuch (2* ed.), p. 413 (mim. 63), y JakOBs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 367
(nim, 8). En favor, en cambio, de una equiparacién del deber de actuar y del deber de
omnitir, en caso de que tiendan a proteger intereses iguales, JESCHECK, Lehriuch des Stra-
JSrechts, Allgemeiner Teil, p. 295 (Tratado de Derecho Penal, I, parte general, pp. 499-500)
y Gaus, Pflichtenkollision als Schuldausschliessungsgrund, lug. cit., pp. 332-333.
Currps Riezu considera que no debe darse preferencia con cardcter general al deber de
omisién sobre el de accién, pero, por otra parte, estima que la equivalencia entre di-
chos deberes s6lo podré darse cuando entren en colision un deber de accién que esté
impuesto para evitar un resultado y un deber de omisién; véase La coliston de debe-
rres en Derecho Penal, pp. 185 y ss, 238 y 242 y ss. El deber de omisién puede hacer
referencia, sin embargo, a un delito de simple actividad. La eximente de obrar en cumplimiento de un deber 277
de actuar es menos grave que la infraccion del deber de omitir (15)
(las conductas omisivas son generalmente menos graves que las acti-
vas correspondientes) (16).
Si el deber cumplido es de rango inferior al infringido la conducta
ser ilicita, pues aunque no lo declare expresamente el ntimero 11 del
articulo 8°, se deduce de una interpretacién del precepto de acuerdo
con el principio del interés preponderante (17).
El que realiza una accion tipica en cumplimiento de un deber ju-
ridico de rango superior o igual al de omitir la accion prohibida (0 de
realizar la accion ordenada, en los delitos de omision) actia licitamen-
te. Sdlo cuando se utilice a un ser humano como un mero instrumen-
to o se atente de otro modo gravemente contra su dignidad la conduc-
ta serd ilicita, aunque se realice en cumplimiento de un deber de ran-
#0 superior o igual. Es preciso llevar a cabo, por-ello, una interpreta-
cion restrictiva de esta causa de justificacién, con base en el principio
del respeto a la dignidad de la persona humana (18).
El cirujano, que para salvar la vida de su paciente, extirpa a otra
persona, contra su voluntad, un rifién para levar a cabo un trasplante,
realiza el tipo de lesiones corporales del articulo 419 (mutilacion de
un Organo principal ejecutada de propésito) y aunque el deber de sal-
var la vida a su paciente sea de rango superior al de abstenerse de rea-
lizar la accion prohibida, su conducta seré ilicita. Unicamente podra
verse excluida 0 atenuada la culpabilidad, si estaba realmente exclui-
da o disminuida su capacidad de obrar conforme a Derecho, de modo
que no [e fuera exigible o la exigibilidad fuera menor.
El juez que autoriza a un médico a practicar una transfusion de san-
gre a una paciente testigo de Jehova, que se oponia a ello por sus con-
vicciones religiosas, si la consideraba necesaria para salvar su vida,
realiza el tipo del delito contra la libertad religiosa del articulo 205 del
Cédigo Penal y aunque lo hace cumpliendo un deber de rango supe-
rior —el de prestar socorro a una persona que se halla desamparada
y en peligro manifiesto y grave (art. 489 bis), e incluso el deber de ga-
rante de su vida— que el de abstenerse de realizar la accion prohibi-
(15) Véase ARMIN KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, pp. 143 y 152.
La critica de CuerDa Riszv a la opinién de Ari KAUFMANN se basa evidentemente en.
un malentendido.
(16) Véanse en este sentido Anmin KAUFMANN, Fie Dogmatik der Unterlassungsde-
likte, pp. 300 y ss., y Weizst, Das deutsche Strafrecht, p. 222. Esa menor gravedad de
Io injusto puede reflejarse en la medicién de la pena en el margen que al arbitrio judi-
cial ofrece el articulo 61 0 mediante la apreciacién de atenuantes por analogia (nim. 10
del art. 9.°). No es preciso, por ello, que figure en el Cédigo Penal una atemaacién es-
peeifica, como supone Cuzrpa Riezu en La colisién de deberes en el Derecho Penal,
Pp. 186-187.
(17) No puede estimarse, por ello, como hace Mir Puc, que el niimero 11 del ar-
tfculo 8° sea un precepto que resuelve un conflicto de Leyes en favor de la norma no
penal; véase Mix Puc, Derecho Penal, parte general, pp. 412 y ss.
(18) Véase la incidencia de este principio material de Justicia en la eximente de
estado de necesidad y su significacién independiente en relacién con la ponderacién
de intereses, en mi articulo «La regulacién del estado de necesidad en el Cédigo penal
espafiol», lug. cit., pp. 84 y ss. 278 José Cerezo Mir
da, su conducta es ilicita pues implica un grave atentado a la dignidad
de la persona humana (19).
Supuestos comprendidos en esta causa de justificacién
Los supuestos comprendidos en esta causa de justificacion son in-
numerabies, pues el cumplimiento de cualquier deber juridico 0 el ejer-
cicio legigimo de cualquier derecho, dimanantes de los preceptos de
cualquier sector del ordenamiento juridico pueden dar Jugar a su apli-
cacion. Me limitaré, por ello, a analizar los casos mas problematicos,
que suelen abordarse en el estudio de esta causa de justificacion en
la moderna ciencia del Derecho Penal espanola. Examinaré, en primer
lugar, un supuesto de cumplimiento del deber de gran trascendencia
para el respeto a los derechos humanos: cumplimiento del deber por
Jos miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en el desempeno
de sus funciones. Me ocuparé a continuacién de algunos supuestos de
ejercicio de un derecho: derecho de correccidn, vias de hecho, ejerci-
cio legitimo de la profesién de abogado, de periodista y de médico y
derecho a la practica del deporte.
(19) Caso enjuiciado por el auto de la Sala 2.* de! Tribunal Supremo de 14 de mar-
zo de 1979, que aprecié la concurrencia de la eximente de estado de necesidad como:
causa de justificacién, al estimar que el mal causado era menor que el que se trataba
de evitar. Véase mi articulo «La regulacion del estado de necesidad en el Cédigo penal
espafiol», lug. cit. p. 86, nota 73. ROMEO CASABONA considera que el mal causado es me-
nor que el que se trataba de evitar, pero la eximente de estado de necesidad tendré aqui
Ja naturaleza de una causa de inculpabilidad, pues la conducta del juez (y del médico)
no es medio adecuado para un fin justo; véase Romeo CasaBona, El médico y el Dere-
cho Penal, I, «La actividad curativa (licitud y responsabilidad penal)», Barcelona, Bosch,
1981, pp. 379 y ss. MIGUEL BaJO FERNANDEZ niega la concurrencia de la eximente de es-
tado de necesidad por ser, a su juicio, el mal causado mayor que el que se trataba de
evitar, al no ser la conducta dei juez (ni la del médico) adecuada «a los valores fun-
damentales de la comunidad juridica> y estima, por tanto, también que su conducta es
ilicita; véase «La intervencién médica contra la voluntad del paciente», en Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, 1979, fase. 2.°, pp. 494y ss.;
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