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Edicin No.

Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG

Reconocimiento de los Derechos Econmicos, Sociales


y Culturales por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos a travs de sus Sentencias Reparatorias
Por Paola Carolina Pelletier Quiones

Un Anlisis de Eficacia de las Medidas


Anticorrupcin (Caso DR-CAFTA)
Por Moiss Valentn Jquez Mota

Solucin en Lnea de Conflicto Por Nstor Ral Londoo


Co-Investigadores: Isabel Cristina Salinas Alcaraz y
Carlos Andrs Gmez Garca
Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 001
002 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 003
ndice General
007
Prlogo

008
Introduccin

012
Autor: Paola Carolina Pelletier Quiones
Investigacin: Reconocimiento de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos a travs de sus Sentencias Reparatorias

044
Autor: Moiss Valentn Jquez Mota
Investigacin: Un Anlisis de Eficacia de las Medidas
Anticorrupcin (Caso DR-CAFTA)

081
Autor: Nstor Ral Londoo
Co-Investigadores: Isabel Cristina Salinas Alcaraz y
Carlos Andrs Gmez Garca
Investigacin: Solucin en Lnea de Conflicto
004 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 005
Prlogo
Distinguidos Lectores,

Es para m un placer poder Buscando llevar la discusin en


presentarles la primera edicin torno a esta importante temtica
de la Revista de Derecho y a los pases de Iberoamrica,
Desarrollo (REDyD) del Instituto el Centro OMG ha decidido
OMG (IOMG). Este primer centrar sus estudios en cmo
nmero cuenta con el aporte dicha relacin repercute
de los trabajos premiados en especficamente en los pases en
la edicin 2010 del Concurso vas de desarrollo. Este enfoque
de Investigacin de Derecho y tiene como fin generar un debate
Desarrollo del IOMG. que proponga soluciones prcticas
La REDYD busca ser una va de a los problemas que estos pases
difusin de ideas innovadoras enfrentan en la construccin
con un alto grado de calidad y de instituciones jurdicas
rigor cientfico en la temtica competentes y favorables a un
de Derecho y Desarrollo (Law desarrollo econmico continuo.
& Development), manteniendo Esta primera publicacin de la
la misma filosofa de su centro Revista de Derecho y Desarrollo,
de acogida, el Centro OMG de ofrece tres ejemplos interesantes
Derecho y Desarrollo. de cmo profesionales
La novedosa temtica de Law & latinoamericanos entienden dicha
Development, se centra en analizar relacin, ofrecindonos soluciones
la relacin que existe entre la originales para el desarrollo desde
institucionalidad jurdica y el la ptica del derecho.
crecimiento econmico de los
pases. Se basa en aos de estudio Leonel Melo Guerrero
y experimentacin de distinguidos Presidente de la Fundacin
socilogos, economistas y Instituto OMG
abogados que han intentado
sumar aportes al impacto del
derecho formal en el desarrollo
econmico.

006 007
Introduccin
La Revista de Derecho y Desarrollo formal del derecho moderno en la
(REDyD) del Instituto OMG, es la primera implantacin del capitalismo, al ofrecer

z ,
publicacin de la Repblica Dominicana y cierta calculabilidad de la accin del Estado

b i e r n o e f i c a
Un go
de Iberoamrica, enfocada en la temtica de y dificultar o excluir la arbitrariedad e
Derecho y Desarrollo (Law & Development). inconsistencia de las decisiones por parte
Este marco conceptual, de clara naturaleza de los administradores del Estado y el poder

transparente,
interdisciplinario, es un dominio de mltiples poltico.
facetas con una amplia gama de temas y
subtemas del mbito jurdico, econmico y
sociolgico.
El segundo, ha ofrecido un marco terico
renovado, al enfocar su estudio en valorar el
rol que las instituciones jurdicas poseen en re s p o n s a b l e y
La relacin entre la existencia de instituciones
jurdicas eficaces, la implantacin exitosa
la planificacin y el crecimiento econmico.

co n f i a b l e , q u e
del capitalismo y un crecimiento econmico Este anlisis ofrece una mayor claridad y

acte bajo el
sostenible ha sido abarcado desde diversas certeza al valorar la importancia que marcos
perspectivas sociolgicas y econmicas, jurdicos e institutos como: el derecho de

d e
sin embargo pocas veces ha sido estudiado propiedad, el respeto de los contratos y
desde una perspectiva principalmente
jurdica.
la limitacin jurdica del poder del Estado
poseen para economas capitalistas. p r e d o m i n i o
l e y , e s l a b a s e
Los antecedente ms relevantes en la
temtica de derecho y desarrollo abarcan, por
Es importante destacar tambin el aporte de
organismos internacionales, como el Banco la
un lado, un anlisis comparado de la historia Mundial y el Programa de las Naciones
e u n d e s a r ro l lo
econmica de pases desarrollados con otros Unidas para el Desarrollo, que han propiciado
d
el
que se encuentran en desarrollo, y por otro, el desarrollo de estudios que sustentan la
estudios estadsticos que pretenden verificar
el tipo de relacin que existe entre diferentes
necesidad de un Estado de derecho como
prerrequisito para un desempeo econmico
s o s te n i b l e , n o
modalidades de instituciones del Estado y el satisfactorio.

l t a d o d e s te .
resu
avance o retroceso econmico de los pases
en las que estas se encuentran. En este sentido, en la actualidad un consenso
amplio de profesionales y acadmicos
Estos anlisis han acercado aportes confirma la conexin entre un marco jurdico

-Kofi Annan.
sumamente significativos, entre ellos se y un sistema de justicia eficaz, gobiernos
destacan el estudio terico efectuado por eficientes y transparentes y un desarrollo
Max Weber en su obra La tica protestante econmico, poltico y social de un pas.
y el espritu del capitalismo (1903), uno de
los padres de este movimiento; y del premio El propio Adam Smith, haba sostenido que
nobel de economa Douglass Cecil North, el funcionamiento del mercado en cuanto
en sus obras Instituciones, cambio social y generador de bienestar colectivo, pasaba no
desempeo econmico (1993) y La nueva slo por la accin organizadora de la mano
economa institucional y el desarrollo del invisible, sino por la existencia de un aparato
tercer mundo (1995). de justicia resolutor de los conflictos y a
cargo del Estado.
El primero de ellos ha permitido identificar Sin embargo, muchas han sido las cuestiones
una interdependencia de la racionalidad que en la actualidad este marco terico

008 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 009
an tiene por resolver, y resulta necesario contra la corrupcin y en la bsqueda de una Referencia original: Ttulo:
ahondar en bases empricas conceptuales mayor transparencia por parte de los pases Die protestantische
Ethik und der Geist des
bien desarrolladas con una perspectiva de la regin y en particular de Repblica Kapitalismus; Max Weber
jurdica. La propia teora del desarrollo Dominicana. ; herausgegeben und
(entendida como crecimiento econmico), eingeleitet von Dirk Kaesler.
ha omitido el estudio especfico de la Por ltimo se acerca el trabajo Solucin en Publicado en: Munchen:
Verlag C.H. Beck, c2004.
conexin del sistema jurdico, en trminos lnea de conflictos, a cargo del investigador
de la generacin de riqueza; llegando incluso principal Nstor Ral Londoo y los co- Smith, Adam: Indagacin
a entender que el rol de los abogados investigadores Isabel Cristina Salinas Alcaraz acerca de la naturaliza y las
poda generar un escollo para el progreso y Carlos Andrs Gmez Garca, quienes causas de la riqueza de las
econmico . plantean un interesante anlisis acerca naciones. Aguilar, Madrid,
1961 [en Crecimiento
de como las nuevas tecnologas afectan o econmico sin Estado de
Siendo la visin del Instituto OMG opuesta a pueden afectar en la manera de resolucin de Derecho, pag. 9, G. Burgos.
estos principios, el Centro OMG de Derecho conflictos jurdicos. Coleccin de Estudios
y Desarrollo promueve un espacio de difusin Polticos y Sociales]. U.N.
Colombia 2007.
de ideas y estudios, orientados al aporte de Cada uno de estos trabajos, presentan un
trabajos novedosos con una ptica jurdica ejemplo novedoso de situaciones en las Garth Bryan e Dezalay
relacionados y conectados con la temtica de que directa o indirectamente se puede ver Yves: Patrones de investin
Derecho y Desarrollo. la relacin que existe entre el Derecho y el jurdica Extranjera y de
Desarrollo econmico. Transformacin del Estado
en Amrica Latina en
Como resultado de este esfuerzo, se incluyen Culturas jurdicas Latinas,
en esta primera edicin de la revista, los Los invitamos a seguir disfrutando de sta de Europa y Amrica en
trabajos premiados en la edicin 2010-2011 y las futuras ediciones de la Revista de tiempos de globalizacin.
del concurso anual del Instituto OMG de Derecho y Desarrollo del Instituto OMG. UNAM 2004.
Derecho y Desarrollo.
Gastn Pierri Gonsebatt
Los trabajos presentados en esta Director del Centro OMG de Derecho y
oportunidad son: Reconocimiento de los Desarrollo
derechos econmicos, sociales y culturales
por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos a travs de sus sentencias
reparatorias, a cargo de Paola Carolina
Pelletier Quiones, primer lugar del concurso,
quien presenta un interesante anlisis acerca
de la importancia los derechos humanos de
segunda generacin, como va de solucin
de los problemas econmicos y sociales que
afectan a America Latina, y en particular, a la
Repblica Dominicana.
A continuacin se incluye el trabajo:
Un anlisis de eficacia de las medidas
anticorrupcin (Caso DR-CAFTA), de
Moiss Valentn Jquez Mota, segundo
lugar del concurso, donde se presenta un
desarrollo innovador del efecto que poseen
los tratados internacionales en la lucha

0010 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0011
El capitalismo, la democracia como sistema No obstante, al igual que en las jurisdicciones 1 La Convencin
Interamericana de Derechos
poltico y sus modelos econmicos an no han nacionales, la jurisprudencia de la Corte Humanos (Pacto de San
Jos de Costa Rica) (Nov.
resuelto los mayores dolores de cabeza de Interamericana de Derechos Humanos [en lo 22, 1969, 1144 U.N.T.S. 123),
Amrica Latina. La esperanza es constantemente adelante CIDH o la Corte] la exigibilidad y en su artculo 26 dispone:
Los Estados Partes se
desafiada cuando somos testigos del hambre, justiciabilidad de los DESC se discute. En la comprometen a adoptar
providencias, tanto a nivel
la pobreza, la desintegracin familiar, la prdida evolucin de su jurisprudencia actual los DESC interno como mediante la
cooperacin internacional,
de valores culturales, las migraciones ilegales, estn siendo poco a poco reconocidos, pero especialmente econmica
y tcnica, para lograr
el desempleo, la contaminacin ambiental, siguen permanecido como una sombra de los progresivamente la plena
efectividad de los derechos
violencia domstica y discriminacin de Derechos Civiles y Polticos.

Reconocimiento de los
que se derivan de las normas
gnero, y miles de nios que viven en las econmicas, sociales y sobre
educacin, ciencia y cultura,
calles. Se trata de constantes violaciones a los Hecho que comprueba la problemtica no solo contenidas en la Carta de la
Organizacin de los Estados
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales nacional sino tambin internacional sobre la Americanos, reformada por
el Protocolo de Buenos Aires,
[en lo adelante DESC] o como son tambin exigibilidad y justiciabilidad de los DESC. Cuanto en la medida de los recursos
disponibles, por va legislativa

Derechos Econmicos,
llamados Segunda Generacin de Derechos. la Corte ha definido los DESC en los casos u otros medios apropiados.});
Ver tambin el artculo 19.6
contenciosos ha sido en ocasin de la violacin del Protocolo Adicional a la
Entre los DESC podemos citar: 1) El Derecho de un Derecho Civil y Poltico contenido en la ConvenMcin Americana
en materia de Derechos
al Trabajo; b) Derecho a la Libertad Sindical; c) Convencin Americana de Derechos Humanos Econmicos, Sociales y
Culturales Protocolo de San
Seguridad Social; d) Salud Fsica y Mental; e) (Pacto de San Jos de Costa Rica) [en lo Salvador (Inter-Am. C.H.R.

Sociales y Culturales por


67, OEA/ser. L./V./II.82, doc.
Derechos del Medio Ambiente; f) Derecho a adelante Convencin Americana o Convencin]. 6 rev. 1 (1992)): En el caso de
que los derechos establecidos
la Alimentacin; g) Derecho a la Vivienda; h) en el prrafo a) del artculo
8 [Derechos Sindicales] y en
Derecho a la Educacin; i) Derechos Culturales; En realidad, la Corte nunca ha declarado la el artculo 13 [Derecho a la
j) Derecho a la Familia; k) Derechos de la Niez; violacin al artculo 26 de la Convencin, el Educacin] fuesen violados
por una accin imputable
l) Derechos de la Mujer. cual se refiere de manera general a lo DESC. En directamente a un Estado

la Corte Interamericana
parte del presente Protocolo,
adicin, el artculo 19.6 del Protocolo Adicional tal situacin podra dar lugar,
mediante la participacin de
En el Derecho de los Derechos Humanos uno de de la Convencin Americana de Derechos la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, y
los debates actuales es el reconocimiento de los Humanos sobre Derechos Econmicos, Sociales cuando proceda de la Corte
Interamericana de Derechos
DESC como independientes e interdependientes y Culturales (Protocolo de San Salvador) [en lo Humanos, a la aplicacin
de los Derechos Civiles y Polticos. adelante Protocolo de San Salvador] solo permite del sistema de peticiones

de Derechos Humanos a
individuales regulado por los
presentar demandas ante la Corte en los casos artculos 44 a 51 y 61 a 69
de la Convencin Americana
Se argumenta que los DESC, para ser de libertad sindical y derecho a la educacin, sobre Derechos Humanos.

efectivamente garantizados, dependen de los mientras que la justiciabilidad de otros DESC 2 La Convencin fue
aprobada por el Congreso
recursos econmicos de los Estados. Al mismo son excluidos.1 Es importante resaltar, que la Nacional por Resolucin No.
739, promulgada el 25 de
tiempo, los Estados argumentan la falta de Repblica Dominicana no es parte de este

travs de sus Sentencias


diciembre de 1977 y publicada
recursos econmicos suficientes para satisfacer tratado internacional. en la Gaceta oficial No. 9460,
del 11 de febrero de 1978, y el
los DESC. Ms an, los escpticos no reconocen pas reconoci la competencia
contenciosa de la Corte el 25
los DESC como prerrogativas de los derechos Se preguntar estimado lector porqu llamar de marzo de 1999.

humanos. la atencin sobre la experiencia de un tribunal

Reparatorias.
internacional, especficamente en cuanto a los
Por lo tanto, la pregunta de debate es si los DESC, cuyo reconocimiento de manera principal
DESC son exigibles y justiciables por ante los an no ha sido posible. En primer lugar, porque
tribunales nacionales e internacionales. La la CIDH tiene jurisdiccin sobre la Repblica
Repblica Dominicana no es la excepcin ajena a Dominicana2 una vez reunidos los requisitos
la problemtica de la exigibilidad y justiciabilidad para acceder a dicha jurisdiccin internacional3,
de los DESC por ante los tribunales locales; por lo que su jurisprudencia tiene un efecto
Por Paola Carolina Pelletier Quiones pensaramos la frustracin de ejecutar una persuasivo en casos potenciales contra la
Sentencia obtenida a favor ante una situacin Repblica Dominicana.
que dependa de los recursos econmicos
del Estado, tales como proveer vivienda, Igualmente, la Constitucin de 2010 reconoce
alimentacin vestido y asistencia mdica a la por primera vez una seccin completa dirigida a
vctima reclamante. los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

0012 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0013
3 Los requisitos son los
agotamientos de recursos
Adems de la lectura de los artculos 68, 74, La frmula que la CIDH ha adoptado para el dejando una marcada diferencia frente a la de los DESC de los Derechos Civiles y 5 La jurisprudencia de la
CIDH consiste en Opiniones
internos o que apliquen al caso
excepciones al agotamiento a
numerales 1 y 2 de la Constitucin sobre las reconocimiento de los DESC puede ser adoptada Corte Europea de Derechos Humanos [en lo Polticos; la segunda (II) se refiere a que Consultivas, Sentencias
(Excepciones Preliminares,
los recursos internos. (Artculo Garantas de los Derechos Fundamentales en el mbito nacional por ante los tribunales, adelante CEDH]. 5 los DESC son exigibles y justiciables ante Fondo, Reparaciones
46, numerales 2 1 y de la e Interpretacin de las
Convencin). y la Interpretacin de la Constitucin, e instituciones pblicas nacionales, stas la CIDH; la tercera parte (III) describe las Sentencias), as como las
Medidas Provisionales. Las
4 La Suprema Corte de Justicia, respectivamente, se concluye que los Derechos ltimas encargadas de ejecutar las decisiones Ahora bien, exigimos un paso de avance decisiones reparatorias de la CIDH y sus decisiones reparatorias de la
respecto al reconocimiento de
la Jurisprudencia de la Corte Humanos reconocidos en la Constitucin de tribunales nacionales e internacionales. mayor, dado la influencia de la CIDH en diferentes modalidades; y finalmente, la CIDH constituyen uno de las
mayores diferencias frente a la
Interamericana de Derechos
Humanos como parte del Bloque
dominicana no tienen carcter limitativo y los nuestro pas y en la regin a los fines de la ltima parte (IV) identifica cules DESC CEDH. Las reparaciones en la
CEDH consisten principalmente
de Constitucionalidad lo siguiente:
forman parte del derecho
tratados internacionales en materia de derechos Esta frmula consiste en que la CIDH, a travs plena exigibilidad y justiciabilidad de los han sido implcitamente reconocidos en en indemnizaciones pecuniarias
en virtud del artculo 41 de
interno el conjunto de garantas humanos tienen jerarqua Constitucional. de sus decisiones reparatorias, que no solo DESC. Si los DESC han sido implcitamente las decisiones reparatorias de la CIDH y la Convencin Europea de
reconocidas por la Constitucin y Derechos Humanos. Mientras
la jurisprudencia constitucional, consisten en indemnizaciones pecuniarias, ha reconocidos por la Corte a travs de sus los casos correspondientes en materia de: que la CIDH tiene una mayor
as como las normas amplitud de modalidades de
supranacionales integradas Adems, la Suprema Corte de Justicia reconocido indirecta y progresivamente los decisiones reparatorias, porqu nunca han Derecho al Trabajo, Seguridad Social, Educacin, reparaciones, no solo dicta
por los tratados, pactos y
convenciones internacionales Dominicana desde el 2003 ha reconocido DESC condenando a los Estados a reparaciones sido reconocidos en cuanto al fondo de un Salud Fsica y Mental, Vivienda y Alimentacin, medidas compensatorias o
indemnizatorias sino tambin
suscritos y ratificados por el
pas, las opiniones consultivas
como parte del Bloque de Constitucionalidad bajo diferentes modalidades, con una finalidad caso contencioso como violacin principal Derecho de Familia y Niez, Propiedad, Derechos medidas de no repeticin
o de satisfaccin mediante
y las decisiones emanadas de
la Corte Interamericana de
la jurisprudencia de la CIDH. Criterio que es de satisfaccin personal, social o colectiva. Tales del Estado en sus ms de 20 aos de de la Mujer, Derechos Culturales, Derecho al obligaciones de hacer o no hacer
a los Estados.
Derechos Humanos, lo que se confirmado en el 2005 mediante la Sentencia como construir viviendas, escuelas, hospitales, jurisprudencia? Medioambiente. Entonces, al final de nuestro
ha dado en denominar bloque de
constitucionalidad S.CJ, B. J. No. que declara conforme a la Constitucin la Ley monumentos y das conmemorativos en estudio presentaremos las conclusiones
1131, Sentencia No. 4, 9 de febrero
de 2005, declaratoria conforme a Sectorial de reas Protegidas No. 202-04, y en honor a las vctimas, proveer seguridad El presente trabajo promueve el correspondientes.
la Constitucin la Ley Sectorial de
reas Protegidas No. 202-04 del el 2010 ante el control a priori de un tratado social, mejorar condiciones en las prisiones, reconocimiento de los DESC de manera
30 de julio de 2004, pgs. 34-54;
SCJ, Sentencia del 21 de julio de
internacional sometido por el Poder Ejecutivo constituir fideicomisos a menores, el perdn principal en los casos contenciosos ante
2010 sobre el Control Preventivo
de un Tratado Internacional:
luego de la recin promulgada Constitucin4. pblico, reconocimiento de responsabilidad la CIDH como violacin al artculo 26
Acuerdo entre el Gobierno Es decir, que la Jurisprudencia de la CIDH internacional, entre otros. Estas modalidades de de la Convencin y el desarrollo de una
de la Repblica Dominicana
y el Gobierno de la Repblica tiene carcter Constitucional por tratarse de reparaciones pueden ser tomadas como modelo jurisprudencia a partir de dicho articulado.
Federativa de Brasil, sobre
cooperacin en el mbito de la Derechos Humanos. en los procesos por ante tribunales nacionales, Como resultado, el litigio supranacional
Defensa [http://www.suprema.
gov.do/novedades/2010/ no siendo nicamente las indemnizaciones ante un tribunal internacional, como lo
sentencias/control_preventivo_
tratado_internacional.pdf]
Dada la relacin de la jurisprudencia de la pecuniarias la nica forma de reparacin. es la CIDH, garantizara efectivamente la
[Consultado Octubre 30, 2010];
ver tambin SCJ Resolucin 1920-
Corte con el derecho interno, invocar dicha exigibilidad y justiciabilidad de los DESC.
03 del 13 de noviembre de 2003. jurisprudencia en los tribunales nacionales no De esta manera, an cuando sostenemos que Entonces, la jurisprudencia de la Corte, como
deja de ser un argumento persuasivo adicional los DESC deben ser reconocidos de manera herramienta de litigio estratgico con impacto
en apoyo de las pretensiones del reclamante principal en la jurisprudencia de la Corte como social, contribuira a que las vctimas al
o de la defensa. violacin al artculo 26 de la Convencin, no presentar casos en los tribunales nacionales,
dejamos de considerar que constituye un argumenten la experiencia y jurisprudencia
Asimismo, se justifica el examen de la paso de avance reconocerlos a travs de de la CIDH respecto al reconocimiento,
jurisprudencia de la CIDH en materia de DESC las decisiones de reparaciones ordenando a exigibilidad y justiciabilidad de los DESC.
porque sus decisiones a partir de un caso los Estados tomar medidas para satisfacer
tienen un efecto poltico internacional sobre los tales derechos. En efecto, la naturaleza y las Finalmente, el presente trabajo se divide en
Estados a modo de reconocimiento, promocin modalidades de las decisiones reparatorias cuatro partes. En la primera (I) se referir
y ejemplificacin de otras situaciones que de la CIDH constituyen actualmente una a la Independencia e Interdependencia
igualmente se pueden presentar en los de las mayores contribuciones al sistema
tribunales nacionales. Interamericano de Derechos Humanos,

0014 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0015
Tradicionalmente se considera que los Derechos Asimismo, el Voto Razonado Concurrente del Juez 6 Abramovich, Vctor y
Christian Courtis. Apuntes
Civiles y Polticos son garantizados por acciones Sergio Garca Ramrez en la Opinin Consultiva sobre la exigibilidad judicial
de los Derechos Sociales,
negativas o de abstencin de los Estados. Su No. 18 sobre la Condicin Jurdica y Derechos Year 8 No. 198, Gaceta
Judicial, Jan. 1rst, 2005, p. 12
objeto principal es el respeto a la vida e integridad de los Migrantes Indocumentados10 expresa que
7 Cavallaro, James L. &
fsica de los seres humanos. Por otro lado, los los DESC y los Derechos Civiles y Polticos son Emily J. Schaffer. Less
as More: Rethinking
DESC son tradicionalmente considerados mutuamente dependientes o condicionados, Supranational Litigation of
garantizados por los Estados mediante acciones integran el estatuto contemporneo del ser Economic and Social Rights
in the Americas. 56 Hastings
positivas, dependiendo del monto de la inversin humano: son un solo conjunto amplio, partes L.J. 217, pgs. 223-224, (Dic.
2004).
y condicionados a los recursos econmicos del mismo universo, que se desintegrara
8 Marchx vs. Belgium 31
disponibles. artificiosamente si quedara excluida alguna de Eur. Ct.H.R. (ser. A), prr. 31
(1979).
ellas. Entre esos derechos no hay ms distancia
9 Caso de los Nios de la
Los DESC han sido reconocidos en convenciones que la relativa a su materia, a la identidad de los Calle (Villagrn-Morales y

e
internacionales tales como la Declaracin bienes que tutelan, al espacio en el que surgen y
a
otros.) v. Guatemala, 1999.

n d e n c i
Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C)

2) Interde p e Universal de Derechos Humanos, la Convencin prosperan. Tienen la misma jerarqua y reclaman No. 63, prrs. 2 y 4 (Nov. 19,
1999) (Canado Trindade,
Americana y otros tratados, y en convenciones idntico respeto. [] A. y Abreu-Burelli Voto

o s
Concurrente Conjunto);

e l
especializadas en materia de DESC como el

c i a d
ver tambin Instituto de

Independ e n
Reeducacin del Menor v.
Protocolo de San Salvador. Por ejemplo, la falta de recursos econmicos Paraguay, 2004. Inter-Am.
Ct. H. R. (ser. C) No. 112, prr.
del individuo limitan el derecho al acceso a la

h o s
158 (Sept. 2, 2004).

l o s D e re c En realidad, tanto los Derechos Civiles y justicia; si una persona no puede accesar a la

DESC de
10 Condicin Jurdica y
Polticos como los DESC son independientes e justicia, o no tiene los recursos para costear Derechos de los Migrantes
Indocumentados. Opinin
interdependientes. Consisten al mismo tiempo asistencia legal o pagar los costos del proceso, Consultiva OC-18, 2003.

t i co s .
Inter-Am. Ct. H.R. (ser. A)

o l
en obligaciones impuestas al Estado mediante los cuales son Derechos Civiles y Polticos, esa
s y P
No. 18, prrs. 27- 28 (Sept.

Civile
17, 2003) (Garca Ramrez, S.
(a) acciones positivas (obligaciones de hacer, persona es discriminada por sus condiciones Voto Razonado Concurrente).
proteger, promover, proveer, facilitar), y (b) econmicas y sociales.11 11 Excepciones al
acciones negativas (obligaciones de no hacer, Agotamiento de los Recursos
Internos (arts. 46.1, 46.2.a
omisin, abstencin) 6. Es decir, que al mismo Podemos afirmar que los Derechos Civiles y y 46.2.b, Convencin
Americana sobre Derechos
tiempo ambas generaciones de derechos Polticos pueden tener una dimensin social. Por Humanos). Opinin
Consultiva OC-11/90 del 10
requieren de los Estados acciones (acciones ejemplo, el Derecho a la Propiedad no solo es de agosto de 1990. Inter-Am.
Ct. H.R. (ser. A) No. 11, prr.
positivas) y omisiones (acciones negativas) para garantizado a los individuos sino tambin a toda 22 (Agosto 10, 1990).
ser efectivamente garantizados7. la comunidad. La CIDH en el Caso de la Comunidad 12 Caso de la Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua12, Mayagna (Sumo) Awas
Tingni v. Nicaragua, 2001.
La CEDH ha establecido que el Estado tiene reconoci el derecho a la propiedad comn o Inter-Am. Ct. H.R (ser. C)
No. 79 (Agosto 31, 2001);
obligaciones positivas y negativas para garantizar colectiva a la tierra una comunidad indgena de La Colegiacin Obligatoria
de Periodistas (Arts. 13 y 29
el derecho violentado, aun en materia de DESC8. Nicaragua. Respecto a la Libertad de Expresin y Convencin Americana sobre
Derechos Humanos). Opinin
El Voto Concurrente de los jueces de la CIDH Prensa, conocido como Derecho Civil y Poltico, Consultiva OC-5/85 del 13
de noviembre de 1985 . Inter-
Canado Trindade y Abreu-Burelli en el caso la Corte ha establecido que este derecho tiene Am. Ct. H.R. (ser. A) No. 5,
Nios de la Calle (Villagrn-Morales y otros.) tambin un carcter social dado el derecho del prr. 70 (Nov. 13, 1985); ver
tambin Caso Herrera-Ulloa
v. Guatemala afirma la relacin entre ambas pblico a ser informado y a crearse una opinin v. Costa Rica, 2004. Inter-
Am. Ct. H.R (ser. C) No. 107,
generaciones de derechos: pblica dentro de una sociedad democrtica. prr. 116 (Julio 2, 2004).

13 Caso Cinco Pensionistas


El derecho a la vida implica no solo la En consecuencia, los Derechos Civiles y Polticos y v. Per, 2003. Inter-Am. Ct.
H.R. (ser. C) No. 98, prr. 147
obligacin negativa de no privar a nadie de la los DESC tienen ambos una dimensin individual (Febrero 28, 2003).14 Garca,
vida arbitrariamente, sino tambin la obligacin y colectiva.13 Ellos son interdependientes pues Lila. Analyzing Justiciability of
Economic, Social and Cultural
positiva de tomar las medidas necesarias para representan al mismo tiempo esferas individuales Rights: Legal Approached and
the Contributions of Case
asegurar que no sea violado aquel derecho y colectivas. 14 Los derechos individuales y los Law. 22 Am. U. Intll L. Rev.
65, pgs. 92-93 (2006).15 Id.
bsico [.] El Derecho a la Vida pertenece colectivos se encuentran siempre relacionados; prr. 79..

al mismo tiempo, al dominio de los derechos el ser humano no puede vivir sin la colectividad
civiles y polticos, as como al de los derechos y la colectividad se compone de los individuos.
econmicos, sociales y culturales, ilustrando
as la interrelacin e indivisibilidad de todos los Los Derechos Civiles y Polticos y los DESC son
derechos humanos.9 independientes por naturaleza, pero se relacionan
y complementan15, los primeros se satisfacen en
los segundos y viceversa.

0016 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0017
El litigio supranacional es una herramienta A pesar del argumento de que este

o n
17 Id., p. 225.
importante para promocionar, aplicar y hacer tratado internacional fuese creado por el

3) L o s D E S C s cumplir los DESC16 cuando en los tribunales


nacionales su exigibilidad y justiciabilidad
consentimiento de los Estados el cual lo hace
aplicable, el artculo 19.6 del Protocolo de San
18 Caso Masacre Plan de Snchez
v. Guatemala. Sentencia de Fondo,

s
2004. Inter-Am. Ct. H.R (ser.

t i c i a b l e
C) No. 105, prr 18 (Abril 29,

exigibles y j u s parece ser frustratorio. La CIDH constituye Salvador constituye una norma internacional 2004) (Garca Ramrez, S., Voto
Concurrente Razonado).
la jurisdiccin internacional de la regin en vigente en el sistema pero carente de validez.21
19 Melish, Tara. Rethinking the
materia de Derechos Humanos donde los Los DESC son exigibles y justiciables an less as more thesis: supranational

C I D H .
litigation of Economic, Social and
DESC pueden ser reclamados luego de que los cuando no fuesen reconocidos por normas

an te l a
Cultural Rights in the America. 39
recursos internos en los tribunales nacionales nacionales e internacionales. Los DESC N.Y.U. J. Intll L. & Pol. 171, p. 230
(2006).
hayan sido agotados. El sistema Inter- constituyen derechos fundamentales que 20 James L. Cavallero & Emily J.
Americano ha fallado en hacer justiciables implican obligaciones internacionales y por Schaffer, supra nota 6, p. 227.

los DESC en contraste con la activa defensa y tanto, deben ser garantizados con carcter 21 Una norma puede tener
vigencia en el sistema legal
garanta de los derechos Civiles y Polticos. 17 imperativo. pero en el fondo de su contenido
es invlida, y queda en vigor
en el sistema jurdico hasta
El Protocolo de San Salvador expresamente La Convencin Americana describe que un tribunal declare su
inconstitucionalidad con efecto
reconoce que las disposiciones extensivamente los Derechos Civiles y general y derogue la disposicin
legal. Es una cuestin de forma.
internacionales sobre los DESC son muy Polticos en diversos articulados, mientras Mientras que la validez de la
norma es el fondo de la misma,
generales e imprecisas, y por este motivo es que los DESC no son extensivamente es una cuestin de significado,
coherencia y compatibilidad con
necesario que estos derechos sean afirmados, enumerados o descritos como aqullos, otras normas producidas. Ferrajoli,
Luigi. Derechos y garantas: La ley
desarrollados, perfeccionados y protegidos. sino que son descritos de manera general del ms dbil. Cap. 1: El Derecho
La exigibilidad y justiciabilidad de los DESC en un nico artculo, el artculo 26.22 Por este como sistema de garanta, 21-22
(Editorial Trotta, S. A.d, Espaa,
al parecer es obstruida por un gran error en motivo, tal y como seala el Juez Augusto 2d.ed. 2001).

el Protocolo de San Salvador que impide Canado Trindade, se impone el desarrollo de


reclamarlos ante la CIDH. respuestas a nuevas demandas de proteccin,
aunque no estn literalmente contempladas
El juez Sergio Garca Ramrez en su Voto en los instrumentos internacionales de
Concurrente en el Caso Masacre Plan de proteccin del ser humano vigentes. El
Snchez v. Guatemala18 afirm que el artculo problema slo puede ser enfrentado
19.6 del Protocolo de San Salvador reduce la adecuadamente teniendo presente la
competencia de la CIDH. En efecto, el artculo indivisibilidad de todos los derechos humanos
19. 6 del Protocolo de San Salvador solo (civiles, polticos, econmicos, sociales y
permite presentar una demanda ante la CIDH culturales).23
en ocasin de la violacin a los derechos de
libertad sindical y educacin. Esto significa En este sentido, la misma CIDH ha invocado
que, la jurisdiccin ratione materiae de la de oficio el principio de interpretacin
Corte es limitada por el Protocolo de San evolutiva de la Convencin Americana
Salvador19 a casos de libertad sindical y y tratados internacionales, toda vez que
derecho a la educacin, mientras que otros los tratados de derechos humanos son
DESC no pudieran ser reclamados ante la instrumentos vivos cuya interpretacin tiene
Corte.20 que adecuarse a la evolucin de los tiempos

0018 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0019
y, en particular, a las condiciones de vida facultad de motu propio declarar la violacin
o a l a s
22 El artculo 26 de la Convencin

e r e c h
establece: Los Estados Partes se
actuales. 24 de un derecho contenido en la Convencin
4) El D
comprometen a adoptar providencias,
tanto a nivel interno como mediante la
cooperacin internacional, especialmente Americana (iura novit curia) constituyen

s e n l a
econmica y tcnica, para lograr

n e
Precisamente, el principio de evolucin importantes argumentos para desarrollar
a c i o
progresivamente la plena efectividad

Repar
de los derechos que se derivan de las
normas econmicas, sociales y sobre interpretativa de la Convencin Americana decisiones de la Corte y adaptar las normas
educacin, ciencia y cultura, contenidas
en la Carta de la Organizacin de los ha sido argumentada por la Comisin del sistema de conformidad a los nuevos
Interamericana de Derechos Humanos ( en tiempos. La aplicacin de dichos principios

CIDH.
Estados Americanos, reformada por el
Protocolo de Buenos Aires, en la medida
de los recursos disponibles, por va
legislativa u otros medios apropiados..
lo adelante Comisin) y peticionarios en al artculo 26 de la Convencin Americana
casos relacionados a los DESC.25 La primera implica el reconocimiento de la exigibilidad y
23 Asunto Haitianos y Dominicanos
de origen Haitiano en la Repblica vez que se expuso el reconocimiento de justiciabilidad de los DESC, extendiendo este
Dominicana respecto Repblica
Dominicana, 2000. Inter-Am. Ct. H.R. los DESC fue en el 2003 en el caso de los articulado a realidades no consideradas por
prr. 7 (Agosto 18, 2000) (Canado
Trindade, A., Voto Concurrente). Cinco Pensionistas v. Per, pero la Corte los Estados partes de dicha Convencin al
24 Caso de la Comunidad Mayagna
no reconoci la violacin al artculo 26 de momento de su firma y adopcin.
(Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua, supra
nota 12; vase tambin El Derecho a la
la Convencin. La misma indic que este
Informacin sobre la Asistencia Consular artculo que versa sobre los DESC debe ser
en el Marco de las Garantas del Debido
Proceso Legal. Opinin Consultiva aplicado no para proteger cinco vctimas sino
OC-16/99 del 1 de octubre de 1999.
Inter-Am. Ct. H.R (ser. A) No. 16, prrs. para garantizar derechos de una colectividad
111-115 (Octubre 1, 1999).
de vctimas.
25 Garca, Lila, supra nota 13, prrs.
74-78. Esta autora invoca el principio
de interpretacin evolutiva de la
Convencin establecido en el caso
Posteriormente su criterio evoluciona en el
Derecho a la Informacin sobre la caso del Instituto de Reeducacin del Menor
Asistencia Consular en el Marco de las
Garantas del Debido Proceso Legal, vs. Paraguay, en el cual la Comisin invoc el
supra nota 24, prr. 114, de manera que
los DESC sean reconocidos a travs de artculo 26 de la Convencin Americana. La
las decisiones de la CIDH.
Corte en cambio decidi declarar la violacin
26 Cinco Pensionistas v. Per,
supra nota 13, prr. 225; Instituto de
al Derecho a la Vida (artculo 4) y a la
Reeducacin del Menor v. Paraguay,
supra nota 9, prr. 149.
Integridad Fsica (artculo 5), argumentando
que los mismos contienen los DESC.26
27 Ver el Caso Castillo-Petruzzi y otros v.
Per, 1998. Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) No.
42, prrs. 166, 179 (Sept. 4, 1998); ver
tambin Blake v. Guatemala, 1998. Inter- En todo caso, la Corte puede reconocer la
Am. Ct. H.R. (ser. C) No. 36 Inter-Am. Ct.
H.R. (ser. C), prr. 112 (En. 24, 1998). violacin al artculo 26 de la Convencin
Americana que versa sobre los DESC
invocando el principio iura novit curia como lo
ha hecho en otras ocasiones.27 De esta forma,
puede declarar la violacin de los DESC
por motu propio sin que las partes hayan
identificado tal violacin en su demanda.

El principio de interpretacin evolutiva


de la Convencin Americana junto a la

0020 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0021
indgenas las decisiones reparatorias dictadas de demandas colectivas o mltiples no 38 Ver Caso de la Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni v.
28 Ver el Caso de la Panel Blanca
(Paniagua-Morales y otros.) v. Guatemala,
La obligacin de los Estados de reparar los Luego de las reglas de procedimiento de la por la Corte tienen una naturaleza individual y relacionadas a comunidades indgenas, tales Nicaragua, supra nota 12, prrs.
164, 167.
2001. Reparaciones. Inter-Am. Ct. H.R (ser.
C) No. 76, prr. 78 (Mayo 25, 2001); ver
daos causados a las vctimas y asegurar CIDH dictadas en el 2000, la participacin colectiva. La Corte ha reconocido el derecho como Hilaire v. Trinidad y Tobago, un grupo de
39 Caso del Pueblo Saramaka
tambin Velsquez-Rodrguez v. Honduras, que las consecuencias de la violacin cesen, de las vctimas pas del jus standi al locus de la propiedad sobre la tierra a toda una peticionarios condenados a la pena de muerte; v. Suriname, 2007. Inter-Am.
1987. Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) No. 1, Ct. H.R. (ser. C) No. 172, prrs.
prr. 25 (Junio 26, 1987); Godnez-Cruz v. surge de la responsabilidad internacional del standi in judicio. De esta manera, las vctimas comunidad sin identificar individualmente los y, (b) Baena Ricardo v. Panam y Trabajadores 188-189 (Nov. 28, 2007).
Honduras, 1987. Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C)
No. 3, prr. 23 (Junio 26, 1987). Estado por la violacin de una obligacin tienen una participacin y rol activo en el miembros del grupo.38 Es importante subrayar Cesados del Congreso (Aguado - Alfaro y 40 Judith Schonsteiner,

29 Ver Caso Blake v. Guatemala, 1999. internacional. 28 proceso ante la Corte; las mismas pueden que en estas demandas colectivas la Corte no otros.) v. Per, en los cuales los demandantes supra nota 30, pgs. 137-138
(citando el caso Masacre Plan
Reparaciones. Inter-Am. Ct. H.R (ser. C)
No. 48, prr. 32-33 (Enero 22, 1999); ver
presentar argumentos, evidencias y solicitas requiri un poder de representacin de toda fueron miembros de asociaciones sindicales.41 de Snchez v. Guatemala,
supra nota 18, prrs. 42-48);
tambin Caso Surez-Rosero v. Ecuador,
1999. Reparaciones. Inter-Am. Ct. H.R
Los artculos 1.2, 2 y 63.1 de la Convencin reparaciones, excepto la introduccin de la comunidad al demandante o personas que En consecuencia, la tendencia de las decisiones Comunidad Moiwana v.
Suriname, 2005. Inter-Am.
(ser. C) No. 44, prr. 40 (Enero 20, 1999); Americana y el artculo 31 del Reglamento demandas ante la Corte lo cual corresponde lo representen. de la CIDH es aceptar la calidad de demandantes Ct. H.R. (ser. C) No. 124, prr
Castillo-Pez v. Per, 1998. Reparaciones. 178 (Junio 15, 2005); Masacre
Inter-Am. Ct. H.R (ser. C) No. 43, prr. 50 de la CIDH establecen que la obligacin de a la Comisin.34 de forma colectiva y al mismo tiempo dictar Maripipn v. Colombia, 2005.
(Nov. 27, 1998). Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) No.
los Estados es reparar los daos causados Como resultado, el activo rol de los En el caso del Pueblo Saramaka v. Suriname las reparaciones de naturaleza colectiva. 134, prr. 247 (Sept. 15, 2005)
30 Judith Schonsteneir. Dissuasive
Measures and the Society as a Whole: a las vctimas. Especialmente la CIDH peticionarios y de la Comisin contribuye a la vctimas fueron consideradas con calidad para 41 Hilaire, Constantine y
A Working Theory of Reparations in the
Inter-American Court of Human Rights.
ha establecido que el artculo 63.1 de la promocin de los derechos humanos en casos presentar ante la CIDH la demanda de forma A. Modalidades de las Reparaciones. otros v. Trinidad & Tobago,
2002. Inter-Am. Ct. H.R. (ser.
23 Am. U. Intl L. Rev. 127, 129-130 (2007)
(citando el caso Del Penal Miguel Castro
Convencin sobre reparaciones codifica presentados ante la CIDH, al desarrollo de colectiva en representacin de la comunidad sin La reparacin del dao requiere, siempre que C) No. 94 (Junio 21, 2002);
Baena-Ricardo v. Panam, 2001.
Castro v. Per, 2006. Inter-Am. Ct. H.R. uno de los principios fundamentales del su jurisprudencia, identificando violaciones poder de representacin. La Corte reconoci su sea posible, restaurar el estado de las cosas Inter-Am. Ct. H.R. (ser C) No.
(ser. C) No. 160, prr 55 (Nov. 25, 2006) 72 (Feb. 2, 2001); Trabajadores
(Canado Trindade, A., Voto Razonado); derecho internacional contemporneo de derechos y presentando argumentos derecho al acceso a la justicia colectivamente, con anterioridad a que ocurrieran los hechos Cesados del Congreso (Aguado
Plan de Sanchez Masacre v. Guatemala, Alfaro y otros) Vs. Per, 2006.
supra nota 18, prr. 15 (Canado Trindade, sobre la responsabilidad internacional de que deben ser considerados por la Corte al de conformidad con su sistema comunal, (restitutio in integrum). La naturaleza y el monto Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C), No.
A., Voto Razonado)
los Estados. 29 momento de emitir sus decisiones. normas consuetudinarias y tradiciones: de la reparacin dependen del dao material, 158 (Noviembre 24, 2006).

31 Artculo V.8 Principios y directrices


bsicos sobre el derecho de las vctimas de
fsico y moral causado.42 Son establecidos de 42 Ver Caso Blake v.
Guatemala, supra nota 29, prr.
violaciones de las normas internacionales
de derechos humanos y del derecho
Las reparaciones pueden no ser suficientes El artculo 1.2 de la Convencin sugiere El Tribunal ha sostenido, anteriormente, que en conformidad con el estado actual del desarrollo 34; vase tambin Garrido y
Baigorria v. Argentina, 1998.
internacional humanitario a interponer para las vctimas pero al menos constituyen que el sujeto de derechos y reparaciones los casos contenciosos ante la Corte, la parte del derecho internacional.43 Es importante Reparaciones (ser. C) No. 39,
recursos y obtener reparaciones. G.A. Res. prr.
60/147 (XVI), pgs. 5-6, U.N. Doc. A/Res. una forma de justicia para prevenir que los es el ser humano, es decir, la vctima y interesada debe nombrar individualmente a aclarar que las reparaciones no suponen
60/147 (Marzo 21, 2006). 43 (Agosto 27, 1998).43 Ver
mismos o hechos similares puedan ocurrir sus sucesores, pero no la sociedad o el los beneficiarios de las posibles reparaciones. enriquecer a las vctimas y sus herederos.44 Caso Myrna Mack-Chang v.
32 Ver del Caso Trujillo-Oroza v. Bolivia,
2002. Reparaciones. Inter-Am. Ct. H.R. de nuevo. En palabras del Juez Canado grupo. Sin embargo, en el actual estado del Sin embargo, dado el tamao y la diversidad La CIDH describe las decisiones reparatorias, Guatemala, 2003. Inter-Am. Ct.
H.R. (ser. C) No. 101, prr. 46
(ser. C) No. 92, prr. 56 ( Feb. 27, 2002).
Trindade, las decisiones reparatorias tienen desarrollo de las decisiones reparatorias geogrfica del pueblo Saramaka y, en especial, pero no indica los detalles o manera en que la (Nov. 25, 2003).

33 Ver el Caso de la Panel Blanca


(Paniagua-Morales y otros.) v. Guatemala,
un efecto disuasivo y ejemplarizante a los la Corte, las reparaciones no son dirigidas la naturaleza colectiva de las reparaciones decisin ser ejecutada por el Estado. Estos 44 Ver Caso Montero-
Aranguren y otros (Retn de
supra nota 28, prr. 86; vase tambin fines de prevenir que los mismos hechos nicamente a satisfacer a las vctimas sino que se ordenarn en el presente caso, la detalles respecto a la ejecucin de la decisin Catia) v. Venezuela, 2006.
el Caso Aloeboetoe y otros v. Suriname. Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) No.
Reparaciones. Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) ocurran de nuevo. 30 que tambin tienen un efecto a la sociedad Corte entiende que no es necesario nombrar corresponden a los Estados. 150, prrs. 115, 209 (Julio 5,
No. 15, prrs. 67, 71 (Sept. 10, 1993). 2006); vase tambin Caso
en su conjunto, un impacto internacional individualmente, en este caso, a los miembros Vargas-Areco v. Paraguay,
34 Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. Las
Reparaciones en el Derecho Internacional Para los propsitos de las reparaciones, y en los Estados de la regin. Es decir, que del pueblo Saramaka a fin de reconocerlos Respecto a las modalidades de las reparaciones, 2006. Reparaciones. Inter-Am.
Ct. H.R. (ser. C) No. 155, prr.
de los Derechos Humanos, Derecho
Internacional Humanitario y Derecho
quines son las vctimas? Aquellas que las reparaciones tienen un efecto colectivo como parte lesionada. No obstante, la el Proyecto de Artculos de Naciones Unidas 142 (Sept. 26, 2006).

Penal Internacional. 23 Am. U. Intl L. Rev.


7, 12 (2007) (citando el artculo 23.1 de
individual o colectivamente sufren el dao, y difuso ms all del caso individual en Corte observa que los miembros del pueblo de Responsabilidad del Estado45 establece 45 Artculo 34 del Proyecto de
Artculos de Naciones Unidas
las Reglas de Procedimiento de la CIDH, incluyendo daos fsicos o mentales, especfico. Saramaka son identificables de conformidad tres categoras de reparaciones: restitucin de Responsabilidad del Estado.
Anexo XXX, OAS/Ser.L/V/III.35 doc. 4 G.A. Res. 56/83 (LVI), p. 34, U.
(Feb. 3, 1997) emocionales, prdidas econmicas, o un con la ley consuetudinaria Saramaka, dado (artculo 35), reparacin de daos morales N. Doc. A/Res/54/84 (Enero
28, 2002).
35 Judith Schonsteiner, supra nota 30, impedimento al goce de sus derechos, a Este concepto de sociedad en su conjunto que cada uno de los miembros individuales y materiales (artculo 36), y satisfaccin
pgs. 158-159, 162.36 Id., pgs. 163-164.
37 Caso Masacre Plan de Snchez v. travs de actos u omisiones que constituyen es relacionado a la democracia, participacin Saramaka pertenece a slo uno de los doce (artculo 37). La CIDH ha establecido que las 46 Ver Caso Castillo Pez v.
Per, supra nota 29, prr. 48.
Guatemala, 2004. Reparaciones. Inter-A.
Ct. H. R. (Serie C) No. 116 prrs. 18, 25.
violaciones al derecho internacional de los y compromiso de los individuos en beneficio ls de linaje materno en los cuales est reparaciones consisten en restitutio integratum: 47 Ver Caso Montero-
(Nov. 19, 2004) (Canado A. Trindade,
Voto Razonado)
derechos humanos o serias violaciones al de la sociedad35. Adems, las decisiones organizada la comunidad39. compensacin, medidas de satisfaccin y Aranguren y otros (Retn de
Catia) v. Venezuela, supra
derecho internacional humanitario. de la Corte son orientadas al futuro y no garantas de no repeticin.46 nota 44, prr. 116; vase
tambin Caso of Vargas-Areco
necesariamente a reparar el pasado.36 Cuando la Corte ha ordenado el desarrollo v. Paraguay, supra nota 44,
prr. 141; Garrido y Baigorria v.
El trmino vctima incluye a sus familiares de programas como medida de reparacin, la Es decir, que la restitucin no es la nica forma Argentina, supra nota 42, prr.
inmediatos o dependientes de la vctima, y El Juez Augusto Canado Trindade ha decisin est beneficiando a miembros de toda de reparacin. Si la restitucin no es posible, 41; Loayza Tamayo v. Per, 1998.
Reparaciones. Inter-Am. Ct. H.R.
personas que han sufrido el dao. 31En los indicado que las medidas de reparacin la comunidad, sin importar si son identificados la CIDH deber determinar la compensacin (ser. C) No. 42, prr. 124 (Nov.
27, 1998).
casos de desapariciones forzadas y muertes, tienen como finalidad preservar la memoria o no en la decisin.40 Sin embargo en los caso para el dao causado, 47 y para ello existen
48 Vase Caso Montero-
los sucesores son considerados vctimas colectiva, para el beneficio de las vctimas de la Masacre Plan de Snchez v. Guatemala, otros mtodos de conformidad con el derecho Aranguren y otros (Retn de
Catia) v. Venezuela, supra
directas32. Pero tambin las reparaciones se (directas e indirectas) y la poblacin del Comunidad Moiwana v. Suriname, y Masacre internacional como las medidas de satisfaccin nota 44, prr 115; vase
tambin Caso of Vargas-Areco
extienden a terceras personas que dependen Estado en su conjunto, puesto que su Maripipn v. Colombia, la Corte list e identific y garantas de no repeticin. 48 v. Paraguay, supra nota 44,
del sujeto de derecho cuyo derecho ha sido propsito es reconstruir el dao social.37 cada una de las vctimas. prr. 141.

violentado. 33 Por ejemplo, en casos de poblaciones Adems, la CIDH ha decidido (a) casos Otro punto de vista de las reparaciones es

0022 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0023
49 Ver Loayaza Tamayo v. Per, supra nota
devolver a la vctima el status quo que tena como tambin los gastos incurridos.53 El procesos no son llevados conforme al debido idiomas, como por ejemplo en los casos de 63 Caso Fermn Ramrez v.
Guatemala, 2005. Inter-Am. Ct. H.R.
47, prr. 85. con anterioridad a los hechos (medidas de reconocimiento de intereses a favor de las proceso la Corte ha declarado dicho proceso poblaciones indgenas. En el caso Masacre (ser. C) No. 126, prr. 130 (Junio
20, 2005).
50 Artculo 21 de los Principios y restitucin, compensacin y rehabilitacin). vctimas es una atribucin facultativa de la nulo, ordenando su reapertura, y por tanto no Plan de Sanchez v. Guatemala el Estado fue
directrices bsicos sobre el derecho de 64 Judith Schonsteiner, supra nota
las vctimas de violaciones de las normas En adicin, las reparaciones tienen por Corte en caso de que el Estado no cumpla existe violacin al principio non bis in idem. Por condenado a publicar la decisin de la Corte 30, pgs 140-142.
internacionales de derechos humanos y
del derecho internacional humanitario objeto el cambio social a largo plazo, para con las indemnizaciones pecuniarias.54 ejemplo, en Fermn Ramrez v. Guatemala la no solo en Espaol sino tambin en lengua 65 Caso Zambrano-Vlez y otros
a interponer recursos y obtener
reparaciones, supra nota 31. que los mismos actos ilcitos en el futuro no Corte orden un nuevo juicio de conformidad maya.71 En adicin, la Corte ha ordenado que v. Ecuador, 2007. Inter-Am. Ct.
H.R. (ser. C) No. 166, prr. 149 (

51 Ver Loayza-Tamayo v. Per, supra nota


vuelvan a ocurrir (medidas de satisfaccin En cuanto a los gastos y costas, la Corte a las reglas del debido proceso.63 las Sentencias sean dadas a conocer en radio Julio 4, 2007); vase tambin Caso
Bmaca-Velsquez v. Guatemala,
47, prrs. 147-148. y garantas de no repeticin)49. los aprecia soberanamente en base y televisin.72 2002. Reparaciones. Inter-Am. Ct.
H.R. (ser. C) No. 91, prr. 75 (Feb. 22,
52 Ver Caso De la Cruz-Flores v. Per, a equidad55, comprende los gastos En adicin, a la luz de este tipo de medida 2002); Caso Almonacid Arellano y
2004. Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) No. 115, otros. v. Chile, 2006. Inter-Am. Ct.
prr. 169 (Nov. 18, 2004); vase tambin La doctrina clasifica las decisiones generados por los representantes de las reparatoria la Corte ha desarrollado el concepto b. El reconocimiento del Estado de su H.R. (ser. C) No. 154, prr. 148 (Sept.
el Caso del Tribunal Constitucional v. Per, 26, 2006); Caso La Cantuta v. Per,
2001. Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) No. 71, reparatorias de la Corte en diversas formas. vctimas ante el proceso interno y ante la de Derecho a la Verdad. 64 Significa el derecho responsabilidad internacional. El reconocimiento 2006. Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) No.
prr. 121-128 (Enero 30, 2001).
Una de ellas que consideramos interesante Corte misma56. de las vctimas o de sus familiares a solicitar pblico del Estado de su responsabilidad 162, prr. 222 (Nov. 29, 2006).

53 Ver Caso Myrna Mack-Chang v.


Guatemala, supra nota 43; vase tambin
es la siguiente clasificacin: al Estado aclaraciones e informacin sobre internacional independientemente del gobierno 66 Caso Ivcher-Bronstein v. Per,
2001. Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) No.
Caso Garrido y Baigorria v. Argentina,
supra nota 42, prrs. 58-65
3. Garantas de No Repeticin. Su objetivo las violaciones a derechos humanos en su de turno. Constituyen casos en los cuales las 74, prrs. 179-180 (Feb. 6, 2001).

1. Restitucin o Restauracin (Restitutio es evitar la repeticin de actos ilcitos o perjuicio, identificar y sancionar a los autores Sentencias hacen constar que los Estados han 67 Caso Instituto de Reeducacin
54 Rojas, Julio Jos. La Jurisprudencia del Menor v. Paraguay, supra nota
de la Corte Interamericana de Derechos Integratum). Como fue expuesto, la hechos, evitar o prevenir que los mismos de tales violaciones a travs de la investigacin, reconocido su responsabilidad internacional 9, prrs. 326-321.
Humanos en materia de Reparaciones y los
Criterios del Proyecto de Artculos sobre restitucin consiste en la reposicin de la hechos ocurran de nuevo. A tales fines, el sometimiento a la justicia y sancin.65 durante el proceso por motus propio ante la 68 Los Principios y directrices
Responsabilidad del Estado por Hechos
Internacionalmente Ilcitos. 23 Am. U. Intl situacin en el momento antes de que la Estado debe tomar medidas adecuadas y Corte, tal y como ha sucedido en los casos bsicos sobre el derecho de las
vctimas de violaciones de las
L. Rev. 91 124-125 (2007); vase tambin
Masacre Plan de Snchez v. Guatemala,
violacin al derecho ocurriese. El objetivo proveer garantas.57 iii) Poder Ejecutivo. La Corte ha emitido Masacre Mapiripn v. Colombia y Comunidad normas internacionales de derechos
humanos y del derecho internacional
supra nota 18, prr. 123. es restaurar a la vctima en la situacin decisiones que deben ser ejecutadas por el Moiwana v. Suriname.73 humanitario a interponer recursos
y obtener reparaciones, supra nota
55 Lori Berenson Meja v. Per. 2004. en que se encontraba con anterioridad a. Medidas en el Sistema Judicial Interno. El Poder Ejecutivo puesto que las leyes internas 31, diferencian entre las Garantas
Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) No. 119 prr. 242 de Satisfaccin y las Garantas de
(Nov. 25, 2004). a la violacin de derechos humanos. Por Tribunal ordena modificaciones en las leyes otorgan a este poder del Estado facultades que En todo caso, una vez que la CIDH haya No Repeticin en los artculos IX.
22 y IX.23.
56 Tibi v. Ecuador, supra nota 75, prr. ejemplo, la restitucin de la libertad, de nacionales, reformas en el poder judicial, y le son propias. En Ivcher Broinstein v. Per fue determinado y establecido la responsabilidad
268; Instituto de Reeducacin del Menor
v. Paraguay, supra nota 9, prr. 328 sus derechos polticos, la restitucin de su ordena al Poder Ejecutivo tomar tambin ordenado el restablecimiento de la nacionalidad internacional del Estado, la Corte misma ha 69 Rojas Baez, Julio, supra nota
54, p. 111 (citando el caso Actosta

57 Rojas, Julio Jos, supra nota 54, p. 120.


identidad y ciudadana, la restitucin de su medidas. peruana a la vctima que anteriormente le ordenado mediante Sentencia el reconocimiento Caldern v. Ecuador, 2005. Inter-
Am. Ct. H.R. (ser. C) No. 129, prrs.

58 Judith Schonsteiner, supra nota 30,


propiedad y el rencuentro con sus familias.50 haba sido otorgada por naturalizacin.66 En de la responsabilidad internacional del Estado 163-165 (Junio 24, 2005)).

p. 149. La restitucin debe ser otorgada siempre i) Medidas Legislativas. Beneficiarn a el caso Instituto de Reeducacin del Menor pblicamente.74 En el caso Masacres de Ituango 70 Ver Caso Balden-Garca v. Per,
2006. Reparaciones. Inter-Am. Ct.
59 Hilaire, Constantiney Benjamin y otros. que materialmente sea posible. la poblacin afectada por la regulacin v. Paraguay el Estado deba de tomar medidas v. Colombia fue ordenado al Estado realizar un H.R. (ser. C) No. 14, prr. 189 (Abril
v. Trinidad and Tobago, supra nota 41, 06, 2006).
prrs. 212-215. Como parte del concepto de restitucin objeto de reforma.58 Por ejemplo, en el para mejorar las condiciones de los internos.67 acto de reconocimiento pblico internacional
60 Caso Trujillo-Oroza v. Bolivia, supra la Corte ha desarrollado en concepto de caso Hilaire, Constantine and Benjamin y con la presencia de altos funcionarios 71 Masacre Plan de Snchez v.
Guatemala, supra nota 18, prr. 102.
nota 32, prr. 98.
Proyecto de Vida. Se trata de la realizacin otros v. Trinidad y Tobago en el cual 31 4. Medidas de Satisfaccin. Consiste en
68
pblicos.75 Y en Tibi v. Ecuador la Corte 72 Ver Caso Penal Miguel Castro-
61 Caso Barrios Altos v. Per, 2001. Inter-
Am. Ct. H.R. (ser. C) No. 75, prrs 41-44
integral de la persona afectada, personal, peticionarios haban sido sujeto a la pena reparaciones a modo simblico a las vctimas dispuso la publicacin de la responsabilidad Castro v. Per, supra nota 30, prr.
445.
(Marzo 14, 2001). su vocacin, aptitudes, circunstancias, de muerte, la Corte orden reformar la ley en casos que tienen impacto en la comunidad internacional del Estado en un peridico de
73 Masacre de Mapiripn v.
62 Caso de las Nias Yean y Bosico v. potencialidades y aspiraciones, que que penaliza el asesinato con la pena de o repercusin pblica. Estas medidas no circulacin nacional en Francia.76 Colombia, supra nota 40, prr. 314;
Repblica Dominicana, 2005. Inter-Am. Comunidad Moiwana v. Suriname,
Ct. H.R. (ser. C) No. 130, prrs. 239-241 ( le permiten fijarse razonablemente muerte.59 En Trujillo-Oroza v. Bolivia la Corte solo satisfacen la reparacin individual sino supra nota 40, prr. 216.
Sep. 8, 2005).
determinadas expectativas y acceder orden incluir en la legislacin interna el tambin tienen un efecto en la sociedad en su c. Pedir disculpas pblicas. Una vez determinado 74 Ver Caso Myrna Mack Chang
a ellas; expectativas de la persona de crimen de desaparicin forzada.60 En Barrios conjunto. Adems las medidas de satisfaccin por la Corte la responsabilidad internacional v. Guatemala, supra nota 43, prr.
27; vase tambin Caso de los
acuerdo a su capacidad y circunstancias, Altos v. Per, la Corte declar que las leyes coexisten con las medidas de restitucin e del Estado o bien ste la reconoce durante Hermanos Gmez-Paquiyauri v.
Per, 2004. Inter-Am. Ct. H.R. (ser.
dirigidas a la rehabilitacin de la vctima a de Amnista contribuyen a la impunidad indemnizaciones compensatorias.69 Entre estas el proceso, el Estado ha sido condenado a C) No. 110, prr. 234 (Julio 8, 2004).

la sociedad.51 Por ejemplo, un Proyecto de y por tanto fueron consideradas nulas e medidas se encuentran las siguientes: expresar disculpas pblicas a las vctimas 75 Caso de las Masacres de Ituango
v. Colombia, 2006. Reparaciones.
Vida es la reincorporacin de la vctima al invlidas en el sistema jurdico de Per.61 y sus familiares.77 En ocasiones el acto de Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) No. 148,
trabajo y proveerle de salarios que tena con Y en el caso de las Nias Yean y Bosico a. La publicacin de las Sentencias de la CIDH. disculpas pblicas, el cual es una reparacin prrs. 405-406 ( Julio 1, 2006).

anterioridad a su despido injustificado52 . v. Repblica Dominicana fue ordenado La Corte ha declarado que la Sentencia en s no pecuniaria, constituye una medida que el 76 Caso Tibi v. Ecuador, 2004.
Reparaciones (ser. C) No. 114, prr.
simplificar, hacer accesible y razonables las misma constituye una forma de reparacin.70 Estado prefiere incumplir prefiriendo la condena 261 (Sept. 7, 2004).

2. Medidas Compensatorias. Costas. leyes sobre declaracin tarda de nacimiento La decisin debe ser publicada en el peridico al pago de indemnizaciones pecuniarias dado 77 Ver Goibur y otros v. Paraguay,
2006. Reparaciones. Inter-Am. Ct.
Constituye la forma clsica de las para adquirir la nacionalidad dominicana.62 de circulacin nacional del Estado, y en algunos el costo poltico de este tipo de medidas. Esta H.R. (ser. C) No. 153, prr. 173 (Sept.
22, 2006); vase tambin Vargas-
reparaciones. Se trata de indemnizaciones casos ha ordenado ser publicado en otros es exactamente la situacin del caso de las Areco v. Paraguay, supra nota 44,
pecuniarias proporcionales a los daos ii) Poder Judicial. La Corte ordena investigar, prr. 158.

morales, materiales y fsicos. Responde identificar, juzgar, sancionar y condenar a los


al lucro cesante y dao emergente, as perpetradores de los hechos ilcitos. Si los

0024 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0025
Nias Yean and Bosico v. Repblica Dominicana colectivo dirigido a todas las personas privadas 78 Ver caso de las Nias Yean and Bosico
v. Repblica Dominicana, supra nota 61,
en que el Estado an no ha pedido disculpas de su libertad en las prisiones. La CIDH ha prr 235.

pblicas a las vctimas y sus familiares78. ordenado a los Estados tomar todas las medidas 79 De conformidad con el artculo 21 de
los Principios y directrices bsicos sobre
necesarias para mejoras las condiciones en el derecho de las vctimas de violaciones
de las normas internacionales de derechos
las prisiones de conformidad a los estndares humanos y del derecho internacional
humanitario a interponer recursos y
d. Atencin mdica y psicolgica a las vctimas internacionales, tales como acomodacin, obtener reparaciones,, supra note 31,
y sus familiares79. salud, alimentacin, educacin.88 la atencin mdica y psicolgica a las
vctimas y sus familiares constituye una
Medida de Rehabilitacin.

e. Programas de desarrollo comunitario. En los i. Identificacin de personas desaparecidas


o
80 Ver Masacre Plan de Snchez v.

i m i e n t
Guatemala, supra nota 18, prrs. 104-117.

o c
casos de poblaciones indgenas, especialmente y sus cuerpos, y entregar sus restos a sus
atrocidades cometidas contra poblaciones familiares, asumiendo el pago de los gastos
81 Ver Caso Huilca-Tecse v. Per, 2005.
Reparaciones. Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C)
5) Re c o n
E SC
No. 121, prr. 113 (Marzo 3, 2005); vase
completas, la Corte ha ordenado la construccin funerarios.89

e l o s D
tambn Tibi v. Ecuador, supra nota 75,
de casas, hospitales, escuelas, calles y otras

Implc i to d
prr. 264.

infraestructuras.80 Las modalidades de reparaciones antes 82 Roht-Arriaza, Naomi. Reparations

v s
Decisions and Dilemmas. 27 Hastings Intl

t ra
descritas ordenadas por la Corte en sus
H a
& Comp. L. Rev. 157* 159 (2004).

f. Educacin de oficiales pblicos. La Corte ha


ordenado la creacin de cursos de Derechos
Sentencias constituyen la mayor contribucin
de este tribunal internacional de derechos
83 Bmaca-Velsquez v. Guatemala, supra
nota 64, prr. 56; vase tambin Villagrn
por la C I D
s
Morales y otros (Caso de los Nios de la

t e n c i a
Calle) v. Guatemala, supra nota 9, prr. 84.
Humanos a ser impartidos a la polica, humanos, que la diferencia de la misma
miembros de las fuerzas armadas, as como a
trabajadores sociales (psiquiatras, psiclogos,
CEDH la cual no dispone de las modalidades
de reparaciones antes descritas. Dichas
84 Ver Myrna Mack-Chang v. Guatemala,
supra nota 44, prrs. 285-286.
de su s S e n
a s .
85 Ver La Cantuta v. Per, supra nota
oficiales de las penitenciaras).81 condenaciones reparatorias han sido dictadas
a r a to r i
64, prr. 236; ver tambin Masacre de

Re p
Mapiripn v. Colombia, supra nota 40,
con el objetivo de indemnizar a la colectividad, prrs. 315, 326.

g. La creacin de memoria pblica en honor a la sociedad en su conjunto, produciendo 86 Ver Masacres de Ituango v. Colombia,
supra nota 74, prr. 408.
y recuerdo de las vctimas. Constituye una de un impacto social. Ms an, los DESC, que
las mejores medidas no-pecuniarias debido al responden a intereses colectivos, han sido 87 Caso de las Hermanas Serrano Cruz v.
El Salvador, 2005. Reparaciones. Inter-Am.
inters colectivo que representan.82 Se trata de reconocidos indirectamente por la Corte en sus Ct. H.R. (ser. C) No. 120, prr. 196 (Marzo
1, 2005).
condenaciones a ttulo de daos inmateriales decisiones reparatorias como a continuacin
88 Ver Montero-Aranguren y otros. (Retn
dirigidas a la realizacin de actos u obras de se demostrar. de Catia) v. Venezuela, supra nota 44,
prrs. 145-146; vase tambin Instituto
alcance o repercusin pblicos que tengan de Reeducacin del Menore v. Paraguay,
supra nota 9, prrs. 318-321.
efectos como la recuperacin de la memoria
de las vctimas, el restablecimiento de su 89 Ver Masacre de Pueblo Bello v.
Colombia, 2006. Reparaciones. Inter-Am.
dignidad, el consuelo de sus familiares.83 Ct. H.R. (ser. C) No. 140, prrs. 270-273,
287 (Enero 31, 2006).
Tales medidas consisten en la construccin
de estatuas, calles,84 monumentos,85 placas en
lugares pblicos86 y edificios, nombrndolos
con el nombre de las vctimas en su honor y
memoria.

Por ejemplo, en el caso de las Hermanas


Serrano Cruz v. El Salvador la Corte orden
escoger un da en honor de las nias que
desaparecieron durante el conflicto armado
interno en El Salvador.87

h. Programas en las Prisiones. Otra modalidad


de reparacin no pecuniaria de efecto social y

0026 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0027
90 Ver Garcia Fajardo v.
Nicaragua, Caso 11.281, Inter-
Con la finalidad de demostrar que los DESC acceso a la seguridad social.94 la presente Sentencia, que se equipara a la queda del todo claro en este caso. Al respecto 100 Trabajadores Cesados del
Congreso (Aguado Alfaro y
Am. C.H.R., Report No. 100/01,
OEA/Ser.L/V/II.114, doc. 5 rev.
son exigibles y justiciables identificaremos las En Loyaza Tamayo v. Per, la Corte decidi insatisfactoria redaccin dada al artculo 26 consideramos que la accin u omisin del Estado otros.) v. Per, supra nota 41
(Canado Trindade, A. Voto
P. 95 (2002). decisiones reparatorias en los cuales la CIDH que el Estado debe proveer a las vctimas de la Convencin Americana (producto de su que genera su responsabilidad, sea proveniente Razonado).

91 Ver Velsquez Rodrguez v. indirectamente ha reconocido tales derechos salarios, derechos laborales y seguridad social tiempo), me limito (por absoluta falta de tiempo, del poder judicial o de las instituciones pblicas, 101Caso Acevedo Buenda y
Honduras, supra nota 28, prr. otros (Cesantes y Jubilados
46; vase tambin Godnez Cruz de segunda generacin. calculados desde el momento de su detencin dada la metodologa acelerada de trabajo tiene por objeto la violacin a un DESC, que de la Contralora) v. Per,
vs. Honduras, supra nota 29, 2009. Inter-Am. Ct. H. R. (Ser.
prr. 44; Aloeboetoe y otros v. por las autoridades gubernamentales hasta adoptada ltimamente por la Corte, con mi en el presente caso es el pago de una pensin C) No. 198, prrs. 99-106.
Suriname, supra nota 33, prrs.
88-89.
Derecho al Trabajo y a la Seguridad Social: que la vctima estuviera en condiciones de objecin), a tan slo reiterar mi entendimiento, del trabajador. (Julio 1, 2009).

92 Baena Ricardo y otros v.


La Comisin ha expresado que el derecho de incorporarse a sus labores de nuevo.95 En el expresado en numerosos escritos a lo largo 102 Aloeboetoe y otros v.
Suriname, supra nota 33,
Panam, supra nota 42, los trabajadores se encuentra garantizado en caso Cinco Pensionistas v. Per el cual versa de los aos, en el sentido de que todos los Por otro lado, un tema que la Corte deber prr. 96; Nios de la Calle
dispositivos de la Sentencia (Villagrn Morales y otros.)
Nos. 6 y 7. el artculo 26 de la Convencin como un DESC. sobre los derechos de Seguridad Social de derechos humanos, inclusive los derechos enfrentar en el futuro en los casos contenciosos v. Guatemala, supra nota 9
at 103; Hermanos Gmez-
93 Cantoral-Huaman y Garca
90
Mientras que es a travs de las decisiones empleados, la Corte no consider la violacin econmicos, sociales y culturales, son pronta e son las condiciones ilegales de trabajadores Paquiyauri v.Per, supra nota
Santa Cruz v. Per, 2007. Inter- 73, prr. 236; Trujillo-Oroza
Am. Ct. H.R (ser. C) No. 167, reparatorias que la Corte ha reconocido el al artculo 26 de la Convencin Americana a inmediatamente exigibles y justiciables, una vez debido a su estatus migratorio. Finalmente, a v. Bolivia, supra nota 32, prr.
prrs. 141, 149 (Julio 10, 2007).
Derecho al Trabajo a favor de las vctimas, pesar de que la Comisin haba presentado que la interrelacin e indivisibilidad de todos los pesar de que el artculo 19.6 del Protocolo de 122; Barrios Altos v. Per,
supra nota 60, prrs. 43-45.
94 Acevedo-Jaramillo y otros v.
Per, 2006. Inter-Am. Ct. H.R
incluyendo en beneficio de familiares de las tal argumento. derechos humanos se afirman en los planos no San Salvador solo permite presentar demandas 103 Hermanos Gmez
(ser. C) No. 144, prrs, 300-328 vctimas asesinadas. En este sentido, la Corte slo doctrinal sino tambin operativo, - o sea, ante la CIDH en los casos de Libertad Sindical Paquiyauri v. Per, supra nota
(Feb.07, 2006). 73, prr. 236; Cantoral-
ha ordenado a los Estados el pago de daos En De la Cruz Flores v. Per la CIDH orden tanto en la doctrina como en la hermenutica (no Derecho al Trabajo de la persona) y Derecho Benavides v. Per, supra nota
95 Loayza-Tamayo v. Per, supra 92, prr. 80.
nota 47, prrs. 113-128 compensatorios tomando en consideracin al Estado tomar medidas para que la vctima y la aplicacin de los derechos humanos.100 a la Educacin, excluyendo otros DESC, llama la
104 Myrna Mack-Chang v.
96 De la Cruz-Flores v. Per, los aos de expectativa de vida de la vctima, pudiera continuar su trabajo como mdico en atencin que la violacin a tal articulado nunca Guatemala, supra nota 43,
supra nota 52, prr. 161.
la inflacin y el salario del trabajo o labor que las instituciones pblicas del Estado.96 En Cesti En el caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes ha sido reconocido en un caso contencioso prr. 285.

97 Cesti-Hurtado v. Per.
Reparaciones. Inter-Am. Ct.
realizaba. 91 Hurtado v. Per, el Estado fue condenado por y Jubilados de la Contralora) v. Per fue presentado ante este tribunal internacional.
H.R. (ser. C) No. 78, prr. 190.e las prdidas patrimoniales de la vctima quien solicitada la violacin al artculo 26 de la
(Mayo 31, 2001)
Baena Ricardo y otros v. Panam fue el primer estuvo impedido de continuar laborando debido Convencin Americana por no haber pagado B. Derecho a la Educacin:
98 Tribunal Constitucional
v. Per, supra nota 52, prrs. caso presentado a la CIDH sobre este tema. Se a su detencin y prisin ilegal por parte de las el Estado derechos de pensin a trabajadores. Las medidas reparatorias respecto al Derecho
120- 121.
trataba de 270 trabajadores y lderes sindicales autoridades del Per.97 No obstante la Corte afirmar su competencia a la Educacin son muy originales y tienen
99 Apitz-Barbera y otros
(Corte Primera de lo
afiliados a sindicatos del sector pblico quienes para conocer la violacin al artculo 26 de objetivos diferentes. La Corte ha ordenado
Contencioso Administrativo) v.
Venezuela, 2008 Inter-Am. Ct.
fueron injustamente despedidos. La Corte no Igualmente, en el caso del Tribunal la Convencin Americana, indica que las la construccin escuelas identificndolas
H.R. (ser. C) No. 182, prr. 246 declar en ese caso la violacin al artculo 26 Constitucional v. Per la Corte dispuso violaciones identificadas son la del derecho con el nombre de las vctimas, as como
(Ag. 5, 2008)
de la Convencin Americana como tampoco la reincorporacin de los jueces quienes de propiedad (art. 21) y de proteccin judicial tambin ha ordenado la reapertura de centros
la violacin al Protocolo de San Salvador. Sin fueron ilegalmente destituidos por el ex (art. 25) argumentando lo siguiente: educativos. Tales medidas han sido dispuestas
embargo, la Corte declar la violacin de la Presidente Fujimori, y el pago de los salarios en Aloeboetoe v. Suriname; Nios de la Calle
Convencin Americana en cuanto al Derecho cados, as como otros derechos laborales de el compromiso exigido al Estado por el (Villagrn Morales y otros.) v. Guatemala;
de Reunin (art. 15) y Asociacin (art. 16). conformidad con el derecho interno.98 En el artculo 26 de la Convencin consiste en la Hermanos Gmez Paquiyauri v. Per; Trujillo
Por lo tanto, la Corte orden al Estado pagar caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de adopcin de providencias, especialmente Oroza v. Bolivia; Barrios Altos v. Per. 102
en favor de los 270 trabajadores los salarios lo Contencioso Administrativo) v. Venezuela econmicas y tcnicas en la medida de los Otras medidas dictadas por la Corte es la
no pagados, reestablecerlos en sus trabajos, la Corte orden al Estado la reincorporacin de recursos disponibles, sea por va legislativa condena a los Estados de otorgar becas de
proveerles otras alternativas de empleo, as los jueces a sus puestos anteriores en el Poder u otros medios apropiados para lograr estudios a las vctimas, incluso de estudios
como el reconocimiento de otros derechos Judicial, pagndoles los salarios y derechos a progresivamente la plena efectividad de ciertos universitarios, proveer los materiales de estudio
laborales de conformidad con el derecho la seguridad social debidos por causa de su derechos econmicos, sociales y culturales [] y uniformes. Esto ha sido juzgado en los casos
interno. 92 destitucin ilegtima.99 Por lo tanto, teniendo en cuenta que lo que est Hermanos Gmez Paquiyauri v. Per y Cantoral
bajo anlisis no es alguna providencia adoptada Benavides v. Per. 103 En Myrna Mack-Chang v.
Lo mismo fue decidido en Cantoral-Huaman y En el caso de los Trabajadores Cesados del por el Estado que haya impedido el desarrollo Guatemala la Corte orden la creacin de un
Garca Santa Cruz v. Per, otro caso de sindicatos Congreso (Aguado Alfaro y otros.) v. Per, en progresivo del derecho a una pensin, sino programa de becas que lleve el nombre de las
en el cual la Corte tambin declar la violacin el cual 257 trabajadores fueron ilegalmente ms bien el incumplimiento estatal del pago vctimas.104
al artculo 16 sobre la Libertad de Asociacin.93 despedidos del Congreso, la Comisin ordenado por sus rganos judiciales101
En Acevedo-Jaramillo y otros v. Per un grupo argument la violacin al artculo 26 de la En Molina Theissen v. Guatemala, la Corte
de trabajadores fueron ilegalmente despedidos Convencin. La Corte rechaz tal argumento El criterio para determinar la violacin al estableci que el Estado deber designar
por el ayuntamiento para el cual laboraban. La sealando que el caso se trata de violaciones a artculo 26 de la Convencin Americana no un centro educativo existente, ubicado en la
Corte orden el restablecimiento a sus labores las garantas judiciales. En este asunto, el Juez
o en posiciones similares; y en caso de que esto Augusto Canado Trindade expres en su voto
no fuera posible, entonces el Estado deba de razonado lo siguiente:
pagar compensaciones, pensiones y proveerles En cuanto al insatisfactorio prrafo 136 de

0028 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0029
105 Molina-Theissen v. Guatemala,
2004. Reparaciones. Inter-Am. Ct.
Ciudad de Guatemala, con un nombre que al Derecho a la Educacin. El acceso a la programa para la formacin y capacitacin de este caso la Corte dispuso la provisin a la 116 Tibi v. Ecuador, supra nota 75,
prrs. 263-264; Lori Berenson
H.R. (ser. C) No. 108, prrs. 88, 98
(Julio 3, 2004).
aluda a los nios desaparecidos durante el educacin fue negado a las nias cuando la a los operadores de justicia y profesionales comunidad de suficiente agua para consumo Meja v. Per, supra nota 56, prr.
241; Instituto de Reeducacin del
conflicto armado interno, y colocar en dicho escuela local les exiga las actas de nacimiento de la salud sobre la normativa que el Ecuador e higiene personal; garantizar el Derecho a Menor v. Paraguay, supra nota
106 Masacre Plan de Snchez v. 9, prrs. 134, 161, 168, 172, 173;
Guatemala, supra nota 18, prrs centro una placa en tributo de Marco Antonio para su inscripcin, cuando al mismo tiempo ha implementado relativa a los derechos de la Salud, disponiendo de cuidado mdico y Montero Aranguren y otros (Retn
110, 190. de Catia) v. Venezuela, supra nota
Molina Theissen.105 la expedicin de dichas actas de nacimiento los pacientes, y acerca de la sancin por su medicinas, especialmente a los nios, personas 44, prrs. 145-146.; ver tambin
107 Comunidad Indgena Lpez-lvarez v. Honduras, 2006.
Sawhoyamaxa v. Paraguay, 2006. por las autoridades dominicanas estuvo incumplimiento.114 In este caso, el Magistrado mayores de edad y mujeres embarazadas. Inter-Am. Ct. H.R.. (ser. C) No. 141,
Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) No. 146,
prr. 230 (Marzo 29, 2006)
En casos de poblaciones indgenas, tales como en discusin dado el origen haitiano de las Sergio Garca Ramrez expres lo siguiente: Orden tambin proveer alimentos; proveer prrs. 209-210 (Feb. 01, 2006).

108 Lori Berenson Meja v. Per,


Masacre Plan de Snchez vs. Guatemala, la menores y estatus de ilegalidad en el pas. Sin La proteccin de la salud no constituye, por letrinas y cualquier otro tipo de sanitarios 117 Comunidad Indgena Yakye
Axa v. Paraguay, 2005. Inter-Am.
2004, supra nota 56, prr. 238; Corte ha ordenado al Estado a desarrollar embargo, en este caso la CIDH no consider la ahora, un derecho inmediatamente justiciable, apropiados; as como la creacin de programas Ct. H. R. (ser. C) No. 125 (Junio
Instituto de Reeducacin del 17, 2005)
Menor v. Paraguay, supra nota 9, programas educativos en educacin primaria violacin al Derecho a la Educacin contenida al amparo del Protocolo de San Salvador. y un fondo de desarrollo para la comunidad
prrs. 161, 172; Montero-Aranguren 118 Comunidad Indgena
y otros (Retn de Catia) v. y secundaria, contando con la suficiente en artculo 26 de la Convencin Americana Empero, es posible y debido-- examinar el implementados en las tierras una vez devueltas Sawhoyamaxa v. Paraguay, supra
Venezuela, supra nota 44, prrs. nota 105, parr. 206.
145-146. infraestructura y con profesores bilinges en como un DESC; la Corte permaneci silente tema, como lo ha hecho la Corte en el presente a la comunidad.118
109 Huilca-Tecse v. Per, supra nota
espaol y la lengua maya106 En el caso de la respecto a las reformas a las normas de registro caso, desde la perspectiva de la preservacin 119 Masacre Plan de Snchez.
Guatemala, supra nota 18, prr.
80, prrs. 113-114. Comunidad Indgena Sawhoyamaxa v. Paraguay, en las escuelas pblicas y no hubo sancin de los derechos a la vida y a la integridad.115 La misma medida fue dictada en Masacre Plan de 110.

110 Myrna Mack-Chang v. la Corte indic que la educacin destinada a la contra los directores de la escuela.111 Es decir, que el Derecho a la Salud aun no ha Snchez vs. Guatemala. Debido a la destruccin 120 Masacres de Ituango v.
Guatemala, supra nota 43, prr. Colombia, supra nota 74, prr.
282; Blanco-Romero y otros v. comunidad indgena debe respetar los valores Finalmente, si el artculo 19.6 del Protocolo de sido individualizado del Derecho a la Vida y la de la comunidad durante el conflicto armado 407.
Venezuela, 2005. Inter-Am. Ct.
H.R. (ser. C) No. 138, prr.106, 116 de la comunidad y de Paraguay, la cual debe San Salvador precisamente permite presentar Integridad Fsica, permaneciendo como una interno la CIDH orden en favor de las vctimas 121 Comunidad Mayagna (Sumo)
(Nov. 28, 2005); Zambrano-Vlez Awas Tingni v. Nicaragua, supra
y otros v. Ecuador, supra nota 64, ser bilinge, en espaol y en lengua guaran.107 demandas ante la CIDH solo en materia de sombra de stos. y la comunidad el establecimiento de programas nota 12, prr. 167.
prrs. 155-158; Goibur y otros v.
Paraguay, supra nota 76, prr. 178;
Igualmente, en casos de prisiones, donde Derecho a la Libertad Sindical y el Derecho de desarrollo, tales como infraestructura para 122 Comunidad Indgena Xkmok
La Cantuta v. Per, supra nota 64,
prrs. 240-242.
los programas educativos de menores son a la Educacin, nos preguntamos porqu el La Corte tambin ha dispuesto la construccin centros de salud, la construccin de carreteras Ksek. vs. Paraguay. Inter-Am. Ct.
H. R. (ser. C) No. 21prrs. 194-217
inadecuados e insuficientes, la Corte ha Derecho a la Educacin no ha sido reconocido de infraestructura, la provisin de y caminos, acueducto y sistemas de provisin (Ag. 24, 2010)
111 Melish, Tara, supra nota 19,
prrs. 323-324. ordenado a los Estados la inversin de recursos de manera principal en los casos contenciosos acomodamientos con estndares mnimos, de agua potable.119
112 Ver el caso Raxcac Reyes v. econmicos dirigidos a crear programas de la Corte. adecuada alimentacin, mejoramiento de
Guatemala, 2005.Reparaciones.
Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) No. 133, educativos y de recreacin en las prisiones. las condiciones sanitarias, salud e higiene en En las Masacres de Ituango v. Colombia la
pg. 37, 43.22, 43.23 (Sept.15,
2005)
Tales medidas han sido ordenadas en los C. Derecho a la Salud Fsica y Mental. Derechos diversos casos. Esto ha sido ordenado en Tibi vs. Corte orden al Estado la implementacin
113 Ver el Caso de los 19
casos Lori Berenson-Meja v. Per; Instituto de Vivienda y Alimentacin: Ecuador, Lori Berenson Meja vs. Per, Instituto de programas de vivienda, especialmente
Comerciantes v. Colombia, 2004. de Reeducacin del Menor v. Paraguay; y El Derecho a la Salud ha sido reconocido en de Reeducacin Juvenil v. Paraguay; Montero proveer viviendas apropiadas a las vctimas
Inter-Am. Ct. H.R.. (ser. C) No. 109,
prrs. 277-278 (Julio 5, 2004); Montero Aranguren y otros. (Retn de Catia) ocasin a la violacin al derecho a la vida y Aranguren y otros (Retn de Catia) v. Venezuela. 116 sobrevivientes que perdieron sus hogares.120
Caso Escu-Zapata. v. Colombia,
2008. Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) v. Venezuela.108 la integridad fsica.112 La Corte, como medida En adicin, en Mayagna (Sumo) Awas Tingni
No. 165, prr. 172 (May 5, 2008);
Caso Hermanas Serrano Cruz v. El no-pecuniaria, ha ordenado a los Estados En el caso de la Comunidad Indgena Yakye v. Nicargua la CIDH dispuso la ejecucin de
Salvador, supra nota 86, prrs. 197-
200; Lori Berenson Meja vs. Per,
En adicin, la Corte ha ordenado la creacin la obligacin de proveer sin costo alguno, a Axa v. Paraguay, el Estado, argumentando programas y servicios colectivos y sociales
supra nota 56; Durand y Ugarte v.
Per, 2001. Reparaciones. Inter-Am.
de cursos para la educacin en Derechos travs de instituciones de salud especializadas, que es un pas subdesarrollado, admiti una beneficio de la comunidad. 121
Ct. H.R. (ser. C) No. 89, prr. 36 Humanos. En Huilca-Tecse v. Per orden la tratamientos mdicos, psicolgicos y medicinas responsabilidad parcial internacional por la
(Dic. 3, 2001).
creacin de un curso en Derechos Humanos en a las vctimas y sus familiares.113 violacin al artculo 26 de la Convencin, Uno de los casos ms emblemticos es el
una universidad local.109 Tambin ha ordenado puesto que las autoridades no haban tomado caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. vs.
la implementacin de programas educacionales Una de las situaciones ms urgentes en Amrica las medidas necesarias para proveer a la Paraguay 122 en que dicha comunidad indgena
y de entrenamiento en Derechos Humanos Latina son las condiciones de las prisiones. poblacin indgena de alimentos, asistencia reclama sus derechos sobre su tierra ancestral.
y Derecho Internacional Humanitario a las La carencia de agua, alimentos, electricidad social de salud y otros derechos117. La Corte identifica las violaciones del derecho a
Fuerzas Armadas, la Polica, Fiscales y Jueces y espacio en las celdas; la superpoblacin; la salud, alimentacin, acceso de agua potable
en los casos Myrna Mack Chang v. Guatemala; la mezcla de internos menores y adultos, de No obstante el Estado haber reconocido la y educacin de la comunidad indgena, no como
Blanco Romero y otros v. Venezuela; Zambrano hombres y mujeres; vestimenta inadecuada; violacin al artculo 26 de la Convencin una violacin al artculo 26 de la Convencin
Vlez y otros v. Ecuador; Goibur y otros v. enfermedades; infraestructura deficiente; Americana, la Corte no fall este caso Americana, sino como parte de la violacin al
Paraguay; y La Cantuta v. Per. 110 drogas; y rias. reconociendo la violacin a dicho articulado, Derecho a la Vida Digna (art. 4). Y a tales fines
sino que declar la violacin al Derecho a la ordena en su decisin reparatoria la apertura
Los hechos del caso de las Nias Yean and El caso Albn Cornejo y otros v. Ecuador Vida y la Integridad Fsica (arts. 4 y 5 de la de un fondo comunitario para mejorar tales
Bosico v. Repblica Dominicana estuvieron versa sobre mala prctica mdica en el cual Convencin Americana, respectivamente). Sin necesidades.
directamente relacionados con la violacin la Corte orden al Estado desarrollar un embargo, en las disposiciones reparatorias Finalmente, hemos expuesto el carcter

0030 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0031
En el caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. vs. En Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua la
colectivo de los daos e indemnizaciones a las Guatemala, en el cual los nios que vivan en 123 Condicin Jurdica y Derechos
Humanos del Nio, 2002. Opinin
131 Ver tambin caso Neira Alegra
y otros v. Per, 1996. Reparaciones. Paraguay fue violantado el derecho a la identidad Corte reinterpret el artculo 21 de la Convencin
vctimas en relacin al reconocimiento indirecto las calles fueron asesinados y torturados por Consultiva OC-17/02. Inter-Am. Ct. H.R.
(ser. A) No. 17, prr. 71 (Ag. 28, 2002).
Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) No. 29, prrs.
65-66 (Sept. 19, 1996); Hermanos y personalidad jurdica de los menores por no Americana sobre el Derecho a la Propiedad
por la Corte de los Derechos de Alimentacin, agentes policiales del Estado.125 Otros casos Gmez Paquiyauri v. Per, supra nota
existir un registro pblico para la comunidad; invocando el artculo 29.b de la misma respecto
124 19 Comerciantes v. Colombia, supra 73, prr 248; Instituto de Reeducacin
Salud y Vivienda, condenando a los Estados a en los cuales ha sido declarado la violacin del nota 113, prr. 279; ver tambin Molina del Menor v. Paraguay, supra nota 9,
adems de que son vctimas de la prdida de al principio de interpretacin evolutiva de la
Theissen v. Guatemala, supra notea 104, prr 336; De la Cruz-Flores v. Per, supra
la implementacin de programas de desarrollo artculo 19 de la Convencin Americana son los prr. 204. nota 52, prr. 183. valores culturales quienes tienen derecho a Convencin Americana acorde a los tiempos
en beneficio de las comunidades afectadas. Hermanos Gmez-Paquiyauri v. Per, Bulacio v. 132 Vargas-Areco v. Paraguay, supra vivir conforme a su propia cultura, religin y actuales. Declar que la tierra que siempre
Argentina, Carpio-Nicolle y otros v. Guatemala.126 125 Nios de la Calle (Villagrn Morales
y otros.) v. Guatemala, supra nota 9.
nota 44.
lengua130. ha sido ocupada por poblaciones indgenas
D. Derecho a la Familia y Derechos del Nio: 126 Hermanos Gmez Paquiyauri v.
133 Mayagna (Sumo) Awas Tingni v.
Nicaragua, supra nota 12, prrs.148-155, es una propiedad colectiva o comunal. Este
La CIDH, haciendo referencia a la Opinin El caso de la Masacre de las Dos Erres Vs. Per, supra nota 73; Bulacio v. Argentina, 138-164.
Otra modalidad de reparaciones dictadas por la tribunal internacional orden al Estado adoptar
2003. Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C).No. 100
Consultiva No. 17 sobre la Condicin Jurdica y Guatemala se trata del asesinato de 251 (Sept. 18, 2003); Carpio Nicolle y otros v. 134 Comunidad Indgena Yakye Axa v.
Corte respecto a los Derechos de los Menores medidas legislativas, administrativas y de
Guatemala, 2004. Inter-Am. Ct. H.R. (ser. Paraguay, supra nota 117, prrs. 211-217.
Derechos Humanos del Nio, estableci que la habitantes en un poblado por las fuerzas C) No. 117 (Nov. 22, 2004). es la creacin de fideicomisos en bancos locales cualquier otro carcter que sean necesarias para
135 Comunidad Indgena Sawhoyamaxa
Familia es el componente natural y fundamental armadas durante el conflicto armado interno 127 Masacre de las Dos Erres Vs. Indigenous v. Paraguay, supra nota 107, en favor de menores vctimas de los actos crear un mecanismo efectivo de delimitacin,
de la sociedad, el cual debe ser objeto de de ese pas. La Corte identific la violacin Guatemala, 2009. Inter-Am. Ct. H.R. (ser.
C) No. 211 (Nov. 24, 2009)
prr. 235.
del Estado. Los menores recibirn intereses demarcacin y titulacin de la propiedad de
proteccin por la sociedad y el Estado, que el al artculo 19 de la Convencin Americana 128 Servelln-Garca y otros. v. Honduras, 136 Penal Miguel Castro-Castro v. Per, de los fideicomisos hasta que adquieran la los miembros de la Comunidad Mayagna Awas
derecho a la proteccin a la familia adquiere dada la prctica sistemtica de violaciones 2006. Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) No. 152, supra note 29.
mayora de edad, momento en que podrn Tingni, acorde con el derecho consuetudinario,
prrs. 201-202 (Sept. 21, 2006).
mayor relevancia cuando el nio es separado a nios y nias, de secuestros, cambios de recibir los fondos acumulados131. Otra forma de valores, usos y costumbres de sta.. 133
129 Instituto de Reeducacion del Menor
de su familia.123 nombre e identidad, detenciones ilegales y v. Paraguay, supra nota 9, prrs. 317-321. reconocimiento de los derechos del menor es
desapariciones de menores perpetrados por 130 Comunidad Indgena Xkmok Ksek. otorgar becas de estudio a los menores, como En el caso Comunidad Indgena Yakye Axa v.
Cada vez que la CIDH ordena reparaciones agentes de las fuerzas armadas durante el vs. Paraguay, supra nota 122, prrs. 244,
245, 261, 263 ser expuesto en la seccin sobre el Derecho Paraguay el Estado fue condenado a identificar
a favor de los familiares de las vctimas conflicto. A tales fines, unas de las medidas a la Educacin. el territorio tradicional de la comunidad y
por daos materiales y morales sufridos, reparatorias originales ordenadas al Estado entregrselo de manera gratuita.134 En la
est reconociendo el Derecho a la Familia. fue la creacin de una pgina web para la Finalmente, el caso Vargas Areco v. Paraguay Comunidad Indgena Sawhoyamaxa v. Paraguay, el
Realmente la Convencin dispone del artculo identificacin de menores desaparecidos e ha sido el primero sobre el tema de los Estado debi de proveer un mecanismo eficiente
17 que regula expresamente los Derechos a la intercambio de informacin de su paradero. 127 nios soldado. En este sentido, el Estado fue para el reclamo de las tierras de la poblacin
Familia, y la Corte se ha pronunciado al respecto condenado a adaptar su legislacin interna indgena, otorgndoles los derechos que les
de manera principal en los casos contenciosos, En Servelln-Garca y otros v. Honduras la polica sobre el reclutamiento de menores de 18 aos corresponden, tomando en consideracin sus
al mismo tiempo que reconoce tal derecho en asesin a varios menores y el Estado fue en las Fuerzas Armadas del pas conforme a leyes, prcticas y valores tradicionales 135.
sus medidas de reparaciones. condenado a disear una campaa con la los estndares internacionales.132
finalidad de sensibilizar a la sociedad hondurea En consecuencia, como ha sido expuesto,
En el caso 19 Comerciantes v. Colombia la CIDH respecto de la importancia de la proteccin Como ha sido expuesto, los Derechos las decisiones reparatorias dictadas por la
ha ordenado al Estado el reencuentro de los a los nios y jvenes, informarla sobre los a la Familia y a la Niez se encuentran CIDH han sido destinadas para reivindicar
miembros de las familias que estuvieron en deberes especficos para su proteccin que expresamente tipificados en los artculos 17 y el Derecho Colectivo a la Propiedad como
el exilio, de manera que facilitara su regreso a corresponden a la familia, a la sociedad y al 19 de la Convencin Americana. Consideramos un derecho de naturaleza colectiva, toda vez
Colombia, debiendo el Estado asumir los gastos Estado y hacer ver a la poblacin que los nios que este es el motivo por el cual la CIDH ha que las vctimas son parte de una comunidad
correspondientes.124 y jvenes en situacin de riesgo social no estn declarado la violacin de tales derechos de que es geogrficamente identificable pero no
identificados con la delincuencia.128 manera principal en los casos contenciosos. Sin cuantificable.
Respecto al los Derechos del Nio, al igual embargo, an no han sido reconocidos como
que el Derecho a la Familia, la Convencin En Instituto de Reeducacin del Menor v. Paraguay un DESC de conformidad al artculo 26 de la
Americana dedica expresamente un articulado la Corte orden implementar estrategias, Convencin Americana. F. Derechos de la Mujer:
a los Derechos del Nio, el artculo 19. Sobre este acciones apropiadas y la asignacin de los En el caso del Penal Miguel Castro-Castro v. Per
derecho tambin la Corte se ha pronunciado recursos que resulten indispensables para que Derecho a la Propiedad Colectiva: por primera vez la Corte fall reconociendo los
de manera principal en casos contenciosos, los nios privados de libertad se encuentren El Derecho a la Propiedad, tradicionalmente Derechos de la Mujer. A tales fines, declar
al mismo tiempo que lo ha reconocido en las separados de los adultos; para que los nios considerado por la Corte como un Derecho Civil la violacin del artculo 7.b) de la Convencin
decisiones reparatorias. procesados estn separados de los condenados; y Poltico, en su actual evolucin jurisprudencial Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
as como para la creacin de programas de es tambin considerado como un Derecho la Violencia contra la Mujer Convencin Belm
Uno de los casos ms emblemticos en el cual educacin, mdicos y psicolgicos integrales Colectivo. El Derecho Colectivo a la Propiedad do Par (en lo adelante Convencin Belm do
la CIDH ha declarado la violacin al artculo para todos los nios privados de libertad.129 ha sido reconocido especialmente en los casos Par), de la cual la Repblica Dominicana
19 de la Convencin es el Caso de los Nios de poblaciones indgenas y el derecho colectivo es signataria. Sin embargo, la Corte no fall
de la Calle (Villagrn-Morales y otros.) v. a sus tierras ancestrales. reconociendo los Derechos de la Mujer en virtud

0032 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0033
del artculo 26 de la Convencin Americana. informacin e identificacin de vctimas y 137 Ros et al. v. Venezuela, 2008. Inter-
Am. Ct. H.R. (ser. C) No. 194, at 274-280
141 Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni v. Nicaragua, supra nota 12,
la Corte expresa lo siguiente: Las decisiones reparatorias en esta seccin
Este caso trata de una mujer en prisin quien personas desaparecidas.138 (Jan. 28, 2009).(Only in Spanish). prr 149. Entre los indgenas existe una tradicin revelan la intencin de la CIDH de preservar
fue sexualmente abusada y torturada, vctima En definitiva, los Derechos de la Mujer han 138 Caso Gonzlez y otras (Campo 142 Aloeboetoe et al. v. Suriname, supra comunitaria sobre una forma comunal de la las tradiciones y la herencia cultural de las
Algodonero) vs. Mxico, 2009. Inter-Am. nota 33, prr. 80.
de violencia sexual y violacin sexual, expuesta sido reconocidos por la Corte en ocasin de Ct. H. R. (ser. C) No. 205 ), prrs. 79-80 propiedad colectiva de la tierra, en el sentido comunidades. A pesar de que el Derecho
(Nov. 16, 2009) y Puntos Resolutivos 20. 143 Masacre Plan de Snchez v.
desnuda frente a los hombres, y sujeta a la la violacin de un tratado internacional, pero Guatemala, supra nota 37, prr. 43 de que la pertenencia de sta no se centra en a la Cultura ha sido reconocido como un
139 Case of Aloeboetoe y otros v. (Canado Trindade, A. Voto Razonado).
inspeccin vaginal136 no como un DESC contenido en el artculo 26 Suriname, supra nota 33. un individuo sino en el grupo y su comunidad. derecho colectivo en los casos contenciosos,
de la Convencin Americana. 140 Id, prr 83.
144 Id, prr. 110.
[]Para las comunidades indgenas la relacin especialmente como parte de la violacin
En el caso Ros y otros v. Venezuela la Corte 145 Yatama v. Nicaragua, 2005. Inter-
Am. Ct. H.R. (ser. C) No. 127, prr. 259
con la tierra no es meramente una cuestin al artculo 21 de la Convencin Americana
aclar el criterio sobre cundo se tipifica la G. Derechos Culturales: (Junio 23, 2005). de posesin y produccin sino un elemento sobre el Derecho a la Propiedad, an no ha
violacin a la Convencin Belm do Par. El primer caso sobre Derechos Culturales 146 Saramaka People. v. Suriname, supra material y espiritual del que deben gozar sido reconocido como parte del contenido del
nota 39 at 154, 129, 133, 143, 146, 148,
En este caso, unas mujeres periodistas fueron ha sido Aloeboetoe y otros v. Suriname en el 155, 158, and 194(e). plenamente, inclusive para preservar su legado artculo 26 de dicha convencin internacional.
vctimas de golpes mientras trabajaban en las que miembros de la comunidad negroide cultural y transmitirlo a las generaciones
calles junto a otros hombres, por lo que se saramaca fueron asesinados por oficiales del futuras.141 H. Derecho al Medio Ambiente:
argument la violencia de gnero y la violacin Estado. Exista el problema de determinacin Los hechos del caso del Pueblo Saramaka
a la Convencin Belm do Par sobre la de las vctimas dado que la comunidad tiene En el 2004, en el caso Masacre Plan de v. Surinam se relacionan con el tema del
falta de diligencia para prevenir, investigar y sus propias normas tradicionales y el Estado Snchez vs. Guatemala142 la CIDH expres derecho al Medio Ambiente. En este caso,
sancionar la violencia contra la mujer. La CIDH nunca dispuso en dicha comunidad oficialas su preocupacin sobre la conservacin y las concesiones otorgadas por el Estado a
no consider una violacin a dicho acuerdo de registro de nacimiento. A los fines de respecto de la identidad cultural del pueblo compaas privadas causaron serios daos
internacional, indicando que para caracterizar determinar cul regla aplicara para otorgar maya, el cual posee sus propias estructuras y al medio ambiente, provocando un impacto
la violacin es necesario que los actos violentos reparaciones a las vctimas, la CIDH aplic tradiciones sociales, econmicas y culturales negativa en los recursos naturales y en la tierra
sean perpetrados contra las mujeres en razn los principios generales de las sucesiones, la conciencia humana es la fuente material de ocupada por la poblacin indgena.
de su gnero, y en el presente caso los golpes tomando en consideracin las tradiciones todo Derecho. La conciencia colectiva de los
fueron dirigidos tanto a hombres como a de la comunidad saramaca siempre que no miembros del pueblo maya ha dado elocuente Sin embargo, la Corte declar la violacin al
mujeres. 137 contradigan la Convencin Americana.139 testimonio de su existencia espiritual, individual artculo 21 de la Convencin sobre el Derecho
y colectiva, la cual, a su vez, los identifica, los a la Propiedad. Mientras que las reparaciones
Un caso emblemtico es Gonzlez y otras La Comisin argument, por su parte, que vincula y los distingue La suerte de uno est estuvieron dirigidas a la proteger las tierras y
(Campo Algodonero) vs. Mxico, en el cual deban ser concedidos reparaciones morales ineluctablemente ligada a la de los dems recursos naturales en Surinam.
la Corte identific un patrn de violencia, o no pecuniarias a todos los miembros de dicha miembros de sus comunidades143 A los
asesinatos y desapariciones contra mujeres, comunidad, dado el dao causado a las vctimas fines de la conservacin de la cultura maya, La CIDH orden que los estudios de impacto
jvenes y nias en Ciudad Jurez. La CIDH identificadas es tambin un dao causado a la la Corte orden, entre otras medidas, el ambiental y social fueran conducidos por
identific la violacin al artculo 7.b de la comunidad colectivamente. En esta decisin estudio y difusin de la cultura Maya-Ach en entidades competentes e independientes,
Convencin Belm do Par, sin embargo la Corte rechaz el argumento de la Comisin las comunidades afectadas.144 antes de otorgar alguna concesin para
se declar incompetente para conocer de los de otorgar reparaciones colectivas indicando cualquier proyecto de desarrollo o inversin
artculos 8 y 9 de la misma, los cuales versan que la comunidad no sufri de manera directa En Yatama v. Nicaragua la Corte reconoci la dentro del territorio tradicional Saramaka,
sobre la disposicin de recursos econmicos del daos.140 forma de asociacin colectiva de los pueblos as como implementar adecuadas garantas
Estado para programas y medidas progresivas indgenas basada en sus costumbres, a los fines y mecanismos para minimizar los efectos
a favor de la mujer, precisamente los DESC; Posteriormente la evolucin jurisprudencial ha de participar en un proceso electoral pues se dainos que tales proyectos pudieran ejercer
esto, en base a que el artculo 12 de dicha sido el reconocimiento de reparaciones en favor argumentaba que carecan de personalidad sobre el desarrollo social, econmico y cultural
Convencin nicamente indica que la violacin de toda la comunidad y el reconocimiento de jurdica para participar en la contienda del pueblo Saramaka.146
al artculo 7 sobre las garantas judiciales y Derechos Culturales como derechos colectivos. electoral. El Estado fue condenado a tomar las
legislativas pueden ser justiciables. Respecto En el ao 2003 el caso Mayagna (Sumo) Awas medidas necesarias para que los integrantes de Por su parte, en el caso Kawas Ferndez vs.
a las reparaciones es interesante cmo la Tingni v. Nicaragua fue el primer caso que las comunidades indgenas y tnicas puedan Honduras, la vctima, quien era representante de
Corte ordena al Estado crear una base de discuti el Derecho Colectivo a la Propiedad participar en los procesos electorales en forma una ONG, fue asesinada por denunciar los daos
datos de mujeres desaparecidas, informacin como parte de la identidad Cultural, invocando efectiva y tomando en cuenta sus tradiciones, de contaminacin de aguas y depredacin de
personal e informacin gentica de personas la violacin al artculo 21 de la Convencin usos y costumbres, en el marco de la sociedad bosques que una empresa privada realizaba. La
no identificadas; as como tambin la creacin Americana sobre el Derecho a la Propiedad en democrtica.145 Corte reconoce el Derecho al Medio Ambiente
de una pgina web para el intercambio de ocasin de comunidades indgenas. Al respecto como un Derecho Humano contenido en el

0034 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0035
Protocolo de San Salvador, y que asimismo 147 Kawas Ferndez vs. Honduras, 2009.
Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) No. 196, prrs.
lo ha reconocido en otros casos relacionados 148, 149, y punto resolutivo 14 (Abril 4,
2009).
a pueblos indgenas (Pueblo Saramaka v.
Suriname, Comunidad Indgena Yakye Axa
v. Paraguay, Sawhoyamaxa v. Paraguay). Sin
embargo, esta reflexin se encuentra contenida
como parte de la argumentacin a la violacin
al artculo 21 de la Convencin Americana

i n .
sobre el Derecho a la Propiedad. Una de las
medidas reparatorias ordenadas al Estado es la
creacin de una campaa de concientizacin y
sensibilizacin sobre las labores que realizan los
movimientos defensores del medio ambiente
6) Co n c l u s
y sus aportes a la defensa de los Derechos
Humanos147.

Finalmente, como ha sido demostrado


el Derecho al Medio Ambiente ha sido
reconocido y definido a partir de la violacin
al Derecho a la Propiedad dentro del contexto
de las comunidades indgenas. A su vez, las
medidas reparatorias dictadas demuestran que
las mismas tambin son dirigidas a proteger
los daos ambientales as como los Derecho
Econmicos, Sociales y Culturales de dichas
poblaciones indgenas. Lo cual comprueba el
reconocimiento de la Corte del Derecho al
Medio Ambiente de forma indirecta como un
DESC.

0036 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0037
Tradicionalmente se considera que los libertad sindical. Estas normas, en la medida
DESC, para ser garantizados, necesitan de que restringen la exigibilidad de derechos
148 Canado Trindade, Antonio
Augusto. Reflexiones sobre el desarraigo
Convencin Americana sin que las partes del la Corte es su ejecutoriedad, la falta de voluntad
la intervencin del Estado a travs de las son invlidas pues frustrara el propsito del
como problema de Derechos Humanos
frente a la conciencia Jurdica Universal,
proceso hayan reclamado la violacin de un poltica de los gobiernos y la falta de organismos
instituciones pblicas, mediante la inversin reconocimiento de los Derechos Humanos;
En: Antonio Augusto Canado Trindade DESC. institucionales para cumplir con las medidas150.
and Jaime Ruiz de Santiago. La Nueva

de recursos econmicos disponibles y en la adems las normas internacionales de Dimensin de las Necesidades de Los Estados argumentan en su defensa su
Proteccin del Ser Humano en el inicio
medida de sus posibilidades dado el carcter derechos humanos son instrumentos vivos del siglo XXI. 55 (Corte Interamericana El reconocimiento de los DESC como estatus de pases subdesarrollados para no
de Derechos Humanos y ACNUR, 3d
progresivo de estos derechos. Sin embargo, interpretados a la luz de los nuevos tiempos. 2003). exigibles y justiciables debe ser tambin satisfacer los DESC. Pero al mismo tiempo, a
otra herramienta complementaria para su En contraste, la CIDH ha fallado casos en 149 Id., pgs. 66-86.
visto desde un punto de vista global.148 Entre nivel nacional, antes de lanzar una demanda
garanta es su exigibilidad y justiciabilidad en los cuales la Comisin o los peticionarios 150 Canton, Santiago. VI: Compliance
la comunidad internacional debe existir una en justicia se considera la improbabilidad de
los tribunales locales e internacionales como han invocado la violacin al artculo 26 de
with Decisions on Reparations: Humanizacin del Derecho Internacional y ejecutar una decisin en materia de DESC una
Inter-American and European Human

parte de un litigio estratgico con carcter de la Convencin Americana pues los hechos Rights System, in Reparations in the la Solidaridad.149 Es decir, que los pases no vez obtenida ganancia de causa.
Inter-American System: A Comparative
inters pblico o impacto social. del caso son directamente relacionados a Approach. 56 Am. U.L. Rev. 1375, 1454 enfrenten la problemtica Econmica, Social
(2007).
los DESC. A la fecha la Corte no ha fallado y Cultural solos, sino junto a la cooperacin La CIDH dispone de un mecanismo de
Los DESC son exigibles y justiciables porque fundamentado en dicho articulado. Cuando
151 Artculo 63 de las Reglas de la
CIDH; artculo 65 de la Convencin
de la comunidad internacional. Supervisin de Ejecucin de Sentencias151
son derechos independientes pero tambin la Corte ha reconocido o ha identificado los
Interamericana. que incluye audiencias y vistas con los Estados
interdependientes de los Derechos Civiles DESC ha sido en ocasin de un derecho Civil
152 Cavallero, James L. & Emily J. El presente trabajo ha demostrado cmo la que an no han cumplido con las decisiones
Schaffer, supra note 4, at 280-281.

y Polticos. Tanto uno como otro implican y Poltico; como por ejemplo; el Derecho a CIDH indirectamente ha reconocido los DESC de la Corte. Si bien una decisin de la CIDH
obligaciones positivas y negativas del Estado la Salud, Alimentacin y Vivienda han sido a travs de las decisiones reparatorias, bajo presenta dificultad prctica de ejecucin, no
para ser garantizados. reconocidos bajo la sombra del Derecho a la diferentes modalidades. Damos crdito a la obstante la misma decisin constituye una
Los DESC pueden implicar daos colectivos y Vida. Corte sobre la originalidad de sus decisiones forma de presin poltica internacional contra
difusos as como vctimas colectivas y difusas. reparatorias que no solo se reducen a el Estado sancionado.
Esto explica su naturaleza colectiva, incluso Por su parte, la violacin a los Derechos a la indemnizaciones pecuniarias.
las vctimas pueden no ser determinadas pero Familia y del Nio han tenido mejor suerte Si una jurisdiccin internacional, como la
determinables geogrficamente. Hemos visto a para ser reconocidos de manera principal Es interesante conocer la experiencia de la CIDH, declara la violacin del artculo 26 de
travs de los diferentes casos de la CIDH que las invocando los artculos 17 y 19 de la Convencin, CIDH en torno al reconocimiento indirecto de la Convencin Americana de manera principal
vctimas y los daos tienen una naturaleza no respectivamente, que expresamente los los DESC mediante las decisiones reparatorias, en un caso contencioso, dara mayor fuerza a la
solo individual sino tambin colectiva, y por lo describen y detallan. Lo que no se explica y tomar de modelo las modalidades de exigibilidad y justiciabilidad de los DESC no solo
tanto tambin las decisiones reparatorias tienen porqu si los Derechos a la Familia y del Nio reparaciones para ser aplicados en los en el mbito internacional sino nacionalmente.
la misma naturaleza colectiva, relacionada a tambin son DESC, no ha sido considerado el tribunales nacionales. Reconocemos que es Definitivamente, el litigio supranacional es una
los DESC. Tales como condenas al Estado artculo 26 de la Convencin Americana para una buena estrategia a los fines de reconocer herramienta eficaz para reconocer y satisfacer
ordenando la implementacin de programas reconocer otros DESC que no se encuentran los DESC invocar tanto a nivel local como ante los DESC.152
de desarrollo (escuelas, hospitales vivienda, expresamente regulados en dicha Convencin la CIDH la violacin de los mismos en ocasin
calles, alimentacin a las vctimas). Americana. de la violacin a un Derecho Civil y Poltico. De esta manera, el reconocimiento de los
En el mismo sentido, en cuanto a los Derechos Dado el carcter Constitucional de las DESC por la CIDH contribuira a la evolucin
En los casos en que las vctimas no son de la Mujer, la Corte los ha reconocido decisiones de la CIDH, podemos afirmar que de su propia jurisprudencia con incidencia en
colectivas las reparaciones dictadas tambin expresamente en los casos contenciosos, las decisiones y casos anteriormente expuestos el derecho constitucional nacional. La CIDH
tienen como objeto reparar la sociedad en no como una violacin al artculo 26 de la forman parte del Bloque de Constitucional tampoco puede resolver todos los problemas o
su conjunto. En otras palabras, las decisiones Convencin Americana sino como una violacin de nuestro pas. La mayora de los abogados casos de Latinoamrica, por lo que las vctimas
reparatorias tienen un efecto disuasivo en la a un tratado internacional, la Convencin de nuestro pas desconocen la riqueza del en un litigio local podran invocar decisiones
sociedad a los fines de recordar los hechos, y Belm do Par. razonamiento y de los temas de derecho de la Corte reconociendo tales derechos,
de esta forma evitar que los mismos hechos contenidos en las decisiones de la Corte que en lo que dara mayor fuerza a una demanda
o similares vuelvan a ocurrir de nuevo en el Sin embargo, la CIDH tiene la facultad de nada se alejan a nuestra realidad. Los Estados, planteada localmente concerniente a los DESC,
futuro. reconocer los DESC en virtud del principio como la Repblica Dominicana, podran invocar contribuyendo al xito de su exigibilidad y
iura novit curia, y en virtud el artculo 29. b localmente la jurisprudencia internacional de justiciabilidad.
Por otro lado, el Protocolo de San Salvador del mismo tratado que versa sobre el principio la Corte reconociendo los DESC, aplicndola
contiene un impase en el artculo 19.6 que no de la evolucin interpretativa del contenido a un caso local, pues al fin y al cabo se trata El objetivo es crear conciencia entre los
permite reclamar ante la CIDH otros derechos de la Convencin Americana, declarando por realidades similares en toda Amrica abogados, la poblacin, instituciones pblicas y
que no sean el derecho a la educacin y motu propio la violacin al artculo 26 de la Admitimos que el problema de las Sentencia de magistrados a travs de la promocin, educacin,

0038 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0039
elaboracin de reportes, presentando casos 153 Melish, Tara, supra nota 19, p. 245.
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litigiosos de inters pblico o comunitario153
de los DESC; tambin es importante contar
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que queda relegada en el idealismo. Internacional: Acuerdo entre el Gobierno de la Repblica Dominicana y
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el Gobierno de la Repblica Federativa de Brasil, sobre cooperacin en el
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Precisamente, estimado lector el presente mbito de la Defensa [http://www.suprema.gov.do/novedades/2010/
Supranational Litigation of Economic and Social Rights in the Americas. sentencias/control_preventivo_tratado_internacional.pdf] [Consultado
escrito es parte del objetivo, de dar a conocer, 56 Hastings L.J. 217 (Dic. 2004). Octubre 30, 2010];
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0040 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0041
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0042 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0043
La tica es la conviccin humana de que no
todo vale por igual, de que hay razones para
preferir un tipo de actuacin a otros.
Fernando Savater

Un Anlisis
Resumen Ejecutivo
de Eficacia de Hay un problema de corrupcin transnacional
que se demuestra a travs del dilema del
por si solos un mecanismo eficaz que ayude
a disminuir los ndices de corrupcin de las
prisionero y que genera efectos negativos para naciones.

las Medidas
la economa y el crecimiento de las naciones. Sin embargo, entendemos que los acuerdos
Para solucionar este problema los estados de libre comercio pueden jugar un papel de
han realizado cuantiosos esfuerzos, desde mayor preponderancia en dicho combate.
reglamentaciones nacionales hasta convenios Estos acuerdos cuentan con clusulas de
internacionales, donde se sugieren la adopcin transparencia (caso del DR-CAFTA) de
de una serie de medidas que conllevaran la carcter obligatorio para su cumplimiento y

Anticorrupcin.
disminucin de los actos de corrupcin. que, en caso de no ser acatadas, conllevan
una sancin que puede ir desde una multa
No obstante, estos esfuerzos no parecen o indemnizacin hasta la exclusin del pas
ser suficientes, ya que como se muestra en corrupto del acuerdo. Esto garantiza un
el ndice de percepcin de la corrupcin de ambiente de incentivos ms positivo que
(Caso DR-CAFTA) Transparencia Internacional (2006) muchos
de los pases, signatarios de convenios
el de los convenios internacionales, donde
no existen sanciones contundentes para las
internacionales, no solo no han mejorado naciones que incumplan lo pactado.
sus ndices, sino que algunos de estos han
Por Moiss Valentn Jquez Mota disminuido su escala (la Republica Dominicana,
por ejemplo). Esto es un indicativo de que los
Palabras Claves: Tratado de Libre Comercio
(TLC), Convenios Internacionales, Corrupcin,
convenios internacionales, si bien son una medidas coercitivas, incentivos, ndice de
herramienta importante, toda vez que marcan Percepcin de la Corrupcin (IPC), Inversin
el rumbo del combate al flagelo, no constituyen Extranjera Directa (IED).
Breve anlisis sobre la eficacia
de los TLC en lo que respecta al
cumplimiento de acuerdos en materia
de medidas contra la corrupcin, en
contraste con el incumplimiento de
los acuerdos basados en Tratados
Internacionales, los cuales carecen de
un carcter coercitivo real.

0044 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0045
Introduccin
1) Convenios
Un acto corrupto ocurre cuando una persona realiza o bien a una aplicacin parcial y tmida por parte
una accin que es ajena a la moral y al correcto de las autoridades. Luego de analizar algunas
ejercicio de la posicin o cargo que ostenta, tanto en convenciones, se ha podido observar que estas

te r n a c i o n a l e s
In
el sector pblico como en el privado. Ciertamente, adolecen de mecanismos coactivos que obliguen
el acto corrupto o corruptor constituye una a los gobiernos (sin importar su alternabilidad)
desviacin del correcto proceder al cual estamos a respetar, cumplir y ejecutar las clusulas de los

Existentes:
llamados todos, especialmente aquellos sobre mismos. Los nicos incentivos que existen para con
quienes el pueblo ha depositado una confianza el cumplimiento de estos convenios son de ndole

d e
especial, otorgndoseles poder de accin, para que publicitaria, ya que son utilizados en las campaas
realicen una labor determinada en beneficio de la
ciudadana.
polticas, y adems en ciertos casos en los que el
corrupto inculpado es un dirigente de la oposicin.
U n a n l i s i s
eficacia.
La corrupcin es un mal que toca y devora todos No obstante lo antes dicho, se ha podido observar, a
los aspectos que estructuran una sociedad, sin propsito de la firma del Tratado de libre comercio
importar su nivel de desarrollo ni las circunstancias entre Centro Amrica, Repblica Dominicana y
sociopolticas en que se encuentre. Se trata de Estados Unidos (DR-CAFTA), que los TLC pueden
todo un engranaje sistemtico diseado para la ser utilizados como herramientas de lucha contra la
realizacin de actos ilcitos, a los fines de obtener corrupcin con posibles resultados ms alentadores.
algn determinado beneficio privado. Esto es as, debido a que los TLC pueden contar
con clusulas sobre resolucin de conflictos, en las
Cuando en el ao 1999 la Repblica Dominicana que se ventilan los casos de incumplimiento de las
ratific la Convencin Interamericana Contra la disposiciones del tratado. Por lo cual, si un Estado
Corrupcin, la sociedad civil y toda la ciudadana en parte decide incumplir cualquier disposicin en
general, crey que los das de este flagelo en el pas materia de transparencia propuesta por el tratado,
estaban contados. No obstante, 8 aos despus es susceptible de ser sancionado, lo que disminuye
de dicha ratificacin, no han podido observarse los incentivos hacia dicho incumplimiento.
grandes avances en la materia. Se han creado La presente investigacin pretende demostrar la
instituciones y legislaciones a los fines de combatir eficacia de las herramientas sobre anticorrupcin
el flagelo de la corrupcin sin tener mucho xito, lo y transparencia con que cuentan los TLC, tomando
cual se ve reflejado en la percepcin que tiene la como referencia el caso del DR-CAFTA.
poblacin al respecto, y en el hecho de que aun no
se cuenta con una sola sentencia ejemplificadora,
emanada de un tribunal nacional.

Este panorama nos hace repensar la funcin y


utilidad de los convenios internacionales en materia
de corrupcin. Cuando se analizan dichos convenios,
se percibe en la existencia en torno a ellos de una
serie de herramientas y propuestas de polticas,
que de ser fielmente traducidas a la realidad, hasta
los menos corruptos estaran disuadidos. Pero la
experiencia refleja otra realidad.

Entendemos que el actual rezago en esta materia


se debe, principalmente, a la falta de aplicacin
de las convenciones en los pases que la ratifican,

0046 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0047
1 La Biblia. Libro del Gnesis,
Cp. 3 Versos del 17-18.
1- Origen de los convenios internacionales tanto nacionales como de carcter internacional, desarrolladas como en vas de desarrollo, algunas empresas transnacionales, de sus 6 Malem Sea, Jorge F.:
Globalizacin, comercio
contra la corrupcin a los fines de lograr mejores resultados en la imitasen la legislacin anticorrupcin de Estados intermediarios y de otros implicados en tales internacional y corrupcin,
Primera Edicin, Editorial
2 Vase Mauro, Paolo:
Corruption and Growth, La corrupcin existe desde tiempos lucha contra este problema social. Unidos, impidiendo a sus empresas el pago de prcticas que violaban las leyes y los reglamentos Gedisa, Barcelona (Espaa),
Quarterly Journal of Economics, ao 2000.
agosto 1995, Pg. 683. inmemorables. Podemos afirmar que este sobornos a funcionarios extranjeros, y adems de los pases donde operaban. Luego de una serie
3 Naciones Unidas, Centro de flagelo surge cuando el hombre adquiere la 1.1- La Foreign Corrupt Practices Act se promoviera la cooperacin internacional de informes y estudios de distintas instancias,
Informacin: Cmo nos afecta
la corrupcin? Aunque ello no facultad de comportarse en forma racional, de El verdadero origen de los convenios para aplicar esta legislacin. Es de esta forma cre el Comit sobre un Acuerdo Internacional
quita que existan conocidas
excepciones como es el caso de
ah que uno de sus principales componentes es internacionales contra la corrupcin se remonta como el gobierno de los Estados Unidos recurre acerca de los Pagos Ilcitos por resolucin
algunos pases asiticos. el egocentrismo natural del ser humano. As, a finales de la dcada de los 70s cuando a organismos internacionales (ONU, OCDE, 1978/71, del 4 de agosto de 1978.6 El Comit
http://www.cinu.org.mx/prensa/
especiales/2003/corrupcion/ se constata en textos tan antiguos como la Estados Unidos aprob la Ley de Prcticas OEA, etc.) a los fines de promover la creacin de logr concluir un proyecto cuyas clusulas
intro.htm
Biblia, donde se hace mencin del primer acto Corruptas en el Exterior (Foreign Corrupt acuerdos anticorrupcin entre todos los pases principales hacan mencin al compromiso de los
4 Vase Malem Sea, Jorge
F.: Globalizacin, comercio de corrupcin cometido por el ser humano: Practices Act) que prohibi a las empresas del mundo. Estados Contratantes de penalizar, con arreglo
internacional y corrupcin,
Primera Edicin, Editorial Eva corrompe a Adam hacindole violar la ley estadounidenses el soborno de funcionarios Fruto de estos esfuerzos, surgen los convenios a sus respectivas legislaciones nacionales, los
Gedisa, Barcelona (Espaa), ao
2000, Pg. 79.
impuesta por Dios de no comer la fruta del pblicos en el extranjero. Su finalidad era evitar internacionales contra la corrupcin, entre los actos de corrupcin definidos en los artculos 1
rbol prohibido.1 la fuga de capitales que representa la prctica cuales se destacan: y 2 (Soborno activo y pasivo).
5 La convencin de la OCDE
contra la corrupcin: Por qu de la corrupcin hacia otros pases, y a la vez,
es necesaria y cmo funcionar?
Entrevista con Eleanor Histricamente, la corrupcin se ha manifestado impedir otro escndalo de los acaecidos a nivel La Convencin De Las Naciones Unidas Pero fue la Asamblea General la que adopt
Roberts Lewis, asesora legal
de comercio internacional del en diferentes formas, pocas y culturas, siendo internacional en aquel entonces (Watergate y Contra La Corrupcin la resolucin 51/191 del 16 de diciembre de
Departamento de Comercio de
EE.UU; Washington, DC, 1 de castigada, mayormente, a travs de sanciones Lockheed, por ejemplo).4 La Convencin Interamericana Contra La 1996 por la que se aprueba La Declaracin
diciembre de 1998. Reproducido
en Perspectivas econmicas,
morales, y en menor proporcin, con sanciones Corrupcin de Naciones Unidas sobre Corrupcin y
revista electrnica de USIS, penales. No obstante, ha sido recientemente, El Departamento de Comercio de EEUU aplic El Consejo de Europa y el Grupo de Estados Soborno en las Transacciones Comerciales
vol.3, No.5, noviembre de 1998.
cuando a raz de la expansin del comercio con mucha rigurosidad dicha ley, por lo que, Contra la Corrupcin (Convencin penal y Internacionales. En dicha declaracin, los
internacional las naciones se han percatado en general, las empresas estadounidenses Convencin civil sobre corrupcin) Estados se comprometen: a la adopcin de
de los grandes perjuicios que la corrupcin cesaron en la prctica de ofrecer sobornos La Convencin de la Unin Europea sobre medidas efectivas y concretas para hacer frente
causa al crecimiento econmico, limitando el a funcionarios de pases extranjeros. No Corrupcin del 26 de mayo de 1997 a todas las formas de corrupcin, soborno y
desarrollo de los pueblos y creando inequidad obstante, esto coloc en una gran desventaja La convencin contra el soborno de prcticas ilcitas conexas en las transacciones
social. a las empresas Norteamericanas, las cuales, funcionarios pblicos en las transacciones comerciales internacionales; a tipificar como
al tener prohibido el ofrecimiento de sobornos comerciales internacionales o convencin delito los actos de sobornos de funcionarios
Algunos expertos convienen en que la a funcionarios de otros pases, perdan las de la OCDE contra la corrupcin. pblicos extranjeros y, a prohibir que las sumas
corrupcin puede tener efectos devastadores licitaciones y otros negocios frente a empresas pagadas como sobornos a cualquier funcionario
sobre los pases donde exista inestabilidad de otras naciones, donde no solo no estaba A continuacin realizaremos una breve pblico o representante electo de otro pas sean
econmica. Y es que esta vaca las arcas prohibido sobornar, sino que era una prctica descripcin de estos convenios internacionales, deducibles a efectos tributarios. Tambin se
estatales, arruina el libre comercio y ahuyenta legal y que aportaba al fisco y, como es de mismos, que han sido firmados por la casi comprometen a elaborar normas y practicas
a los inversionistas. El Banco Mundial estima suponerse, donde se soborna se obtienen los totalidad de las naciones del mundo. contables que aumenten la transparencia en
que la corrupcin puede reducir la tasa de grandes negocios.5 las operaciones mercantiles transfronterizas
crecimiento de un pas entre 0.5 y 1 punto A raz de esta situacin, se empezaron a 1.2- Convencin de las Naciones Unidas contra y a alentar a sus empresas a luchar contra la
porcentual por ao. Segn las investigaciones promover una serie de medidas a nivel la corrupcin corrupcin, entre otros compromisos.
del FMI2, la inversin en los pases corruptos internacional, con las cuales se intentaba crear La Asamblea General, en su trigsimo perodo
es casi un 5% menor que en los pases la obligacin de que todas las dems naciones de sesiones mostr ya en 1975, a travs de
relativamente exentos de corrupcin.3 del mundo, tanto su Resolucin 3514 de 15 de diciembre, su
Por ello, se han realizado cuantiosos esfuerzos, preocupacin por las prcticas corruptas de

0048 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0049
Finalmente, la Convencin de las Naciones Unidas La Convencin estipula que los pases tipifiquen como 1.3- Convencin Interamericana Contra la apertura de una cusa y permite as investigar 7 Raigorodsky, Nicols: La
Importancia de la Convencin
contra la Corrupcin, fue aprobada por la Asamblea delito una amplia gama de actos de corrupcin, si Corrupcin y elaborar denuncias penales sin riesgos Interamericana Contra la
Corrupcin. Sitio Web: www.
General de la ONU el 31 de octubre de 2003 y abierta stos todava no se consideran como tal en su derecho La Convencin Interamericana contra la razonables derivados de la falta de pruebas. pni.org.py

a firma durante la Conferencia Poltica de Alto Nivel interno. Por ejemplo, exige que se penalice el soborno, Corrupcin -CICC- es la convencin firmada 2. Con la misma amplitud, obliga al 8 Manfroni, Carlos y
Werksman, Richard. La
que se celebr del 9 al 11 de diciembre del mismo ao, la malversacin de fondos pblicos, el blanqueo de por los pases integrantes de la Organizacin de levantamiento del secreto bancario frente Convencin Interamericana
Contra la Corrupcin Anotada y
en Mrida, Yucatn. La Convencin entr en vigor el 14 dinero y la obstruccin de la justicia. Estados Americanos (OEA) el 29 de marzo del a pedido de asistencia o colaboracin, Comentada. Pg. 10.
de diciembre de 2005, de acuerdo con su Artculo 68. ao 1996, en la ciudad de Caracas, Venezuela. realizados en el contexto de una investigacin 9 Manfroni, Carlos. La CICC
Actualmente la convencin ha sido firmada por 140 Adems, la Convencin contiene una serie de La misma, constituye un instrumento novedoso por corrupcin. Anotada Pg. 223.

Estados y 83 la han ratificado. disposiciones en respaldo de la penalizacin. Entre ellas en el marco del derecho internacional, tanto por 3. Establece la inutilidad de invocar el destino,
figuran medidas para promover la cooperacin entre sus contenidos especficos como por su misma finalidad o motivacin poltica par aludir un
Entre las medidas propuestas en la Convencin figuran los organismos encargados de hacer cumplir la ley y naturaleza. Dicha convencin es considera como pedido de asistencia y cooperacin o una
polticas preventivas modelo, consistentes, por ejemplo, otros rganos pertinentes, e impulsar la elaboracin de el primer instrumento internacional de carcter solicitud de extradicin.
en establecer rganos anticorrupcin y aumentar normas y procedimientos encaminados a salvaguardarla regional sobre prevencin, deteccin y sancin 4. Compromete la sancin de los delitos de
la transparencia en la financiacin de campaas integridad de las entidades privadas. La Convencin de la corrupcin.7 Esta viene a cumplir un papel soborno transnacional y de enriquecimiento
electorales y partidos polticos. Adems, los Estados trata tambin el tema de la transparencia en el sector fundamental en el sistema interamericano, ilcito, novedosos para buena parte de las
deben velar por que sus funciones pblicas estn privado. ya que establece, los medios de cooperacin legislaciones nacionales.
sujetas a salvaguardias que promuevan la eficiencia, Un avance importante fue que los pases se pusieron indispensables en la lucha internacional de 5. Introduce medidas preventivas inditas para
la transparencia y la contratacin basada en el mrito. de acuerdo sobre la recuperacin de activos, que se la regin contra este flagelo.8 A su vez, busca una convencin y con mltiples efectos para
Una vez contratados, los funcionarios pblicos deberan seala expresamente como principio fundamental de promover, facilitar y regular la cooperacin entre el derecho administrativo de los Estados
estar sujetos a cdigos estrictos de conducta. la Convencin. El descubrimiento y la recuperacin de los estados partes a fin de asegurar la eficacia miembros, entre las cuales figuran las
los activos robados es un gran problema. Se trata de de las medidas y acciones dispuestas para el declaraciones patrimoniales de funcionarios
A fin de prevenir el blanqueo del producto de la un asunto particularmente importante para muchos cumplimiento de su principal objetivo: erradicar y la proteccin de los informantes de actos
corrupcin, la Convencin pide que los Estados pases en desarrollo en que la corrupcin de alto nivel la corrupcin. de corrupcin.
establezcan mecanismos encargados de examinar ha volatilizado recursos pblicos de los que existe aguda 6. Extiende el concepto de funcionario publico
las transacciones sospechosas, analizar los datos necesidad. Manfroni, al hablar sobre la importancia y el a los servidores del Estado que hubieren sido
financieros e intercambiar informacin. carcter innovador de este convenio nos dice: designados o electos, aunque no hubieren
Con estas medidas Naciones Unidas demuestra su gran Aun cuando la CICC no hubiera aportado una asumido sus funciones.
Tambin deben promoverse la transparencia y inters en erradicar las practicas corruptas del comercio sola letra novedosa respecto del derecho ya 7. Promueve la actividad de la sociedad civil
la obligacin de rendir cuentas en asuntos de internacional. Sin embargo, dicho inters no ha dado los existente, cumplira un papel importantsimo al y las organizaciones no gubernamentales.
hacienda pblica. Por ejemplo, se deben establecer frutos de eficacia y eficiencia esperados en la prctica. establecer una red de solidaridad internacional 8. Estipula la obligacin de brindar asistencia
requisitos concretos para prevenir la corrupcin en Esto debido, posiblemente, a la gran complejidad del destinada a fortalecer y facilitar el cumplimiento tcnica sobre formas y mtodos para
esferas especialmente delicadas del sector pblico, asunto o a la burocracia internacional, por ejemplo, o de ese derecho.9 prevenir, detectar, investigar y sancionar
como la adjudicacin de contratos. Los ciudadanos tambin a cierto desinters por parte de los gobiernos actos de corrupcin.
tienen derecho a esperar una gran probidad de los de algunos Estados que veran peligrar as parte de sus No obstante se ha podido comprobar que esta 9. Genera sistemas de extradicin, decomiso
funcionarios pblicos. Pero tambin deben implicarse prerrogativas, y como no, a sus complejos nacionalistas convencin ha realizado grandes aportes al y distribucin de bienes decomisados que,
personalmente en la prevencin de la corrupcin. Por que les hacen temer por su soberana. derecho positivo y al derecho internacional. Entre si bien no son absolutamente novedosos,
esta razn, la Convencin exhorta a los pases a que dichos aportes podemos citar los siguientes: constituyen los modelos ms avanzados
alienten y promuevan activamente la participacin hasta el momento.
de las organizaciones no gubernamentales y de base 1. El establecimiento de la obligacin de 10. Y finalmente, como ya hemos dicho, por
comunitaria, as como la de otros elementos de la asistencia y cooperacin amplias entre primera vez se promueve la actividad
sociedad civil, y a que despierten la conciencia pblica los Estados, no subordinadas al pedido internacional para prevenir, detectar y
ante la corrupcin y lo que puede hacerse frente a ella. de los jueces, de modo que hace posible sancionar la corrupcin.
la bsqueda de informacin antes de la

0050 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0051
Todo ello la convierte en una pieza legal de dejadas de percibir, y la compensacin por 1.5- La Convencin de la Unin Europea sobre las Transacciones Comerciales Internacionales
indudable valor. Sin embargo, no se hace mencin daos extramatrimoniales. Tambin establece Corrupcin del 26 de mayo de 1997 de la OCDE. El 15 de febrero de 1999, el Convenio
de la corrupcin que se produce entre agentes que todas las partes involucradas en el acto de El consejo de la Unin Europea, sobre la base entr en vigor.
privados, y la historia de la regin, en cuanto corrupcin puedan ser declaradas solidariamente de la letra c, del apartado 2 del articulo 30 del
a la ratificacin y cumplimiento de convenios responsables y se abre paso al establecimiento Tratado de msterdam, antiguo articulo K del El Convenio tiene como objetivo asegurar una
internacionales, hace pensar en la posibilidad de de la responsabilidad del Estado cuyo funcionario Tratado de la Unin Europea, estableci el 26 libre competencia, no viciada por prcticas
que este acuerdo no pase de ser letra muerta y en caus un perjuicio al involucrarse en un acto de de mayo de 1997 el Convenio relativo a la lucha corruptas. Este objetivo se ha traducido en el
la prctica no sea ejecutada por los signatarios. corrupcin. contra los actos de corrupcin en los que estn compromiso, asumido por los pases firmantes, de
implicados funcionarios de las Comunidades introducir las modificaciones legales necesarias
1.4- El Consejo de Europa y el Grupo de Estados Estas convenciones constituyen un gran adelanto Europeas o de los Estados miembros de la Unin para poder castigar los actos de soborno a
Contra la Corrupcin (Convencin penal y en materia de lucha contra la corrupcin, ya Europea. funcionarios pblicos extranjeros realizados
Convencin civil sobre corrupcin) que cuentan con herramientas modernas y por sus nacionales, con el fin de conseguir o
El 27 de enero de 1999, el Consejo de Europa novedosas, como es el uso del derecho civil, El Convenio se dirige a potenciar la lucha contra conservar un contrato u otro beneficio irregular
adopt la Convencin Penal sobre la Corrupcin; por ejemplo. Tambin admite la corrupcin entre la corrupcin de los funcionarios pblicos, pero en la realizacin de actividades econmicas
y el 4 de noviembre del mismo ao, la Convencin agentes privados, no estatales. No obstante, los al mismo tiempo establece la responsabilidad internacionales.
Civil sobre la corrupcin. logros alcanzados por las mismas no son muy penal de los jefes de empresas (articulo 6 del
optimistas, en comparacin con lo esperado. convenio). Esta disposicin puede transformarse Hasta el momento, un total de 23 pases, han
En la primera, se establece que cada Estado en una herramienta importante en el combate adaptado su legislacin y ratificado el Convenio.
Parte deber adoptar medidas legislativas que contra los sobornos transnacionales, aunque en Igualmente, estos pases han sido sometidos a
establezcan como delitos los sobornos, activo este caso, limitado a los Estados miembros de un proceso de evaluacin en el seno de la propia
y pasivo, de funcionarios pblicos de otros la Unin Europea. OCDE, con el fin de comprobar la suficiencia de
Estados, de funcionarios de organizaciones su legislacin penal interna.
internacionales, de miembros de cuerpos El convenio establece que al menos para los
legislativos o ejecutivos de los Estados y de casos de corrupcin ms graves, los Estados 1.7- Efectos y resultados de estos convenios
miembros de asambleas parlamentarias miembros debern establecer penas privativas Estos convenios han contribuido grandemente a
internacionales. Tambin establece que las partes de libertad que puedan dar lugar a extradicin; la lucha contra la corrupcin, a nivel internacional.
debern adoptar las medidas correspondientes cuidndose asimismo de sancionar penalmente Se ha logrado poner el tema en las agendas
para declarar punibles los sobornos, activo y de forma eficaz, proporcionada y disuasoria nacionales y se ha promovido la inquietud
pasivo, en el sector privado a propsito de una la complicidad e instigacin de los actos de por parte de la sociedad civil en las naciones
actividad mercantil. Establece adems, medidas corrupcin. desarrolladas y en desarrollo. Han incentivado
contra el lavado de dinero, aboga a favor de la la creacin de organismos no gubernamentales
cooperacin entre los pases, por una efectiva A pesar de estos textos, en no pocos sectores (algunos de carcter internacional) a los fines
proteccin a quienes colaboren con la justicia se ha puesto de manifiesto la incapacidad de de luchar contra el flagelo. Tambin, en muchos
en los casos de corrupcin, entre otras medidas. la Unin Europea para implementar medidas pases, se ha actualizado la legislacin y se han
eficaces contra la corrupcin transnacional. promovido la creacin de leyes como la de libre
La Convencin Civil sobre la Corrupcin, tiene acceso a la informacin, contratacin y obras del
por objeto permitir que aquellos que han sido 1.6- La convencin contra el soborno de Estado, cdigos de buen gobierno, entre otras
perjudicados por un acto de corrupcin puedan funcionarios pblicos en las transacciones iniciativas.
recibir una compensacin o puedan hacer valer comerciales internacionales o convencin de
sus derechos y sus intereses. Las posibles la OCDE contra la corrupcin. No obstante, entendemos que estos convenios
indemnizaciones a las que diera lugar un acto El 17 de diciembre de 1997 un total de 34 pases no han sido contundentes en la lucha contra este
de corrupcin podran comprender tanto los firmaron en Pars el Convenio de Lucha contra la mal. Los niveles de corrupcin en la mayora
daos patrimoniales sufridos como las ganancias Corrupcin de Agentes Pblicos Extranjeros en de las naciones siguen iguales o peores (salvo

0052 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0053
Empresa A
No sobornar Sobornar
No sobornar +5, +5 -10, +10
Empresa B
Sobornar +10, -10 +1, +1

algunas excepciones) y algunas de las reformas comerciales), pero a la hora de ejecutar las polticas 1.8- Por qu atacar los actos de corrupcin pas, corroyendo el correcto desarrollo de 12 En este problema de teora
de juegos se supone que cada
que se han promovido como consecuencia de y actualizar la legislacin (tal como mandan las desde un TLC? dicha actividad. Esto puede ilustrarse a travs jugador, de modo independiente,
trata de aumentar al mximo su
estos, han sido un verdadero fracaso en la prctica. convenciones) no se realiza, o si se realiza, se Tal como dijera el Secretario General de del dilema del prisionero12. Supongamos que propia ventaja sin importarle el
resultado del otro jugador. Las
trata de disfrazar una aparente reforma que al la OCDE, durante un simposio sobre la dos empresas se encuentran realizando tcnicas de anlisis de la teora
de juegos estndar, por ejemplo
Entendemos que el problema de los convenios final no cumple con los objetivos buscados o que Corrupcin y Buen Gobierno, (la corrupcin) una negociacin con una tercera en un pas determinar el equilibrio de Nash,
pueden llevar a cada jugador a
internacionales en materia de corrupcin, no no surte los efectos deseados en la persecucin distorsiona la competencia, origina costes de extranjero. Ambas empresas compiten entre escoger traicionar al otro, pero
siempre es un problema de eficiencia como de los infractores. transaccin, compromete el funcionamiento s por obtener una respuesta positiva de los curiosamente ambos jugadores
obtendran un resultado mejor
de eficacia. Efectivamente, lo que ms debe de un mercado libre y abierto y distorsiona la directivos de la empresa extranjera y, como es si colaborasen. Vase Pindyck,
R.S. y Rubinfield, D.L. (2001):
preocupar a la comunidad internacional, no Como muestra de lo antes dicho, la Repblica asignacin de recursos a nivel internacional. de suponerse, ninguna conoce con seguridad Microeconoma, 5 edicin,
Prentice-Hall, Madrid, Captulos
siempre es cuanto sea de eficiente en cuanto a Dominicana, donde se ha ratificado la CICC en La corrupcin es un desincentivo para la la estrategia que la otra ha elegido. Frente a la 12 y 13..

la creacin y remodelacin de instituciones, sino el ao 1999 y la Convencin de la ONU contra la inversin: los inversionistas rehuyen los incertidumbre existente, sobre quien ganar 13 Si las empresas observan
que una actuacin honesta y
cuan efectivo sea este, es decir, cuanto del tratado corrupcin en el ao 2006, mostraba en el ao pases donde esta es endmica. Finalmente, la negociacin, estas se encuentran con el transparente de su parte abre
se cumple efectivamente en los diferentes pases 2001 un ndice de percepcin de la corrupcin de las prcticas corruptas en relacin con la siguiente dilema: sobornar o no sobornar. la posibilidad de entrada al
mercado a otras empresas,
y los resultados que genera dicho cumplimiento. 3.1 ocupando la posicin 63 de la lista.10 En el ao ayuda al desarrollo, produce descrdito sobre estas optarn por omitir
dicha actuacin, ya que esto
2002 mejor la percepcin pasando del 3.1 al 3.5 y los esfuerzos que se llevan a cabo y ofrecen Como se muestra en la matriz de pagos, la disminuira sus beneficios.

Por qu estas convenciones y acuerdos en de la posicin 63 a la 59. No obstante, en el ndice una justificacin para los recortes drsticos estrategia dominante para ambas empresas,
contra de la corrupcin no han prosperado del ao 2003 comienza un declive en la percepcin en las ayudas presupuestarias en los pases en el juego competitivo, es sobornar. Esto
en cuanto a la ejecucin de las polticas que de la corrupcin al pasar de 3.5 (2002) a 3.3 donantes.11 se explica en el hecho de que las empresas
proponen o no han logrado disminuir los niveles bajando de la posicin 59 a la 70. Dicha tendencia La corrupcin afecta directamente el obtienen mayores beneficios (obtendran +10,
de corrupcin percibidos por la poblacin? Por se mantuvo durante el 2004 disminuyendo de 3.3 crecimiento econmico de las naciones, y o lo que es lo mismo, todos los contratos
qu luego de la ratificacin de los mismos los a 2.9 y pasando de la posicin 70 a la 87. Durante lesiona particularmente al sector comercial, de competencia internacional en juego)
pases, en especial los latinoamericanos, no han el ao 2005 el ndice de percepcin mantuvo causando sobre ste efectos perversos tales realizando el soborno, mientras que la empresa
mostrado ningn avance responsable en la lucha ms o menos los mismos niveles del ao 2004 como: que decidiere no sobornar y actuar en forma
contra este flagelo? al pasar de un 2.9 a un 3.0 y subir de la posicin Disminucin de la inversin en la economa tica, tendra que soportar las prdidas de
Entendemos que esto es debido, bsicamente, 87 a la 85. Pero dicha tendencia no se mantuvo de los pases. las transacciones que realice (-10) debido a
al desinters por parte de los funcionarios de y por el contrario, se propin una baja durante el Generacin de pagos indebidos de fondos la baja probabilidad de obtener un negocio en
los Estados signatarios a la hora de ejecutar ao 2006 (ao en que se ratifica la Convencin (pblicos o privados) que podran ser dirigidos mercados competitivos. Si se trata de juegos
las disposiciones de las convenciones, seguido de la ONU contra la corrupcin) durante el cual el a actividades ms productivas. En estos casos, repetidos, existe la posibilidad de que las
del carcter de voluntariedad que tienen las ndice pasa de un 3.0 a un 2.8 y de la posicin 85 la relacin coste-beneficio para un proyecto de empresas decidan actuar en forma correcta
mismas. En efecto, no existe en ellas ningn baj a la posicin 99. Este constituye un panorama inversin deja de ser un criterio de seleccin. no sobornando, con la intencin de que
medio coactivo real que obligue a los pases poco alentador para un pas que, luego de ratificar Aumento de los costes y de los precios de los sus competidores hagan lo mismo, toda vez
al cumplimiento efectivo de lo pactado. Estas dos de las ms importantes convenciones contra bienes y servicios. que esta conducta es la ms conveniente y
convenciones, por su propia naturaleza, son la corrupcin a nivel mundial, estaba llamado a Imposicin de barreras al comercio deseable para el mercado en general (donde
incapaces de crear una verdadera obligacin por mejorar sus niveles de transparencia y a fortalecer internacional. Ello es una consecuencia de ambas empresas ganan +5); sin embargo, esto
parte de los Estados, recordando que quienes su legislacin contra la corrupcin. que los sobornos suelen darse con el fin de depender de muchos factores, por ejemplo,
estn encargados de ejecutar su cumplimiento establecer monopolios de hecho. Los pagos de la posibilidad de que otras empresas
son aquellos a quienes cuyo patrimonio se afecta indebidos tienen por objeto la exclusin del entren o no al mercado13, de la confianza y
directamente (los altos funcionarios pblicos). De mercado de ciertas empresas competidoras. credibilidad de las mismas empresas y su
modo que no existen incentivos a la ejecucin de Promueve la realizacin de otros actos ilegales relacin recproca, etc. No obstante, y a la
estos acuerdos en un plazo adecuado. Los mismos tpicos (contrabando, trfico, etc.). luz de la incertidumbre sobre la actuacin
son firmados y ratificados, a los fines de enviar En fin, la corrupcin afecta con vehemencia del competidor, las empresas terminarn
una seal positiva, de lucha contra el flagelo, a la a la actividad econmica y comercial de un ofreciendo el soborno, por lo que acabarn
comunidad internacional (en especial a sus socios

0054 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0055
utilizando la estrategia de sobornar, a los atacada desde las iniciativas de integracin 1.8- Por qu atacar los actos de corrupcin pas, corroyendo el correcto desarrollo de
fines de obtener mayor o igual beneficio que comercial de las naciones, ya que a la hora de 14 La prdida neta, fruto
del equilibrio en este juego
desde un TLC? dicha actividad. Esto puede ilustrarse a travs
sus competidores. La prdida generada por el efectuar un tratado de libre comercio, estas (sobornar, sobornar), Tal como dijera el Secretario General de la OCDE, del dilema del prisionero12. Supongamos
puede ser inferior a los
soborno es la cantidad de la ganancia esperada a deben velar por el establecimiento de reglas de valores estipulados (+1,+1) durante un simposio sobre la Corrupcin y que dos empresas se encuentran realizando
si se considera la prdida
la cual esta dispuesto a renunciar la empresa con transparencia y combate contra la corrupcin, de bienestar social que Buen Gobierno, (la corrupcin) distorsiona una negociacin con una tercera en un pas
esta decisin implica.
tal de obtener el negocio, adems de la prdida que no solo alienten a los futuros inversionistas, Para el ejemplo, solo se ha la competencia, origina costes de transaccin, extranjero. Ambas empresas compiten entre
de eficiencia que repercutir negativamente sino que enven una seal de honestidad a todos considerado la prdida privada
de las empresas.
compromete el funcionamiento de un mercado s por obtener una respuesta positiva de los
sobre el bienestar social.14 los actores de la actividad comercial, tanto 15 Harold Johnson, Bribery
libre y abierto y distorsiona la asignacin de directivos de la empresa extranjera y, como es
nacionales como de la regin. in International Markets: recursos a nivel internacional. La corrupcin de suponerse, ninguna conoce con seguridad
Diagnosis, Clarifications and
Este dilema constituye un problema real, Remedy, Journal of Business es un desincentivo para la inversin: los la estrategia que la otra ha elegido. Frente a la
Ethics, vol. 4, diciembre de
donde las empresas, individualmente, pueden Entendemos que los TLC son ms eficientes 1985, Pg. 451. inversionistas rehuyen los pases donde esta incertidumbre existente, sobre quien ganar la
desear la solucin ms correcta de un mundo que los convenios internacionales contra la 16 Este es el argumento es endmica. Finalmente, las prcticas corruptas negociacin, estas se encuentran con el siguiente
donde predomine la tica y se prescinda del corrupcin, debido a que generan coaccin entre utilizado por muchas
empresas, principalmente
en relacin con la ayuda al desarrollo, produce dilema: sobornar o no sobornar.
soborno, pero la competencia por alcanzar sus miembros: quien incumple alguna clusula norteamericanas, para
rechazar las medidas internas
descrdito sobre los esfuerzos que se llevan a
grandes beneficios en forma rpida les del tratado es susceptible de ser sancionado tomadas por el Estado a los cabo y ofrecen una justificacin para los recortes Como se muestra en la matriz de pagos, la
fines de eliminar la corrupcin
conduce al deplorable resultado de un soborno y hasta de ser suspendidos sus beneficios. en el mbito del comercio drsticos en las ayudas presupuestarias en los estrategia dominante para ambas empresas,
internacional.
generalizado.15 Este panorama nos indica, que Esto permite ofrecer incentivos positivos que pases donantes.11 en el juego competitivo, es sobornar. Esto se
el comportamiento racional de las empresas, evitan el incumplimiento de las partes, ya explica en el hecho de que las empresas obtienen
en un ambiente de competencia, lo es el actuar que ninguno tiene inters en renunciar a las La corrupcin afecta directamente el crecimiento mayores beneficios (obtendran +10, o lo que es
mediante sobornos.16 ventajas comerciales que este ofrece. A su vez, econmico de las naciones, y lesiona lo mismo, todos los contratos de competencia
se garantiza el establecimiento de reglas de particularmente al sector comercial, causando internacional en juego) realizando el soborno,
Encontrar una solucin definitiva a este dilema juego claras y concisas para los participantes sobre ste efectos perversos tales como: mientras que la empresa que decidiere no
parecera no ser posible, como afirman algunos (primordialmente, para las empresas las Disminucin de la inversin en la economa de sobornar y actuar en forma tica, tendra que
expertos. No obstante, si bien no existe una cuales estaran seguras de que se respetaran los pases. soportar las prdidas de las transacciones que
solucin definitiva y 100% confiable, podra las reglas sobre transparencia del tratado, por realice (-10) debido a la baja probabilidad de
proponerse la realizacin y firma de tratados tanto, todos los jugadores tendran que elegir Generacin de pagos indebidos de fondos obtener un negocio en mercados competitivos. Si
de libre comercio entre las naciones cuyo como estrategia el no realizar sobornos); se (pblicos o privados) que podran ser dirigidos se trata de juegos repetidos, existe la posibilidad
intercambio comercial es elevado, como medida garantiza, tambin, un mayor cumplimiento de a actividades ms productivas. En estos casos, de que las empresas decidan actuar en forma
resolutora de dicho dilema. la normativa del tratado (especialmente en el la relacin coste-beneficio para un proyecto de correcta no sobornando, con la intencin de
Los Tratados de Libre Comercio (TLC) constituyen aspecto sobre anticorrupcin y transparencia), inversin deja de ser un criterio de seleccin. que sus competidores hagan lo mismo, toda
un conjunto de reglas establecidas por dos o ya que el incumplimiento del tratado podra Aumento de los costes y de los precios de los vez que esta conducta es la ms conveniente
ms naciones, que estas se comprometen a acarrear numerosas sanciones que van desde bienes y servicios. y deseable para el mercado en general (donde
cumplir, a los fines de beneficiarse de las ventajas cuantiosas indemnizaciones pecuniarias hasta
que supone el libre intercambio de mercancas, la exclusin del miembro que ha irrespetado la Imposicin de barreras al comercio internacional.
por lo que, adems de incluir clusulas sobre norma en el tratado. Ello es una consecuencia de que los sobornos
transparencia (que son imprescindibles para este suelen darse con el fin de establecer monopolios
tipo de contratos), a travs de estos se pueden de hecho. Los pagos indebidos tienen por objeto
crear sistemas sancionatorios mediante los la exclusin del mercado de ciertas empresas
cuales se obligue a las partes al cumplimiento de competidoras.
todos y cada uno de los compromisos contrados
(incluidos los de transparencia y combate de la Promueve la realizacin de otros actos ilegales
corrupcin). tpicos (contrabando, trfico, etc.).
En fin, la corrupcin afecta con vehemencia
Por ello, creemos que la corrupcin puede ser a la actividad econmica y comercial de un

0056 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0057
2.1- Los tratados de libre comercio y sus Promover las condiciones para una
efectos en la economa competencia justa. 17 Aunque consideramos que
La existencia de varios Estados involucrados Incrementar las oportunidades de inversin. los tratados de integracin
econmica, social y poltica,
en las transacciones transnacionales, al Proporcionar una proteccin adecuada a
re
son ms eficientes y cuentan

s d e l i b
con mejores herramientas de

2) Tra t a d o menos el que da origen a los bienes, servicios los derechos de propiedad intelectual. transparencia que los TLC tipo
DR-CAFTA.
o tecnologas y el que los recibe, cuando no Establecer procesos efectivos para la

: e x p e r i e n c i a terceros Estados intermediarios a travs de estimulacin de la produccin nacional.

comercio
los cuales se efectan los pagos, hace que Fomentar la cooperacin entre pases
sean necesarias normas compartidas y ms o amigos.
menos similares entre estos. Ofrecer una solucin a controversias.

en naciones
Un tratado de libre comercio (TLC) consiste en
un acuerdo comercial regional o bilateral para 2.1- Armona de la legislacin

r o l l a d a s y l a ampliar el mercado de bienes y servicios entre Una de las principales consecuencias del TLC es

desar los pases participantes. Bsicamente, consiste


en la eliminacin o rebaja sustancial de los
la armonizacin de la legislacin concerniente al
comercio, y como el aspecto de la transparencia

OMC.
aranceles para los bienes entre las partes, y afecta al comercio, tambin esta debe ser
acuerdos en materia de servicios. Este acuerdo armonizada o ms o menos homogenizada
se rige por las reglas de la Organizacin entre los pases que firmen el acuerdo. Es por
Mundial del Comercio (OMC) o por mutuo ello, que en el mismo se proponen clusulas
acuerdo entre los pases participantes. Sus sobre la actualizacin y creacin de leyes y
efectos son los que se describen en el grfico reglamentos (cuando no existan disposiciones
a continuacin: sobre el particular), como requisito previo a la
ratificacin del tratado.
En la medida en que disminuyen los aranceles, A travs de la homogenizacin de la legislacin
el abaratamiento de los productos provoca que se persigue que entre los pases firmantes,
la poblacin demande mayores cantidades de prevalezcan las mismas reglas de juego, o si
los mismos y esto genera un mayor dinamismo bien no son idnticas, al menos que exista
en el intercambio comercial entre las naciones. cierta compatibilidad entre las mismas.
Un TLC no necesariamente conlleva una
integracin econmica, social y poltica Cuando nos referimos a la homogeneidad de
regional, como es el caso de la Unin la legislacin, no se pretende que las leyes de
Europea, la Comunidad Andina, el Mercosur todos los pases miembros sean idnticas, sino
y la Comunidad Sudamericana de Naciones.17 que todos los aspectos legales concernientes
Si bien estos se crearon para fomentar el al tratado sean similares y armnicos, que las
intercambio comercial, tambin incluyeron conductas que sean sancionables en un Estado
clusulas de poltica fiscal y presupuestaria, as tambin lo sean en los dems, que las leyes
como el movimiento de personas y organismos que rigen para el otorgamiento de licencias y
polticos comunes, elementos ausentes en un certificados sea, ms o menos parecida, que
TLC convencional. los niveles de aplicabilidad de la legislacin
sean ms o menos los similares.
Los principales objetivos de un TLC son:
Eliminar barreras que afecten o mermen
el comercio.

0058 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0059
18 Hernndez, Carlos.
Recopilaciones sobre
2.2- Ventajas de un TLC procedimientos eficaces para la aplicacin del
el Tratado de Libre
Comercio de Amrica
Los tratados de libre comercio son importantes TLC y para la solucin de controversias, fomentar
del Norte. www. pues se constituyen en un medio eficaz para la cooperacin trilateral, regional y multilateral,
monografias.com

19 Ruiz Duran,
garantizar el acceso de productos a los mercados entre otros. INGRESOS DE INVERSIN EXTRANJERA DIRECTA EN AMRICA
Clemente. Profesor externos, de una forma ms fcil y sin barreras. LATINA Y EL CARIBE, POR PAS RECEPTOR, 2002-2006
de e Investigador del
Estos tienden a beneficiar directamente a las Los resultados de este tratado, segn el Prof.
Postgrado de Economa
de la Universidad
Nacional Autnoma de
poblaciones de los pases donde se efectan, toda Ruiz Durn19, en trminos generales el comercio (En millones de dlares)
Mxico. Integracin de
los mercados laborales
vez que el Estado deja de percibir las ganancias entre las tres naciones aument, al igual que la
en Amrica del norte. generadas por los aranceles que se cobran en inversin extranjera. No obstante, esto no se ha
2006.
las aduanas con el fin de que dicho margen de traducido en mejora de la calidad de vida de
20 Transparencia
Internacional. ndice ganancias sea transferido al consumidor final. los mexicanos, ya que existe una debilidad en Pas
de Percepcin de 2002-2006 2005 2006
el tratado en el aspecto laboral.
la Corrupcin.
Amrica del Sur 35,811 44,778 44,679
transparenciamexicana.
Adems, permiten que aumente la
org
Argentina 3,640 5,008 4,809
comercializacin de productos nacionales, se Consideramos que un crecimiento en la inversin
21 Para el estudio se
Bolivia 185 -242 237
consider el quinquenio genere ms empleo, se modernice el aparato extranjera directa sobre un pas es muestra del
2002-2006, tanto del
IED, como del IPC de los productivo, mejore el bienestar de la poblacin y mejoramiento de los niveles de transparencia. Por Brasil 15,746 15,067 18,782
pases latinoamericanos.
Los datos tcnicos de se promueva la creacin de nuevas empresas por ejemplo, en el caso de Canad y Estados Unidos, Chile 5,809 6,960 8,053
la regresin son: Log
(IED)= 4.29 + 2.28 log parte de inversionistas nacionales y extranjeros. pases donde se han mantenido unos niveles de Colombia 4,706 10,255 6,295
(IPC) con una T (EST) =
2.23 y un R2=23.79%.
Pero adems el comercio sirve para abaratar transparencia muy positivos, han visto aumentar Ecuador 1,545 1,646 2,087
los precios que paga el consumidor por los sus niveles de inversin extranjera. En el caso de Paraguay 51 75 117
productos que no se producen en el pas. Mxico, la percepcin es de que ha mejorado Per 2,227 2,579 3,467
(de un 3.1 que tena en el ao 1995 pas a tener Uruguay 633 847 1,374
Formalmente, el TLC se propone la ampliacin un IPC de 3.5 en el ao 2005)20, no obstante, Venezuela (Rep. 1,269 2,583 -543
de mercado de los participantes mediante la dicho mejoramiento no ha sido sustancial, lo
Bol.)
eliminacin de los derechos arancelarios y cargas cual se constata en que la inversin extranjera Mxico y Cuenca 25352 26,583 27,760
que afecten las exportaciones e importaciones. directa no ha visto grandes crecimientos en los
del Caribe
En igual sentido busca la eliminacin de las ltimos aos.
Mxico 19,114 19,643 18,939
barreras no arancelarias, la liberalizacin
Costa Rica 830 861 1,436
en materia comercial y de subsidios a las Lo antes dicho, tambin fue demostrado
exportaciones agrcolas, la reestructuracin mediante una regresin simple realizada en El Salvador 342 517 204
de las reglas y procedimientos aduanales para base al ndice de Percepcin de la Corrupcin Guatemala 186 208 325
agilizar el paso de las mercancas y unificar las (IPC) de Transparencia Internacional y los Honduras 301 372 385
normas fitosanitarias y de otra ndole. datos sobre Inversin Extranjera Directa (IED) Nicaragua 237 241 290
proporcionados por la CEPAL. Dicha regresin, Panam 1,094 1,027 2,560
2.3- La experiencia de Mxico y Chile arroj como resultado que los niveles de Rep. Dominicana 929 1,023 1,183
En Enero del 1994 entr en vigor el tratado de Transparencia (o el IPC) de un pas explica en Surinam -74 -37 -144
libre comercio entre Mxico, Estados Unidos un 23% el aumento o disminucin de la IED. Trinidad y Tobago 884 940 883
y Canad, mejor conocido como NAFTA, Segn los datos analizados un aumento de Jamaica 621 682 621
por sus siglas en ingls. Este tratado tiene la un 10% en los niveles de transparencia (IPC) Otros Caribe 888 1,106 1,078
particularidad de ser el primero en su clase que trae como resultado un aumento en los niveles
Total 61,163 71,361 72,439
integra economas de pases desarrollados y en de IED en un 22.8%.21 Esto demuestra que la
vas de desarrollo.18 transparencia es un elemento importante a la
hora de los inversionistas determinar el destino
Fuente: Comisin Econmica para Amrica Latina y el
Mediante este tratado se buscaba promover de sus capitales. Caribe (CEPAL), estimaciones sobre la base de cifras
las condiciones para una competencia justa, oficiales al 24 de abril de 2007.22

incrementar las oportunidades de inversin,


proporcionar la proteccin adecuada a los
derechos de propiedad intelectual, establecer

0060 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0061
Fuente: Transparencia Internacional.
2.4- La OMC y su mecanismo sancionador desacuerdos comerciales previsto por el 24 El Sistema de Gobierno
Global, Comisin

A continuacin se muestra un cuadro con la evolucin Hoy en da, la integracin de las economas Entendimiento sobre Solucin de Diferencias del Episcopado de la
Comunidad Europea.
mundiales es de tal magnitud que las polticas es vital para garantizar el cumplimiento de las www.mercaba.org/
histrica del IPC para los pases latinoamericanos: econmicas nacionales de una potencia normas y asegurar as la fluidez del comercio.
DOCTRINA%20SOCIAL/
OB/comece_gobierno_
global.2001.pdf
afectan a todas los dems. Esto ha provocado El mismo se realiza a travs del rgano de
25 Observatori del Deute
la aparicin de nuevos argumentos a favor Solucin de Diferencias (OSD) y sus Paneles en la Globalitzaci. Gua
IPC Promedio del proteccionismo, los cuales afirman que de Expertos. Estos Paneles de Expertos actan Publicada Diciembre
Pas 2002 2003 2004 2005 2006 2003.
2002-2006 las polticas econmicas de algunos pases como un tribunal cuando un pas o grupo de http://es.oneworld.net/
article/archive/4600/
Argentina 2.80 2.50 2.50 2.80 2.90 2.70 tienen resultados muy perjudiciales. Las reglas pases miembros denuncian a otro pas por
Bolivia 2.20 2.30 2.20 2.50 2.70 2.38 sobre comercio surgidas en el seno del Acuerdo incumplir algn acuerdo de la OMC. Las
Brasil 4.00 3.90 3.90 3.70 3.30 3.76 General sobre Aranceles y Comercio (GATT) opiniones de los expertos independientes
Chile 7.50 7.40 7.40 7.30 7.30 7.38 no hacan referencia alguna a las polticas designados especialmente para la ocasin se
Colombia 3.60 3.70 3.80 4.00 3.90 3.80 nacionales, pero la Organizacin Mundial del basan en la interpretacin de los acuerdos y de
Costa Rica Comercio (OMC) tiene, al menos en teora, la los compromisos individuales contrados por
4.50 4.30 4.90 4.20 4.10 4.40
potestad de dirimir las disputas comerciales los pases. Sus resoluciones son vinculantes y
Ecuador 2.20 2.20 2.40 2.50 2.30 2.32
entre los diferentes pases. pueden derivar en sanciones comerciales. 25
El Salvador 3.40 3.70 4.20 4.20 4.00 3.90
Guatemala 2.50 2.40 2.20 2.50 2.60 2.44 La OMC es el organismo internacional que Frecuentemente, el sistema alienta a los pases
Honduras 2.70 2.30 2.30 2.60 2.50 2.48 se ocupa de validar las normas que rigen el a que solucionen sus diferencias mediante
Mxico 3.60 3.60 3.60 3.50 3.30 3.52 comercio entre los pases. Constituye el nico la celebracin de consultas. Si esto no surte
Nicaragua 2.50 2.60 2.70 2.60 2.60 2.60 de los organismos multilaterales con capacidad efecto, pueden iniciar un procedimiento
Panam 3.00 3.40 3.70 3.50 3.10 3.34 reconocida para sancionar a los pases detalladamente estructurado que consiste en
Paraguay 1.70 1.60 1.90 2.10 2.60 1.98 miembros por el incumplimiento de sus reglas. varias fases e incluye la posibilidad de que un
Per 4.00 3.70 3.50 3.50 3.30 3.60 Los pilares sobre los cuales descansa son los grupo de expertos adopte una resolucin al
Rep. Dominicana 3.50 3.30 2.90 3.00 2.80 3.10 acuerdos y tratados que han sido negociados y respecto y el derecho de recurrir contra tal
Uruguay 5.10 5.50 6.20 5.90 6.40 5.82 firmados por la gran mayora de los pases que resolucin alegando fundamentos jurdicos.
Venezuela (Rep. Bol.) participan en el comercio mundial, y ratificados
2.50 2.40 2.30 2.30 2.30 2.36
por sus respectivos parlamentos. La confianza en este sistema ha quedado
corroborada por el nmero de casos sometidos
22 La inversin
Asimismo, hay autores que sostienen que el directa crecieron durante el primer ao del El principal objetivo de la OMC es ayudar a a la OMC, que al 1ro. de septiembre del 2003
extranjera en Amrica
Latina y el Caribe. Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, tratado (2004 cuando su IPC fue de 7.4), que las corrientes comerciales circulen con la ascendan a 301, frente a las 300 diferencias
CEPAL. Ao 2006.
Canad y Mxico (NAFTA), profundiz los lazos mxima libertad posible (OMC, 2001). Esto examinadas durante toda la vigencia del GATT
23 Chvez, Rodrigo. posteriormente han ido decayendo, lo que
de amistad y aument el deseo de los mexicanos es, trata de eliminar las barreras al librecambio (1947-1994).26
Efectos polticos de
se corresponde con la disminucin de su IPC
NAFTA y CAFTA.
de aprender e imitar el funcionamiento de las que los estados han ido creando con los aos Este mismo procedimiento es establecido a
Publicada 13 de junio
de 2006, El Diario durante los aos 2005 (7.3) y 2006 (7.3). para proteger a sus economas y, en definitiva, travs de los tratados de libre comercio, a los
de Hoy. http://www. instituciones democrticas americanas23, por
elsalvador.com/
lo que se le atribuye a este las nuevas corrientes a la seguridad econmica de sus ciudadanos fines de que se sancione el incumplimiento
noticias/2006/06/13/
editorial/edi4.asp democrticas y la nueva forma de hacer poltica Ciertamente, las expectativas de este tratado y ciudadanas, con el objetivo final de alcanzar del tratado por parte de uno de sus miembros,
en esta nacin. no han sido llenadas para los chilenos, al un sistema de libre comercio mundial. con sanciones firmes, disuasorias y efectivas,
menos durante los tres primeros aos de de forma tal que si un Estado incumple una
Por otro lado, luego de una dcada de su implementacin. No obstante, Chile, En los aos recientes, la OMC se ha convertido disposicin en materia de transparencia o de
negociaciones, entr en vigencia el tratado antes de firmar el tratado, ya contaba con en la piedra angular del sistema internacional. anticorrupcin, este sea sancionado. Dicha
unos niveles de transparencia buenos, Ello es debido, principalmente, a su mecanismo sancin puede ser tanto una cuantiosa y eficaz
de libre comercio entre EU y Chile en enero
por lo que posiblemente, las normas del sancionador, el cual permite a la organizacin indemnizacin, como restricciones al mismo
del ao 2004. Este tratado es el primero en
castigar a los pases que no cumplen las reglas.24 tratado o la exclusin del pas en cuestin del
reconocer la importancia de la transparencia tratado no tengan la misma influencia que
Dicho mecanismo tiene un efecto disuasorio mismo.
en las reglas de aplicacin general adoptadas tendran en una nacin con un nivel menor
importante, ya que, aumenta los costes del
por entidades autorreguladoras. No obstante, de transparencia. incumplimiento y, por tanto, disminuye los
pese a que los niveles de inversin extranjera incentivos de los pases a no cumplir.
El procedimiento de la OMC para resolver

0062 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0063
3.1- Definicin y objetivo Centroamrica), donde predominaba un nivel 27 Articulo 1.2 del DR-CAFTA.

D R CA F TA . El Dominican Republic Central America Free econmico y social ms o menos homogneo.

3) El
Trade Agreement (DR-CAFTA) o Acuerdo de El primer frente fue Centroamrica, con la
Libre Comercio entre la Repblica Dominicana, propuesta de un acuerdo de libre comercio.
Centroamrica y Estados Unidos, fue firmado
el 5 de agosto del 2004. Este tiene como El segundo fue el Caribe, en especial hacia
principal objetivo estimular la expansin y la CARICOM (Comunidad del Caribe) con la
diversificacin del comercio, y aumentar las propuesta de un acuerdo de libre comercio, y
oportunidades de inversin entre las partes, Cuba, con la intensificacin de los intercambios
asegurando un marco comercial previsible para bilaterales. El tercer frente fue Hait, con la
la planificacin de las actividades de negocios y conformacin de una comisin binacional y un
de inversin, tomando en cuenta la proteccin nmero de subcomisiones cuyo objetivo era
de los derechos de propiedad intelectual y la llegar a acuerdos en un nmero de reas de
creacin de procedimientos para la aplicacin y inters comn como comercio y migracin. A
cumplimiento del Tratado.27 Llama la atencin estas iniciativas se sumaron las negociaciones
que en el artculo 1.2, letra (f) del Tratado, con la Unin Europea (UE) en el marco del
se especifique como un objetivo: crear proceso hacia Cotonou y posteriormente hacia
procedimientos eficaces para la aplicacin los Acuerdos de Asociacin Econmica, el
y el cumplimiento de este Tratado, para su proceso hacia el Acuerdo de Libre Comercio
administracin conjunta, y para la solucin de Las Amricas (ALCA), y las negociaciones
de controversias, lo cual es un aspecto permanentes en la OMC.28
novedoso en este tipo de acuerdos con el que
se busca enviar una seal de obligatoriedad de En todos estos frentes, la Repblica Dominicana
cumplimiento para las partes. obtuvo logros concretos. Tanto con la CARICOM
como con Centroamrica, el pas suscribi
3.2- Antecedentes acuerdos de libre comercio de naturaleza
A partir del ao 1997, la Repblica Dominicana avanzada, y fortaleci alianzas regionales. De
cambi su forma de hacer poltica exterior, hecho, el Presidente de la Repblica Dominicana
abandon su antiguo sistema el cual estaba lanz la llamada alianza estratgica entre
muy condicionado por la Guerra Fra y por Centroamrica y el Caribe cuyos objetivos eran
una estructura productiva centrada en la maximizar el potencial de la regin dentro del
exportacin de azcar al mercado de los proceso de integracin hemisfrica y ante otros
Estados Unidos. En ese ao, el pas se dot desafos extra regionales, asegurar la equidad
por primera vez de una poltica exterior pro- de esta alianza, respetando el derecho de cada
activa con objetivos ms o menos claros, y aliado a seguir trabajando independientemente
de un embrionario andamiaje institucional de a favor de sus metas nacionales particulares,
soporte. y aportar algunos de los mejores recursos
humanos, para la defensa de los intereses
En materia comercial, la RD busc la de la regin. Esta propuesta fue la primera
apertura con los pases de la regin (Caribe y seal de una visin estratgica desde el Estado

0064 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0065
28 Isa-Contreras, P. & Aquino-
Gomera, W.: DR-CAFTA:
donde la integracin regional y la consolidacin xito posiciones comunes con los pases de Este sector, que haba permanecido Finalmente, en agosto del ao 2003, cuando 30 Carta de Robert Zoellick,
Representante Comercial de
Resultados para la agricultura
de la Repblica Dominicana.
de posiciones comunes de negociaciones se la Comunidad del Caribe (CARICOM), de bsicamente indiferente a la estrategia de los las negociaciones entre los Estados Unidos los Estados Unidos al Congreso
de los Estados Unidos. Agosto
Centro de Investigacin constituan en una respuesta a la globalizacin la Comunidad Andina en el rea de Libre ltimos aos, incluso en relacin a los esfuerzos y Centroamrica casi concluan, y cuando el 2003.
Econmica para el Caribe y
Fundacin Friedrick Ebert, Santo en un marco de asimetras de poder con Comercio de las Amricas (ALCA), y con dominicanos (junto a muchos otros pases en gobierno dominicano haba cedido lo suficiente
Domingo, R. D., (2004)
respecto a pases ms grandes y desarrollados. el llamado Grupo de Pases Afines (Like- desarrollo) por obtener una dispensa temporal a los ojos de la Administracin Bush, sta
29 Isa-Contreras, P. & Santos-
Reyes, F.: DR-CAFTA: Algunos Minded Group) en la Organizacin Mundial en la OMC para las zonas francas, cuyas comunic al Congreso de su pas su intencin
aspectos laborales relevantes
para la Repblica Dominicana.
Al mismo tiempo, el pas adopt posiciones de Comercio (OMC). exenciones impositivas no son permitidas en de adherir a la Repblica Dominicana a las
Centro de Investigacin
Econmica para el Caribe y
muy especficas y jug roles protagnicos en virtud del Acuerdo sobre Subsidios y Medidas negociaciones del acuerdo con Centroamrica.
Fundacin Friedrick Ebert, Santo las negociaciones del Acuerdo de Cotonou y el Sin embargo, esa poltica exterior que priorizaba Compensatorias, vio amenazado su acceso al
Domingo, R. D., (2004)
proceso hacia el ALCA, as como en Ginebra en la consolidacin de coaliciones con otros pases mercado de los Estados Unidos, especialmente Sin embargo, en su carta al Congreso, el
la OMC.29 En el mismo orden, la RD fue sede de en desarrollo sobre la base de una agenda de para las confecciones amparadas bajo la ley Representante Comercial de los Estados Unidos
la Reunin de los pases ACP (frica, Caribe y intereses comunes, tuvo que cambiar en mayo emitida en 2000 llamada Caribbean Basin sealaba explcitamente que la negociacin con
Pacifico), donde fueron tratados temas de gran de 2002. Este cambi se debi a la propuesta Trade Partnership Act (CBPTA). la RD se limitara a las listas de desgravacin y
importancia para la integracin econmica de lanzada por el Presidente Bush a los pases de que el acuerdo asumira las mismas normativas
los mismos. En todos estos casos las alianzas Centroamrica para explorar la negociacin de A los fines de lograr entrar en el tratado, el comerciales negociadas entre los Estados
internacionales fueron un componente central un acuerdo de libre comercio con los Estados gobierno dominicano se esmer por obtener el Unidos y Centroamrica. En efecto, dicha
de las estrategias para el alcance de metas Unidos, y de la reaccin del grupo de inters con favor de la Administracin Bush y as sumarse carta sealaba de manera explcita que la
concretas para los pases en desarrollo como mayor intencin de que se concretizara dicho al grupo centroamericano en las negociaciones. negociacin con la Repblica Dominicana
la defensa del estatus impositivo de las zonas acuerdo: las zonas francas de exportacin. El gobierno dominicano rompi las alianzas se limitar al tema de acceso a mercados,
francas de exportacin, y la incorporacin regionales y globales, redujo a su mnima mientras que para el resto de las disciplinas
del Trato Especial y Diferenciado (TE&D) expresin la visibilidad dominicana y se (servicios, propiedad intelectual, compras
para pases pequeos y en desarrollo en los hicieron amplias concesiones en el ALCA, el gubernamentales, solucin de controversias)
principios de los acuerdos. pas se escurri de los grupos con quienes haba se ajustar a las negociaciones en proceso con
establecido lazos en la OMC y renunci a todas los pases del istmo.30
Posteriormente, el pas se dot de una aquellas posiciones que fuesen diferentes a las
estructura institucional para la conduccin de los Estados Unidos. Ms an, la Repblica Al mismo tiempo, se acord un calendario de
de esos procesos. Se cre la Comisin Dominicana se comprometi parcialmente a no trabajo que inclua solamente tres rondas de
Nacional de Negociaciones Comerciales cooperar con la Corte Penal Internacional en negociacin en apenas tres meses (algo sin
(CNNC) que aglutina a todas las instituciones casos de violaciones a los derechos humanos precedentes en la historia de las negociaciones
gubernamentales relacionadas con el comercio por parte de ciudadanos de los Estados Unidos, comerciales). Estas iniciaran en enero de 2004,
exterior en una sola instancia negociadora y hasta se enviaron tropas a Irak. El gobierno cuando hubiese concluido la negociacin con
bajo el liderato de la Secretara de Estado dominicano quera enviar seales muy claras: Centroamrica. De esta forma, la RD qued
de Relaciones Exteriores (SEREX), y al crear el pas est dispuesto a cualquier cosa con atrapada frente a los hechos consumados,
mecanismos especficos para la participacin tal de evitar que Centroamrica logre un forzada a acordar un universo muy reducido
civil en los procesos de negociacin, con el acceso superior al mercado de los Estados de un tratado fundamentalmente negociado
establecimiento del Comit Consultivo de la Unidos. No obstante, mientras el pas haca entre Centroamrica y los Estados Unidos,
Sociedad Civil (CCSC) adscrito a la CNNC. concesiones muy amplias en el ALCA y la OMC, y que tendra profundas implicaciones para
Centroamrica y los Estados Unidos no cedan el acervo de instrumentos de poltica y para
En sntesis, esa estrategia de construccin de a las peticiones dominicanas de adhesin al marco de polticas de desarrollo de largo plazo
alianzas llev al pas a coordinar con relativo proceso. (comercio, inversiones, sistemas de aprendizaje

0066 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0067
e innovacin, rgimen fiscal y gasto pblico, Contribucin con la gestin de prevencin 3.4- Disposiciones del tratado para los inversionistas. Adicionalmente, 31 Captulo III del DR-CAFTA.

entre otros). de la corrupcin, ya que el tratado incluye A continuacin describimos, brevemente, muchas compaas internacionales ya miran 32 Esto debido a la flexibilidad
de las reglas de origen que

compromisos especficos para proveer a las los principales cambios y disposiciones del el pas como una buena plataforma geogrfica propone este TLC.

Pese a todas la dificultades y desventajas empresas y ciudadanos un mayor acceso tratado, que surtieron efecto para la Repblica y de negocios para tocar las puertas y exportar 33 Captulos III y VIII del DR-
CAFTA.
padecidas a lo largo del proceso de inclusin, al proceso de toma de decisiones por parte Dominicana, a partir de su entrada en vigor hacia los mercados de los Estados Unidos y
34 Captulo X del DR-CAFTA.
negociacin y posterior ratificacin del tratado, del Estado. durante el mes de Junio del ao 2007. Centroamrica.34
la RD persisti en su lucha por la entrada en Mayor regulacin de las compras de Reduccin de aranceles para las importaciones 35 Captulos XVI y XVII del
DR-CAFTA.

el mismo, no debido a que el mismo fuese productos y servicios por parte del provenientes de los Estados Unidos y los Mayor seguridad de que la legislacin 36 Capitulo XVIII del DR-

a representar grandes beneficios para la el gobierno, lo que garantiza mayores niveles pases de Centroamrica. Dentro de los ms Dominicana en materia laboral y ambiental CAFTA.

pas, sino porque de quedar fuera del tratado de competencia y transparencia. importantes, se encuentra una eliminacin ser aplicada de manera efectiva. Cualquier
se encontrara en una seria desventaja frente Promocin de la inversin Estatal inmediata de los aranceles de importacin para persona de un pas del DR-CAFTA podr
a sus competidores de la regin, lo cual se en educacin, bienes sociales e 4,326 productos, incluyendo 2,686 materias someter una denuncia que asevere que una
agrava por el gran auge de la economa China, infraestructuras. primas que actualmente pagan tarifas de 3%, y Parte (pas participante) no est cumpliendo
cuyas exportaciones afectan actualmente al 969 productos que actualmente tienen tarifas con la aplicacin efectiva de su legislacin
comercio mundial. En fin, del tratado se espera la mejora de de 20% aproximadamente. Ms adelante ambiental. La falta de cumplimiento podra
las economas de la regin y, por va de proporcionamos algunos ejemplos de estos costar al pas hasta 15 millones de dlares
3.3- Beneficios del tratado consecuencia, de sus habitantes. productos. anuales. El tratado prev mecanismos de
aplicacin valiosos para proteger el medio
No obstante las vicisitudes acaecidas
31
Tratamiento ms favorable de las exportaciones ambiente y las leyes laborales.35
durante el proceso de firma, las expectativas dominicanas en los mercados de los Estados
del tratado son buenas, ya que se espera Unidos y Centroamrica. Esto incluye la entrada
la concrecin de algunos beneficios, entre libre de aranceles a los Estados Unidos de Se ha fomentado la transparencia, la cual
los cuales se citan: 99.6% de todos los productos, incluyendo estimula las inversiones y la creacin
Incremento de la productividad y la textiles. En el caso del calzado, algunos irn de empleos. El pas acord publicar sus
competitividad. del actual arancel de 37% a tratamiento libre leyes, regulaciones, procedimientos y
Promocin de la movilidad social y de aranceles. Las reglas de origen sern ms reglamentaciones administrativas de aplicacin
fortalecimiento de las instituciones flexibles, principalmente en las industrias de general relativas a cualquier asunto cubierto
democrticas. calzados y textiles, favoreciendo el ensamblaje por el Tratado. De hecho, ya se han aprobado
Eliminacin de las tarifas sobre muchos con materia prima proveniente de fuera de los en el Senado las leyes sobre libre acceso a
productos provenientes de los Estados pases del DR-CAFTA.32 la informacin y de obras y concesiones del
Unidos. Estado. Tambin, se acord publicar con
Estos constituyen el 80% de las Proteccin de las importaciones de productos antelacin cualquier medida que se proponga
importaciones dominicanas y reducir agrcolas sensibles hacia la Repblica adoptar, y proveer a las personas interesadas
de un 20% a un 30% los costos de Dominicana por un largo perodo de o a las Partes, una oportunidad razonable para
mercancas entregadas CIF de una gran reduccin arancelaria, mediante contingentes comentar dichas medidas propuestas. La RD
cantidad de artculos que los dominicanos arancelarios, y/o salvaguardias agrcolas tambin se comprometi a eliminar el soborno
consumen diariamente. Artculos como: especiales. y la corrupcin en el comercio y la inversin
piezas para vehculos, herramientas de internacional, tipificando como ofensa criminal
trabajo, mariscos, electrodomsticos, tiles 33Proteccin jurdica ms efectiva y medios de el que un oficial reciba un soborno, que una
escolares, paales, computadoras y dems. solucin de disputas ms favorables y efectivos persona ofrezca un soborno, as como el que

0068 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0069
37 Artculos 18.2-18.5 del
DR-CAFTA.
cualquier persona ayude, instigue o conspire y requiere que sea otorgada una oportunidad
en dichas ofensas. Esto es realmente difcil de razonable a personas interesadas y a las
llevar acabo, e indudablemente, el impacto Partes para que comenten dichas medidas
completo de estas medidas tomar tiempo.36 propuestas.37
Con estas medidas se busca evitar la
La institucionalizacin es uno de los grandes incertidumbre entre las empresas extranjeras
beneficios del DR-CAFTA. El pas est requerido que tengan intencin, tanto de importar
a cumplir con la ley y con las reglamentaciones como de exportar productos hacia y desde
y decisiones administrativas aprobadas. El la Republica Dominicana. Esto promueve un
mecanismo de solucin de controversias es muy clima de claridad y transparencia en la actividad
eficiente y acelerado, instando al cumplimiento comercial, que se traduce en un mayor flujo

c t o s e s p e ra d o s
4) Efe
por parte de los gobiernos. Tambin sobre este de inversiones. Al hacerse efectivo estas

bre
aspecto abundaremos en el prximo capitulo. reglas, el tratado evita la creacin de costes
Como se observa, este tratado utiliza las mismas de transaccin adicionales (que implica la
R - C A F T A s o
herramientas que se describen en tratados
de su especie. No obstante, posee algunos
bsqueda la info) y se corrige la incertidumbre
por parte de los inversores extranjeros. As se del D
aspectos novedosos, como los captulos de promueven reglas claras y de aplicacin para
t r a n s p a re n c i a
transparencia y resolucin de controversias todos.
la
c a
que lo ponen por encima de muchos acuerdos Por otro lado, en la seccin B (sobre Anti-
de su clase. corrupcin) se declara la intencin de las
Partes de eliminar el soborno y la corrupcin e n l a R e p b l i
Dominicana.
En general, el tratado propone cuestiones de en el comercio e inversin internacional. En tal
gran importancia para el comercio intra-regional. sentido, el tratado provee varios mecanismos
Ahora bien, si no se cumplen las disposiciones para lograr que sea ms difcil la comisin de
previstas en el mismo, difcilmente este pueda actos de soborno y corrupcin en el comercio y
cumplir sus objetivos y fomentar el bienestar la inversin internacional. El tratado contribuir
esperado. Por lo tanto, se hace obligatorio el a la creacin de una cultura de negocios y
establecimiento de sanciones y mecanismos buen gobierno que rechace las prcticas
coactivos que influyan en el comportamiento de corrupcin. La Repblica Dominicana
(por dems racional) de sus miembros. acord mantener las legislaciones o medidas
necesarias para establecer que sea una ofensa
3.5- Transparencia y anticorrupcin en el DR- penal bajo su legislacin en asuntos que
CAFTA afecten el comercio o la inversin, el que un
El captulo 18 del DR-CAFTA trata el tema funcionario pblico solicite o acepte, directa
de la Transparencia. A su vez, este captulo o indirectamente, cualquier artculo de valor
se divide en dos secciones: una que versa monetario u otro beneficio, tales como favores,
especficamente sobre la transparencia y otra promesas o ventajas personales a cambio de
que trata los asuntos de anti-corrupcin. cualquier acto u omisin en el ejercicio de sus
En la Seccin A (sobre transparencia) el tratado funciones pblicas. Tambin es una ofensa
requiere que cada Parte garantice que sus leyes, penal ofrecer dichos beneficios, y ayudar,
regulaciones, procedimientos y decisiones instigar o conspirar en estas ofensas. Segn
administrativas de aplicacin general relativas se expresa precedentemente, estos cambios
a cualquier asunto cubierto por el Tratado no ocurrirn en un da, pero el DR-CAFTA
sean prontamente publicadas o puestas a provee herramientas a las leyes actuales y
disposicin de personas interesadas y Partes, futuras imponiendo altos costos por el no
de una manera que les permitan familiarizarse cumplimiento.
con ellas. Tambin requiere, en la medida de
lo posible, la publicacin por adelantado de
cualquier medida que se proponga adoptar,

0070 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0071
4.1- Obligatoriedad del cumplimiento de las Previa solicitud de otra Parte, la Parte 27 Articulo 1.2 del DR-CAFTA. partes deben agotar una primera instancia de de comn acuerdo; en el caso de no haber
reglas y de transparencia en los procesos: identificar a los proveedores determinados mediacin y conciliacin, que son los principios acuerdo, se dirimir por sorteo.
efecto coercitivo como inelegibles bajo estos procedimientos que deben prevalecer en estos casos. As el
Cuando se suscribe un acuerdo de libre y cuando resulte apropiado, intercambiar articulo 20.1 plantea: Las Partes procurarn El CAFTA garantiza el debido proceso, la
comercio entre una o varias naciones, se busca informacin con respecto a estos proveedores en todo momento llegar a un acuerdo sobre la confidencialidad, la no retroactividad y la
que todo lo estipulado en el mismo sea de total o la actividad fraudulenta o ilegal. De esta interpretacin y la aplicacin de este Tratado oportunidad de defensa y rplica. Una vez
aplicacin en los territorios de quienes han manera se enva una seal al mercado sobre y, mediante la cooperacin y las consultas, se emitido el laudo, las partes deben acatarlo sin
firmado. Nadie realiza un acuerdo con otro, a la importancia de la honestidad y las buenas esforzarn siempre por alcanzar una solucin protestar; de no hacerlo, se vern suspendidos
la espera de que este incumpla, mucho menos, prcticas comerciales, quitando incentivos a las mutuamente satisfactoria de cualquier asunto los beneficios concernientes al CAFTA, ms no
si se trata de un acuerdo donde est implicado actuaciones corruptas, ya que se aumentan los que pudiese afectar su funcionamiento. sus obligaciones.
el bienestar de varios pases. Como en todo costes de las conductas ilegales. Posiblemente,
contrato, lo ms importante es el cumplimiento un proveedor pueda sobreponerse a una sancin Tal y como se explica en el articulo 20.2, la En esta forma, cada parte se convierte en
total de lo que se ha estipulado. Solo si se pecuniaria, y hasta penal, por una actuacin aplicacin de las disposiciones para la solucin guardin del tratado, vigilando por el fiel
cumplen los compromisos asumidos se podr ilegal o incorrecta, pero difcilmente pueda de controversias de este son aplicables: (1) cumplimiento de todos los dems.
disfrutar de las ventajas y beneficios que de subsistir y ofrecer sus servicios en el mercado, A la prevencin o a la solucin de todas las
este se desprenden. Si por alguna razn, las si se encuentra en una lista de inelegibles, controversias entre las Partes relativas a la Esto constituye una garanta para todas partes,
Partes no cumplen con lo estipulado, el tratado debido a su historial corrupto. Este tipo de aplicacin o a la interpretacin de este Tratado; ya que los incentivos hacia el incumplimiento
estar condenado al fracaso. medidas revierten la situacin presentada por (2) cuando una Parte considere que una medida disminuyen con este tipo de clusulas. Esta es
el dilema del prisionero que vimos al principio. vigente o en proyecto de otra Parte, es o podra la principal garanta, tanto para empresas como
Es por ello que el DR-CAFTA posee una serie ser incompatible con las obligaciones de este para inversionistas de que las clusulas sobre
de herramientas encaminadas a prevenir el Ahora bien, las estipulaciones que se han visto Tratado, o que otra Parte ha incumplido de transparencia que antes hemos mencionado se
incumplimiento y a aplicar sanciones para los hasta ahora, comprometen al Estado a realizar alguna manera con las obligaciones de este cumplirn, por lo que todos estarn de acuerdo
incumplidores. Un ejemplo de estas puede actos que vayan en pro de la transparencia y Tratado; y (3) cuando una Parte considere que en actuar de forma transparente y honesta
observarse en el articulo 5.9 del tratado, el cual la honestidad. No obstante, tal y como hemos una medida vigente o en proyecto de otra Parte a la hora de realizar cualquier negociacin.
indica que: Cada Parte adoptar o mantendr planteado anteriormente, el grave problema cause o pudiera causar anulacin o menoscabo, Entendemos que de esta manera se hace
medidas que permitan la imposicin de est en que sea el mismo Estado (a travs de en el sentido del Anexo 20.2. frente a la situacin planteada por el dilema
sanciones civiles o administrativas, y cuando sus funcionarios de turno) el que evite, impida del prisionero. Una vez todos los actores
sea apropiado, penales, por violaciones de o desaliente las reformas que son necesarias He aqu el principal instrumento del tratado del tratado conozcan plenamente las reglas,
su legislacin y regulaciones aduaneras, para el cumplimiento de sus disposiciones. Es para garantizar su cumplimiento y donde esta cuenten con informacin veraz, prctica y
incluyendo aquellas que rijan la clasificacin por ello, que los TLC deben estipular medidas cimentada su fortaleza como instrumento eficiente, los incentivos a ofrecer o solicitar
arancelaria, la valoracin aduanera, el pas de sancionadoras para la Parte o las Partes que internacional que promueve la transparencia sobornos por parte de los empresarios y hacia
origen y la solicitud de trato preferencial bajo no cumplan o violen disposiciones previstas y la lucha contra la corrupcin. Siempre que los funcionarios pblicos mermarn.
este Tratado. De esta forma, el TLC obliga al en el tratado. un Estado detecte actos de corrupcin en
Estado a promover el cumplimiento del tratado otro podr denunciarlo a las autoridades, 4.2- Efecto final esperado del tratado y
entre sus ciudadanos y ciudadanas. Para ello, el DR-CAFTA prev en su captulo 20 para que estas tomen carta en el asunto, y de correccin de posibles fallos
la Solucin de Controversias, donde se utiliza no hacerlo, el Estado estara incumpliendo su Como ya se ha mencionado, el dilema del
Otro artculo del tratado dirigido a promover la un mecanismo similar al de la OMC, en el cual compromiso de transparencia y firme lucha prisionero varia su resultado una vez se
transparencia y contrarrestar la corrupcin lo la parte afectada puede denunciar a quien ha contra la corrupcin, por lo cual podra ser incorpore la situacin de certidumbre acerca
es el articulo 9.13 sobre garanta de integridad incumplido el contrato. A diferencia del sistema sancionado por medio de un tribunal arbitral. de la transparencia en las transacciones
en las prcticas de contratacin, en el cual se de la OMC, el previsto en el TLC se caracteriza Sin embargo, se entiende que la participacin comerciales del mercado. Esto as, debido a
estipula que: De conformidad con el Artculo por no tener instituciones permanentes con de rbitros se dar nicamente en caso de que las empresas pasan de un contexto sin
18.8 (Medidas Anti-Corrupcin), cada Parte funciones administrativas o jurisdiccionales: un prologando tiempo de no avance en el regulacin, donde reina la incertidumbre y
adoptar o mantendr procedimientos para no se prev la existencia de una Secretara, conflicto; es decir, las partes deben reconocer el la corrupcin generalizada, a una situacin
declarar la inelegibilidad para participar de un rgano de Solucin de Controversias estancamiento de las negociaciones y nombrar regulada donde se cuenta con informacin y
en las contrataciones de la Parte, ya sea (OSD) ni tampoco de un rgano de apelacin. de comn acuerdo a una comisin arbitral. la transparencia es la regla.
indefinidamente o por un perodo establecido, El procedimiento para nombrar la comisin Efecto en economas sin regulacin: Empresas
de los proveedores que la Parte determine que No obstante, y tal y como se hace en la OMC, arbitral est regido en el CAFTA, donde se en igualdad de condicin, en competencia y sin
hayan participado en actividades ilegales o antes de llegar a un enfrentamiento entre establece que las partes debern escoger tres reglas de transparencia (la regla es el soborno
fraudulentas relacionadas con la contratacin. Estados por algn incumplimiento o falta, las rbitros, entre los cuales habr un presidente generalizado).

0072 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0073
38 Este juego ya ha sido
explicado en el captulo 1.

Empresa A
No sobornar Sobornar Empresa A
No sobornar +5, +5 -10, +10 No sobornar Sobornar
Empresa B No sobornar +5, +5 -10, -10
Sobornar +10, -10 +1, +1 Empresa B
Sobornar -10, -10 -15, -15

Este efecto se explica debido a que la falta de reglas y la feroz competencia reinante entre las empresas,
acompaadas de la incertidumbre sobre las actuaciones de las competidoras, motivan a que la estrategia
dominante sea sobornar; la cual se constituye en una situacin indeseable de sobornos generalizados,
donde el ms perjudicado es el bienestar social.38 En la presente matriz, se muestra el efecto niveles de transparencia y de inversin 39 En este caso podra
hablarse de la posibilidad
Efecto de una sancin esperada unilateral (FCPA en EEUU): Para una empresa el coste del soborno es esperado de la influencia que puede ejercer extranjera, bajo reglas claras, concisas y ciertas. de que ambas se pongan
de acuerdo para ofrecer
ms elevado que para la otra. la regulacin por parte de un TLC. Como se soborno, pero esto
sera completamente
observa, ambas empresas convienen que la 4.3- Inconvenientes de los TLC ilgico, ya que sera una
mejor decisin es la de no sobornar (estrategia No obstante, hemos podido detectar una prctica encaminada a
disminuir sus beneficios
dominante). Si una de estas decide desviarse serie de inconvenientes para el eficiente esperados.

de dicha estrategia obtienen una sancin cumplimiento del modelo presentado.


Empresa A esperada de -20. Dicha sancin repercute en los Ciertamente, el tratado por s solo no es
No sobornar Sobornar pagos que esperan recibir, creando incentivos suficiente. Hace falta la buena voluntad de
No sobornar +5, +5 -10, +10 positivos hacia la transparencia (no sobornar, los gobiernos y una consecuente creacin
Empresa B
Sobornar -10, -10 -19, +1 no sobornar). La probabilidad de que dicha de los organismos que estarn llamados a
sancin sea aplicada es elevada, debido a que velar por el cumplimiento de la regulacin,
En el caso expuesto, una de las empresas se sobornan su perdida ser aun mucho mayor. Por lo las dems empresas del mercado (que actan ya que, debemos recordar que la disuasin
encuentra en desventaja. Cuando un pas, EEUU tanto, la estrategia dominante de la empresa B ser la de manera transparente) denunciarn cualquier de conductas ilegales no solo depende de la
por ejemplo, emite una legislacin donde se sanciona de no sobornar, lo que significa que en una prxima comportamiento inapropiado. Esto eleva los sancin esperada, sino tambin, de la eficacia
la corrupcin para sus empresas, exclusivamente; negociacin, bajo las mismas condiciones, no se costes, del soborno, por lo que ya ste no se de las instituciones que velan por el correcto
esto les crea un gran perjuicio como se observa en molestar siquiera en participar, lo que degenera hace atractivo: si una empresa decide sobornar cumplimiento de las leyes.
la matriz de pagos. En el ejemplo contamos con en una cuantiosa prdida de competitividad para las y la otra no, la que no ha sobornado denunciar
dos empresas: A y B. La empresa A es originaria de empresas de la nacin que ha realizado la regulacin la prctica, lo cual har incurrir en costes a Otro inconveniente que pudimos observar
un pas asitico, donde no se ha prohibido el uso unilateralmente. ambas empresas (por lo que ambas reciben un es que la supervisin del cumplimiento del
de prcticas corruptas en el extranjero, mientras En conclusin, la certidumbre de la empresa A sobre pago de -10, -10). Si ambas deciden sobornar, tratado depende, exclusivamente, de las partes
que la empresa B es originaria de Estados Unidos, la actuacin de la empresa B la coloca en una mejor incurrirn en costes an ms elevados que en y solo ser denunciado un incumplimiento
donde se aplica la FCPA para todas las empresas. La posicin que a su competidora, lo que nos lleva al el caso anterior, debido a que ambas pagaran del tratado que perjudique a las mismas. Las
empresa A sabe que la empresa B tiene prohibido equilibrio (no sobornar, sobornar). el soborno y seran susceptibles de soportar reglas de transparencia y la obligatoriedad de
sobornar, por lo que su estrategia dominante ser En la presente situacin, vemos una competencia tambin la sancin.39 cumplimiento de las disposiciones del tratado,
siempre ofrecer soborno, de esta manera tendr desleal y asimtrica, donde la aplicacin de medidas tienen vigencia para los pases firmantes, de
garantizada la negociacin (obtiene una ganancia unilaterales para una o ms empresas representa Finalmente, el efecto esperado bajo las reglas forma tal que, generalmente, no influir en
de +10, o lo que es lo mismo, todos los negocios, una desventaja en el mercado competitivo. Por lo y normas de un TLC tipo DR-CAFTA es que los otras economas.
mientras la otra empresa soporta las prdidas, su que se considera que estas medidas (de carcter incentivos a la corrupcin disminuyan debido
pago es de -10). La empresa B sabe que la empresa unilateral) si bien contribuyen con la disminucin a los grandes costes que esta representa. La
A sobornar; sin embargo, el coste de sobornar e de los actos de corrupcin, no mejoran el bienestar elevacin de los costes se debe a las posibles
igualarse a su competidora es muy elevad, ya que social y generan incentivos perversos. sanciones de las cuales son susceptibles las
espera tener una sancin de -20 en su pas, debido a Efecto esperado de sanciones para ambas empresas: empresas en caso de ofrecer sobornos. Esto
la aplicacin de la FCPA. Si decide sobornar, mientras El coste del soborno se eleva debido a la sancin no representa una solucin definitiva, pero
que, hipotticamente la compaa A no lo haga, esperada, en consecuencia, ninguna soborna esta claro que los incentivos hacia las prcticas
seguir teniendo una prdida de -10 y si ambas (economas con regulacin homognea y efectiva). corruptas disminuyen considerablemente,
traducindose esto en mayores y mejores

0074 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0075
Por lo tanto, para que los incentivos sean real y existen reglas que regulen el comportamiento de Sin embargo, los tratados de libre comercio pueden
efectivamente hacia la transparencia y la pulcritud, el las empresas, la respuesta de estas ser establecer representar una herramienta importante en el
Estado debe contar con un aparato investigativo y que los sobornos como norma. Si existe regulacin combate de la corrupcin. Este tipo de acuerdos
d seguimiento a las transacciones, a los fines de que para unas, mientras otras no la tienen, se crea crea entre las partes una serie de obligaciones de
sean denunciadas y sometidas todas las imputaciones desigualdad en el mercado, ofreciendo ventajas a carcter comercial, cuyo incumplimiento lesionara
sobre posibles actos de corrupcin en el comercio y las empresas que no tienen la regulacin, y que por las relaciones entre ambas y pondra en peligro los
el tren gubernamental. En tal sentido, debe crearse tanto, sobornarn. Por ltimo, tenemos el caso de beneficios y ventajas que se derivan del tratado. Por
un aparato contra la corrupcin especializado que las empresas con regulacin eficaz, situacin en la lo que, los incentivos a cumplir este tipo de convenios
se encargue de investigar, resolver y sancionar estos cual la transparencia y la honestidad se constituyen son elevados.
casos. Bien podra hacerse mediante la creacin de en la regla del mercado.
un tribunal especializado y, concomitantemente, No obstante, se recomienda que para el efectivo
de una fiscala especializada con ciertos niveles de Ahora bien, para que exista una regulacin eficaz debe uso de los TLC como herramientas anticorrupcin,
autonoma: la Fiscala Anticorrupcin. comprometerse a los funcionarios gubernamentales estos deben estipular lo siguiente:
a crear y ejecutar los mecanismos que creen dicha
Conclusiones y recomendaciones situacin. Esto se ha querido realizar recientemente, 1. Clusulas de Transparencia y Anticorrupcin.
Las convenciones internacionales en materia de a travs de las convenciones internacionales contra 2. Clusulas de cooperacin entre Estados para la
corrupcin, si bien han contribuido a la lucha contra la corrupcin, adoptadas en distintos foros y persecucin de los delitos comerciales, incluidos
este flagelo, no han sido capaces de disminuir los promovidas por distintas organizaciones de carcter los de soborno transnacional y todos aquellos
niveles mundiales de corrupcin, principalmente en mundial. No obstante, tal y como hemos dicho, estas que fomenten prcticas corruptas.
la zona de Amrica Latina. no ofrecen verdaderos incentivos a su cumplimiento, 3. Disposiciones sobre la actualizacin de la
En ausencia de reglas claras y transparentes, las toda vez que no cuentan con sanciones para quienes legislacin penal, enfatizando en que se
empresas del sector privado suelen beneficiarse de decidan ratificarla y luego la incumplan; lo que nos aumenten los niveles de disuasin a travs de
los actos corruptos realizados por sus funcionarios, deja en el mismo nivel de corrupcin existente en la combinacin pena esperada x la probabilidad
ya que no esperan que se concretice ningn tipo de los lugares donde no hay regulacin y la corrupcin de ser sometido.
sancin. No obstante, esto es ineficiente desde el generalizada es la regla. 4. Creacin de tribunales especializados para el
punto de vista del bienestar social, ya que provoca conocimiento de estos delitos.
el aumento de los precios de los bienes y servicios 5. Creacin de un cuerpo especializado que se
ofrecidos a la sociedad, y contribuye con la inequidad dedique a la investigacin y persecucin de estos
social. delitos.
6. Creacin de comisiones que supervisen el
En este sentido, existe un dilema interesante entre cumplimiento de las disposiciones del tratado.
las empresas a la hora de decidir sus polticas de
negociacin. Estas deben elegir entre sobornar o no
a los funcionarios y/o otras empresas del mercado,
para obtener un mayor margen de negocios. Si no

0076 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0077
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Cmo nos afecta la corrupcin? Centro de Informacin de las

0078 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0079
UNIVERSIDAD PONTIFICIA BOLIVARIANA
MEDELLN - COLOMBIA
2010

Solucin en lnea
de conflictos.

Investigador principal
Nstor Ral Londoo Seplveda
Coinvestigadores
isabel cristina salinas alcaraz
carlos andrs gmez garca

0080 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0081
I PRESENTACIN

En la actualidad es innegable la importancia que mecanismos, y en general asegurar la efectividad de


Internet tiene para el desarrollo econmico, poltico, los mismos como un medio que no slo pone fin a
social y cultural del mundo. sta red informtica una disputa sino que potencia el desarrollo de los
ha hecho posible la comunicacin inmediata entre
personas que se encuentran en lugares distantes,
mercados y la cultura jurdica tanto nacionales como
internacionales, al permitir decisiones especializadas II OBJETIVOS
permitiendo el contacto directo de empresas de manera fcil y rpida evitndose o minimizando
prestadoras de servicios con sus usuarios, facilitando algunos de los problemas que surgen al llevar
las relaciones entre las entidades estatales y la un conflicto ante la jurisdiccin y a la vez que se
poblacin, adems de la realizacin de numerosos contribuye a disminuir la congestin que padece la
General: Determinar la viabilidad jurdica de la
actos jurdicos y la resolucin de conflictos, justicia en Latinoamrica.
solucin de conflictos en lnea para el comercio
especialmente en los pases desarrollados.
internacional.
Entre otras, algunas de las inquietudes que este tipo
La aparicin en el mundo, en especial en el contexto de servicios genera son: Cul puede ser el objeto de
Especficos:
hispanoamericano de las primeras leyes sobre una solucin en lnea de conflictos? Es admisible un
comercio electrnico1 ha incrementado el inters arbitraje legal, institucional o independiente realizado
1. Indagar cuales son los antecedentes inmediatos
de los abogados latinoamericanos por estudiar la a travs de medios electrnicos? Es admisible el
y mediatos de la solucin en lnea de conflictos.
relacin entre derecho y tecnologa, este auge no ha laudo arbitral electrnico, la conciliacin electrnica
2. Determinar el funcionamiento desde el punto de
llegado an a una implementacin plena al servicio o la transaccin electrnica? Es viable realizar una
vista jurdico de la solucin en lnea de conflictos.
de la solucin de conflictos, especialmente al proceso audiencia de manera asincrnica? Son admisibles
3. Describir los diferentes mecanismos de solucin
judicial. las pruebas electrnicas?
en lnea de conflictos implementados a nivel
internacional.
Es por ello que es necesario intentar una aproximacin
4. Describir el desarrollo de la SELC en otras
a este fenmeno teniendo como punto de partida
jurisdicciones, y as identificar ms claramente
la prctica internacional; proponer soluciones a las
las ventajas y desventajas que plantean su
inquietudes que sobre el mismo han surgido en la
implementacin en Latinoamrica, bajo
sociedad de la informacin, a la vez despertar el
los actuales sistemas de admisibilidad del
inters en este tipo de estudios de manera que se
documento electrnico.
logre enriquecer el derecho y la educacin de los
5. Identificar la forma como la experiencia
juristas en lo referente a sta nueva realidad social,
internacional en solucin en lnea de conflictos
contribuyendo a la investigacin sobre solucin
puede contribuir a los aparatos de justicia
alternativa de conflictos.
latinoamericanos y los retos a los que debe
enfrentarse su implementacin.
Igualmente generar un punto de partida que determine
la viabilidad jurdica de una implementacin de un
servicio de solucin en lnea de conflictos, con el
fin de lograr que este tenga posibilidades jurdicas,
que sus decisiones no sean objeto de rechazo por
violacin de principios de orden pblico interno o
internacional, que sea posible obtener el exequtur
de las decisiones arbitrales tomadas a travs de estos

0082 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0083
III METODOLOGA IV INTRODUCCIN

En la actualidad es innegable la importancia que mecanismos, y en general asegurar la efectividad de Internet se ha convertido rpidamente en una resulta apenas obvio que los conflictos se resuelvan
Internet tiene para el desarrollo econmico, poltico, los mismos como un medio que no slo pone fin a herramienta indispensable para el comercio global, utilizando Internet.
social y cultural del mundo. sta red informtica una disputa sino que potencia el desarrollo de los a travs de ella se negocia, se discute, se logran
ha hecho posible la comunicacin inmediata entre mercados y la cultura jurdica tanto nacionales como acuerdos y se cierran negocios, incluso sin utilizar Debido a la existencia de esta necesidad, comienzan
personas que se encuentran en lugares distantes, internacionales, al permitir decisiones especializadas herramientas informticas muy sofisticadas, en a surgir en los Estados Unidos, definitivo pionero en
permitiendo el contacto directo de empresas de manera fcil y rpida evitndose o minimizando muchos casos ha sido suficiente el simple intercambio el desarrollo y evolucin tcnica y jurdica de Internet,
prestadoras de servicios con sus usuarios, facilitando algunos de los problemas que surgen al llevar de correos electrnicos. los sistemas de solucin en lnea de conflictos
las relaciones entre las entidades estatales y la un conflicto ante la jurisdiccin y a la vez que se conocidos como ODR (Online Dispute Resolution),
poblacin, adems de la realizacin de numerosos contribuye a disminuir la congestin que padece la Su acelerado desarrollo y evolucin como medio utilizando en un principio los modelos clsicos de los
actos jurdicos y la resolucin de conflictos, justicia en Latinoamrica. de comunicacin polifactico y de alcance global mecanismos de solucin de conflictos como son la
especialmente en los pases desarrollados. es un compaero indisoluble del fenmeno por negociacin, la mediacin y el arbitraje, convencidos
Entre otras, algunas de las inquietudes que este tipo el que atraviesa hoy en da la humanidad y que de que los conflictos derivados de relaciones en lnea,
La aparicin en el mundo, en especial en el contexto de servicios genera son: Cul puede ser el objeto de se ha denominado globalizacin, pues permite deban solucionarse igualmente en lnea, lo que llev
hispanoamericano de las primeras leyes sobre una solucin en lnea de conflictos? Es admisible un la comunicacin inmediata, directa, completa y a la creacin de mltiples empresas dedicadas a
comercio electrnico1 ha incrementado el inters arbitraje legal, institucional o independiente realizado a bajo costo, entre personas que se encuentran brindar servicios de ODR que hoy alcanzan un alto
de los abogados latinoamericanos por estudiar la a travs de medios electrnicos? Es admisible el geogrficamente muy distantes. grado de maduracin.
relacin entre derecho y tecnologa, este auge no ha laudo arbitral electrnico, la conciliacin electrnica
llegado an a una implementacin plena al servicio o la transaccin electrnica? Es viable realizar una Esto ha profundizado dicho fenmeno, pues ha No obstante, todava son enormes sus posibilidades
de la solucin de conflictos, especialmente al proceso audiencia de manera asincrnica? Son admisibles permitido el acceso a mercados antes inalcanzables, de evolucin, debido a la difusin y popularizacin
judicial. las pruebas electrnicas? tejer alianzas y desarrollar estrategias con personas del acceso de banda ancha a Internet, el
o empresas mas all de las fronteras nacionales perfeccionamiento del software de comunicacin, las
Es por ello que es necesario intentar una aproximacin con mayor facilidad, al mismo tiempo ha permitido capacidades multimedia de los exploradores Web,
a este fenmeno teniendo como punto de partida un mayor acercamiento entre las personas con los el desarrollo de mejores codecs de compresin de
la prctica internacional; proponer soluciones a las gobiernos, las instituciones y las empresas, debido audio y video que permiten la interaccin en tiempo
inquietudes que sobre el mismo han surgido en la a su capacidad para brindar mayores niveles de real de alta calidad, mejores y ms sofisticadas
sociedad de la informacin, a la vez despertar el participacin e interaccin acelerando la prestacin funcionalidades de los sitios Web y la evolucin de
inters en este tipo de estudios de manera que se de servicios y el intercambio de bienes en el mbito una inteligencia artificial cada vez ms sofisticada,
logre enriquecer el derecho y la educacin de los internacional a un ritmo inimaginable en el pasado. as como el desarrollo de hardware ms avanzado,
juristas en lo referente a sta nueva realidad social, En consecuencia, Internet est sirviendo de puente con mayor poder de procesamiento en unidades
contribuyendo a la investigacin sobre solucin para entablar una gran cantidad de relaciones jurdicas porttiles (Laptops, PDAs, telfonos mviles),
alternativa de conflictos. que ignoran las fronteras de los pases y desafan el adems de todo tipo de soluciones en lnea y el
orden pblico nacional, lo cual est dando origen a aumento exponencial de la informacin disponible
Igualmente generar un punto de partida que determine un nmero creciente de conflictos cuya solucin en todas las reas del conocimiento.
la viabilidad jurdica de una implementacin de un demanda la utilizacin de formas de comunicacin
servicio de solucin en lnea de conflictos, con el similar, bien sea porque los mecanismos tradicionales Hoy en da, Estados Unidos est a la vanguardia de
fin de lograr que este tenga posibilidades jurdicas, son ineficaces, incosteables para conflictos pequeos los mecanismos de solucin en lnea de conflictos,
que sus decisiones no sean objeto de rechazo por o inalcanzables para las partes. Internet entonces seguido por Europa, sin embargo en Latinoamrica,
violacin de principios de orden pblico interno o aparece como el canal adecuado; si un contrato se salvo contadas, poco fructferas y recientes
internacional, que sea posible obtener el exequtur discuti, negoci y cerr a travs de Internet y en excepciones, continuamos de espaldas a un fenmeno
de las decisiones arbitrales tomadas a travs de estos algunos casos, se ejecuta a travs de la misma red, que cada vez cobra ms vigencia en el mundo, debido

0084 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0085
en buena parte a la incertidumbre jurdica que rodea hacerle frente al desafi de los actuales esquemas
en general al comercio electrnico, la inquietud que procesales, que claman por la utilizacin de las
persiste acerca de las pruebas digitales, la identidad herramientas tecnolgicas modernas, que podran
de las partes, el cumplimiento cabal del debido brindar mayores niveles de eficiencia en el proceso
proceso, la neutralidad de los mediadores o rbitros de toma de decisiones, eje fundamental de todo
y en general la validez jurdica de estos mecanismos, sistema de solucin de conflictos, pero que a la vez
preocupaciones de gran relevancia y que sern de garantice los derechos fundamentales al debido
un tratamiento detallado con el fin de determinar proceso y al acceso a la justicia.
su verdadera dimensin.

Con este trabajo se pretende exponer la evolucin


de la SELC desde sus primeras iniciativas hasta 1) Aspectos
generales.
la poca actual, describiendo su funcionamiento
desde el punto de vista prctico para el usuario y
finalmente, enfrentarlos al derecho, especialmente
procesal e internacional privado para explorar sus
posibilidades y dificultades prcticas as como su
viabilidad jurdica, reconociendo sus ventajas y
desventajas frente a los sistemas tradicionales de
solucin de conflictos.

La presente investigacin permite evidenciar como


la SELC contribuye al desarrollo de los pueblos,
ya que estos mejoran la administracin de justicia
brindndole agilidad e imparcialidad, constituyendo
adems un instrumento que potencializa el comercio
electrnico toda vez que lo hace ms seguro y
confiable.

Los mecanismos de solucin en lnea de conflictos


son el acompaamiento perfecto para lograr mejores
niveles de desarrollo del Comercio Electrnico y en
general del Comercio Internacional. Pues adecuados
sistemas para la solucin de conflictos conllevan
mayor seguridad jurdica, a mayor seguridad mayores
niveles de utilizacin y por ende un mayor nivel
de oportunidades de negocio y as, una mayor
insercin de los sujetos en el mercado global. Por
oposicin, sin una adecuada forma de discusin y
solucin de las controversias que se susciten con
ocasin de una relacin comercial, estas tendran
un desarrollo limitado, tal y como ocurre con el
Comercio Electrnico hoy en da.

Este trabajo recoge las investigaciones mas


importantes que hasta la fecha se han realizado en
esta materia, pretende adems servir como gua
para la implementacin de un servicio de SELC, y

0086 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0087
1.1 DEFINICIN DEL CONCEPTO SOLUCIN EN Tales situaciones podran considerarse atentatorias 2 CADAVID SIERRA,
Natalia y LONDOO
6 KAUFAMANN-
KOHLER, Gabrielle y
No obstante la voz ODR se origina a partir del lnea como complementarios a una audiencia ante
LNEA DE CONFLICTOS (SELC, E-ADR, ODR) del derecho humano fundamental de acceso a la SEPLVEDA, Nstor.
Aproximacin Jurdica
SCHULTZ, Thomas.
Online Dispute
acrnimo ADR, en la actualidad no existe una el panel arbitral8. Sin embargo, si como se afirm
La enorme evolucin de las tecnologas de la justicia3; pero adicionalmente conllevan otros a La Internet en Resolution: Challenges completa identificacin entre mecanismos anteriormente, se considera que los mecanismos de
Colombia. Tesis de for Contemporary
informacin y las comunicaciones en los ltimos aos, inconvenientes que ponen en peligro una solucin Grado. Medelln, 2003, Justice. Pases alternativos de solucin de conflictos (ADR) y SELC no son simplemente la implementacin en lnea
300p. Tesis (abogado) Bajos: Kluwer Law
especialmente gracias a los avances en informtica satisfactoria del conflicto, como es la aplicacin de U.P.B. Facultad de International, 2004. mecanismos en lnea de solucin de conflictos de los MASC, esta conclusin sera errada, pues las
Derecho y Ciencias p. 6.
y telemtica con el consecuente aumento de la criterios del mundo offline, a una situacin online, Polticas. p.29 (ODR), toda vez que el problema de definir ODR diferencias entre MASC y SELC pueden llegar a ser
propagacin, alcance y sofisticacin de Internet, han en otras palabras, aplicar una visin diametralmente 3 DECLARACIN
7 AMERICAN BAR
ASSOCIATION
como mecanismos alternativos de solucin en lnea tan profundas que no podra considerarse como un
causado un crecimiento y expansin del Comercio opuesta a la que las partes quisieron imprimirle UNIVERSAL DE
LOS DERECHOS
TASK FORCE ON
E-COMMERCE AND
de conflictos, es que este no cubre los mecanismos no sistema en lnea de solucin de conflictos aquellos
Electrnico, a pesar de las dificultades por las que al negocio en un principio, lo cual puede desviar HUMANOS, Asamblea ADR. Adressing alternativos, como seran las cibercortes, las cuales han que adelanten alguna de sus etapas a travs de
General de las disputes in electronic
atraves este fenmeno durante los aos 2000 a inesperadamente el conflicto hacia consideraciones Naciones Unidas, Pars, commerce: Final report sido desarrollados por casi las mismas razones que la mtodos convencionales u offline.
1948, Artculo 10. and recommendations.
2001, debido al estallido de la burbuja especulativa que las partes no buscaban y generar un alto grado Washington: ABA, mediacin y el arbitraje en lnea, esto es, su facilidad
4 SHULTZ, Thomas y 2002. p.1.
del mercado accionario de las punto com en los de incertidumbre sobre si se va a alcanzar o no, una otros. Online Dispute de acceso, bajo costo y velocidad. En consecuencia, Igual problema plantea utilizar un criterio cuantitativo
Estados Unidos, la cual lleg a momentos crticos solucin adecuada de la disputa. Resolution: The state of
the art and the issues.
8 Ibid, p.1
presentar el ODR como una mera extensin del ADR no relativo, esto es si la mayora de las comunicaciones
a finales del 2002. Suiza: Universidad de
Ginebra, 2001. Pg. 1
refleja todas sus posibles aplicaciones y finalidades6. se adelantan en lnea, entonces estamos frente a un
Para evitar estas situaciones y suplir las necesidades De modo que ODR o SELC es diferente del eADR, mecanismo de solucin en lnea de conflictos, pero
5 RULE, Colin. Online
Si bien el uso de tecnologas de la informacin y propias del comercio electrnico surgen herramientas Dispute Resolution toda vez que el primero abarca tanto los sistemas tal solucin mantiene el problema de determinar la
for Business B2B:
las comunicaciones para resolver conflictos no es para la solucin de conflictos que aprovechan las E-Commerce, alternativos de solucin de conflictos como a los cantidad de comunicaciones en lnea que se debe
Consumer,
algo nuevo, su mayor difusin y popularizacin en tecnologas de la informacin y las comunicaciones, Employment, no alternativos, esto es los procesos judiciales, el llevar acabo para catalogarlo como tal, especialmente
los pases desarrollados se debe justamente a la las cuales fueron denominadas ODR (Online Dispute Insurance, and Other
Commercial Conflicts.
segundo se restringe nicamente a los mecanismos en mecanismos cuyo devenir procesal esta mucho
aparicin de Internet, como nuevo medio masivo Resolution, Solucin en Lnea de Conflictos), las cuales Cambridge: Jossey-
Bass. 2002. p.13
alternativos (negociacin, mediacin, arbitraje etc.) mas ligado a la voluntad de las partes (negociacin,
de comunicacin y como una () herramienta se consideran como: procedimientos en los que las Los conflictos pueden discutirse y resolverse en lnea, mediacin) que a un esquema procesal preordenado
tecnolgica que permite un alto ndice de interaccin partes no viajan enormes distancias para reunirse en bien sean a travs de mecanismos alternativos que (arbitraje institucional) en el cual se establece de
humana a travs del uso de las computadoras, lo cual un tribunal o frente a rbitros o mediadores. Las partes utilizan Internet, como a travs de la implementacin antemano la cantidad de comunicacin en lnea que
la convierte en un importante hecho social que se permanecen tras los computadores, comunicndose por de procesos judiciales en lnea, ambos fenmenos va a tener lugar durante el desarrollo del proceso.
constituye en fuente material del derecho, y su impacto medios electrnicos y tratan de resolver su conflicto se consideran como solucin en lnea de conflictos Si se utiliza un criterio cualitativo, se tendra que
ser mayor a medida que se incremente el acceso a la mediante un acuerdo alcanzado en lnea, o ventilando (SELC). es SELC un determinado mecanismo de solucin
misma y la convergencia tecnolgica2. el mismo ante un tribunal arbitral en lnea o un de conflictos cuyos aspectos mas importantes se
cibertribunal4. Esto arroja a su vez una interrogante Cunta adelanten a travs de mecanismos telemticos,
La evolucin de Internet y en especial del comunicacin en lnea requiere un mecanismo de dejando espacio para la intervencin de formas
Comercio Electrnico, ha animado la creacin de Si bien el ODR o SELC en sus inicios era simplemente solucin de conflictos, para considerarse como SELC? offline dentro del proceso, como podra ser la
mecanismos de solucin de conflictos que utilicen una implementacin de los Mecanismos Alternativos Esta cuestin puede resolverse desde diferentes realizacin de una audiencia, el envi de documentos
las ventajas incomparables de esta tecnologa de las de Resolucin de Conflictos en ambientes puntos de vista. en soporte en papel, entre otros. Este criterio sin
comunicaciones, para resolver conflictos que bajo electrnicos, de ah que tambin se les denomine embargo, podra ser igualmente insuficiente, pues
los mecanismos de solucin offline, por razones de eADR (Electronic Alternative Dispute Resolution, Por una parte se puede considerar que slo son plantea el problema de determinar cules son esos
tiempo, costo y espacio, no resultan satisfactorios Resolucin Alternativa Electrnica de Conflictos), SELC aquellos Mecanismos de Solucin de aspectos mas importantes, cuando por ejemplo se
para las partes, las cuales han discutido, negociado, con el tiempo sin embargo, los retos incomparables y Conflictos que son adelantados en su totalidad realicen audiencias fundamentales para el proceso o
contratado e incluso ejecutado el contrato a travs de capacidades del ODR han abierto nuevas posibilidades en lnea, como parece desprenderse del estudio se emita la decisin en un soporte de papel, a pesar
Internet, y que a raz de un conflicto, se ven forzadas a para la resolucin de conflictos. realizado por el Grupo de Trabajo en Comercio de que el resto del debate se realiz en lnea, podra
acudir a los sistemas legales de solucin de conflictos, La habilidad de construir tecnologa al interior del Electrnico y Solucin Alternativa de Conflictos llegarse a la conclusin errnea de considerar que
en otras palabras, acudir a la rama jurisdiccional proceso de resolucin de conflictos, otorg a las partes de la American Bar Association, cuando afirma: estamos frente a un MASC asistido por herramientas
del poder publico bajo los esquemas procesales en conflicto y a los terceros neutrales nuevos poderes. Las partes nunca deberan encontrarse cara a cara telemticas y no realmente frente a un sistema
establecidos en la ley y que son esencialmente Igualmente, la falta de interaccin cara-a-cara cambia cuando participan en ODR. En vez de esto, las partes SELC, que presenta las caractersticas propias de
presnciales, lo cual puede resultar muy frustrante, la dinmica del proceso de resolucin de conflictos; y debern comunicarse nicamente en lnea7. De lo estos y que, como se ha dicho, pueden llegar a ser
pues implica en ocasiones debatir el litigio bajo un por primera vez, estos procesos dejaron se ser simples cual se desprende que la utilizacin de mecanismos fundamentalmente diferentes a los MASC.
esquema jurdico ajeno, acudir a una corte lejana o alternativas, para convertirse en la nica opcin para en lnea al interior de un MASC se constituyen en
incurrir en sobrecostos considerables. muchos casos, pues los tribunales no funcionan en simplemente auxiliares del proceso, de modo tal que, Se considera entonces que ni los factores cuantitativos
lnea5. las partes podran escoger publicar en un sitio web ni cualitativos son satisfactorios para calificar un
materiales para un arbitraje o entrevistar testigos en determinado mecanismo de solucin de conflictos

0088 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0089
como SELC o simplemente como un MASC asistido se considera que estamos ante un SELC. 9 RULE, Colin. Op.
Cit., p.44
13 KASH, Ethan y
RIFKIN, Janet. Online
estudio de este tema Ethan Kash y Janeth Rifkin
por herramientas telemticas. 10 Ibid, p.44
Dispute Resolution:
Resolving Conflicts
en su libro Online Dispute Resolution, Resolving
Por el contrario, cuando un proceso no es administrado in Cyberspace. San Conflicts in Cyberspace, como un sujeto adicional
11 AMERICAN Francisco: Joseey Bass,
Por otra parte Colin Rule parece apuntar a una en lnea, pero se utilizan herramientas telemticas ARBITRATION 2001. p. 93 a la configuracin triangular tradicional de la mayora
ASSOCIATION.
solucin completamente opuesta, para este autor para la discusin del mismo, como el uso de audio Online Arbitration de mecanismos de solucin de conflictos: parte,
Supplementary
cualquier uso de la tecnologa para complementar, y video conferencia o el envi de documentos o Procedures. [en lnea] contraparte y tercero neutral, nuestro propsito
soportar o administrar un proceso de solucin de pruebas en forma electrnica, nos encontramos AAA. 1 de enero de
2001 <http://www.adr.
es que usted piense que el ODR est conformado
disputas, cae en el mundo del ODR9. Hasta aqu da ante un sistema MASC auxiliado por la telemtica org/sp.asp?id=22003>
[Consulta: 1 Feb: 2008]
de manera diferente, por cuatro partes en vez de
la impresin de que cualquier forma de asistencia y no propiamente ante una SELC. tres, como un cuadrado o rectngulo en vez de
12 Ibid.
telemtica es considerada como ODR, sin embargo un triangulo. La cuarta parte, la nueva presencia
continua, ODR se inicia como la administracin en La aplicacin de este criterio parece ser corroborada sobre la mesa, es la tecnologa, que trabaja con el
lnea de procesos ADR, de modo que si el proceso de en la prctica por los procedimientos suplementarios mediador o arbitro. Del mismo modo que el papel
mediacin cara a cara incluye tres etapas (narracin para el arbitraje en lnea de la AAA (American del tercero puede variar en diferentes contextos,
de los hechos, narracin asistida de los hechos y Arbitration Association, Asociacin Americana as mismo ocurre con el papel de la cuarta parte.
solucin conjunta del problema) eso es exactamente de Arbitraje), pues en estos se establece una Esta puede ser, en diferentes circunstancias, mas
lo que los primeros mediadores en lnea intentaban administracin en lnea del proceso a travs de o menos determinante o influyente, pero el papel,
hacer10. (Subraya nuestra). una aplicacin web llamada Sitio del Caso (Case naturaleza y valor de la cuarta parte, necesita ser
Site), que la AAA ha dispuesto para el efecto, sin entendido y reconocido13
De ah se desprende que el criterio ms acertado embargo en la regla 12a establece la posibilidad
para determinar cuando estamos frente a una de acudir a formas de comunicacin distintas de A medida que se adelante el estudio de los SELC
SELC o frente a un MASC, es segn la forma como Internet: Los rbitros podrn autorizar un mtodo se podr apreciar mas claramente la participacin
se adelante la administracin del mecanismo de de comunicacin con ellos diferente del uso del Sitio definitiva de la tecnologa y su influencia, pues
solucin de conflictos. De modo que, si la solucin del Caso (Case Site), anteriormente descrito11. justamente esto es lo que hace que la solucin en
de una controversia es administrada en lnea, a travs lnea de conflictos se presente como un fenmeno
de mecanismos teleinformticos, entonces este Si se confronta en su totalidad el reglamento complejo, con sus caractersticas propias bien
es claramente SELC no obstante parte del mismo suplementario, puede apreciarse que la definidas, con unas variantes importantes y como
se adelante de manera presencial o con la ayuda administracin del arbitraje se realiza en lnea, a un desafi a los sistemas actuales de justicia, por
de instrumentos offline, lo cual a la vez genera un travs de una aplicacin web destinada para ello y la lo que era necesario una correcta aproximacin y
efecto directo en la comunicacin, pues hace que la cual automatiza buena parte de los procedimientos, definicin del fenmeno.
mayor parte de la disputa se discuta en lnea, lo cual no obstante se autoriza la utilizacin de formas de
explica la amplia difusin que hasta el momento ha comunicacin diferentes y que puede consistir en
tenido el criterio cuantitativo. otros sistemas de comunicacin en lnea, como
puede ser el uso de chat, video y audio conferencia
Un mecanismo de solucin de disputas se administra a travs de sistemas de mensajera instantnea, o
en lnea, cuando la parte que ha invitado al uso del formas presenciales, incluso el mismo reglamento
mecanismo o la entidad a la cual se le ha entregado suplementario previamente define las audiencias o
la administracin de la solucin del conflicto, plantea vistas como: cualquier reunin de las partes ante
en lnea, consiente o inconscientemente, el devenir el arbitro que puede llevarse a cabo en persona,
de las negociaciones. Esto quiere decir que las por telfono, video conferencia u otros mtodos12.
tareas de aproximacin de las partes, revelacin
de informacin, supervisin del cumplimiento de Los sistemas de solucin en lnea de conflictos
las etapas, discusin y decisin se instrumentan en cuentan entonces con un factor importante que
lnea, no obstante se presenten pruebas de manera los diferencia de los MASC convencionales y es
fsica, o se realicen audiencias presenciales o su la participacin de la tecnologa, la cual cambia
resultado sea reflejado en documentos con soporte fundamentalmente la manera como se aborda y se
en papel, mientras las partes se hayan aproximado, administra el mecanismo de solucin del conflictos,
se informen en lnea del avance del mecanismo y se de una forma tal que ha sido llamada como la cuarta
gestione a travs de las herramientas telemticas, parte (the fourth party) por los pioneros en el

0090 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0091
u n o s a s p e c to s
2) Alg
s t r i co s d e l a
hi
i n e n l n e a d e
soluc
conflictos.

0092 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0093
2.1 PRIMERAS INICIATIVAS disputa maximizando los beneficios para ambas. En ** Los miembros
de una BBS se
17 KASH, Ethan. The
Online Ombuds Office:
En 1996 a medida que la complejidad de las relaciones travs del correo electrnico o un sistema de chat
los ltimos aos Thiessen ha continuado el desarrollo comunicaban
telefnicamente
Adapting Dispute
Resolution to Cyberspace.
que se trababan en la Internet aumentaba, fueron o IRC, siendo aquel propiamente un mediador con
Desde la dcada de 1960, hasta finales de los aos de su plataforma y la ha integrado a la Internet, si bien con este servicio a [en lnea] Massachusetts: surgiendo diferentes iniciativas para la solucin conocimientos tcnicos.
travs del modem de Department of Legal
80, momento en el cual comienza el movimiento no fue esta la nica iniciativa en ese sentido es, en las computadoras, Studies, University of en lnea de conflictos, estas fueron el proyecto
la mayor parte para Massachusetts, 1996,
de privatizacin y comercializacin de Internet, la opinin de Colin Rule, la ms sofisticada integracin descargar archivos, leer <http://www.umass.edu/ Virtual Magistrate, CyberTribunal y Online Ombuds Este proyecto vivi un crecimiento importante cuando
correos electrnicos dispute/ncair/katsh.htm>
utilizacin de redes informticas era algo exclusivo de entre los MASC y la informtica14. o participar en [Consulta: 14 mar: 2005]. Office, los cuales constituyeron una aplicacin de en marzo de 1999, la Web de subastas en lnea eBay,
la academia para intercambiar mensajes o participar grupos de discusin,
constituyndose en
la tecnologa de las comunicaciones a la solucin coloc un enlace al proyecto Online Ombuds Office
en listas de distribucin, y no es sino hasta 1994 que Otro tipo de iniciativas surgieron, con enfoques las ms importantes
comunidades en lnea
18 PATLYEC, Susan.
Dispute Resolution in
en lnea de conflictos a travs del arbitraje o la de la Universidad de Massachussets sin recomendar
Internet capta la atencin del comercio y del pblico diferentes, tales como programas para la hasta la irrupcin de la Cyberspace. [en lnea]. mediacin. sus servicios a los usuarios de la plataforma de
Internet. Montclair: Montclair
en general, con la invencin del primer navegador administracin de los procesos que se adelantaban State University, 2000, subastas en lnea, slo limitndose a poner un enlace
14 RULE, Colin. Op. <http://www.chss.
Web el NSCA MOSAIC, precursor de los actuales en virtud de los MASC, o iniciativas como el software Cit., p.23 montclair.edu/leclair/ El proyecto Virtual Magistrate localizado en la o link en una de sus pginas interiores, a pesar de lo
LS/papers/cyberadr.
programas Netscape Browser, Internet Explorer y AGREE, un sistema diseado por el mediador de 15 Ibid, p.25 html> [Consulta: mar Universidad de Villanova y patrocinado por el cual tuvo una enorme acogida, recibiendo en las dos
Mozilla Firefox entre otros, el cual aprovechaba las Oregn Jim Melamed a mediados de la dcada 16 PARLADE, Claro V.
20: 2005].19 COMIT
INTERGUBERNAMENTAL
Centro Nacional para la Investigacin de Informacin semanas iniciales 115 casos. Los primeros conflictos
capacidades multimedia de la WWW (World Wide de 1980, el cual haca preguntas a las partes en A brief history of ODR.
[en lnea] Cyberspace
DE DERECHOS DE
AUTOR. Experiencia
Automatizada (National Center for Automated que fueron llevados a este sistema tuvieron cuantas
Web, Red de Alcance Mundial), desarrollada en 1991 conflicto guardando sus respuestas, la meta era Policy Center for Asia internacional en la Information Research - NCAIR) y el Instituto de que oscilaron entre uno y quince mil dlares de los
Pacific. 6 de abril solucin de conflictos
por el Laboratorio de Fsica de Partculas CERN, en utilizar la tecnologa para proveer una estructura para de 2005, updated relativos al derecho Derecho del Ciberespacio (Cyberspace Law Institute Estados Unidos de Amrica.
in 28 July 2005. < de autor en el mbito
Ginebra, Suiza. analizar los temas en disputa, y no usar matemticas http://cpcap.org/v1/ digital. Pars, Duodcima - CLI), fue lanzado el 4 de marzo de 1996 para
content/view/20/2/> reunin del Comit de
para dividir la torta ms eficientemente. Exista la [Consulta: 5 Abr: la Convencin Universal enfrentar las preocupaciones de los Proveedores Otro de los primeros proyectos en SELC, fue el
En esos primeros aos, anteriores a Internet como percepcin de que la gente podra trabajar con 2005] revisada en 1971. 2001.
p.620 RULE, Colin. Op.
de Acceso a la Internet, acerca de la posible denominado CyberTribunal, el cual usaba no slo
la conocemos hoy en da, las comunicaciones en mquinas que les ayudasen a aclarar su posicin Cit., p.28 responsabilidad cuando sus subscriptores usaran la mediacin sino tambin el arbitraje, este fue
lnea ocurran principalmente a travs de redes antes de entrar a la negociacin e incluso durante la el correo electrnico o publicaran contenido en desarrollado por el Centro de Investigacin en
que contaban con servicios de slo texto como los negociacin. Esto constitua una aplicacin diferente sus pginas Web, que fuera tomado de material Derecho Pblico (Centre de recherche en droit public
BBS (Bulletin Board Systems, Sistema de Cartel de de la tecnologa, una que presagiaba el lado humano protegido por los derechos de autor, resultara - CRDP) en Montreal, Canad en septiembre de 1996.
Anuncios)*. Estos eran usados principalmente por de la computacin15. difamatorio, fraudulento o violara la privacidad de El CyberTribunal se especializ en las reas de
aficionados a la informtica o profesionales que terceros. Diseada como una rpida y econmica comercio electrnico, competencia, derechos de
contaban con acceso en sus oficinas, sin embargo A medida que en la informtica irrumpa en la solucin prejudicial de conflictos con el fin de decidir autor, propiedad industrial, libertad de expresin y
los mismos dependan de las redes telefnicas, por comunicacin, comenzaron a surgir iniciativas cuando el material acusado deba ser removido proteccin de la privacidad. Los rbitros y mediadores
lo que estaban limitadas a los costos de las llamadas que aprovechaban esta nueva tecnologa para inmediatamente o deba permitrsele permanecer estuvieron constituidos por profesores y abogados
de larga distancia. implementar sistemas de SELC, sin embargo en publicado16. especializados en tecnologas de la informacin y
aquellos das previos a Internet, debido a que la mediacin18.
Al interior de estos grupos se gestaban airados interaccin en lnea no era percibida como un medio Esta iniciativa fracas, pues durante los tres aos
debates en temas especficos o verdaderos conflictos, para las transacciones comerciales, no haba una de su funcionamiento slo resolvi un caso, no El mbito de aplicacin del CyberTribunal era mucho
sin embargo los BBS no contaban con un sistema necesidad sentida de solucin en lnea de conflictos, obstante otros proyectos probaron ser exitosos, tal ms amplio que el del Virtual Magistrate y del Online
especfico para la solucin de los mismos, ni con pues las disputas en aquella poca se limitaban a es el caso del Online Ombuds Office (OOO), fundada Ombuds Office. Pese a su denominacin, es importante
una poltica especfica para resolver las diferencias conflictos personales de escaso o nulo contenido igualmente en 1996 gracias a una donacin del aclarar que el CyberTribunal no se eriga en juez, en
y sus esfuerzos en la solucin de conflictos se econmico. Centro Nacional para la Investigacin de Informacin cambio, trataba de moderar el dilogo entre las partes
concentraban en el uso de la misma tecnologa Automatizada (National Center for Automated en el litigio (mediacin) y, en su caso, prestar asistencia
disponible para el envi de mensajes. En 1995 John Helie, mediador en Berkeley Information Research - NCAIR). administrativa y tecnolgica en el proceso de adopcin
California, fundador a finales de la dcada de 1980 de decisiones, sobre la base de la voluntad de las partes
La primera integracin entre los MASC y la tecnologa de ConflictNet un proyecto del Instituto para las El proyecto de Oficina en Lnea del Ombuds (arbitraje). El proyecto lleg a su trmino en diciembre
fue presentada en 1993 durante la Conferencia Comunicaciones Globales (Institute for Global (Online Ombuds Office OOO) como fue de 1999. El principal artfice del sistema estableci un
Nacional de Conciliacin y Solucin de Conflictos, Communications - IGC) y Jim Melamed, fundaron concebida originalmente, permitira que, un grupo nuevo proyecto denominado eResolution19.
(National Conference on Peacemaking and Conflict en 1995 Mediate.com, la cual en sus primeros aos de Ombudsman, que posean experiencia y habilidad,
Resolution, NCPCR), celebrada en Portland Oregn, fue, al igual que muchas otras pginas en distintos fueran convocados por personas inmersas en En 1996 el Centro Nacional para la Investigacin
por Ernie Thiessen, fundador de SmartSettle (http:// campos, tan slo un boletn informativo acerca de conflictos en lnea17. Es as como se conform una de Informacin Automatizada (National Center for
www.smartsettle.com/) el cual desarroll un los MASC carente de interactividad, pero hoy en oficina en lnea, dnde las personas podran acudir Automated Information Research - NCAIR) convoc
software que, a travs de algoritmos, ayudaba a las da es el sitio Web en solucin de conflictos ms ante un Ombudsman independiente, familiarizado la primera conferencia en SELC en mayo de 1996
partes en conflicto a encontrar una solucin a su visitado del mundo. con la Internet, para resolver sus controversias a en Washington. DC, la cual constituy, en opinin

0094 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0095
de Colin Rule20, el momento en que surge la SELC 21 FEDERAL TRADE
COMMISSION.
como un rea de estudio. Sea como fuere, el ao de Alternative Dispute
Resolution for
1996 marca el inicio de los proyectos de solucin en Consumer Transactions
In The Borderless
lnea de conflictos y ante la aparicin del Comercio Online Marketplace.
Washington: U.S.
Electrnico su posterior desarrollo y abrupto Department of
Commerce, 2000. p.2
crecimiento, aunado a todo ello, el incremento de
la actividad en lnea; los sistemas de solucin de
conflictos capaces de lidiar con estos fenmenos, 22 RULE, Colin. Op.
Cit., p.29
dejaron de ser una novedad para convertirse en una
necesidad sentida y una posibilidad comercial que
n a m i e n to d e
3) Funcio
super esos primeros proyectos acadmicos sin
animo de lucro.

n e n l n e a d e
2.2 DESARROLLO POSTERIOR
Una vez qued probada la efectividad de la SELC, la soluci
conflictos.
comenz su implementacin a gran escala entre
los aos 1999 y 2000. Precisamente en junio del
ao 2000 el Departamento de Comercio de los
Estados Unidos (Departament Of Commerce DoC)
y la Comisin Federal de Comercio (Federal Trade
Commission FTC), convocan una conferencia para
discutir el tema de la solucin en lnea de conflictos
en el comercio electrnico, llegando entre otras, a
la siguiente conclusin:

Las cortes estn inherentemente arraigadas a un


lugar especfico y basadas en nociones de jurisdiccin
territorial, programas de MASC pueden facilitar la
solucin de disputas entre partes que no viven en la
misma jurisdiccin ni cerca del mismo tribunal. Un
programa de MASC en lnea podra resolver disputas
entre un consumidor en Kansas y una empresa Coreana,
del mismo modo en que resuelve un conflicto entre partes
que viven una al lado de la otra. Programas en MASC
adems, pueden ser ms simples, rpidos y econmicos
que las cortes21.

Colin Rule22 estima que sta conferencia marca el


verdadero inicio del movimiento SELC en los Estados
Unidos de Amrica, y es que es a partir de entonces
que comienza una frentica actividad, tanto en
ese pas como en Europa, tendiente al desarrollo,
investigacin e implementacin de sistemas en lnea
de solucin de conflictos.

0096 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0097
Como se afirm anteriormente, citando a Colin cambia radicalmente la forma en que se administra ** Tecnologa usada
para comprimir
23 SHULTZ, Thomas y
otros. Online Dispute
3.1 EJEMPLOS DE SOLUCIN EN LNEA DE parte, pudiendo tambin ocurrir que el mediador se
Rule (cfr., numeral 1.1), en un principio la SELC no una solucin de conflictos cuando es auxiliada por la y descomprimir
una informacin
Resolution. Op. Cit.,
p.46
CONFLICTOS incline a disminuir sustancialmente las expectativas
era ms que la implementacin de los MASC en tecnologa, pues le concede un espacio ms amplio computada (como por 3.1.1. El papel de la tecnologa en la SELC de las partes con tal de alcanzar una solucin, estas
ejemplo un archivo
plataformas de Tecnologa de la Informacin y las de negociacin a travs de diferentes formas que informtico de sonido o y otras formas de polarizacin pueden minimizarse
video, etc).
Comunicaciones para finalmente converger casi pueden resultar ms precisas y menos apasionadas Muchos consideran que la solucin en lnea de sustancialmente o incluso eliminarse a travs de una
totalmente en la Internet, sin embargo con el tiempo, que una solucin cara-a-cara, llevando a decisiones conflictos es simplemente un traslado de los MASC interaccin en lnea.
los desafos y las capacidades nicas de la SELC que pueden resultar ms adecuadas y ajustadas a al ciberespacio, si bien ello fue as en un principio,
plantearon nuevas posibilidades. la realidad del conflicto. en la actualidad es algo bastante ms complejo que En otros casos el sistema tecnolgico se apodera
esto, Cfr: DEFINICIN DEL CONCEPTO SOLUCIN completamente y es l, con base en una programacin,
Si bien en las primeras etapas de los SELC estos poda Es importante tener en cuenta que los conflictos se EN LNEA DE CONFLICTOS (SELC, E-ADR, ODR) quien finalmente toma la decisin, dentro de esta
distinguirse de los MASC, por que aquellos excluan solucionan a travs del lenguaje y la comunicacin, Ethan Katsh y Janet Rifkin en su libro Online Dispute categora se encuentra las formas de negociacin
la interaccin cara-a-cara, en la actualidad con el los abogados trabajan con palabras, estas palabras Resolution, desarrollaron la idea de que la tecnologa automatizada (automated negotiation).
mejoramiento del ancho de banda, su abaratamiento deben ser comunicadas a las otras partes, la conforma una cuarta parte (the forth party), dentro
y masificacin, la implementacin de mejores y existencia de derechos y obligaciones debe ser del proceso de solucin en lnea de conflictos,
ms eficientes cdecs* de vdeo y audio digital, expresada, los argumentos deben articularse y la como una adicin al mediador o el arbitro a los 3.1.2 Negociacin Automatizada
la videoconferencia y la Voz IP se han integrado realidad debe ser descrita para encuadrarse dentro cuales usualmente se les llama terceros respecto La negociacin automatizada es una figura exclusiva
a soluciones en lnea de conflictos, emulando de de la ley23. Este lenguaje y la forma de comunicacin a las dos partes en disputa. Cuando se pone en de la Solucin en lnea de Conflictos, si bien durante
manera muy precisa ese tipo de interaccin. se desarrolla de manera diferente en la Solucin en prctica el ODR, la tecnologa puede adems jugar las dcadas de 1970 y 1980 se trat de incorporar al
Lnea de Conflictos, pues ella requiere una plataforma un papel preponderante en el manejo del proceso ADR, realmente no tuvieron aplicacin sino hasta el
Por otra parte, las tareas que cumple el tercero neutral tecnolgica sobre la cual discurre y que sirve para y el establecimiento de la agenda, entonces en un advenimiento de las redes pblicas de datos y mas
son bsicamente las mismas, la del conciliador, acercar a las partes, dicha plataforma deber diferir sentido metafrico la tecnologa llega a ser la cuarta recientemente, de la Internet como una red pblica
mantener la negociacin, reenfocar el problema, segn la forma de solucin de conflictos que ha parte24. por excelencia con alcance global. Pues una solucin
proponer soluciones; y en el caso del rbitro, sido elegida (negociacin, mediacin, arbitraje, automatizada fuera de lnea es poco prctica y difcil
examinar la evidencia, estudiar los argumentos de mecanismos hbridos etc.), la eleccin correcta La solucin en lnea de conflictos no se trata de conducir y puede no tener mucho valor para los
las partes y tomar una decisin. de esta plataforma juega un papel fundamental nicamente de imitar en toda su complejidad la participantes, sin embargo si esta se conduce en lnea
en el xito del mecanismo de solucin en lnea interaccin cara-a-cara de las partes, si bien no puede puede ser muy eficiente, pues se va presentando
Sin embargo, uno de los retos que debi enfrentar de conflictos, pues no todas las herramientas de dudarse de los beneficios de este tipo de interaccin, a cada parte por etapas ordenadas, quienes van
la solucin en lnea de conflictos, fue mostrar que comunicacin tendrn la misma eficacia y eficiencia a veces otras formas de comunicacin pueden servir reaccionando a medida que se va desarrollando el
tales mecanismos podan implementarse con base frente a un determinado tipo de conflicto o frente a mejor a los propsitos de la solucin de la disputa. procedimiento.
slo en documentos, sin interaccin cara-a-cara de un determinado mecanismo formal que se ha elegido Incluso han aparecido sistemas que sirven como En la negociacin automatizada, usualmente
ninguna clase, lo que le dio a la solucin de conflictos para solucionarlo, por ello es importante abordar los facilitadores de una negociacin que no precisan de el demandante contacta una institucin y
una dinmica fundamentalmente diferente. Pero tipos de comunicacin en lnea. interaccin humana para su funcionamiento. presenta su reclamo. El proveedor de sistemas de
hoy, si las partes as lo desean, pueden acudir a Por otra parte, a diferencia del operador jurdico negociacin automatizada contacta a la otra parte,
mecanismos que emulan esta interaccin gracias al humano, la implementacin automatizada de los la cual puede someterse o no a la autoridad de la
desarrollo y masificacin reciente de la tecnologa procedimientos va a permitir una agenda estricta, institucin (siempre y cuando las partes no estn ya
necesaria para ello. un cumplimiento exacto de los trminos, un discurrir comprometidas conforme a acuerdos previos con la
sin interrupciones, pues el sistema har aquello para entidad, tales, como la membresa, la suscripcin o
Ahora bien, a diferencia de los MASC, los SELC pueden lo cual est programado dentro de los plazos que la certificacin). Las partes entonces, entran en un
incorporar una amplia variedad de herramientas, se le han asignado. procedimiento obligatorio-ciego, en el cual, cada una
que pueden mezclarse de manera guiada por el Adicionalmente, las plataformas informticas de ellas, por turnos, ofrece o demanda una cierta
tercero neutral o preestablecidas en el manual de pueden minimizar la parcializacin del tercero frente cantidad de dinero (aunque algunas instituciones
procedimiento que se seguir para la solucin del a alguna de las partes, lo cual es una desventaja permiten condiciones no monetarias). Las cifras
conflicto, y el cual puede incluir comunicacin escrita de la interaccin cara-a-cara, y es que si bien ello propuestas son confidenciales, y ellas no podra ni
asincrnica (mensajes electrnicos convencionales puede no ser querido de manera directa, una de las hacerlas publicas ni comunicarlas a la otra parte.
a travs de correo electrnico u otros mecanismos), partes puede despertar mayor simpata que otra, Cuando los montos de las ofertas y las demandas
comunicacin escrita sincrnica o en tiempo real (el por su aspecto fsico, tono de voz, etc, pudiendo estn lo suficientemente cerca, el caso es resuelto
uso del Chat, sistemas de mensajera instantnea), influir en la manera como el tercero va a proponer por un promedio aritmtico de las dos cifras25.
comunicacin verbal (VoIP), o videoconferencia. Ello la solucin del conflicto en detrimento de la otra El nivel aceptable de cercana de las ofertas, est

0098 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 0099
definida previamente por el proveedor del servicio con la otra parte, si la otra parte est conforme con 25 SHULTZ, Thomas y
otros. Online Dispute
25 SHULTZ, Thomas y
otros. Online Dispute
3.1.3 Negociacin no asistida o directa (unassisted En ambas formas de SELC, tanto en la negociacin
de negociacin automatizada, y suele estar cerca la solucin propuesta, el conflicto queda resuelto. Resolution. Op. Cit.,
p.16
Resolution. Op. Cit.,
p.16
negotiation) asistida como en el arbitraje en lnea, el sistema
del treinta por ciento (30%), sin embargo algunos En su forma ms avanzada, estas bases de datos informtico juega un papel preponderante en la
26 RULE Colin. Op. 26 RULE Colin. Op.
exigen un diez por ciento (10%) y otros hasta un de soluciones son sistemas con capacidad de Cit., p.58 Cit., p.58 La negociacin directa a diferencia de la negociacin administracin del conflicto, si bien no funciona como
cinco por ciento (5%) de diferencia. Igualmente, el aprendizaje. Nuevos tipos de disputas pueden 27 Ibid, p.57 27 Ibid, p.57 automatizada, no utiliza un sistema informtico una cuarta parte con una capacidad cuasi-decisoria,
tiempo en que las partes pueden alcanzar el acuerdo ingresar a la base de datos, y nuevas soluciones 28 SENTENCIA No. 28 SENTENCIA No. intermediario entre las partes que les ayuda a como en la negociacin automatizada, se requiere
esta previamente definido, y puede oscilar entre pueden ser adicionadas igualmente. Cuando un 99-3917EM, FAYE
ANASTASOFF v.
99-3917EM, FAYE
ANASTASOFF v.
alcanzar una solucin, estas no son ciegas ante las que previamente haya sido configurado de tal modo
quince (15) das y doce (12) meses. nuevo tipo de conflicto ingresa al sistema, este UNITED STATES OF
AMERICA. Missouri:
UNITED STATES OF
AMERICA. Missouri:
propuestas mutuas, sino que la informtica aparece que facilite el proceso de la manera mas eficiente
pregunta acerca del mismo y entonces enlaza las United States Court of United States Court of como un sistema de comunicacin estructurado y eficaz posible, para que el arbitro como tercero
Appeals for the eighth Appeals for the eighth
Este sistema se fundamenta principalmente en respuestas y las soluciones alcanzadas en este circuit, 2000. circuit, 2000. en el cual las partes pueden debatir los problemas neutral, cuente con toda la informacin que podra
discusiones de tipo monetario, en las que se debate conflicto con la nueva forma de disputa. De esta con mayor eficiencia que en un sistema libre de tener a disposicin en un arbitraje convencional,
el monto de la obligacin y excluyen aquellas manera la base de datos est constantemente en comunicacin en lnea, carente de una plataforma de incluso an ms, y que le sirva para la toma de la
disputas en que el conflicto es definir si algo es o crecimiento y evoluciona, y las lecciones aprendidas SELC previamente concebida, como puede ser el uso decisin con la cual se va resolver la disputa.
debido o no. No obstante algunos sistemas permiten de mltiples conflictos pueden beneficiar en el futuro del correo electrnico o de la mensajera instantnea.
discusiones no monetarias a travs de la negociacin a otras personas en disputa27. Por tanto en la SELC existen dos formas de El documento preparatorio del proyecto
automatizada. negociacin no asistida, a travs de las cuales se E-Arbitration-T del Departamento de Sistemas
Este sistema toma su idea fundamental del principio puede alcanzar una transaccin del problema, estas y Computacin de la Universidad de Brunel, ha
En la prctica se trata de una especie de regateo jurdico del stare-decisis o doctrina del precedente, pueden ser con absoluta libertad o con sujecin a establecido una serie de principios que debe contener
asistido por una plataforma informtica, la que el cual ha sido enunciado de la siguiente manera: un procedimiento predefinido al que se acogen las todo sistema de arbitraje en lnea.
decide en que momento se ha alcanzado el estado partes, que si bien puede ser administrado por
ideal del negocio, cuya diferencia es que las partes La declaracin e interpretacin de un principio un proveedor de servicios de solucin en lnea de En primer lugar la tecnologa debe ser accesible, esto
no conocen entre si las propuestas hechas sino que o regla general del Derecho es inherente a toda conflictos, este no toma posicin alguna en el y es, debe ser visible, abierta al control de las partes,
es el sistema quien las va cotejando, para finalmente decisin judicial. Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, solamente provee una plataforma de discusin sobre fcil de seguir, oportuna, fcil de usar y asequible. En
establecer el monto en que el conflicto es resuelto. 177-78 (1803). Dicha declaracin de Derecho es la cual se va a desarrollar el mecanismo de solucin segundo lugar debe ser confiable y proveer formas
La desventaja fundamental de este sistema es su perentoria hasta el grado necesario para la decisin entre las partes. de autenticacin, seguridad y confidencialidad.
baja flexibilidad, pues los participantes deben y debe aplicarse en casos posteriores a las partes La negociacin directa es la primera forma de
estar dispuestos a reducir su disputa a una variable que se encuentren en situaciones semejantes. solucin de conflictos que utiliza, por ejemplo, el La mejor solucin prctica es ubicarlo todo en la
simple, dinero, para participar en este proceso. Sin James B. Beam Distilling Co. v. Georgia, 501 U.S. sistema de Square Trade, que ir migrando a formas Web. Esto es, toda comunicacin, notificacin y
embargo si ellos acuerdan hacer este sacrificio, un 529, 544 (1991); Cohens v. Virginia, 6 Wheat. 264, asistidas segn los requerimientos del conflicto y archivo de documentos debe ser conducido en y a
sistema ciego-vinculante, puede ser muy eficiente 399 (1821).28 de las partes. travs de los servidores de E-Arbitration-T. La nica
y efectivo26. ruta de acceso es a travs de la Internet. Adems
Si bien son similares, la diferencia estriba en que es 3.1.4. Negociacin asistida y arbitraje en lnea adoptamos un sistema de aproximacin positiva
Otra forma de negociacin automatizada, puede un sistema informtico el cual aprende una serie (assisted negotiation, online arbitration) del manejo documental. El sitio Web debe existir un
ser a travs de la base de datos de soluciones, en de soluciones comunes que casos previos tuvieron cartel de anuncios que muestre el estado del caso
esta el sistema informtico analiza aspectos del y son finalmente las partes las que deciden cual de Anteriormente se ha descrito el concepto de y las advertencias de vencimiento de trminos. La
conflicto que se expresan a travs de formularios estas se ajusta mejor a sus necesidades, salvo que el negociacin asistida, y se ha mostrado como este notificacin de todas las alertas debe realizarse va
que contienen claves precisas y con base en casos sistema presente una nica solucin. Incluso algunos puede abarcar una gran variedad de formas de e-mail29.
previos, presentan a los participantes un paquete afirman que en la medida en que estos sistemas solucin de conflictos. Sin embargo, en el sistema
de soluciones. evolucionen en sofisticacin se podr prescindir legal colombiano solo se utilizan la conciliacin y la Este modelo de arbitraje en lnea aboga por el uso
del mediador en la mayora de los casos, por ello a amigable composicin. conjunto de diferentes sistemas de interaccin en
En su forma ms simple, el programa de solucin medida que la tecnologa aumente y sea capaz de lnea de acuerdo con el estado del proceso, es as
simplemente pregunta a las partes la clase de lidiar con controversias cada vez ms complejas y El arbitraje si bien se puede clasificar como una como puede iniciarse con una comunicacin en texto
disputa en la que ellos se han envuelto. Una vez a la vez se integren formas ms desarrolladas de forma de negociacin asistida en su forma de y para las audiencias implementar un sistema de
ellos determinan esto, la plataforma SELC puede inteligencia artificial, esa cuarta parte ser una proceso consultivo, lo ms acertado es ubicarlo videoconferencia.
mostrar una lista de soluciones comunes a ese tipo realidad ms palpable. en una categora aparte, como una forma privada
de conflicto. Las partes entonces pueden indicar de administracin de justicia al que se someten Al igual que en los procedimientos convencionales,
cual de las soluciones resulta aceptable para ellos y voluntariamente las partes. el arbitraje en lnea es la forma ms compleja de
entonces la plataforma puede compartir informacin solucin de conflictos desde el punto de vista del

00100 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 00101
procedimiento, pues requiere de unos mayores 3.2 VENTAJAS Y DESVENTAJAS PRCTICAS DE 30 RULE Colin. Op.
Cit., p.61
31 HANG, Lan Q.
Online Dispute Entre los beneficios que se derivan de la solucin Las desventajas podra ser: tratamiento impersonal,
niveles de confiabilidad, especialmente en el manejo LA SELC Resolution Systems:
The Future of en lnea de conflictos encontramos, mayor tiempo inconveniencia del archivo, preocupacin acerca
de las pruebas, la confidencialidad de las discusiones Es importante resaltar que la solucin en lnea Cyberspace Law. Santa
para las partes de pensar la situacin sin sacrificar la de la confidencialidad y la seguridad, facilidad de
Clara: Santa Clara
y la identidad de las partes, los rbitros y los expertos. de conflictos ofrece muchas de las ventajas de la University School. agilidad del sistema, dificultad para el hostigamiento desistir, problemas informticos.
2001. p.43
No obstante se pueden simplificar los procedimientos solucin de conflictos tradicional que se lleva a cabo de las partes, mayor capacidad y tiempo de trabajar
arbtrales en tres categoras: cara-a-cara. Las soluciones pueden ser alcanzadas de manera individual con el tercero neutral, mayor Finalmente es importante tener en cuenta que
ms rpidamente y a menor costo, los asuntos capacidad de este de redireccionar el conflicto y aquellos que son lo suficientemente sofisticados
Casos simples: En los cuales slo existe un rbitro discutidos pueden permanecer confidenciales y verificar la cercana de las partes a la solucin, para embarcarse en el comercio electrnico son
y dos partes sin ms procedimientos especficos los costos son muy inferiores. Futuras demandas permite que las empresas puedan enfrentarse ms presumiblemente lo suficientemente sofisticados
adicionales. son evitadas porque las relaciones son mantenidas rpidamente a los conflictos, mejorar los modelos de para comunicarse efectivamente en lnea,
y fortalecidas. Las personas en conflicto quedan negocios y de atencin al cliente, evadir demandas especialmente porque realizar compras en lnea
Casos complejos: Aquellos en que existen tres ms complacidas tanto con el desarrollo del evitables y mejorar su reputacin comercial requiere al menos una cuenta de correo electrnico y
rbitros, varias personas como demandantes y/o procedimiento como de su resultado. Las soluciones demostrando un nimo por hacer las cosas bien. algunas habilidades en el manejo de la Internet31, es
demandados, en los cuales se requiere el auxilio de son ms creativas. La ejecucin forzosa es menos por ello que se ha afirmado que la solucin en lnea
expertos y la confrontacin de las partes. desafiante, pues las partes en conflicto tienen el A continuacin enunciamos las ventajas y desventajas de conflictos es ideal para controversias cuya fuente
dominio sobre la solucin del conflicto. Todos estos que de forma preliminar se han detectado y que es precisamente relaciones trabadas en lnea, sin
Casos mixtos: Aquellos que combinan diferentes beneficios son ciertos tanto en la solucin cara-a- requieren mayores anlisis. embargo nada se opone a que ella tambin sea usada
rangos de complejidad y diferentes escenarios. cara de los conflictos como en la solucin en lnea30. para solucionar conflictos que surgen de relaciones
Las ventajas de la SELC pueden concretarse de fuera de lnea.
Tanto en la negociacin asistida como en el arbitraje Adems de los beneficios propios de la solucin cara- la siguiente manera: velocidad, comunicacin
en lnea, la tecnologa va a servir para facilitar el a-cara de los conflictos, la solucin en lnea apareja asincrnica, cambia la dinmica de poder, capacidad
desarrollo del proceso, como una forma de control mltiples nuevas ventajas. Si bien en la actualidad de investigacin y de reflexin, imparcialidad, ahorro
sobre los procedimientos y va a permitir un mayor muchas personas, incluidos los mediadores y los de tiempo y recursos, acceso a terceros neutrales
conocimiento de las partes sobre el avance del rbitros, son escpticas acerca de la solucin en con mayor experiencia en la materia, evaluacin
mismo. lnea de conflictos, pues consideran que este tipo permanente del consenso, tutora invisible,
de procedimientos son un contrasentido pues la reutilizacin de materiales.
Estas formas de SELC se desarrollan sobre la Web, resolucin de los conflictos es por presencial por
utilizando el navegador y el correo electrnico y, naturaleza, pueden encontrar que el avance de
ocasionalmente otros componentes externos al las plataformas de solucin incluyen una serie de
sistema de solucin en lnea, como sistemas de beneficios adicionales no previstos e imposibles de
mensajera instantnea que brinden capacidades considerar bajo el sistema tradicional.
de audio y video conferencia.

00102 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 00103
32 Ibid, p.124
4.1 PRINCIPIO DE LA EQUIVALENCIA FUNCIONAL introduccin de un proyecto para derogar la ley de
En 2002 el Congreso Nacional de la Republica Firma Digital, el cual fue acogido unnimemente
Dominicana decide incorporar a la legislacin por el senado del estado de Utha y firmado por su
nacional la Ley 126 de 2002, como respuesta gobernador el 10 de marzo del 2006.
a la inquietud que los documentos electrnicos
generaban para la seguridad jurdica de las relaciones Dicho proyecto se sustent en el hecho de que desde
que se trababan en la Internet. hace varios aos nadie se registra en la Oficina
Estatal para las Empresas, la entidad de certificacin
Esta ley acogi una solucin tecnolgica para establecida por la ley para expedir los certificados

s u
solventar el problema de la maleabilidad del digitales que permiten firmar digitalmente los

4) L a S E LC y documento electrnico y garantizar lo que se ha documentos, y que por lo tanto el consenso general

l
denominado como principio de la equivalencia era derogar la ley.

i e n to co n e funcional del documento electrnico.

enfrentam A travs de este principio del equivalente funcional se


Esta falta de registro se atribuye a que el Estado
de Utah comenz a apoyarse en normas diversas,

derecho.
pretende atribuir el mismo valor jurdico y probatorio de carcter ms general, que no contemplaban el
de los documentos escritos en soporte papel a los cumplimiento de tales requisitos y que constituyen
documentos electrnicos32. un marco normativo ms flexible, tales como la Ley
Federal de Firma Electrnica en el Comercio Global
La aplicacin del principio de equivalencia funcional y Nacional (Electronic Signatures In Global And
se encuentra supeditada al cumplimiento de los National Commerce Act) tambin conocida como
requisitos previstos en el artculo 31 de la Ley 126 E-sign y la ley de nivel estatal conocida como Ley
de 2002. de Transacciones Electrnicas (Uniform Electronic
Transactions Act UETA).
Adicionalmente la ley, al igual que el sistema
colombiano, estableci la figura de la certificacin Los Estados Unidos acogieron un modelo ms flexible
recproca, este proceso consiste en que una Entidad de equivalencia funcional, bajo el concepto de firma
de Certificacin del pas reconozca un certificado electrnica la cual, a diferencia de la firma digital,
emitido por una Entidad de Certificacin extranjera, consiste en cualquier forma de asentimiento en un
garantizando que cumple con las exigencias legales medio electrnico, la firma digital es entonces una
de la Repblica Dominicana. El certificado extranjero forma de firma electrnica pero de un nivel muy
ser reconocido en otro certificado expedido por la alto de seguridad, confiabilidad e identificacin,
Entidad nacional debido a que utiliza un sistema de encriptacin
digital bajo estrictos controles de verificacin de
Es importante sealar que el origen mediato de esta la identidad. Sin embargo, la prctica normal en el
regulacin se encuentra en La Ley de Firma Digital comercio electrnico es el uso de otros sistemas
del estado de Utha de 1996 (Utah Digital Signature para la manifestacin de voluntad ms simples,
Act), la cual se cre con la intencin de facilitar como un simple click en el botn aceptar al final de
el comercio a travs de mensajes electrnicos un contrato o un acuerdo, la indicacin del nombre al
confiables, de minimizar el impacto de la falsificacin final de un documento, si bien leyes como la E-sign y
de firmas electrnicas y el fraude en el comercio la UETA, invitan al uso de sistemas de encriptacin,
electrnico y para establecer, en coordinacin con esto no es obligatorio, con lo cual la firma electrnica
otros Estados de la Unin, reglas uniformes respecto no requiere cumplir con un determinado nivel de
de la autentificacin y confiabilidad de los mensajes seguridad o confiabilidad preestablecido por el
electrnicos. gobierno.

Sin embargo, el senador del Estado de Utha, Lyle Esta mayor flexibilidad hizo que la Ley de Firma
Hillyard anunci el 19 de diciembre de 2005 la Digital de Utah deviniera en obsoleta, y por tanto

00104 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 00105
plantea una seria reflexin acerca de la eficacia que En la actualidad, el comercio electrnico se realiza 33 SENTENCIA No.
7600/04 ROSENFELD
mecanismos de encriptacin que garanticen esos donde se encuentran los recursos de red a travs
hasta el momento ha tenido la Ley 126 de 2002, que enteramente sobre la Web (usando navegadores vs. ZERNECK. Nueva
York: Corte Suprema
estrictos principios de la ley 126. de los cuales se realiza la negociacin. Omitir las
fue tomada de la Ley Modelo de la UNCITRAL, la de Internet como Internet Explorer o Firefox), pues del Estado de Nueva consideraciones acerca de la ubicacin territorial
York, 2004.
cual fue tomada a su vez de la Ley de Utah. el correo electrnico se ha visto desacreditado Otro aspecto relevante es el relativo a las audiencias, de los servidores, nodos y conexiones, y en esa
seriamente por fenmenos como el SPAM , el es importante determinar si el principio de la misma lnea aplicar el sistema tradicional de derecho
Esta mayor flexibilidad del principio de la equivalencia phishing, los gusanos de red y los virus, que lo han equivalencia funcional puede extenderse al concepto internacional privado.
funcional queda manifiesto en una enmienda hecha trivializado. Hoy en da, quienes estn consientes de de audiencia con comparecencia personal.
en 1994 al Cdigo de Fraudes de los Estados Unidos, sus peligros, no se atreveran a aceptar una oferta No obstante, a pesar de ubicar perfectamente los
el cual seala: de bienes o servicios por correo electrnico. La equivalencia funcional est consagrada de modo extremos de la relacin sustancial, an pueden
general en el artculo 5 de la Ley 126 de 2002. persistir grandes dificultades en la determinacin
El texto tangible producido por un telex, maquina de Es necesario resaltar que La Ley 126 no tuvo en del derecho aplicable, especialmente en aquellas
fax, computadora o cualquier otro procesos hecho cuenta la Web, y ha sido la tecnologa de firma ste principio slo abarca el factor documental, situaciones en las que la relacin est compuesta
por medio de seales electrnicas transmitidas digital, la cual se ha adecuado a las necesidades del es incapaz de extenderse a formas procesales por mltiples partes, por ejemplo: el solicitante se
por telfono o de cualquier manera, constituir un comercio electrnico, que hoy utiliza la certificacin predeterminadas, la comparecencia electrnica encuentra en la Repblica Dominicana, el solicitado
escrito y cualquier smbolo realizado o adoptado de servidor seguro para proteger la informacin que no podra asimilarse a la comparecencia personal, en China, el Centro de Conciliacin y Arbitraje en
por una de las partes con la expresa intencin de se suministra o suministran los usuarios, quienes el principio de equivalencia funcional como est lnea en Estados Unidos y el rbitro o el Conciliador
autenticacin de un escrito, constituye una firma en todo caso, quedan desprotegidos jurdicamente enunciado slo es aplicable a los documentos, no en Alemania y el establecimiento que prestaba el
(General Obligations Law section 5-701([b][4]). ante el cumplimiento defectuoso o incumplimiento se extiende a los procedimientos. Por tanto, en servicio o venda el bien en Argentina Cul debe
Esta norma fue aplicada en el caso Rosenfeld vs. total del vendedor o proveedor del servicio, pues aquellos casos en que la ley exija la comparecencia ser entonces la legislacin aplicable, y si es posible
Zerneck33 ante la Suprema Corte del Estado de Nueva los mensajes de confirmacin de la transaccin que personal de las partes que han sometido su conflicto lograr su efectividad en el pas donde debe tener
York, quien en todo caso descart una demanda envan los sistemas automatizados que, generalmente a cualquiera de los mecanismos de solucin de efectos? A travs del presente numeral se tratarn
con la que se pretenda otorgar validez contractual administran una tienda o servicio comercial virtual, controversias, la misma no podr adelantarse por de absolver estas dudas.
a un correo electrnico en el que se ofreca la venta nunca estn firmados digitalmente, as como las medios electrnicos, lo que constituye una dificultad
de un bien raz, no porque el mismo no alcanzara dems constancias de las transacciones. Estos que debe superarse en aras de la implementacin 4.3.1 ARBITRAJE INTERNACIONAL EN LNEA
carcter obligatorio para el suscriptor y prueba sistemas son as porque son diseados en Estados de un sistema de Solucin En Lnea de Conflictos. Respecto del Arbitraje Internacional existen normas
de su intencin, sino porque el correo electrnico Unidos o a partir de modelos norteamericanos, nacionales que se refieren a este en la ley 489 de
no cumpla los requisitos contractuales mnimos dnde opera un rgimen legal ms flexible como 4.3 SELC INTERNACIONAL Y EL DERECHO 2008, el cual va a aplicar el principio de equivalencia
necesario para la compraventa de un inmueble en se ha expuesto anteriormente. La solucin en lnea de conflictos surge como funcional, buscando que este pueda adelantarse sin
los Estados Unidos. una necesidad de solucionar los conflictos que obstculos electrnicamente. Esta norma merece
4.2 IMPLICACIONES JURDICAS DEL ACTUAL ocurren entre partes que se encuentran fsicamente un adecuado estudio que determine su eficacia en
La Ley 126, no regul realmente el comercio MODELO DE EQUIVALENCIA FUNCIONAL PARA distantes, principalmente quienes se encuentran ms el mundo real y el arbitraje comercial en particular.
electrnico, el cual va mucho mas all del valor LOS MECANISMOS DE SELC EN LA REPBLICA all de las fronteras nacionales, debido adems, a
probatorio de los documentos electrnicos, pero DOMINICANA. la proliferacin de las relaciones comerciales que
estableci unas estrictas condiciones tcnicas para Bajo el modelo de equivalencia funcional vigente surgen de la aplicacin del comercio electrnico
la proteccin jurdica semejantes a las planteada en en la Repblica Dominicana y otros pases de sobre la Internet, pues es en el mbito internacional
la Ley de Firma Digital de Utah, adhirindose a una Latinoamrica, los ejemplos de sistemas de solucin que realmente la SELC cobra verdadero sentido.
tecnologa especfica, la que ofreca para el momento en lnea de conflictos descritos en el capitulo anterior Debido a su naturaleza eminentemente trasnacional,
de su expedicin el ms alto nivel de seguridad, son jurdicamente inviables. los sistemas de solucin en lnea de conflictos
cual es el sistema de encriptacin asimtrica o de comparten los mismos problemas que el uso
clave pblica, sin posibilitar otras alternativas de Estos se sustentan en una inscripcin en un servicio internacional de los mecanismos fuera de lnea y
firma electrnica, pues no toda relacin requiere Web con manifestacin de los datos personales en general de la contratacin internacional, cuyo
el mismo nivel de confiabilidad. Regul adems la del demandante y demandado, aceptando unas tratamiento se encuentra en las normas del derecho
determinacin del lugar y tiempo en que se entiende condiciones a travs de un click en el botn internacional privado, con dificultades adicionales si
enviado y recibido un documento electrnico, aceptar, ninguna de las partes firma digitalmente se toman en cuenta los factores de ubicacin de los
tratando de resolver el problema que planteaba la los mensajes, las pruebas se presentan de manera recursos de red necesarios para prestar los servicios,
oferta por correo electrnico (el servicio ms popular informal (como archivos grficos JPG o de texto los cuales se deberan ignorar, pues lo que debe
de Internet antes de la aparicin de la WWW). DOC, RTF o como una mezcla de ambos a travs del prevalecer es la relacin material, la ubicacin de
formato PDF) dentro del procedimiento elegido sin los extremos de la relacin sustancial, sin importar

00106 Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto OMG 00107
Co n c l u s i o n e s .
5)
Los mecanismos SELC surgen en un principio como El estricto sistema de equivalencia funcional del
una implementacin en ambientes electrnicos de derecho electrnico en la Repblica Dominicana
los MASC, pero con el tiempo sus posibilidades hace imprctico la implementacin de una SELC.
nicas los han posicionado como otra forma de
resolucin de conflictos. El Arbitraje Internacional puede adelantarse
exitosamente a travs de SELC y lograr, con
La SELC surgen en Estados Unidos y Canad, y se las dificultades propias de cualquier arbitraje
desarrollan con fuerza en el primero y con iniciativas internacional, su efectividad en la Repblica
importantes en Europa. Dominicana, aunque perdiendo algunas de sus
ventajas como SELC al ser sometido al exequtur.
El surgimiento de la SELC lo explica la necesidad de
una herramienta eficaz para solucionar los conflictos La implementacin de un sistema de arbitraje en
derivados del Comercio Electrnico. lnea para la Repblica Dominicana traera consigo
mayores ndices de desarrollo, ya que permitira
La SELC hoy en da puede ser tan similar a los MASC, una mayor expansin del comercio electrnico y la
como lo permita la tecnologa de videoconferencia, realizacin del derecho de acceso a la justicia.
emulando de manera precisa la interaccin cara-
a-cara. Son mayores las ventajas que las desventajas de la
SELC, las cuales se pueden sortear en buena medida
Los MASC no presuponen por definicin la interaccin con una implementacin correcta de la tecnologa,
cara-a-cara, esto es lo que permite que la SELC se pero en todo caso requieren un cierto nivel adecuado
desarrolle en ambientes de slo texto. de conocimientos tcnicos por parte de sus usuarios.

La correcta eleccin y manejo de la plataforma


tecnolgica de SELC juega un papel definitivo en el
xito del proceso.

La actual difusin de las tecnologas de banda


ancha va a permitir una mayor tendencia al uso
de herramientas de solucin en lnea de conflictos.
La tecnologa juega un papel preponderante en los
SELC, debido a que esta puede llegar a intervenir
directamente en la solucin del conflicto.

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Nombre Direccin WEB Pas Servicios

Anexos
Arbitraje sobre
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dominio
American Arbitration Mediacin,
http://www.adr.org EE.UU.
Association (AAA) Arbitraje
Better Business Bureau Arbitraje sobre

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http://www.bbbonline.org/ EE.UU.
Online privacidad
Mediacin,
Camera Arbitrale di Milano http://www.camera-arbitrale.com/ Italia
Arbitraje
Chartered Institute of
http://www.arbitrators.org Inglaterra Arbitraje
Arbitrators
Cibertribunal peruano http://www.cibertribunalperuano.org/ Per Arbitraje
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