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MsC. Lic. Favio Chacolla Huanca, Docente de Sociologa Jurdica, de la Carrera de Sociologa de la UMRPSFXCh.

Una visin autonomista de la Justicia


Indgena Originaria Campesina en Bolivia
(Autor. Msc. Lic. Favio Chacolla Huanca)

La diferencia fundamental, entre el derecho positivo y


el derecho consuetudinario, radica en que el primero est
vinculado al poder estatal, en tanto que el derecho
consuetudinario es propio de sociedades que carecen de Estado o
simplemente opera sin referencia al Estado (Stavenhagen e
Iturralde)

INTRODUCCIN.

Bolivia naci como repblica el ao 1825, heredando la estructura social colonial, adoptando su rgimen
o distribucin de tierra, la estratificacin social, el rgimen de tributos e incluso parte de la administracin
pblica y el personal encargado de ejecutarla no sufri variaciones sustanciales, dejando en pie el conjunto
de enclazamientos, poderes, instituciones y personal jerrquico formado durante las distintas etapas del
rgimen colonial. Y con ello, quiz lo ms duradero, el sistema de creencias, prejuicios y valores dominantes
qu haban ordenado los comportamientos colectivos con anterioridad al proceso independentista. La
racializacin de las diferencias sociales a travs de la invencin estatal del indio no slo como categora
tributaria, sino, ante todo como el otro negativo ordenador de los esquemas simblicos con los que las
personas daban sentido al mundo, incluidos los propios indios.1

La Repblica2 de Bolivia , se fund dejando en pie estas estructuras coloniales que consagraban prestigio,
propiedad y poder en funcin del color de la piel, del apellido, el idioma y el linaje, el libertador Simn Bolvar
, claramente entendi la bolivianidad pues esta fue asignada a todos los que haban nacido bajo la
jurisdiccin territorial de la nueva Repblica, la de los ciudadanos que deban saber leer y escribir el idioma
dominante (castellano) y carecer de vnculos de servidumbre, con lo que de inicio los indios carecan de
ciudadana, previamente y en un retroceso frente a la propia colonia que haba reconocido la vigencia local
de los sistemas de autoridad indgena3.

Bolvar en el intento de instaurar una constitucin liberal, declara extinguida la autoridad de los caciques
indgenas, sustituyndola por funcionarios locales designados por el Estado.4 Las distintas formas estatales
que se produjeron hasta 1952 no modificaron sustancialmente esta realidad poltica, el estado caudillista
(1825-1880) y el rgimen de la llamada democracia censitaria (1880-1952), tanto en su momento

1
lvaro Garca Linera. Estado Multinacional. Editorial MALATESTA. Edicin 2005, pag. 11 La categora indio fue inicialmente introducida por
los representantes de la corona espaola como categora tributaria y fiscal. Esta Clasificacin, adems de diluir parcialmente otras formas de
identificacin autctonas estableci una divisin del trabajo, una jerarquizacin de saberes y vas de acceso a oficios, dando lugar a una compleja
estructura de enclasamiento social. Pero, paralelamente, y para que esta tributacin funcionara, la colonia construy la indignidad como un discurso
y prejuicio naturalizados de las estructuras de dominacin social, identificndola con el que no est capacitado, con el que debe ser mandado,
educado, adoctrinado, guiado, gobernado y aplacado.
2
La Repblica, es un trmino poltico, una denominacin acuada en la Revolucin Francesa del siglo XVIII, que es la anttesis del absolutismo
monrquico y el inicio de la era moderna, teniendo como pilar fundamental a la democracia representativa.
3
Wolf Gruner. Un Mito Enterrado: La fundacin de la Repblica de Bolivia y la liberacin de los indgenas. Edicin 2000, La Paz, en Historias,
Revista de la Coordinadora de Historia.(Citado por Alvaro Garcia Lineras. Ob.cit.
4
Maria Irurozqui. La Armona De Las Desigualdades. Elites y conflictos de poder en Bolivia. 1880-1920.Editorial.CSIC/CERA. Edicin.
Bartolom de Las Casas, Per 1994.
1
MsC. Lic. Favio Chacolla Huanca, Docente de Sociologa Jurdica, de la Carrera de Sociologa de la UMRPSFXCh.

conservador como en el liberal, modificaron muchas veces la constitucin poltica del Estado, (1826,1832,
1834, 1839, 1843, 1851,1861,1868,1871,1878,1880 y fue a partir de 1938, con el Constitucionalismo Social
que se pretendi incluir a las mayoras indgenas en la realidad jurdica boliviana 5 sin embargo la exclusin
poltico cultural se mantuvo en la normatividad del Estado y en la prctica cotidiana de las personas. De
hecho se podra decir que en todo este periodo la exclusin tnica se convertir en el eje articulador de la
cohesin estatal. Con estos antecedentes, es pertinente asumir que Bolivia en origen era una repblica
excluyente, el Estado Boliviano, representaba a la minora criolla mestiza que en trminos
cuantitativos era el 20% y las mayoras indgenas que eran el 80 % de los casi 1.200.000 (un milln
doscientos mil) habitantes con los que naci este nuestro pas a la vida independiente, estaban
marginados.

POSICIONAMIENTO IDEOLGICO, DE LA CLASE SOCIAL HEGEMNICA A FINALES DEL SIGLO XIX.

En el siglo XIX, la nueva repblica, socialmente estaba compuesta en un 80 % por indgenas, pero no eran
ellos quienes eran titulares de la soberana poltica, consiguientemente no eran ellos quienes construan el
nuevo Estado, sino las minoras criollo-mestizas, en razn de ello, estas minoras construyeron a su imagen y
semejanza todo el aparato pblico, surgiendo actitudes de colonialidad, Esta clasificacin social a partir de
criterios tnicos que llevo a la desigualdad social no slo perjudic en la construccin de la unidad nacional,
sino debilit totalmente la posibilidad a Bolivia de constituirse en potencia econmica, ya que el blanco
hered de los espaoles de la poca colonial una actitud seorial de percibir ingresos econmicos de la renta
y de la burocracia estatal y forj una visin de despreci hacia los trabajos manuales. Y haca los indgenas
dirigi una educacin para que ellos mismos despreciaran sus potencialidades polticas, econmicas y
culturales. De ah que nadie se interes de cualificar a la fuerza de trabajo o recurso humano ligado a la
actividad productiva y de levantar la economa del pas. Por eso que tambin todos los profesionales optaron
por formarse en ramas humansticas y sociales y como smbolo y prctica de no involucrarse con el trabajo
manual. Por eso que las posibilidades de invenciones tecnolgicas y cientficas para el potenciamiento
econmico son nulas6

Pero el poder poltico que ejercan los criollo-mestizos no tena un sustento acadmico o histrico, sino de
imposicin, consiguientemente, cuando en la dcada de los 80, del siglo XIX llega a esta parte del continente
el Darwinismo Social, que es una postura propuesta por Herbeth Spencer, tuvo una aceptacin indiscutible
entre los criollo-mestizos que se consideraban ser raza de los conquistadores, justificando la opresin que
ejercan sobre las mayoras indgenas, en sentido que fueron los vencedores y conquistadores quienes
segn ellos mejoraron el mundo primitivo y lo perfeccionaron.

Manifestaban que la dominacin blanca, fue una obra necesaria y loable, no slo porque haya permitido
traer el Evangelio a pueblos que lo ignoraban-el argumento hasta entonces ms corriente-, sino porque ha
hecho progresar la especie humana.

5
Salinas Mariaca Ramn. Las Constituciones de Bolivia, Editorial, Talleres-Escuela de Artes Grficas del Colegio Don Bosco, Edicin 1989 La Paz-
Bolivia. Cabe aclara que no fue sino hasta la constitucin de 1938, por vez primera se inserta en la Carta Magna el rgimen campesino en los
artculos 165.- El estado reconoce y garantiza la existencia legal de las comunidades indgenas. Art. 166.-La legislacin indgena y agraria se
sancionar teniendo en cuenta las caractersticas de las diferentes regiones del pas. Art. 167.- El estado fomentar la educacin del campesino
mediante ncleos escolares indgenas que tengan carcter integral abarcando los aspectos econmico, social y pedaggico.
6
Patzi, Felix. Etnofagia Estatal, Modernas formas de violencia y contraviolencia simblica. La Paz, Editorial Vicua, 2011, pg. 170-177.
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MsC. Lic. Favio Chacolla Huanca, Docente de Sociologa Jurdica, de la Carrera de Sociologa de la UMRPSFXCh.

Las teoras darwinistas, tuvieron en esa poca el mrito de proporcionar una reinterpretacin de la
historia nacional; la inestabilidad de la repblica no se debe a la ambicin de los jefes, al capricho de los
pueblos ni a una maldicin originaria; hay que buscar la causa en la composicin racial del pas, los caudillos
que los historiadores ofrecen al oprobio de la posteridad han sido tiranos porque tenan sangre indica en las
venas y como tales no podan dejar de ser vidos de placeres fciles, de glorias vanas y de venganzas
despiadadas. Asimismo habra que atribuir a la diversidad racial la responsabilidad de la democracia
imposible, Es notorio la tendencia de los mestizos a la pereza, a los litigios, al servilismo, a la intriga, que
son grmenes de escndalo y de caudillaje, a eso se aade la estupidez y la cobarda del indio incaico para
perpetuar el despotismo en nuestra sociedad7

El Darwinismo Social, se convirti en el sustento terico del poder de los Criollos sobre las mayoras
bolivianas, teniendo representantes de sus diferentes postulados a bolivianos intelectuales, como
Gabriel Ren Moreno, Bautista Saavedra o Alcides Arguedas.

Fue a consecuencia de estas posiciones que se sugiri incluso la desaparicin de los indgenas, a travs de
procesos migratorios o mestizajes. En palabras de Ximena Acosta, para finales del siglo XIX se construy un
pensamiento hegemnico a travs del cual se pretenda explicar la realidad boliviana y el mismo se basaba
en un odio al indio.

Respondiendo a criterios dialcticos, todas estas posturas radicales, de contenido subjetivo, provocaron que
surjan paradigmas de interpretacin acadmica contrarios al Darwinismos Social y uno de los precursores de
estas posiciones a principios del siglo XX fue Franz Tamayo, quien a travs de su libro Creacin de la
Pedagoga Nacional , publicada el ao 1910, sugera responder previo a asumir posiciones de exterminio
cultural, propio de estas tierras a la interrogante, qu hace el Estado Boliviano por el Indio y que hace el
Estado Boliviano por el criollo mestizo?, la respuesta era lgica, por el primero nada, sin embargo era el
sostn de la sociedad boliviana y por el segundo todo.

Si bien Tamayo, tambin asumi un criterio vitalista e incluso darwinista social segn algunos autores- toda
vez que a travs de este su libro, planteo que el indio era trabajador, fuerte pero poco aventajado para el
estudio y el blanco era no asiduo al trabajo duro y ms indisciplinado que el indgena, antes ambas clases
sociales, llenas de defectos, l planteaba que el mestizo lograba articular los caracteres ms positivos de
ambos sectores sociales, era fuerte y a la vez era inteligente, conclusin subjetiva a la que segn muchos
autores lleg Tamayo, debido a sus orgenes familiares.

Pese a estos criterios ideolgicos, no se puede negar que fue uno de los primeros intelectuales que a
diferencia de los anteriores, defenda a la raza india y por ello se considera a este pensador boliviano,
precursor del indigenismo en Bolivia.

Esta labor de defensa, ingreso en un letargo, hasta la dcada de los 50, toda vez que en la primera mitad del
siglo XX se pretendi construir una nacin en base al mestizo, pretendiendo hacer desaparecer a los
sectores indgenas mediante procesos de mestizaje, intentos fallidos que provocaron que en la dcada de los

7
Moreno, Gabriel Ren. Nicomedes Antelo. Santa Cruz (Buenos Aires), imprenta Lopez, pg.63.
3
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60 surja una corriente indianista de la mano de Fausto Reynaga, cuyo contenido ideolgico se puede
encontrar en sus obras clsicas Revolucin India, Qu hacer?, entre otras.

ORIGENES DEL DENOMINADO ESTADO ANTICAMPESINO

Muchos intelectuales sostienen que la primera reforma agraria en Bolivia ocurri en la segunda mitad del
siglo XIX, el primer paso hacia el nuevo orden agrario se dio en el gobierno de Melgarejo. Las ideas de Jos
Vicente Dorado, publicadas en 1864, planteaban sin eufemismos la necesidad de arrebatarles la tierra a los
indgenas, considerados toscos, indolentes, ignorantes y carentes de conocimientos tcnicos y sin recursos
econmicos para invertir en la produccin agrcola, lo que provocara un estancamiento de la agricultura; en
cambio los blancos progresistas mecanizaran el campo y lo haran ms productivo. El indio, segn Dorado,
pasara de propietario pobre a colono rico y acomodado. La cruel irona de estas ideas que buscaban la
feudalizacin, salta a la vista.

El 20 de Marzo de 1866 Mariano Melgarejo decret la obligatoriedad para los indgenas de recabar sus
ttulos de propiedad pagando para ello entre 25 y 100 bolivianos segn el caso, les dio un plazo de 60 das,
superado el mismo las tierras entraron en pblica subasta. Muy pronto comenz el remate y la compra de
tierras por parte de viejos y nuevos hacendados. Esta expoliacin se reforz en 1868 con la declaratoria de
propiedad estatal de todas las tierras de comunidad. En 1860 el 65 % de las tierras eran de comunidad y ms
de 480.000 indios eran propietarios, mientras que slo 80.000 eran colonos de hacienda. Esta realidad se
revirti progresivamente a lo largo del medio siglo siguiente en virtud de esta y otras medidas de los
sucesivos gobiernos.

Las disposiciones melgarejistas (1866-1868) devinieron en fuertes levantamientos indgenas propiciados por
el opositor Casimiro Corral. Es el caso del levantamiento de Huaicho (hoy Puerto Acosta) (1869-1870) en la
frontera con el Per y el de Ancoraime; (1870), ambos conducidos por el lder indio Luciano Villca, que
tuvieron respuesta en acciones represivas del ejrcito con un saldo de varios comunarios muertos.

El gobierno de Morales, por iniciativa de su ministro Corral, aprob la ley de 31 de Julio de 1871 que
desconoce las medidas de Melgarejo y establece la devolucin de todas las tierras de comunidad, a pesar de
los reclamos de los hacendados que haban comprado y exaccionado las tierras en el perodo anterior. Ese
proceso comenz a realizarse pero qued interrumpido con las leyes posteriores. La tensin subsistira en
los gobiernos siguientes, mostrando dos visiones opuestas sobre el problema agrario. En la lnea de
preservacin del derecho indgena se inscriben los gobiernos de Morales, relativamente Adolfo Ballivin y
Daza. En la del propiciamiento del latifundio, Melgarejo, Fras y todos los gobiernos conservadores y liberales
sin excepcin.

La ley de 5 de octubre de 1874 promulgada por Toms Fras se conoce como de ex vinculacin. La base de
esta disposicin fue el concepto de propiedad individual. La ley reconoca la propiedad soberana y personal
de los indios sobre su tierra, pero rompa la comunidad, por eso se impuso el trmino ex-vinculacin, porque
fracturaba la base de una relacin secular del indio con la tierra, que pasaba por la sayaa (parcela de tierra
individual) dentro del ayllu (conjunto de tierras de varios comunarios no necesariamente colindantes entre s)
en una unidad como propiedad comunitaria indivisible. La ley responda a una visin ideolgica y
modernizadora que no entendi esta realidad histrica y cultural, en parte porque la supona retardataria y en
parte por los obvios intereses de expansin de los latifundistas.

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Contra lo que se cree, Fras no aplic la ley, que slo entr en vigencia despus de un arduo debate en la
convencin de 1880 que la puso en vigencia prcticamente sin modificaciones el 1 de octubre de 1880. La
revisita ulterior de 1881 (prctica heredada de la colonia) ratific en los hechos la decisin. Los visitadores
mensuraron la tierra, establecieron su titulacin y abrieron algo muy importante: un mercado libre de compra
y venta de tierras que a la vuelta de medio siglo desarticul a las comunidades hasta reducirlas a menos de
un 25 % de su extensin original, ampliando drsticamente el nmero de colonos semiesclavizados por el
pongueaje y una relacin salarial de super explotacin a cambio de la reduccin de los comunarios libres. La
ampliacin del latifundio no pudo llevar adelante una modernizacin del agro, ni por sus relaciones de trabajo
ni por su productividad.

Este perodo comprendido entre 1880 y 1899 fue escenario de permanentes levantamientos en contra de la
revisita, hasta la gran rebelin de Zarate Willca que coincidi con la revolucin federal.

Dicho de otra manera, y en definitorias palabras ms prximas a nuestro tiempo, se fue el momento
fundacional del Estado anticampesino, ese Estado que se reproduce dndole la espalda,
precisamente, al mundo campesino indgena. Y el iniciador de esa larga historia que se repite, o que
amenaza repetirse hoy mismo, como ya puede presumirse, es Mariano Melgarejo.

PROCESO DE VISIBILIZACIN DEL INDGENA EN BOLIVIA.

La Revolucin de 1952, desde un punto de vista social, pretendi construir una nacin en base al mestizo,
no busco reconocer al indgena en su esencia, prueba de ello es que los indgenas fueron reconocidos, pero
a travs de organizaciones obreras, asumiendo en consecuencia el indgena la denominacin de
compaero campesino o de sindicato, trminos que tienen su origen en sindicatos de obreros, no
habiendo logrado el indgena materializado sus usos y costumbres en ese contexto poltico-social.

El actual proceso de reinsercin indgena que se dio en Bolivia, con la promulgacin de la Constitucin
Poltica del 07 de febrero de 2009 no fue consecuencia de una coyuntura, sino fruto del desarrollo de
varias reformas no solo internas sino continentales, por ello es imperativo realizar el siguiente
anlisis.

El 27 de junio de 1989, la Organizacin Internacional del Trabajo (O.I.T.), aprob el Convenio 169, sobre
pueblos indgenas y tribales en pases independientes, siendo a la fecha el principal instrumento de
referencia internacional8 sobre el tema de los pueblos indgenas y es el resultado de las grandes
movilizaciones sociales indgenas a nivel mundial.

Con el Convenio 169 de la OIT, se reconocieron los derechos colectivos de los pueblos indgenas y los
gobiernos firmantes se comprometieron a desarrollar acciones destinadas a promover la igualdad de
oportunidades de los integrantes de los pueblos indgenas , la plena efectivizacin de sus derechos sociales,
econmicos y culturales, el respeto de sus costumbres, tradiciones e instituciones, la consulta a los pueblos
en caso de promoverse medidas legislativas o administrativas que puedan afectarles directamente, la

8
Consideramos antecedente, porque la Organizacin de las Naciones Unidas, el 13 de septiembre de 2007 aos, emiti la Declaracin sobre los
Derechos de los Pueblos Indgenas, misma que fue homologado en nuestro pas a travs de la ley 3760 del 07 de noviembre de 2007 aos, siendo
actualmente ley del Estado Plurinacional.
5
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participacin libre e igualitaria en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos


administrativos y la libertad de decisin en cuanto a las prioridades en el proceso de desarrollo.

Esta norma internacional fue ratificada en Bolivia mediante ley 1257 del 11 de julio de 1991 y fue el
prembulo en la mayora de los pases para la elaboracin de sus textos constitucionales, en los cuales
exista una poblacin indgena mayoritaria, llegando a definirse los mismos como Estados Pluriculturales y
Multitnicos, Colombia (1991), Per (1993), Bolivia (1994) y Ecuador (1998).

A este antecedente jurdico se debe sumar imperativamente la marcha de los Indgenas del Oriente por
Territorio y Dignidad, siendo la primera en la dcada de los 90, movimiento social que fue el antecedente
directo para que posteriormente Bolivia sea refundada a travs de la Asamblea Constituyente. Si bien la
historia de los indgenas de tierras altas y de tierras bajas no es la misma, ambos fueron marginados y por
ende invisibilizados.

En consecuencia se puede afirmar con total certeza que el reconocimiento Constitucional que se da el ao
19949 en nuestro pas a los derechos de los pueblos indgenas por un lado es consecuencia de los
movimientos indgenas del Oriente y por el otro, consecuencia del Tratado 169 de la OIT y de esta forma se
logra modificar e introducir por ejemplo en el art. 1, el carcter multitnico y pluricultural de Bolivia ,
conforme al siguiente texto: Bolivia, libre, independiente, soberana, multitnica y pluricultural constituida
en Repblica Unitaria adopta para su gobierno la forma democrtica , representativa y participativa, fundada
en la unin y la solidaridad de todos los bolivianos.

Otra reforma sustancial en la CPE, para los pueblos indgenas fue la sealada en el art. 171 de la misma
carta magna, merced a la reforma constitucional de 1994 y lo sealado en el art. 171, pargrafo III, se lleg a
reconocer lo que se denomin en su momento, justicia comunitaria, pero el mismo quedo trunco, por
cuanto jams se lleg a promulgar la ley que debiera de compatibilizar dichas prcticas
consuetudinarias, conforme indica en la ltima parte del referido pargrafo.

A partir de dicha reforma constitucional, muchas disposiciones legales, procedieron y pretendieron regular y
reconocer dichas prcticas consuetudinarias. Parte de esta realidad inconclusa es el art. 28 de la ley 1970
(CPP), que dispone (Justicia comunitaria). Se extinguir la accin penal cuando el delito o la falta se cometa
dentro de una comunidad indgena y campesina por uno de sus miembros en contra de otro y sus
autoridades naturales hayan resuelto el conflicto conforme a su Derecho Consuetudinario Indgena, siempre
que dicha resolucin no sea contraria a sus derechos fundamentales y garantas de las personas
establecidos por la Constitucin Poltica del Estado. La ley compatibilizar la aplicacin del derecho
Consuetudinario Indgena.(las negrillas son nuestras)

La extincin de la accin penal a la cual hace referencia dicho artculo, no se la poda operar de hecho, sin
que deba de ser determinada por el Juez de Sentencia, en el marco de lo dispuesto por el art. 53.4 del CPP.

En el mismo sentido, el art. 391 del CPP reconoce la diversidad cultural y establece el procedimiento y las
reglas para el juzgamiento, cuando el imputado es miembro de un pueblo indgena o comunidad campesina.

9
La Constitucin Poltica de 1967 aos, se lleg a reforma mediante la ley de reforma No 1585 de 12 de agosto de 1994, norma legal que en varios
asuntos tuvo como antecedente al Convenio 169 de la OIT.
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Dentro el mbito del derecho penal sustantivo, encontramos disposiciones concordantes con lo previsto en la
CPE, por ejemplo el art. 40.4 que establece como atenuante el hecho de que el agente es indgena o carente
de instruccin y cuando se pueda demostrar su ignorancia de la Ley. Asimismo los supuestos de
desconocimiento de la ilicitud del hecho constitutivo del tipo penal por pertenencia a comunidades con otras
costumbres, otros valores, otras normas es posible que no merezcan sancin aplicndose la causal de
exclusin de responsabilidad penal contenida en el art. 16.2 del CP, error de prohibicin, supuesto que en la
doctrina se denomina error de prohibicin culturalmente diferenciado.

De igual forma la ley de Ejecucin de Penas en su art. 159 establece que cuando el condenado sea miembro
de una comunidad indgena o campesina al momento de la clasificacin se considerar la opinin de la
autoridad originaria de la comunidad a la que pertenece.

Pero el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas, no solo se queda en el mbito penal, el art.
160 del Cdigo de Familia reconoca como uniones libres o de hecho al tantanacu o sirviacu, es decir las
formas prematrimoniales de los indgenas , el art. 3 de la ley 1715 reconoce los derechos de los pueblos
indgenas en relacin a sus tierras comunitarias campesinas , asimismo el art. 3 de la ley de Participacin
Popular, reconoce a las comunidades campesinas e indgenas a travs de las OTBs, como actores polticos
locales, de igual forma la ley 2175, instruye al Ministerio Pblico que respete los derechos de los pueblos
indgenas.

En conclusin podramos establecer que desde el ao 1994, se dio inicio en nuestro pas a un
proceso de visibilizacin y por ende reconocimiento de los derechos de los Pueblos Indgenas, en
varias reas del derecho y es en torno a ello que el mismo en la actualidad es irreversible,
encontrando su culminacin terica acadmica y poltica en la Constitucin Poltica actual.10

EL ESTADO PLURINACIONAL, UN INTENTO POR CONSTRUIR UN ESTADO INTEGRADOR EN


REEMPLAZO DEL ESTADO APARENTE.

Xavier Albo sealaba11:La tarea de fortalecer a los pueblos o naciones originarias desde el nuevo Estado
puede ser muy distinta de acuerdo a la condicin de cada pueblo o de determinados sectores dentro de ellos.
Ante todo hay que distinguir entre los que se agrupan en reas o territorios especficos en el campo y los que
viven salpicados o mimetizados por diversas partes, sobre todo en las ciudades. Con relacin a los primeros,
hay que reconocer formalmente su territorio para que all puedan desarrollar debidamente su forma de vida,
lo cual exige que tengan ciertos mrgenes de autonoma en sus formas de gobierno (autoridades, normas,
administracin de justicia y resoluciones de conflictos de toda ndole), en su esquema educativo y de salud
de acuerdo a su propio estilo, cosmovisin y prioridades, etc. Pero esta es slo la mitad del diseo
plurinacional (se refiere al anterior prrafo), la otra situacin clave es la de las principales aglomeraciones
urbanas, donde vive ya la mayora de los bolivianos, incluidos los pueblos originarios, que con frecuencia
mantienen un pie all y otro en sus comunidades. Algunas reas de colonizacin son semejantes. Tambin
10
Desde un enfoque estrictamente jurdico se asumi que el denominado Estado de Derecho, donde la base de nuestro ordenamiento jurdico era la
Ley, con la reforma constitucional de 1994, fue reemplazado con un nuevo sistema jurdico Estado Constitucional de Derecho, lo que implica que
a partir de esa reforma la fuente directa ya no era la Ley, sino la C.P.E. El ao 2009, se aprueba una nueva C.P.E. y se da inicio a un tercer sistema, el
denominado Estado Constitucional Plurinacional de Derecho. En menos de dos dcadas, Bolivia constituyo tres sistemas diferentes jurdicos
diferentes.
11
El presente ensayo, fue publicado en la revista Pulso, en la gestin 2007.
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estos originarios salidos ya de su territorio ancestral merecen en cualquier parte un trato igual y de acuerdo a
su especificidad 12 El enfoque intercultural, de relacin constructiva con los de otras identidades, es esencial
en cualquier instancia, aun cuando se trate de lugares con un 100 % de un pueblo originario o de no
indgenas. Pero es adems el nico posible en los lugares de mayor confluencia. Es entonces indispensable
que all las instituciones pblicas estn diseadas de una manera plural e intercultural, tanto en su estructura
y normas como en su composicin de su personal, incluidos los que toman decisiones. Pinsese por ejemplo
en la administracin de justicia, a esos niveles los ms operativos ya no sern sistemas paralelos sino
instancias mixtas e interculturales. Esta es tambin por supuesto una exigencia fundamental para las
instituciones de alcance departamental y nacional es en gran medida esa segunda va la que contribuir a
fortalecer la unidad del Estado Plurinacional.(Textual)

Esta posicin se la lleg a constitucionalizar en los arts. 3, 5, 31, 32, 209,289-296 de la Constitucin Poltica
del Estado en actual vigencia y en lo que se refiere al mbito jurisdiccional se regul a travs de los arts. 190-
192 de la misma Carta Magna, de igual forma en las leyes especiales, como ser la Ley del rgano Judicial, la
ley del rgano Electoral Plurinacional, la ley del Rgimen Electoral y la ley del Tribunal Constitucional que
estn en vigencia, se observa que varios artculos tienen por objetivo ltimo potencializar a los sectores
indgenas en lo que se refiere a la participacin en la toma de decisiones.

Como una conclusin de esta primera parte, diramos que la incorporacin de la Justicia Indgena
Originaria Campesina, en la actual Constitucin Poltica del Estado, es parte de todo un proceso de
reivindicacin histrica a ese sector marginado, invisibilizado por ms de 189 aos de vida
republicana.

CONTEXTO NORMATIVO CONSTITUCIONAL DE LA JUSTICIA INDGENA ORIGINARIA CAMPESINA.


Han transcurrido ms de seis aos de la vigencia de la nueva Constitucin Poltica del Estado y los avances
en esta temtica son mnimos, fundamentalmente en lo que respecta a la JIOC, por ello consideramos que
siendo coherentes con el contenido del artculo 113 de la Constitucin Poltica del Estado, previo a un estudio
profundo de este sistema de justicia, se debe tener presente:

-Que el nuevo modelo de Estado Boliviano es plurinacional comunitario, sin coma, adems de
descentralizado y con autonomas.

-El artculo 2 de la C.P.E. es fundante respecto al reconocimiento del pluralismo jurdico y de las
autonomas indgenas como ejercicio del derecho a la libre determinacin. En el sealado artculo se
establece que dada la existencia pre-colonial de las naciones y pueblos indgenas originarios campesinos y
su dominio ancestral sobre sus territorios se garantiza su libre determinacin en el marco de la unidad del
Estado que consiste en su derecho a la autonoma, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus
instituciones y a la consolidacin de sus entidades territoriales, conforme a nuestra Constitucin y la Ley. 14

12
En relacin a esta visin de pas, poco sustento terico tendra la insinuacin de algunos cruceos que ya no cuentan a los colonizadores collas
como indgenas por estar fuera de su hbitat.
13
Art. 1, de la C.P.E., establece: Bolivia se constituye en un Estado Unitario, Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente,
soberano, democrtico, intercultural, descentralizado y con autonomas. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo poltico, econmico,
jurdico, cultural y lingstico, dentro el proceso integrador del pas.(las negrillas son nuestras).
14
De Sousa Santos. Ob cit. Pg. 254.
8
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-A diferencia de otros pases con presencia indgena, si bien Bolivia reconoce la coexistencia de dos
sistemas de justicia, se asumi que ambas jurisdicciones deben desarrollar de manera simultnea,
manteniendo su independencia, evitando la intromisin de una jurisdiccin con la otra. Vale decir que
no se ha concebido un sistema vertical entre ambos sistemas de justicia, sino horizontal.

Jurdicamente el artculo 2 pone en la base de la garanta constitucional dos elementos principales; uno de
orden histrico, de la preexistencia; y el segundo de orden jurdico, del derecho a la libre determinacin.
Respecto a este ltimo, la entrada en vigencia de la Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas
de Naciones Unidas, en noviembre de 2007, permiti anclar las garantas constituciones de los derechos
indgenas en el derecho a la libre determinacin. Este tiene su origen en el principio de igualdad establecido
en el artculo 2 de la Declaracin y que se conecta con los pactos internacionales sobre derechos del mundo
a la libre determinacin, el cual se hace extensible a los pueblos indgenas. As la libre determinacin se la
entiende como un derecho humano fundamental de las personas individuales o colectivas, en tanto tienen el
esencial derecho de auto determinarse y dirigir sus propios destinos, superando la concepcin que permita
negar este derecho a los pueblos indgenas, en tanto se argumentaba- habilitaba a estos a fundar
demandas soberanas de autodeterminacin al margen de los Estados donde estos habitan.

A las garantas del ejercicio de los derechos a la autonoma, el autogobierno y a sus instituciones propias
que hace el artculo 2 de la nueva CPE boliviana, se debe agregar lo establecido en el artculo 11, pargrafo
II, numeral 3, que reconoce la democracia comunitaria que consiste en la eleccin, designacin o
nominacin de autoridades y representantes por normas y procedimientos propios de las naciones y
pueblos indgena originario campesinos, entre otros, conforme a Ley.

Este artculo justifica el carcter comunitario del nuevo modelo de Estado boliviano. En su aplicacin los
pueblos indgenas pueden ser parte de los rganos del poder pblico eligiendo, designando o nominando sus
representantes a travs de normas y procedimientos propios. A tiempo de reconocerse como vlidos los
procedimientos y sistemas tradicionales de democracia propia de los indgenas, el Estado reconoce las
autoridades que por esas posibles vas, designen. Si bien estos elementos representan avances
importantes, el Estado no deja de tener participacin en el ejercicio de este derecho. En el caso electoral,
por ejemplo, los sistemas de democracia comunitaria de eleccin de representantes a los rganos pblicos,
deben ser consignados por escrito y aprobados por el rgano electoral departamental, para la supervisin de
la efectiva aplicacin de los mismos.(Art. 211.I de la C.P.E.).

DEFINICIN DE LA J.I.O.C. Y SU DIFERENCIA CON LA JUSTICIA POSITIVA.


La JIOC es un sistema jurdico propio conformado por conjuntos diversos de normas, procedimientos,
prcticas y valores, diferentes autoridades comunales (originarias y sindicales) y las comunidades que
conocen y reconocen a esas autoridades y su legitimidad para la aplicacin de dichas normas,
procedimientos y valores en la resolucin de conflictos y la regulacin en sentido amplio, de la vida de las
comunidades.

Es importante resaltar que la comunidad forma parte de este sistema, es decir, todos los hombres y mujeres
que viven en la comunidad, los cuales conocen y participan del sistema sin necesidad de un saber
especializado. Este elemento es relevante en tanto constituye una de las caractersticas que diferencian a
los sistemas estatales (en este caso la justicia ordinaria) de la justicia indgena. Los primeros requieren de
especialistas a los cuales se les delega la administracin de justicia, la interpretacin de normas, la
elaboracin y aplicacin de procedimientos, en fin son los llamados a definir por delegacin y especializacin,
lo que implica la justica para el conjunto de la sociedad. Por el contrario la justicia indgena no se fundamente

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MsC. Lic. Favio Chacolla Huanca, Docente de Sociologa Jurdica, de la Carrera de Sociologa de la UMRPSFXCh.

en la existencia de expertos pues son las comuneras y los comunarios quienes a travs de sus saberes y
prcticas en comunidad los que constituyen las normas y procedimientos propios as como los valores
predominantes en el quehacer humano.

FUNDAMENTOS JURDICOS PARA SOSTENER QUE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS,
SON DERECHOS FUNDAMENTALES
Los derechos especficos de los pueblos indgenas estn consagrados en el art. 30 de la C.P.E., siendo
parte de la carta de derechos fundamentales establecidos en la Constitucin, los derechos de los pueblos
indgenas, adems de universales e inviolables, son interdependientes, indivisibles y progresivos (art. 13.I de
la C.P.E.). En dicha norma, el numeral 5 indica que los pueblos indgenas tienen derecho a que sus
instituciones sean parte de la estructura general del Estado. As como al ejercicio de sus sistemas
polticos, jurdicos y econmicos, acorde a su cosmovisin y a la gestin territorial indgena autnoma y al
uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su territorio sin perjuicio
de los derechos legtimamente adquiridos por terceros.

En mrito a lo explicado, consideramos que el medio a travs del cual la JIOC puede llegar a materializarse,
es a travs de la implementacin de las Autonomas Indgenas, es por ello que a continuacin procederemos
a justificar dicha tesis.

El convenio 169 de la OIT, vigente en Bolivia por medio de la Ley N 1257 de 11 de julio de 1991, ha sido en
los ltimos 20 aos, el referente normativo internacional ms importante para los pueblos indgenas,
constituyndose en un antecedente normativo esencial a tiempo de comentar la reforma constitucional de
1994, logrando que se incorpore en dicha Constitucin Poltica del Estado, el reconocimiento de las
autoridades indgenas, sus formas de resolucin de conflictos de las autoridades indgenas, sus formas de
resolucin de conflictos y su derecho consuetudinario, as como la inclusin, aunque dispersa de
disposiciones en el Cdigo Penal y la legislacin agraria de los aos noventa.

La denominada Justicia Comunitaria era considerada como un mbito especial y aparte del sistema de
autoridades polticas y administrativas de las comunidades y futuras autonomas indgenas.

La Constitucin Poltica del 2009, a diferencia de su antecesora, estableci que la funcin judicial, es nica,
(ver art. 179 CPE), aunque esta se ejerce mediante jurisdicciones diferentes por materia y especialidad.

Una manera de materializar la jurisdiccin indgena originaria campesina es a travs de la nueva


organizacin territorial, el art. 299.I de la CPE establece: Bolivia se organiza territorialmente en
departamentos, provincias, municipios y territorios indgena originario campesinos.

Estructuralmente el Estado-Nacin explicitaba su matriz monoetnica y monocultural integracionista en la


negacin de las realidades territoriales socioculturales. Esta negacin se expres en los albores de la
Repblica, en el nacimiento de nuevas formas estatales de organizacin del territorio nacional, ignorando los
espacios ocupados por los pueblos indgenas y prolongando relaciones econmicas y sociales de
marginacin y exclusin coloniales.

La actual estructura territorial del Estado Boliviano, no responde solamente a las necesidades de
eficiencia administrativa propias de un estado monotnico, sino que se da en funcin a una realidad
tnica y cultural. En ese sentido se recoge las dimensiones de la autonoma en general, las cuales son
aplicables a las autonomas indgenas, es decir: la eleccin directa de sus autoridades por las ciudadanas y

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MsC. Lic. Favio Chacolla Huanca, Docente de Sociologa Jurdica, de la Carrera de Sociologa de la UMRPSFXCh.

los ciudadanos (autonoma poltica), la administracin de los recursos econmicos (autonoma econmica) y
el ejercicio de las facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva (autonoma normativa) por
sus rganos del gobierno autnomo en el mbito de su jurisdiccin y competencias y atribuciones (art. 272
CPE). Por otro lado, las entidades territoriales autnomas no estarn subordinadas entre ellas y tendrn igual
jerarqua constitucional (art. 276 CPE), principio que fue enrgicamente defendido por las organizaciones
indgenas durante la Asamblea Constituyente en tanto garantiza la relacin directa con el nivel central del
Estado y sin intervencin ni mediacin de otros entes regionales o locales en los territorios indgenas.

La autonoma indgena definida en el artculo 289 de la CPE, es ligada directamente al principio de


libre determinacin y tiene como base la identidad social, histrica y cultural de su pueblo. El
reconocimiento se extiende, nuevamente a las instituciones jurdicas, polticas y sociales.

La base material de la autonoma, en tanto, son territorios ancestrales actualmente habitados 15 por los
pueblos indgenas. Si sobre estos se hubieren reconocido derechos patrimoniales al territorio, los pueblos
indgenas pueden acceder a la autonoma sobre los mismos (de acuerdo con lo que establece el artculo
293.I) y mediante un proceso de conversin, transformar un municipio en una autonoma indgena (art.
294.II). As tambin pueden constituir gobiernos indgenas de base regional, agregando territorios indgenas,
unidades municipales o provincias (art. 295).

Para el caso de las autonomas indgenas, nada se prev respecto a la estructura orgnica o
administrativa que deben constituir para acceder a la autonoma, por el contrario la Constitucin
establece que las propias autoridades tradicionales sean quienes definan esos aspectos en los
estatutos y cartas orgnicas, que se elaborarn de acuerdo con normas y procedimientos propios.

La nueva Constitucin boliviana incorporo un sistema de distribucin de competencias a partir de cuatro


categoras: privativas, exclusivas, concurrentes y compartidas (art. 297.I).

En el presente documento nos referiremos solo a las competencias exclusivas, sobre las cuales se expresa
fundamentalmente la facultad legislativa integralmente considerada, que incluye la reglamentacin y posterior
ejecucin, para el propio Estado central, as como en las diferentes entidades autnomas. El art. 304.I de la
CPE contempla 23 competencias exclusivas que delinean cules derechos en ejercicio de su gobierno,
pueden ser dispuestos directamente por los pueblos indgenas. El numeral 1 del pargrafo sealado
establece la facultad de elaborar su Estatuto, cuya elaboracin y aprobacin va referendo previo control de
constitucionalidad mediatiza el ejercicio de la autonoma y por tanto del autogobierno. El procedimiento para
la elaboracin est previsto en la Ley Marco de Autonomas.

El numeral 816 del art. 304.I prev como competencia exclusiva el ejercer su jurisdiccin para la aplicacin
de la justicia y resolucin de conflictos en una especie de reminiscencia del artculo 171 de la abrogada CPE
de 1994.

15
Esta posicin fue reforzada por constituyentes y otros actores polticos en unas negociaciones realizadas en Cochabamba y en el Congreso en la
Paz, en los meses de septiembre y octubre de 2008, al influjo de los graves conflictos ocurridos en el Oriente del pas, quienes modificaron ms de
100 artculos de la Constitucin aprobada por la Asamblea Constituyente. Se incluy el texto en cursivas, interpretando de manera restrictiva los
derechos indgenas y la realidad territorial de los mismos, negando el evidente hecho de que muchos de sus territorios ancestrales no estn
actualmente habitados, debido al largo proceso de usurpacin del que fueron vctimas y que son la justificacin de la reparacin que implica la libre
determinacin reconocida y el proceso de devolucin de tierras especiales previsto por la Ley INRA en vigencia desde 1996.
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I.8. Ejercicio de la jurisdiccin indgena originaria campesina para la aplicacin de la justicia y resolucin de conflictos a travs de normas y
procedimientos propios de acuerdo a la Constitucin y la ley.
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MsC. Lic. Favio Chacolla Huanca, Docente de Sociologa Jurdica, de la Carrera de Sociologa de la UMRPSFXCh.

Habra que anotar tambin que, aunque pareciera punteada a la rpida, la previsin de la justicia indgena
como competencia especfica busca finalmente completar el cuadro orgnico y funcional de los futuros entes
autnomos indgenas, mostrando todos los poderes que detenta, incluido el judicial. Es ms si se observan
las competencias exclusivas de los departamentos y municipios se ver que tal competencia no est prevista
para esas entidades otorgando por tanto un nivel mayor de jerarqua a las autonomas indgenas.

El que las competencias se encuentren supeditadas a la aprobacin del estatuto, tal como reza el primer
numeral citado, pareciera sugerir que la justicia indgena no pueden ser ejercida legal y formalmente y sus
actos gozar de plenos efectos para quienes se encuentran bajo su jurisdiccin. Es probable que sea as,
porque sin competencias vigentes, la jurisdiccin atender solamente los hechos que viene conociendo hasta
la fecha. El problema se presenta con la entrada en vigencia de la Ley del rgano Judicial y la Ley de
Deslinde desde donde las materias que tienen que ver con la gestin uso, administracin y manejo de los
recursos naturales, as como de otros hechos los cuales histricamente fueron de competencia de las
autoridades tradicionales han sido sustrados en las indicadas normas a la jurisdiccin indgena ,

Por ejemplo lo previsto en el art. 159.2 de la L.O.J., referente a las competencias para la Jurisdiccin
Agroambiental, limita las posibilidades de ejercicio integral y pleno de la autonoma indgena en trminos de
aplicacin de conocimiento de ciertas materias contenciosas. Como se explica que las autonomas
indgenas tengan a su cargo, como competencia exclusiva bajo potestad legislativa, reglamentaria y
ejecutiva, la gestin y administracin de los recursos naturales que existan en su jurisdiccin si sus
autoridades tradicionales no pueden intervenir, ni siquiera en va preventiva cuando estos estn en peligro o
se suscitan conflictos que tienen que ver con el control para el desarrollo de una correcta y adecuada
administracin?. Consiguientemente es imperativo compatibilizar esta situacin prevista en la LOJ con la
CPE en lo referente a autonomas indgenas.

En lo referente a la Ley de Deslinde Jurisdiccional, recordar que la segn la actual CPE, tres son los mbitos
de vigencia de la jurisdiccin indgena el personal, el material y el territorial (art. 191.II), cuando la
Constitucin describe las situaciones jurdicas frente a las cules estn sujetos los indgenas para que la
jurisdiccin de su pueblo los alcance prcticamente en todas las materias del denominado derecho positivo
serian de conocimiento de las autoridades judiciales comunales. Contrario a lo manifestado la Ley N 073 a
travs de su art. 10 impuso restricciones en el mbito material relativas al mbito penal, civil, comercial y
laboral, restricciones que reducen a su mnima expresin a la JIOC, existiendo una contradiccin expresa
entre lo pretendido por la CPE y lo regulado por la Ley N 073.

Esta contradiccin jurdica, radica en que la C.P.E. asumi que la JIOC se la expresa a travs de tres
mbitos (material, personal y territorial), en ninguna parte la CPE a manifestado que la JIOC se la
conciba por materias, vale decir que la JIOC no reconoce materia civil, penal, familiar, etc, etc., sin
embargo la Ley de Deslinde Jurisdiccional, limita a la JIOC a travs de materias lo que no es
coherente con lo previsto por la CPE.

Es imperativo que la Ley N 073 sea compatibilizada con la CPE, aspecto este que coadyuvar a un
desarrollo mucho ms acelerado de la JIOC.

BASES TERICAS, PARA CONSTRUIR NIVELES DE COORDINACIN ENTRE LA JUSTICIA POSITIVA


Y LA JUSTICIA INDIGENA, ORIGINARIA CAMPESINA.

Se sugiere que sean cuatro las variables que deben conducir los niveles de coordinacin:

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MsC. Lic. Favio Chacolla Huanca, Docente de Sociologa Jurdica, de la Carrera de Sociologa de la UMRPSFXCh.

a) La negacin, lo que implica en reconocer la existencia de otra justicia. Esta negativa asumi
formas distintas cuando provino de la iniciativa de la justicia ordinaria y cuando provino de la
iniciativa de las autoridades indgenas. En el primer caso muchas veces hubo represin violenta
hacia las autoridades indgenas y en el segundo caso, la negacin adopto la forma de
clandestinidad de las decisiones propias y la fuga hacia territorios donde la justicia ordinaria no
pudiera llegar.
b) La coexistencia a distancia entre la justicia indgena y la justicia ordinaria. Este tipo de
relacionamiento tuvo su expresin ms acabada en el sistema de apartheid de frica del Sur, la
justicia comunitaria africana se aplicaba en las townships, las reas reservadas a la poblacin negra
y solo tena presencia y vigor en tales reas.
c) La reconciliacin. Consiste en un tipo de relacin en el cual la justicia polticamente dominante
(justicia ordinaria) reconoce la justicia subalterna y le otorga alguna dignidad a ttulo de reparacin
por el modo como la justicia subalterna fue ignorada o reprimida en el pasado. La reconciliacin tiene
como objetivo curar el pasado, pero de tal modo que la cura no interfiera demasiado con el presente
o con el futuro.
d) La convivialidad, es la aspiracin de que la justicia ordinaria y la justicia indgena se reconozcan
mutuamente y se enriquezcan una a la otra en el propio proceso de relacin, obviamente
respetando la autonoma de cada una de ellas y los respectivos dominios de jurisdiccin reservada.

CONCLUSIN:
La CPE contiene una estructura funcional de lo que es la Justicia Indgena Originaria Campesina y si bien en
la actualidad existen espacios territoriales (comunidades) donde se practica este tipo de sistema de justicia,
no existe un desarrollo de este sistema de justicia a nivel nacional, es por ello que consideramos siempre
partiendo de la Constitucin- que la nica manera a travs de la cual se podr materializar la JIOC es:

1. Materializando lo que son las Autonomas Indgenas, mismos que segn lo previsto por la CPE, son
espacios territoriales dentro los cuales se debera de administrar justicia a travs del derecho
consuetudinario, por lo que es urgente concluir con la elaboracin y revisin de los Estatutos y
Cargas orgnicas, mismos que deben ser sometidos a una aprobacin social a travs de
referndums.

2. Se debe reformar la Ley 025 en cuanto hace a las competencias que tiene el Tribunal Agroambiental
en tema de recursos naturales, fundamentalmente en los territorios indgena originarios, debiendo
existir una compatibilizacin entre lo que establece la CPE y la Ley. Lo mismo debe ocurrir con la
Ley de Deslinde.

BIBLIOGRAFA
-Nueva Constitucin Poltica del Estado.
-Ley de Deslinde Jurisdiccional N 073
-Ley del rgano Judicial, N 025
- De Sousa Santos, Boaventura. JUSTICIA INDGENA PLURINACIONALIDAD E INTERCULTURALIDAD EN
BOLIVIA. Editorial WA-GUI, Abya-Yala. Edicin 2012, La Paz-Bolivia, Pgs. 751.
-GIZ, Cooperacin Alemana. SISTEMAS JURDICOS INDGENA, ORIGINARIO CAMPESINOS EN BOLIVIA.
Editorial EDOBOL Ltda. Gestin 2012, La Paz-Bolivia.
-Asamblea Constituyente. Pluralismo Jurdico e Interculturalidad .Editorial Tpac Katari, Sucre-Bolivia,
Edicin 2008.

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