Control Difuso de la Constitucionalidad

Control difuso: objeto. Alcances

De un examen realizado a la Constitucin, se constata que no existe ninguna disposicin

que en forma especfica contravenga lo dispuesto en el artculo 4 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional, y tampoco existe en forma genrica una disposicin que prescriba
la forma de votacin aplicable, como regla general, al caso de los rganos constitucionales
colegiados.
Tampoco procede que mediante el control difuso se pueda declarar la inaplicabilidad de la
norma impugnada, porque ese control se aplica para resolver cuestiones litigiosas respecto
de las cuales existe incompatibilidad manifiesta, y no simples interpretaciones entre una
norma legal y una constitucional (Artculo 138 de la Constitucin) caso en que el Juez
prefiere aplicar la norma constitucional o la de mayor jerarqua, si se trata de otra clase de
disposiciones, control difuso que mantiene su plena vigencia para casos futuros.

Expediente 005-96-I/TC

Lima

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los diecinueve das del mes de diecinueve das de mil novecientos noventa y seis
reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
seores:

Nugent, Presidente,
Acosta Snchez, Vicepresidente,
Aguirre Roca,
Daz Valverde,
Rey Terry,
Revoredo Marsano,
Garca Marcelo,

actuando como Secretaria la doctora Mara Luz Vsquez, pronuncia la siguiente sentencia:

ASUNTO:

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por treinta y seis congresistas de la Repblica contra

el artculo 4 de la Ley N 26,435 (Ley Orgnica del Tribunal Constitucional).

ANTECEDENTES:

Con fecha veinte de setiembre de mil novecientos noventa y seis, los demandantes interponen
Accin de Inconstitucionalidad por considerar que el artculo 4 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional restringe irrazonablemente el ejercicio del control constitucional al exigir seis votos
para declarar inconstitucional una norma con rango de Ley e imponer en caso de no alcanzar la
referida mayora calificada, que el Tribunal declare Infundada la demanda.

Alegan principalmente los demandantes:

1) Que el artculo 4 de la Ley 26435 cuyo texto seala que "...El Tribunal resuelve y adopta
acuerdos por mayora simple de votos emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de la
demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una
norma con rango de ley, casos en los que se exigen seis votos conformes." Y que "... de no
alcanzarse la mayora calificada prevista en el prrafo precedente para declarar la
inconstitucionalidad de una norma, el Tribunal resolver declarando infundada la demanda de
inconstitucionalidad de la norma impugnada"; es un dispositivo sumamente grave y limita
inconstitucionalmente la funcin de control del Tribunal ya que al exigir seis de los siete votos,
dificulta la posibilidad de reunirlos, a lo que se suma el hecho, que con dicho pronunciamiento, se
genera cosa juzgada.

2) Que el artculo 4 de la Ley 26,435 restringe el control como elemento de la Constitucin, ya que
lo desnaturaliza al limitarlo o entorpecerlo en su ejercicio.

3) Que el legislador no tiene la posibilidad de limitar el ejercicio de la jurisdiccin constitucional, ya

que la regulacin que efecta por intermedio de su Ley Orgnica slo se circunscribe a la
"estructura y funcionamiento" del Tribunal y a los "efectos de la declaracin de inconstitucionalidad"
y que en todo caso el nico rgano capaz de precisar sus limitaciones es el propio Tribunal
Constitucional.

4) Que la regulacin contenida en el artculo 4 de la Ley 26,435 contiene una limitacin irrazonable
y desproporcionada, ya que afecta las atribuciones inherentes al Tribunal Constitucional de expedir
sentencia en un proceso de inconstitucionalidad por mayora simple en transgresin del Principio
Democrtico; por otra parte convierte al Tribunal en un rgano que "convalida" leyes
inconstitucionales en vez de un ente encargado del control, y por ltimo, al imponer una exigencia
exagerada de votos para adoptar acuerdos entra en incompatibilidad con el Principio del Estado
Democrtico de Derecho y el valor Justicia.

5) Que existe ausencia en el Derecho Comparado de una limitacin como la contenida en el

artculo 4 de la Ley 26,435 ya que no existe ni un slo Tribunal Constitucional o Sala del Poder
Judicial especializada, que exija la mayora requerida por el artculo impugnado.

6) Que se afecta la autonoma del Tribunal pues el artculo 4 de la Ley 26,435 lo obliga a dictar
sentencia con efectos de cosa juzgada declarando infundada una demanda ante la ausencia de los
votos exigidos, lo que implica que se impone sobre dicho rgano una decisin sobre el fondo a la
que no habra llegado, si es que el legislador no lo dijera.

7) Que el artculo 4 de la Ley 26,435 conduce a una interpretacin absurda y conforme a la cual el
voto singular puede ser formulado por la mayora y no por la minora, ya que basta que uno o dos
magistrados voten en contra de la demanda, para que por mandato legal se conviertan en una
mayora que impone su criterio sobre los dems.

8) Que para resolver la demanda interpuesta no se requieren los seis votos exigidos por el artculo
4 de la Ley 26,435 ya que el Tribunal Constitucional puede previamente y en ejercicio del control
difuso (no aplicacin de una norma al caso concreto) optar por resolver a travs de mayora simple,
en la medida en que la exigencia de la mayora calificada slo se da cuando se decide sobre la
inadmisibilidad de la demanda o se examina una accin de inconstitucionalidad, pero no en otros
casos, y

9) Que el Tribunal Constitucional necesita definir su misin como rgano de control esencial para la
vigencia del sistema democrtico, por lo que al ejercitar la labor interpretativa debe imponer su
criterio sobre el del legislador.

Los congresistas demandantes, por ltimo designan como sus apoderados al doctor Jorge
Avendao Valdez, al doctor Antero Florez Araoz y a la doctora Beatriz Merino.

Admitida la demanda con fecha veintisiete de setiembre de mil novecientos noventa y seis, se
dispone correr traslado de la misma al Congreso de la Repblica, el que dentro del trmino de Ley,
se apersona y la contesta por intermedio de sus apoderados Carlos Torres y Torres Lara y Enrique
Chirinos Soto.

En la contestacin se niega y contradice la demanda, fundamentalmente por considerar:

1) Que el artculo 4 de la Ley 26,435 se ajusta a la Constitucin pues el Congreso est facultado
para dictar leyes orgnicas que regulan la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado,
una de las cuales es el Tribunal Constitucional y que as mismo la accin de inconstitucionalidad
requera de regulacin mediante Ley Orgnica.

2) Que el artculo 4 de la Ley 26,435 no impide ni restringe la atribucin de control de la

Constitucionalidad que tiene el Tribunal Constitucional, ya que lo irrazonable habra sido no
establecer una mayora calificada para resolver la inconstitucionalidad de una ley cuando resulta
que quien ejercita dicha funcin es un organismo que acta en instancia nica.

3) Que la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional fue aprobada y puesta en vigencia en enero de
mil novecientos noventa y cinco por el mismo rgano que elabor la Constitucin, es decir, por el
Congreso Constituyente Democrtico y no por un rgano diferente, de manera que fue aquel quien
defini lo referente a la mayora calificada para adoptar resoluciones y los efectos de las mismas.

4) Que no obstante aceptarse el principio de la razonabilidad en la expedicin de las leyes, no se

puede objetar que no se facilite que las leyes sean declaradas inconstitucionales, pues se presume
en principio que estas son constitucionales, siendo por otra parte vlido y razonable establecer que
una mayora calificada apruebe que estas sean dejadas sin efecto en atencin a los principios de
seguridad jurdica y conservacin de la norma. A ello se agrega que si la Corte Suprema resuelve
con mayora calificada como instancia de consulta para inaplicar una ley que tiene efectos para el
caso concreto, no es por el contrario razonable establecer mayora simple cuando se trata de
resolver la inconstitucionalidad de una ley con efectos generales y actuando en instancia nica.

5) Que los demandantes faltan a la verdad o no han ledo su demanda cuando afirman que en
todos los restantes pases la accin de inconstitucionalidad se resuelve por mayora simple, ya que
en Mxico y en Alemania no se da tal exigencia, sino mayora calificada en el primer caso y
absoluta en el segundo, en Costa Rica ha existido durante cuatro dcadas votacin calificada y por
otra parte, ejemplos de decisiones adoptadas por el rgimen de la cuestionada mayora existen en
diversos pases del mundo.

6) Que el artculo 4 de la Ley 26435 no viola la autonoma del Tribunal Constitucional, pues los
magistrados continan realizando la valoracin de los elementos fcticos y jurdicos del caso y
segn el sentido de sus votos definen si una accin es fundada o infundada, conforme al
procedimiento establecido por la ley.

7) Que los demandantes se ubican en un caso extremo y ficticio al calificar de absurda la

posibilidad de que el voto singular lo formule la mayora y no la minora sin considerar que en el
orden jurdico constitucional peruano existen numerosas normas que permiten a una minora
bloquear o vetar a una mayora cuando se trata de asuntos muy importantes con el fin de lograr
acuerdos con alto nivel de respaldo.

8) Que aunque no se discute la facultad del Tribunal Constitucional de inaplicar una norma
inconstitucional cuando acta en hbeas corpus y amparo, dicha inaplicacin para resolver por
mayora simple la presente demanda de inconstitucionalidad no es procedente, ya que la
resolucin debe adoptarse por no menos de seis votos conformes, por ser un caso en que el
Tribunal se apartara del precedente jurisprudencial sentado por l, al haber resuelto por mayora
de seis votos la accin de inconstitucionalidad que impugn disposiciones de la Ley 26,623. Y

9) Que el Tribunal Constitucional no es el intrprete supremo de la Constitucin, por lo que no

puede cuestionarse la labor interpretativa del Poder Legislativo.
Producidos los informes orales con fecha veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y
seis, se dio por vista la causa quedando al voto.

FUNDAMENTOS:

Considerando:

1) Se ha planteado la siguiente Accin de Inconstitucionalidad con el objeto de que se realice el

control de validez del art. 4 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional en la parte que exige
seis votos conformes para dictar sentencia en los procesos de inconstitucionalidad de las normas
con rango de ley que en el inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin se prevn, y en la parte que
dispone que el Tribunal resolver declarando infundada la demanda en caso de no alcanzarse esa
mayora calificada.

2) De un examen realizado a la Constitucin, se constata que no existe ninguna disposicin que en

forma especifica contravenga lo dispuesto en el art. 4 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional, y tampoco existe en forma genrica una disposicin que prescriba la forma de
votacin aplicable, como regla general; al caso de los rganos constitucionales colegiados.

Tampoco procede que mediante el control difuso se pueda declarar la inaplicabilidad de la norma
impugnada, porque ese control se aplica para resolver cuestiones litigiosas respecto de las cuales
existe incompatibilidad manifiesta, y no simples interpretaciones entre una norma legal y una
constitucional (art. 138 de la Constitucin) caso en que el Juez prefiere aplicar la norma
constitucional o la de mayor jerarqua, si se trata de otra clase de disposiciones, control difuso que
mantiene su plena vigencia para casos futuros.

3) En consecuencia para declarar la inconstitucionalidad de una norma legal, es necesario que en

la Constitucin exista una disposicin que la contravenga en forma precisa y no a base de
interpretaciones o deducciones controvertibles.

4) De otro lado, el art. 201 de la Constitucin, al establecer que el Tribunal es el "rgano de control
de la Constitucin", no es contradicho directa ni indirectamente por el art. 4 de la ley 26435,
porque esta norma revela ms bien, que esa misin de "control" debe efectuarse mediante la
votacin calificada que ella dispone. Tampoco contraviene la autonoma e independencia del
Tribunal, porque ste debe cumplir su funcin dentro del marco de su propia ley, aprobada por el
Congreso, conforme lo dispone el art. 106 de la misma Constitucin, que deja al mbito de la ley
orgnica la regulacin de la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en
la Constitucin; no pudiendo por consiguiente el Tribunal dejar de cumplirla, sin colocarse al
margen de ella. Tampoco podra establecer un rgimen diferente sin modificar la ley o sin elaborar
otra, atribucin que evidentemente slo corresponde al Congreso, de acuerdo a lo dispuesto en el
art. 102, inciso 1 de la Norma Fundamental.

5) No se ha acreditado que la norma cuestionada sea contraria a los principios de razonabilidad y

proporcionalidad, ya que tales nociones pueden por el contrario, aplicarse en favor de su plena
validez y ello depende de una adecuada ponderacin de los valores y principios constitucionales en
juego.

Dentro de dicha lgica no es cierto, que con la norma impugnada se afecte las atribuciones
inherentes al Tribunal Constitucional en transgresin del "principio democrtico". Hay que ser
explcitos en precisar que si bien en materia de cuerpos extensos o masificados (como ocurre con
la poblacin) el principio a regir es indiscutiblemente el mencionado y la toma de decisiones
normalmente se asume por mayora simple, (an cuando existen excepciones como ocurre con el
Presidente de la Repblica, que es elegido por mayora absoluta conforme al artculo 111 de la
Constitucin); cuando se trata de cuerpos reducidos y tcnicos (como sucede con este Colegiado)
a los que se dotan de atribuciones trascendentales, el Principio Democrtico no puede aplicarse
aisladamente, sino en concordancia con el Principio de Seguridad, lo que significa que si una
decisin importante se adopta por un grupo reducido de personas, lo ptimo es rodearla de las
seguridades necesarias, siendo una de ellas, la exigencia de mayoras absolutas y en algunos
casos, hasta de mayoras calificadas. Concordante con lo dicho, no se puede omitir que el
pronunciamiento que expide un Tribunal Constitucional al declarar la inconstitucionalidad de una
norma debe ser la ltima ratio a la que l tenga que acudir, como consecuencia de no haber
hallado forma alguna de interpretar la norma cuestionada de conformidad con la Constitucin, ya
que su decisin no es equiparable a una simple decisin de coyuntura, sino como una medida de
hondas repercusiones para el ordenamiento jurdico, que habr de sufrir una agresin por la
expulsin de la norma invlida merced a los propios efectos del fallo sobre la vida poltica y jurdica
de la Nacin.

En segundo lugar, la alegacin de que el Tribunal, por intermedio del artculo impugnado, se vaya a
ver obligado a convalidar normas inconstitucionales no se compadece con la prctica
institucionalizada en todos aquellos pases que cuentan con un rgano de control de la
Constitucin, ya que ignora por completo que tanto en el sistema americano como en la prctica
comn de todos los tribunales constitucionales europeos, se admite como regla incuestionable que
toda norma o acto pblico debe presumirse como constitucional en tanto y en cuanto mediante una
interpretacin razonable de la norma fundamental, puedan ser armonizadas con aquella.

Si, en consecuencia, la presuncin de la que se encuentra beneficiada toda norma, es una prctica
generalizada en la justicia constitucional, es evidente que la exigencia de mayora calificada en la
adopcin de decisiones de inconstitucionalidad de las normas no puede reputarse como una
arbitraria imposicin sino como una consecuencia lgica desprendida de semejante prctica, lo que
lleva a concluir que aquello que los recurrentes denominan "convalidacin de leyes
inconstitucionales" no supone para nada el recortar o desnaturalizar el ejercicio del control
constitucional, sino, al contrario, dotarlo de la certeza preliminar de que no se inconstitucionalice
normas cuando stas puedan, interpretativamente, compatibilizarse con la Carta Magna.

Debemos remarcar que la votacin calificada prescrita por el art. 4 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional no es la nica que existe en ella, ya que contiene otras como las que se desprenden
del artculo 7, referida a la eleccin de los Magistrados del Tribunal, el artculo 55 para variar su
propia jurisprudencia, el artculo 5 para la eleccin del Presidente del Tribunal, o el artculo 15,
que contempla las causales de vacancia del cargo de Magistrado, adems de otras mayoras
calificadas prescritas por la propia Constitucin, o por leyes aplicables a otras instituciones
pblicas.

Por ltimo y dentro de la lgica expuesta, no aparece probada la supuesta incompatibilidad entre el
artculo 4 de la norma cuestionada y los principios del Estado Democrtico de Derecho y el valor
Justicia, ya que al revs de ello, es la frmula de la mayora calificada la nica opcin que permite
no convertir el proceso de inconstitucionalidad de las normas en un instrumento de
cuestionamiento permanente y caprichoso, por lo que lejos de verse mellado en alguna forma el
Principio Democrtico o el valor Justicia, se ven integrados con el contenido de necesaria
seguridad que toda decisin de trascendencia debe suponer.

6) La referencia al Derecho Comparado, aunque no vincula a este Colegiado en la resolucin de

esta accin, permite examinar los distintos modelos de votacin establecidos en tribunales
constitucionales anlogos, o en rganos jurisdiccionales investidos con atribucin semejante. En tal
sentido, se puede apreciar que en la mayor parte de ellas se establece un sistema de votacin con
mayoras calificadas, a las que se impone apelar cuando de lo que se trata es declarar la
inconstitucionalidad de una norma. Incluso si nos referimos al propio ejemplo mexicano, cuyo
modelo se invoca en la demanda, puede deducirse que all se presenta un tpico modelo de
mayora calificada, donde de once integrantes de la Corte Suprema, ocho hacen resolucin que
declara inconstitucional la norma impugnada (inciso II artculo 105 de la Constitucin mexicana).
Se ignora, asimismo, que en Francia, el Consejo Constitucional de un total de nueve consejeros,
ejerce el control constitucional, bien que en forma preventiva, con la decisin de siete de ellos
(artculo 14 de la Ley Orgnica del Consejo Constitucional), esto es, mayora calificada; y de otro
lado, se minimiza que en otros ordenamientos, como el alemn (inciso 2 artculo 15 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional Federal), el italiano (artculo 16 de la Ley Orgnica de la
Corte Constitucional italiana) o el austriaco (artculo 31 de la Ley Orgnica de la Corte
Constitucional austriaca); el modelo en la adopcin de decisiones al momento de declarar
inconstitucional una norma, nada tiene que ver con el rgimen de mayora simple, sino con el de
una mayora, que no siendo calificada si resulta empero absoluta (la mitad mas uno).

7) De otro lado, es de hacerse notar que la interpretacin en virtud de la cual el voto singular de la
mayora de magistrados pueda verse tergiversado por un voto de la minora del Tribunal, no es un
razonamiento jurdico vlido, ya que ignora que una de las diferencias ms acentuadas existente
entre el modelo que inspiraba el sistema de votacin con el desaparecido Tribunal de Garantas
Constitucionales, en relacin con las que informan al actual Tribunal Constitucional, se presenta,
precisamente, respecto de los efectos del fallo en materia de acciones de inconstitucionalidad
desestimadas por no alcanzarse la exigencia de la mayora calificada; pues, mientras para la
antigua legislacin, de no alcanzarse el nmero legal de votos exigidos para declarar la
inconstitucionalidad de una norma simplemente no exista sentencia (y permita interponerse una
nueva demanda sobre el mismo objeto), conforme al artculo 4 de la actual Ley Orgnica de este
Colegiado, es una obligacin la expedicin del fallo correspondiente, en el cual se exprese el
sentido en que ste es emitido.

En tal sentido, si segn los prrafos tercero y cuarto del referido artculo 4 "... de no alcanzarse la
mayora calificada prevista en el prrafo precedente para declarar la inconstitucionalidad de una
norma, el Tribunal resolver declarando infundada la demanda" y "...En ningn caso el Tribunal
Constitucional puede dejar de resolver"; se deja claramente establecido que es el Tribunal -y no la
mayora o un grupo de Magistrados- el que obligatoriamente pronuncia la sentencia.

Lo que significa, adems, que si algn Magistrado o un grupo de Magistrados no comparte la ratio
decidendi de la sentencia expedida -lo que es perfectamente posible y legtimo- ello ha de
expresarse en un voto singular, que, sin embargo, no puede ni debe entenderse como un voto de la
mayora contra la minora (o a la inversa), sino la de un Magistrado o la de un grupo de
Magistrados con respecto del Tribunal Constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la
Constitucin y su Ley Orgnica,

FALLA:

Declarando por mayora, con el voto singular conjunto en contra, de los seores Aguirre Roca, Rey
Terry y Revoredo Marsano, que se adjunta, como parte integrante de esta sentencia, Infundada la
demanda interpuesta por treinta y seis Congresistas de la Repblica contra el artculo 1 de la Ley
26,435 y dispusieron la publicacin de la sentencia en el Diario Oficial "El Peruano".

SS. NUGENT / ACOSTA SANCHEZ / AGUIRRE ROCA / DIAZ VALVERDE / REY TERRY /
REVOREDO MARSANO / GARCIA MARCELO / MARIA LUZ VASQUEZ. Secretaria Relatora

VOTO SINGULAR, CONJUNTO, DE LOS MAGISTRADOS

MANUEL AGUIRRE ROCA, GUILLERMO REY TERRY Y DOCTORA DELIA REVOREDO DE MUR,
QUE DECLARA FUNDADA, EN PARTE, LA DEMANDA

1) Discrepamos de la sentencia suscrita por los otros cuatro (04) miembros de este Tribunal
Constitucional (TC), no slo porque no concordamos con sus considerandos -segn se explica ms
adelante-, sino porque, del cuidadoso examen de los autos, de la correspondiente evaluacin de la
tesis de las partes, y del estudio de la normatividad jurdica pertinente, fluye, en nuestro criterio,
que la regla de votacin que, a su juicio, es constitucional, no slo no lo es, sino que impide, de
modo puntual y directo, el cumplimiento del principal cometido que la Carta Magna ha querido
confiar a este TC -cual es, como se sabe, el de resolver, mediante su opinin colegiada, y no, por
cierto, mediante la de uno solo de sus miembros, o, todo lo ms, la de dos de ellos- las demandas
de inconstitucionalidad.

2) En efecto, la obligada evaluacin de los siete (07) fundamentos -algunos integrados por varios
sub fundamentos- de la sentencia suscrita por cuatro de nuestros colegas, pone de manifiesto lo
siguiente:

3) Que los dos primeros fundamentos -que fungen, en ltimo anlisis, de fundamentos sine qua
non- reposan en la tesis, a nuestro criterio errnea, de que, textualmente "... para declarar la
inconstitucionalidad de una norma legal es necesario que en la Constitucin exista una disposicin
que la contravenga en forma precisa, y no a base de interpretaciones o deducciones
controvertibles"; a lo que agregan que en nuestra Constitucin no existe ninguna disposicin del
tipo que descalifica que al artculo 4, en la parte impugnada en la demanda.

4) No compartimos esta tesis, porque, dada la naturaleza de la Carta Poltica, de ser la "Ley de
Leyes" -o, si se quiere, de Ley-marco, por excelencia-, los preceptos constitucionales encierran
valores, propsitos y sentidos que, a nuestro modo de ver, s requieren -y en grado mucho mayor
que las leyes ordinarias- de interpretacin. Si para determinar si una ley o norma de rango legal es
o no constitucional, fuese menester encontrar incompatibilidades "precisas y no a base de
interpretaciones o deducciones controvertibles", este TC, a nuestro juicio, estara de ms, pues su
principal misin consiste, precisamente, en resolver controversias que giran en torno de
interpretaciones constitucionales divergentes. Y tambin estara de ms, por anlogas razones, la
facultad del control difuso otorgada al Poder Judicial, pues ella tambin se ejerce, precisamente,
cuando surgen, dentro del proceso judicial, "interpretaciones o deducciones controvertibles",
respecto del alcance, sentido, propsito o motivacin de las normas constitucionales, y,
consecuentemente, de su posible incompatibilidad con las leyes y dispositivos, en general, de
menor jerarqua.

5) En el tercer fundamento, signado con el nmero 4), se pretende, en sntesis, que este TC slo
puede actuar dentro del marco de su Ley Orgnica, aparentemente olvidando que dicha norma, lo
mismo que todas las leyes, orgnicas o no, estn sujetas, por expreso mandato de los artculos
201 y concordantes de la Carta Poltica, al control constitucional de este Tribunal;

6) En el cuarto fundamento, signado con el nmero 5), se emplea el argumento de la

"razonabilidad", y se recurre a la "interpretacin", para sostener que la "mayora calificada" del
impugnado artculo 4, no es inconstitucional, olvidando, as, su previo rechazo del mtodo de las
"interpretaciones controvertibles", como medio para determinar si las normas cuestionadas son o
no inconstitucionales. Aunque tal situacin debilita, enormemente, la tesis, resulta conveniente
anotar, con relacin a este punto, que si bien, en efecto, en ciertos casos es normal que se exijan
"mayoras calificadas", en el mbito jurisdiccional -que es el que aqu interesa- las mayoras
calificadas exigidas por altas que sean se aplican tanto a demandante como a demandado, y
jams, como lo hace la norma cuestionada en estos autos, slo a una de las partes, y ello en
abusivo beneficio de la otra, aparte de que, adems, dichas mayoras siempre pueden ser, en tales
casos, alcanzadas, pues con tal objeto se proveen, en este campo jurisdiccional, los mecanismos
de las "dirimencias", u otros anlogos. El problema, pues, no radica en el nmero de votos ni en el
nivel de las "mayoras calificadas", sino en la descomunal desigualdad procesal-constitucional
consagrada en el artculo 4 de la Ley 26435. Los suscritos, por ello, no estimamos inconveniente
que se exijan seis (06) votos -o, an, ms-, siempre que se exija lo mismo a todos los interesados
-demandantes y demandados-, y que, adems, se provea de un sistema complementario que
-como en la Corte Suprema- permita, siempre, alcanzar el nmero requerido para resolver,
cualquiera que sea el sentido del fallo.

6.1) Agreguemos, respecto de otra parte de este extenso fundamento, que nos resulta
prcticamente imposible aceptar la afirmacin de que la regla cuestionada no "... sea contraria a
los principios de razonabilidad " y "proporcionalidad " -siendo as que dicha regla exige, en un caso,
ms del 85% de la votacin-, y que tampoco sea contraria a los "principios democrticos"- no
obstante que la misma hace prevalecer, en sede jurisdiccional, a la minora sobre la mayora.

7) En los prrafos siguientes, y antes de desarrollar su quinto (5), fundamento, se recurre al

apotegma de la "presuncin de constitucionalidad" de las leyes, con el objeto de avalar la regla de
la "votacin calificada", cuando, a nuestro criterio, de un lado, la presuncin de constitucionalidad,
en el campo procesal, no tiene otro efecto importante que el de invertir la carga de la prueba; y, de
otro, en que lo que est en tela de juicio en estos autos, no es la procedencia de la "votacin
calificada" -que, por cierto, s es aceptable, y no es, de suyo, inconstitucional-, sino la regla que
otorga primaca a la minora sobre la mayora, llegando a permitir que uno, o, cuando mucho, dos
magistrados, -y, aun, una simple abstencin, en el caso extremo- impidan el control de la
constitucionalidad que la Carta Poltica ha confiado a este Tribunal;

8) En los siguientes fundamentos (5 y 6), se hacen, de un lado, glosas de dispositivos e

instituciones de derecho extranjero, que parecen confundir los conceptos de "mayora", "mayora
absoluta" y "mayora calificada"; y, de otro, se trata de justificar el extrasimo fenmeno jurdico
que puede generar el impugnado artculo 4, consistente en que la mayora, cuando considere
fundada una demanda, pero sin llegar a la unanimidad, o a seis (06) votos sobre siete (07), tenga
que emitir el "voto singular", olvidando -al tratar de explicar tal antinomia- que el "voto singular" es
el de quien no est conforme con el de la mayora, pues tal es su naturaleza, sentido y concepto
mismo, y que la voluntad del rgano, es decir, del TC, debe reflejar la opinin de la mayora, pues,
de lo contrario, y con la regla del artculo 4 se puede llegar al extremo de que una abstencin, es
decir, una falta de voluntad, prevalezca, incomprensiblemente, sobre la voluntad de los otros cinco
(05) miembros del TC, si el qurum fuere de seis (06). Consignemos, de paso, que, como se sabe,
el derecho comparado no avala sino, antes bien, desautoriza el sistema del impugnado artculo 4,
pues creemos que lo que ensea el derecho comparado es que, en sede jurisdiccional, no se
conocen mayoras de ms del 85%, y tampoco se usa la doble vara, es decir, una mayora para el
demandante, y otra para el demandado, sino que las mayoras pedidas -cualquiera que sea su
altura- rigen para ambas partes, es decir, para formar resolucin.

9) En el ltimo de los fundamentos -que es el 7, pero signado con el nmero 8)- se sostiene que
no cabe utilizar, para resolver la controversia de autos, la facultad del "control difuso", toda vez que,
en el caso "... existen fundamentos suficientes que permiten prever la validez de la norma
impugnada, adems de no existir una norma constitucional que, en forma manifiesta, se encuentre
transgredida por el artculo 4 de la Ley 26435 ...". A nuestro criterio, empero, s existen normas
constitucionales que, en el caso, "en forma manifiesta", resultan violadas por la regla impugnada
del artculo 4, puesto que, cuando la Constitucin entrega a este TC el delicado encargo -que es,
en verdad, un derecho-deber de defender la constitucionalidad- confa la tarea, sin ninguna duda, a
este TC, es decir, a su cuerpo colegiado -al criterio, la opinin y la voluntad jurisdiccional de su
cuerpo colegiado-, y no a uno o dos -o ninguno- de sus miembros, tal como pretende hacerlo la
parte cuestionada de dicho artculo 4.

10) Habiendo cumplido con sealar -aunque en forma harto resumida- por qu no hacemos
nuestros los fundamentos de la sentencia que precede, toca ahora fundamentar nuestro fallo. A
este respecto, conviene comenzar precisando que tanto la sentencia que precede, como la parte
demandada, en su extenso escrito de contestacin, han aceptado, sin objeciones, la competencia
de este TC para pronunciarse, vlidamente, sobre la posible inconstitucionalidad de las normas
contenidas en su propia Ley Orgnica. Queda, pues, desbrozado el camino para examinar la
controversia planteada y, adems, desvirtuada la tesis de que este TC incurrira en un reprobable
acto de deslealtad o, defeccin, si pretendiese, en un proceso de su conocimiento, declarar
inconstitucional alguna regla contenida en su propia Ley Orgnica. Deslealtad impensable, a mayor
abundamiento, si se recuerda que el juramento formulado al momento de asumir este cargo, puso
por delante de la Ley -como no poda ser de otra manera- a la Constitucin.
11) Entrando, pues, de lleno en la materia, valga precisar que los extensos escritos de la demanda
y la contestacin, en los que desfilan -apoyados en citas legales, jurisprudenciales y doctrinarias-,
hasta diez (10) fundamentos autnomos y prolijos, ora en pro, ora en contra de la pretensin
ventilada en estos autos, ponen de manifiesto que, en ltimo anlisis, lo que se discute no es, en
puridad de verdad, ni el nmero de votos aisladamente considerado- requerido para declarar
fundadas las demandas de inconstitucionalidad, ni la "razonabilidad" de la denominada "votacin
calificada", ni tampoco, finalmente, el derecho invocado por el Congreso de interpretar la
Constitucin, y, en consecuencia, de aprobar, a travs de leyes orgnicas, el funcionamiento de
entidades y organismos como este mismo Tribunal.

12) En el fondo, lo que sostiene la parte actora, a modo de tesis central, es que no puede
priviligiarse, sin menoscabo de la Constitucin, a la ley (lase.. "normas de rango legal")
impugnada frente a la Constitucin (lase.. normatividad constitucional o supralegal
hipotticamente lesionada, y defendida en la demanda).

13) En efecto, cuando la accionante, en su sinttico petitorio, precisa que solicita que se declare
inconstitucional la regla del artculo 1 de la Ley 26435, en cuya virtud se requieren no menos de
seis (06) votos, sobre un total posible de siete (07), para declarar inconstitucional una norma,
mientras que slo se pide un voto -o, todo lo ms, dos-, sobre el mismo total posible de siete (07),
para decir lo contrario, esto es, declararla no inconstitucional -o, como meridianamente se afirma
en el escrito de la misma contestacin, "constitucional"-, lo que est pidiendo es que se declare
que no es constitucional que se exija al demandante seis (06) votos, para ganar; y, en cambio, al
demandado slo se le pida uno (01) -que puede ser, en el caso extremo, apenas una abstencin-,
o cuando mucho -si el qurum jurisdiccional fuese de siete (07) Magistrados- dos votos.

14) Del examen de las tesis encontradas, se aprecia que la demandada ha contestado, mediante
argumentos de mayor o menor peso, los diferentes fundamentos de la demandante; pero que,
curiosamente, no ha llegado a entrar en la materia propiamente dicha, pues sobre el desequilibrio
procesal sealado, no ha formulado argumentacin pertinente y puntual alguna, limitndose a
insistir, al respecto, en articulaciones ajenas al tema, o, cuando ms, apenas tangenciales, como
son las relativas a la "razonabilidad" de la "votacin calificada", a la facultad del Congreso de
interpretar la Constitucin, o al brocardo jurdico de la "presuncin de constitucionalidad de las
leyes".

15) En vista de los expuesto, estimamos que el punto crucial que debe dilucidarse, para estar en
condiciones de pronunciar sentencia, es el relativo a si es compatible con la normatividad
constitucional, la regla que otorga tanta ventaja, en los procesos jurisdiccionales abiertos por
demandas de inconstitucionalidad, a la parte demandada que slo defiende, por antonomasa, la
norma de rango legal, hipotticamente inconstitucional, frente a la parte actora -que defiende,
igualmente por definicin-, la normatividad constitucional, hipotticamente afectada por la norma
impugnada en la demanda, esto es, dicho de otro modo, si es compatible con la Constitucin el que
se otorgue tal ventaja -tan inslita y descomunal ventaja, en verdad, pues ella llega,
aritmticamente, hasta el seiscientos por ciento (600%)- a la vigencia o supervivencia de la ley
cuestionada, y supuestamente reida con la Constitucin, frente a la norma constitucional,
supuestamente lesionada con dicha ley, y que toca a este TC defender.

16) Por lo expuesto; y considerando: Que, en efecto, en virtud de la parte impugnada del artculo 4
de la Ley 26435, la definicin de la controversias suscitadas por demandas de inconstitucionalidad,
se hace depender -siempre que con ello resulte favorecida la tesis de la parte demandada- del voto
de un solo magistrado -cuando el qurum sea de seis (06) magistrados-, o, cuando mucho, de dos
(02) -cuando el qurum sea de siete (07)-; Que, a tenor de los artculos 201, 202 y concordantes de
la Carta Magna, es evidente que lo que se quiere es que este Tribunal -autnomo e independiente-
conozca y pueda siempre resolver las causas de inconstitucionalidad, mediante su criterio y
opinin, es decir, su voluntad jurisdiccional colegiada, y no, consecuentemente -y menos slo
cuando ello favorezca a la parte demandada-, mediante la de uno (01) o dos (02) de sus miembros,
aun cuando no hubiese votos en contra, sino slo abstenciones; Que, por otro lado, permitir que la
opinin de la minora se imponga, as, a la de la mayora, no slo entraa el desconocimiento del
principio constitucional de la igualdad ante la ley -consagrado, entre otros, en el artculo 2, inciso
2, de la Carta Poltica- principio que, en el campo procesal, significa -tal como fluye,
meridianamente, de los artculos 6 y complementarios de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y V y
afines del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, as como de los "principios generales del
derecho", y del "derecho consuetudinario", positivizados, como se sabe, por el artculo 139 de la
Carta Magna- igualdad de derechos para demandante y demandado, cosa que no ocurre cuando,
para ganar la causa, al demandante se le exigen seis (06) votos, y al demandado apenas uno (01)
o dos (02), sino que, al privilegiar a la norma legal sobre la constitucional, se convierte a este TC
-ipso facto e ipso jure- en defensor de la norma legal, a despecho de la constitucional invirtiendo y
desnaturalizando, as, su rol-, y, en el caso de leyes del Congreso de la Repblica, en rgano
controlado -invirtiendo, otra vez, su papel, que es, en el caso, el de rgano contralor, y no el de
rgano controlado; Que, adems, si se ordena fallar en funcin de la minora, se crea un galimatias
procesal, pues tal orden implica que se diga, en los considerandos de la sentencia, una cosa, y en
la parte dispositiva de la misma, la contraria -lo que, como se sabe, es, en derecho procesal- y,
especficamente, en el campo del derecho procesal-constitucional- causal de nulidad, pues cuando
la Constitucin exige, en su artculo 139, inciso 5, "... la motivacin escrita de las resoluciones ...
y de los fundamentos ... en que se sustentan ...", obviamente est exigiendo la concordancia y la
congruencia entre los considerandos y las partes dispositivas o resolutivas de las sentencias, lo
que significa, por lo menos, que no se puede pedir que el cuerpo colegiado-sentenciador, diga una
cosa en los considerandos, y la contraria, precisamente la contraria, en el fallo mismo; Que, entre
otras razones y para abreviar, un Tribunal nacido para defender la Constitucin frente la Ley, no
puede avalar, confirmar o "constitucionalizar" leyes que otorguen tantas ventajas procesales a las
"normas de rango legal" sobre la Constitucin -es decir, procesalmente hablando, al demandado
sobre el demandante- pues, de hacerlo, estara comprometiendo la posibilidad de cumplir con su
misin, y, por ello mismo, renegando de su cometido y de su misma razn de ser, aparte de que, el
permitir que el voto de uno o, cuando mucho, dos magistrados, obligue al Tribunal, en contra de la
opinin colegiada de su mayora absoluta, o, aun, de una ms alta, a "constitucionalizar" una ley,
tendra, segn los artculos 37 y 39 de la Ley Orgnica de este Tribunal, el tremendo efecto de
privar al Poder Judicial del derecho del "control difuso", en cuya virtud resultara, como bien se
seala en la pgina segunda de la demanda, que un solo magistrado de este TC, podra imponerle
el criterio inconstitucional a todos los jueces de la Repblica, incluyendo a la Corte Suprema y, an,
al Jurado Nacional de Elecciones, y ya no slo a todos los dems miembros de este TC, y a este
TC mismo, como si el voto de algn magistrado pudiese valer ms que el de cualquier otro-; Que,
existiendo, a nuestro juicio, ostensible incompatibilidad, entre la regla de la parte impugnada del
artculo 4 de la Ley 26435, y los artculos 2, inciso 2, y 201, 202 y concordantes de la
Constitucin, los miembros de este TC que consideremos -como nosotros- que existe tal
incompatibilidad, estaremos, como nosotros lo estamos, obligados -bajo grave responsabilidad, y
so pena de incurrir en prevaricato, pues la Constitucin es la Ley de Leyes-, en aplicacin de los
artculos 51, 138 y complementarios de la Carta Magna, a declarar inaplicable, para la solucin
del caso de autos, dicha parte del precitado artculo 4, y, en consecuencia, obligados a
fundamentar el fallo en la segunda parte del artculo 139, inciso 8, de la Carta Poltica, segn la
cual, en el caso, no puede aceptarse que, en sede jurisdiccional, se permita que la minoras
triunfen sobre las mayoras, y menos cuando stas -las mayoras- defiendan, por definicin, la
normatividad constitucional, hipotticamente agraviada, y aqullas -las minoras- por lo contrario, y
tambin por definicin, a la norma de rango legal, hipotticamente inconstitucional; Que, al
respecto, conviene recordar que si bien, como lo sostiene la parte demandada, la exigencia de los
seis (06) votos, en s misma no es irracional ni inconstitucional, lo que s lo es, es que, en sede
jurisdiccional-que no es poltica ni discrecional- se pretenda medir con una vara al demandante y
con otra al demandado, al exigir a aqul no menos de seis votos, y, a ste, slo uno o dos, pues el
uso de ese "doble standard", no slo vulnera el principio constitucional de la igualdad ante la ley,
consagrado, entre otros, en el artculo 2, inciso 2, de la Carta Magna, sino que conculca la grave
prohibicin sealada en la ultima parte del artculo 103 de la misma, en el que se fulmina el "abuso
del derecho"; Que, a propsito del tema, conviene hacer hincapi en que los ejemplos que usa la
parte demandada para justificar la regla impugnada en la demanda, se vuelven contra ella, ya que,
en efecto, si bien, por ejemplo, en la Corte Suprema se piden cuatro (04) votos, sobre cinco (05),
para resolver, ese es el nmero que se pide a ambas partes demandante y demandando-, y no
slo para uno, en gratuito beneficio del otro, y, adems, all, lo mismo que en los dems rganos
colegiados jurisdiccionales, existen mecanismos que permiten, siempre, alcanzar el nmero de
votos requerido para formar resolucin; Que no son vlidos, por lo dems, otros cuatro argumentos
reiterados por la defensa, en el sentido: a), de que actuar en contra del imperio de la ley que fija los
seis (06) votos, entraara un desquiciamiento del estado de derecho, y un verdadero caos jurdico,
todo lo cual equivaldra poco menos que a una especie "golpe de Estado", pues supondra
desconocer la potestad legislativa del Congreso, es decir, usurpar atribuciones y funciones; b), de
que, por lo dems, el Tribunal no puede desconocer la regla de los seis (06) votos, ya que
entonces, no siendo legislador, al crearse un vaco en el sistema, no podra resolver; c), de que,
como al momento de resolver esta causa, el artculo cuestionado estar vigente, y aun lo seguir
estando, aunque se lo derogue, hasta un da despus de publicada la sentencia, es obvio que, al
momento de sentenciar esta causa, tendr que ser aplicado; y d), de que, en todo caso, habiendo
aplicado ya, en el fallo respecto de la Ley 26623, este TC, el cuestionado artculo 4, ya hay
jurisprudencia que slo podra modificarse con seis votos; y no son vlidos, tales cuatro
argumentos, porque: a') este Tribunal, de conformidad con los artculos 151, 138 y afines de la
Carta Magna, est obligado -constitucionalmente, precisa, puntual e inexcusablemente obligado-, a
preferir, en caso de conflicto -lo mismo que el ms humilde de los jueces- la regla constitucional a
la legal -o de "rango legal"-, de modo que si encontrase que, como se sostiene en estos autos,
existe tal conflicto, no le quedara otra alternativa que la de dejar de lado la ley, prefiriendo la
Constitucin; b'), porque, de producirse el vaco, por virtud de la norma del artculo 139, inciso 8,
de la Constitucin, este TC se vera en el caso de sentenciar, y para ello, tendra que buscar el
criterio, como lo establece ese artculo, en los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario; c') porque, estando cuestionado, es evidente que el artculo 4 no podr ser
aplicado antes de decidirse si es o no constitucional, pues de hacerlo se incurrir en el crculo
vicioso de considerar resuelto lo que, precisamente, se trata de resolver; y, d'), porque en el voto
singular de cinco (05) magistrados no se adelant opinin, al fallarse la causa mencionada contra
la Ley 26623, habindose, antes bien, dejado claramente establecido, en dicho fallo, que,
textualmente "... an no se ha resuelto la demanda en que el 25% del nmero legal de
congresistas solicitan, precisamente, que se declare inconstitucional la exigencia acotada", con lo
cual, en esa oportunidad, el Tribunal declar que su pronunciamiento sobre este aspecto puntual
se dara la momento de resolver la demanda en que se requera, precisamente, la declaracin de
inconstitucionalidad de la exigencia de los seis votos conformes para declarar la
inconstitucionalidad de una Ley; oportunidad que se presenta slo al momento de sentenciar la
presente causa; Que, consecuentemente.

17) Estimamos de nuestro grave e inexcusable deber, pronunciamos, en este voto singular
conjunto, declarando fundada la demanda, en cuanto en ella se pide que se declare
inconstitucional la parte del artculo 4 de la Ley 26435 que ordena resolver las acciones de
inconstitucionalidad de leyes y normas de rango legal, segn el parecer de la minora, cuando la
mayora absoluta estime fundada la demanda, pero sin llegar a los seis (06) votos sealados en
dicho artculo 4, pues, para reiterarlo, dicha parte del impugnado artculo 4, al privilegiar a la parte
demandada sobre la parte demandante, privilegia a la norma legal, hipotticamente
inconstitucional, frente a la regla constitucional, hipotticamente lesionada, transformando, as, a
este TC, de defensor de la Constitucin, en defensor de las leyes, vale decir, de defensor y servidor
del Poder Constituyente, en defensor del Poder Constituido, y, por ende, de rgano contralor, en
rgano controlado, con lo cual no slo lo desnaturaliza, sino que lo priva de su mismsima razn de
ser; sin perjuicio de dejar constancia de que la misma regla de votacin, no es inaplicable ni
inconstitucional, en los casos en que la mayora de cuatro, cinco o seis o siete votos, considere
infundada la pretensin de la demanda; ni en los casos en que una mayora super calificada de
seis o siete magistrados considere, en sus votos, fundada la demanda, pues en estos seis casos, si
puede ella aplicarse, evidentemente, sin menoscabo de la normatividad constitucional.

Por lo dems, de conformidad con el artculo 38 de nuestra Ley Orgnica, y en consonancia con la
orientacin actual de la doctrina y la jurisprudencia que recomienda la expedicin de fallos
"aditivos" o "integrativos", creemos de nuestro deber sealar que, por razones anlogas a las que
sustentan este voto, y atinentes, precisamente, a las relaciones entre mayoras y minoras, debe
extenderse la inconstitucionalidad declarada a otra parte del impugnado artculo 4, en cuanto ella
exige no menos de seis (06) votos para declarar "inadmisibles" las demandas, desconociendo,
pues, el principio que da prevalencia a las mayoras, as como el artculo 55 de la misma Ley
Orgnica, pues este numeral tambin supedita las decisiones del TC al parecer de las minoras.

S.S. AGUIRRE ROCA, / REY TERRY, / REVOREDO MARSANO, / MARIA LUZ VASQUEZ,
Secretaria Relatora

El principio del control difuso y su aplicacin por el tribunal constitucional: discusin sobre
su factibilidad en los procesos de inconstitucionalidad (A)

A tenor de la jurisprudencia, el principio del control difuso es un derecho y obligacin

reconocido slo al Poder Judicial, no pudiendo ser aplicado por el Tribunal Constitucional
en un proceso de inconstitucionalidad, en el cual dicho tribunal deber ceirse a la
aplicacin exclusiva del control concentrado o directo.

Expediente 303-97-Lima

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Demandante : Santiago Sanguineti Galindo.

Demandados : Delia Revoredo Marsano de Mur y otros.
Asunto : Accin de amparo.
Fecha : 19 de diciembre de 1997.

Por oficio N 116-98-ADM-L-CS-PJ de la Corte Suprema de la Repblica se publica la siguiente

Ejecutoria Suprema

Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema

VISTOS; con los expuesto por la Seora Fiscal en el dictamen de fojas tres; y CONSIDERANDO:
Primero.- que, con arreglo a lo prescrito por los Artculos primero y segundo de la Ley veintitrs mil
quinientos seis, las acciones de garanta proceden en los casos en que se violen o amenacen los
derechos constitucionales por accin, o por omisin, de actos de cumplimiento obligatorio y, tienen
por objeto reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin, de un
derecho constitucional; Segundo.- que, asimismo, la accin de amparo procede contra el hecho u
omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace los
derechos reconocidos por la Constitucin; no procede contra las normas legales ni contra
resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular, segn lo prescrito por el inciso
segundo del Artculo doscientos de la Carta Magna, en concordancia con lo previsto por los incisos
dcimo cuarto y vigsimo segundo del Artculo veinticuatro de la precitada Ley veintitrs mil
quinientos seis;(1) Tercero.- que, en la accin de amparo de fojas cuatro, interpuesta por don
Santiago Sanguineti Galindo, como ciudadano, se denuncia: a) la amenaza al derecho reconocido
en la Carta Magna de elegir libremente al ciudadano Alberto Fujimori Fujimori en el proceso
electoral general previsto para el ao dos mil, sin ms condiciones que su propia voluntad de
participar como candidato en dicho proceso; b) la amenaza de que tres votos emitidos por los
Magistrados del Tribunal Constitucional, doctores Delia Revoredo Marsano, Manuel Aguirre Roca, y
Guillermo Rey Terry, predeterminadamente constituya una sentencia pronunciada en la accin de
inconstitucionalidad contra la Ley veintisis mil seiscientos cincuentisiete,(2) promovida por el
Colegio de Abogados de Lima, desde que esto es as, incumplen su obligacin como magistrados
de resolver sobre el fondo de la referida accin de inconstitucionalidad; c) que dichos tres
miembros del Tribunal Constitucional citados en el punto precedente, se pronuncian por la
inaplicabilidad de dicha Ley para el "caso concreto" de una nueva postulacin en el ao dos mil del
actual Jefe de Estado, y no por la accin de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de
Abogados de Lima; d) la inconsulta e ilegal "declaracin" del Presidente del Tribunal Constitucional,
doctor Ricardo Nugent, otorgando validez al pronunciamiento a que se contraen los puntos b) y c);
Cuarto.- que, ciertamente no se pretende, ni se trata de revisar una sentencia expedida en un
proceso regular del rgano de control de la Constitucin, puesto que, si bien el rgano de control
de la Constitucin, puesto que, si bien el Captulo Cuarto de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional - Ley veintisis mil cuatrocientos treinticinco establece taxativamente que las
sentencias recadas en los procesos de inconstitucionalidad tienen la naturaleza de cosa juzgada y
que por tanto, no pueden ser revisados en sede judicial, tambin es verdad que por mandato
expreso de la Ley, para que un pronunciamiento dentro de una accin de inconstitucionalidad tenga
la condicin de sentencia, se requiere como condicin sine que non de seis votos conformes de los
siete miembros que integran el supradicho Tribunal, lo que no ocurre el caso sub judice; Quinto.-
que, conforme a la demanda, la pretensin que contiene la accin de amparo interpuesta por la
accionante es la de determinar si el precisado pronunciamiento de tres de sus miembros o votos de
tres magistrados del citado Tribunal, constituye o tienen la calidad o carcter de una Sentencia
vlida con arreglo a ley, si dicho acto y los otros concomitantes violan o amenazan los derechos
constitucionales del actor; Sexto.- que, de conformidad con los Artculos doscientos, inciso cuarto y
Artculo doscientos dos, inciso primero de la Constitucin Poltica del Per, concordante con el
Artculo segundo de la Ley veintisis mil cuatrocientos treinticinco, al Tribunal como rgano de
control interno de la Constitucin, le corresponde expresamente reconocer, en instancia nica la
accin de inconstitucionalidad, entre otros, contra normas que tiene el rango de ley, tal como la que
formalmente iniciara el Colegio de Bogados de Lima contra la Ley veintisis mil seiscientos
cincuentisiete, que interpreta el Artculo ciento doce de la Constitucin; Stimo.- que, dentro de la
organizacin y atribuciones que tiene el Tribunal Constitucional, se requiere que este Organismo
cuente con el qurum correspondiente, que es seis de siete de sus miembros, como lo exige el
articulo cuarto de su Ley Orgnica, que literalmente establece que: a) El "Tribunal resuelve y
adopta acuerdos por mayora simple de votos emitidos", b) "Para resolver la inadmisibilidad de la
demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una
norma con rango de ley, se exigen seis votos conformes"; c) "En el caso de producirse empate
para la formacin de una resolucin el Presidente tiene voto dirimente"; d) "En caso de no
alcanzarse la mayora calificada para declarar la inconstitucionalidad de una norma, el Tribunal
resolver declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad impugnada"; y e) "En ningn
caso el Tribunal Constitucional puede dejar de resolver"; Octavo.- que, los doctores Delia Revoredo
Marsano, Manuel Aguirre Roca y Guillermo Terry, en su condicin de miembros del Tribunal
Constitucional al declarar la INAPLICABILIDAD de la Ley veintisis mil seiscientos cincuentisiete,
para el "caso concreto" de una nueva postulacin en el ao dos mil del actual Jefe de Estado,
utilizando el principio de "CONTROL DIFUSO" (3) a que se contrae el Artculo ciento treintiocho de
la Constitucin,(4) que es un derecho y obligacin reconocido constitucionalmente slo al Poder
Judicial,(5) en virtud del cual exige a los jueces, en caso de existir incompatibilidad a preferir la
norma constitucional por encima de otras normas legales, convirtiendo al Juez en el controlador de
la legalidad constitucional, por imperio del Artculo cincuentiuno de la Carta Magna, sin duda, se
han desviado de las facultades que los concede la ley, y han asumido una atribucin que no les
corresponde para el caso sub materia, pues al precitado Tribunal Constitucional en el concreto
caso de un proceso de inconstitucionalidad de una ley aplicar el "CONTROL CONCENTRADO" o
"DIRECTO" (6), por ser un rgano colegiado y no disperso entre los integrantes del Estado,
principio que es recogido a travs de dos vertientes; por ser instancia nica, de control de la
Constitucionalidad de las Leyes, Decretos Legislativos, Decretos de Urgencia, Tratados,
Reglamento del Congreso, normas Regionales de carcter general, segn los Artculos doscientos
dos de la Constitucin,(7) y en razn de que slo por excepcin, podra hacer uso del control
difuso, cuando conoce en ltima y definitiva instancia las Resoluciones denegatorias de una Accin
de Garanta, previo el correspondiente proceso ante el Poder Judicial cuando la violacin o
amenaza de violacin se sustenta en una norma incompatible con la Constitucin, segn lo
dispuesto por la Quinta Disposicin Transitoria de la Ley veintisis mil cuatrocientos treinticinco,(8)
lo que obviamente no es el caso, pues como se ha expresado, se trata de una accin de
inconstitucionalidad de una Ley, promovida por el Colegio de Abogados de Lima, cuyo
procedimiento est debidamente determinado por el Artculo cuarto de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional nmero veintisis mil cuatrocientos treinticinco a la cual, segn lo prescrito en el
primer pargrafo in fine de su Artculo primero, se encuentra imperativamente sometido dicho
Tribunal; por lo cual se concluye vlidamente que los tres miembros del antedicho Tribunal
Constitucional, no slo por esto han incurrido en una evidente irregularidad, sino adems en un
incongruencia extrapetita, pues en una facultad no otorgada por la Ley, contraviniendo as el
Artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil que obliga al Juez a no ir ms all del
petitorio;Noveno.- que, el citado pronunciamiento o voto que declara inaplicable la Ley veintisis mil
setecientos cincuentisiete para el "caso concreto"de una nueva postulacin del Ingeniero Alberto
Fujimori Fujimori en el ao dos mil, as como la "declaracin" del Magistrado Ricardo Nugent Lpez
Chvez, dndole calidad de sentencia a dicho pronunciamiento o voto irregular y el hecho adicional
de autorizar su publicacin en el Diario Oficial El Peruano de circulacin nacional, transgrediendo
asimismo el precitado Artculo cuarto de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional que, slo
faculta a su Presidente a actuar como dirimente en caso de empate, implican como se ha
expresado, amenaza de violacin de los invocados derechos constitucionales del actor, con lo cual,
guarda directa relacin de causa a efecto, de manera que si ese pronunciamiento y su publicacin,
en las condiciones, forma y sentido en que se han dado no se hubiera producido, no existira
amenaza de violacin de los citados derechos constitucionales del demandante de postular y votar
por la persona precisa, es decir, por el actual Jefe de Estado, ni se habra pretendido enervar las
prescripciones contenidas en el primer pargrafo del Artculo treintinueve de la tantas veces citada
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional; Dcimo.- que, el Artculo treintiuno de la Constitucin
Poltica del Per se encuentra plenamente vigente, por lo que todo ciudadano tiene el derecho de
elegir y ser elegido libremente, sin ms restricciones que las propias normas sobre la materia;
Dcimo Primero.- que, a mayor abundamiento, el pronunciamiento o voto de los tres miembros del
Tribunal Constitucional, al haber resuelto declarar inaplicable la Ley veintisis mil seiscientos
cincuentisiete, que interpret de modo autntico el Artculo ciento doce de la Constitucin "para el
caso concreto de una nueva postulacin a la Presidencia de la Repblica para el ao dos mil, del
actual Jefe de Estado", no slo desnaturaliza de modo evidente las funciones que la "Constitucin
y la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional otorgan a dicho rgano de control de la Constitucin,
sino que asimismo, han ocasionado una confusin y desorientacin en la ciudadana al no
pronunciarse sobre la accin de inconstitucionalidad de la Ley veintisis mil seiscientos
cincuentisiete, promovida por el Colegio de Abogados de Lima, ni determinar si sta mantiene o no
su vigencia, con lo cual contravienen flagrantemente normas constitucionales y legales, habida
cuenta que: a) El tribunal Constitucional es un rgano pblico y como tal se rige por el principio de
"lo que no le est permitido, le est prohibido", en oposicin al principio inverso que la Constitucin
consagra en favor de otra persona en su Artculo primero, inciso veinticuatro, numeral a), conforme
al cual "nadie est obligado a hacer lo que la ley prohibe", razn por la que el Tribunal
Constitucional como rgano colegiado y sus integrantes a ttulo individual, no pueden hacer aquello
que la Constitucin y su Ley Orgnica no les faculta; b) el ejercicio de la facultad del control difuso
est limitado a la resolucin, expedida en ltima y definitiva instancia, cuando sta es denegatoria
de accin de Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas Data y Acciones de Cumplimiento, y la parte
desfavorecida en la instancia judicial, hace uso del recurso extraordinario a que se refiere el
Artculo cuarentiuno de la referida Ley Orgnica del Tribunal Constitucional bastando en esos
casos con adoptar el acuerdo de mayora simple de votos emitidos como lo precepta la primera
parte del Artculo cuarto de la Ley veintisis mil cuatrocientos treinticinco, pero de ninguna manera
ni bajo ninguna circunstancia en el caso de una accin de inconstitucionalidad, como la interpuesta
por el Colegio de Abogados de Lima; Dcimo Segundo.- por cuyos fundamentos, y al haberse
demostrado que el pronunciamiento o voto de los tres miembros del Tribunal Constitucional y su
correspondiente publicacin en el Diario Oficial El Peruano el da dieciocho de enero de mil
novecientos noventisiete bajo la rrita denominacin de "Sentencia del Tribunal Constitucional", ha
sido expedido contra el texto claro y expreso del Artculo cuarto de la Ley veintisis mil
cuatrocientos treinticinco, es evidente que se ha transgredido exprofesamente normas de orden
pblico que son de observancia obligatoria y de ineludible cumplimiento por los funcionarios del
Estado, omitiendo expedir sentencia, incumpliendo su responsabilidad de resolver sobre la expresa
accin de inconstitucionalidad planteada por el Colegio de Abogados de Lima; Dcimo Tercero.-
que, las consideraciones antes expuestas, resulta manifiesto que se encuentra plenamente vigente
la Ley de Interpretacin Autntica nmero veintisis mil seiscientos cincuentisiete al no haber sido
declarada inconstitucional conforme a lo previsto por el Artculo cuarto de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional nmero veintisis mil cuatrocientos treinticinco, por lo que la accin de
amparo interpuesta por don Santiago Sanguineti Galindo debe ampararse; REVOCARON la
sentencia de vista de fojas treinticinco, su fecha seis de febrero del presente ao, que declara
improcedente la accin de amparo promovida por don Sanguineti Galindo a fojas cuatro contra
doa Delia Revoredo Marsano, don Manuel Aguirre Roca, don Guillermo Rey Terry, y doa Delia
Revoredo Marsano de Mur. REFORMNDOLA , declararon FUNDADA la accin de amparo
interpuesta, y en consecuencia, reponiendo las cosas al estado anterior al de la amenaza y
violacin de los referidos derechos constitucionales del actor, declararon que le asiste a don
Santiago Sanguineti Galindo de manera irrestricta, el derecho de contar como candidato
presidencial y elegir al Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori en las Elecciones Generales previstas
para el ao dos mil, sin ms limitacin que la que se derive de su voluntad de postular en ese
proceso y a las resultas del veredicto popular y constituyendo la presente resolucin final:
MANDARON se publique en el Diario Oficial EL Peruano, conforme a lo previsto en el Artculo
cuarentids de la Ley veintitrs mil quinientos seis; y los devolvieron.

SS. SERPA S.; ALMEIDA P.; TINEO C.C.;

SEMINARIO V.

EL VOTO DEL SEOR REYES ES COMO SIGUE:

CONSIDERANDO: que, sin entrar al anlisis sobre el fondo, y estando a la naturaleza de la accin,
en la que se emplaza a los demandados en forma individual, el conocimiento de la causa
corresponde al Juez Especializado, conforme se establece en el Artculo veintinueve de la Ley
veintitrs mil quinientos seis: MI VOTO es por que se declare NULA la resolucin impugnada y se
remita los presentes autos al Juzgado correspondiente.

S. REYES R.

Fiscala de la Nacin

Expediente 303-97

DICTAMEN N 284-97-MP-FSCA

EXPEDIENTE N 303-97

SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA

ACCIN DE AMPARO

LIMA

Seor Presidente:

Don Santiago Sanguinetti Galindo interpone a fs. 37 Recurso de Apelacin de la resolucin de vista
de fs. 35, expedida por la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Lima con fecha 6 de
febrero de 1997, que declara de plano improcedente la Accin de Amparo incoada por el recurrente
contra los doctores Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano,
Magistrados del Tribunal Constitucional.

De los actuado se tiene que la presente accin se interpone ante la amenaza de violacin de
derecho constitucional del demandante de elegir libremente el Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori,
en el proceso electoral general previsto para el ao 2000 (Artculo 2 inciso 17) y Artculo 31 de la
Constitucin vigente), y que se origina en los votos emitidos por los doctores Revoredo Marsano,
Aguirre Roca y Rey Terry en el sentido que declaran inaplicable la Ley N 26657 para el caso
concreto de una nueva postulacin en el ao 2000 del actual Jefe de Estado.

Si bien el Artculo 99 de la Constitucin vigente -fundamento legal de la recurrida- establece el

procedimiento del "ante-juicio" o "juicio poltico" al que estn sujetos determinadas autoridades por
infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones; dicho
dispositivo legal, est encausado a la determinacin de la responsabilidad administrativa y/o penal
de los acusados en los actos materia de juzgamiento y, no constituye -por no disponerlo en forma
expresa- requisito o trmite previo para la interposicin de acciones (como la de Amparo) por parte
de los particulares que vean afectados sus derechos como consecuencia de la expedicin de tales
actos, mxime si en el caso de la Accin de Amparo, el Artculo 200, inciso 2), de la Carta Magna
Fundamental, prescribe que sta procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza derechos constitucionales; de lo que
resulta que para el caso de autos, el citado Artculo 99 no constituye fundamento legal vlido para
pronunciarse por los improcedencia de la presente accin.

Cabe sealar adems que, segn el Artculo 201 de la misma Carta, el Tribunal Constitucional,
como rgano de control de la Constitucin, como rgano de control de la Constitucin, es
autnomo e independiente y, en tal sentido, conforme a su Ley Orgnica (Ley N 26435), los
Magistrados del Tribunal no estn sujetos a mandato imperativo ni responder por los cotos y
opiniones emitidas en el ejercicio de su cargo (Artculo 13), asimismo, sus sentencias tienen
autoridad de cosa juzgada, vinculando a todos los poderes pblicos, producen efectos generales
desde el da siguiente a la fecha de su publicacin (Artculo 35) y contra ellas no cabe recurso
alguno (Artculo 59); de las normas citadas se desprende que las decisiones del Tribunal en
materia constitucional as como el procedimiento seguido para tal efecto, no pueden ser objeto de
revisin, y que, por ende, el Poder Judicial resulta incompetente para el conocimiento de cualquier
accin mediante la cual se pretenda dejarlas sin efecto, deviniendo improcedente la demanda
conforme al Artculo 427, inciso 4) del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria por mandato
del Artculo 33 de la Ley N 25398. Por otro lado, cabe aadir que, de conformidad con el Artculo
4 de esta norma legal, para que una Accin de Amparo proceda en caso de amenaza de violacin
de un derecho constitucional, sta debe ser cierta y de inminente realizacin, caracterstica que no
tiene la supuesta amenaza del derecho constitucional invocado por el actor, toda vez que el
derecho de eleccin se ejerce recin a partir de que el Jurado Nacional de Elecciones declare apta
la referida candidatura; motivos por los cuales debe desestimarse la pretensin por improcedente.

En consecuencia, esta Fiscala Suprema es de opinin se CONFIRME la recurrida.

Lima, 29 de mayo de 1997

Dra. NELLY CALDERN NAVARRO

Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo

Inaplicabilidad: control difuso (A)

El Juez tiene el poder de declarar la inaplicabilidad de una norma cuando sea incompatible con una
norma o principio constitucional.

Expediente 731-92-Lima

Sala de Derecho Constitucional y Social

Dictamen Fiscal N 690-92

Seor Presidente:
Es materia del recurso de nulidad, la resolucin de fojas 111 de fecha 19 de diciembre de 1991,
que en discordia confirma el fallo de Primera Instancia de fojas 56, declara fundada la Accin de
Amparo interpuesta por Luis Flix Vassi Altamirano contra el ex Ministro del Interior Adolfo Alvarado
Fournier y otro.

Refiere el accionante que interpone la presente accin de garanta, en razn de haber sido
violados sus derechos constitucionales consagrados en el Artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil; los Artculos l, 2, 4, 7, 24, 26, 28 y dems pertinentes de la Ley N 23506 y
Artculo 295 de la Carta Magna, mediante la expedicin de la Resolucin Suprema N 311-90-
IN/DM de fecha 31 de julio de 1990, por la cual se ordena su pase a la situacin de retiro por
renovacin en su calidad de General de la Polica Nacional, sin que en tal procedimiento se hayan
observado las normas contempladas en el Artculo 42 del Decreto Legislativo N371- Ley de
Bases de la Polica Nacional - y otras normas conexas.

Admitida la instancia, a fojas 39, el Procurador Pblico del Estado absuelve el traslado conferido,
negando y contradiciendo los trminos de la demanda, solicitando adems la improcedencia de la
misma, al no haber agotado el accionante la va previa exigida por la Ley.

Tramitada la causa conforme a su naturaleza, a fojas 56 aparece la sentencia de Primera Instancia

declarando fundada la demanda incoada.

Interpuesto recurso de apelacin a fojas 111 sobre el fallo de vista confirmando el apelado.

Del anlisis de autos se tiene que el Artculo 42 del Decreto Legislativo N 371 establece que: "con
el fin de procurar la renovacin constante de los cuadros de las Fuerzas Policiales, el Director
General de las Fuerzas Policiales propondr por una vez al ao al Ministro del Interior, una relacin
de invitados a solicitar, ineludiblemente, su pase a la situacin de retiro. La lista definitiva ser
establecida mediante resolucin suprema. Este procedimiento de invitacin alcanza a todo el
personal policial de servicios de las Fuerzas Policiales". Del texto de la precitada norma se infiere
que la renovacin del personal policial de servicios de las Fuerzas Policiales se efectuara por
nica vez anualmente mediante resolucin suprema y en tal sentido como es de advertirse de las
instrumentales de fojas 15, 68, 69, 70, los referidos pases a retiro fueron efectuados mediante
diferentes resoluciones supremas, en contravencin a lo indicado en la norma anteriormente
glosada; consecuentemente resulta pertinente amparar la pretensin del actor, por cuanto la
Resolucin Suprema N 311-90-IN/DM materia de la presente controversia, ha sido emitida fuera
de los mrgenes establecidos en la Ley, violndose con ello los derechos constitucionales
invocados por el actor.

Por lo expuesto, esta Fiscala Suprema es de opinin que NO HAY NULIDAD en la recurrida.

OTROSI DECIMOS.- Copia del presente dictamen deber remitirse al Procurador Pblico
encargado de los asuntos del Ministerio del Interior.

Lima,9 de julio de 1992

MIGUEL ALJOVIN SWAYNE

Fiscal Adjunto

Fiscala Suprema en lo

Contencioso - Administrativo

Sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social

Lima, dos de setiembre de mil novecientos noventids.

VISTOS, de conformidad con el dictamen del seor Fiscal; por sus fundamentos pertinentes; y
CONSIDERANDO adems: que el Artculo ochentisiete de la Constitucin Poltica del Estado
establece que "La Constitucin prevalece sobre toda otra norma legal; la ley, sobre toda otra norma
de inferior categora, y as sucesivamente de acuerdo a su jerarqua jurdica.";(1) que, en caso de
incompatibilidad entre una norma constitucional y una de menor jerarqua, el Juez aplicar la
primera; que, en tal sentido, el Juez tiene el poder de declarar la inaplicabilidad de una norma
cuando sea incompatible con una norma o principio constitucional; que, en el caso del amparo la
declaracin de inaplicabilidad tiene efectos relativos slo en relacin con la persona que lo
interpuso; que si bien los Artculos cuarentiuno y cuarentids del Decreto Legislativo nmero
trescientos setentino (Ley de Bases de las Fuerzas Policiales) dispuso la renovacin constante de
los cuadros de las Fuerzas Policiales, facultando al Poder Ejecutivo para que proceda a pasar al
retiro a su personal, por el solo mrito de su mandato no se pueden considerar constitucionales los
actos realizados en su aplicacin; que, en el caso de autos el actor fue pasado al retiro por
"renovacin" mediante Resolucin Suprema nmero trescientos once-noventa-IN/DM de treintino
de julio de mil novecientos noventa, sin que de autos aparezca que dicha resolucin se haya
emitido habiendo sido el actor citado y odo, violndose, por ende, el constitucional derecho de
defensa que constituye elemento fundamental del debido proceso; que, una decisin de tal
naturaleza, dictada sin que el actor pueda ejercitar su derecho de defensa, deviene en arbitraria,
inmotivada y subjetiva; que, el hecho de que tal resolucin se haya dictado en aplicacin de los
Artculos cuarentino y cuarentids del Decreto Legislativo nmero trescientos setentino, no la
legitima, porque una ley que disponga la renovacin de un organismo del Estado, sin regular un
proceso previo que garantice el derecho de defensa, es una ley que atenta los derechos
consagrados por la Constitucin para la persona humana, fin supremo del Estado; que finalmente,
el Artculo cuarentids del Decreto Legislativo nmero trescientos setentino no deroga el Artculo
treintisis del Estatuto Policial; declararon; NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas
ciento once, su fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventino que, confirmando la
apelada de fojas cincuentisis, fechada el veintinueve de enero del mismo ao, declara FUNDADA
la Accin de Amparo interpuesta a fojas veintinueve por don Luis Flix Vassi Altamirano contra el
Ministro del Interior y otros y, en consecuencia, inaplicable al accionante la Resolucin Suprema
nmero trescientos once noventa-IN/DM del treintino de julio de mil novecientos noventa, que
dispone el pase de la situacin de actividad del demandante a la de retiro por renovacin, con lo
dems que contiene; y constituyendo la presente, resolucin final; MANDARON: se publique en el
Diario Oficial El Peruano dentro del trmino que establece el Artculo cuarentids de la Ley nmero
veintitrs mil quinientos seis; y los devolvieron.

SS. SILVA V.; BUENDIA G.; ORTIZ B.; BALLON-LANDA C.; REYES R.

Sentencia del Tribunal Constitucional

Exp. N 151-92

Ref. Of. 345-92-SCS-CS

Lima, veinticinco de junio de mil novecientos noventisis.

VISTOS; y estando a lo dispuesto por la Sexta Disposicin Transitoria de la Ley nmero veintisis
mil cuatrocientos treinticinco, Orgnica del Tribunal Constitucional, que seala que las resoluciones
favorables a la parte demandante recadas en los procesos de amparo en que el Estado es parte, y
que estuviesen pendientes de casacin por el Tribunal de Garantas Constitucionales, se
consideran firmes y ejecutables: DEVUELVANSE los actuados a la Sala Constitucional y Social de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica para que disponga su ejecucin con arreglo a ley, con
la debida nota de atencin.

SS. NUGENT; ACOSTA SANCHEZ;

AGUIRRE ROCA; REY TERRY;
GARCIA MARCELO; REVOREDO MARSANO
MARIA LUZ VASQUEZ, Secretaria - Relatora

Lmites constitucionales de la funcin legislativa, a propsito de la sentencia de la Jueza

Saquicuray (C) (*)

(*) Esta jurisprudencia fue publicada en el Tomo N 3 de Dilogo con la Jurisprudencia

LANDA ARROYO, CESAR

Un controvertido caso en el que se aplic el llamado control difuso de constitucionalidad, que

faculta nuestro sistema mixto de justicia constitucional, prefirindose la aplicacin de la
Constitucin de 1993 y declarando inaplicable el art. 1 de la Ley 26479, ley de amnista. La
posterior nulidad de esta decisin, declarada por la Corte Superior, plantea una serie de
interrogantes sobre los lmites constitucionales de la funcin legislativa.

Expediente S/N

RESOLUCION

Dcimo Sexto Juzgado Especializado en lo Penal

Lima, diecisis de junio de mil novecientos noventicinco.-

AUTOS Y VISTOS; de conformidad con lo opinado por la Seora Fiscal Provincial y con el recurso
presentado por la Parte Civil; teniendo a la vista la Ley veintisis mil cuatrocientos setentinueve
que concede la Amnista a personal Militar, Policial y Civil para diversos casos dictado por el
Congreso Constituyente Democrtico y promulgado por el Seor Presidente de la Repblica, con
fecha catorce de junio de mil novecientos noventicinco y publicada en el Diario Oficial "El Peruano"
el da jueves quince del mes y ao en curso, cuyo ejemplar precede a la resolucin; y
ATENDIENDO: A que, esta Judicatura en virtud del artculo stimo de dicha Ley, que indica que su
vigencia se producir al da siguiente de su publicacin, es decir, el da de hoy diecisis de los
corrientes por lo que, encontrndose en giro la instruccin signada con el nmero noventitres guin
noventicinco seguida contra Julio Salazar Monroe, Santiago Martn Rivas, Nlson Carbajal Garca,
Juan Sosa Saavedra y Hugo Coral Goycochea, por delito contra la vida, el cuerpo y la salud -
asesinato y otros; la Juez que suscribe debe proceder a emitir el pronunciamiento correspondiente
con relacin a la aplicacin de dicha ley; Que, en el presente caso, se tiene que el artculo primero
de la Ley veintisis mil cuatrocientos setentinueve, concede amnista general al Personal Militar,
Policial y Civil que se encuentre denunciado, investigado, encausado, procesado y condenado por
delitos comunes o militares en los Fueros Comn o Privativo Militar respectivamente, por todos los
hechos derivados u originados con ocasin o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo y
que pudieren haber sido cometidos en forma individual o en grupo desde Mayo de mil novecientos
ochenta hasta la fecha de la promulgacin de la presente Ley; Que, de las investigaciones
preliminares efectuadas a nivel policial y con la participacin del Ministerio Pblico, as como de las
publicaciones de los medios periodsticos "La Repblica", revistas "S" y "Caretas" y de las
declaraciones del Sub-Oficial de Primera Jos Bazn Adrianzn y del General del Ejrcito Peruano
Robles Espinoza se desprende la existencia de indicios razonables, que los hechos denunciados
habran sido ejecutados por personal del Servicio de Inteligencia del Ejrcito, quienes habran
desarrollado una estrategia propia de la lucha contra la subversin terrorista y aplicada el da tres
de noviembre de mil novecientos noventiuno; por lo que, por resolucin de fecha dieciocho de abril
del ao en curso la Judicatura a mi cargo procedi a aperturar instruccin; Que, conforme a la
Constitucin Poltica del Estado en su artculo primero, seala que la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado; Que,
seguidamente, en el inciso primero del artculo segundo del propio texto se consagra que toda
persona tiene derecho a la vida, a su identidad, su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar, en tal sentido nuestro texto constitucional garantiza con estas dos primeras
disposiciones el reconocimiento, entre otros, a los principales derechos de la persona y al sitial que
le corresponde dentro de la estructura del Estado; es en consecuencia fin y no medio; y en tal
sentido el Estado est en la obligacin de asegurarle jurdicamente el pleno y libre ejercicio de los
Derechos que le asisten por su propia naturaleza y que la misma Constitucin la reconoce; tanto
ms que al respecto a suscrito la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Convencin
Americana de los Derechos Humanos y la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre, entre otros, los mismos que forman parte del Derecho Nacional, conforme al numeral
cincuenticinco del mismo cuerpo de leyes, normas que al versar sobre Derechos y Libertades se
interpretan de conformidad con la citada Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los
Tratados ya nombrados, conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de nuestra Carta
Magna, normas que constituyen mandato imperativo; Que, atendiendo a la aplicacin de la Ley
veintisis mil cuatrocientos setentinueve ya glosada, es necesario advertir que sta resulta
incompatible con las normas Constitucionales y Tratados Internacionales ya citados, toda vez que
conforme al artculo primero punto uno de la Convencin Americana se establece que los Estados
partes, -entre ellos el Per-, tiene la obligacin de investigar las violaciones de los Derechos
Humanos y de castigar a los responsables; principios y normas de las cuales el Estado Peruano no
se encuentra aislado y que se contravienen con el citado dispositivo legal, al desconocer derechos
que el propio Texto Constitucional consagra como el citado al inicio del presente considerando, cual
es la defensa de la persona humana; es adems violatorio del inciso tercero del artculo ciento
treintinueve de nuestra Carta Poltica, que consagra como garanta de la Funcin Jurisdiccional la
observancia del debido proceso y la Tutela Jurisdiccional, garanta que protege a todos los sujetos
de la relacin procesal, Garanta Constitucional que se encuentra plasmada en los artculos octavo
inciso primero y artculo veinticinco inciso primero de la Convencin Americana de Derechos
Humanos que consagra la Garanta judicial y la proteccin judicial de que goza toda persona; en
consecuencia el dispositivo legal In Comendo al suprimir la proteccin jurdica de estos Derechos
Fundamentales viola las normas Constitucionales ya glosadas; Que, en tal sentido, estando a que
la funcin Jurisdiccional se ejerce con arreglo a la Constitucin y a las Leyes como reza el artculo
ciento treintiocho de la Constitucin y que en caso de existir incompatibilidad entre una norma
Constitucional y una norma legal, los Jueces preferirn la primera como se anota en el segundo
prrafo de dicho numeral, encontrndose en su funcin slo sujeta a la Constitucin y a la Ley
como contempla el artculo ciento cuarentisis inciso primero del mismo cuerpo de leyes,
concordante con el numeral Dcimo Cuarto de la Ley Orgnica del Poder Judicial, por todo lo
expuesto la Juez que suscribe, DECLARA: INAPLICABLE el artculo primero de la Ley veintisis
mil cuatrocientos setentinueve al proceso seguido contra Julio Salazar Monroe, Santiago Martn
Rivas, Nlson Carbajal Garca, Juan Sosa Saavedra y Hugo Coral Goycochea por delito contra la
vida, el cuerpo y la salud -Asesinato y Lesiones Graves- en agravio de los occisos Luis Antonio
Len Borja, Luis Alberto Daz Astovilca, Alejandro Rosales Alejandro, Filomeno Len Len, Odar
Mender Sifuentes Nez, Teobaldo Ros Lira, Maximo Len Len, Octavio Benigno Huamanyauri
Nolasco, Lucio Quispe Huanaco, Manuel Isaas Prez, Benedicta Yanche Churi, Placentina
Marcela Cumbipuma Aguirre, Nelly Mara Rubina Arquiigo, Tito Ricardo Ramrez Alberto, Javier
Daz Borja y de los lesionados: Natividad Condorcahuana Chicana, Felipe Len Len, Tomas Livias
Ortega, Alfonso Rodas Alvitres; Que, siendo as: Prosgase con la tramitacin del presente proceso
y estese a lo dispuesto en la resolucin de fecha veintinueve de mayo, OFICIANDOSE y
NOTIFICANDOSE a las partes intervinientes de la relacin procesal conforme a ley, con citacin.

ANTONIA SAQUICURAY SANCHEZ Juez Penal; JOSE CAMACHO PAREDES Secretario.

Por lo que cumplo con notificarle a Ud., conforme a Ley.

Lima, 16 de junio de 1995.

Queja 1234-95

Sala Penal de la Corte Suprema

Lima, trece de octubre de mil novecientos noventicinco.-

VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal: y CONSIDERANDO adems; que,
de las copias que forman el presente cuaderno no se advierten irregularidades de carcter procesal
o que se haya violado mandado Constitucional alguno que amerite la elevacin de los de la materia
a esta Suprema Sala Penal: declararon INFUNDADA la queja interpuesta por Eugenia Lunazco
Andrade, Toms Livias Ortega, Filomeno Len Len y Natividad Condorcahuana Chicaa, en el
incidente de aplicabilidad del artculo primero de la Ley nmero veintisis mil cuatrocientos
setentinueve -Amnista- derivado de la instruccin seguida contra Julio Salazar Monroe y otros, por
el delito contra la vida, el cuerpo y la salud - Asesinato y lesiones graves- en agravio de Luis
Antonio Len Borja y otros; MANDARON transcribir la presente resolucin a la Corte Superior de
Justicia de su procedencia; archivndose;

S.S. IBERICO MAS; MONTES DE OCA BEGAZO; ALMENARA BRYSON; SANCHEZ PALACIOS
PAIVA; VILLAFUERTE BAYES

El Secretario de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica: Certifica que; los
fundamentos del Voto del doctor Snchez Palacios Paiva es adems el siguiente: de conformidad
con el dictamen del seor Fiscal; y CONSIDERANDO: que, conforme al inciso dcimo tercero del
artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, la amnista produce los efectos de
la cosa juzgada.-

S.S. SANCHEZ PALACIOS PAIVA ROBINSON E. LOZADA RIVERA, Secretario (p) de la Sala
Penal Corte Suprema de Justicia de la Repblica.

COMENTARIO

I. ANTECEDENTES.

A raz del autogolpe de Estado de Fujimori del 5 de abril de 1992, se inicia una escalada terrorista
sin precedentes en particular en Lima, que alcanza su punto mximo en el mes de Julio de ese
ao, por un lado, con la explosin del coche-bomba en la calle Tarata de Miraflores, con el
dantesco resultado terrorista de decenas de vctimas inocentes y, por otro lado, con la muerte de la
destacada lidereza de Villa El Salvador Mara Elena Moyano, a manos tambin de sicarios de
Sendero Luminoso.

Das despus de estos atentados, se conoce que un profesor de la Universidad La Cantuta y nueve
estudiantes de dicha Universidad haban sido detenidos-desaparecidos por un grupo,
presumiblemente de para-militares. En el mes de agosto estudiantes universitarios de Huancayo
tambin empezaron a ser detenidos-desaparecidos o simplemente a encontrarse sus cadveres a
las afueras de la ciudad, accin atribuida a militares. Nuevamente, en el corazn de Lima -Barrios
Altos-, quince moradores fueron acribillados a balazos y otros cuatro quedaron heridos, al parecer
por para-militares, que se cubrieron el rostro con pasamontaas.

En relacin a la masacre de Barrios Altos, las acciones represivas para-militares, atribuidas

concretamente al Grupo Colina, integrado por oficiales de mediana graduacin pertenecientes
presumiblemente al Servicio de Inteligencia Nacional, fueron motivo de investigacin periodstica y
de denuncias desde el propio seno del Ejrcito, por militares indignados por llevar el mismo
uniforme que los para-militares, obtenindose as informacin y pruebas que obligaron al Ministerio
Pblico a formular denuncia penal y abrir instruccin en el Poder Judicial, recin en el mes de abril
de 1995, contra cinco militares del llamado grupo Colina, por los delitos contra la vida y la salud
-asesinato y lesiones graves-, incluso algunos de ellos ya estaban purgando condena por el
secuestro y asesinato del profesor y nueve estudiantes de la Universidad La Cantuta.
En esas circunstancias, la mayora oficialista del Congreso Constituyente Democrtico,
quebrantando la prctica parlamentaria de dar a conocer a la minora los proyectos de leyes a
debatirse en la nica sesin plenaria semanal, aprueba la Ley N 26479, publicada el 15 de Junio
de 1995; mediante la cual en el artculo 1 se otorga amnista general a los militares, policas o
civiles que se encontrasen denunciados, procesados, o condenados, en el fuero comn y en el
fuero privativo, por cualquier hecho que se vinculase con la lucha contra el terrorismo, ya sea que
se hubiese cometido individual o por grupos paramilitares, desde mayo de 1980 hasta el 14 de
junio de 1995.

Asimismo, se concede amnista a los militares que cumplan condena por el intento de restablecer
el orden constitucional el 13 de noviembre de 1992 y a los militares retirados condenados por
ejercer el derecho a la libertad de expresin con ocasin del conflicto militar con el Ecuador en los
primeros meses de 1995.

Como quiera que los familiares de las vctimas de la masacre de Barrios Altos, pidieron a la jueza
penal Antonia Saquicuray que se encontraba instruyendo su caso, que no se aplique la ley de
amnista para los militares encausados; esta emiti una resolucin judicial el 16 de Junio,
declarando inaplicable el artculo 1 de la Ley 26479, al considerar que los jueces prefieren la
Constitucin sobre la ley en caso de incompatibilidad entre ambas, segn dispone el artculo 138
de la Constitucin de 1993. Es decir que la jueza realiz el llamado control difuso de
constitucionalidad, que faculta nuestro sistema mixto de justicia constitucional.

Esta decisin judicial fue apelada por la defensa de los paramilitares, debiendo ser resuelta por la
Sala Penal de la Corte Superior. Sin embargo, ante el fallo de la jueza Saquicuray inaplicando la
ley de amnista, el Poder Ejecutivo habra acordado con la propia Corte Suprema que se dicte una
ley interpretativa, que evite la inaplicacin de la ley de amnista por parte de los magistrados, antes
de la expedicin de la segunda resolucin judicial.

En tal sentido, el CCD reiterando el oscuro procedimiento parlamentario, aprueba el 28 de Junio la

Ley N 26492, disponiendo que se entienda que la ley de amnista no vulnera la independencia del
Poder Judicial, no viola los derechos humanos, ni contraviene la Convencin Americana de los
Derechos Humanos; de otro lado, manda que dicha amnista no pueda ser revisada judicialmente y
en consecuencia sea de cumplimiento obligatorio por el Poder Judicial. Finalmente, el mbito
temporal de la amnista de la primera ley -de mayo de 1980 hasta el 14 de junio de 1995- es
ampliado con esta segunda ley de impunidad, sealando que alcanzar tambin a quienes no
hayan sido denunciados todava; es decir que el eventual descubrimiento de los autores de las
viejas violaciones de los derechos humanos, de acuerdo a esta ley ya no sern pasibles de
investigacin y sancin judicial.

Con esta nueva ley, la Sala Penal por mayora declara nula la resolucin de la jueza Saquicuray,
bajo el argumento de que los jueces no pueden dejar de aplicar las leyes del Congreso, porque
sera quebrar el principio de la separacin de poderes; asimismo, manda que sea investigada la
jueza Saquicuray por el organismo judicial de control interno, por haber interpretado las normas
equvocamente. La decisin judicial de la Sala Penal de la Corte Superior fue recurrida en queja
ante la Sala Penal de la Corte Suprema; la misma que en su anodino lenguaje confirma la
resolucin superior, sin argumentos propios.

A propsito de estos acontecimientos legislativos y judiciales, se han puesto sobre el tapete, una
serie de interrogantes jurdico-polticas que inciden en unos de los aspectos ms frecuentes de la
sociedad peruana de los ltimos aos: la intolerancia y la injusticia. Pero, traducidos esos
problemas poltico-sociales en trminos jurdicos, a propsito de la sentencia de la jueza
Saquicuray, se pueden formular las siguientes interrogantes: Tiene lmites la funcin legislativa del
Congreso o ste puede regular cualquier materia en virtud de la reserva de ley? Dentro de ese
margen de la reserva de ley, el Congreso puede expedir leyes que por su contenido predeterminan
resoluciones que correspondera a los jueces dictar? El Congreso podra aprobar por ley un acto
que haya sido declarado inconstitucional por los magistrados? En qu medida la independencia y
exclusividad de la funcin judicial, configura una reserva de jurisdiccin, como ncleo intangible de
la administracin de justicia?

En definitiva, en base a las respuestas que se den a esas interrogantes, se tratar de contestar a la
pregunta concreta: si la amnista es un derecho de gracia del Congreso -como el indulto del Poder
Ejecutivo-, Esta razn la convierte en una excepcin al principio de la divisin de poderes,
independencia judicial e imperio de la ley, sin lmites constitucionales?

II. LA GARANTIA INSTITUCIONAL COMO LIMITE CONSTITUCIONAL A LA FUNCION

LEGISLATIVA DEL CONGRESO.

2.1. Funcin legislativa y funcin jurisdiccional.

Siempre se ha sealado que "el poder encierra en s mismo la semilla de su propia

degeneracin(1), debido a que el hombre con poder cuando no est limitado se excede; en ltima
instancia es un ser egosta con los dems. De ah que las personas con poder -pblico y privado-
deban estar controladas, mediante la Constitucin y la ley. Pero, precisamente son los poderes
-pblicos y tambin privados- quienes se encargan de hacer u orientar el contenido de las normas,
a travs de los organismos de representacin constitucionales, sistema en crisis que no evidencia
la autolimitacin ni la transparencia del poder.

En particular, en el Congreso la prctica intolerante entre la mayora y las minoras parlamentarias,

por lo general ha dado lugar a una prctica de legislacin unilateral de la mayora, en temas claves
de la vida poltica y jurdica nacional. Pero, si bien el mandato de la mayora parlamentaria est
basada en la voluntad ciudadana, a travs del voto ciudadano, lo que no puede la mayora
gobernante es legislar vulnerando los mandatos constitucionales y desconociendo las opiniones de
la minora parlamentaria.

Es cierto, por otro lado, que la Constitucin de 1993 establece una nomenclatura jurdica abierta,
es decir que en sus disposiciones normativas no se definen expresamente los alcances de sus
mandatos, dejando al Parlamento la tarea del desarrollo legislativo de las mismas, bajo el principio
de reserva de ley. Lo que viene siendo interpretado, a partir de una idea conservadora del
significado y alcances de la mayora parlamentaria, como la potestad absoluta de definir por
ejemplo los alcances de la amnista, sin considerar que se puede estar afectando contenidos
esenciales de la Constitucin.

Frente a estos supuestos, la Constitucin de 1993 ha establecido dos mecanismos de

justiciabilidad de las leyes. Uno, a travs del control constitucional directo que debe realizar el
Tribunal Constitucional, mediante la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes y normas del
mismo rango que violan la Constitucin por el fondo o por la forma. Otro, a travs del control
constitucional indirecto, conocido como la excepcin de inconstitucionalidad de las leyes, mediante
la cual cualquier juez que en un proceso judicial ordinario es requerido por una de las partes del
proceso, puede inaplicar una ley por estimar que es contraria a la Constitucin.

Este moderno proceso de justicia constitucional es necesario pero no suficiente, ms an el

Tribunal Constitucional no est en funciones, por una prctica omisiva de la mayora del Congreso
de nombrar a sus magistrados; por cuanto, en la democracias pluralistas el propio Congreso
tambin debe autolimitarse (self-restraint). De lo contrario, en el seno de la propia representacin
popular, se estara gestando el vaciamiento de los contenidos esenciales del texto constitucional,
al legislar en contra o fuera del marco de valores, principios y derechos constitucionales.

En consecuencia, la funcin legislativa del Congreso peruano debe tener lmites de naturaleza
constitucional; en tal entendido la mayora no puede regular cualquier materia en virtud de la
reserva de ley; lo que dicho en otras palabras, significa que los contenidos de las leyes deben
supeditarse lealmente a los mandatos constitucionales que garantizan en su artculo 1, la defensa
de la persona humana y el respeto a su dignidad.
Ahora bien, la resolucin de la jueza Saquicuray mediante la cual se inaplic el Art. 1 de la Ley N
26479, denegando la amnista para los paramilitares procesados por delito contra los derechos
humanos, en virtud de que dicha norma desconoca la proteccin de los derechos a la vida y a la
justicia, consagrados en la Constitucin del Per de 1993 y en la Convencin Americana de los
Derechos Humanos y en otros tratados internacionales que forman parte del derecho nacional, fue
contradicha por el Congreso mediante la Ley N 26492 que como se ha sealado obligaba a los
jueces de la Sala Penal a resolver la apelacin de la sentencia de la jueza Saquicuray, en el
sentido que la mayora del Congreso haba resuelto; es decir ratificando la impunidad judicial
mediante la amnista para los paramilitares procesados.

As, en un ejercicio abusivamente inconstitucional, la mayora parlamentaria de Cambio 90 - Nueva

Mayora y adlteres, predetermin anteladamente mediante la Ley N 26492 el contenido de las
resoluciones que a los vocales de la Sala Penal y de la Corte Suprema les correspondera
dictaminar. La determinacin poltica del Congreso de amnistiar a cualquier precio a los
paramilitares violadores de derechos humanos, signific, por un lado, no someterse al control
judicial constitucional difuso del Poder Judicial y, por otro lado, quebrantar el principio en virtud del
cual el Congreso no puede aprobar por ley actos inconstitucionales, como la matanza de Barrios
Altos, que han sido rechazados por el Poder Judicial.

En particular, cabe sealar que si bien la Constitucin de 1993, seala que la amnista produce los
mismos efectos que la cosa juzgada (Art. 139-13), como apenas se indica en un voto de la
resolucin de la Corte Suprema, existe una prctica judicial constante, en virtud de la cual, la cosa
juzgada tiene que haber sido arreglada y de conformidad con el derecho. De modo tal que, la cosa
juzgada contraria al derecho no se convierte en cosa juzgada; muestra de ello son las acciones de
amparo interpuestas contra resoluciones judiciales declaradas fundadas, en tanto que contrariaron
el debido proceso y la tutela judicial. En tal entendido, el rol del juez al momento de resolver
materia constitucional, se debe convertir en un fro aplicador de las leyes, en un guardin de los
derechos constitucionales, tarea para la cual no se encuentran entrenados los jueces, salvo
excepciones.

Con estas consideraciones, se puede sealar que las leyes de amnista encuentran en la
independencia y exclusividad de la funcin judicial un lmite constitucional, que configura un ncleo
intangible o una suerte de reserva de jurisdiccin, contra las disposiciones legislativas que vulneran
las disposiciones constitucionales; por un lado sustantivas, como los derechos humanos y la
divisin y control entre los poderes, y; por otro lado, formales como las reglas constitucionales de
tramitacin y aprobacin de las leyes, por ejemplo.

Frente a ello, es bueno plantear el problema no slo en su consecuencia irreparable, sino en su

causa gobernable, es decir incorporando a la doctrina y prctica constitucionales peruanas, nuevas
garantas constitucionales; pero, no nos referimos a los recursos constitucionales judiciales que se
han convertido en uno de los rasgos ms caractersticos del constitucionalismo contemporneo,
sino a una vieja institucin: la garanta institucional.

2.2. La garanta institucional y los derechos fundamentales.

La garanta institucional aparece en la doctrina constitucional alemana que se desarroll a partir de

la Constitucin de Weimar de 1919, debido a que la regulacin de las libertades pblicas y las
organizaciones constitucionales bsicas, quedaron establecidas dbilmente en un entresijo de
derechos, garantas y rganos, sin asegurar medidas protectoras que les diesen eficacia a los
contenidos constitucionales, frente a las disposiciones del legislador ordinario. En efecto, "el
surguimiento de la doctrina estudiada -garanta institucional- la proporcion la irrupcin del conflicto
entre derechos fundamentales y libertades pblicas y la razn de Estado legitimada
democrticamente" (2).
Sin embargo, es preciso distinguir a los derechos fundamentales de las garantas institucionales;
porque, mediante la garanta institucional se puede asegurar una especial proteccin a ciertas
instituciones, haciendo imposible la supresin de una institucin va la legislacin ordinaria. En tal
sentido, la garanta institucional "no es un derecho fundamental en sentido autntico, pero significa
una proteccin constitucional contra la supresin legislativa, segn es caracterstico de la garanta
institucional"(3).

El punto de partida ser entonces, lo inadmisible de una interpretacin o aplicacin de la

Constitucin, por parte de los legisladores que llevan a la supresin o vaciamiento del contenido
constitucional de los derechos fundamentales, como la defensa de la vida y dignidad de las
personas, y de determinadas instituciones de la democracia, como la administracin de justicia y la
descentralizacin en municipalidades y regiones.

Pero bien, la garanta institucional no tiene por objeto salvaguardar los derechos fundamentales
mismos, que ya estn protegidos por el hbeas corpus, accin de amparo, hbeas data e incluso la
accin de cumplimiento, o asegurar la autonoma de los organismos constitucionales, que cuentan
con los recursos de inconstitucionalidad de las leyes y el conflicto de competencia, sino garantizar
las normas e instituciones constitucionales que son la base de la defensa de dichas libertades y
autonomas. En efecto, "la teora de las garantas institucionales ha surgido histricamente no en
funcin de la tutela instrumental de las libertades individuales, sino de la proteccin de las
instituciones en s misma, para la tutela de su existencia (Bestehen)(4).

De lo que se trata entonces, es de visualizar que en el edificio constitucional, no slo se encuentran

derechos y garantas, competencias y atribuciones, sino un conjunto de valores, principios y
disposiciones constitucionales fundamentales que son los cimientos y las estructuras en las que se
debe asentar el desarrollo legislativo y jurisprudencial. Sin embargo, la base y las vigas maestras
de la Constitucin estn siendo corrodas progresivamente con la dacin de discutibles leyes, como
la Ley Cantuta, la Ley de Amnista, la Ley de interpretacin de la Ley de Amnista, o el Decreto
Legislativo N 776, para mencionar las ms saltantes; que sin perjuicio que sean incoadas en el
Tribunal Constitucional, cuando ste entre en funcionamiento, se requiere de nuevos conceptos
garantistas que protegan los pilares bsicos del sistema constitucional.

Esta labor de ingeniera constitucional, se plantea como objetivo central desarrollar nuevas formas
eficaces de proteccin normativa de los valores, principios y disposiciones constitucionales, en
tanto elementos fundantes de todo el sistema constitucional, pero desprotegidos directamente por
las clsicas garantas constitucionales que la norma suprema establece, ante la eventual
vulneracin por el legislador ordinario de las mismas o de su contenido esencial. En definitiva, la
finalidad de la garanta institucional es la de otorgar una especfica proteccin constitucional frente
al legislador ordinario a determinadas y tpicas caractersticas de una institucin, en la medida en
que stas han pasado a ser esenciales e identificativas de la misma(5).

Pero, la perspectiva de la garanta institucional no es una panacea para controlar al poder poltico
incontinente de las transitorias mayoras parlamentarias, sino una va de racionalizacin del
ejercicio de la funcin legislativa; y como tal permitir al Tribunal Constitucional ejercer un control
de razonabilidad legislativa, basado en conceptos jurdicos operativos y vinculados a las
necesidades concretas de demandas de justicia ciudadanas y de democratizacin del sistema
poltico y no en una jurisprudencia positivista, exgesis semntica de artculos.

Esto supone, asumir un caudal conceptual en el cual La categora de la garanta institucional

arbitra una proteccin anloga a la de los derechos fundamentales para complejos normativos
carentes de la condicin de tales(6). En tal sentido, junto a la tcnica de las clsicas y nuevas
garantas constitucionales y de sus respectivos procesos constitucionales, aparece la tcnica de la
garanta institucional; la misma que favorece un anlisis sistemtico de la norma constitucional en
su desarrollo legislativo, por cuanto apela a los valores, principios y normas fundamentales del
texto constitucional; que se hacen exigibles en funcin de los derechos de autonoma
organizacional, a travs de las garantas constitucionales objetivas, o; en conexin con los
derechos fundamentales, mediante sus mecanismos de proteccin jurisdiccional constitucionales.

En tal sentido, ese arco iris de normas constitucionales, carentes de un mecanismo judicial de
proteccin, se encuentran amparadas por la garanta institucional. Si bien la Constitucin de 1993
no emplea rigurosamente el concepto de garanta, al margen de las garantas constitucionales
establecidas en el Ttulo V De las Garantas Constitucionales, sin embargo, encontramos a lo largo
del texto supremo referencias a ciertas garantas institucionales. Por ejemplo: el secreto y la
inviolabilidad de las comunicaciones, slo podrn ser intervenidos por el juez, con las garantas
previstas en la ley (Art. 2-10); el Estado garantiza el libre acceso a las prestaciones de salud y a
pensiones que ofrezcan entidades pblicas, privadas o mixtas (Art. 11); el Estado reconoce y
garantiza la libertad de enseanza (Art. 13); la ley garantiza la mayor pluralidad de oferta
educativa, en favor de quienes no puedan sufragar su educacin, mediante la subvencin a la
educacin privada; el Estado garantiza la libertad de ctedra (Art. 18).

Asimismo, la ley garantiza la propiedad privada o pblica del patrimonio cultural de la Nacin (Art.
21); el Estado garantiza la libertad sindical (Art. 28-1); es deber del Estado garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos (Art. 44); el Estado garantiza la libertad de trabajo y la libertad
de empresa (Art. 59); los contratos garantizan que las partes pueden pactar vlidamente segn las
normas vigentes al tiempo del contrato (Art. 62); el Estado garantiza la libre tenencia de moneda
extranjera (Art. 64); el Estado garantiza el derecho de informacin de los consumidores (Art. 65);
el derecho de propiedad es inviolable, el Estado la garantiza (Art. 70); el Estado slo garantiza el
pago de la deuda pblica contraida por gobiernos constitucionales de acuerdo a ley; el Estado
fomenta y garantiza el ahorro (Art. 87); el Estado garantiza la propiedad de la tierra comunal, sea
privada o en forma asociativa (Art. 88).

En cuanto a la seccin orgnica de la Constitucin, se hallan un conjunto de garantas

institucionales nominales, cuando se dispone que la ley garantiza la publicidad de los procesos
judiciales por los delitos que se refieren a los derechos humanos, prensa y responsabilidad de
funcionarios (Art. 139-4); el Estado garantiza a los magistrados su independencia, inamovilidad,
permanencia y una remuneracin digna (Art. 146); el Estado garantiza la seguridad nacional
mediante el sistema de defensa nacional (Art. 163); Las fuerzas armadas garantizan la
independencia, la soberana y la integridad territorial (Art. 165); la Polica Nacional garantiza el
orden pblico (Art. 166), y; el Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste peridico de las
pensiones que administra (II disposicin final y transitoria).

Esta relacin de artculos aseguran mediante garantas institucionales, los derechos subjetivos de
individuos o competencias de entidades constitucionales. Estas disposiciones, contienen una
garanta institucional, porque se hallan premunidas de un mandato constitucional de proteccin,
que hace de la labor parlamentaria un instrumento de realizacin de las mismas y por eso mismo
se encuentra prohibida su vulneracin, mediante su reglamentacin legislativa o interpretacin
restrictiva de las garantas institucionales.

2.3. Caractersticas jurdicas de la garanta institucional.

El recuento normativo no agota a las garantas institucionales que estn desarrolladas en la

Constitucin, en clave de obligaciones de hacer y de no hacer, por parte no slo del Estado, sino
tambin de otras entidades. Pero, para perfilar las caractersticas jurdicas de las garantas
institucionales que ellas contienen, se va a proceder a condensar sus rasgos comunes, para
clarificar luego sus contenidos. En tal sentido la garanta institucional cuenta con ciertas
caractersticas bsicas tales como(7).

a) Que exista una estructura normativa de carcter jurdico-pblico formada, es decir, delimitada y
diferenciable.
b) Que exista un sujeto de derecho titular, ya sea un ciudadano o una institucin, lo cual facilita su
reconocimiento, pero no constituye un prerequisito del mismo.

c) El reconocimiento de derechos subjetivos no es incompatible con la garanta institucional.

d) La garanta al proteger la zona nuclear (Kernbereich) de la Constitucin, tiene un grado de

eficacia que toda lesin de sta es un ataque a la Constitucin misma.

Eso supone que, siguiendo la tesis de Schimdt-Jerzig(8), se descompongan las caractersticas de

la garanta institucional en los siguientes elementos:

2.3.1. Estructura normativa.

a.- Identificacin del objetivo a proteger.

Se trata de encontrar en el texto constitucional mandatos que estn preservados o garantizados

especialmente, debido a los valores superiores que encarnan, segn la voluntad del constituyente
originariamente. De modo que habra que diferenciar entre los preceptos garantizados de manera
simple y los dems que estn premunidos de una garanta reforzada. Por ello no basta el tenor
literal o el contenido significante de las expresiones empleadas(9) criterio fundamental para la
intangibilidad de la institucin por parte del legislador, no se asegura con su simple reconocimiento
reforzado; sino que en dicha recepcin constitucional se asigne a un sujeto constitucional
determinadas funciones. Vale decir atribuir funciones y obligaciones concretas a sujetos
determinados, como el Estado, que va asegurando la eficacia de la institucin constitucional
protegida. Lo que constituye para el legislador un mandato de prohibicin de supresin, eliminacin
o vaciamiento del contenido garantizado por parte del legislador constituyente originario.

b. Referencia a la proteccin de una institucin.

El objeto de la norma debe ser garantizar una institucin, por lo que cabe hacer una referencia
sobre la misma. La institucin ser aquella norma que tenga un claro y reconocible impacto sobre
la delimitacin y desarrollo de la libertad. En virtud de lo cual se pueden distinguir dos supuestos.

Primero, que las normas constitucionales hayan establecido derechos fundamentales a ser
protegidos especficamente por las llamadas garantas constitucionales.

Segundo, que las normas constitucionales expresen valores que son tiles en conexin con otras
normas; pero, por su propio contenido valorativo abstracto carecen de una eficacia directa (self-
executing) salvo como principios organizativos del ordenamiento constitucional total.

De modo que la institucin puede diferenciarse no slo por negacin de lo que no es, sino que por
oposicin a dicha negacin adquiere un perfil positivo propio; que parafraseando a Schmidt-Jortzig,
se puede sealar que la institucin es un elemento de la realidad, reconocido jurdicamente por la
Constitucin y dotado de una funcin ordenadora del Estado y la sociedad.

Sobre esta base conceptual y en el contexto constitucional, entonces la institucin se puede

caracterizar por:

i. La institucin adquiere fuerza normativa constitucional(10), en su fase de desarrollo

infraconstitucional, a travs de la ley; pero, no se identifica necesariamente con organizaciones e
instituciones estatales, como el Congreso, la Presidencia de la Repblica, el Poder Judicial o las
Fuerzas Armadas.

ii. Las instituciones tampoco se identifican con los derechos y libertades fundamentales, que tienen
un reconocimiento de su posicin activa en el ordenamiento constitucional, mediante la inmediata
interposicin de las clsicas garantas constitucionales.
iii. Las instituciones se diferencian a su vez de los sujetos quienes puedan ser sus titulares; por que
son los sujetos ms bien, los agentes encargados de actualizar los contenidos institucionales,
como la autonoma municipal o la libertad de ctedra, diferentes de la municipalidades o de las
universidades.

c. Determinacin de la categora.

En una perspectiva positiva la garanta institucional consiste en el establecimiento a nivel

constitucional (aspecto formal) de determinados elementos jurdico-reales, con la finalidad
fundamental de asegurar el ordenamiento de la comunidad poltica (aspecto sustantivo).

2.3.2. Efectos jurdicos de la proteccin.

a. Sujetos de quien protegerse.

La garanta institucional busca proteger contenidos constitucionales del legislador ordinario y por
conexin de las autoridades del Estado. Siguiendo el principio del paralelismo de las formas, si los
derechos fundamentales tambin tienen por objetivos proteger de las violaciones que cometa el
Estado y los particulares, es decir que tienen eficacia frente a terceros (Drittwirkung)(11), tambin
las garantas institucionales podran ir ms all del mbito puramente estatal en tanto sean
vulneradas por poderes privados. Por ejemplo, la autocensura de los medios de comunicacin
privados, afecta el derecho de informacin de los periodistas y tambin de los lectores. En este
supuesto lo que se busca es la preservacin sustantiva de la institucin de la informacin, frente a
la deformacin de una de sus manifestaciones derivadas y no amparadas por las garantas
constitucionales.

b. Intensidad de la proteccin.

Si bien la garanta institucional fundamentalmente pretende ser una tcnica de control de la reserva
de ley de las mayoras legislativas, se orienta frente a aquellas medidas legislativas que tiendan a
la desaparicin o degradacin de los institutos constitucionales. De ah que, su regulacin o
modificacin constitucionalmente correcta no es contraria a la salvaguarda de la institucin.

Pero, cabe precisar que toda garanta institucional presenta un ncleo o contenido esencial
irreductible y una zona exterior con elementos complementarios que su extincin no pone en
peligro a la garanta institucional. De modo que los elementos exteriores de la garanta institucional
constituyen el mbito propio de la regulacin en virtud de la reserva de ley, pero no de manera
incondicionada; sino que est en relacin al ncleo duro de la garanta institucional, que es el
origen y proyeccin del lmite de la reserva de ley.

El ncleo vital de la garanta institucional en consecuencia ocupa un rol creador de la misma; pero,
est formada no abstractamente sino en un proceso histrico y jurdico concreto, de ah que para
cada institucin habr que analizar, cul es el contenido esencial de cada una. Sin embargo, el
hecho de que la garanta institucional sea puesta en trminos histricos, no supone una
relativizacin del concepto, sujeto a las concepciones de las histricamente transitorias mayoras
parlamentarias, sino que partiendo de la imagen caracterstica del momento histrico de
actuacin del poder constituyente y del estado de conciencia colectiva actual de la poblacin, se
halla la eficacia sustantiva del contenido esencial de la garanta institucional.

Precisamente, la opinin social otorga sentido jurdico a las concepciones constitucionales del
poder constituyente; por que la regulacin constitucional de las garantas institucionales no pueden
ser consideradas como realidades abstractas, sino como realidades producto del desarrollo
histrico de la vida social. De ah que las garantas institucionales, constituyan una manifestacin o
representacin de una voluntad general y prctica del pueblo. Pero, a su vez, esta concepcin
aparece tambin condicionada por su regulacin constitucional. De modo que, el contenido
esencial de la garanta institucional se va configurando en un proceso dialctico, entre la realidad
social efectiva y la norma jurdica existente.

En esa lgica conceptual el legislador debe insertarse como un operador de ese proceso, que le
faculta al desarrollo legislativo razonable; es decir que una legislacin, que en funcin de inters
circunstanciales o minoritarios realice una regulacin, que obvie o de un per saltum a ese proceso
histrico y de conciencia social, entrara en colisin con el contenido esencial de la garanta
institucional protegido por la Constitucin. Se excluye por tanto, el ejercicio de la reserva de ley que
no tenga conexin con los estadios del proceso de desarrollo de la garanta institucional, en
particular con el inmediatamente anterior.

En el caso concreto de la Ley de Amnista, la institucin de la amnista no puede ser definida en su

ncleo central de manera abstracta o unilateral, debido a que en la misma tiene una importancia
decisiva el proceso de formacin histrica de su contenido esencial. La amnista tiene un ncleo
esencial que hace posible su reconocimiento, en virtud a que en su origen y desarrollo histrico se
ha centrado en otorgar libertad a quienes se encontraban privados de la misma, debido a condenas
judiciales por la imputacin de delitos poltico-sociales, que afectaban la seguridad del Estado(12).

c. Dimensin temporal de la proteccin.

La garanta institucional se manifiesta como una tcnica de control tanto represiva como
preventiva. Represiva a travs del Tribunal Constitucional que se erige como el intrprete supremo
de la Constitucin, para efectos del control posterior de las leyes y; preventiva, en el seno del
Congreso, mediante el principio del self-restraint de los representantes, quienes se encuentran
delimitados en sus funciones legislativas, en funcin de los lmites que les impone el contenido
esencial de las garantas institucionales.

La autolimitacin de los legisladores en funcin del estado histrico de la conciencia ciudadana y

del contenido esencial de las instituciones constitucionales, sin embargo, operan con un flanco
dbil; en tanto que en ltima instancia se encuentran a merced de la mayora parlamentaria, en
tanto depende de sta el respeto a la pluralidad de la opinin pblica y ser tolerante con las
minoras parlamentarias.

Este planteamiento de la autolimitacin legislativa ha cobrado mayor importancia en el Per en los

ltimos aos, debido a la existencia de una mayora parlamentaria en el Congreso unicameral, que
ha legislado estableciendo y colocando sus lmites ms all de los mandatos constitucionales y
haciendo caso omiso al estado de conciencia de la poblacin, como en el caso de la amnista a los
paramilitares violadores de derechos humanos.

El control pblico de la funcin legislativa, requiere de una sociedad civil informada e interesada en
los asuntos pblicos, sin menoscabo que realistamente los legisladores a travs de los medios de
comunicacin, puedan crear opinin pblica al respecto. Pero, en el marco de un ejercicio
democrtico, el pluralismo informativo y el debate cvico sobre asuntos pblicos, se requieren de
interpretaciones constitucionales sobre los alcances de las medidas y proyectos legislativos, que
sern apreciados con el sentido comn ciudadano.

En tal sentido, la opinin pblica sobre la amnista no cambia histricamente de manera radical; de
all que el sentido comn ciudadano, estimado mediante encuestas de opinin, rechaz el perdn a
la pena para quienes en defensa de la democracia cometieron delitos que merecen penas de
crcel. De donde se colige que, la dificultad para la mayora de la poblacin de asimilar la amnista
para los militares integrantes del grupo para-militar Colina, que cometieron delitos de lessa
humanidad, no radica en el desconocimiento jurdico o posibles alcances del derecho de gracia
parlamentario, sino en ese sentido comn subjetivo y humanitario con las vctimas de la ilegal
represin del terrorismo.
En el estado de conciencia ciudadana, aceptar el perdn para los paramilitares supone abrir la
puerta del perdn tambin para los terroristas; lo cual resulta una grave afrenta a la nocin de
justicia ciudadana -vctima de las inclemencias de la guerra sucia del terrorismo y de los
paramilitares-, por provenir del gobierno y en particular de los representantes electos del pueblo.
De modo que la amnista otorgada a los paramilitares rompe con la imagen constitucional de la
amnista, que es potestad del Congreso declararla pero no de forma irracional e ilimitada.

Esta ruptura de la pacfica transformacin y entendimiento de la amnista hacen saltar los

mecanismos de proteccin represivos, pero en funcin de los lmites constitucionales al contenido
esencial de la amnista, que han sido vulnerados al haberla otorgado ilegtimamente. Es del caso
precisar que hay que identificar que la operacin vedada al legislador se produce por la violacin
de criterios objetivos de proteccin no slo del contenido esencial de la amnista, sino tambin en
relacin a los derechos fundamentales a la vida y en particular a la justicia, que son vulnerados al
vaciarlos de contenido.

En la actuales circunstancias, la operativizacin del modelo planteado de la garanta institucional

como lmite constitucional al quehacer legislativo del Congreso -o del Ejecutivo-, requiere del
funcionamiento del sistema de control constitucional del Tribunal Constitucional.

III. CONCLUSIONES.

Ante la sentencia de la Jueza Saquicuray no aceptando aplicar la desnaturalizadora ley de amnista

a los militares procesados por los delitos cometidos contra los derechos humanos, por ser dicha ley
contraria a la Constitucin y a los tratados internacionales sobre derechos humanos, el Congreso
ejerci de manera autoritaria su potestad legislativa al dictar una segunda ley disponiendo que los
jueces no podan dejar de aplicar las leyes; dejando de lado el principio de constitucionalidad de la
leyes, por el de la soberana de la potestad legislativa.

Lo que no obsta para sealar que el Congreso no puede regular cualquier materia de cualquier
manera, como la amnista; sino que la reserva de ley tiene lmites constitucionales inmanentes,
como no predefinir los procesos judiciales pendientes de resolucin; en la medida que la funcin
jurisdiccional goza tambin del principio de reserva de jurisdiccin y, por ello, el Congreso se halla
impedido de aprobar mediante ley un acto que la judicatura ha resuelto como contrario a la
Constitucin.

De modo tal que, la ley de amnista y su ley interpretativa parten de una predemocrtica
concepcin del derecho de gracia del Congreso, siendo que en un moderno Estado democrtico la
amnista tiene como finalidad ser un instrumento de correccin del Derecho, no de impunidad.

Un elemento doctrinario de correccin de esta produccin legislativa autoritaria, es plantear la

garanta institucional como un lmite a la funcin legislativa del Congreso -como del Poder
Ejecutivo-, ante el Tribunal Constitucional cuando se demande la inconstitucionalidad de dichas
leyes. En virtud de la garanta institucional, el legislador no puede crear una "segunda
Constitucin", ya sea que la viole formal, materialmente o la deje vaca de contenido.

La Constitucin ha elevado la vida, la libertad y el derecho a la justicia al rango de las normas

constitucionales, de ah que el legislador est privado de introducir supuesto extraos a la
institucin de la amnista, al amparo de la reserva de ley. Esto supone que el control constitucional
indirecto, va la excepcin de inconstitucionalidad, contra la ley de amnista, haya sido concebida
correctamente en la sentencia de la jueza Saquicuray. A pesar de lo cual las instancias superiores
y suprema abdicaran de la potestad constitucional de preferir la norma constitucional sobre la legal
en caso de colisin entre ellas.

Lo cual no obsta para que se pueda interponer una accin de inconstitucionalidad contra las leyes
de amnista y de interpretacin de la misma, cuando entre en funcionamiento el Tribunal
Constitucional. Por cuanto, el Tribunal Constitucional como organismo supremo encargado de
controlar y garantizar la vigencia de la Constitucin, se debe constituir en el filtro judicial frente a
la perversin inconstitucional en el uso de la reserva de ley, que realicen las transitorias mayoras
parlamentarias.

Recepcin de los Tratados de Derechos Humanos en la Constitucin Peruana de 1993 y su

aplicacin por el Poder Judicial (C) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se public en el Tomo N 3 de Dilogo con la Jurisprudencia

LOAYZA TAMAYO, CAROLINA(**)

Un interesante anlisis sobre la recepcin de los Tratados de Derechos Humanos en el Derecho

interno peruano, y ms especficamente su aplicacin por el Poder Judicial. Se toma como base
del anlisis el ltimo prrafo de la parte considerativa de la sentencia expedida por la Corte
Superior de Lima en el caso "Barrios Altos", en el que se aplic la ley 26479, ley de amnista.

I. INTRODUCCION.

El 14 de julio de 1995 la 11a. Sala Penal de la Corte Superior de Lima, dict una resolucin sobre
la aplicacin de la Ley No.26479 -Ley de Amnista, en la Instruccin seguida contra Julio Salazar
Monroe y otros por los delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, en las modalidades de
Asesinato y Lesiones, en agravio de Luis Antonio Len Borja y otros, ms conocida como el caso
"Barrios Altos"(1).

En su parte considerativa la mencionada resolucin cita, en forma reiterada, los "Convenios

Internacionales sobre Derechos Humanos" y otros instrumentos internacionales en su relacin con
la ley interna, y se pronuncia sobre los efectos jurdicos de los primeros en el derecho nacional.

El presente trabajo analiza los aspectos relacionados con la recepcin de los tratados sobre
derechos humanos en el derecho interno peruano, y ms especficamente su aplicacin por el
Poder Judicial. Para ello, se toma como base del anlisis el ltimo prrafo de la parte considerativa
de la mencionada resolucin que, en los siguientes trminos, resume la posicin de la mayora de
la Sala(2) :

Que, no obstante que los Instrumentos internacionales antes glosados forman parte del Derecho
Nacional conforme a la regla del artculo 55 de la Carta Magna, y deben interpretarse como lo
determina la Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la Constitucin, ellos no tienen rango de
norma constitucional como le asigna la A quo, ni mucho menos tienen prevalencia sobre otra ley de
la Repblica, ya que si ello fuere as, resultara que el Poder Legislativo, en el ejercicio de sus
atribuciones legislativas, se vera limitado de dar leyes que propendan a lograr una tranquila
convivencia en paz y desarrollo econmico, poltico y social que reclama la Nacin en las actuales
circunstancias (sic).

II. CONSIDERACIONES PREVIAS.

2.1 Obligaciones del Estado peruano derivados de los Tratados.

Puede definirse el tratado, como todo acuerdo entre sujetos de derecho internacional destinado a
generar efectos jurdicos -en tanto contenido de derechos y obligaciones- y que se encuentra
regulado por dicho ordenamiento(3).

El cumplimiento de los tratados se basa en dos principios fundamentales: El principio Pacta Sunt
Servanda (los acuerdos deben cumplirse conforme a lo enunciado en ellos) y el Principio de Buena
Fe que es indispensable en toda relacin jurdica(4). Ambos principios configuran la piedra angular
en donde descansa la vigencia y eficacia del ordenamiento jurdico internacional(5).
En este contexto, el estudio de la relacin entre el derecho internacional y el derecho interno
resulta de importancia fundamental, en razn que la eficacia y efectividad de las normas de
derecho internacional en el mbito interno de los Estados depender, en gran medida, de la
manera en que esos ordenamientos se conformen a las normas internacionales y les den efecto.
En el plano doctrinario, esta relacin se ha tratado de explicar, principalmente, a travs de las
teoras monista y dualista.

La Teora dualista(6) concibe al derecho interno y al derecho internacional como dos rdenes
jurdicos diferentes, separados e independientes entre s, porque regulan relaciones diversas y
tienen un origen distinto; en tal sentido, las normas del derecho internacional son irrelevantes en
los ordenamiento jurdicos internos y necesitan para su aplicacin un acto especial de "recepcin",
que transforme la norma internacional en norma de derecho interno.

A la Teoa Dualista, la Teora Pura del Derecho opone una construccin monstica o monista(7).
Kelsen, fundador de la Teora Monista, sostiene que "si el Derecho internacional y el nacional se
suponen vlidos simultneamente, entonces resulta inevitable una construccin monista", en tal
sentido "forman una unidad". Sin embargo, esta unidad genera, no en cuanto a sus contenidos sino
en razn de la validez de estos ordenamientos jurdicos, la cuestin de su relacin jerrquica.

Segn la concepcin normativista de Kelsen, las normas jurdicas derivan su validez y fuerza
obligatoria de otras normas superiores desde el punto de vista jerrquico hasta llegar a la norma
fundamental o grundnorm. Si bien Kelsen sostuvo en 1926 que la norma fundamental poda ser
ubicada bien en el derecho interno o bien en el derecho internacional, posteriormente entendi que
se deba insertar en el derecho internacional(8).

De este modo, las constituciones de los Estados pueden ser monistas o dualistas en la medida que
consagren una u otra teora. As, una Constitucin es dualista en la medida que exige que la norma
internacional para ser aplicable en su mbito interno, sea transformada en derecho nacional; en
tanto que es monista cuando concibe que el derecho internacional forma parte del derecho
nacional.
Sin perjuicio de la teora que acoja el Estado en su derecho interno, la prctica internacional
demuestra que el derecho internacional no toma partido por ninguna de las teoras, dejando la
cuestin a los derechos internos. Sin embargo, en caso de conflicto, el derecho internacional
prevalece sobre los derechos internos.
La Jurisprudencia internacional confirma esta prctica(9), es decir que, desde el punto de vista del
derecho internacional sus normas, v.g. el tratado, prevalecen sobre el derecho interno; en
consecuencia, cualquier norma que se le oponga debe considerrsele sin efecto cuando el Estado
est obligado por una norma de derecho internacional(10) :

- Jurisprudencia Arbitral:

Sentencia Arbitral en el Asunto Montijo (26 de Julio de 1875).

Sentencia Arbitral en el Asunto G. Pinson (19 de Octubre de 1928)(11).

En ambos casos se estableci que:

Un Estado no puede invocar contra otro su propia Constitucin con miras a evadir obligaciones que
le incumben por el derecho internacional(12).

- Corte Permanente de Justicia Internacional:

Sentencia en el Asunto de las Zonas Francas de la Alta Saboya y del Pas de Gex, entre Francia y
Suiza. La Corte dijo:
Francia no puede apoyarse en su propia legislacin para limitar el alcance de sus obligaciones
internacionales(13).

Sentencia en el Asunto de los Sbditos Polacos en el Dantzig. La Corte declar:

Un Estado no puede invocar respecto a otro Estado su propia Constitucin para sustraerse a las
obligaciones que le imponen el Derecho Internacional o los Tratados en vigor

...

Un Estado no puede alegar ante el Tribunal que el incumplimiento de sus obligaciones

internacionales o la violacin de un tratado internacional es debido a su Constitucin o a los actos u
omisiones por parte de sus rganos legislativos, judiciales o administrativos, o de algn cuerpo
autnomo bajo su direccin(14).

Sentencia en los asuntos de los Intereses Alemanes en la Alta Silesia Polaca. La Corte dijo:

...

para el Derecho Internacional y para la Corte que es el rgano de ste, las leyes nacionales son
simples hechos, manifestaciones de voluntad y de la actividad del Estado, al igual que las
decisiones judiciales o las medidas administrativas.

...

La forma evasiva de una medida en Derecho Interno es irrelevante si, de hecho, supone una
violacin o un incumplimiento de una obligacin internacional(15).

Sentencia en el Asunto Groenlandia. En este caso, la Corte declar invlido un acto del Estado
contrario al Derecho Internacional(16).

Cuestin sobre las Comunidades Greco Blgaras. En este asunto la Corte dijo:

Es un principio generalmente aceptado de derecho internacional que en las relaciones entre las
potencias que son parte en un tratado, las normas de derecho interno no pueden prevalecer sobre
las establecidas en el tratado(17).

Otros casos en los que se establecieron criterios similares son el del Canal de Kiel y el Dictamen
sobre la Legislacin fiscal francesa(18).

- Corte Internacional de Justicia:

La Corte en las sentencias dictadas en el Caso Nottebohm(19), en el Caso del Templo del Preah
Vihear(20) y en el Asunto de la Factora de Chorzow estableci identicos conceptos. En el ltimo
caso citado, la Corte seal:

Es el Derecho Internacional y no el Derecho Interno de los Estados el que da las pautas a travs
de los cuales se determina la licitud de las conductas de stos (21).

Los tratados tienen por objeto un intercambio recproco de derechos y obligaciones para los
beneficios mutuos de las partes en el mismo; la jurisprudencia antes citada ha tenido como base,
tal concepto. En cambio, los tratados de derechos humanos constituyen un marco jurdico
multilateral por el cual los Estados asumen unilateralmente el compromiso de no violar los
derechos humanos de los individuos bajo su jurisdiccin(22). Este compromiso no slo es frente a
los dems estados contratantes sino principalmente respecto a sus gobernados. La jurisprudencia
regional americana sobre la materia, se ha pronunciado en el mismo sentido por la preeminencia
de la norma internacional.
- Corte Interamericana de Derechos Humanos:
Opinin Consultiva OC-13 de 16 de julio de 1993. La Corte seal que
Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacional ... puede hacerlo
omitiendo dictar las normas a las que est obligado ... Tambin por supuesto, dictando
disposiciones que no estn en conformidad con lo que de l exigen sus obligaciones dentro de la
Convencin. Si esas normas se han adoptado de acuerdo con el ordenamiento jurdico interno o
contra l, es indiferente para estos efectos(23).
Opinin Consultiva OC-14 de 9 de diciembre de 1994. En relacin a la pregunta formulada
respecto a los efectos jurdicos de las leyes, la Corte seal:
34. La pregunta se refiere nicamente a los efectos jurdicos de las leyes desde el punto de vista
del derecho internacional, ya que no le corresponde a la Corte pronunciarse sobre los mismos en el
orden interno del Estado interesado. Esa determinacin compete de manera exclusiva a los
tribunales nacionales y debe ser resuelta conforme a su propio derecho.
31. Una cosa diferente ocurre respecto a las obligaciones internacionales y a las responsabilidades
que se derivan de su incumplimiento. Segn el derecho internacional las obligaciones que ste
impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho
interno. Estas reglas pueden ser consideradas como principios generales del derecho y han sido
aplicadas, an tratndose de disposiciones de carcter constitucional, por la Corte Permanente de
Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia (Caso de las Comunidades Greco-
Blgaras (1930), Serie B, No. 17, pg. 32; Caso de Nacionales Polacos de Danzig (1931), Series
A/B, No. 4, pg. 24; Caso de las Zonas Libres (1932), Series A/B, No. 46, pg. 167 y Aplicabilidad
de la obligacin de arbitrar bajo el Convenio de Sede de las Naciones Unidas (Caso de la Misin
de la PLO)(1988 12, a 31-2, prr. 47). Asimismo estas reglas han sido codificadas en los artculos
26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969(24) (nfasis
agregado).
En la jurisprudencia citada, los tribunales internacionales en forma reiterada, continua y uniforme,
han concluido en la primaca del derecho internacional respecto del derecho interno de los
Estados, primaca que ha sido opuesta a las partes en la controversia. Ello, prueba la existencia de
una costumbre internacional obligatoria a todos los Estados, que se encuentra consagrada en el
artculo 27 de la Convencin de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados que dispone:
Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado(25).
Son muchas las maneras como un Estado puede violar una obligacin internacional, v.g. un
tratado. Puede hacerlo por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que est obligado, tambin
dictando disposiciones que no estn en conformidad con lo que de l exigen sus obligaciones
internacionales. Como se ha sealado anteriormente, si esas normas se han adoptado de acuerdo
con el ordenamiento jurdico interno o contra l, es indiferente para estos efectos.
Toda violacin de la norma internacional genera la responsabilidad internacional del Estado, que
estar obligado a reparar. Es un principio de derecho internacional que el Estado responde por los
actos de sus agentes realizados al amparo de su carcter oficial y por las omisiones de los
mismos, an si actan fuera de los lmites de su competencia o en violacin de su derecho
interno(26).
En principio, el derecho internacional no establece responsabilidad internacional individual, ni
impone sanciones al individuo infractor, quedando la determinacin de tales responsabilidades y de
la aplicacin de sanciones dentro de la competencia del Estado declarado responsable(27). La
excepcin a este principio en el derecho internacional rige con respecto a la responsabilidad
derivada de la comisin de los crmenes internacionales, como por ejemplo en el caso de los
crmenes de guerra, crmenes contra la paz y los crmenes de lesa humanidad, entre otros,(28).
En consecuencia, la inobservancia del Per de sus obligaciones internacionales - v.g las
convencionales - generan su responsabilidad internacional.

2.2 Jerarqua de los Tratados en la Constitucin de 1993.

Al redactarse la actual Constitucin, el tema de la jerarqua del tratado dentro del ordenamiento
nacional, suscit un intenso debate en la Comisin de Reglamento y Constitucin (CCD)(29).

El Congresista Enrique Chirinos Soto postul la supresin del segundo prrafo del proyecto de
artculo que estableca que,

en caso de conflicto entre tratado y la ley prima el primero o, en todo caso, que se aceptara dicha
primaca con cargo a reciprocidad, tal como consagra la Constitucin francesa(30).

El doctor Chirinos solicit, adems, se le hiciera conocer el caso de otras legislaciones en la que se
reconociese la primaca del tratado sobre la ley porque, segn l, la frmula del artculo 101 de la
Constitucin de 1979 constitua

un regalo innecesario del Derecho Nacional a favor del Derecho Internacional(31).

Si bien, el artculo aprobado por el CCD suprime toda alusin a la relacin jerrquica entre tratado
y ley, en el seno de la Comisin qued claramente establecido tanto la naturaleza jurdica de los
tratados: expresin de voluntad de los Estados; como el fundamento de la obligatoriedad de los
tratados: el inters de los Estados.

Asimismo, qued establecido que una de las principales obligaciones que emanan de los tratados
es la adecuacin de las normas internas a la norma internacional; y que el efecto jurdico en caso
de incumplimiento, es la responsabilidad internacional del Estado, en virtud que ningn Estado
puede alegar una norma de derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado(32).

En opinin de la autora de este artculo, la ausencia en el texto constitucional vigente del principio
de primaca del tratado en caso de conflicto con la ley, fue en gran medida el resultado de:

a) una falta de precisin conceptual de las teoras monista y dualista;

b) informacin limitada sobre el Derecho Constitucional Comparado.

A.FALTA DE PRECISION CONCEPTUALDE LAS TEORIAS MONISTA YDUALISTA.

La Profesora Beatriz Ramaccioti, Asesora de la Comisin de Constitucin y Reglamento, calific la

Constitucin ecuatoriana de "dualista", por "hacer prevalecer el derecho interno frente al derecho
internacional"(33).

El Artculo 137 de la Constitucin Ecuatoriana de 16 de mayo de 1984, a la letra dice:

"La Constitucin es la ley suprema del Estado. Las normas secundarias y las dems de menor
jerarqua deben mantener conformidad con los preceptos constitucionales. No tienen valor alguno
las leyes, decretos, ordenanzas, disposiciones y tratados internacionales que de cualquier modo,
estuvieren en contradiccin con la Constitucin o alterasen sus prescripciones"(34).

Es el establecimiento de una relacin jerrquica entre ambos ordenamientos jurdicos -interno e

internacional- lo que determina que el orden estatal sea dualista?

Tal como se afirm lneas arriba, una Constitucin es dualista en la medida que exige que la norma
internacional para ser aplicable en su mbito interno, sea transformada en derecho nacional; en
tanto que es monista cuando concibe que el derecho internacional forma parte del derecho
nacional. En el segundo caso se suscita una relacin jerrquica entre ambos ordenamientos.
La nica conclusin que permite alcanzar la norma transcrita es que de acuerdo al derecho
ecuatoriano, los tratados forman parte de su derecho nacional, los mismos que deben mantener
conformidad con los preceptos constitucionales, en tanto norma de inferior jerarqua. Es decir, es
monista con primaca del derecho nacional(35).
B.DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

En el debate constitucional, algunos de los Congresistas solicitaron se les diera ejemplos de

constituciones de Estados en donde se consagrase la primaca del tratado sobre la ley, v.g. el Dr.
Carlos Torres y Torres Lara, pregunt cul era la posicin de los pases ms poderosos y de otros
pases como Francia, Inglaterra o Espaa.

La Constitucin de los Estados Unidos en su Artculo VI, seccin 2 dispone:

"Esta Constitucin y las leyes de los Estados Unidos que se dicten con arreglo a ella, y todos los
tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, sern la ley
suprema del pas y los jueces de cada Estado estarn obligados a observarlos, no obstante
cualquier disposicin en contrario en la Constitucin o en las leyes de cualquier Estado".
La Constitucin de Mxico tiene un artculo similar a la de la Constitucin de los Estados
Unidos(36). La Constitucin Argentina luego de la reforma Constitucional de 1994 consagr la
supremaca del tratado sobre las leyes en su artculo 75 (22), abandonndose la prctica
establecida en la jurisprudencia anterior de no reconocer "prelacin o superioridad a los tratados
respecto de las leyes vlidamente dictadas por el Congreso Nacional"(37).
Artculo 75.- Corresponde al Congreso:
...
22) Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y Organizaciones
Internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y los concordatos tienen
jerarqua superior a las leyes (...) (nfasis agregado).
La posicin de los Estados Unidos, adems de estar siendo abandonada -v.g. por Argentina-, no es
comn a otros pases desarrollados, ese es el caso de la Constitucin de Alemania (con enmiendas
hasta diciembre de 1983), cuyo artculo 25 dispone que
"las normas generales del Derecho Internacional Pblico constituyen parte integrante del derecho
federal" y "se sobreponen a las leyes y constituyen fuente directa de derechos y obligaciones para
los habitantes del territorio federal"(38) (nfasis agregado).
El artculo 55 de la Constitucin francesa de 1958(39), consagra la superioridad de las normas
internacionales -especficamente de los tratados-. La obligacin de cumplir las condiciones
previstas en la norma constitucional francesa, no afecta por s misma la naturaleza superior de la
norma internacional.
Por su parte, la Constitucin Espaola de 1978(40), en su artculo 96 dispone
"1. Los tratados internacionales validamente celebrados una vez publicados oficialmente en
Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn ser derogados,
modificados o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las
normas generales del Derecho Internacional".
Si bien, la Constitucin espaola no declara en forma expresa la supremaca del tratado sobre la
ley, dicha primaca se encuentra implcita cuando declara que los tratados slo pueden ser
derogados, modificados o suspendidos por la voluntad de quienes concurrieron para su celebracin
o de acuerdo a las normas del derecho internacional consuetudinario(41).
Otras constituciones, adems de las citadas, contienen disposiciones similares, como por ejemplo:
- La Constitucin de Costa Rica en su artculo 7 dispone
"Los tratados pblicos, los convenios internacionales y concordatos, debidamente aprobados por la
Asamblea Legislativa, tendrn desde su promulgacion o desde el da que ellos designen, autoridad
superior a las leyes" (nfasis agregado).
- Las constituciones de El Salvador y Honduras asignan a los tratados jerarqua superior a la ley
nacional(42).
- La Constitucin de Grecia de 1975, cuyo artculo 28 dice:
"Las reglas de derecho internacional generalmente aceptadas, as como las convenciones
internacionales desde el momentos en que son sancionadas por la ley y entran en vigor de acuerdo
a sus propios trminos, sern parte integrante del derecho interno griego y prevalecern sobre
cualquiera disposicin legal contraria" (nfasis agregado).
Otros Estados han adoptado frmulas ms generales de recepcin del Derecho Internacional
-comprendiendo no slo a los tratados sino tambin al Derecho Internacional General o
Consuetudinario- sin perjuicio de reconocer taxativamente la primaca del Derecho Internacional
sobre la norma interna. Es el caso de la Constitucin Italiana de 27 de diciembre de 1947, revisada
al 31 de diciembre de 1968, que en su artculo 10 prrafo 1, precepta:
"El orden legal italiano cumplir con las reglas de la ley internacional reconocidas".
La Constitucin portuguesa del 2 de abril de 1976 en su artculo 8, prrafos 1 y 8, establece
"Las reglas y principios de la ley internacional, sean generales o particulares, constituirn parte
integral de la ley portuguesa.
Las reglas que derivan de los tratados internacionales, legalmente ratificados o aprobados tienen
una fuerza de obligatoriedad interna desde su publicacin oficial mientras estn obligando al
Estado portugus a mantener relaciones internacionales".
La Constitucin de Panam de 1972, reformada por los Actos Reformatorios de 1978 y por el Acto
Constitucional de 1983, establece en su artculo 4:
La Repblica de Panam acata las normas del Derecho Internacional(43).
Si bien algunas constituciones no consagran expresamente la primaca del derecho internacional
respecto a su norma interna, algunas de sus disposiciones lo demuestran, como por ejemplo la
Constitucin Chilena y la Constitucin Colombiana. Entre las atribuciones del Tribunal
Constitucional chileno, est la de resolver las cuestiones de constitucionalidad de los tratados
sometidos a la aprobacin del Congreso. La competencia del Tribunal Constitucional chileno slo
comprende a los tratados que an no han sido ratificados por el Presidente, es decir, aquellos
tratados que no son vinculantes para el Estado Chileno. De esta manera, el Tribunal Constitucional
chileno, slo cumple con verificar que el tratado no se oponga a la Constitucin(44). Ello slo
revela la aceptacin del origen diferente y superior de la norma internacional. La Constitucin
Colombiana sigue el mismo criterio respecto a las atribuciones de su Corte Constitucional en
relacin a los tratados y su exequibilidad(45). En ambos casos, el tratado slo ser ratificado de ser
declarado constitucional.

Resulta inobjetable que la prctica de los Estados confirma la primaca del derecho internacional.

III. LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCION PERUANA DE 1993.-

JERARQUIA.
El tema de la jerarqua de los tratados en el derecho interno, fue relacionado con el proyecto de
artculo que otorgaba a los "tratados relativos a derechos humanos" jerarqua constitucional, por la
Congresista Martha Chvez, al votarse la propuesta del Congresista Enrique Chirinos Soto de
otorgar primaca al tratado sobre la ley en caso de incompatibilidad, bajo condicin de reciprocidad.
La doctora Chvez dijo:
"en el proyecto que estamos considerando ... algunos tratados tienen rango constitucional, por lo
tanto ... o eliminamos esta precisin de que los tratados relativos a derechos humanos tienen rango
constitucional o hacemos la salvedad aqu; porque no creo que podamos dejar a merced del acto
de un pas tercero la validez de una norma, de un tratado, que para nosotros tienen rango
constitucional" (sic) (nfasis agregado).
El Dr. Enrique Chirinos Soto sustent la no necesidad de la norma que otorgase jerarqua
constitucional a los tratados de derechos humanos que, como bien afirm, tena como nica fuente
la Constitucin de 1979, y que "somos el nico pas del mundo que da jerarqua constitucional a
esos tratados", -afirmacin errada, como se seala ms adelante-(46), sealando:
"nuestra Constitucin es muy buena, tenemos el artculo 2 que enumera cuanto derecho
imaginable hay de la persona humana, hasta de disfrutar de ratos de ocio. Tenemos un artculo
adicional, que dice: 'que esa enumeracin de derechos no agota todos los derechos [ya] que
tambin hay derechos implcitos, que tienen que ver con la dignidad de la persona, con la forma
republicana de gobierno y con cunto hay(47)... porqu nuestro derecho interno resulta
menesteroso en esta materia? cuando es abundantsimo, ptimo, generoso, pero resultamos
menesterosos y tenemos que volver a dar jerarqua constitucional a tratados que ni se conocen"
(sic).
Por ello, el doctor Enrique Chirinos propuso que se diera tal jerarqua slo a determinados
derechos consagrados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El Congresista
Rger Cceres, siguiendo la lnea del doctor Chirinos Soto, seal que muchas de las
disposiciones de los tratados de derechos humanos eran de puro trmite por lo que no deba
drseles jerarqua constitucional; sin embargo, precis que el hecho que los tratados de derechos
humanos tendran que ser aprobados por el Congreso, eso ya les daba una "cobertura especial"
que "de hecho iban a tener", solicitando a la Asesora de la Comisin de Constitucin y Reglamento,
doctora Beatriz Ramaccioti que "pensara en una disposicin constitucional transitoria" que
incluyese a todos los tratados suscritos por el Per en fecha anterior a la entrada en vigencia de
esta nueva Constitucin, "que no hubieran pasado por el trmite establecido en los artculos que
estaban aprobando". La asesora de la Comisin, luego de haber sustentado la necesidad de la
norma en debate, contradictoriamente coment
(...) porqu tenemos que someternos de esta manera la soberana nacional cuando en algn caso
por ejemplo se pens en la posibilidad de un anuncio de denuncia del Pacto de San Jos para
poder tratar el tema de la pena de muerte en el Per, y sin embargo estamos sujetos a esa
obligacin internacional estando nosotros en un proceso de guerra interna (sic) (nfasis agregado).
Sin embargo, acept la propuesta del Congresista Rger Cceres de preparar una disposicin
transitoria.
Para la Dra. Martha Chvez, esto no solucionaba el problema pues
como quiera los Derechos Humanos tienen rango constitucional en nuestro pas, esos artculos de
los tratados tienen la misma jerarqua y deben ser modificados siguiendo el mismo procedimiento.
El problema grande est en lograr que un artculo sobre Derechos Humanos no lleve a todo el
Tratado a la categora de norma constitucional" (enfatizado agregado).
La Congresista Martha Chvez confunde la norma interna con la norma internacional en cuanto a
sus efectos, validez y vigencia. La norma interna puede ser modificada por el Estado a travs de su
rgano legislativo, sin requerir la aprobacin o aquiescencia de otro u otros Estados; sin embargo,
la norma internacional no puede ser modificada unilateralmente por un Estado parte, aunque forme
parte de su derecho nacional; slo puede ser modificada por los Estados partes. Si bien, un Estado
parte no puede modificar unilateralmente una norma internacional s puede denunciar una norma
internacional de carcter convencional, siempre que el tratado lo permita o los dems estados lo
acepten. En todo caso, la decisin del Estado de denunciar un tratado o retirarse de l es, en
principio, atribucin del Poder Ejecutivo, sin perjuicio de que su validez dependa del acto
internacional de depsito del instrumento de denuncia o retiro. Excepcionalmente, la denuncia de
tratados requerir de la previa aprobacin del Congreso(48), como es el caso de los tratados de
derechos humanos.

Para el doctor Carlos Ferrero, la propuesta del Congresista Rger Cceres salvaba la observacin
de la doctora Chvez si se especificaban los pactos que se reconocan como los tratados de
derechos humanos a que se refiere la Constitucin, lo cual no fue del agrado de la doctora Chvez,
quien consider que, adems de crear una discriminacin odiosa entre Derechos Humanos,
generara una distincin por el hecho de cundo se celebraron y no por la materia. El Congresista
Rger Cceres insisti que, respecto de tratados futuros, sera el propio Congreso el que
establecera si el tratado queda "involucrado dentro de los comprendidos en disposicin transitoria
paralela a la Constitucin" (sic). El doctor Carlos Ferrero se encarg de aclarar la inquietud de la
Doctora Martha Chvez diciendo:

Nosotros no pudimos implantar la pena de muerte entre otras razones por la dificultad
constitucional que exista. No solamente por el hecho de que el Pacto de Costa Rica estableca
que ya no se poda reimplantar ah donde se haba eliminado cierto margen, sino adems porque
el hecho de que el Pacto de Costa Rica, en esta disposicin, para nosotros tena jerarqua
constitucional y, por lo tanto deba seguir el procedimiento de reforma constitucional (...) Por ello,
no se aceptara que otras normas de los tratados de derechos humanos tuvieran jerarqua
constitucional, salvo aquellas referidas a derechos ya consagrados en la Constitucin, por los
efectos que ello generara y a los que nos hemos referido (sic).

El debate sobre el citado artculo qued en suspenso hasta que la asesora preparase el proyecto
de Disposicin Transitoria. La solucin final fue consagrada en la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin de 1993 que dice:
"Las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan
de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per".

La intencin de los Congresistas era que no se incrementara el nmero de tratados "relativos a

derechos humanos" con "jerarqua constitucional". La frmula constitucional tena que cerrar la
posibilidad de que nuevos tratados pudiesen adquirir jerarqua constitucional por el hecho de
consagrar un derecho humano. Por ello, la Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la Constitucin
determina, en primer lugar, el mbito de aplicacin de la norma: "normas relativas a los derechos y
las libertades que la Constitucin reconoce" en forma expresa e implcita(49) ; en segundo lugar,
especifica el fin de la norma: la interpretacin de las normas que consagran derechos y libertades;
en tercer lugar, el medio a travs del cual debe efectuarse la interpretacin:

- la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que el Derecho Internacional General reconoce

como vinculante para todos los Estados al ser producto de la aceptacin general de las
naciones(50). Adicionalmente cabe sealar que, en el caso peruano, la citada Declaracin forma
parte del derecho nacional al haber sido aprobado por el Congreso como si fuera un tratado; y,

- los tratados sobre la materia, es decir los tratados de derechos humanos, como son: el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Internacional para la Eliminacin de
Todas las Formas de Discriminacin Racial, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
entre otros.

Independientemente de los antecedentes mencionados, una lectura adecuada de los artculos que
consagran los derechos humanos en el texto Constitucional de 1993 y de los artculos relacionados
con la recepcin de los tratados en el derecho nacional, es decir, de los tratados de Derechos
Humanos que sirven de base para la interpretacin de los primeros, llevan a la conclusin de la
preeminencia de los derechos fundamentales de la persona humana, a la luz de los instrumentos
nacionales e internacionales que los consagran, y en la subordinacin de las dems normas a
ellas.

Antonio Cancado Trindade(51) pone de relieve el "impacto de los instrumentos internacionales de

proteccin de los derechos humanos" en algunas Constituciones, que ha ocasionado grandes
transformaciones internas de los Estados que han repercutido en el plano internacional, generando
"a un mismo tiempo, un nuevo constitucionalismo as como una apertura a la internacionalizacin
de la proteccin de los derechos humanos".

Entre estas nuevas situaciones que el Juez Cancado seala, tenemos:

- la relacin de derechos humanos que hacen las constituciones no excluyen cualesquiera otros
constantes de las leyes y de las reglas aplicables similares de derecho internacional.

- la interpretacin de los derechos humanos se efectan en armona a los instrumentos

internacionales sobre la materia.

- la singularizacin y tratamiento especial de los tratados de derechos humanos. Tradicionalmente,

la celebracin de los tratados requieren la aprobacin del Congreso; sin embargo, la denuncia de
los tratados queda librada a la voluntad del Poder Ejecutivo. La incorporacin de normas que
condicionan la denuncia de los tratados de derechos humanos a la aprobacin del Congreso,
constituye una limitacin del Poder Ejecutivo en favor de la "manutencin de estos instrumentos",
fortalecindolos(52).

- nueva postura ante la cuestin clsica de la jerarqua de los tratados. Diversas Constituciones
latinoamericanas vienen otorgando a los tratados sobre derechos humanos jerarqua superior a las
leyes, es decir, jerarqua constitucional; e incluso jerarqua superior a la Constitucin.
- tratamiento especial y diferenciado para la proteccin de los derechos fundamentales, a travs de
garantas individuales internacionalmente reconocidos. Esto se verifica a travs del reconocimiento
de la exigibilidad directa en el derecho interno, de los derechos fundamentales consagrados en los
tratados sobre derechos humanos(53) ; tambin cabra agregar, el reconocimiento de la capacidad
procesal internacional a los individuos para la defensa de sus derechos humanos(54).

PRIMERA SITUACION.- Respecto al hecho que la relacin de derechos humanos recogidos en las
constituciones no excluyen cualesquiera otros constantes de las leyes y de las reglas aplicables
similares de derecho internacional, Antonio Cancado seala como antecedente de este tratamiento
de los derechos humanos, el artculo 16 (1) de la Constitucin portuguesa de 1976, que establece:

"Los derechos fundamentales sancionados en la Constitucin no excluyen la aplicacin de

cualquier otro derecho que derive de las leyes o principios relevantes de la ley internacional".

Normas de contenido similar existen en las Constituciones de Guatemala, Uruguay, Repblica

Dominicana, Bolivia y Paraguay, aunque sin la referencia expresa al derecho internacional que
contiene la Constitucin portuguesa, si bien la frmula usada por ellas -derechos de naturaleza
anloga, inherentes a la personalidad humana, derechos de igual naturaleza- permite comprender
entre los derechos fundamentales a los consagrados por el derecho internacional. Slo la
Constitucin Boliviana se remite exclusivamente a aquellos derechos y garantas que nacen de la
soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

Constitucin de la Repblica de Guatemala(55) :

Artculo 50.- La enumeracin de los derechos garantizados en este Ttulo no excluye los dems
que esta Constitucin establece ni otras de naturaleza anloga o que se deriven del principio de
soberana del pueblo, de la forma republicana y democrtica de gobierno y de la dignidad del
hombre(56).

Repblica Oriental del Uruguay(57) :

Artculo 72.- La enumeracin de derechos, deberes y garantas hechas por la Constitucin, no

excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma
republicana de gobierno(58).

Constitucin de la Republicana Dominicana(59).

Artculo 10.- La enumeracin contenida en los artculos 8 y 9 no es limitativa, y por consiguiente, no

excluye otros derechos y deberes de igual naturaleza.

El artculo 8, artculo nico del Ttulo II, Seccin I: De los derechos individuales y sociales,
reconoce

como finalidad principal del Estado, la proteccin efectiva de los derechos de la persona humana y
el mantenimiento de los medios que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un
orden de libertad individual y de justicia social, compatible con el orden pblico, el bienestar
general y los derechos de todos ...(60).

La Constitucin de Bolivia(61) :

"Artculo 35.- Las declaraciones, derechos y garantas que proclama esta Constitucin no sern
entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enunciados que nacen de la
soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno"(62).

La regla establecida en la Constitucin de Paraguay (63),

Artculo 80.- La enunciacin de los derechos y garantas contenidas en esta Constitucin no debe
entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren
expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria no podr ser invocada para negar ni
menoscabar ningn derecho o garanta(64).

Con posterioridad a 1976, normas similares han sido incluidas en las constituciones de Honduras,
Venezuela, Guatemala, Brasil y Argentina. De todas ellas, slo la Constitucin Brasilea sigue el
modelo de la Constitucin portuguesa; Honduras y Argentina usan la forma tradicional, es decir,
referirse a derechos que nacen de "la soberana y forma republicana de gobierno"; en tanto que
Venezuela y Guatemala usan la frmula ms general "derechos inherentes a la persona".

La Constitucin de Honduras, TITULO III: DE LAS DECLARACIONES, DERECHOS Y

GARANTIAS, en su Captulo I: De las declaraciones(65), expresa:

Artculo 63.- Las declaraciones, derechos y garantas que enumera esta Constitucin, no sern
entendidos como negacin de otras declaraciones, derechos y garantas no especificadas, que
nacen de la soberana, de la forma republicana de gobierno y de la dignidad del hombre (66).

La Constitucin de Venezuela, en el TITULO III: DE LOS DEBERES, DERECHOS Y GARANTIAS,

Captulo I: Disposiciones Generales(67), dispone:

Artculo 50.- La enunciacin de los derechos y garantas contenidas en esta Constitucin no debe
entenderse como negacin de otros que siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ella (...)(68).

Constitucin de Guatemala, TITULO II: DERECHOS HUMANOS, Captulo I: Derechos

Individuales(69) :

Artculo 44.- Derechos inherentes a la persona humana. Los derechos y garantas que otorga la
Constitucin no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la
persona humana.

El inters social prima sobre el inters particular.

Sern nulas ipso iure las leyes y las disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que
disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitucin garantiza(70).

La Constitucin del Brasil(71), tiene una norma similar(72) en el Captulo I "Dos Direitos e Deveres
individuais e colectivos:

Articulo 5.- Todos so iguais perante a lei, sim distincao de qualquer natureza, garantindo se dos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a
igualdades, a seguranca e a propriedade, nos termos seguintes:

(...)

2o. Os direitos e garantias expressos nesta Constituicao ao excluem outros decorrentes do

regime e dos principios por el adotados, ou dos tratados internationais en que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte (73).

Finalmente, cabe citar la Constitucin Argentina, reformada en 1994, cuyo Artculo 33 reza:

Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como
negacin de otros derechos y garantias no enumerados; pero que nacen del principio de la
soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
SEGUNDA SITUACION.- Los Artculos 96 (2) y 94 (1) (c) de la Constitucin Espaola de 1978, son
mencionados por Antonio Cancado como ejemplo de la incorporacin de normas que condicionan
la denuncia de los tratados de derechos humanos a la aprobacin del Congreso:

Artculo 96.-

(...)

(2) Para la denuncia de tratados y convenios internacionales se utiliza el mismo procedimiento

previsto para su aprobacin en el artculo 94(74).

Artculo 94.-

(1) La prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios
requerir la previa autorizacin de las Cortes Generales, en los siguientes casos:

(...)

c)Tratados o convenios que afecten la integridad territorial o a los derechos y deberes

fundamentales establecidos en el Ttulo I(75) (nfasis agregado).

La Constitucin Argentina, tambin contempla una restriccin para el Poder Ejecutivo en cuanto a
los tratados de derechos humanos:

Artculo 75.- Corresponde al Poder Ejecutivo:

22. (...)

Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.

TERCERA SITUACION.- Respecto a la interpretacin de los derechos humanos en armona con

los instrumentos internacionales sobre la materia, Cancado seala al artculo 16 (2) de la
Constitucin portuguesa como antecedente de esta transformacin y, a la letra, dice:

Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deben ser
interpretados e integrados en armona con la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre.

Disposiciones de contenido similar existen en la Constitucin Espaola y en la Colombiana.

Constitucin Espaola, Ttulo I De los Derechos y Deberes Fundamentales:

Artculo 10.- (...)

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin
reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por Espaa".

La Constitucin colombiana en su artculo 93 dispone que los derechos humanos

constitucionalmente consagrados sern interpretados de conformidad con los tratados de derechos
humanos ratificados por Colombia(76).

CUARTA SITUACION.- Sobre la nueva postura ante la cuestin clsica de la jerarqua de los
tratados. Diversas Constituciones latinoamericanas vienen otorgando a los tratados sobre derechos
humanos jerarqua superior a las leyes, es decir, jerarqua constitucional; e incluso jerarqua
superior a la Constitucin. La Constitucin peruana de 1979 fue pionera de esta transformacin; su
artculo 105 otorgaba jerarqua constitucional a los preceptos de los tratados sobre derechos
humanos. Siguiendo esta lnea, el artculo 46 de la Constitucin de Guatemala de 1985, establece
que los tratados de derechos humanos ratificados por dicho pas tienen preeminencia sobre el
derecho interno:

Artculo 46.- Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general que en
materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por
Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno(77).

A su vez, el artculo 46 de la Constitucin de Nicaragua de 1987 incluye en la enumeracin

constitucional de derechos los consagrados en la Declaracin Universal de Derechos del Hombre,
en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, los Pactos de Derechos
Humanos de Naciones Unidas y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, con lo cual
las disposiciones de los instrumentos internacionales citados poseen jerarqua constitucional.
Asmismo, el artculo 93 de la Constitucin de Colombia determina que los tratados de derechos
humanos prevalecen en el derecho interno. Finalmente, la Constitucin Argentina establece:

Artculo 75.- Corresponde al Congreso:

22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demas naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua
superior a las leyes.

La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de

Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politcos
y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio;
la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua
constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. (...)

Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cmara para gozar de la jerarqua constitucional.
Resulta interesante la frmula usada por los legisladores argentinos de conceder jerarqua
constitucional a determinados tratados sobre derechos humanos expresamente mencionados en el
texto constitucional; sin embargo, al mismo tiempo deja abierta la posibilidad de otorgar la misma
jerarqua -constitucional- a otros tratados de derechos humanos que sean ratificados por el Estado
Argentino.

En los debates de nuestros constituyentes democrticos de 1993, se pudo vislumbrar la posibilidad

de llegar a una forma similar a la alcanzada por los legisladores argentinos; sin embargo, ello no
logr cristalizarse.

QUINTA SITUACION.- Respecto al reconocimiento de la exigibilidad directa en el derecho interno,

de los derechos fundamentales consagrados en los tratados sobre derechos humanos, la
Constitucin brasilea, artculo 5 (1) dispone:

As normas definidoras dos direitos e grantias fundamentais tem aplicao inmediata(78).

La Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay, en su artculo 332 dispone:

Los preceptos de la presente Constitucin que reconocen derechos a los individuos, as como los
que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades pblicas, no dejarn de aplicarse
por falta de reglamentacin respectiva, sino que sta ser suplida, recurriendo a los fundamentos
de leyes anlogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente
admitidas(79).

El artculo 80 de la Constitucin del Paraguay y el artculo 50 de la Constitucin de Venezuela,

contienen disposiciones similares.

Artculo 80.- (...) La falta de ley reglamentaria no podr ser invocada para negar ni menoscabar
ningn derecho o garanta(80).

Artculo 50.- (...)

La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos(81).

A estas nuevas situaciones, se puede agregar el compromiso expreso que asumen los Gobiernos
de los Estados en su Carta Magna, de garantizar a todos los individuos que se hallen bajo su
jurisdiccin, el libre y eficaz ejercicio de los derechos humanos consagrados en los instrumentos
internacionales sobre la materia. La Constitucin del Ecuador, en su TITULO II DE LOS
DERECHOS, DEBERES Y GARANTIAS, Seccin VII Regla General, dispone:

Artculo 44.- El Estado garantiza a todos los individuos, hombres o mujeres que se hallen sujetos a
su jurisdiccin, el libre y eficaz ejercicio y goce de los derechos civiles, polticos, econmicos,
sociales y culturales enunciados en las declaraciones, pactos, convenios y dems instrumentos
internacionales vigentes(82).

Constitucin de Nicaragua:

Artculo 46.- En el territorio nacional toda persona goza de la proteccin estatal y del
reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promocin
y proteccin de los derechos humanos, y de la plena vigencia de los derechos consignados en la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos; en la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y
en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas y en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos(83).

Por su parte, la Constitucin chilena reformada por plebiscito de 1989, en su artculo 5(II) dispone
que "es deber de los rganos del Estado promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes".

La Constitucin peruana de 1979, recogi la mayor parte de estos desarrollos; as, el artculo 4
reconoca el carcter expansivo de los derechos humanos, los que se consideran formando parte
de los derechos humanos expresamente consagrados; el artculo 105, otorgaba jerarqua
constitucional a los preceptos contenidos en los tratados sobre derechos humanos; el mismo
artculo condicionaba la denuncia de estos tratados a la observancia del procedimiento de reforma
constitucional. Finalmemte, el artculo 305 reconoca la capacidad procesal internacional de la
persona en materia de derechos humanos.

Por su parte, la Constitucin peruana de 1993, aunque no otorga expresamente jerarqua

constitucional a los preceptos contenidos en los tratados sobre derechos humanos, consagra todos
los dems desarrollos a que se ha hecho referencia, en sus artculos 3, 44, 56, 57 in fine, 205 y
Cuarta Disposicin Final y Complementaria.
Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems
que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la
forma republicana de gobierno.

Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su
seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nacin.

(...).

Artculo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el
Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre las siguientes materias:

1. Derechos Humanos.

(...)

Artculo 57.- (...)

La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Repblica, con cargo de dar cuenta al
Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobacin del Congreso, la denuncia requiere
aprobacin previa de ste.

Artculo 205.- Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que la
Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constitudos
segn tratado o convenios de los que el Per es parte.

Cuarta Disposicin Final y Transitoria.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que
la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por el
Per.

Todo ello demuestra la intencin de los legisladores peruanos de buscar una proteccin cada vez
ms efectiva de la persona humana; en palabras de Antonio Cancado "manifestacin cultural de
nuestros tiempos, jurdicamente viabilizada por la coincidencia de objetivos entre el derecho
internacional y el derecho interno en lo que concierne a la proteccin de la persona humana"(84).

IV. TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS Y ROL DEL ESTADO.

Una adecuada interpretacin del artculo 1 de la Constitucin de 1993, confirmado por el artculo
44, llevan a la conclusin que el aparato estatal peruano y su organizacin judicial deben estar
dirigidos a la defensa de la persona humana y del respeto de su dignidad. El derecho de toda
persona a defenderse y a que se respete su dignidad por parte del Estado, tiene como corolario la
obligacin del Estado de respetar y garantizar los derechos humanos, tal como lo dispone el
artculo 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Por ello, toda interpretacin del
artculo 1 de la Convencin se extiende a los artculos 1 y 44 de la norma constitucional, en
virtud de la Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la Constitucin.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, rgano creado en la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos para la proteccin internacional de los derechos humanos(85), y competente
para interpretar los alcances de las disposiciones de dicho tratado(86), ha dicho lo siguiente, en
relacin a la obligacin del Estado de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos
contenido en el artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos:
... "garantizar" implica la obligacin del Estado de tomar todas las medidas necesarias para
remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan distrutar de los derechos
que la Convencin reconoce ... (87).

Esta obligacin del Estado

... no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de
esta obligacin, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la
existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos(88).

Determinndose que, como consecuencia de esta obligacin,

... los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos
reconocidos por la Convencin ... (89).

porque,

lo decisivo es dilucidar si una determinada violacin a los derechos humanos reconocidos por la
Convencin ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder pblico o si ste ha actuado de
manera que la transgresin se haya cumplido en defecto de toda prevencin o impunemente ...

El Estado est en el deber jurdico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos
humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan
cometido dentro del mbito de su jurisdiccin a fin de identificar a los responsables, de imponerles
las sanciones pertinentes y de asegurar a la vctima una adecuada reparacin" ...

... si el aparato del estado acta de tal modo que tal violacin quede impune y no se restablezca,
en cuanto sea posible, a la vctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha
incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su
jurisdiccin ... (90).

Respecto a la obligacin de investigar, la Corte Interamericana ha sealado que... debe tener

sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurdico propio y no como una simple gestin
de intereses particulares que dependa de la iniciativa procesal de la vctima o de sus familiares o
de la aportacin privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pblica busque
efectivamente la verdad ... (91).

De lo antes expuesto se puede concluir que la defensa y proteccin de los derechos humanos, de
acuerdo a la legislacin nacional e internacional, comportan para el Estado "un deber jurdico
propio" respecto de sus habitantes y respecto de la Comunidad Internacional.

4.1 Tribunales Nacionales y Tratados de Derechos Humanos

En principio, toda ley es vlida por el hecho de nacer de la voluntad del rgano del Estado
competente para dictarla; pero, es necesariamente constitucional? la respuesta es no. Algunas
leyes no son constitucionales en la medida que se contraponen o contradicen una norma o ms
normas constitucionales, pese a que formalmente la ley es vlida, en cuanto a la competencia del
rgano para dictarla, o en cuanto a la materia objeto de regulacin. Si bien todas las disposiciones
de una norma tienen la misma jerarqua, es indudable que en el supuesto caso de que sus
disposiciones se opongan entre s, debe preferirse aquella que determina su objeto y fin.

El objeto y fin de la Constitucin peruana de 1993 -como tambin lo fue de la Constitucin de

1979-, es la proteccin de la persona humana. El artculo 1 dice:
la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la sociedad y el
Estado.

Por ello, el funcionario del Estado al que corresponda aplicar la ley, debe preferir la norma
constitucional en caso de que aqulla se oponga al objeto y fin de sta, es decir "la defensa de la
persona y el respeto de su dignidad".

La defensa de la persona y el respeto de su dignidad, est en funcin del respeto de sus derechos
fundamentales consagrados en el artculo 2 de la Constitucin de 1993, relacin que

"... no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se
fundan en la dignidad del hombre o en los principios de soberana del pueblo, del Estado
democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno" (artculo 3o. de la Constitucin
vigente).

Entre los derechos no mencionados expresamente en el artculo 2 de la Constitucin, que son de

naturaleza anloga, se encuentra el derecho de toda persona al respeto de sus derechos
humanos, a la proteccin judicial, a las garantas judiciales, a conocer la verdad, a ser indemnizado
por los errores judiciales, y a la justicia, entre otros, que se encuentran garantizados en los tratados
de derechos humanos de los que el Per es parte.

De acuerdo a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, las normas que

proclaman estos derechos "... se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Per".

Es decir, los derechos de la persona humana consagrados en nuestra Constitucin en forma

expresa o implcita, deben interpretarse de conformidad con el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de los que el Per es
Estado parte, por lo que el funcionario del Estado que los invoque directamente o para los efectos
de la interpetacin de un derecho de la persona reconocido en la Constitucin, slo cumple con un
mandato constitucional conforme al artculo 3o. y Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin.

En materia de proteccin de los derechos humanos, Antonio Cancado Trindade(92) postula el

principio de la Primaca de la norma ms favorable a las vctimas, sea ella norma de derecho
internacional o de derecho interno, dejando de lado la clsica polmica entre monistas y dualistas,
porque ambas interactan en beneficio de los seres humanos protegidos. Agrega que este principio
se encuentra recogido en los tratados de derechos humanos, tanto en el plano universal(93) como
regional(94) y ha sido recogido en la jurisprudencia internacional americana y europea en materia
de derechos humanos.

De esta manera se contribuye a garantizar la eficacia de la proteccin de los derechos humanos.

4.2 Tratados de Derechos Humanos y Funcin Legislativa del Estado.

Cabe preguntarse si los derechos humanos consagrados en forma expresa o implcita en el texto
constitucional que debe interpretarse a la luz de los instrumentos internacionales de derechos
humanos, pueden ser materia de restriccin por algn rgano del Estado, como sera el Poder
Legislativo.

La competencia de dictar leyes del rgano legislador es tan amplia que incluso comprende la de
restringir los derechos humanos consagrados a favor de las personas sobre las que ejerce
jurisdiccin el Estado Peruano "para propender al logro de una tranquila convivencia en paz y
desarrollo econmico, poltico y social", dejando de lado sus obligaciones internacionales?
Respecto a la relacin que existe entre los derechos de la persona y el poder pblico, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ha sealado que(95) los conceptos de "orden pblico" y
"bien comn", que no tienen un significado unvoco, pueden ser usados tanto "para afirmar los
derechos de la persona frente al poder pblico, como para justificar limitaciones a esos derechos
en nombre de los intereses colectivos". Sin embargo, "de ninguna manera podran invocarse el
"orden pblico" o el "bien comn" como medios para suprimir un derecho garantizado por la
Convencin o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real(96).

Los conceptos antes citados, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los
derechos humanos, deben ser objeto de una interpretacin estrictamente ceida a las "justas
exigencias" de "una sociedad democrtica" que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos
intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convencin".

En tal sentido, la Corte ha declarado que(97) si una ley se ha dictado por "razones de inters
general", significa que "ha sido adoptada en funcin del "bien comn"(98). Este concepto, bien
comn, ha de interpretarse como elemento integrante del orden pblico del Estado democrtico,
cuyo fin principal es "la proteccin de los derechos esenciales del hombre y la creacin de
circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad".

Y siendo as,

... la proteccin a los derechos humanos, en especial los derechos civiles y polticos recogidos en
la Convencin, parte de la afirmacin de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona
humana que no pueden ser legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder pblico. Se
trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que slo puede penetrar
limitadamente. As, en la proteccin a los derechos humanos, est necesariamente comprendida la
nocin de la restriccin al ejercicio del poder estatal.

Por ello, la proteccin de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afectan de
manera fundamental no queden al arbitrio del poder pblico, sino que estn rodeados de un
conjunto de garantas enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la
persona, dentro de las cuales, acaso la ms relevante tenga que ser que las limitaciones se
establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la
Constitucin ... (99).

Sin embargo,

La expresin leyes, en el marco de la proteccin a los derechos humanos, carecera de sentido si

con ella no se aludiera a la idea de que la sola determinacin del poder pblico no basta para
restringir tales derechos. Lo contrario equivaldra a reconocer una virtualidad absoluta a los
poderes de los gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su
sentido lgico e histrico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitacin a la
interferencia del poder pblico en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana...
(100).

La Corte ha sostenido que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, no se limita a

exigir una ley para que las restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades sean
jurdicamente lcitos. Requiere, adems, que esas leyes se dicten "por razones de inters general
y con el propsito para el cual han sido establecidas" (101).

Lo antes expuesto nos permite concluir que las atribuciones del Poder Legislativo peruano as
como de otros Estados partes en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos no es, como
bien lo ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ilimitada, puesto que est
condicionado al bien comn, concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden
pblico del Estado democrtico, cuyo fin principal es "la proteccin de los derechos esenciales del
hombre y la creacin de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y
alcanzar la felicidad". As entendido, se propender a lograr una tranquila convivencia en paz y
desarrollo econmico, poltico y social como lo reclama la Nacin en toda circunstancia.

V. COMENTARIOS FINALES.

Con relacin al extremo de la resolucin judicial materia de anlisis en el presente trabajo, referida
a los "Tratados Internacionales, como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos ... la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre" cabra formular las siguientes observaciones:

- De los antes nombrados instrumentos internacionales, slo la Convencin Americana es un

tratado. En cambio la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y la Declaracin Americana
de Derechos y Deberes del Hombre son resoluciones de organizaciones internacionales que
expresan el consenso de la comunidad internacional y regional, respectivamente, sobre los
derechos humanos. Este consenso internacional revela la naturaleza jurdica de tales
disposiciones: son normas de derecho internacional general, que generan obligaciones erga
omnes.

Adicionalmente, debemos sealar que la Declaracin Universal de Derechos Humanos es

vinculante para el Per por haber sido aprobada por el Congreso de la Repblica como si fuera un
tratado, pues fue materia de aprobacin legislativa en 1959(102).

De esta forma ha sido recibida la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en el derecho
nacional y forma parte de este, con la jerarqua de un tratado.

Otro extremo de la Resolucin que comentamos, refiere que

... las disposiciones de la Ley de Amnista que deben aplicarse a los procesados de autos, no
trasgreden la Norma Constitucional ni los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, pues
estos ltimos, reconocen incluso expresamente beneficio de la amnista en favor de los
condenados a muerte, conforme lo establece el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ...

En efecto, los tratados citados reconocen el "derecho de la persona condenada a muerte" a

solicitar "amnista, indulto o conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en todos los
casos". Pero, la facultad del Estado a que se refieren los artculos invocados por los magistrados
firmantes de la resolucin que comentamos, solo se ejerce como corolario del derecho de la
persona condenada a muerte, lo que excluye del ejercicio de este derecho a las personas con
penas distintas. La preexistencia de la condena supone el enjuiciamiento previo, en donde se
llevar a cabo la investigacin del ilcito penal y se determinar la verdad. Al respecto, la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe Anual 1985-1986 seal:

..uno de los pocos asuntos en que la Comisin no desea inhibirse de opinar en esta materia, es el
de la necesidad de esclarecer las violaciones a los derechos humanos perpetrados con
anterioridad al establecimiento al rgimen democrtico. Toda sociedad tiene el irrenunciable
derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, as como las razones y circunstancias en las que
aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el
futuro ... Tal acceso a la verdad supone no coartar la libertad de expresin, la que -claro est-
deber ejercerse responsablemente; y la formacin de comisiones investigadoras cuya integracin
y competencia habrn de ser determinadas conforme al correspondiente derecho interno de cada
pas, o el otorgamiento de los medios necesarios para que sea el propio Poder Judicial el que
pueda emprender las investigaciones que fueren necesarias(103).

El impedir que se sepa la verdad, implica que la violacin de la norma quede impune. Por su parte,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido al respecto:
... Si el aparato del Estado acta de modo que tal violacin quede impune y no se restablezca, en
cuanto sea posible, a la vctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido
el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin. Lo mismo
es vlido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos acten libre o impunemente en
menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la Convencin(104).

VI. CONCLUSIONES.

1. Una primera conclusin a la que se arriba es que, en el derecho interno peruano, los preceptos
contenidos en los tratados de derechos humanos tienen rango constitucional y prevalecen sobre
toda otra ley de la Repblica. Esa jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos se
deriva no slo de la intencin de los legisladores, sino del espritu de la Constitucin y de una
adecuada interpretacin de sus normas, que debe efectuarse de "buena fe", teniendo en cuenta
"su objeto y fin". No caben interpretaciones restrictivas en materia de derechos humanos, la regla
es la interpretacin de carcter extensivo, al que hemos recurrido a lo largo del presente trabajo, y
que es posible a travs del mtodo teleolgico.

2. Lo expresado por la 11a. Sala Penal de la Corte Superior de Lima en relacin a la jerarqua de
los tratados, especficamente de los tratados sobre derechos humanos, revela la intencin de
desconocer las obligaciones jurdicas internacionales asumidas voluntariamente por el Estado
Peruano, lo que generara en ultima instancia su responsabilidad frente a la Comunidad
Internacional.

Por otra parte, el aparente desconocimiento del Derecho Internacional, especficamente del
derecho internacional de los derechos humanos, por parte de los miembros de la 11a. Sala Penal
de la Corte Superior, restringe su capacidad para interpretar adecuadamente las normas
constitucionales sobre esta materia, en perjuicio de la administracin de justicia y de la proteccin
efectiva de los derechos humanos, obligacin que ha asumido el Estado peruano a nivel interno y a
nivel internacional.

3. Resulta evidente adems, la necesidad de una disposicin similar al artculo 105 de la

Constitucin de 1979 en la Constitucin de 1993, que establezca expresamente la jerarqua entre
el tratado y la ley, en primer trmino, y la jerarqua constitucional de los tratados de derechos
humanos en segundo lugar.

4. Finalmente, es importante subrayar que, en materia de derechos humanos, la potestad del

Estado -legislativa y judicial- est limitada por sus obligaciones internas e internacionales.