DERECHO PENAL Parte General 31

ISSN 2313-268X (impresa)
ISSN 2415-2285 (en lnea)
Enero 2017 / Nmero 31 / Ao 3
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
CONTENIDO
Doctrina Prctica
Revisin crtica de los presupuestos, carcter y alcance de la pena
de inhabilitacin profesional en el CP espaol: Referencia especial
a la inhabilitacin profesional mdica
Javier de Vicente Remesal ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .. 97
Doctrina Prctica
Necesidad de la responsabilidad penal autnoma de las personas
jurdicas en los delitos ambientales
Vctor Jimmy Arbul Martnez.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... .. 125
Doctrina Prctica
Es posible la conversin de la pena con posterioridad a la
sentencia? Necesidad de replantear el Acuerdo Plenario N.
3-2012/CJ-116
Manuel Arrieta Ramirez.... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .. 137
Nos preguntan y contestamos

Es posible que la instigacin alcance a una pluralidad de
personas? .... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... . 155
Puede admitirse la complicidad posconsumativa?.. ....... ....... ....... . 157
Resea de jurisprudencia
La instigacin en masa. (Cas. N. 842-2015-Lambayeque) .. ....... . 159
Concurso real retrospectivo: Las penas se empiezan a computar
cuando la pena anterior ya fue cumplida.
(R. N. N. 3084-2015 Lima Norte). ....... ....... ....... ....... ....... ....... . 167
rea PRCTICA
DOCTRINA Derecho
El lugar y penal -laParte
momento de comisin general
del delito ...
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Revisin crtica de los presupuestos, carcter y
alcance de la pena de inhabilitacin profesional
en el CP espaol:
Referencia especial a la inhabilitacin profesional mdica*
Javier de Vicente Remesal**

Universidad de Vigo
RESUMEN ABSTRACT
El autor examina los presupuestos, la The author examines the budgets, nature
naturaleza y los alcances de la pena de in- and scope of the penalty of professional
habilitacin profesional en el Cdigo Penal disqualification in the Spanish Criminal
espaol, haciendo un especial anlisis de la Code, making a special analysis of the
inhabilitacin profesional mdica. Desde su medical professional disqualification.
punto de vista, el trmino imprudencia From his point of view, the term "profes-
profesional debe suprimirse y, en su lugar, sional negligence" shall be removed and,
debe optarse por el concepto de impru- instead, should be established the concept
dencia grave, el cual ofrece una funda- of "serious negligence", which offers a more
mentacin ms adecuada a la imposicin de adequate foundation to the imposition
la pena de inhabilitacin profesional. Del of the sanction of professional disquali-
mismo modo, considera que la aplicacin fication. Likewise, he considers that the
de este tipo de pena no debe significar la application of this type of sanction shall not
inhabilitacin del ejercicio de la profesin imply the disqualification of the exercise of
* Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigacin Responsabilidad de personas

fsicas y jurdicas en el mbito mdico-sanitario: estrategias para la prevencin de errores mdicos y
eventos adversos, DER2011-22934, del Ministerio de Ciencia e Innovacin (Espaa). Investigador
principal: Javier de Vicente Remesal.
** Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Vigo (Espaa).
Nmero 31 Enero 2017 pp. 97-123 Actualidad Penal 97

ISSN 2313-268X (impresa) ISSN 2415-2285 (en lnea)
Actualidad
Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Javier de Vicente Remesal
mdica en general, sino de una especialidad the medical profession in general, but of one
o actividad mdica determinada. specialty or specific medical activity.
Palabras clave: Actividad mdica / Im- Keywords: Medical activity / Serious

prudencia grave / Pena de inhabilitacin negligence / Sanction of professional dis-
profesional qualification
Title: Critical review of budgets, character, and
Recibido: 26-10-16 scope of the sanction of professional disqualifi-
Aprobado: 02-01-17 cation in the Spanish Penal Code: Special ref-
Publicado en lnea: 02-02-17 erence to medical professional disqualification.
1. Introduccin principal (homicidio, lesiones), en otros

1.1. La regulacin legal se contempla, o bien extendindola ex-
presamente al ejercicio de la profesin
El Cdigo Penal espaol prev la mdica en general (as, en determinadas
pena de inhabilitacin profesional como modalidades de aborto y en las lesiones
pena principal en un gran nmero de de- dolosas al feto), o bien con la menciona-
litos, algunos de los cuales son de posible da referencia genrica a la inhabilitacin
y especial comisin en el ejercicio de la profesional1.
profesin mdico-sanitaria.
Volviendo a los mencionados de-
La prctica totalidad de los hechos litos imprudentes, resulta excluida la
que se cometen y en su caso enjuician previsin de la inhabilitacin profesio-
en dicho ejercicio son imprudentes, nal como pena principal en los casos
para los cuales, cuando se considera de imprudencia menos grave2 (en el
que encajan en la referencia tpica im- aborto, porque con dicha imprudencia
prudencia profesional, el tipo prev la ya no constituye delito; en el homicidio,
pena de inhabilitacin profesional con
la expresin genrica de inhabilitacin 1 Por lo dems, tanto en los delitos dolosos
especial para el ejercicio de la profesin, como en los imprudentes, dicha pena de
oficio o cargo. As, el homicidio (142.1 inhabilitacin profesional se contempla con-
juntamente con otras, privativas de libertad o
pfo. 4), aborto (146 en relacin con multa.
144-145 bis), lesiones (152.1 erc. 147- 2 Dejo ahora de lado cualquier cuestionamiento
151) y lesiones al feto (158 erc. 157). A al respecto. Cfr. L M, Pa-
blo, El nuevo delito de imprudencia menos
ellos me referir fundamentalmente en grave en la reforma del Cdigo Penal de
este trabajo. 2015, en Diario La Ley, n. 8600, Madrid:
8 de setiembre del 2015, Seccin Doctrina,
Por el contrario, en los correspon- pp. 1-19; F G E,
dientes delitos dolosos, mientras en Circular 1/2015, sobre pautas para el ejercicio
de la accin penal en relacin con los delitos leves
algunos casos no se contempla en el tipo tras la reforma penal operada por la LO 1/2015,
la inhabilitacin profesional como pena Madrid: 19 de junio del 2015.
98 Instituto Pacfico Nmero 31 Enero 2017 pp. 97-123

DOCTRINA PRCTICA Revisin crtica de los presupuestos...
porque da lugar a la pena de multa de condiciones y previa concurrencia de

tres meses a dieciocho meses, y en las ciertos requisitos (95 y 107). Esta alter-
lesiones a una pena de multa de tres nativa ser excepcional en el marco del
meses a doce meses), y por supuesto en ejercicio de la profesin mdica, habida
los de imprudencia leve, que solo puede cuenta de que solo puede recurrirse a
dar lugar a responsabilidad extrapenal. ella cuando no sea posible imponer la
Pero tambin queda excluida en los casos inhabilitacin como pena por encontrar-
de imprudencia grave no constitutiva de se el sujeto en alguna de las situaciones
imprudencia profesional. previstas en los nmeros 1, 2 y 3 del art.
Por otra parte, el CP tambin prev 20 esto es, de exencin de responsa-
la inhabilitacin profesional como pena bilidad criminal por enajenacin mental
accesoria3, pues a tenor del art. 56 es o trastorno mental transitorio, intoxica-
una de las que llevan consigo las penas cin y alteraciones en la percepcin,
de prisin inferiores a diez aos. En lo cual es afortunadamente extrao que
relacin con los delitos imprudentes concurra en el ejercicio de la profesin
mencionados, esto se produce cuando mdica.
concurre imprudencia grave. La situacin es claramente distinta
en aquellos ordenamientos jurdicos que
As, en el homicidio (pena de prisin de prevn la inhabilitacin profesional solo
uno a cuatro aos), en el aborto (pena de
prisin de tres a cinco meses o multa de
como medida de seguridad, aplicable
seis a diez meses), en las lesiones (pena tambin a los sujetos culpables. As, por
de prisin de tres a seis meses o multa de ejemplo, en los 70, 70 a) y 70 b) del
seis a dieciocho meses, si se tratare de las StGB alemn, o en los arts. 100-103 del
lesiones del apartado 1 del art. 147; pena CP portugus.
de prisin de uno a tres aos, si se tratare
de las lesiones del art. 149; pena de prisin
de seis meses a dos aos, si se tratare de las En el StGB la inhabilitacin profesional
lesiones del art. 150) y en las lesiones al (Berufsverbot) se regula como medida de
feto (pena de prisin de tres a cinco meses seguridad en los 70 (imposicin de la
o multa de seis a diez meses). inhabilitacin profesional), 70a (suspen-
sin de la inhabilitacin profesional) y
Finalmente, el CP tambin contem- 70b (revocacin de la suspensin y termi-
pla la posibilidad de imponer la inha- nacin o conclusin de la inhabilitacin
profesional).
bilitacin profesional como medida de
seguridad (96.3.1.) bajo determinadas Los presupuestos esenciales para la impo-
sicin de la inhabilitacin profesional se
contemplan del siguiente modo en el 70
3 Cuando, no imponindolas especialmente, la
Ley declare que otras penas las llevan consigo (1) StGB: si alguien ha sido condenado por
(art. 54), en cuyo caso tendr la duracin un hecho antijurdico cometido con abuso
que respectivamente tenga la pena principal, de su profesin u oficio, o infringiendo
excepto lo que dispongan expresamente otros gravemente los deberes relativos a los mis-
preceptos de este Cdigo (art. 33.6). mos, o si no lo ha sido porque fue probada

Actualidad
o no puede excluirse su inimputabilidad,

entonces el tribunal puede prohibirle el SABA USTED QUE?
ejercicio de la profesin, de la especialidad,
del oficio o de la rama industrial por un Segn la legislacin penal espaola,
tiempo de uno a cinco aos4, cuando la el factor determinante para la impo-
valoracin conjunta del autor y del hecho sicin de la pena de inhabilitacin
permita reconocer que el autor cometer profesional como pena principal es
hechos punibles relevantes de la clase de los que la imprudencia grave cometida
sealados en caso de un ulterior ejercicio sea calificada de imprudencia profe-
de la profesin, especialidad, oficio o rama sional.
industrial. La inhabilitacin profesional
puede ordenarse para siempre cuando se
cuenta con que el plazo mximo legal no
sea suficiente para la defensa del peligro que Finalmente, el 70b StGB regula la revo-
emane del autor. Mientras la prohibicin cacin de la suspensin y la terminacin o
sea efectiva, el autor tampoco puede ejercer conclusin de la inhabilitacin profesional.
la profesin, la especialidad, el oficio o la El tribunal revocar la suspensin de la
rama industrial, para otra persona distinta inhabilitacin profesional en los siguientes
de aquella para la que la haba ejercido, supuestos: cuando el condenado cometa
as como tampoco a travs de una persona un hecho antijurdico durante el periodo
dependiente de sus instrucciones5. de libertad condicional, abusando de su
En el 70a StGB se regula la suspensin profesin o de su oficio o infringiendo gra-
de la inhabilitacin profesional. Si tras la vemente los deberes relativos a los mismos;
imposicin de la inhabilitacin profesional cuando incumpla gravemente o de forma
hay razones suficientes para aceptar que ya no constante una orden; y cuando se sustraiga
existe el peligro de que el autor cometa hechos reiteradamente a la vigilancia y direccin del
antijurdicos relevantes de los sealados en asistente de libertad condicional y de ello
el 70 inciso primero, entonces el tribunal resulte que el fin de la inhabilitacin pro-
puede suspender la prohibicin por libertad fesional requiera una aplicacin posterior8.
condicional6 (entendida aqu no como recu- Asimismo, el tribunal tambin revocar la
peracin de libertad de movimientos, sino de suspensin de la inhabilitacin profesional
ejercicio profesional). Para ello es preciso que cuando las circunstancias del autor, que
la prohibicin haya durado como mnimo un solo han llegado a conocerse durante el pe-
ao, tenindose en cuenta a estos efectos, en riodo de libertad condicional y que habran
su caso, el tiempo de prohibicin provisional conducido a la negacin de la suspensin,
del ejercicio de la profesin7. muestren que el fin de la medida requiere una
continuacin de la prohibicin de ejercer la
profesin9. Concluido el periodo de libertad
4 Segn el 70 (2) StGB, el tiempo de la inha- condicional el tribunal declarar cumplida
bilitacin profesional provisional reducir el la inhabilitacin profesional10. Segn el
mnimo del periodo de por el que se impone
la inhabilitacin profesional definitiva, pero 8 70b (1) StGB.
no se permite que sea inferior a tres meses. 9 70b (2) StGB.
5 70 (3) StGB. 10 70b (5) StGB. Por otra parte, dispone el
6 70a (1) StGB. 70b (3) que el periodo de suspensin de
7 70a (2) StGB. Pero no se tendr en cuenta la inhabilitacin profesional no se tendr en
el tiempo que el autor ha estado custodiado cuenta en el plazo de prohibicin. Asimismo el
por una orden oficial en un establecimiento. 70b (4) establece que los servicios prestados

70 (2) StGB el tiempo de la inhabilitacin otra parte, el alcance de la misma, que

profesional provisional reducir el mnimo habitualmente se entiende como inhabi-
del periodo de por el que se impone la inha-
bilitacin profesional definitiva, pero no se litacin para el ejercicio de la profesin
permite que sea inferior a tres meses. mdica en general.
En trminos semejantes, el art. 100 CP 1.2.1. La exigencia de imprudencia profe-
portugus, relativo a la interdiccin de
actividades, dispone que quien fuere con- sional y el carcter preceptivo de la
denado por un delito cometido con grave pena de inhabilitacin profesional
abuso de la profesin, comercio o industria como pena principal
que ejerza, o con grosera violacin de los
deberes inherentes, o fuere absuelto de En lo que se refiere a la impruden-
dicho delito por falta de imputabilidad, cia profesional y al carcter de la pena,
ser inhabilitado para el ejercicio de la sobre la base de la regulacin vigente,
respectiva actividad cuando, en atencin al en los hechos imprudentes, que son la
hecho realizado y a la personalidad del su-
jeto, hubiera fundado recelo de que podra prctica totalidad de los hechos punibles
cometer otros hechos de la misma clase. El cometidos en el ejercicio de la profesin
periodo de inhabilitacin o interdiccin mdica, el factor determinante para la
se fija entre uno y cinco aos, pero puede imposicin de la pena de inhabilita-
ser prorrogado por otro periodo de hasta
tres aos si, finalizado el plazo fijado en la cin profesional como pena principal
sentencia, el tribunal considera que aquel es como se ha indicado que la
no fue suficiente para remover el peligro imprudencia grave cometida por el fa-
que fundament la medida. El decurso cultativo sea calificada de imprudencia
del periodo de interdiccin se suspende
durante el tiempo en que el agente estuviese profesional.
privado de libertad a consecuencia de una Cuando la imprudencia se cali-
medida coercitiva procesal, pena o medida
de seguridad. Si la suspensin dura 2 aos fica de grave pero sin considerarla
o ms, el tribunal reexamina la situacin imprudencia profesional la pena de
que fundament la aplicacin de la medida, inhabilitacin profesional puede apli-
confirmndola o revocndola. carse sola o conjuntamente con otra
u otras como pena accesoria por el
1.2. Planteamiento de los problemas tiempo de la condena.
Las cuestiones centrales que voy a En todos los casos de responsabili-
tratar aqu son, por una parte, la exigen- dad penal mdica en que la jurispruden-
cia de imprudencia profesional (por su cia ha apreciado imprudencia profesio-
referencia expresa en el tipo) y el carcter nal se ha impuesto como pena principal,
preceptivo de la pena de inhabilitacin aparte de otras, de forma ineludible la
profesional como pena principal, y, por de inhabilitacin profesional, por tener
esta en tales casos, de acuerdo con la
por el condenado para el cumplimiento de las regulacin vigente, carcter preceptivo
rdenes o compromisos no se restituirn. en el tipo.

Actualidad
Frente a esto resulta cuando menos sig- de la condena, ha de concretarse expresa

nificativo que al propio tiempo el CP y motivadamente en la sentencia.
contemple asimismo, como veremos, tipos
penales que incluso siendo dolosos prevn Lo que dejamos planteado en este
la imposicin de dicha pena, como princi- momento es:
pal, con carcter facultativo o potestativo.
a) si se considera adecuado que la pena
Sabemos igualmente que el art. 56, referido de inhabilitacin profesional como
a las penas accesorias, aunque contempla
tambin dicha pena con carcter precepti-
pena principal haya de tener carcter
vo, no implica sin embargo su ineludible preceptivo y que la referencia a la
imposicin (impondrn alguna o algu- imprudencia profesional (que es un
nas), pues para ello es preciso que el juez criterio difuso por asentarse en un
o tribunal, aparte de atender a la gravedad concepto artificioso) tenga que ser el
del delito, determine expresamente en la
sentencia la vinculacin y relacin directa presupuesto determinante de dicha
del hecho con la profesin. pena;
b) o, por el contrario, si sera ms acerta-
do suprimir dicho concepto y otorgar
IMPORTANTE
a aquella pena en el tipo carcter facul-
La imprudencia profesional no puede tativo o potestativo, como ocurre en
restringirse a la impericia del profe- otros tipos penales, y adems dolosos,
sional, sino que comprende tanto la (y como prev el citado 70 StGB,
mala praxis derivada de los dficits aunque no como pena, sino como
en conocimientos tericos o prcti- medida de seguridad).
cos, como la mala praxis en s misma
aun concurriendo los adecuados co- Son muy significativos los datos que se
nocimientos para realizarla de acuer- extraen de la jurisprudencia sobre la di-
do con la lex artis. mensin y el tratamiento de esta cuestin11.
Una aproximacin estadstica sobre la
cuantificacin de los casos en que se apre-
Por otra parte en consonancia
con la lgica de que si hay que motivar
la pena de inhabilitacin profesional
11 Los datos estadsticos que aqu se recogen son
cuando se impone como accesoria, fruto del Proyecto de Investigacin Respon-
con igual o mayor motivo habr que sabilidad de personas fsicas y jurdicas en el
motivarla cuando se impone como mbito mdico-sanitario: estrategias para
la prevencin de errores mdicos y eventos
principal, el art. 45, que rige tanto adversos, DER2011-22934, del Ministerio
para las penas principales como para de Ciencia e Innovacin (Espaa), referido en
las accesorias, establece que la pena de la nota 1. La relevancia de estos datos es solo
orientativa, pues aparte de la horquilla tem-
inhabilitacin especial para profesin, poral a la que se limitan se restringen a casos
oficio, industria o comercio o cualquier en los que se denunciaron errores mdicos, y
otro derecho, que priva al penado de la adems circunscritos a las especialidades de
Ciruga, Obstetricia y Ginecologa y Aneste-
facultad de ejercerlos durante el tiempo sia.

ci imprudencia profesional en el mbito 9, en los que se apreci imprudencia

mdico es la siguiente: profesional en 2. instancia, en ninguno
de ellos se haba apreciado imprudencia
De un total de 140 casos de errores
grave en 1. instancia, sino imprudencia
mdicos que llegaron a los tribunales
en el periodo 2003-2014, se apreci leve en ambos.
imprudencia profesional en 21 casos,
distribuidos de la siguiente forma: 7 1.2.2. El alcance de la pena de inhabilita-
(de 40 casos de resultado muerte), 10 cin profesional mdica
(de 46 casos con resultado de lesiones
fsicas o psquicas), y 4 (de 24 casos con En lo que se refiere al alcance de
resultado de secuelas fsicas o psquicas). la pena, en el marco de los delitos ms
Incluso en casos muy semejantes susceptibles de comisin en el ejercicio
como son los de errores debidos a aplica- de la profesin mdica, la referencia legal
cin de ciruga en lugar equivocado el habitual de inhabilitacin especial
tipo de imprudencia apreciada fue muy para el ejercicio de la profesin, oficio
dispar. Por ejemplo, del referido total de o cargo se entiende, salvo en muy
140 casos de errores mdicos se incu-
rri en 9 de ellos en dicho error, en los pocas excepciones, como inhabilitacin
cuales, sin embargo, la calificacin de la para el ejercicio de la profesin mdica
imprudencia apreciada fue la siguiente: en general, y no, por lo tanto, restringida
imprudencia profesional: 4 (algunos de al ejercicio de una especialidad o a la
ellos calificados de imprudencia grave realizacin de una actividad o cometido
o leve en 1. instancia); imprudencia
grave: 3; imprudencia leve: 2. concreto.
Por otra parte, se produjeron asimismo Lo que corresponde analizar es:
significativas discrepancias de califica- a) si en atencin a los criterios que se
cin sobre un mismo caso en diferentes
instancias. Tomando como referencia consideren adecuados y de acuerdo a
solo las sentencias ms recientes, de los fines de la pena es necesario que
los aos 2013 y 2014, llegaron en ese la inhabilitacin profesional afecte en
periodo a los tribunales penales 35 casos todo caso al ejercicio de la profesin
relativos a errores mdicos (en ciruga,
mdica en general;
anestesia y obstetricia/ginecologa). En
12 de ellos se plante en el recurso la b) o si, por el contrario, dichos fines
apreciacin de imprudencia profesional, pueden considerarse, segn los casos,
y el resultado es el siguiente: A) coinci- suficientemente cumplidos con la
dencia en la calificacin de imprudencia
profesional tanto en 1. como en 2. ins-
inhabilitacin profesional restringida
tancia: 3/12. B) calificaciones discrepan- a una especialidad o actividad mdica
tes sobre la calificacin de imprudencia concreta, en cuyo caso la prohibicin
profesional: 9/12. En 7 de esos 9 casos general sera una extralimitacin
se apreci imprudencia profesional en inaceptable desde el punto de vista
1. instancia (de ellos, en apelacin, se
calific de imprudencia leve en 1 caso; de los fines de la pena y en particular
y se absolvi en los 6 restantes). Por el contradictorio con el principio de
contrario, en los 2 casos restantes de los proporcionalidad.

Actualidad
Otra cuestin importante en el mbito quiere una demostrada experiencia,

mdico y en el marco de la ejecucin de la el temerario mdico dos, a pesar de
pena de inhabilitacin profesional que
su an corta vida profesional, decide
solo dejo planteada es la de las posibles
consecuencias contraproducentes de la llevar a cabo dicha ciruga por pri-
pena de inhabilitacin profesional mdica mera vez. Por la mala ejecucin de
despus de su cumplimiento, es decir, la la intervencin la paciente muere un
idoneidad de dicha pena para la prevencin mes ms tarde, durante el cual qued
de una mala praxis en el futuro. Pues, si adems ciega por haberle daado el
bien es cierto que la previsin y aplicacin
de dicha pena responde a su finalidad mdico el nervio ptico.
preventiva, no lo es menos que la forma
de ejecucin asociada a su carcter de pena IMPORTANTE
puede dar lugar, tras su cumplimiento, a
efectos contrarios a los pretendidos, en Lo verdaderamente decisivo y sufi-
cuanto la actividad mdica (a diferencia ciente a efectos de la imposicin de
de otras actividades, o en mayor medida) la pena de inhabilitacin profesional
requiere una actualizacin constante de no es que el sujeto que realiza el he-
conocimientos y habilidades, impedido o cho haya de ser un profesional, sino
dificultado por el cumplimiento de la pena el grado de gravedad del hecho que
de inhabilitacin profesional. Permitir que comete y, en atencin a las circuns-
un mdico vuelva a ejercer despus de va- tancias concurrentes, el significado
rios aos inhabilitado es, aparte de peligro- del mismo como fundamento para la
so, una contradiccin con la exigencia de
imposicin de la pena de inhabilita-
actualizacin de conocimientos tericos
cin profesional.
y prcticos en cuyos dficits radica con
frecuencia la infraccin del deber objetivo
de cuidado. - Ejemplo 3: Por una interpretacin
errnea de las radiografas, el mdico
Para el anlisis de estas cuestiones tres hace un diagnstico equivocado,
vamos a servirnos de los siguientes que da lugar a un tratamiento que
ejemplos: causa la muerte del paciente.
- Ejemplo 1: El cirujano uno practica - Ejemplo 4: El mdico cuatro es
a la paciente, en contra de su consen- procesado por abusos sexuales a
timiento, una ligadura de trompas menores cometidos durante los re-
(salpingectoma) porque considera conocimientos mdicos efectuados
que es el mtodo ms eficaz para en un colegio de enseanza primaria.
evitar los muy probables y graves O un mdico es procesado por haber
peligros que se derivaran de futuros abusado sexualmente de algunas de
embarazos. sus pacientes durante la consulta
- Ejemplo 2: A pesar de ser consciente mdica.
de que la ciruga laparoscpica del - Ejemplo 5: El gineclogo cinco, de
cncer nasofarngeo o de cavum es reconocidsimo prestigio por sus cer-
extremadamente complicada y re- teros diagnsticos y gran habilidad

en las intervenciones quirrgicas, Mientras un sector considera que

empieza a notar que est afectado la imprudencia profesional es una
de Parkinson. A pesar de ello sigue cualificacin de la imprudencia grave
actuando como cirujano y en una de por impericia profesional12, otro sector
sus intervenciones causa graves lesio- introduce en esa cualificacin no solo la
nes a una paciente por el impreciso impericia profesional, sino tambin la
uso del bistur debido al Parkinson. negligencia profesional13. Esta segunda
lnea interpretativa es la correcta.
2. El concepto imprudencia profe- La imprudencia profesional no
sional y el carcter preceptivo o puede restringirse a la impericia del
potestativo de la inhabilitacin profesional, sino que comprende tanto
profesional como pena principal la mala praxis derivada de los dficits
en conocimientos tericos o prcticos,
2.1. El concepto imprudencia profesional como la mala praxis en s misma aun
en la doctrina y en la jurisprudencia concurriendo los adecuados conoci-
El significado del concepto impru- mientos para realizarla de acuerdo con
dencia profesional es discutido desde el la lex artis. La impericia es una moda-
punto de vista terico en la doctrina y lidad de la imprudencia o negligencia
de imposible comprensin en la juris- profesional . Como veremos en los
14
prudencia a la vista de los argumentos ejemplos de referencia, existen casos de

que esta esgrime para tratar de funda- negligencia profesional que nada tienen
mentarlo. que ver con dficits de conocimientos.
La discusin doctrinal que tiene Por otra parte, la doctrina se ha

ocupado de forma amplia y prolija en
su origen en el CP 1944, que prevea
la delimitacin entre imprudencia pro-
en el art. 565 subtipos cualificados
de los delitos de homicidio o lesiones
graves cuando se hubiesen producido 12 En este sentido, vase M P, Santiago,
a consecuencia de impericia o negligencia Derecho penal. Parte general, 2. reimp. de la
10. ed. (2015), Barcelona: Reppertor, 2016,
profesional se centra, al igual que 11/30-31.
las posiciones de la jurisprudencia (y 13 En este sentido, vase L P, Diego-
en gran medida como consecuencia Manuel, Lecciones de derecho penal. Parte
general, 2. ed., Valencia: Tirant lo Blanch,
de estas), fundamentalmente en si la 2012, 18/73-75.
impericia y la negligencia profesional 14 En el mismo sentido, vase S S,
Jess Mara, Aspectos de la responsabilidad
son conceptos coincidentes o distintos penal por imprudencia de mdico anestesista.
y en si por eso es necesario (pero a la vez La perspectiva del Tribunal Supremo, en
posible y justificado) distinguir entre Derecho y Salud, vol. 2, Barcelona: enero-di-
ciembre de 1994, p. 41-58: La impericia
imprudencia profesional e imprudencia de un profesional es, pues, una modalidad
del profesional. evidente de negligencia profesional (p. 55).

Actualidad
fesional e imprudencia del profesional, El significado del concepto impru-

coincidiendo en muchos casos en que dencia profesional es sencillamente de
dicha diferenciacin es muy difcil y casi imposible comprensin a partir de la
impracticable. jurisprudencia. Quiz se deba a que se
Sin embargo, desde la posicin que trata, como ella misma advierte acerta-
mantengo, esa diferenciacin no solo es damente , de una distincin artificial.
15
discutible desde el punto de vista polti- La imprudencia profesional resulta

co criminal, sino que adems carece de indiferenciable de la imprudencia grave
relevancia. La imprudencia profesional a tenor de lo que sobre esta entiende
es sencillamente la que se comete en en muchos casos la jurisprudencia .
16
el ejercicio de la profesin y por tanto Asimismo, aunque pretende convertir

no diferenciable de la imprudencia el concepto impericia profesional en el
del profesional. Lo verdaderamente elemento diferenciador de la impruden-
decisivo y suficiente a efectos de cia profesional frente a la imprudencia
la imposicin de la pena de inhabilita- del profesional, no consigue sin embargo
cin profesional no es que el sujeto que definirlo ni tampoco delimitar ambos
realiza el hecho sea un profesional, sino artificiosos tipos de imprudencia. Poco
el grado de gravedad (o temeridad) del ayuda a aclarar el problema el afirmar
hecho que comete y, en atencin a las que la imprudencia profesional no se
circunstancias concurrentes, el significa- aplica a cualquier persona que realice
do del mismo como fundamento para la actos especficos de una determinada
imposicin de la pena de inhabilitacin profesin, sino que es preciso e impres-
profesional. Si el hecho en el que ha cindible que el autor del hecho impru-
concurrido imprudencia grave se ha dente sea un profesional de la actividad,
realizado en el ejercicio de la profesin, que desarrollaba en el momento de
el problema de la imposicin de inhabi- incurrir en la infraccin punible. Otro
litacin profesional ser resuelto desde tanto cabe decir respecto de la afirma-
la perspectiva de la pena, desde su mere- cin de que imprudencia profesional es
cimiento y necesidad, tanto en relacin la impericia profesional, de forma que
con la imposicin en s misma como en la imprudencia sin impericia no es im-
su extensin a la profesin en general o prudencia profesional 17
. Prueba de ello
restringida a una especialidad o actividad es que muchas otras sentencias rechazan
concretas. Por eso y para eso considero esta idea 18
.
necesaria la eliminacin del concepto
imprudencia profesional de los tipos que 15 SAP Castelln, 4-12-2013, ARP\2013\1462.
la contemplan y asimismo la previsin 16 Cfr. SAP Sevilla, 10-12-2008, ARP\2009\723;
facultativa y no preceptiva de la SAP Castelln, 4-12-2013, ARP\2013\1462.
pena de inhabilitacin profesional en 17 As, SAP Zaragoza, 7-3-2013. JUR\2013\114624.
18 Entre otras, cfr. SAP Madrid, 28-5-2013
dichos tipos imprudentes. JUR\2013\209832.

clara y satisfactoria diferenciacin no

O, por poner un ejemplo, la jurisprudencia
suele apreciar siempre imprudencia profe-solo entre la imprudencia profesional
sional en los casos de errores consistentes
en equivocacin de rgano o miembro (ro-
y la imprudencia del profesional, sino
incluso ya respecto de la imprudencia
dilla, rin, etc.), cuando lo cierto es que
dichos errores no radican prcticamente grave. Por tanto, se cae de suyo que la
nunca en la impericia del mdico. imprudencia profesional no puede cons-
tituir el concepto tpico de referencia
Finalmente, en otros casos se com- para la previsin y aplicacin de la pena
prueba que la jurisprudencia es contra- de inhabilitacin profesional.
dictoria a la hora de aplicar sus propios
criterios para distinguir la imprudencia 2.2. Toma de posicin sobre la impru-
profesional de la imprudencia del dencia profesional: el concepto
profesional. No es de extraar, por imprudencia grave en lugar de
consiguiente, que en este campo de imprudencia profesional como
sutilezas y artificios, muchas sentencias referencia ms adecuada y suficiente
acaben reconociendo, acertadamente, La imprudencia grave es referencia
que es preciso recurrir a diversos crite- adecuada y suficiente a los efectos de
rios conjuntamente con (o aparte de) la previsin e imposicin de la inhabili-
impericia o ineptitud para calificar de tacin profesional como pena principal
profesional la imprudencia. cuando aquella se comete en el ejercicio
En conclusin, es imposible extraer de la profesin.
de la jurisprudencia una mnimamente La referencia legal a la impruden-
cia profesional no solo es como se
19 As siguiendo los ejemplos expuestos por ha indicado demostradamente per-
S S, Aspectos de la responsabili- turbadora e inadecuada a esos efectos,
dad penal por imprudencia de mdico anes- sino tambin legalmente innecesaria. A
tesista. La perspectiva del Tribunal Supremo,
art. cit., p. 56, la STS de 26 de junio de la vista de lo que dispone el CP no es
1980 rechaza la calificacin de imprudencia necesaria ni determinante porque dicha
profesional a pesar de que reconoce que el pena con tal carcter tambin se prev
anestesista, entendiendo errneamente que el
enfermo se haba recuperado del paro cardaco no solo en muchos delitos dolosos (ya
debido a la excesiva difusin del agente anes- sea tipificados como delitos comunes, ya
tsico, y pese a presentar signos o sntomas de sea restringiendo el crculo de posibles
lesin cerebral por amnesia, indic al cirujano
que poda iniciar la operacin quirrgica. E autores), sino tambin en algunos delitos
igualmente rechaza tambin dicha calificacin imprudentes, que, por as decirlo, para
la STS de 7 de julio de 1993, a pesar de que ello se conforman, con la imprudencia
sostenerse expresamente en la sentencia que
con su conducta el anestesista revelaba una pa- grave, sin calificarla de imprudencia
tente falta a las normas de cuidado inherentes profesional .
20
a su especializacin que exigan un control y

vigilancia, siempre efectiva, sobre la situacin
del operado y sus constantes biolgicas. 20 As, en el delito de alteracin imprudente del

Actualidad
Pero al hecho de que desde el punto calificacin de imprudencia profesional

de vista legal nada se oponga a la su- no precisa como requisito previo la ca-
presin de la imprudencia profesional lificacin de imprudencia grave. Tanto
se suman tambin otros argumentos esta como la menos grave (e incluso la
que ponen de manifiesto que, a dichos leve, aunque ya no sea tpica) pueden
efectos, el concepto imprudencia grave ser imprudencia profesional o no pro-
es la referencia ms adecuada y a la vez fesional21.
suficiente.
El concepto imprudencia profesio- IMPORTANTE
nal pretende ser un filtro para restringir
la aplicacin de la pena de inhabilita- Es necesario que el sujeto haya co-
metido el delito aprovechndose de
cin profesional. Pero si lo que se trata la posibilidad que a tal efecto le ofre-
de tipificar (y de penar con la pena de ce el ejercicio profesional, abusando
inhabilitacin profesional) no es toda de su profesin u oficio, bien dolo-
imprudencia cometida en el ejercicio samente o bien por imprudencia, in-
de la profesin, sino desde una valo- fringiendo gravemente sus deberes
racin poltico criminal solo la que profesionales. Asimismo, se requiere
que entre el hecho cometido y el ejer-
alcanza cierta gravedad o temeridad, cicio de la profesin exista una rela-
el concepto ms adecuado y suficiente cin estrecha, especfica o interna.
como presupuesto de la inhabilitacin
profesional como pena principal debe
ser el de imprudencia grave, el cual
habr de complementarse con los re- 21 Cuestin distinta es que, como suceda antes
de la reforma de 2015 del CP, no se previese
quisitos que se consideren adecuados dicha pena para los casos de imprudencia leve
para decidir la aplicacin de la pena de (o no se prevea ahora para la menos grave).
inhabilitacin profesional y su alcance Sobre esta cuestin ya me he pronunciado
en trabajos anteriores. Cfr. D V
cuando la imprudencia grave se comete R, Javier, La pena de inhabilitacin
en el ejercicio de la profesin. profesional en el mbito mdico, en Revista
Aranzadi TSJ y AP, vol. 12, Navarra: 2000,
Ciertamente, la previsin tpica de p. 9 y ss.; D V R, Javier y Vir-
la pena de inhabilitacin profesional gilio R V, El mdico ante
como pena principal debe requerir el derecho penal. Consideraciones sobre la
imprudencia profesional y el trabajo en equi-
(como asimismo requiere la accesoria) po, en P , Fernando; Miguel
que la imprudencia cometida tenga ngel Nez Paz e Isabel G A
relacin con la profesin. Es decir, que (coords.), Universitas vitae: libro homenaje a
Ruperto Nez Barbero, Salamanca: Ediciones
sea imprudencia profesional. Pero la Universidad, 2007, p. 177 y ss.; D V
R, Javier, La pena de inhabilitacin
genotipo (art. 159.2), en los delitos relativos profesional: consideraciones desde el punto de
a la proteccin de la flora, fauna y animales vista de los fines de la pena, en Cuadernos de
domsticos (art. 332) y en los delitos contra Poltica Criminal, n. 113, Madrid: setiembre
la salud pblica (art. 367). del 2014, pp. 45-104.

Para que el tipo prevea la pena de Ni solo ni siempre la impericia,

inhabilitacin profesional como pena inepcia o ineptitud dan lugar a un grado
principal, nicamente es preciso, como tal de imprudencia (se contemple o no
presupuesto (si se acepta la exclusin a en el tipo como imprudencia profesio-
estos efectos de la imprudencia menos nal) que deba fundamentar la imposi-
grave), que la imprudencia cometida cin y con carcter preceptivo de
en el ejercicio de la profesin sea cali- la pena de inhabilitacin profesional. La
ficada de grave, para cuya imposicin y impericia es falta de sabidura, prctica,
determinacin, eso s, debern tomarse experiencia y habilidad en una ciencia
en consideracin, razonadamente, o arte; la ineptitud significa inhabili-
otros criterios o requisitos aadidos dad, falta de aptitud o de capacidad;
como, por ejemplo, la gravedad del y la inepcia es la cualidad de necio,
hecho y las circunstancias concurren- ignorante y que no sabe lo que poda o
tes en dicho ejercicio de la profesin. deba saber22.
Por otra parte, de esta forma el juez
En el primer ejemplo de referencia es indu-
no puede eludir la motivacin de la dable que el cirujano uno (que interviene a
imposicin de la pena de inhabilitacin la paciente en contra de su consentimiento
profesional tambin cuando se impone y en consecuencia acta en contra de la lex
como pena principal, correspondiendo artis) no adolece de dficits en conocimien-
tos, pero su conducta es lo suficientemente
a los fines de la pena un papel esencial grave como para fundamentar la imposi-
en dicha motivacin. cin de (aparte de otras) la pena de inha-
bilitacin profesional. Sin embargo, segn
Entender la imprudencia profesio- el criterio jurisprudencial habra que negar
nal sencillamente como la que se comete la calificacin de imprudencia profesional
en el ejercicio de la profesin, sustitu- y con ello la imposicin de dicha pena
yendo aquella por la imprudencia grave como principal. Desde esta perspectiva
cabra extender esta consecuencia a todos
en el sentido expuesto, resuelve adems los casos de vicios en el consentimiento
la discusin, antes resaltada, sobre la informado.
impericia y la negligencia profesionales. Por el contrario, en el tercer ejemplo, aun-
Al hilo de los ejemplos expuestos que la lectura errnea de las radiografas por
parte del mdico tres pudiera radicar en su
puede comprobarse que la imprudencia falta de preparacin, en su impericia (que
profesional no se restringe a la impericia llevara segn el criterio jurisprudencial a
del profesional, sino que comprende apreciar imprudencia profesional y con ello
tanto la mala praxis derivada de los imponer la pena de inhabilitacin profe-
sional), para la imposicin de esta pena
dficits en conocimientos tericos o (o incluso para decidir la inexistencia de
prcticos, como la que acontece aun imprudencia) habr que valorar, entre otras
concurriendo los adecuados conoci- cosas, si de ello era o deba ser consciente
mientos para realizarla de acuerdo con
la lex artis (sea deontolgica o tcnica). 22 Segn la definicin del diccionario de la RAE.

Actualidad
dicho mdico y el grado de gravedad de la 2.3. Toma de posicin sobre el carcter

infraccin del deber de conducta. preceptivo o potestativo de la in-
habilitacin profesional como pena
Esta grave infraccin concurre sin duda
en el segundo ejemplo, por la conducta
principal
claramente temeraria del mdico dos que Si, como se ha expuesto, toda
aborda la complicada ciruga laparoscpica
del cncer nasofarngeo o de cavum, el cual
imprudencia cometida en el ejercicio
es consciente de su falta de conocimientos de la profesin mdica es imprudencia
y experiencia (provocacin culpable por profesional, pero esta, aunque constituya
emprendimiento o asuncin). imprudencia grave, no debe derivar en
todo caso en la imposicin de la pena
Por otra parte, si la imprudencia de inhabilitacin profesional como
profesional comprende tanto la imperi-
pena principal, hay que colegir que di-
cia como la negligencia profesional lo
cha pena debe contemplarse en el tipo
cual es correcto, entonces, ms que de
correspondiente con carcter facultativo
crear un nuevo y perturbador concepto
o potestativo, y no preceptivo o impe-
(el de imprudencia profesional), de lo
rativo. Para decidir su imposicin habr
que se trata es de determinar exclui-
que atender a la gravedad del hecho y a
dos los casos en que procediera apreciar
las circunstancias concurrentes en el ejer-
dolo el grado de gravedad requerido
a la infraccin del deber de conducta en cicio de la profesin, para su valoracin
el ejercicio de una profesin (que viene a desde los fines de la pena.
corresponderse con una mayor gravedad Al igual que hemos visto, sucede
de la imprudencia grave, se denomine o con la supresin del concepto de impru-
no temeridad) para que el mismo pueda dencia profesional, nada se opone desde
fundamentar la imposicin de la pena de el punto de vista legal para la previsin
inhabilitacin profesional. de dicha pena con carcter facultativo
porque esta tambin as se prev en
Claramente concurren estos requisitos en algunos tipos del CP, especificndose
el ejemplo 1 (conducta gravemente impru-
dente, e incluso dolosa) y en el ejemplo adems, en algunos casos, como criterios
2 (imprudencia muy grave-temeridad: de imposicin, la gravedad del hecho y
provocacin culpable por emprendimiento las circunstancias del delincuente23.
o asuncin). Pero es muy discutible que
concurra en el ejemplo 3. Por otra parte, que el CP prevea la
imposicin de la pena de inhabilitacin
Todo ello deriva, como veremos a profesional con carcter potestativo en
continuacin, en la consecuencia de que determinados delitos y adems do-
la pena de inhabilitacin profesional
deba contemplarse en el tipo corres- 23 As, por ejemplo, en los delitos contra la li-
bertad sexual (art. 192.3.) y en los relativos a
pondiente con carcter facultativo o la receptacin y al blanqueo de capitales (arts.
potestativo. 298 y 301).

losos constituye un relevante punto profesional con carcter preceptivo. En este

de apoyo para deducir que con mucho aspecto requieren un tratamiento distinto a
los delitos imprudentes. En cualquier caso,
mayor motivo haya de tener tal carcter la aplicacin con carcter obligatorio de la
potestativo en los hechos imprudentes pena de inhabilitacin profesional en los
realizados en el ejercicio de una profe- hechos dolosos tendra una repercusin
sin. mnima en el mbito mdico, pues los
mismos son, como se ha reiterado, muy
Otra cuestin discutible, estrechamente re- excepcionales en el ejercicio de la profesin
lacionada o derivada de lo anterior (aunque mdica propiamente dicha.
no restringida solo al carcter, sino referida Por el contrario, en lo que se refiere al alcan-
tambin al alcance de la pena de inhabili- ce de la pena de inhabilitacin profesional,
tacin profesional como pena principal, el tratamiento debe ser semejante en los
pero que en cualquier caso requiere un delitos dolosos y en los imprudentes. Pues
estudio a fondo que sobrepasa el objeto de como veremos posteriormente tam-
este trabajo, pues habra que analizar, entre poco en los delitos dolosos la imposicin
otras cosas, lo que ello supondra para la de esa pena, aun preceptiva, debe derivar
posibilidad de previsin de esa pena como necesariamente siempre (aunque proba-
accesoria, o incluso reflexionar sobre si la blemente s en mayor medida que en los
inhabilitacin profesional no debera con- imprudentes) en la inhabilitacin para el
templarse como pena, sino al igual que en ejercicio de la profesin mdica en general.
el 70 StGB como medida de seguridad),
es si la propuesta de lege ferenda, que aqu
se har, resulta procedente aplicarla tam-
bin a los delitos dolosos cometidos en el
3. El problema del alcance de la
ejercicio de la profesin mdica (e incluso pena de inhabilitacin profesional
a todos los delitos cometidos en el ejercicio mdica
de una profesin).
3.1. La incuestionabilidad del alcance de
En lo que se refiere al carcter, el potestativo
aqu propuesto para los delitos impruden- la pena de inhabilitacin profesional
tes frente a los dolosos no se basa exclusiva en el mbito mdico para la doctrina
ni fundamentalmente en el hecho de que el y la jurisprudencia
CP prevea esa pena con el mismo carcter
en algunos delitos dolosos, pues este es un Si la referencia legal ms habitual a
argumento rebatible. Del mismo modo, la inhabilitacin profesional como pena
considero criticable que el CP prevea la principal es tanto en los delitos ms
inhabilitacin profesional como pena estrechamente vinculados al ejercicio de la
principal en los delitos dolosos configu- profesin mdica como fuera de ella la
rados como delitos comunes; tambin es
discutible que dicha pena tenga carcter de inhabilitacin especial para el ejercicio de
potestativo en esos referidos casos de delitos la profesin, oficio o cargo, parece razonable
dolosos que se han cometido en el ejercicio que dicha expresin suscite problemas de
de una profesin, oficio o cargo. Pues si se concrecin sobre el posible alcance de la
han cumplido las exigencias requeridas para
inhabilitacin profesional a la hora de su
que esa comisin lo sea en tal ejercicio, de-
beran por tratarse adems de un delito imposicin. Pero esto muy pocas veces se
doloso prever la pena de inhabilitacin plantea en el mbito mdico, pues tanto

Actualidad
la muy escasa doctrina que se ha ocupado mbito mdico 24. La diversidad de

de ello como la jurisprudencia parten del denominaciones de profesin, oficio,
principio de incuestionabilidad del alcan- industria o comercio o cualquier otro
ce de la pena de inhabilitacin profesional derecho que contempla el art. 45
mdica, dando por supuesto que la mis- significa no solo que no quede excluida
ma debe entenderse aplicada al ejercicio de posible aplicacin ninguna clase
de la profesin mdica en general. Esta de ocupacin laboral, sea cual sea esta
y requiera o no permiso, habilitacin
postura es rechazable o, cuando menos,
o licencia25, sino tambin y al propio
cuestionable.
tiempo la limitacin de esa posible apli-
cacin a la concreta ocupacin laboral o
3.2. Toma de posicin: la posibilidad
actividad que constituya el ejercicio de
y, segn los casos, procedencia de
una profesin. Cuestin distinta ser la
restringir la pena de inhabilitacin
decisin que corresponda adoptar en el
profesional mdica al ejercicio de una
caso concreto sobre el alcance que deba
especialidad o actividad
otorgarse a la inhabilitacin profesional
Tambin en el mbito mdico, al en atencin al fundamento de dicha
igual que fuera de l, existen argumentos pena, pues con la formulacin legal el
para fundamentar la posibilidad y, segn juez no est obligado ni a aplicar la pena
los casos, procedencia de restringir la a la profesin mdica en general ni a
pena de inhabilitacin profesional m- restringirla a la especialidad.
dica al ejercicio de una especialidad o Segundo: la existencia de abundantes
actividad. Dichos argumentos son, entre referencias legales que mencionan, posibili-
otros, los siguientes: tan o disponen expresamente la limitacin
del alcance de la pena de inhabilitacin
Primero: la exigencia de motivacin
profesional, as como la existencia de tipos
que el art. 45 requiere para la inhabilita-
penales, tanto en el mbito mdico como
cin profesional, tanto si se impone como fuera de l, que contemplan la concrecin
pena principal como accesoria. Dicha de dicho alcance. Por ejemplo, respecti-
exigencia no solo afecta a la aplicacin, vamente, en el propio Prembulo de la
o no, de la pena lo cual se cumplira
sobre la base de la regulacin vigente 24 Confrntese, entre otras muchas, STS 5-12-
1981 (Sala de lo Penal), RJ\1981\4979, por no
con la fundamentacin de imprudencia concretar, en este caso, que la inhabilitacin
profesional, sino tambin al alcance solo debe alcanzar a la actividad de direccin
de determinadas publicaciones.
de aquella. Lo cierto es que esta falta de
25 Cfr. M S, Jos Luis, Las
motivacin sobre el alcance concreto inhabilitaciones y suspensiones en el derecho
de la inhabilitacin profesional ha dado positivo espaol, en Anuario de derecho penal
y ciencias penales, t. 28, n. 2, Madrid: 1975,
lugar a la presentacin y admisin de pp. 175-228 (p. 194 y s.); M P, Derecho
mltiples recursos, pero solo fuera del penal. Parte general, ob. cit., 11/30-31.

Ley Orgnica 1/2015, del 30 de marzo, 198128, que partiendo de la base de

por la que se modifica la Ley Orgnica que la inhabilitacin profesional debe
10/1995, del 23 de noviembre, del restringirse a la actividad profesional
Cdigo Penal; y en los arts. 33.3; 33.4 que fue la plataforma para delinquir la
y 39; en los arts. 144, 145, 157 y 221; ylimita, en este caso, a la prohibicin para
en los arts. 271, 276, 334 y 372. Nada desempear la profesin de visitador-
se opone desde el punto de vista legal a mdico; o, finalmente, y en estrecha
la posibilidad de restriccin del alcancerelacin con el ejemplo de referencia
de la pena de inhabilitacin profesional n. 4, la STS 14-9-199029, que limita
mdica a los delitos para cuya comisin la inhabilitacin especial a la profesin
el CP requiere la concurrencia de im- de maestro o encargado en cualquier
prudencia profesional. Si el hecho se ha manera de la educacin o direccin de
realizado en el ejercicio de la profesinla juventud. El argumento base y fun-
mdica, las circunstancias personales deldamental de las restricciones concretas
delincuente, que junto con la gravedad anteriormente expuestas, radica en que
del hecho se prevn (por ejemplo en los la inhabilitacin profesional debe apli-
arts. 298 y 301) como criterios a estos carse como acertadamente observa la
STS 18-2-198330 solo en la medida
efectos, deben sustituirse por las circuns-
tancias concurrentes en dicho ejercicio de lo imprescindible para evitar que la
profesional, como se contempla en la profesin u oficio que fue plataforma
propuesta lege ferenda. para delinquir ofrezca al cuerpo social un
Tercero: la existencia de numerosas mal precedente de conducta profesional
resoluciones jurisprudenciales del TS, y sea ocasin para nuevas infracciones
ajenas al mbito mdico, restrictivas de penales.
la pena de inhabilitacin profesional. Cuarto: la posibilidad de entender
Por ejemplo, entre otras muchas, la el ejercicio de la especialidad mdica
STS 25-5-199226, que restringe la pena como ejercicio de la profesin mdica
de inhabilitacin profesional a la acti- y, como prueba de ello, las resoluciones
vidad de regentar establecimientos de jurisprudenciales en el mbito mdico,
hostelera con dependencia femenina o restrictivas de la pena de inhabilitacin
donde se ejerzan actividades de alterne; profesional. De acuerdo con las normas
la STS 9-10-198127, que la restringe bsicas o fundamentales, tanto comuni-
al ejercicio de la profesin de director tarias como nacionales, que regulan las
de publicaciones peridicas de carcter
pornogrfico o ertico; el Auto 6-11- 28 Tribunal Supremo (Sala de lo Criminal) Auto
de 6 noviembre 1981, RJ\1981\4300.
26 STS 25-5-1992 (Sala de lo Penal) Sentencia 29 STS 14-9-1990 (Sala de lo Penal),
nm. 1178/1992 de 25 mayo, RJ\1992\4338. RJ\1990\6938.
27 STS 9-10-1981 (Sala de lo Criminal), 30 STS 18-2-1983 (Sala de lo Criminal),
RJ\1981\3626. RJ\1983\1696.

Actualidad
profesiones sanitarias, cabe entender el tacin para ejercer la ciruga (SAP Sevilla
ejercicio de la especialidad mdica por 10-12-20036).
ejemplo, ciruga, obstetricia y ginecolo- Quinto: La generalizada ausencia
ga, anestesia, etc.como ejercicio de de argumentos de la jurisprudencia para
la profesin u oficio31. Prueba de ello justificar el alcance de la inhabilitacin
son las sentencias que han restringido profesional mdica y la crtica que procede
la inhabilitacin profesional mdica al realizar contra los excepcionalmente mani-
ejercicio de una especialidad. Incluso festados a favor de la extensin al ejercicio
remitindome aqu nicamente a la ju- de la medicina en general (y como ejemplo
risprudencia ms reciente, se encuentran paradigmtico, por la STS 15-11-200137).
ejemplos en este sentido. As, inhabili- Tanto en los casos de restriccin como
tacin para el ejercicio de la profesin en los de aplicacin de la inhabilitacin
de mdico especialista en Obstetricia y al ejercicio de la medicina es una tnica
Ginecologa (SAP Corua 30-9-200932, general la ausencia de argumentos de la
SAP Teruel 29-7-201433, SAP Corua jurisprudencia para justificar el alcance
21-1-201434), inhabilitacin para el de la inhabilitacin profesional mdica.
ejercicio de la profesin de odontlogo La inexistencia de argumentos expresos
(SAP Albacete 20-2-201435), o inhabili- referidos especficamente a la pena de
31 As, por ejemplo, es compatible con lo que dis-
inhabilitacin profesional se debe a que
pone la Directiva 2013/55/UE del Parlamento se da por supuesta dicha extensin y
Europeo y del Consejo, del 20 de noviembre a que se consideran innecesarios (por
del 2013, por la que se modifica la Directiva implcitos) dichos argumentos una vez
2005/36/CE relativa al reconocimiento de
cualificaciones profesionales y el Reglamento que se ha fundamentado la calificacin
(UE) n. 1024/2012 relativo a la cooperacin de imprudencia profesional.
administrativa a travs del Sistema de Infor-
macin del Mercado Interior (Reglamento Solo en contadsimas ocasiones se
IMI); igualmente con la Ley 44/2003, del 21 encuentran en la jurisprudencia argu-
de noviembre, de ordenacin de las profesio-
nes sanitarias, con el Real Decreto 183/2008, mentos especficamente vinculados a la
del 8 de febrero, por el que se determinan y pena de inhabilitacin profesional. Los
clasifican las especialidades en Ciencias de la ms amplios y detallados (y, por lo que
Salud y se desarrollan determinados aspectos
del sistema de formacin sanitaria especializa- alcanzo a ver, prcticamente nicos) se
da , y con el Real Decreto-Ley 16/2012, del 20 encuentran en la STS 15-11-200138. Se
de abril, de medidas urgentes para garantizar trata de un caso en el cual el TS confir-
la sostenibilidad del Sistema Nacional de
Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus
prestaciones. tencia nm. 55/2014, JUR\2014\72061.
32 SAP Corua 30-9-2009, nm. 00082/2009. 36 SAP Sevilla 10-12-2008 (Seccin 3.).Senten-
33 SAP Teruel 29-7-2014, (Seccin 1.) Sentencia cia nm. 623/2008, ARP\2009\723.
nm. 30/2014, ARP\2014\1249. 37 STS 15-11-2001(Sala de lo Penal) Sentencia
34 SAP Corua 21-1-2014, (Seccin 2.) nm. 2139/2001, RJ\2001\9704.
Sentencia nm. 7/2014, ARP\2014\37. 38 STS 15-11-2001(Sala de lo Penal) Sentencia
35 SAP Albacete 20-2-2014 (Seccin 1.) Sen- nm. 2139/2001, RJ\2001\9704.

ma en casacin la SAP de Vizcaya, que profesin mdico-quirrgica de obstetricia

haba condenado a la procesada, mdico y ginecologa, y no, por ejemplo, para otras
especialidades mdico-quirrgicas (oftal-
especialista en ginecologa, como autora mologa, otorrinolaringologa, etc.), de
de un delito de lesiones imprudentes al laboratorio o diagnsticas (anlisis clnicos,
feto, a la pena de siete fines de semana inmunologa, etc.) o clnicas (alergologa,
de arresto y seis meses de inhabilitacin dermatologa, etc.). Tampoco es aceptable
el argumento de que el delito imprudente
especial para el desempeo de su profe- debe tener el mismo tratamiento que el
sin mdica. doloso. Segn dicha STS: [] el delito
doloso previsto en el art. 157 del Cdigo
Penal, individualiza la inhabilitacin espe-
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
cial con el ejercicio de cualquier profesin
sanitaria, sin perjuicio de acotar en otros
La imprudencia profesional como trminos la referida inhabilitacin para la
concepto diferenciador de la impru- prestacin de servicios en clnicas gineco-
dencia grave no es de recibo: tal ex- lgicas, con relacin a otros partcipes no
presin debera desaparecer por tanto sanitarios, siendo evidente que el delito
del CP espaol, siendo reemplazada a culposo descrito en el art. 158 debe tener
esos efectos por la imprudencia gra- idntico tratamiento en este particular
ve, pues la imprudencia profesional aspecto penolgico relacionado con la
no es ms que la imprudencia come- inhabilitacin especial que tambin con-
tida en el ejercicio de la profesin, sea creta para la imprudencia profesional en
grave o menos grave. inhabilitacin especial para el ejercicio de
la profesin.
Pero tanto, los argumentos formales Con independencia de las razones

que esgrime como los materiales y de materiales, segn las cuales lo que resulta
poltica criminal son rechazables. evidente en cuanto aceptado en general
por la doctrina y la jurisprudencia es que
No convence el argumento formal de que
dicha profesin est conectada con el
el delito imprudente tiene un tratamien-
oficio (en sentido amplio de actividad retri- to distinto del doloso, el argumento
buida) en cuyo mbito se comete el delito, formal alegado aqu por la sentencia
para cuyo ejercicio, cuando se trata de una tampoco conduce a la evidencia de que
profesin, en el caso mdica, se requiere el alcance de la pena de inhabilitacin
la oportuna titulacin facultativa, la cual
profesional prevista por el art. 157
a su vez es habilitante para la obtencin
de las posteriores especialidades dentro (delito doloso) deba ser el mismo para
del ejercicio de su profesin. Ello indica el art. 158 (delito imprudente). El art.
ms bien todo lo contrario: que el ejercicio 158 dispone que se impondr asimis-
de la profesin de acuerdo asimismo, mo la pena de inhabilitacin especial
por otra parte, con las normas bsicas o para el ejercicio de la profesin, oficio
fundamentales, tanto comunitarias como
nacionales, que regulan las profesiones o cargo, lo cual no equivale a decir (y
sanitarias se refiere a aquello para lo que podra haber dicho el legislador) que se
se est habilitado; para el ejercicio de la impondr aunque con menor dura-

Actualidad
cin la misma pena del art 157; esto como mecanismo de proteccin social,
es, la de inhabilitacin especial para habr que fundamentar desde el punto
ejercer cualquier profesin sanitaria, o de vista de los fines de la pena en
para prestar servicios de toda ndole en atencin, entre otros posibles, a los
clnicas, establecimientos o consultorios criterios expuestos en la propuesta lege
ginecolgicos, pblicos o privados. Esta ferenda si la inhabilitacin profesional
especificacin del delito doloso significa debe extenderse a la profesin mdica
precisamente que la referencia, en el en general o limitarse al ejercicio de
delito imprudente, a la inhabilitacin la especialidad, pues, segn los casos,
especial para el ejercicio de la profesin, como veremos finalmente en los ltimos
oficio o cargo no debe entenderse ne- ejemplos de referencia, ambas opciones
cesariamente como inhabilitacin para son posibles. Pero en dicho anlisis no
el ejercicio de la profesin mdica en se detiene la sentencia.
general, sino ms bien su posibilidad de Sexto: la necesidad de que exista
restriccin a una especialidad o incluso a una relacin del delito con la profesin
una actividad dentro de aquella. y su correspondencia con la relacin de
Asimismo, tampoco son convin- la pena con la profesin, y asimismo, la
centes los argumentos materiales y necesidad de contemplar la relevancia del
de poltica criminal esgrimidos en la cumplimiento de los fines de la pena para
sentencia. Si, como en ella se afirma, la determinacin del alcance de la inhabi-
el delito se cometi en el ejercicio de la litacin profesional mdica. Es necesario
actividad de obstetra, como una de las que el sujeto haya cometido el delito
mltiples facetas o especialidades de la aprovechndose de la posibilidad que a
profesin mdica, resulta contradictorio tal efecto le ofrece el ejercicio profesio-
afirmar como en ella se hace que el nal, abusando de su profesin u oficio,
hecho no tenga que estar necesariamente bien dolosamente o bien por impruden-
conectado con la especfica y concreta cia, infringiendo gravemente sus deberes
actividad, sino con la actividad mdica profesionales. Asimismo, se requiere que
en general, y deducir de ello, como entre el hecho cometido y el ejercicio de
mera peticin de principio, que tal la profesin exista una relacin estrecha,
delimitacin podra conducir a resul- especfica o interna39, es decir, no basta
tados absurdos, permitiendo entonces con que se realice en su contexto, sino
al penado ejercer su profesin en otros que debe entenderse como resultado de
mbitos diferentes, pero no por ello
dejar, mediante su apartamiento, de 39 Cfr. W, Volker E., Die Reform des
strafrechtlichen Berufsverbots ( 70-70b
ejercer su profesin, que es la razn de StGB). Inaugural Dissertation zur Erlangung
la pena. Si la razn de la pena es, como der Doktorwrde der Juristischen Fakultt der
dice la sentencia, la de actuar en un do- Eberhard-Karls-Universitt Tbingen, Tubinga:
Druckerei Hans-Joachim Khler Tbingen,
ble sentido, como sancin individual y 2006, p. 41.

la actividad profesional misma. Estos Entre accin y reaccin debe existir

requisitos se cumplen claramente en una adecuada correspondencia, en la
todos los ejemplos de referencia; y las cual juegan un papel esencial los fines de
peculiaridades de dichos requisitos, la pena. La consideracin de los factores
relativas a la gravedad del hecho y a las que concurren en el hecho (diferentes,
circunstancias concurrentes en el ejerci- segn hemos visto, en los ejemplos de
cio de la profesin, son esenciales no solo referencia) es lo que debe determinar la
para decidir la aplicacin (potestativa) imposicin y el alcance de la pena de in-
de la pena de inhabilitacin profesional habilitacin profesional como respuesta
mdica, sino tambin para determinar a la comisin de hechos en el ejercicio
la concrecin de su alcance en el marco de la profesin mdica en atencin a los
de la profesin mdica. fines de prevencin general y especial de
dicha pena. La justificacin del recurso
Por ejemplo, sobre la base de los casos a la pena de inhabilitacin profesional
expuestos: el carcter doloso (ejemplos
1 y 4) o imprudente (ejemplos 2, 3, y
requiere para evitar excesos injus-
5) del hecho; la distinta gravedad de la tificados respetar los principios de
imprudencia (en unos casos claramente estricta necesidad, proporcionalidad y
temeraria ejemplo 2, en otros grave, culpabilidad.
o incluso menos grave probablemente
en el ejemplo 3; el ejercicio profesional Donde dicha pena puede ser objeto
directamente relacionado con la comisin de mayores objeciones y particular-
del hecho, o la actividad concreta (atencin mente cuando se impone, sin ms, apli-
primaria, especialidad mdica, enfermero cada al ejercicio de la profesin mdica
o enfermera instrumentista, intervencin
quirrgica); el tipo de infraccin o error en general es respecto del principio
cometidos y su causa (vicios en el consenti- de proporcionalidad. Si, desde esta
miento informado, mala praxis por falta de perspectiva de la prevencin general, la
preparacin o experiencia suficientes, por restriccin de la pena a la especialidad
mermas en las aptitudes fsicas); la posible
reconduccin del error al ejercicio mdico
concreta, o incluso a una actividad den-
en general (sin duda en el ejemplo 1), o tro de la misma, cumple el principio de
circunscribible nicamente a la especiali- efectividad, eficacia o idoneidad, aque-
dad o actividad (ejemplo 5); la confluencia lla extensin a la profesin mdica en
de errores sistmicos aparte de personales; general constituir una extralimitacin
la relevancia de las caractersticas del
paciente (cualquier paciente en general inadmisible.
o circunscripcin a un grupo concreto
de pacientes: as, como en el ejemplo 4,
menores o mujeres40).
profesor de msica que abus sexualmente de
algunos de los alumnos de su grupo de meno-
40 En relacin con casos semejantes a estos, res, se le podra permitir seguir dando clases de
expuestos en los ejemplos de referencia. Cfr. msica solo a grupos de adultos: o limitar la
W, Die Reform des strafrechtlichen atencin mdica a pacientes varones al mdico
Berufsverbots ( 70-70b StGB), ob. cit., p. 56: que hizo lo mismo con una paciente.

Actualidad
Por otra parte, dentro de los lmites dencia la denominada imprudencia

marcados por la relevancia preeminente profesional como plus de gravedad
que corresponde a la prevencin general, de la imprudencia grave, derivando de
el alcance de la pena de inhabilitacin ello y solo por ello, la aplicacin siempre
profesional mdica debe determinarse de la inhabilitacin profesional y en la
tambin en funcin de los criterios de prctica totalidad de los casos extendida
prevencin especial. Mediante esta se al ejercicio de la profesin mdica en
pretende que el delincuente concreto general.
que ha cometido un hecho delictivo no Aparte de que, segn hemos visto,
vuelva a cometer delitos en el futuro. este punto de referencia la impru-
En principio de cualquier clase, pero dencia profesional como concepto dife-
con la pena de inhabilitacin profesio- renciado de la imprudencia grave no
nal se trata sobre todo de que el sujeto es de recibo y que como tal expresin
no vuelva a cometer hechos delictivos debera desaparecer por tanto del CP,
semejantes o de la misma clase a los siendo reemplazada a esos efectos por
cometidos en el contexto del ejercicio de la imprudencia grave pues la im-
su profesin. A esos efectos no solo debe prudencia profesional no es ms que la
tomarse en cuenta la eficacia inocuiza- imprudencia cometida en el ejercicio
dora (indudable) de dicha pena, sino de la profesin, sea grave o menos
tambin la prcticamente nula eficacia grave, tampoco las argumentaciones
de reeducacin y reinsercin social. Por jurisprudenciales que fundamentan la
ello, es fundamental que si las exigencias existencia de imprudencia profesional
de prevencin general lo permiten, la o, en su caso, grave tienen que derivar
inhabilitacin (tanto si es pena principal necesariamente en la aplicacin de la
como accesoria) se circunscriba de la inhabilitacin profesional al ejercicio
forma ms ajustada posible al ejercicio de la profesin mdica en general. Para
de la profesin, de la especialidad o del ello es precisa una motivacin referida
oficio con cuyo abuso el sujeto cometi concreta y expresamente a la pena de
el delito. inhabilitacin profesional, que funda-
mente si la misma debe aplicarse al ejer-
4. Propuesta lege ferenda y conclusio- cicio de la profesin mdica en general
nes: la teora aplicada a los casos y o, por el contrario, solo a un aspecto,
ejemplos de referencia especialidad o actividad de la misma.
La imposicin de la pena de in- Dicha motivacin no debe restringirse
habilitacin profesional como pena exclusivamente al caso en que la pena de
principal se sustenta por la doctrina y inhabilitacin se imponga como acceso-
la jurisprudencia, sobre la base de la re- ria, sino que debe alcanzar tambin a su
gulacin vigente, en la fundamentacin imposicin como pena principal, pues
de la existencia de dicha clase de impru- la expresin genrica de inhabilitacin

especial para el ejercicio de la profesin, la profesin o actividad, en el art. 285),

oficio o cargo no implica necesariamente o contemplando ms especificaciones,
aquella extensin. como el 70 StGB alemn (ejercicio
En los tipos penales que contemplan de la profesin, de la especialidad, del
la imprudencia profesional, y a efectos oficio o de la rama industrial). Sea como
de conseguir de una forma ms eficaz fuere, es muy probable que si los tipos
que el juez o tribunal fundamenten la recogiesen dichas referencias o especifi-
imposicin de la pena de inhabilitacin caciones seran mucho ms numerosas
profesional y que esta fundamentacin las sentencias que motivaran el alcance
deban basarla directamente en criterios de la inhabilitacin profesional, y quiz
referidos fundamentalmente a los fines tambin aunque esto es secundario,
de la pena, son esenciales tres modifi- como he indicado las que la restrin-
caciones en la normativa vigente, que giran a la especialidad mdica corres-
he tratado en el texto, y que se contem- pondiente.
plan en la propuesta lege ferenda que Ejemplificado lo anterior en uno de
seguidamente se har. En primer lugar, esos delitos41, la propuesta lege ferenda
suprimir la referencia tpica al concepto en el delito de homicidio imprudente,
imprudencia profesional. En segundo sobre la base de la regulacin vigente del
lugar, que la previsin de la pena de art. 142 CP, es la siguiente:
inhabilitacin profesional como pena
principal no tenga carcter preceptivo, 1. El que por imprudencia grave causare
sino facultativo en atencin a la grave- la muerte de otro, ser castigado, como
reo de homicidio imprudente, con la
dad del hecho y a las circunstancias con-
pena de prisin de uno a cuatro aos.
currentes en el ejercicio de la profesin,
oficio o cargo. Finalmente, y no por ello Si el homicidio imprudente se hubiera
cometido utilizando un vehculo a
menos importante, la formulacin del motor o un ciclomotor, se impondr
tipo incorpore la necesidad de motivar asimismo la pena de privacin del
no solo la imposicin (o no imposicin) derecho a conducir vehculos a motor
y ciclomotores de uno a seis aos.
de la pena de inhabilitacin profesional,
sino tambin, aparte naturalmente de Si el homicidio imprudente se hubiera
cometido utilizando un arma de fuego,
la duracin, la extensin o alcance de se impondr tambin la pena de priva-
la misma. La forma de plasmar esto cin del derecho al porte o tenencia de
puede ser diversa. En la propuesta se armas por tiempo de uno a seis aos.
hace referencia, de modo genrico, al Si el homicidio imprudente se hubiera
alcance, porque se considera lo ms cometido en el ejercicio de una profesin,
correcto. Pero podra ser de otra manera: oficio o cargo, el juez o tribunal podr
haciendo referencia a otros conceptos,
41 Tambin, de forma similar, en el aborto (art.
como hemos visto que hace el CP en 146), lesiones (art. 152.1.3.) y lesiones al feto
diversos tipos penales (por ejemplo, a (art. 158).

Actualidad
imponer, adems, razonadamente, en la paciente) como por el mdico cuatro

atencin a la gravedad del hecho y a las (abusos sexuales de los pacientes) deben
circunstancias concurrentes en dicho ejerci-
cio, la pena de inhabilitacin especial para dar lugar a la imposicin de la pena de
el ejercicio de la profesin, oficio o cargo inhabilitacin profesional. Sin embar-
por un periodo de tres a seis aos. En go, su alcance no debe ser el mismo en
caso de imponerse la pena, corresponde al ambos casos.
juez o tribunal concretar asimismo, razo-
nadamente, el alcance de la inhabilitacin
en la profesin, oficio o cargo. En el ejemplo 1, realizar la ligadura de
trompas contra el consentimiento expreso
2. El que por imprudencia menos grave de la paciente constituye un grave incum-
causare la muerte de otro, ser castigado plimiento de la lex artis respecto de un re-
con la pena de multa de tres meses a quisito esencial del ejercicio de la actividad
dieciocho meses. mdica en general, que trasciende, por tan-
Si el homicidio se hubiera cometido to, al ejercicio de la especialidad concreta
utilizando un vehculo a motor o un y a las peculiaridades o caractersticas del
ciclomotor, se podr imponer tambin paciente. La gravedad del hecho tampoco
la pena de privacin del derecho a con- parece resultar mermada por circunstancias
ducir vehculos a motor y ciclomotores concurrentes en el ejercicio de la profesin.
de tres a dieciocho meses. La inhabilitacin profesional aplicada al
El delito previsto en este apartado solo ejercicio de la profesin mdica en general
ser perseguible mediante denuncia de (en este caso, lege lata, como pena accesoria,
la persona agraviada o de su represen- si es inferior a 10 aos, pues en el hecho
tante legal. doloso no se prev como principal, si bien
lege ferenda cabe plantear su previsin como
Veamos, finalmente, la aplicacin pena principal, al menos con carcter po-
testativo) sera explicable desde el punto de
de la teora expuesta a los casos y ejem- vista de los fines de la pena, tanto desde la
plos de referencia. prevencin general como especial.
Los ejemplos 1 y 4 nos llevan de Por el contrario, en el ejemplo 4, en
nuevo al tratamiento de los hechos que el mdico cuatro abusa sexualmente
dolosos. Aunque la propuesta lege de algunos colegiales menores de edad
o de alguna de las pacientes mujeres
ferenda se centra fundamentalmente como he anticipado en otro momento,
en los hechos imprudentes que son dichos criterios pueden permitir (e incluso
prcticamente todos los que se cometen implicar o significar) la restriccin de la
en el ejercicio de la profesin mdica inhabilitacin profesional al ejercicio de
la profesin mdica respecto de pacientes
tambin cabe plantear su aplicacin a los menores, en el primer supuesto42, o de
hechos dolosos, excepcionales en dicho
mbito, como he expuesto en el texto.
En dichos ejemplos 1 y 4, los graves 42 En la jurisprudencia alemana se encuentra un
supuesto semejante, en el cual se considera que
hechos dolosos cometidos con abuso de al profesor de msica que abus sexualmente
su profesin mdica tanto por el ciruja- de algunos de los alumnos de su grupo de
no uno (ligadura de trompas realizada menores se le podra permitir seguir dando
clases de msica solo a grupos de adultos. Cfr.
contra del consentimiento expreso de S, Arndt, 70: Anordnung des Berufsver-

pacientes mujeres, en el segundo43. Aplicar infracciones cometidas en el ejercicio

la inhabilitacin profesional al ejercicio de de la profesin mdica: las imprudentes.
la profesin mdica en general podra ser
innecesario desde el punto de la prevencin
Aun partiendo de la base de que en todos
general (sobrepasando las exigencias del ellos cupiera apreciar imprudencia grave,
principio de proporcionalidad) y especial la aplicacin de los criterios expuestos
(en cuanto, en principio, no cupiera contar en la propuesta lege ferenda no derivara
con la realizacin de dichos abusos frente a en la imposicin de la pena de inhabi-
sujetos adultos o varones). En la literatura
alemana se cita tambin en esta misma litacin profesional en todo caso ni en
lnea el caso del mdico que estaf con sus la extensin de la misma al ejercicio de
facturas a la compaa de seguros, a quien la profesin mdica en general. Antes al
se le restringi el ejercicio de la profesin contrario, el carcter potestativo de la
como mdico autnomo, pero no para
poder seguir actuando como mdico44.
pena de inhabilitacin profesional per-
mitira no imponerla en algn supuesto
Los ejemplos 2, 3 y 5 son casos y, decidida la imposicin, segn los
paradigmticos de la mayora de las casos, extenderla al ejercicio de la pro-
fesin mdica en general o restringirla a
una especialidad o actividad concretas.
bots; 70 a: Aussetzung des Berufsverbots, Todo ello con independencia de que en
en W, Jurgen (ed.), Systematischer
Kommentar zum Strafgesetzbuch: SK-StGB, cualquiera de esos casos concurre im-
Colonia: Carl Heymanns, 1996, 70, nm. 11, prudencia profesional, tal y como aqu
nota 45: BGH NStZ (M) 1996, p. 122 y ss.; se ha entendido.
NStZ-RR 2014, 177. Confrntese, asimismo,
W, Die Reform des strafrechtlichen En lo que se refiere al ejemplo 2, no
Berufsverbots ( 70-70b StGB), ob. cit., p. 56.
cabe duda en calificar de temeraria la ac-
43 En este ejemplo, tomado de la jurisprudencia
alemana, se apreci que al mdico que abus tuacin del mdico dos que, consciente
sexualmente de una paciente se le restringiera de su ineptitud, realiza la complicada
la atencin mdica a pacientes varones. Cfr. ciruga laparoscpica del cncer nasofa-
S, 70: Anordnung des Berufsverbots;
70 a: Aussetzung des Berufsverbots, art. rngeo o de cavum, con las peores conse-
cit., 70, nm. 11, nota 46: BGH StV 2004, cuencias para la paciente. La gravedad de
p. 653 y s. la imprudencia justificara la imposicin
44 Cfr. W, Die Reform des strafrechtlichen
Berufsverbots ( 70-70b StGB), ob. cit., p. de la pena de inhabilitacin profesional
56, nota 228, quien a su vez cita sobre este aunque esta se previera con carcter
particular a L-H, Dietrich, potestativo en el tipo y asimismo que
Umstrittene Probleme bei der strafgericht-
lichen Untersagung der Berufsausbung, se extendiera al ejercicio de la profesin
en L, Hans; Hermann B y Peter mdica en general. Dicha extensin
H (eds.), Festschrift fr Ernst Heinitz respondera tambin a los fines de la
zum 70. Geburtstag am 1. Januar 1972, Berln:
Walter de Gruyter, 1972, p. 493; y a S, pena de inhabilitacin profesional, tanto
Walter, Comentario al 70, en S, desde el punto de vista de la prevencin
Adolf y Horst S, Strafgesetzbuch general como especial. La conducta del
Kommentar, 26.a ed., Mnich: C. H. Beck,
2001, 70 Rn. 15. mdico y su necesidad de prevencin no

Actualidad
se circunscribe nicamente al ejercicio ms numerosos con diferencia frente a

de la ciruga, en la que la ha materiali- los dems tipos de errores mdicos) solo
zado, sino a su profesin como mdico excepcionalmente suele apreciarse im-
en general, respecto de la cual la pena prudencia profesional. En un segundo
debe desplegar sus efectos preventivos. paso, una vez decidida la imposicin de
Por el contrario, en el tercer ejem- la pena de inhabilitacin profesional, ha-
plo, aunque la interpretacin errnea de br que decidir la extensin de su mbito
la radiografa y como consecuencia de profesional en atencin a los criterios
ello el tratamiento equivocado con resul- indicados en la propuesta lege ferenda.
tado mortal constituye una imprudencia La solucin concreta a este ejemplo no
profesional (por haberse cometido en es lo ms importante, pues, segn sean
el ejercicio de la profesin), habr que los pormenores del caso, puede derivar
analizar, en un primer paso pues aqu en uno u otro sentido de los expuestos.
es ms cuestionable que en los casos Lo verdaderamente relevante es, a mi
anteriores, si dicha imprudencia pro- entender, que la propuesta que aqu se
fesional alcanza la gravedad que el tipo hace permite llegar a una solucin ms
debe requerir para prever, con carcter diversificada y justa que la que suele
potestativo, la pena de inhabilitacin aplicarse sobre la base de la regulacin
profesional imprudencia grave, o actual, a la vez que obliga a una adecuada
si, por el contrario, constituye un grado motivacin centrada en la propia pena
de imprudencia para el que el tipo no de inhabilitacin.
prev dicha pena. Segn la regulacin Finalmente, el quinto y ltimo
vigente, bastar para ello que sea una ejemplo, el del afamado cirujano cinco
imprudencia menos grave. El carcter afectado de Parkinson, es un caso claro
potestativo de la pena hace posible que en que (salvo que concurrieran otras
ya en este primer momento, aun cali- circunstancias que indicaran la necesidad
ficado el hecho de imprudencia grave, de extender la inhabilitacin profesional
se decida la no imposicin de la pena al ejercicio de la medicina en general)
inhabilitacin profesional en atencin a aun apreciando la imposicin de la pena
los fines de prevencin general y especial de inhabilitacin profesional, esta, sobre
de la misma. Estos criterios no son los la base de que la causa de la imprudencia
mismos que determinan el grado de radica en una merma, infravalorada por el
imprudencia, aunque se pueda llegar al mdico, de las condiciones fsicas para la
mismo resultado con la no apreciacin prctica de la ciruga, debera restringirse
de imprudencia grave (o, segn el requi- al ejercicio de dicha actividad sin que el
sito vigente, imprudencia profesional). mdico cinco resultara privado, por ejem-
Ciertamente, como lo demuestra una plo, de la posibilidad de seguir atendiendo
amplia jurisprudencia, en la mayora de en consulta a los pacientes o de actuar
los casos de errores de diagnstico (los como tutor cualificado en las primeras

intervenciones quirrgicas realizadas por L P, Diego-Manuel, Lecciones de derecho

penal. Parte general, 2. ed., Valencia: Tirant
otros gineclogos noveles. lo Blanch, 2012.
M S, Jos Luis, Las in-
5. Referencias bibliogrficas habilitaciones y suspensiones en el derecho
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(coords.), Universitas vitae: libro homenaje a responsabilidad penal por imprudencia
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Ley, n. 8600, Madrid: 8 de setiembre del Tbingen, 2006.
2015, Seccin Doctrina, pp. 1-19.

DOCTRINA PRCTICA Necesidad de la responsabilidad penal
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Necesidad de la responsabilidad penal
autnoma de las personas jurdicas en los delitos
ambientales
Vctor Jimmy Arbul Martnez*
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
RESUMEN
ABSTRACT
El autor revisa los diversos modelos de
The author reviews the different models of
responsabilidad penal de las personas
criminal responsibility of legal persons both
jurdicas en la doctrina y la legislacin
in doctrine and comparative legislation;
comparada, con la finalidad de realizar un
with the purpose of analyzing the state of
anlisis al estado de la cuestin en nuestro
the question in our country. According to his
pas. A su juicio, en nuestra experiencia, el
view, in the Peruvian experience, the model
modelo de responsabilidad penal indirecta
of indirect criminal responsibility presents
presenta problemas en su operatividad,
problems in its operability. Therefore, he
por lo que propone que el modelo de
proposes the model of direct criminal res-
responsabilidad penal directa se aplique
ponsibility to apply not only for the crime
no solo para el delito de cohecho activo
of transnational active bribery, but also to
trasnacional, sino tambin para los delitos
environmental crimes.
ambientales.
Palabras clave: Consecuencias accesorias Keywords: Accessorial consequences/ Envi-
/ Delitos ambientales / Modelo de respon- ronmental crimes/ Model of direct criminal
sabilidad penal directa / Personas jurdicas responsibility / Legal persons
Title: Necessity of autonomous criminal
Recibido: 01-12-16
liability of legal persons in environmental
Aprobado: 02-01-17
crimes.
Publicado en lnea: 02-02-17
* Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Acade-

mia de la Magistratura. Magster y doctorando por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia de Lima.

Actualidad
Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Vctor Jimmy Arbul Martnez
1. Introduccin o problema constituye un fenmeno social y no una

En aras de una poltica criminal mera ficcin jurdica .
2
eficaz de proteccin de bienes jurdicos

ambientales que involucran a toda la SABA USTED QUE?
sociedad y frente a la complejidad para
El modelo de responsabilidad directa
la atribucin de responsabilidad penal
o por hecho propio no requiere una
personal, deben aplicarse consecuencias transferencia de la responsabilidad
accesorias directamente a la persona a la persona jurdica de las personas
jurdica sin necesidad de sancionar a sus naturales que se integran en la es-
representantes? tructura organizativa de la empresa
y se sustenta en la culpabilidad por
La necesidad de fundamentar la defecto de organizacin y en la res-
responsabilidad penal de la empresa se ponsabilidad por la actitud criminal
da a partir del concepto de ciudadano de grupo.
corporativo fiel al derecho que, al de-
cir de G-J D, tiene una
La justificacin poltico criminal
vertiente formal que hace referencia a
para sancionar a las personas jurdicas
aquella empresa que tiene el deber de
reposa en estos argumentos:
institucionalizar una cultura empresarial
de fidelidad al derecho y una vertiente De la irresponsabilidad organizada
material que hace referencia a que el en los que la separacin de los centros
concepto de ciudadano corporativo fiel de decisin de los ejecutores genera
al derecho es aquella empresa que par- una difuminacin de la responsabi-
ticipa en los asuntos pblicos .
1 lidad penal individual.
T sostiene que ordena- De la insuficiencia preventiva de la
mientos jurdicos como los de Japn y responsabilidad penal individual.
Suiza ven en la idea de la culpa por la De la insuficiencia preventiva de las
organizacin la base de legitimacin para formas de responsabilidad colectiva
admitir la punibilidad de la empresa que no penales como las administrativas3.
ha sido introducida en el sistema alemn La culpabilidad es el principal cues-
y que la visin de S, en el tionamiento cuando se trata de respon-
sentido que la culpa solo puede alcanzar sabilizar a la persona jurdica a efectos
a las personas naturales, se basa en una de que sufra consecuencias penales. El
visin germnica ya superada acerca de criterio de culpabilidad, esto es, que la
la persona jurdica que en la actualidad
2 Cfr. T, Klaus, Derecho penal econ-
1 G-J D, Carlos, La responsabili- mico, Lima: Grijley, 2009, p. 235.
dad penal de las personas jurdicas: el modelo 3 Vid. R P, Jos Leandro, De-
constructivista de autorresponsabilidad penal recho penal econmico, Lima: Academia de la
empresarial, Lima: Ara, 2010, pp. 28 y 31. Magistratura, 2016, p. 34.

persona sea capaz de distinguir lo ilcito dad. Se ha tratado, entonces, de elaborar

y adems sepa conducirse de otro modo, una culpabilidad adecuada a la persona
no es aplicable a la persona jurdica, ya jurdica como una suerte de concepto
que es un conglomerado de personas. normativo, abstrado de realidades, pero
Por eso, la teora de la responsabilidad siempre se vuelve al original, porque,
indirecta traslada no solo la tipicidad si se sanciona a una persona jurdica,
subjetiva del agente en la persona jur- quienes indirectamente sufren las con-
dica sino tambin la culpabilidad. En secuencias son las personas naturales que
cuanto a la tipicidad subjetiva, se tiene la conforman, adems, porque cuando
en la jurisprudencia suprema holandesa una persona jurdica realiza actos lcitos,
como regla que la intencin o culpa los hacen en realidad sus constituyentes.
presente en los empleados o en otros De aqu vemos, pues, que la per-
ejecutantes de hecho puede, en ciertas sona jurdica no es un ente en el aire o
circunstancias, imputarse a la persona una sencilla construccin normativa sin
jurdica, reuniendo diversas intenciones cuerpo. No, llmesele como quiera, ella
o culpas parciales que proceden de varias responde a las personas naturales. De
personas fsicas4. En la doctrina hay una all que mi concepcin es considerar a
posicin que dice que al aplicar una san- la persona jurdica como ente colectivo
cin sin culpabilidad nos descarrilamos capaz de realizar indirectamente los de-
ante la responsabilidad objetiva proscrita rechos de sus representados. La persona
en el Cdigo Penal. Por ejemplo, si un jurdica es como un arma para el delin-
inimputable comete una accin penal cuente. Si a una persona que posee un
inducido por un imputable se sanciona arma ilegal se le incauta o comisa, esto
a este, pero no a aquel. En la persona no le da vida propia a dicha arma. La
jurdica pasa eso: se demuestra la cul- diferencia es que en las personas jurdicas
pabilidad de las personas naturales que hay personas naturales con las que se le
forman parte de ella como representan- animiza o se le insufla vida. Es verdad
tes o en los rganos de representacin y que en el derecho se construyen ficciones
entonces se sanciona al ente colectivo, jurdicas, pero estas sirven como medio
lo que para algunos no tiene mucho para realizar derechos fundamentales.
sentido. Pero aun estando ante la teora La persona jurdica es particularmente
de la responsabilidad directa, cmo especial, puesto que detrs hay personas
construir la tipicidad subjetiva en el de carne y hueso. Cuando se comete
agente y cmo determinar la culpabili- un delito la persona jurdica no toma
vida, sino es manejada a travs de sus
4 V, John A. E., La responsabilidad rganos de representacin por quienes
penal de y en seno de la persona jurdica en la conforman, all es cuando empieza
Holanda, en R A, Luis (coord.), a ser instrumentalizada, por eso tiene
Nuevas tendencias en el derecho penal y econ-
mico de la empresa, Lima: Ara, 2005, p. 488. sentido que contra ellas en el caso de que

Actualidad
sean organismos de fachada se acte y se bienes jurdicos de nuevos intereses o de

cierre o se suspenda para que no sirva de nuevas valoraciones de intereses preexis-
tentes, ya al aumento de valor experi-
carril de la comisin de ilcitos. mentado por algunos de los que existan
Hay que tener en cuenta que otra con anterioridad, que podra legitimar su
parte de la doctrina considera que, si proteccin a travs del derecho penal. Las
causas de la probable existencia de nuevos
bien las personas jurdicas no tienen bienes jurdico-penales son, seguramente,
capacidad penal, sin embargo, se puede distintas. Por un lado, cabe considerar la
sustentar una consecuencia accesoria conformacin o generalizacin de nuevas
porque su fundamento radica no en realidades que antes no existan o no con
la misma incidencia, y en cuyo contexto
la falta de culpabilidad sino en la pe-
ha de vivir la persona, que se ve influida por
ligrosidad de su organizacin y que una alteracin de aquellas; as, a mero ttulo
podran coexistir penas y consecuencias de ejemplo, las instituciones econmicas
accesorias a las personas jurdicas5. El del crdito o de la inversin. Por otro lado,
argumento de la peligrosidad es derivada debe aludirse al deterioro de realidades
tradicionalmente abundantes y que en
de la instrumentacin que realizan las nuestros das empiezan a manifestarse
personas naturales. como bienes escasos, atribuyndoseles
Estando a que existe una comple- ahora un valor que anteriormente no se les
asignaba, al menos de modo expreso; por
jidad en el campo de responsabilidad ejemplo, el medio ambiente6.
empresarial es posible, siendo ms prc-
ticos, acercarnos a la represin directa de Como se puede observar, de este
la persona jurdica. raciocinio tenemos que los recursos
La justificacin poltico criminal naturales hace unos dos mil aos eran
tiene que ver con la necesidad de dotar abundantes en relacin a la poblacin
una proteccin mayor y anticipada a y a las necesidades de gente de la po-
los bienes jurdicos de relevancia como ca. Con el desarrollo econmico, los
el medio ambiente, y desde la doctrina recursos sin posibilidades de reversin
se enfatiza la urgencia de tutela. Como se han ido deteriorando por accin del
afirma S S: hombre y habiendo pasado por los ojos
de la humanidad estos ahora son escasos:
El derecho penal es un instrumento cua- el agua, los bosques, los glaciares, los
lificado de proteccin de bienes jurdicos animales. Este deterioro acelerado de
especialmente importantes. Sentado esto, la naturaleza obliga a elevar con mayor
parece obligado tener en cuenta la posi-
bilidad de que su expansin obedezca, al eficacia la proteccin de esta.
menos en parte, ya a la aparicin de nuevos
5 G C, Percy, Las medidas apli-

cables a las personas jurdicas en el proceso 6 S S, Jess Mara, La expansin del
penal peruano, en el portal web del Anuario derecho penal: aspectos de la poltica criminal en
de derecho penal, Friburgo: 2008, p. 14. Re- las sociedades postindustriales, 2.a ed., Madrid:
cuperado de <bit.ly/2iarZ27>. Civitas, 2001, p. 25.

La criminalizacin de los delitos (multa, indemnizacin) se pongan a

ambientales, en relacin con la interven- cargo de la persona jurdica en cuyo
cin de empresas, debe tener sus lmites nombre e inters se haya actuado. La
que pueden advertirse del siguiente persona jurdica queda obligada soli-
planteamiento: dariamente, pero tiene la posibilidad
de repetir contra la persona fsica8.
Los vertidos de una empresa una sola
por mucho que superen ampliamente los
ii. En pases como Dinamarca, Francia,
grados de concentracin de metales pesa- Grecia, Holanda, Irlanda, Norue-
dos establecidos en la normativa adminis- ga, Reino Unido, Estados Unidos,
trativa no tienen por qu poner en peligro Canad y Australia se admite la
ellos solos el equilibrio de los sistemas responsabilidad criminal directa
naturales. Si solo se tratara de los vertidos
de una empresa, no existira problema de la persona jurdica a travs de
medio-ambiental. El problema se deriva un sistema que permite, bajo de-
de la generalizacin de vertidos con ciertos terminadas condiciones, perseguir
grados de concentracin de metales. En esa y sancionar de manera inmediata a
medida, es lgico que desde la perspectiva
global del derecho administrativo sancio-
la persona jurdica, sin que ello est
nador se estime pertinente la intervencin condicionado a la responsabilidad
y la sancin. Pues la sumacin de vertidos del representante. Esta lnea es soste-
tendra tiene un inadmisible efecto nida por quienes consideran que hay
lesivo. Pero, de nuevo, no resulta justificada vacos de punibilidad que no pueden
la sancin penal de la conducta aislada que,
por s sola, no pone realmente en peligro ser llenados por la responsabilidad
el bien jurdico que se afirma proteger . 7 individual y que se trata de una cues-
tin de justicia hacer responsables en
una sociedad de riesgos a las propias
2. Estado de la cuestin empresas por riesgos creados por
En el campo de responsabilizar a la ellas9. De all que A V
persona jurdica por delitos cometidos sostenga, adems, que un modelo
existen dos tendencias que establecen un que se quedare solo en control de la
esquema de imputacin: peligrosidad objetiva, aun cuando
lo haga dentro del derecho penal,
i. En Blgica e Italia se asume la res-
ponsabilidad criminal indirecta 8 V, La responsabilidad penal de y en
de la persona jurdica a travs de un seno de la persona jurdica en Holanda, art.
sistema que permite que las con- cit., p. 447.
secuencias econmicas del delito 9 Cfr. A V, Manuel, Responsa-
bilidad penal de los entres colectivos: estado
cometido por una persona fsica actual y reflexiones preliminares, en U
O, Jos; Manuel A V y
Nelson S S (coords.), Dogm-
7 S S, La expansin del derecho penal: tica penal de derecho penal econmico y poltico
aspectos de la poltica criminal en las sociedades criminal. Homenaje a Klaus Tiedemman, t. I,
postindustriales, ob. cit., p. 129. Lima: Gaceta Jurdica, 2015, p. 39

Actualidad
no es suficiente para afrontar las integran en la estructura organizativa de

necesidades poltico criminales que la empresa. Se sustenta en la culpabili-
representa la problemtica10. dad por defecto de organizacin y en la
En la legislacin espaola, a partir responsabilidad por la actitud criminal
del Proyecto de Ley Orgnica de de grupo12.
reforma del Cdigo Penal del 2007,
se estableci la responsabilidad penal IMPORTANTE
independiente de la persona jurdica
indicando que la responsabilidad de Con la dacin de la Ley N. 30424,
las personas naturales y jurdicas no que responsabiliza administrativa-
son recprocamente excluyentes (art. mente a las personas jurdicas por el
31 bis 2) y que el hecho de que no delito de cohecho activo transnacio-
se declare una responsabilidad no nal, se ha dado el primer ingreso en la
legislacin nacional de la responsabi-
impide que se declare la otra11. Este lidad penal directa o autnoma.
proyecto fue acogido por el legislador
espaol en el 2010.
El Cdigo Penal francs tiene el mo-
Otra forma de enfoque doctrinario
delo directo, pues este cuerpo normativo
es el modelo de responsabilidad transferi-
que entr en vigencia el 1 de mayo de
da, el cual es similar a la indirecta y en
1994 estableci la responsabilidad penal
el que la atribucin de responsabilidad
de las personas jurdicas en el art. 121-2
a la persona jurdica se produce por una
del siguiente modo:
mera transferencia a esta de la responsa-
bilidad originada por el hecho cometido Las personas jurdicas, excepto el Estado,
por alguna persona fsica situada en el son responsables conforme a las disposicio-
entramado organizativo, mientras que nes de los artculos 121-4 a 121-7 (tentativa
el modelo de responsabilidad directa o por y complicidad) y en los casos previstos por
las leyes o reglamentos de las infracciones
hecho propio no requiere una transferen- cometidas por cuenta de aquellas por sus
cia a la persona jurdica de la responsa- rganos o representantes.
bilidad de las personas naturales que se No obstante, los entes territoriales y sus
entidades de derecho pblico son res-
10 A V, Responsabilidad penal de ponsables penalmente de las infracciones
los entres colectivos: estado actual y reflexiones cometidas en el ejercicio de actividades
preliminares, art. cit., p. 39. pblicas susceptibles de gestin por parte
11 Vid. D C A, Jos Luis y de los particulares.
Ana Isabel P M, Hacia un derecho
penal de las personas jurdicas: el derecho es- La responsabilidad penal de las personas
paol, en U O, Jos; Manuel jurdicas no excluye la de las personas fsicas
A V y Nelson S S autores o cmplices de los mismos hechos.
(coords.), Dogmtica penal de derecho penal
econmico y poltico criminal. Homenaje a Klaus
Tiedemman, t. I, Lima: Gaceta Jurdica, 2015, 12 R P, Derecho penal econmico,
p. 100. ob. cit., p. 34.

Esta normativa logr generar rpi- posicin ambigua, pues en el ltimo

damente una respuesta de la judicatura prrafo seala que la responsabilidad
como la primera sentencia del Tribunal penal de la persona jurdica no excluye
Correccional de Lyon del 18 de no- a la de la persona fsica.
viembre de 1994, que fue la primera En el Per se ha asumido el modelo
condena y se inscribi en un registro de responsabilidad penal indirecta, puesto
de antecedentes penales de personas que la aplicacin de consecuencias acce-
jurdicas. A 1997 ya se haban dictado sorias establecidas en el art. 105 del CP
casi cien sentencias13. est condicionada a la responsabilidad
La doctrina francesa al interpretar de una persona jurdica. Sin embargo,
esta legislacin sostiene que para deter- con la dacin de la Ley N. 30424
minar el fundamento de la responsabi- que responsabiliza administrativamente
lidad de la persona jurdica se emplean a las personas jurdicas por el delito de
dos sistemas: o bien el elemento subje- cohecho activo transnacional, se ha dado
tivo de la infraccin (dolo o intencin, el primer ingreso en la legislacin nacio-
culpa o imprudencia) no se concibe nal de la responsabilidad penal directa o
ms que en relacin con la persona autnoma. As lo sostiene Caro Coria al
fsica como nica que puede tener una decir lo siguiente:
conducta reprochable, de modo que la
persona jurdica, incapaz por s misma Estamos por tanto ante un rgimen de
responsabilidad autnoma de la persona
de dolo o culpa, solo sera responsable por jurdica, distinto y paralelo al de la persona
reflejo o de rebote; o bien, por el contra- fsica, y a la que algunos preferiran llamar
rio, se considera que la persona jurdica, solo administrativas para evitar el estigma
teniendo una vida propia, puede actuar que la pena acarreara para la reputacin de
con culpa, incluso con dolo, distintos la empresa: no es lo mismo concluir que
una corporacin fue sancionada adminis-
del elemento subjetivo de las personas trativamente por el delito de corrupcin
fsicas14. Al decir el art. 121-2 del CP cometido por uno de sus empleados, a
francs que se sanciona a las personas sentencias que la empresa fue condenada
jurdicas por las infracciones cometidas penalmente por un acto de corrupcin
por cuenta de aquellas por sus rganos o cometido por ella15.
representantes, se infiere que se adhiere a
la teora del reflejo; sin embargo, es una
13 P, Jean, La responsabilidad penal de

las personas jurdicas en el derecho francs: 15 P R, Walter, Ley que regula
algunas cuestiones, en el portal web del la responsabilidad administrativa de las per-
Anuario de derecho penal, Friburgo: 2008, p. sonas jurdicas por el delito de cohecho activo
2. Recuperado de <bit.ly/2iC5Tlf>. transnacional Ley N. 30424, en el blog
14 P, La responsabilidad penal de las per- Derecho penal econmico y derechos humanos,
sonas jurdicas en el derecho francs: algunas Lima: 31 de mayo del 2016. Recuperado de
cuestiones, art. cit., p. 2. <bit.ly/2idsmnr>.

Actualidad
2. Para efectos del presente artculo, son

CONCLUSIN MS IMPORTANTE personas jurdicas las entidades de
derecho privado, las asociaciones, las
La responsabilidad penal directa de fundaciones y los comits no inscritos,
las corporaciones es una necesidad, las sociedades irregulares, entidades que
en la medida que la afectacin de bie- administran un patrimonio autnomo
nes jurdicos involucra a una plura- y las empresas del Estado o sociedades
lidad de vctimas en los casos de los de economa mixta.
delitos medioambientales. 3. La forma de constitucin de la persona
jurdica no impide su responsabilidad.
La iniciativa de responsabilidad El cambio de razn social, la reorgani-
zacin social, transformacin, fusin,
independiente o autnoma est pre- absorcin, escisin, liquidacin o
sente en el Proyecto de Cdigo Penal cualquier medida que pueda afectar la
aprobado por la Comisin de Justicia personalidad jurdica de la entidad no
del Congreso, el cual dice lo siguiente extingue su responsabilidad, la cual se
en la parte pertinente: traslada a la entidad o entidades en que
se transforme, fusione o absorba y se
Artculo 130. Responsabilidad de las per- extiende a la entidad o entidades que
sonas jurdicas resulten de la escisin.
1. Las personas jurdicas son responsables 4. Las personas jurdicas no son respon-
del delito previsto en el artculo 584 sables cuando, con anterioridad a la
que, en su nombre o por cuenta de ellas comisin del delito, hubieren adoptado
y en su beneficio directo o indirecto, e implementado un modelo de preven-
cometan: cin, de conformidad con lo establecido
a. Sus administradores de hecho o en el artculo 141.
de derecho, representantes legales, Artculo 131. Autonoma de la responsa-
contractuales y rganos colegiados, bilidad de las personas jurdicas
siempre que acten en el ejercicio
de las funciones propias de su cargo. La responsabilidad de la persona jurdica
b. Las personas naturales que prestan es independiente de la individualizacin,
cualquier tipo de servicio a la en- investigacin, juzgamiento y eventual
tidad, con total independencia de condena de la persona fsica responsable del
su naturaleza, del rgimen jurdico delito. Las causas que extinguen la accin
en que se encuentren o de si existe penal contra la persona natural no reper-
relacin contractual y que, estando cuten en la responsabilidad de las personas
sometidas a la autoridad y control jurdicas. Esta regla tambin es aplicable a
de los gestores y rganos menciona- la persona jurdica unipersonal.
dos en el numeral anterior, actan
por orden o autorizacin de estos Hemos transitado desde la con-
ltimos. cepcin de que la persona jurdica no
c. Las personas naturales sealadas en delinque y no comete delitos hasta
el numeral precedente, cuando no se
ejerza el debido control y vigilancia, la de responsabilidad penal indirecta
en atencin a la situacin concreta y en tanto que la afectacin al orden
del caso. econmico encarnados por los bienes

jurdicos intermedios. Si bien la ten- El Comit de Expertos del Meca-

dencia general es de sujetar la sancin nismo de Seguimiento de la implemen-
de la persona jurdica a las individuales, tacin de la Convencin Interamericana
la posicin minoritaria es que se pueda contra la Corrupcin dio recomendacio-
sancionar directamente y con autonoma nes como la de adoptar sanciones a las
a las empresas sin estar condicionada a personas jurdicas independientemente
responsabilidades personales. de las sanciones de las personas vincula-
das a ellas. Esta responsabilidad, si bien
3. Tesis est vinculada a temas de corrupcin,
debe extenderse a las personas jurdicas
Es de relevar que, ante los proble-
que generan graves daos a la ecologa
mas de determinar la responsabilidad de
y al medio ambiente, de all que tene-
la persona individual en conglomerados
mos la opinin de que este esquema de
empresariales, somos de la opinin, en
responsabilidad autnoma servira para
aras de hacer ms eficaz la proteccin
desincentivar la labor nociva de las em-
de bienes jurdicos colectivos, que el
presas en delitos ambientales.
esquema de responsabilidad penal di-
recto o autnomo debera ampliarse. La inclusin de Per en OCDE,
La responsabilidad autnoma directa va el grupo de las economas ms ricas y
en consonancia con obligaciones inter- estables del mundo, que trae beneficios
nacionales como las establecidas por la en la interactividad econmica es un
Convencin de Naciones Unidas contra la objetivo trazado por el Estado peruano,
Corrupcin del 2003, la cual en su art. de all que las exigencias para que los
26 inc. 3 establece la responsabilidad aspirantes ingresen, previamente deben
de las personas jurdicas que existir sin tener solidez institucional y un orden
perjuicio de la responsabilidad penal que legal claro de lucha contra la corrupcin.
incumba a las personas naturales que En esta lnea, el Estado peruano hizo una
hayan cometido los delitos. Esto guarda consulta a la Divisin de Asuntos legales
relacin con la Convencin de la Organi- de la OCDE sobre el actual esquema
zacin para la Cooperacin y el Desarrollo de atribucin de responsabilidad de
(OCDE) que en su art. 2 establece que persona jurdica y esta respondi que el
cada Estado parte tomar las medidas Per debe establecer de forma autnoma
que sean necesarias para establecer la la responsabilidad corporativa por el
responsabilidad de personas morales por soborno extranjero y, respecto de la
16
el cohecho de un servidor extranjero y regulacin fijada en el art. 105 del CP

el art. 3.2 que seala que en el supuesto actual, se dijo que este no satisface las
de que no puedan aplicarse sanciones
penales, se impondrn otras que sean 16 Vase la exposicin de motivos de P E-
, Proyecto de Ley N. 4054/2014-PE,
eficaces, proporcionales y disuasorias Lima: 3 de diciembre del 2014. Recuperado
como sanciones monetarias. de <bit.ly/2iCkzRl>.

Actualidad
exigencias de la Convencin Antisoborno consecuencias negativas que las corpora-

de la OCDE. El tema de fondo, si bien ciones destruyan el medio ambiente y los
es combatir formas que no permitan recursos para las futuras generaciones. El
erradicar la corrupcin; sin embargo, peligro es inminente, de all que por el
como sostenemos, esta ineficacia tiene impacto en la vida de las personas y la
que ver con la complejidad de las corpo- supervivencia de la Nacin es necesario,
raciones que se convierten en una suerte desde una perspectiva poltico criminal y
de selva en la que es imposible a veces posturas como la expansin del derecho
determinar responsabilidades personales de tercera velocidad, a despecho que se
puntuales y que hacemos extensiva a las cuestione por qu se sobrecriminaliza,
corporaciones que afectan en su activi- es que se requiere el adelantamiento
dad econmica impunemente el medio de la punibilidad y particularmente de
ambiente. la represin de la persona jurdica; sin
embargo, la medicin de tutela de de-
4. Relevancia de la tesis litos medioambientales lleva aparejado
el grado de participacin de la persona
Ante la complejidad de los entra- jurdica, pues si son hechos de afectacin
mados empresariales que no permiten del medioambiente de mnima lesividad,
la individualizacin de las personas la intervencin del derecho administra-
naturales que son las directamente res- tivo es el que debe privilegiarse, amn
ponsables de los ilcitos, y para no dejar de las relaciones de semejanza entre las
en la impunidad la actuacin de las sanciones administrativas y el derecho
personas jurdicas que palpablemente penal, dentro del fenmeno que se ha
afectan los bienes jurdicos intermedios llamado administrativizacin del dere-
como el medioambiente, desde un cho penal sostenida en la doctrina del
mensaje preventivo y adelantamiento siguiente modo:
de la punicin para desincentivar com-
portamientos lesivos a la sociedad se Pues bien, puede afirmarse que es una
hace necesaria la sancin directa de las caracterstica del derecho penal de las
sociedades postindustriales el asumir, en
personas jurdicas, de forma autnoma amplia medida, tal forma de razonar, la
sin que se dependa de la sancin de de la lesividad global derivada de acumu-
personas naturales. laciones o repeticiones, tradicionalmente
propia de lo administrativo. Es esto lo que
En la realidad social observamos se quiere indicar cuando se alude al proceso
la depredacin de los bosques, la conde administrativizacin en que, a nuestro
taminacin de los ros en aras de un juicio, se halla inmerso el derecho penal.
flujo de impuestos para el Estado y el Ello podra llevarse incluso ms lejos: as,
no solo en cuanto a afirmar que el derecho
desarrollo de otras actividades econ- penal asume el modo de razonar propio del
micas; sin embargo, se observa que esa derecho administrativo sancionador, sino
aparente modernidad ha trado como que incluso, a partir de ah, se convierte en

un derecho de gestin ordinaria de grandes demman, t. I, Lima: Gaceta Jurdica, 2015,

problemas sociales17. pp. 19-88.
D C A, Jos Luis y Ana
Isabel P M, Hacia un derecho
5. Conclusiones penal de las personas jurdicas: el derecho
espaol, en U O, Jos;
Es ostensible la crisis del precepto Manuel A V y Nelson S-
que sostena que la sociedad o per- S (coords.), Dogmtica penal de
sona jurdica no delinqua. derecho penal econmico y poltico criminal.
Homenaje a Klaus Tiedemman, t. I, Lima:
El modelo de responsabilidad penal Gaceta Jurdica, 2015, pp. 89-106.
indirecta mantiene su peso especfi- G C, Percy, Las medidas aplicables
co en los sistemas jurdicos como el a las personas jurdicas en el proceso penal
peruano, en el portal web del Anuario de
peruano, pero tiene problemas de derecho penal, Friburgo: 2008. Recuperado
aplicacin y adems no responde a de <bit.ly/2iarZ27>.
fines poltico criminales de preven- G-J D, Carlos, La responsabilidad
cin. penal de las personas jurdicas: el modelo
constructivista de autorresponsabilidad penal
La responsabilidad penal directa de empresarial, Lima: Ara, 2010.
las corporaciones es una necesidad en P, Jean, La responsabilidad penal de las
la medida que la afectacin de bienes personas jurdicas en el derecho francs:
jurdicos involucra a una pluralidad algunas cuestiones, en el portal web del
Anuario de derecho penal, Friburgo: 2008.
de vctimas en los casos de los delitos Recuperado de <bit.ly/2iC5Tlf>.
medio ambientales. R P, Jos Leandro, Derecho penal
econmico, Lima: Academia de la Magistra-
6. Referencias bibliogrficas tura, 2016.
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penal de los entres colectivos: estado actual derecho penal: aspectos de la poltica criminal
y reflexiones preliminares, en U en las sociedades postindustriales, 2.a ed.,
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y Nelson S S (coords.), T, Klaus, Derecho penal econmico,
Dogmtica penal de derecho penal econmico Lima: Grijley, 2009.
y poltico criminal. Homenaje a Klaus Tie- V, John A. E., La responsabilidad pe-
nal de y en seno de la persona jurdica en
17 S S, La expansin del derecho Holanda, en R A, Luis (coord.),
penal: aspectos de la poltica criminal en las Nuevas tendencias en el derecho penal y econ-
sociedades postindustriales, ob. cit., p. 129. mico de la empresa, Lima: Ara, 2005.

DOCTRINA PRCTICA Es posible la conversin de pena...
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Es posible la conversin de la pena con
posterioridad a la sentencia?
Necesidad de replantear el Acuerdo Plenario N. 3-2012/CJ-116
Manuel Arrieta Ramirez*

Corte Superior de Justicia de Piura
RESUMEN ABSTRACT
A propsito del incremento irrazonable Regarding the unreasonable increase of prison
de la poblacin penitenciaria de un gran population in a large sector of primary crimi-
sector de la delincuencia primaria, de nality, of small amount or trifle, the author
poca monta o de bagatela, el autor analiza analyzes the Plenary Accord N 3-2012/
el Acuerdo Plenario N. 3-2012/CJ-116, CJ-116, and reflects on whether it is possible
mientras reflexiona acerca de si es posible the conversion of the penalty after the judicial
la conversin de la pena con posterioridad decision.
a la sentencia. Keywords: Conversion of the penalty /
Palabras clave: Conversin de la pena / Alternative measures to the penalty / Legal
Medidas alternativas a la pena / Interpre- interpretation
tacin jurdica Title: Is the conversion of penalty possible
subsequent to the issuance of the judicial de-
Recibido: 14-09-16 cision? Necessity to reformulate the Plenary
Aprobado: 02-12-17 Agreement N 3 - 2012/CJ-116.
Publicado en lnea: 02-02-17
* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Magster en Derecho con mencin en

Derecho Penal y doctor en Derecho y Ciencias Polticas por la Universidad Nacional de
Piura. Juez superior de la Tercera Sala de Apelaciones con funciones de Liquidadora de la
Corte Superior de Justicia de Piura. Especialista en criminalidad organizada y nuevas formas
de delincuencia.

Actualidad
Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Manuel Arrieta Ramirez
1. Introduccin del derecho en cambio, en movimiento

El presente trabajo pretende encon- y en concordancia con el iter fctico y
trar una respuesta a un problema que evolutivo de los derechos fundamenta-
produce un incremento irrazonable de la les, los que deben ser entendidos como
derechos dctiles, esto es, no absolutos,
poblacin penitenciaria de un gran sec-
por lo que pueden variar bajo las reglas
tor de la delincuencia primaria, de poca
de una jerarqua axiolgica mvil.
monta o de bagatela. El supuesto del que
se parte es la privacin de la libertad de Mi propuesta de solucin establece,
un condenado por haber incumplido sobre la base de la perspectiva dinmica
las reglas de conducta impuestas en una antes referida y aplicando mtodos de
sentencia condenatoria suspendida en interpretacin distintos al mtodo literal
su ejecucin o con una reserva del fallo que sustenta el aludido Acuerdo Plenario,
condenatorio (concretamente, por la que la conversin de la pena resulta per-
falta de pago de la reparacin civil). Si fectamente viable a nivel de la ejecucin
con posterioridad a dicha privacin de la de una sentencia condenatoria, si es que
libertad, el condenado cumple con pagar la razn de esa ejecucin ha sido levan-
la reparacin civil, se discute entonces tada por el propio condenado. Llego a
si tiene sentido mantenerlo privado de esta conclusin por medio de un juicio
la libertad o si existe alguna posibilidad de ponderacin entre dos principios de
de conseguir su excarcelacin anticipa- relevancia constitucional que tienen un
da. El Acuerdo Plenario N. 3-2012 ha mismo valor y jerarqua: El principio
establecido que luego de la revocatoria de inmutabilidad de la cosa juzgada y el
del rgimen de suspensin de la pena, principio de humanidad de las penas.
el cumplimiento efectivo y continuo de
la pena privativa de libertad no cuenta 2. Aspectos generales sobre las medidas
con ninguna posibilidad normativa de alternativas a la pena privativa de
ser modificado o reducido en un mo- libertad
mento posterior a la sentencia, ya que Es poltica criminal de los dife-
tal posibilidad no es compatible con las rentes ordenamientos jurdicos, como
disposiciones legales actualmente vigen- una respuesta al implcito fracaso de la
tes. Lo nico a lo que podra acceder el pena privativa de libertad, la necesidad
condenado es a los beneficios peniten- de reducir y humanizar los espacios de
ciarios. A lo largo de mi exposicin me aplicacin de esta pena por medio de
ocupar de demostrar que lo establecido medidas alternativas. Lo que se busca
por el referido Acuerdo Plenario no tiene con estas alternativas es evitar que la pri-
carcter absoluto, puesto que en el cam- sin perjudique fsica o psquicamente al
po del derecho, no hay categoras inmo- condenado, vale decir, que la ejecucin
dificables. La jurisprudencia supone el de las penas privativas de libertad aleje,
derecho en esencia y, a su vez, la ciencia desde su duracin temporal, el riesgo

latente de deterioro de la persona del nitiva, pretenden que la prisin pueda

interno o de su resocializacin. No mejorar algo. Teniendo en cuenta que el
obstante, pese al respaldo doctrinal y encierro institucional conforme a todas
legal de las medidas alternativas, hay las investigaciones contemporneas es
unanimidad al limitar su aplicacin a siempre deteriorante, especialmente
las penas de corta y mediana duracin, si es prolongada, resulta claro que las
en tanto que, en el caso de las penas ideologas re no son utpicas sino
de mayor duracin, existe la necesidad absurdas. El efecto deteriorante de la
de su mantenimiento. En este sentido, prisionalizacin en concreto tiende a la
G G ha dicho acertadamente reproduccin del delito por introyeccin
que la pena de privacin de libertad de los roles vinculados a los estereotipos
sigue siendo la espina dorsal del sistema que rigen la seleccin criminalizante2.
de sanciones en materia de delincuencia Lo anterior explica que en la actua-
grave1. lidad se haya producido un viraje de una
Es, pues, el ostensible fracaso de la preocupacin exclusivamente basada en
crcel como escenario de mejoramien- la mayor capacidad rehabilitadora (o no
to psicosocial de los delincuentes una desocializadora) de las penas alterna-
triste realidad que la experiencia lati- tivas, a la necesidad de estudiar meca-
noamericana demuestra con claridad y nismos que tengan tambin capacidad
dramatismo, por lo que hoy nadie niega de disminuir los ndices de poblacin
el negativo rol que actualmente desem- recluida, aun cuando no sean verdade-
pean las crceles y las penas privativas ras alternativas a la prisin. Es as que,
de libertad. De ah que Z como consecuencia de todo ese proceso,
afirme que la filosofa del tratamiento coexisten distintos instrumentos forma-
pas por varias etapas sin que ninguna les cuya funcin comn es impedir la
de ellas permitiera cambiar las caracte- ejecucin material de penas privativas
rsticas estructuralmente deteriorantes de libertad de corta e incluso mediana
de la prisin. Resocializacin es una duracin. As encuentran sentido las
expresin que, fuera del marco sist- penas limitativas de derechos como la
mico, carece de contenido semntico prestacin de servicios a la comunidad
y su uso equvoco se confunde en una y la limitacin de das libres que pueden
multiplicidad de ideologas re (re- aplicarse como sustitutivas o alternativas
adaptacin, re-insercin, re-educacin, a la pena privativa de libertad, cuando
re-personalizacin, etc.), que en defi-
2 Z, Eugenio Ral, La filosofa del sis-
1 G V, Carlos, Alternativas legales tema penitenciario en el mundo contempor-
a la privacin de libertad clsica, en B neo, en B, Mary Ana; Alberto B
R, Juan (dir.), Prevencin y teora de la y Christian C (comps.), Cuadernos de
pena, Santiago de Chile: Cono Sur, 1995, p. la crcel: edicin especial de No Hay Derecho,
190. Buenos Aires: No Hay Derecho, 1991, p. 61.

Actualidad
la sancin sustituida, a criterio del

juez, no sea superior a los cuatro aos IMPORTANTE
(art. 32 CP), la conversin de la pena Es, pues, el ostensible fracaso de la
privativa de libertad en otra clase de pena crcel como escenario de mejoramien-
que no suponga privacin de la libertad to psicosocial de los delincuentes una
(art. 52, 55 y 56 CP) la suspensin de triste realidad que la experiencia lati-
la ejecucin de la pena(art. 57 CP), la noamericana demuestra con claridad
reserva del fallo (art. 62 CP) y la exen- y dramatismo, por lo que hoy nadie
niega el negativo rol que actualmente
cin de pena (art. 68 CP). desempean las crceles y las penas
En el fondo se trata de instrumen- privativas de libertad.
tos de despenalizacin que flexibilizan
el rigor de las decisiones punitivas del 3. La conversin de la pena
Estado, cuando estas se expresan en
la conminacin o aplicacin de penas 3.1. Antecedentes legislativos
cortas de privacin de la libertad3. En El antecedente legislativo inmediato
todos ellos subyace un mismo objetivo: al Cdigo Penal de 1991 vigente actual-
neutralizar el acceso a la prisin por mente el Cdigo Penal de 1924,
breves periodos, en atencin a que la no contuvo expresamente un instituto
experiencia criminolgica demuestra como la conversin de pena, empero, al
que ese tipo de encarcelamientos bre- interior de su articulado hemos podido
ves resultan estigmatizantes y negativos advertir algunas formas de conmutacin
para el condenado, que contraran toda de penas privativas de libertad por medi-
expectativa de prevencin general o das de seguridad que se present en los
especial, como tambin el principio de casos de delitos perpetrados por salva-
humanidad de las penas4. jes (art. 44), indgenas semi-civilizados
o degradados por la servidumbre y el
alcoholismo (art. 45). Asimismo, estaba
3 P S, Vctor Roberto,
previsto el reemplazo de las penas de in-
Determinacin judicial de la pena y acuerdos ternamiento por penas de penitenciaria,
plenarios, Lima: Idemsa, 2010, p. 222. cuando el delito hubiera sido cometido
4 Tambin llamado principio de proscripcin por mayores de 18 y menores de 21
de la crueldad [...]. Segn los postulados
de este principio, se rechaza por cruel toda aos de edad (art. 148). Sin embargo,
sancin penal que resulte brutal en sus con- el supuesto que ms se acerc a la con-
secuencias para el sujeto. Se debe buscar una versin de penas fue el previsto en el
pena humanitaria en el sentido que se ejecute
sin crueldad ni sufrimientos innecesarios para artculo 194, el que permita sustituir, en
el penado, tomando en cuenta los lineamien- etapa de ejecucin, hasta un noventa por
tos del derecho de los derechos humanos. ciento de la pena privativa de libertad
V T, Felipe, Derecho
penal. Parte general, Lima: Grijley, 2006, impuesta en la sentencia por el pago de
p. 107. una multa.

Otro antecedente a la regulacin no amenacen significativamente la paz

del mecanismo de la conversin de social y la seguridad colectivas5.
pena puede encontrarse tambin en el
Cdigo Penal Tipo para Latinoam- 3.2. Concepto
rica, el cual fue recepcionado por el La conversin de pena, segn P-
Proyecto de agosto de 1985, en donde S, no es otra cosa que la
se contemplaba la conversin de la conmutacin de la pena privativa de li-
multa en prisin en los artculos 80 y bertad impuesta en la sentencia por una
81. En efecto, en dichos articulados sancin de distinta naturaleza6. Un rasgo
se estableca que: si el condenado no esencial de este mecanismo alternativo
pagare la multa, esta se convertir a es su carcter facultativo7, es decir, que
razn de un da-multa, sin perjuicio de su concesin, aun cuando concurran
la facultad del Estado para ejecutarle los presupuestos legales, depende de
en los bienes de aquel. En el caso de que el juzgador lo considere proce-
la conversin, la prisin no exceder dente, no constituyendo, por lo tanto,
de un ao. un derecho del penado8. Sin embargo,
Ahora bien, uno de los principales considero que lo anterior no es ms
rasgos caractersticos del proceso de re- que una verdad a medias, puesto que la
forma penal que inspir el Cdigo Penal situacin ha cambiado sustancialmente
de 1991 fue la clara vocacin despenali- con la incorporacin al catlogo de
zadora del legislador nacional, la cual se penas privativas de libertad, de la pena
ve claramente reflejada en su Exposicin de vigilancia electrnica personal9. Al
de Motivos. En dicho texto justificativo margen de que la aplicacin de esta clase
se sostiene que la Comisin Revisora, a de pena se encuentre en vacatio legis, en
pesar de reconocer la potencia crimin- ella se determina que el juez podr, de
gena de la prisin, considera que la pena
privativa de libertad mantiene todava su 5 Vase la Exposicin de Motivos del Cdigo
Penal de 1991.
actualidad como respuesta para los deli- 6 P S, Determinacin judicial
tos que son incuestionablemente graves. de la pena y acuerdos plenarios, ob. cit., p. 241.
De esta premisa se desprende la urgencia 7 En consecuencia, resulta meridianamente,
claro que la conversin de pena es una facul-
de buscar otras medidas sancionadoras tad, y no una obligacin del juez penal, de
para ser aplicadas a los delincuentes de manera tal que la condena al cumplimiento
poca peligrosidad o que han cometido de la pena privativa de libertad efectiva, a
pesar de que esta sea menor de 4 aos [].
hechos delictuosos que no revisten ma- Vid. T C, Expediente
yor gravedad. Por otro lado, los elevados N. 1140-2004-HC/TC, Lima: 16 de junio
gastos que demandan la construccin y del 2004, f. j. n. 2.
equipamiento de un centro penitencia- 8 P S, Determinacin judicial
de la pena y acuerdos plenarios, ob. cit., p. 241
rio, obligan a imaginar nuevas formas 9 Ley N. 29499, publicada el 18 de enero del
de sanciones para los infractores que 2010.

Actualidad
oficio o a peticin de parte, convertir la 52 del Cdigo Penal prescribe literal-

pena privativa de libertad en una pena mente lo siguiente:
de vigilancia electrnica personal.
En los casos que no fuere procedente la
condena condicional o la reserva del fallo
FELIPE VILLAVICENCIO T. dice: condenatorio, el juez podr convertir la
pena privativa de libertad no mayor de dos
aos en otra de multa, o la pena privativa
El principio de de libertad no mayor de cuatro aos en otra
humanidad de las de prestacin de servidos a la comunidad,
penas] tambin lla- o limitacin de das libres, a razn de un
mado principio de da de privacin de libertad por un da de
proscripcin de la multa, siete das de privacin de libertad
crueldad [...]. Se- por una jornada de prestacin de servicios
gn los postulados a la comunidad o por una jornada de limi-
de este principio, se tacin de das libres.
rechaza por cruel toda sancin penal
que resulte brutal en sus consecuen- 3.3.1. Requisitos
cias para el sujeto. Se debe buscar
una pena humanitaria en el sentido Con cargo a demostrar ms adelan-
que se ejecute sin crueldad ni sufri- te que la conversin de la pena privativa
mientos innecesarios para el penado, de libertad operara en un momento
tomando en cuenta los lineamientos posterior a la sentencia, seguiremos a
del derecho de los derechos huma- P S, quien precisa

nos .
cules son los requisitos para convertir
la pena privativa de libertad en otra clase
3.3. La conversin de pena en el Cdigo de pena:
Penal a) Que la pena no sea superior a cuatro
La conversin de la pena privati- aos de pena privativa de libertad
va de libertad se ubica regulada en el (conversin en prestacin de ser-
Libro Primero (Parte General), Ttulo vicios a la comunidad o limitacin
III (De las penas), Captulo III (De las de das multa) o a dos aos de pena
Conversiones) del Cdigo Penal. Este privativa de libertad (conversin
captulo comprende tres secciones: la en pena de multa). Un aspecto im-
primera referida a la conversin de la portante para la verificacin de este
pena privativa de libertad, la segunda requisito es que se toma en cuenta el
que regula la conversin de la pena de tipo de pena concreta impuesta y no
prestacin de servicios a la comunidad y el marco penal abstracto; y
limitacin de das libres y la tercera que b) Que en el caso de que no haya sido
se ocupa de la conversin de la pena de posible para el rgano jurisdiccional
multa. En relacin a la conversin de la aplicar la suspensin de la ejecucin
pena privativa de la libertad, el artculo de la pena o la reserva del fallo con-

denatorio. En ese entendido, lo pri- superior a tres aos, debe producirse

mero que debe verificar el juez es la la revocacin de la conversin.
suspensin de la ejecucin de la pena De lo anterior se desprende que el
o la reserva del fallo condenatorio. Si efecto de la revocatoria de la conver-
ninguna de estas dos opciones calza sin de la pena es la reconversin de las
en la posibilidad del caso concreto, penas, que algunos autores denominan
entonces el juez recin estar habi- tambin clusula del retorno o regla
litado para optar por la conversin del regreso11, lo cual determina que
de penas, lo que convierte a esta el condenado retorna al cumplimiento
medida en una medida de carcter efectivo de la sentencia condenatoria, sin
subsidiaria frente a otras medidas perjuicio de la aplicacin de los descuen-
alternativas10. tos que correspondan por cumplimiento
de la pena convertida hasta antes de la
3.3.2. Revocatoria de la pena convertida
revocacin del rgimen.
Al respecto, debe sealarse que el
Cdigo Penal ha establecido dos causales 3.3.3. La Conversin de pena segn el
de revocacin de la pena convertida: Acuerdo Plenario N. 3-2012/CJ-
116
a) Incumplimiento injustificado de
la pena convertida. Para que esta El aludido Acuerdo Plenario trata
revocacin proceda el operador de especficamente la funcin y operativi-
justicia debe hacer un requerimiento dad de la libertad anticipada, prevista en
previo al condenado que incumple el art. 491.3 del CPP del 2004. Por un
la pena convertida para que cum- lado, delimita lo que debe entenderse
pla con hacerlo. Si persiste en el por libertad anticipada, al sealar que
incumplimiento, entonces se revoca se trata de una norma procesal que no
la conversin y se retorna a la pena modifica, crea ni incorpora al orde-
original (art. 53). namiento jurdico una institucin de
b) Revocatoria directa. Este causal derecho penal material o de ejecucin
necesita para su operatividad la penal material, ni a su amparo pueden
pena conminada del delito cometi- introducirse pretoriamente modalidades
do durante el proceso en el cual se de modificacin, extincin o exencin
est ejecutando la pena convertida de penas privativas de libertad efectiva,
(art. 54), vale decir, si durante el no previstas por la ley penal material o de
perodo de cumplimiento de pena, ejecucin penal material . Por otro lado,
12
el condenado comete nuevo delito precisa que la conversin de las penas es

doloso, cuya pena conminada sea
11 Ibid., p. 245.
12 C S , Ac u e rd o Pl e n a r i o
10 P S, Determinacin judicial N. 3-2012/CJ-116, Lima: 24 de enero del
de la pena y acuerdos plenarios, ob. cit., p. 242. 2013, f. j. n. 17.

Actualidad
una medida alternativa, cuya funcin en criterios expuestos en los fundamentos

el derecho nacional y extranjero ha sido 11 al 17 y 19, los que deben ser invoca-
siempre evitar que el condenado ingrese dos por los jueces de todas las instancias
a un centro penal a cumplir la pena pri- judiciales, que solo pueden apartarse
vativa de libertad que le fue impuesta en de las conclusiones de un Acuerdo Ple-
la sentencia condenatoria. En la misma nario si incorporan nuevas y distintas
sentencia, el juez penal determina, en apreciaciones jurdicas respecto de las
atencin sobre todo a la breve duracin rechazadas o desestimadas, expresa o
de la pena privativa de libertad impuesta, tcitamente, por la Corte Suprema de
que esta se convierta en una pena no Justicia de la Repblica15.
privativa de libertad y que esta ltima
ser, en definitiva, la pena a cumplir por 4. La interpretacin jurdica
el condenado13.
Es en este ltimo contexto en el que 4.1. Planteamiento del problema de
surge el problema que constituye el ob- interpretacin
jeto de anlisis del presente trabajo. El En relacin con la interpretacin de
incumplimiento de la pena convertida los enunciados jurdicos, R C
puede dar lugar a su revocatoria, lo que seala:
determinara la conversin de la pena no
privativa de libertad en la pena privativa [T]enemos varios niveles de interpretacin
de libertad originaria. En este ltimo en la problemtica jurdica de un caso
determinado. El primero es saber cules
caso, nuestra legislacin solo admite un son las normas existentes (y los conceptos
descuento en virtud de la denominada aplicables) al caso bajo estudio. Para dilu-
regla del retorno, que regulan los arts. cidar este primer nivel nos sirve la teora
53 y 54 del CP. Cabe mencionar que la de las fuentes del Derecho. Una vez que
hemos definido las normas aplicables,
conversin de penas tiene un requisito tenemos un segundo nivel de problemas
negativo y que es, justamente, que no es que consiste en saber qu dicen estas
procedente aplicar, en el caso concreto, normas jurdicas. A este efecto nos sirve
la suspensin de la ejecucin de la pena la teora de la argumentacin jurdica.
privativa de libertad, consecuentemen- Superados los dos niveles anteriores, nos
encontramos con un tercero que consiste
te, menos procedente resulta ser que en averiguar exactamente qu quiere decir
se aplique una conversin, en caso de la norma. Este nivel debe ser abordado
revocacin del rgimen de suspensin mediante la teora de interpretacin16.
de la ejecucin de la pena impuesta14.
15 C S , Ac u e rd o Pl e n a r i o
Concluye el referido acuerdo N. 3-2012/CJ-116, Lima: 24 de enero del
jurisprudencial que es doctrina legal los 2013, ff. jj. n.os 17. 22 al 24.
16 R C, Marcial, El sistema jurdico:
introduccin al derecho, 8.a ed., Lima: Fondo
13 Ibid., f. j. n. 20.2 Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
14 Loc. cit. del Per, 2000, p. 245.

Sobre la base de lo indicado por el pectiva, la interpretacin es un esfuerzo

profesor nacional, puede decirse que la sistemtico, metdico y racional por
teora de la interpretacin jurdica es la comprender el mejor sentido de una
parte de la teora general del derecho norma determinada a la luz de los valo-
destinada a desentraar el significado res, principios y reglas del ordenamiento
ltimo del contenido de las normas legal en su conjunto18.
jurdicas, cuando su sentido normativo Sin embargo, debemos admitir que
no queda claro a partir del anlisis lgico si a un texto le corresponde un significa-
jurdico interno de la norma. De ah que do pacfico, no discutido al interior de la
los estudiosos estn de acuerdo en que comunidad jurdica, la actividad cesar
la interpretacin es una atribucin de ante la claridad evidente del texto. Esta
significado al texto de una norma, una regla nos introduce en otra discusin,
asignacin de lnea de contenido a lnea ahora en relacin al carcter metdico
de expresin, como diran los lingistas. del llamado mtodo literal. Para los
Sin embargo, est en discusin el carc- que sostienen que interpretar es siempre
ter problemtico de la interpretacin, comprender un significado, el mtodo
para ello L P se plantea dos literal es el primero que debe aplicarse
interrogantes: 1) Siempre se interpreta y su ayuda es fundamental para llegar a
un texto cuando se le atribuye un signi- la deseada claridad lingstica del texto;
ficado especfico?, y 2) o es que solo se empero, para quienes consideran que
interpreta ante un caso dudoso?17. interpretar implica resolver la duda razo-
Para resolver las cuestiones plantea- nable del intrprete, dicho mtodo no es
das, aade el referido autor, es necesario ms el natural proceso de decodificacin
hacer una definicin sobre el alcance lingstica.
de la expresin interpretar. Para los Si aceptamos que la interpreta-
que responden afirmativamente la pri- cin trasciende la mera comprensin
mera cuestin, interpretar es lo mismo literal de un texto, entonces podremos
que comprender un texto. Para los vislumbrar situaciones en las cules es
que se adhieren a la segunda posicin, necesario aplicar un esfuerzo metdico
interpretar implica siempre un carcter y sistemtico por hallar, o en su de-
problemtico, una duda no resuelta, es fecto construir un mejor sentido de
decir, existe la posibilidad de escoger la textualidad normativa que tengamos
entre varios significados razonablemente entre manos, porque puede presentarse
sustentables. Concluye que, en su pers- problemas de generalidad y abstraccin
del lenguaje legal, la indeterminacin
17 Vase, A M, Semi- conceptual de los llamados estndares
nario de razonamiento jurdico y redaccin de jurdicos o conceptos jurdicamen-
resoluciones y dictmenes, Lima: Programa de
formacin de aspirantes para el primer nivel,
2000. 18 Loc. cit.

Actualidad
te indeterminados, que permite al vas nada ms que su propio significado

intrprete una amplia flexibilidad para literal. Algunos tratadistas sostienen
incluir o no dentro de determinadas que cuando el mtodo literal produce
expresiones lingsticas contenidos de un resultado interpretativo suficiente,
diverso alcance, como tambin los casos debe excluir la aplicacin de los dems
de antinomias jurdicas. mtodos de interpretacin; sin embar-
go, considero que, si bien debe ser el
4.2. Mtodos de interpretacin primero en ser utilizado, ello de ninguna
Conocidos algunos de los aspec- manera descarta a los dems mtodos de
tos esenciales para realizar el trabajo interpretacin, por la multiplicidad de
interpretativo, es necesario plantearse problemas interpretativos que siempre
la interrogante respecto a la validez de se presentan.
la aplicacin de diversos mtodos de
interpretacin para dilucidar el sentido IMPORTANTE
de una norma. Para ello la teora de la
argumentacin jurdica ha trabajado dos La conversin de la pena privativa de
grandes mtodos interpretativos: uno, libertad en etapa de ejecucin de sen-
tencia es tambin posible de sostener
llamado subjetivo, que intenta descubrir en virtud de un juicio de pondera-
la voluntad del legislador histrico, tal cin que, como hemos dicho lneas
propuesta tiene que ver con la idea del arriba, opera cuando existe conflic-
juez como la boca de ley, que se rinde to entre dos principios de relevancia
ante la magnanimidad de la voluntad constitucional, del mismo valor y je-
del legislador; y otro, el modelo objetivo rarqua.
que se preocupa por la bsqueda de la
finalidad de la norma, considerada al
4.2.2. El mtodo de la ratio legis
interior del ordenamiento jurdico19.
Entre los mtodos que ayudaran Segn el mtodo de interpretacin
a desentraar el sentido de la norma, de la ratio legis, lo que busca no es deter-
tenemos: minar la intencin del legislador al dar
la norma, sino la razn de ser objetiva
4.2.1. El mtodo literal o declarativo de la norma jurdica propiamente dicha.
Este mtodo permite definir el alcanza
El mtodo literal es la puerta de de la proteccin de una norma jurdica.
entrada a la interpretacin dentro de
cualquier sistema jurdico basado en la 4.2.3. El mtodo sistemtico
escritura, y se le define como aquella que
no atribuye a las disposiciones normati- Se llama sistemtico a toda
interpretacin que pretende obtener el
19 G M, Walter, La interpretacin
significado de una disposicin a partir de
jurdica. Recuperado de <bit.ly/2iubVbn>. su ubicacin en el sistema del derecho,

algunas veces en el sistema jurdico en 4.2.4. El mtodo histrico

su conjunto, ms fundamentalmente, en La interpretacin de la disposicin
un subsistema del sistema jurdico, esto jurdica, a travs del mtodo histrico
es, el conjunto de las disposiciones que implica recurrir a los contenidos que
regulan una determinada materia o una brindan los antecedentes jurdicos, di-
determinada institucin. La realizacin rectamente los vinculados a la norma de
del mtodo sistemtico puede ser: la que se trata, y se fundamenta en que
a) Por comparacin con otras normas el legislador siempre tiene una intencin
El procedimiento de interpretacin determinada al dar la norma jurdica21.
consiste en esclarecer lo que quiere
decir la norma, atribuyndole los 4.2.5. El mtodo sociolgico
principios o conceptos que quedan En cuanto a este mtodo, la inter-
claros en otras normas y que no pretacin de la norma debe realizarse
estn claramente expresados en tomando en cuenta las variables sociales
ella20. Dicho en otras palabras: el del ms diverso tipo, del grupo social
mtodo por comparacin con otras en el que va producirse la aplicacin de
normas tiene que encontrar una ratio la norma.
legis equivalente en las dos normas
que se comparan, las que siempre 5. La ponderacin y los conflictos
deben ser de carcter general. constitucionales
b) Por ubicacin de la norma 5.1. Aspectos generales
Este mtodo basa su interpretacin
Ponderar es buscar la mejor decisin
teniendo en cuenta el conjunto, sub-
cuando en la argumentacin concurren
conjunto, grupo normativo, etc., en
razones justificatorias conflictivas y del
el cual se halla incorporada la norma,
mismo valor; por esa razn se dice que
a fin de esclarecer lo que dice por
la ponderacin es la forma de resolver
medio de los elementos conceptuales
esta incompatibilidad entre normas
propios de su estructura normativa.
prima facie, a travs del cual se puede
En la prctica, la interpretacin
fundamentar una relacin de prevalencia
sistemtica se utiliza cada vez ms
condicionada entre los principios en
para decidir el significado de una
colisin a lo que A llama la ley de
disposicin, es decir, no se busca la
la colisin22, para as, establecer cul
propia disposicin de forma aislada,
sino en el contexto en que encuentra
ubicada. 21 Cfr. R R, Gloria Isabel, La ar-
gumentacin jurdica. Recuperado de
<bit.ly/2iud6b1>.
20 H R, Freddy, La interpre- 22 A, Robert, Teora de los derechos fun-
tacin jurdica en el Per. Recuperado de damentales, traduccin de Ernesto Garzn
<bit.ly/2jQIn3S>. Valdez, Madrid: Centro de Estudios Polticos

Actualidad
de ellos debe determinar la solucin del con ella no se logra una solucin vlida
caso concreto. para todo supuesto, sino que se logra solo
En relacin a la ponderacin, una preferencia, relativo al caso concreto,
B P ha sealado: que no excluye una solucin diferente
en otro caso25. Se trata, por tanto, de
[E]s la forma en que se aplican los prin- una jerarqua moral que no condice
cipios jurdicos, es decir, las normas que con la declaracin de invalidez de uno
tienen la estructura de mandatos de de los bienes o valores en conflicto, ni
optimizacin. Agrega, que estas normas
no determinan exactamente lo que debe
a la formulacin de uno de ellos, como
hacerse, sino que ordenan que algo sea excepcin permanente frente al otro, sino
realizado en la mayor medida de lo posible, a la posicin abstracta de ambos, por
dentro de las posibilidades jurdicas reales ms que ante cada caso de conflicto sea
y existentes Las posibilidades estn deter- preciso reconocer primaca a uno u otro.
minadas por los principios y reglas opuestas
y las posibilidades reales se derivan de los
enunciados fcticos23. 6. La viabilidad interpretativa de la
conversin de pena con posteriori-
dad a la sentencia
5.2. Juicio de ponderacin
El aspecto problemtico aqu abor-
Puede fundarse que cuanto mayor
dado est referido a la oportunidad para
sea el grado de la no satisfaccin o de
realizar la conversin de la pena privativa
afectacin de un principio, tanto mayor
de libertad. Segn la postura adoptada
tiene que ser la importancia de la satis-
por los jueces penales supremos a travs
faccin del otro24.
del Acuerdo Plenario N. 3-2012, la
En otras palabras, no se trata conversin de la pena resulta inviable
de establecer jerarqua de derechos ni en ejecucin de sentencia, por no ser
prevalencias a priori, sino de conjugar compatible con las disposiciones legales
desde la situacin jurdica creada, ambos vigentes26. Esta solucin interpretativa
derechos o libertades, pesando cada uno
de ellos, en su eficacia recproca. [] Lo
25 P S, Luis, Neoconstituciona-
caracterstico de la ponderacin es que lismo y ponderacin judicial, pp. 420 y ss.
Recuperado de <bit.ly/2j1kIOf>.
y Constitucionales, 1997, p. 80. 26 C S , Ac u e rd o Pl e n a r i o
23 Vase, B P, Carlos, en Modulo N. 3-2012/CJ-116, Lima: 24 de enero del
2-Derecho Constitucional y Procesal Consti- 2013, f. j. n. 20: Luego de la revocatoria del
tucional, Academia de la Magistratura, Octavo rgimen de suspensin de la pena, el cumpli-
Curso de Preparacin para el Ascenso en la miento efectivo y continuo de la pena priva-
Carrera Judicial y Fiscal-Primer Nivel de la tiva de libertad no tiene ninguna posibilidad
Magistratura, Material de estudio elaborado normativa de ser modificada o reducida []
por David Lobatn Palacios, Lima: mayo del la revocatoria es una sancin y no es integrable
2007. con la conversin en otra pena no privativa
24 A, Teora de los derechos fundamentales, de libertad, como prestacin de servicios a la
ob. cit., p. 161. comunidad o multa.

ha conllevado a que los operadores de marco del Cdigo Penal se ubica en el

justicia, por temor a ser objeto de san- Ttulo III (De las Penas), Captulo III
ciones administrativas, desestimen toda (De las conversiones) del Cdigo Penal.
pretensin de conversin en un momen- Este captulo engloba, a su vez, tres
to posterior a la sentencia, sin tener en secciones, la primera referida a la con-
cuenta que, utilizando otros mtodos versin de la pena privativa de libertad,
de interpretacin jurdica distintos al la segunda a la conversin de la pena de
literal que la teora de la argumentacin prestacin de servicios a la comunidad
jurdica aconseja, podra llegarse a otro y limitacin de das libres, y la tercera a
tipo de respuesta interpretativa. la conversin de la pena de multa, com-
prendidas entre los arts. 52 al 56 del CP.
IMPORTANTE En relacin a la conversin de
prestacin de servicios comunitarios, el
Se ha demostrado que la conversin art. 55 del CP seala: Si el condenado
de la pena privativa como una meno cumple injustificadamente, con la
dida alternativa a la pena privativa
de la libertad es posible de aplicar prestacin de servicios o con la jornada
en ejecucin de sentencia, en primer de prestacin de das libres aplicadas
lugar, utilizando mtodos de inter- como penas autnomas, impuestas en
pretacin distintos al mtodo literal caso de delitos o falta, dichas sanciones
y, en segundo lugar, realizando un se convertirn en pena privativa de li-
anlisis de ponderacin de principios bertad []; en cuanto a la conversin
constitucionales.
de la pena de multa, el art. 56 del CP,
precisa: Si el condenado solvente no
Ahora bien, si asumimos el mtodo paga la multa o frustra su cumplimien-
literal, por el cual las normas son inter- to, la pena podr ser ejecutada en sus
pretadas segn su propia textualidad, la bienes o convertida []. Si el conde-
conversin solo ser posible al momento nado deviene insolvente [] la pena se
de emitir sentencia condenatoria; en convierte en una limitativa de derechos
cambio, si adoptamos el mtodo siste- o de prestacin de servicios a la comu-
mtico que busca el sentido de las nor- nidad []. El condenado puede pagar
mas segn su ubicacin en el contexto la multa en cualquier momento [].
normativo o comparndolos con otras de A lo anterior debe sumarse tambin
su misma categora, no de forma aislada, que, con respecto a la conversin de la
sino en el contexto en el que est ubicada pena de vigilancia electrnica personal,
en el discurso legislativo, la conversin s incorporada al Cdigo Penal por Ley
es ser posible a nivel de ejecucin de sen- N. 2949927, en el art. 1, tercer prrafo,
tencia. Veamos esto con mayor detalle.
27 El art. 1 de la Ley N. 29499, seala: La vi-
Como ya se ha dicho, la conversin gilancia electrnica personal es un mecanismo
de la pena privativa de libertad en el de control que tiene por finalidad monitorear

Actualidad
se seala lo siguiente: [] Para el caso del CPP del 2004, en donde, al regular
de condenados la vigilancia electrnica el proceso de colaboracin eficaz, se ha
personal es un tipo de pena, aplicable establecido lo siguiente: Si la colabo-
por conversin, luego de impuesta una racin se inicia con posterioridad a la
sentencia de pena privativa de la liber- sentencia, el juez a solicitud del fiscal
tad, que ser dispuesta por el juez, a fin previa celebracin de una audiencia
de garantizar el cumplimiento de la pena privada [] podr conceder [] con-
y la resocializacin del condenado, e se versin de pena privativa de libertad
indica en el artculo 2 inciso b) que para por multa, prestacin de servicios o
el caso de condenados, el juez podr limitacin de das libres, conforme a las
revertir la conversin otorgada en una equivalencias previstas en el artculo 52
pena privativa de libertad. del Cdigo Penal.
De lo expuesto, podemos colegir De todo lo anterior, queda claro que
que si se permite la conversin y recon- no es sistemtico negar la posibilidad de
versin de la pena de vigilancia electrni-
la conversin de la pena si la pena priva-
tiva de libertad empieza a ejecutarse por
ca personal, la prestacin de servicios y la
pena de multa en un acto posterior a su una revocacin de su suspensin. Soste-
imposicin, no existe razn vlida para ner que en tales casos, el condenado se
impedir al operador judicial convertir o encuentra nicamente bajo los alcances
reconvertir la pena privativa de libertaddel Cdigo de Ejecucin Penal, no pa-
en ejecucin de sentencia. Verbigracia, rece sistemticamente razonable, pues, si
se podra producir el siguiente el itine-ello fuere as, nicamente podra recurrir
rario: pena suspendida en su ejecucin- al rgano judicial correspondiente para
pena privativa de libertad efectiva-pena obtener su libertad, postulando el bene-
suspendida o convertirla en vigilancia ficio penitenciario de semilibertad28 o
electrnica personal, en prestacin de liberacin condicional29, que, segn el
servicios comunitarios u otras segn su caso, se obtendr cuando el interno ha
equivalencia. cumplido un tercio o la mitad de la pena
La interpretacin sistemtica pro- impuesta. Seguir esta interpretacin
puesta se ve reforzada con el art. 478.3
28 El art. 48 del CEP, seala: La semilibertad
el trnsito tanto de procesados como de permite al sentenciado egresar del estableci-
condenados, dentro de un radio de accin y miento penitenciario, para efectos de trabajo
desplazamiento, teniendo como punto de re- o educacin, cuando ha cumplido la tercera
ferencia el domicilio o lugar que sealen estos parte de la pena y no tiene proceso pendiente
[]. Para el caso de condenados, la vigilancia con mandato de detencin [].
electrnica personal es un tipo de pena, apli- 29 El art. 53 del CEP, seala: La liberacin
cable por conversin, luego de impuesta una condicional se concede al sentenciado que
pena privativa de libertad que ser dispuesta ha cumplido la mitad de la pena siempre que
por el juez a fin de garantizar el fin de la pena no tenga proceso pendiente con mandato de
y la resocializacin del condenado. detencin [].

no sera conciliable con el tenor de los otro, el principio de humanidad de las

dispositivos legales antes mencionados. penas31 que implica que el juzgador
debe hacer uso de las penas privativas de
CONCLUSIN MS IMPORTANTE libertad como ultima ratio y, en tanto
esta constituya entre todas las sanciones
La aplicacin de la conversin de punitivas previstas en la normatividad
pena en ejecucin de sentencia abre penal la sancin menos degradante y de-
la posibilidad que gran cantidad de
infractores de la ley penal que han nigratoria de la dignidad humana. Ello
incrementado la poblacin penal, es as, por las siguientes consideraciones:
entre otros, los casos por el delito a) La inmutabilidad de una sentencia
de omisin a la asistencia familiar,
condenatoria que adquiere la calidad
puedan egresar y cumplir el resto de
la pena en libertad, siempre que no de cosa juzgada est relacionada con
hayan superado el tiempo requerido los hechos y circunstancias que se
para acogerse a los beneficios peni- dan por probadas, que han servido
tenciarios. de soporte para fundar la condena
del imputado e implica la prohibi-
cin de que por los mismos funda-
7. La conversin como resultado de mentos, se pueda volver a juzgar a la
ponderar principios de relevancia misma persona, situacin que no se
constitucional: Principio de la cosa presente con la conversin de pena,
juzgada versus principio de huma- pues el estatus jurdico de aquella se
nidad de las penas mantiene inclume y la seguridad
La conversin de la pena privativa jurdica igual, lo que vara es nica-
de libertad en etapa de ejecucin de mente la forma de ejecutarse.
sentencia es tambin posible de sostener b) Asimismo, la persecucin penal del
en virtud de un juicio de ponderacin Estado no pierde vigencia con la con-
que, como hemos dicho lneas arriba, versin de pena, tampoco los fines
opera cuando existe conflicto entre dos de la pena se ven diluidos, pues la
principios de relevancia constitucional, rehabilitacin y reincorporacin del
del mismo valor y jerarqua. Por un lado penado a la sociedad, no solo se logra
tenemos la inmutabilidad de la cosa con el encarcelamiento del agente,
juzgada30, sustento del Acuerdo Plenario sino tambin en libertad, como es
N. 3-2012 para desestimar la libertad precisamente la ratio legis de la con-
anticipada y conversin de pena, y por versin. Por esa razn, el legislador
ha incorporado en el Cdigo Penal
30 Conforme al art. 139 de la Constitucin
Poltica: Son principios y derechos de la fun- 31 Principio reconocido formalmente en los
cin jurisdiccional: [] 13) La prohibicin literales g y h del artculo 2 incisos 21 y 22
de revivir procesos fenecidos con resolucin del artculo 139 de la Constitucin Poltica
ejecutoriada []. del Estado.

Actualidad
medidas alternativas y sustitutivas a e) En concordancia con lo anterior,

la pena privativa de la libertad como podemos advertir que, en esa pon-
la conversin. deracin, el principio de inmutabi-
c) Ahora bien, en los delitos materia de lidad de la cosa juzgada debe ceder
conversin de pena no se refleja dosis a favor del principio de humanidad
de criminalidad o peligro social gra- de las penas, por encontrar mayor
vitante para la comunidad que exija justificacin. El delincuente goza de
una mayor represin por parte del una nueva oportunidad para conti-
derecho penal. De all que el Con- nuar el proceso de resocializacin en
greso, consciente de que la crcel no libertad y el Estado se aliviara de los
es solucin a todos los casos penales, costos que significa subvencionar la
instituy la figura del principio de alimentacin de un gran sector de la
oportunidad y acuerdo reparatorio poblacin penal.
(art. CPP del 2004), a travs de los
cuales se privilegia el resarcimiento 8. Conclusiones
de los daos y perjuicios a la vctima Se ha demostrado que la conversin
como una prioridad de modelo de de la pena privativa como una me-
justicia criminal o justicia restau- dida alternativa a la pena privativa
rativa a cambio que el titular de la de la libertad es posible de aplicar
accin penal renuncie al ius puniendi en ejecucin de sentencia, en primer
o derecho de perseguir. lugar, utilizando mtodos de inter-
d) En relacin al tem precedente, pretacin distintos al mtodo literal
diremos que si la conversin de y, en segundo lugar, realizando un
pena deriva de un delito, cuyo ori- anlisis de ponderacin de principios
gen no era perseguible penalmente constitucionales, sin que ello ponga
bajo condicin de resarcir el dao en cuestin la seguridad jurdica,
a la vctima, nos preguntamos concebida como un bien jurdico
qu razn justificara rechazar la protegido que hace referencia a un
conversin de la pena en un acto conjunto de acciones o medidas
posterior a la condena?, si el con- que estn destinadas a salvaguardar
denado finalmente satisfizo la regla el desarrollo de la vida comunitaria
de conducta cuyo incumplimiento dentro de un contexto de paz, tran-
gener la revocatoria, verbigracia el quilidad y orden.
pago de las pensiones alimenticias La aplicacin de la conversin de
o la reparacin civil. Desde esta pena en ejecucin de sentencia, abre
perspectiva, tambin nos pregunta- la posibilidad que gran cantidad de
mos si la conversin de pena genera infractores de la ley penal que han
inseguridad jurdica, la respuesta es incrementado la poblacin penal,
obviamente que no. entre otros, los casos por el delito

de omisin a la asistencia familiar, C A, Jos Luis y Luis C C-

puedan egresar y cumplir el resto de , El precedente judicial y el precedente
constitucional, Lima: Ara, 2008.
la pena en libertad, siempre que no
G M, Walter, La interpretacin
hayan superado el tiempo requerido jurdica. Recuperado de <bit.ly/2iubVbn>.
para acogerse a los beneficios peni- G E., Alonso, La interpretacin de la
tenciarios. Constitucin, Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1984.
Adems de considerar que las penas
G V, Carlos, Alternativas legales a
cortas efectivas seran contrapro- la privacin de libertad clsica, en B
ducentes con los propsitos de la R, Juan (dir.), Prevencin y teora de
prisin, pues en corto tiempo no se la pena, Santiago de Chile: Cono Sur, 1995.
puede hacer efectivo un programa de G A, Marina y Alfonso G
resocializacin, y adicionalmente se F, Alfonso, La argumentacin en
el derecho. Algunas cuestiones fundamentales,
dice que el efecto contaminante de Lima: Palestra, 2003.
la prisin convierte a la privacin de H R, Freddy, La interpreta-
la liberta corta en negativa y perni- cin jurdica en el Per. Recuperado de
ciosa, ya que genera perspectivas y <bit.ly/2jQIn3S>.
distorsiones en la valoracin y cri- H P, Jos, Suspensin de la eje-
cucin de la pena y reserva del fallo, en
terios del primario frente al crimen, H P, Jos (dir.), Anuario de
lo que origina que se afirme que la Derecho Penal, Lima, 1999.
crcel no amedrenta a quien delin- M P, Santiago, Tendencias poltico-
que, sino que ms bien lo fortalece criminales y alternativas a la prisin en la
y profesionaliza. Europa actual, en Revista del Ilustre Colegio
de Abogados del Seoro de Vizcaya, n. 34,
1987.
9. Referencias bibliogrficas P S, Vctor Roberto, Determi-
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de formacin de aspirantes para el primer D C, Fernando V
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tales, traduccin de Ernesto Garzn Valdez, Lima: Instituto Pacfico, 2015.
Madrid: Centro de Estudios Polticos y P S, Luis, Circunstancias y supuestos
Constitucionales, 1997. de la creacin judicial del derecho, Madrid:
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1997. rechos fundamentales, Madrid: Trotta, 2003.
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Centro de Informacin (UPC), 2003. R, Joseph, Por qu interpretar?, en ISONO-
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Actualidad
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Introduccin al derecho, 8.a ed., Lima: Fondo B y Christian C (comps.),
Editorial de la Pontificia Universidad Cat- Cuadernos de la crcel: edicin especial de
lica del Per, 2000. No Hay Derecho, Buenos Aires: No Hay
Derecho, 1991.
V T, Felipe, Derecho penal.
Parte general, Lima: Grijley, 2006.

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

CONSULTA N. 1
Es posible que la instigacin alcance a una pluralidad de personas?
Para el derecho penal, instigador No obstante, en la doctrina na-

es quien determina dolosamente a otra cional, R S rechaza la
persona a la comisin de un delito. De posibilidad de admitir una induccin
esta definicin se desprende que la insti- dirigida a un conglomerado de personas
gacin ha de ser directa, es decir, el dolo ubicadas en un espacio fsico, debido a
del instigador se encuentra orientado a que el dispositivo legal del art. 24 del
un hecho determinado y a un autor de- CP hace referencia a otro4.
terminado en el que surgir la resolucin En todo caso, la doctrina nacional
delictiva1. En consecuencia, la actividad y fornea concuerdan en sealar que las
persuasiva del instigador puede alcanzar exhortaciones a grupos indeterminados
a ms de una persona, siempre y cuando de destinatarios a cometer delitos, en
sean individualizables o individualmente salvaguarda del principio de legalidad,
determinables2: no hay necesidad de que deben reconducirse a tipos residuales o
las conozca personalmente3. tipos de recogida5 como el delito de
apologa tipificado en el art. 317 del
1 Cfr. J, Hans-Heinrich y Thomas
W, Tratado de derecho penal. Parte
CP6.
general, vol. II, traduccin de la 5.a edicin
alemana (1996), renovada y ampliada por S, Manual de derecho penal. Parte
Miguel Olmedo Cardenete, Lima: Instituto general, t. II, 4.a ed., Lima: Idemsa, 2011, p.
Pacfico, 2014, p. 1029. 171.
2 Vid. M, Reinhart; Karl Heinz G 4 Vid. R S, James, Manual de
y Heinz Z, Derecho penal. Parte general, t. derecho penal. Parte general, vol. II, Lima:
II, traduccin de la 7.a ed. alemana (1989) Instituto Pacfico, 2014, p. 962.
por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone 5 J y W, Tratado de derecho penal.
Gibson, supervisada por Edgardo A. Donna, Parte general, vol. II, ob. cit., p. 1029. Vase
Buenos Aires: Astrea, 1995, p. 442; J tambin M; G y Z, Derecho
y W, Tratado de derecho penal. Parte penal. Parte general, t. II, ob. cit., p. 442.
general, vol. II, ob. cit., p. 1029; M P, 6 En este sentido, R S, Manual
Santiago, Derecho penal. Parte general, 8.a ed., de derecho penal. Parte general, vol. II, p. 962.
Buenos Aires-Montevideo: Reppertor, 2008, En el mismo sentido, aunque refirindose a la
p. 409. redaccin original del Cdigo Penal, H-
3 H P, Jos, Participacin delicti- P, Jos, Participacin delictiva, art.
va, en H P, Jos y Vctor P cit., p. 171.

Actualidad
Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL
Finalmente, se debe destacar que, en En la instigacin o induccin no basta una

idntico sentido a lo anteriormente mera provocacin a delinquir en general
o dirigida a una masa indeterminada de
expuesto, la Sala Penal Transitoria de personas, debe ser directa [...]7.
la Corte Suprema de Justicia se ha pro-
nunciado al argumentar lo siguiente:
Fundamento legal
La actividad persuasiva del inductor o
instigador, desde luego, puede dirigirse Cdigo Penal: art. 24
a una persona o a un grupo de personas
determinadas [...]. Es obvio, entonces,
que la instigacin puede alcanzar a varias
personas esto es lo que se entiende por
crculo de personas individualizables, 7 S P T (ponente: Sr. Juez
concretas, determinables, a los que aquel Csar S M C), Casacin N.
se dirige [...]. 842-2015-Lambayeque, Lima: 21 de diciem-
bre del 2016, f. j. n. 6.


CONSULTA N. 2
Puede admitirse la complicidad posconsumativa?
En la doctrina nacional, es opinin Por su parte, H P con-

mayoritaria que el momento en el que sidera que puede darse la complicidad
pueden presentarse los actos de compli- en cualquier momento durante el com-
cidad debe darse en la preparacin del portamiento del autor: desde los actos
delito o durante su ejecucin y no des- preparatorios hasta la consumacin, y
pus de la consumacin del hecho, de- en algunos delitos hasta el agotamien-
bido a que en estos la lesin o puesta en to. Agrega que la complicidad en el
peligro del bien jurdico ya ha ocurrido1. agotamiento del hecho punible solo
Igual parecer sostiene la jurisprudencia concierne a los delitos caracterizados por
nacional de manera uniforme2. un nimo especial y no en los delitos
instantneos.
1 Vid. B-A, Luis Miguel, Manual No obstante, es menester tener
de derecho penal. Parte general, 3.a ed., Lima: presente que nuestro Cdigo Penal, a
EDDILI, 2005, p. 417; V T-
, Felipe, Derecho penal. Parte general, diferencia la legislacin argentina, no
Lima: Grijley, 2006, p. 523; G C, recoge la figura de la complicidad sub-
Percy, Derecho penal. Parte general, 2.a ed., sequens4 y que la nica posibilidad de
Lima: Jurista, 2012, p. 713; R S-
, James, Manual de derecho penal. Parte sancionar una colaboracin posterior a
general, vol. II, Lima: Instituto Pacfico, 2014, la consumacin tpica se dar cuando se
p. 984 y ss. encuentren tipos penales expresamente
2 Vase la ejecutoria suprema del 7 de ju-
lio de 1999 recada en el Expediente N. regulados en la Parte Especial del Cdi-
1934-99-Ucayali y la ejecutoria suprema del
16 de abril de 1999 recada en el Recurso de
Nulidad N. 1150-98-Lima, citados en R
V, Fidel, Cdigo Penal. Dos dcadas de
jurisprudencia, t. I, Lima: Ara, 2012, pp. 652 y 3 Vid. H P, Jos, Participacin
653. Del mismo modo, la ejecutoria suprema delictiva en H P, Jos y Vctor
del 23 de agosto de 1999, recada en el Recur- P S, Manual de derecho penal.
so Nulidad N. 2345-99 y la sentencia del 16 Parte general, t. II, 4.a ed., Lima: Idemsa, 2011,
de mayo del 2005, recada en el Expediente p. 178.
N. 24-2002, citados por R S, 4 Vid. R S, Manual de derecho
Manual de derecho penal. Parte general, vol. II, penal. Parte general, vol. II, ob. cit., pp. 985 y
ob. cit., pp. 987 y 988. 986.

Actualidad
go Penal (encubrimiento, receptacin, por lo que si este ya se realiz, no cabe

entre otros)5. forma de participacin alguna. De ser as,
y acreditarse que el sentenciado particip
Finalmente, debemos resaltar que luego del acto consumativo, su conducta
recientemente la Sala Penal Transitoria sera penalmente inocua para el derecho
de la Corte Suprema de Justicia de la y, consecuentemente, correspondera una
absolucin6.
Repblica ha resuelto ello en idntico
sentido, al establecer lo siguiente:
Fundamento legal
El Cdigo Penal vigente no regula la insti-
tucin de la complicidad posconsumativa, Cdigo Penal: art. 25
dado que por definicin, el cmplice ayuda
a que el autor cometa el hecho criminal,
5 Vid. G C, Derecho penal. Parte 6 S P T (ponente: Sr.

general, ob. cit., p. 713 y R S, Juez Jorge S A), Casacin N.
Manual de derecho penal. Parte general, vol. II, 363-2015-Santa, Lima: 9 de agosto del 2016,
ob. cit., pp. 988 y 989. f. j. n. 3.7.

RESEA DE JURISPRUDENCIA
Cas. N. 842-2015-
Lambayeque
La instigacin en masa
CAS N. 842-2015-LAMBAYEQUE
TEMA La instigacin en masa
FECHA DE EMISIN Y/O 21-12-2016/11-01-2017
PUBLICACIN
NORMAS APLICADAS CP: Art. 24
Acuerdo Plenario 1-2009/CJ-2016
CONTEXTO FCTICO Los acusados Gregorio Santos Guerrero, Idelso Hernndez Llamo y Elinita Zavaleta Garca
en calidad de representantes y/o lderes ronderiles de la provincia de San Ignacio de la
Federacin Distrital de Huarango ordenaron a cien ronderos (nmero aproximado) para
irrumpir en la vivienda del hermano de la agraviada y trasladarla, en contra de su voluntad,
al local de las rondas campesinas en horas de la noche.
El da 24 de noviembre del 2005, despus de haber hecho pasar a la agraviada Vargas
Santa Cruz, siempre privada de su libertad, por diferentes poblaciones (cadena ronderil), se
realiz la Asamblea Ronderil en el Centro de Acopio del distrito de Huarango, hizo uso de
la palabra el encausado Santos Guerrero, quien se dirigi a los presentes (un aproximado de
cien personas no identificadas) y les manifest: Qu queran?, Queran que la agraviada sea
puesta a disposicin del Ministerio Pblico o que se le siga sancionando?. Asimismo, expres
que era de opinin que la agraviada siga siendo pasada por bases ronderiles (por cien bases
ms). Acto seguido, invit a votar a la poblacin. Las expresiones del encausado Gregorio
Santos Guerrero fueron refrendadas por los dems lderes, entre ellos los otros imputados.
Esto determin que los ronderos decidan que la agraviada siga privada de su libertad y
pase por diversas bases ronderiles. El 6 de enero del 2016, la agraviada recin fue puesta
a disposicin de la Fiscala.
EXTREMOS DE LA PRE- El seor fiscal superior de Jan y la actora civil Petronila Vargas Santa Cruz interpusieron
TENSIN recurso de casacin contra la sentencia del 14 de setiembre del 2015 que al confirmar
la sentencia de primera instancia del 25 de marzo del 2015, absolvi a Gregorio Santos
Guerrero, Idelso Hernndez Llamo y Elinita Zavaleta Garca de la acusacin fiscal formulada
contra ellos por delito de secuestro en agravio de la actora civil.
La actora civil alega que se estim errneamente con respecto a la instigacin (artculo 24
del Cdigo Penal) pues esta debe ser dirigida a una persona determinada y no a un grupo
de personas indeterminadas, como sucede en el presente caso en que se dice que hubo
instigadores pero no instigados.
CRITERIOS DEL RGANO Sexto: [Q]ue, respecto de la instigacin, y en lo pertinente, es del caso puntualizar (i) que
JURISDICCIONAL la accin del instigador debe hacer surgir la resolucin delictiva del autor principal provoca
en el autor la resolucin delictiva: la causacin de la conducta delictiva debe ser imputable
objetivamente al inductor o instigador; y, (ii) que esa conducta debe estar dirigida tanto a
un hecho determinado como a un autor determinado en este ltimo elemento objetivo se
exige que el crculo de personas al que se dirige la accin del inductor debe ser individualiza-
ble, debe dirigirse a personas concretas. La actividad persuasiva del inductor o instigador,
desde luego, puede dirigirse a una persona o a un grupo de personas determinadas.
[]
[E]n la instigacin o induccin no basta una mera provocacin a delinquir en general o
dirigida a una masa indeterminada de personas, debe ser directa.
[]
Stimo: Que, por consiguiente, no puede reputarse instigacin la conducta de los tres
imputados, en la medida en que eran dirigentes ronderos, cuando plantearon a la Asamblea
Ronderil que dirigan, como opcin que deba adoptarse, que la agraviada contine con la
sancin de cadena ronderil, y que esa posicin, mediante votacin, fuese aceptada por
la referida Asamblea.

Actualidad
TEXTO DEL RECURSO DE CASACIN
SALA PENAL TRANSITORIA

CAS. N. 842-2015
LAMBAYEQUE
SENTENCIA DE CASACIN
Lima, veintiuno de diciembre [del] dos mil diecisis.
VISTOS: En audiencia pblica: el recurso de casacin interpuesto por el seor fiscal su-
perior de Jan y por la actora civil Petronila Vargas Santa Cruz contra la sentencia de vista
de fojas seiscientos cinco, del catorce de setiembre del dos mil quince, que confirmando
la sentencia de primera instancia de fojas doscientos ochenta y ocho, del veinticinco de
marzo del dos mil quince, absolvi a Gregorio Santos Guerrero, Idelso Hernndez Llamo
y Elinita Zavaleta Garca de la acusacin fiscal formulada contra ellos por delito de se-
cuestro en agravio de Petronila Vargas Santa Cruz; con lo dems que contiene.
Interviene como ponente el seor San Martn Castro.
FUNDAMENTOS DE HECHO
Primero: Que la Sala Descentralizada Mixta y de Apelaciones de Jan emiti la sentencia
de vista de fojas seiscientos cinco, de catorce de setiembre del dos mil quince, que confir-
m la sentencia de primera instancia de fojas doscientos ochenta y ocho, de veinticinco
de marzo del dos mil quince, que absolvi a Gregorio Santos Guerrero, Idelso Hernndez
Llamo y Elinita Zavaleta Garca de la acusacin fiscal formulada contra ellos por del de-
lito de secuestro en agravio de Petronila Vargas Santa Cruz.
Segundo: Que, segn los cargos objeto de investigacin, acusacin, juicio y sentencia, el
da treinta de octubre del dos mil cinco los acusados Gregorio Santos Guerrero, Idelso
Hernndez Llamo y Elinita Zavaleta Garca, quienes tenan la calidad de representantes
y/o lderes rndenles de la provincia de San Ignacio Federacin Distrital de Huaran-
go, ordenaron a un nmero aproximado de cien ronderos irrumpir en la vivienda
del hermano de la agraviada, Anselmo Vargas, y trasladar a la agraviada en contra de su
voluntad al local de las rondas campesinas. Los imputados se personaron al local ronderil
en horas de la noche. La privacin de la libertad de la agraviada Vargas Santa Cruz se
origin en una denuncia formulada en su contra por la presunta comisin de un delito
de homicidio.
El da veinticuatro de noviembre del dos mil cinco, despus de haber hecho pasar a la
agraviada, siempre privada de su libertad, por diferentes bases ronderiles cadena ron-
deril, se efectu una reunin en el Centro de Acopio del distrito de Huarango, donde
los acusados conjuntamente con los dems miembros de las rondas campesinas de San
Ignacio realizaron una especie de juicio popular a la agraviada. Los acusados dieron
la idea a los dems ronderos, en el sentido que la agraviada fuera castigada con cadena
ronderil por segunda vez, no obstante que esta ya haba sido sometida a la misma desde la

fecha de su privacin de su libertad, por varios centros poblados, en los que incluso sufri
maltratos fsicos y psicolgicos.
El Ministerio Pblico haba sido invitado por la ronda campesina a la referida reunin,
para su ulterior sometimiento a la justicia ordinaria. En ese acto tom la palabra Gregorio
Santos Guerrero, quien se dirigi a los presentes y les manifest: Qu queran?, Queran
que la agraviada sea puesta a disposicin del Ministerio Publico o que se le siga sancionando?
Asimismo, expres que era de opinin que la agraviada siga siendo asada por bases ronde-
riles, por cien bases ms. A continuacin invit a votar a la poblacin.
Las expresiones del encausado Gregorio Santos Guerrero, refrendadas por los dems l-
deres, entre ellos los otros imputados, determinaron que los ronderos decidan que la
agraviada siga privada de su libertad y pase por diversas bases ronderiles. La agraviada
Petronila Vargas Santa Cruz recin fue puesta a disposicin de la fiscala el seis de enero
del dos mil seis. El tiempo total de privacin de su libertad fue de setenta y dos das.
Tercero: Que el seor fiscal superior en su recurso de casacin de fojas seiscientos cin-
cuenta y seis, de veintiocho de setiembre del dos mil quince, invoca tres motivos de
casacin: inobservancia de precepto constitucional debido proceso y motivacin,
infraccin de precepto material artculo 24 del Cdigo Penal: instigacin, y falta
de motivacin motivacin aparente (artculo 429, numerales 1, 3 y 4, del Cdigo
Procesal Penal). Aduce, de un lado, que la sentencia de vista no seal los fundamentos
que sustentan la conclusin de absolucin y que no corresponda el ttulo de instigacin
si no se haba identificado al autor o autores del delito de secuestro; y, de otro lado, que
tampoco se justific por qu no es posible la instigacin a una pluralidad de personas y,
menos, si no estn identificadas.
Cuarto: Que la actora civil, Vargas Santa Cruz, en su recurso de casacin de fojas sete-
cientos cincuenta y dos, de veintiocho de setiembre del dos mil quince, solo introduce un
motivo de casacin: infraccin de precepto material (artculo 429 numeral 3, del Cdigo
Procesal Penal). Alega que se estim errneamente que la instigacin (artculo 24 del
Cdigo Penal) debe ser dirigida a una persona determinada y no a un grupo de personas
indeterminadas, como sucede en el presente caso en que se dice que hubo instigadores
pero no instigados; que, de otro lado, cuestiona que las rondas campesinas tengan faculta-
des de investigar y sancionar delitos de homicidio; que ella fue sometida a juicio popular
y se le priv de libertad por setenta y dos das, as como se le maltrat fsicamente se le
ocasion lesiones que determinaron doce das de descanso mdico-legal; que se vulne-
raron sus derechos fundamentales a la libertad y a la integridad corporal que implica la
ilegalidad de los hechos perpetrados en su agravio por no aceptarlos la Constitucin y el
Acuerdo Plenario nmero uno guion dos mil nueve oblicua CJ guion ciento diecisis,
por lo que no es del caso aceptar esa modalidad de actuacin de las rondas campesinas.
Quinto: Que, conforme a los recursos de casacin de los recurrentes y, esencialmente, a
la Ejecutoria Suprema de fojas setenta y dos del cuadernillo de casacin, de quince de
abril de dos mil diecisis, lo que es materia de dilucidacin en sede casacional es lo que a
continuacin se expone:
A. El motivo de casacin est referido tanto a la causal de vulneracin de precepto cons-
titucional, normas constitucionales que reconocen legitimidad a la justicia tradicional

Actualidad
ronderil, en este caso, cuanto a la causal de infraccin de precepto material, por

inaplicacin del artculo 24 del Cdigo Penal, (artculo 429, numerales 1 y 3, del Cdigo
Procesal Penal).
B. Por consiguiente, es del caso esclarecer, de un lado, la correcta aplicacin del artculo
24 del Cdigo Penal, y, de otro lado, la definicin de los alcances del artculo 149 de la
Constitucin y examinar las circunstancias concretas de la aplicacin de los lmites de la
justicia tradicional.
Sexto: Que instruidas las partes de la admisin del recurso de nulidad, materia de la reso-
lucin anterior sin la presentacin de alegato adicional alguno, se expidi el decreto
de fojas ciento veinticuatro, del catorce de noviembre del dos mil diecisis, que seal
fecha para la audiencia de casacin el da seis de diciembre ltimo.
Stimo: Que, segn el acta adjunta, la audiencia de casacin se realiz con la intervencin
de fiscal adjunto supremo Alcides Mario Chinchay Castillo; del abogado de la actora
civil, doctor Javier Idelfonso Adrianzn Carreo; y, del abogado del encausado Gregorio
Santos Guerrero, doctor Josu Nez Barbosa. Acto seguido se celebr la deliberacin de
la causa en sesin privada. Efectuada, tras el preceptivo debate, la votacin respectiva y
obtenido el nmero de votos necesarios, corresponde dictar la sentencia casatoria perti-
nente, cuya lectura se program en la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero: Que, como es obvio, no est en discusin el juicio de hecho. Tampoco lo est
la interpretacin y aplicacin del derecho probatorio. Rige, por tanto, el principio de in-
mutabilidad del juicio histrico de la sentencia de mrito, con arreglo a lo dispuesto por
el artculo 432, apartado 2, ltima frase, del Cdigo Procesal Penal: [La Corte Suprema]
Est sujeta de manera absoluta a los hechos legalmente comprobados y establecidos en la
sentencia o auto recurridos.
Siendo as, se parte del hecho probado de que los miembros de las rondas campesinas
privaron de su libertad a la agraviada Vargas Santa Cruz, a quien se le atribuy la co-
misin de un delito de homicidio, y que bajo la modalidad de cadena ronderil estuvo
privada de su libertad por setenta y dos das. Asimismo, se declar probado que los tres
imputados, como dirigentes ronderiles, en el denominado juicio popular realizado el
da veinticuatro de noviembre del dos mil cinco, intencionalmente determinaron a los
integrantes de las bases ronderiles all presentes reunin a la que asisti el Ministerio
Pblico e invoc la entrega de la agraviada a la justicia a que la indicada agraviada con-
tine con la privacin de su libertad permaneca en esa condicin desde el da treinta
de octubre de dos mil cinco mediante cadena ronderil por cien bases ms, lo que as
ocurri. La agraviada recin fue entregada a la justicia el da seis de enero del dos mil seis.
Segundo: Que, con respecto a la causal de vulneracin de precepto constitucional, en
concreto de lo establecido en el artculo 149 de la Constitucin, este Supremo Tribu-
nal, ante la ausencia de una Ley orgnica que desarrolle los linchamientos de la Justicia
Comunal, fij los criterios fundamentales que determinan la legitimidad de la actuacin
de las rondas campesinas a travs del Acuerdo Plenario nmero cero uno guin dos mil
nueve oblicua CJ guin ciento diecisis.

Se debe tener en cuenta dos factores de apreciacin: objetivo y de congruencia. El pri-

mero, factor objetivo, importa analizar cuatro elementos: (i) humano atributo socio
cultural, (ii) orgnico existencia de autoridades de la organizacin tradicional que
acten como tal y en el mbito de sus funciones preestablecidas (iii) normativo exis-
tencia de sistema jurdico propio y, (iv) geogrfico norma tradicional aplicada en el
mbito territorial de la que surgi y se aplica. En el caso de las rondas, se reconoce
sin ms los dos primeros elementos, y el examen judicial ha de centrarse con ms fuer-
za: a) en la presencia de un sistema jurdico propio, cuya finalidad constitucionalmen-
te admisible ser la proteccin de la cultura comunitaria, asegurar su mantenimiento y
prevenir las amenazas a su supervivencia de ah que es muy importante en este punto
la necesidad de una pericia cultural-antropolgica, y b) en que las normas comunales
se apliquen dentro de su mbito geogrfico propio. El factor de congruencia, determina
que se examine que la concreta actuacin de la ronda siempre basada en el derecho
tradicional con la delimitacin ya acotada no vulnere el ncleo esencial de los derechos
fundamentales, bajo el entendido de que el derecho fundamental a la identidad tnica y
cultural y el derecho fundamental colectivo al ejercicio de la jurisdiccin especial nunca se
reconoce de manera absoluta, y que existen otros derechos fundamentales individuales y
colectivos con los cuales deben ponderarse los derechos fundamentales antes citados. Ese
juicio de ponderacin debe realizar la jurisdiccin penal ordinaria no puede dar por
supuesto que la actuacin de la ronda es de por s legtima, y comprobar si se produjo
o no una actuacin ilegtima porque se rebas la norma consuetudinaria o esta en s
misma infringi el contenido esencial de un derecho fundamental de primer orden y
sancionable penalmente, bajo los criterios fijados en la Seccin Tercera el rondero ante
del derecho penal del referido Acuerdo Plenario.
Tercero: Que, ahora bien, en el caso concreto, precisamente, se denuncia que los factores
antes mencionados no se han cumplido y, por ende, que la denominada cadena ronde-
ril, aplicada a la agraviada y que dur setenta y dos das, es ilegtima y, por ende, los que
intervinieron en su imposicin y ejecucin son responsables penalmente por el delito de
secuestro.
Sin embargo, es de tomar en cuenta un impedimento procesal destacado desde siempre,
incluso en la audiencia de casacin, por el imputado recurrido Santos Guerrero. En efec-
to, por estos mismos hechos que incluy otros intervinientes y vctimas, as como otros
sucesos de fecha distinta, con anterioridad, se inici e instaur un proceso penal. Este
culmin, en fase declarativa, con la Ejecutoria Suprema nmero cuatro mil cuarenta y
tres guion dos mil trece oblicua Lambayeque, del veintids de julio del dos mil catorce.
Es verdad que en ese proceso y Ejecutoria Suprema no se incluy a los tres imputados en
esta causa, pero s se comprendi a la agraviada Vargas Santa Cruz y, relevantemente, se
trat exactamente del mismo hecho. La Ejecutoria Suprema, emitida por la Sala Penal
Permanente de este Supremo Tribunal, en el fundamento nmero seis, apartado diez,
expresamente anot que la intervencin realizada contra los agraviados tuvo lugar dentro
del mbito de la zona en que habitaban, la cual se rige por sus normas consuetudinarias;
y, en tanto la imputacin contra el dirigente ronderil est vinculada al hecho de su ac-
tuacin como tal al atribuirse a la agraviada la comisin de un hecho ilcito, entonces,
existi un motivo y una facultad justificada. No se cometi, por consiguiente, segn

Actualidad
esa Ejecutoria un injusto penal. Con independencia de la opinin que pueda merecer
esa decisin, si cumpli o no con el examen de los factores objetivo y de congruencia que
legitiman la actuacin de una ronda campesina cuando privan o limitan derechos de los
ciudadanos, la vigencia erga omnes y plena aplicabilidad de esa Ejecutoria Suprema est
fuera de toda discusin.
Cuarto: Que, en este orden de ideas, es del caso afirmar lo que se denomina eficacia
refleja de la cosa juzgada. La eficacia directa a la que ha de incluirse la eficacia ultra
reum de la cosa juzgada est ampliamente reconocida por los artculos 78 numeral 2
y 90 del Cdigo Penal, as como por los artculos del Ttulo Preliminar al incluir la
sancin administrativa y 6 numeral 1 del Cdigo Procesal Penal. Y, la eficacia refleja,
por lo menos uno de sus supuestos, est en el artculo 79 del Cdigo Penal eficacia de la
cosa juzgada civil en el proceso penal, otra en el citado artculo del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Penal al incluir la sancin administrativa, y finalmente el artculo
408 del Cdigo Procesal Penal respecto de los coimputados no recurrentes.
Bajos los ltimos parmetros normativos citados, no es del caso aceptar la validez del ar-
gumento a contrario sino la del argumento analgico. Los co-imputados, a quienes se les
atribuye intervencin conjunta en un contexto delictivo en la comisin de una infraccin
punible, desde luego, se benefician de la extensin de la cosa juzgada relativamente en
cuanto a las cuestiones comunes con exclusin de que existan razones personales y
siempre que ella sea propicia a los fines de la defensa su ratio est en el principio de
la til gestin procesal [F C, Cuestiones sobre el proceso penal, pp.
261 y 262].
Por consiguiente, si se declar lcito o no antijurdico el hecho tpico que se atribuye a
uno de los co-intervinientes en un proceso penal, no es posible que en otro proceso penal
se pueda declarar delictiva la misma conducta cometida por otros co-intervinientes la
primaca de la seguridad jurdica es fundamental en este lineamiento; por ello, la senten-
cia que declare inexistente un hecho o atpico o no antijurdico tiene eficacia prejudicial
en un ulterior proceso penal sobre el mismo lecho [De la O S, Derecho procesal
penal, p. 542]. Bajo esta perspectiva, el lmite subjetivo, del efecto excluyente o negativo
de la cosa juzgada, comprende al sujeto pasivo del proceso penal, pero no solo a quien
result condenado o absuelto, sino tambin a quien pudo y debi haber sido acusado
o, mejor dicho, procesado y no lo fue [G S, Derecho procesal penal, p.
853]. Los co-partcipes se benefician con lo declarado en otro proceso penal, si se trata
de los mismos hechos.
En conclusin, no es posible abordar, autnomamente, si la conducta de los imputados
Gregorio Santos Guerrero, Idelso Hernndez Llamo y Elinita Zavaleta Garca, es ilcita y
si, en esa virtud, medi una extralimitacin de la potestad jurisdiccional reconocida por el
artculo 149 de la Constitucin. El motivo en cuestin debe desestimarse y as se declara.
Quinto: Que la instigacin est definida legalmente en el artculo 24 del Cdigo Penal:
El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible ser reprimido con la pena
que corresponde al autor.
Segn, los hechos objeto del proceso penal, el da veinticuatro de noviembre del dos mil
cinco, en la Asamblea Ronderil realizada en el Centro de Acopio del distrito de Hua-

rango, despus de haber hecho pasar a la agraviada Vargas Santa Cruz, siempre privada
de su libertad, por diferentes poblaciones cadena ronderil, hizo uso de la palabra el
encausado Santos Guerrero, quien se dirigi a los presentes un aproximado de cien
personas no identificadas y les manifest: Qu queran?, Queran que la agraviada sea
puesta a disposicin del Ministerio Pblico o que se le siga sancionando?. Asimismo, expres
que era de opinin que la agraviada siga siendo pasada por bases ronderiles, por cien
bases ms. A continuacin invit a votar a la poblacin. Las expresiones del encausado
Gregorio Santos Guerrero fueron refrendadas por los dems lderes, entre ellos los otros
imputados. En la votacin se acord que la agraviada pase por diversas bases ronderiles.
Sexto: Que, respecto de la instigacin, y en lo pertinente, es del caso puntualizar (i)
que la accin del instigador debe hacer surgir la resolucin delictiva del autor principal
provoca en el autor la resolucin delictiva: la causacin de la conducta delictiva debe
ser imputable objetivamente al inductor o instigador; y, (ii) que esa conducta debe
estar dirigida tanto a un hecho determinado como a un autor determinado en este
ltimo elemento objetivo se exige que el crculo de personas al que se dirige la accin
del inductor debe ser individualizable, debe dirigirse a personas concretas [J,
h-h, Tratado de Derecho penal-Parte general, p. 741]. La actividad persuasiva del inductor
o instigador, desde luego, puede dirigirse a una persona o a un grupo de personas deter-
minadas [V, Derecho Penal-Parte general, p. 518]. Es obvio, entonces, que
la instigacin puede alcanzar a varias personas esto es lo que entiende por crculo de
personas individualizables, concretas, determinables, a los que aquel se dirige, Los
casos ms claros de instigacin son aquellos en que el instigado es un solo individuo; no
obstante es muy frecuente que el instigador persuada, determine a varias personas para
que cometan un delito. Pero en este ltimo caso, debe tratarse de un crculo reducido, a
fin de que esa posible la accin persuasiva del instigador; ello no significa, sin embargo,
que deba conocerlos o tener estrechas relaciones con ellas no es necesaria concrecin
Si el instigador o inductor desarrolla su actividad en pblico y ante un nmero terminado
de individuos, entonces podr ser reprimido como autor de un atentado contra la paz
pblica. [H P, Manual de derecho penal, 1987, p. 538]. As lo era en el art-
culo 282 del Cdigo Penal de 1924 provocacin pblica al delito, y lo es para el caso
del terrorismo: artculo 6 del Decreto Ley nmero veinticinco mil cuatrocientos setenta
y cinco.
En la instigacin o induccin no basta una mera provocacin a delinquir en general o
dirigida a una masa indeterminada de personas, debe ser directa [M P, Derecho
Penal-Parte general, p. 409]. As tambin, Sentencias del Tribunal Supremo espaol n-
mero ciento veintisis oblicua dos mil, de veintids de marzo, nmero quinientos treinta
y nueve oblicua dos mil tres, del treinta de abril, nmero ochocientos trece oblicua dos
mil ocho, del dos de diciembre, y nmero mil veintisis oblicua dos mil nueve, del die-
cisis de octubre.
Stimo: Que, por consiguiente, no puede reputarse instigacin la conducta de los tres im-
putados, en la medida en que eran dirigentes ronderos, cuando plantearon a la Asamblea
Ronderil que dirigan, como opcin que deba adoptarse, que la agraviada contine con
la sancin de cadena ronderil, y que esa posicin, mediante votacin, fuese aceptada
por la referida Asamblea.

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La interpretacin y aplicacin del artculo 24 del Cdigo Penal por al Tribunal Superior
es jurdicamente correcta.
El recurso de casacin por este motivo no puede prosperar y as se declara.
Octavo: Que para el pago de las costas del recurso, estando a la desestimacin del recurso
de casacin, es de aplicacin respecto de la agraviada recurrente el artculo 504 numeral
2 del Cdigo Procesal Penal, en concordancia con el artculo 506 del mismo Cuerpo de
Leyes. En cuanto al representante del Ministerio Pblico resulta de aplicacin el artculo
499 numeral 1 del Cdigo Procesal Penal: est exento del pago de costas.
DECISIN
Por estas razones:
I. Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto el por fiscal superior de
Jan y por la actora civil Petronila Vargas Santa Cruz. En consecuencia, NO CASARON
la sentencia de vista de fojas seiscientos cinco, de catorce de setiembre de dos mil quince,
que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas doscientos ochenta y ocho,
de veinticinco de marzo de dos mi quince, absolvi a Gregorio Santos Guerrero, Idelso
Hernndez Llamo y Elinita Zavaleta Garca de la acusacin fiscal formulada en su con-
tra por delito de secuestro en agravio de Petronila Vargas Santa Cruz; con lo dems que
contiene.
II. IMPUSIERON a la recurrente Petronila Vargas Cruz el pago de las costas por el recurso
de tasacin desestimado; y, EXONERARON del pago de las costas al Ministerio Pblico.
ORDENARON al Secretario del Juzgado de la Investigacin Preparatoria proceder con
arreglo a ley.
III.DISPUSIERON se devuelvan los actuados al Tribunal Superior de origen. Hgase saber
a las partes procesales personados en esta sede procesal.
Interviene el seor juez supremo Jos Antonio Neyra Flores por licencia del seor juez
supremo Jorge Luis Salas Arenas.
S.S.
SAN MARTN CASTRO/ PRADO SALDARRIAGA/ BARRIOS ALVARADO/
PRNCIPE TRUJILLO/ NEYRA FLORES

R. N. N. 3084-2015
Lima Norte
Concurso real retrospectivo: Las penas
se empiezan a computar cuando la
pena anterior ya fue cumplida
R. N. N. 3084-2015 LIMA NORTE

TEMA Concurso real retrospectivo: Las penas se empiezan a computar cuando la pena anterior
ya fue cumplida.
FECHA DE EMISIN Y/O 02-06-2016/ 13-08-2016
PUBLICACIN
NORMAS APLICADAS CP: arts. 47 y 51
PRECEDENTE VINCULAN- f. j. n.: 3.1
TE
CONTEXTO FCTICO Se le imputa al procesado Jorge Flix Pinto Zavala la sustraccin de las pertenencias de la
agraviada Nataly Claudia Camarena Zegarra, hecho ocurrido el 1 de julio del 2011, a las 21
horas aproximadamente, cuando la agraviada transitaba por la Av. Hurin Cuzco (Indepen-
dencia). El procesado se apareci y le solicit la entrega del telfono celular que portaba la
agraviada, quien opt por escapar pero fue perseguida por el procesado, quien la alcanz
por las inmediaciones del Jr. Inca Roca. Mientras que la agraviada solicitaba auxilio, el im-
putado la jal de los cabellos y la arroj al suelo, exigindole la entrega del telfono celular,
sustrayndole sus pertenencias y la suma de S/. 40.00, despus de lo cual se dio a la fuga.
EXTREMOS DE LA PRE- La defensa tcnica del procesado Jorge Flix Pinto Zavala interpuso recurso de nulidad contra
TENSIN la sentencia que lo conden a 5 aos de libertad privativa por comisin del delito de robo
agravado. Aleg que no est conforme con el cmputo de la pena impuesta.
CRITERIOS DEL RGANO 4.1. [E]l recurrente alega que se le impuso una sancin de cinco aos de pena privativa de
JURISDICCIONAL libertad que se computa desde el ao dos mil diecinueve y no desde la lectura de sentencia.
Al respecto, corresponde sealar que la naturaleza del concurso real de delitos establece que
para cada delito se efectuar la individualizacin judicial de la pena, las cuales se sumarn
para obtener una pena concreta total. De esta manera, el presente caso constituye un concurso
real retrospectivo, que se rige con el mismo procedimiento del concurso real de delitos para
la determinacin judicial de la pena; por lo que, el inicio de la ejecucin de cada pena se
realizar cuando la pena anterior haya sido cumplida, considerndose los lmites estable-
cidos en los artculos 47 y 51 del Cdigo Penal; en consecuencia, al tenerse que en el caso
concreto la pena impuesta por el segundo delito vence en el dos mil diecinueve, el inicio
de la ejecucin de la pena por el delito materia de autos deber iniciar en dicha fecha []".
"4.2. [] en el presente caso no se est suspendiendo los efectos de la pena, pues el Cole-
giado Superior solo est sealando cundo se inicia la ejecucin de la misma, toda vez que se
trata de un concurso real retrospectivo. Corresponde sealar que si se iniciara el cmputo de
la pena, en casos de concurso real retrospectivo, al dictarse una sentencia posterior, conforme
alega el recurrente, ello implicara que se cumpla dos penas simultneamente por hechos
ilcitos que acaecieron en diferentes momentos, situacin que contraviene lo establecido en
el artculo 50 y 51 del Cdigo Penal [].

Actualidad
TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N. 3084-2015
LIMA NORTE
Lima, dos de junio de dos mil diecisis.
VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por la defensa tcnica del sentenciado Jorge
Flix Pinto Zavala contra la sentencia conformada del veinte de julio del dos mil quince
fojas ciento treinta y seis; interviene como ponente el seor juez supremo Pariona
Pastrana.
CONSIDERANDO
I. ANTECEDENTES
1.1. Hechos imputados al encausado Jorge Flix Pinto Zavala
1.1.1. Segn acusacin fojas noventa y uno se atribuye al procesado Jorge Flix Pinto
Zavala haber sustrado las. pertenencias de la agraviada Nataly Claudia Camarena
Zegarra, en circunstancias que el primero de julio del dos mil once, siendo las veintin
horas aproximadamente, cuando la citada agraviada transitaba por la Av. Hurin Cuzco
Tahuantinsuyo Independencia, se apareci el procesado solicitndole la entrega
del telfono celular, optando esta por escaparse, siendo seguida por el procesado, quien
la alcanz por inmediaciones del Jr. Inca Roca y al solicitar auxilio este la jal de sus
cabellos y la arroj al suelo, exigindole la entrega del telfono celular, sustrayndole
adems sus pertenencias y la suma de S/. 40.00 soles, dndose posteriormente a la fuga.
1.2. Acogimiento a la conclusin anticipada del proceso por Jorge Flix Pinto Zavala
1.2.1. Conforme al acta de sesin de audiencia de juicio oral del trece de julio del dos mil
quince vase fojas ciento treinta y cuatro, el encausado Pinto Zavala reconoci ser
responsable de los hechos imputados, motivo por el cual en la sesin de audiencia de
juicio oral del veinte de julio del dos mil quince vase fojas ciento cuarenta y tres,
se declar la conclusin anticipada de los debates orales, conforme lo preceptuado en
el numeral cinco de la Ley veintiocho mil ciento veintids, toda vez que el procesado
acept los cargos imputados y la reparacin civil, con el consentimiento de su abogado
defensor, por ello se dict sentencia conformada vase fojas ciento treinta y seis,
que lo conden a cinco aos de pena privativa de libertad por la comisin del delito
de robo agravado.
1.3. Agravios del recurrente
1.3.1. La defensa tcnica del procesado Jorge Flix Pinto Zavala fundamenta su recurso
de nulidad fojas ciento cuarenta y ocho, alegando que no est conforme con el
cmputo de la pena impuesta, toda vez que: i) Se le impuso una sancin de cinco aos
de pena privativa de libertad, computndose esta desde el ao dos mil diecinueve y no

desde la lectura de sentencia; ii) En el presente caso no existe la reserva de fallo para que
sus efectos se suspendan, por lo que la sancin impuesta debe ser computada desde el
veinte de julio del dos mil quince; iii) La pena impuesta se est computando desde el
ao dos mil diecinueve, por encontrarse cumpliendo otra pena por delito distinto; y,
iv) Los hechos materia de autos se conocen desde el ao dos mil once, no existiendo
descubrimiento de un hecho, por lo que, no corresponde la aplicacin de sumatoria
alguna.
II. CONSIDERACIONES PREVIAS
2.1. Delimitacin del pronunciamiento del Supremo Tribunal
2.1.1. El encausado Pinto Zavala se acogi a la conclusin anticipada de los debates orales,
aceptando los cargos formulados por el fiscal superior, con el consentimiento de su
abogado defensor, por ende, resulta inviable, en el presente estadio, formular cuestiona-
mientos a la actividad probatoria, sino nicamente a la pena y reparacin civil fijada. En
el caso concreto, el citado encausado cuestiona el momento de la ejecucin de la pena
impuesta por el Tribunal Superior, la que a su parecer debe iniciarse desde el momento
de lectura de sentencia y no desde el momento en que se tenga por cumplida la condena
dictada en sentencia anterior, por tanto, el pronunciamiento del Supremo Tribunal
se circunscribir nicamente respecto al momento en que debe iniciarse la ejecucin
de la pena recada en la sentencia cuestionada, conforme a los agravios expresados por
dicho encausado, en estricto cumplimiento del principio de congruencia recursal.
2.2. Antecedentes legislativos en el Cdigo Penal de 1991
2.2.1. El concurso real retrospectivo es la institucin jurdica instaurada en el artculo 51
del Cdigo Penal. Esta norma penal ha presentado diversas modificaciones desde su
entrada en vigencia en 1991. As, el texto original sealaba:
Descubrimiento de otro hecho punible
Artculo 51.- Si despus de la sentencia definitiva condenatoria se descubriere otro
hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado, ser sometido a nuevo
proceso y se aumentar la pena o se impondr la nueva pena correspondiente.
2.2.2. En ese sentido, la configuracin original del concurso real retrospectivo estableca el
desarrollo de un nuevo proceso, el aumento de pena o la imposicin de una nueva
sancin. Sin embargo, por Ley N. 26832, del tres de julio de mil novecientos noventa
y siete, se modific integralmente dicha institucin:
Artculo 5 1 . - Si despus de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho
punible cometido antes de ella por el mismo condenado de igual o de distinta natu-
raleza que merezca una pena inferior a la impuesta, cualquiera que sea el estado en
que se encuentre, el rgano jurisdiccional o los sujetos al proceso, solicitarn copia
certificada del fallo ejecutoriado y en mrito de la misma, el rgano jurisdiccional
dictar el sobreseimiento definitivo de la causa y ordenar archivarla. Si el hecho
punible, descubierto mereciere una pena superior a la aplicada, el condenado ser
sometido a un nuevo proceso y se impondr la nueva pena correspondiente.
2.2.3. De esta manera, dicha institucin cambiaba sustancialmente su configuracin, ya que
estableca dos procedimientos en relacin a la pena abstracta de los delitos en concurso:

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i) Cuando el delito descubierto mereca una sancin inferior a la impuesta, el rgano

jurisdiccional dictaba su sobreseimiento; y, ii) Cuando el delito descubierto merece una
pena superior a la impuesta, ello dar lugar a un nuevo proceso imponindose la pena
correspondiente. [Vid. B-A T, Luis Miguel, Manual de derecho
pena, Parte general, 3.a ed., Lima: EDDILI, 2005, pp. 383 y ss.].
2.2.4. Bajo esos lineamientos, este Tribunal Supremo emiti jurisprudencia vinculante re-
ferida al concurso real retrospectivo. As, el R. N. N. 4052- 2004-Ayacucho, del diez
de febrero del dos mil cinco, estableci que esta institucin apuntaba a [...] de un
lado, a evitar que el condenado sea tratado ms severamente que lo que hubiese sido
si el juzgamiento de sus infracciones hubiera tenido lugar simultneamente; y, de otro
lado, a imponer una sola pena que sea proporcionada a la responsabilidad del agente,
en tanto que el juez no puede acumular las penas. vase considerando Cuarto,
pronuncindose adems por la institucin de la refundicin de penas: [...] cuando se
produce la refundicin de penas como consecuencia de un concurso real retrospectivo,
es de entenderse que finalmente la condena es una sola o nica, esto es, que el resultado
que se obtiene es una pena nica refundida. vase considerando Quinto.
2.2.5. En el mismo sentido, das despus, se emiti el R. N. N. 367-2004- Santa, del vein-
titrs de febrero del dos mil cinco, precisando que la configuracin del concurso real
retrospectivo no afecta la integridad del concurso real de delitos que cometi el agente,
detallando que resultaba necesario un examen comparativo de la pena impuesta en
la primera sentencia y la pena legal conminada para el delito recin descubierto, pero
cometido antes de la primera sentencia vase considerando Cuarto; asimismo,
seala que el sobreseimiento no afectaba el derecho indemnizatorio, el mismo que po-
da ejercerse en va civil vase considerando Quinto; y, por ltimo, adoptando
los acuerdos alcanzados por la Sala Plena Jurisdiccional Nacional Penal, celebrada en
Arequipa el diecisis de diciembre de mil novecientos noventa y siete, seal criterios
para analizar la pena impuesta y la pena abstracta del delito descubierto, precisando
que no puede sobreseerse el proceso si estas penas son iguales, agregando la viabilidad
de que la parte civil interponga una demanda en va civil pese al sobreseimiento de la
causa penal, y resaltando que la ley que esta institucin no es inconstitucional vase
considerando Sexto.
2.2.6. Filialmente, por el artculo 3 de la Ley N. 28730, del trece de mayo del dos mil seis,
el legislador configur nuevamente el concurso real retrospectivo:
Artculo 51.- concurso real retrospectivo
Si despus de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido
antes de ella por el mismo condenado, ser sometido a proceso penal y la pena que
fije el juez se sumar a la anterior hasta un mximo del doble de la pena del delito
ms grave, no pudiendo exceder de 35 aos. Si alguno de estos delitos se encuentra
reprimido con cadena perpetua, se aplicar nicamente esta, sin perjuicio de fijarse
la reparacin civil para el nuevo delito.
2.2.7. En ese sentido, la configuracin actual de esta institucin conlleva necesariamente a:
i) la realizacin de un nuevo proceso por el delito descubierto, ii) la sumatoria de la
nueva condena a la sancin penal impuesta, iii) la limitacin de la sumatoria de penas,

y iv) la salvaguarda de la reparacin civil. En consecuencia, se advierte que se mantiene

la esencia de esta institucin, modificndose el extremo a la determinacin judicial de
la pena en estos casos.
III.FUNDAMENTOS
3.1. Sobre la ejecucin de la pena en casos de concurso real retrospectivo
3.1.1. El artculo 50 del Cdigo Penal instaura la institucin denominada concurso real de
delitos, que conforme lo seala la dogmtica penal, existe concurso real cuando el
autor ha cometido varios delitos autnomos. [J, Hans-Heinrich y Thomas
W, Tratado de derecho penal. Parte general, vol. II, traduccin de Miguel Olmedo
Cardenete, Lima: Instituto Pacfico, 2014, p. 1085] . En otros trminos, existe un
concurso real de delitos cuando el agente ha cometido varios delitos autnomos en
diversos momentos, desarrollando para ello diferentes acciones. As, el Acuerdo Plenario
N. 04-2009/CJ-116, establece en su fundamento jurdico sexto, los presupuestos y
requisitos legales para la configuracin de esta institucin: a) Pluralidad de acciones,
b) Pluralidad de delitos independientes, y c) Unidad de autor. Tambin precisa la
existencia de concurso real de delitos homogneo y heterogneo, configurndose el
primero cuando los delitos cometidos corresponde a una misma especie, y la segunda
cuando los delitos realizados son de diferente especie.
3.1.2. Adems, corresponde indicar que una particularidad de la citada institucin es el de-
nominado concurso real retrospectivo, instaurado en el artculo 51 del Cdigo Penal,
referido a aquellos delitos que componen el concurso, pero que no fueron procesados
al mismo tiempo en un solo juzgamiento. Asimismo, el citado Acuerdo Plenario, en
su fundamento jurdico noveno, establece sus presupuestos: a) Pluralidad de delitos, b)
Juzgamiento sucesivo de los delitos en concurso, y c) Unidad de autor. De esta manera,
para la imposicin de la pena en casos de concurso real retrospectivo, se tiene que el
artculo 51 del texto penal, modificado por Ley N. 28730 del trece de mayo del dos
mil seis, seala que: [...] la pena que fije el juez se sumar a la anterior hasta un mxi-
mo del doble de la pena del delito ms grave, no pudiendo exceder de 35 aos. En
consecuencia, las penas concretas (parciales) que se obtengan en cada proceso judicial
sern sumadas a las anteriores, debindose cumplir posterior e independientemente de
las dems.
3.1.3. Al respecto, corresponde dilucidar sobre el inicio de la ejecucin de cada una de las
penas concretas parciales que constituyen el concurso real retrospectivo, debindose
precisar que su cmputo estn relacionadas al artculo 47 del Cdigo Penal. El pro-
cedimiento de la individualizacin judicial de la pena para casos de concurso real de
delitos ha quedado precisado en la norma penal, tenindose que se realizar un anlisis
de la pena para cada delito que configura el concurso arribndose as a penas concre-
tas parciales, las que se sumarn para obtener una pena concreta total. Situacin que
tambin resulta aplicable para el concurso real retrospectivo, conforme as lo seala el
fundamento jurdico noveno del Acuerdo Plenario N. 04-2009/CJ-l 16.
3.1.4. En ese sentido, corresponde sealar que en casos de concurso real retrospectivo, al
tenerse que cada delito juzgado posee como consecuencia jurdica una pena, estas de-
bern empezarse a ejecutar cuando la pena anterior haya sido cumplida, considerndose

Actualidad
lo establecido en el artculo 47 del Cdigo Penal referido al cmputo de la detencin.

Por ejemplo: X cometi delito de robo en el 2013, motivo por el cual empez a ser
procesado en 2015, dictndosele prisin preventiva en su contra, siendo finalmente
sentenciado en 2016 e imponindosele una pena privativa de libertad de diez aos,
la misma que en aplicacin del artculo 47 del Cdigo Penal, al tenerse que est en
prisin desde 2015, vencer el 2025. No obstante, posteriormente se descubre que
cometi delito de falsificacin de documento pblico en el 2010, dictndosele prisin
preventiva en el 2019, siendo condenado en 2020 a ocho aos de pena privativa de
libertad. Aqu surge la pregunta: desde cundo se ejecuta (computa) la segunda pena?
Conforme se seal, se tiene que la primera pena concreta parcial vence en el 2025, sin
embargo, por este segundo delito el procesado sufri prisin preventiva desde el 2019
hasta el 2020; en consecuencia, la pena por el segundo delito se iniciar a computarse
en 2025, debindose restar el tiempo de prisin preventiva que sufri el procesado por
este proceso; por lo que, en este ejemplo, las penas se cumpliran en el 2032.
IV. ANLISIS DEL PRESENTE CASO
4.1. En este sentido, el recurrente alega que se le impuso una sancin de cinco aos de pena
privativa de libertad que se computa desde el ao dos mil diecinueve y no desde la lec-
tura de sentencia. Al respecto, corresponde sealar que la naturaleza del concurso real de
delitos establece que para cada delito se efectuar la individualizacin judicial de la pena,
las cuales se sumarn para obtener una pena concreta total. De esta manera, el presente
caso constituye un concurso real retrospectivo, que se rige con el mismo procedimiento
del concurso real de delitos para la determinacin judicial de la pena; por lo que, el inicio
de la ejecucin de cada pena se realizar cuando la pena anterior haya sido cumplida,
considerndose los lmites establecidos en los artculos 47 y 51 del Cdigo Penal; en
consecuencia, al tenerse que en el caso concreto la pena impuesta por el segundo delito
vence en el dos mil diecinueve, el inicio de la ejecucin de la pena por el delito materia
de autos deber iniciar en dicha fecha, conforme ya se detall en los considerandos pre-
cedentes; por lo que, lo alegado carece de sustento.
4.2. Asimismo, si bien alega que en el caso de autos no existe reserva de fallo para que los
efectos de la pena se suspendan, debindose esta computarse desde el veinte de julio del
dos mil quince en que se dict sentencia por el ltimo delito procesado; no obstante,
corresponde precisar que en el presente caso no se est suspendiendo los efectos de la
pena, pues el Colegiado Superior solo est sealando cundo se inicia la ejecucin de la
misma, toda vez que se trata de un concurso real retrospectivo. Corresponde sealar que si
se iniciara el cmputo de la pena, en casos de concurso real retrospectivo, al dictarse una
sentencia posterior, conforme alega el recurrente, ello implicara que se cumpla dos penas
simultneamente por hechos ilcitos que acaecieron en diferentes momentos, situacin
que contraviene lo establecido en el artculo 50 y 51 del Cdigo Penal. En consecuencia,
lo argumentado por el recurrente no es de recibo.
4.3. Finalmente, el recurrente sostiene que los hechos materia de autos se conocen desde
el dos mil once, sin existir descubrimiento alguno de hecho nuevo, por lo que, no co-
rresponde la aplicacin de sumatoria alguna. No obstante, en principio, se tiene que los
hechos investigados en el presente caso s constituyen un descubrimiento para el rgano
jurisdiccional; por lo que, lo alegado no es de recibo.

4.4. Corresponde precisar que de la revisin integral del presente caso, se advierte que al
recurrente no se le dict mandato de detencin vase auto de apertura de instruccin,
fojas veintisis; por lo que, no le resulta aplicable el artculo 47 del Cdigo Penal, referido
al cmputo de la detencin. En ese sentido, conforme ya se seal, el inicio del cmputo
de la pena para el presente caso se realizar cuando se cumpla la pena anterior, esto es,
el veinte de agosto del dos mil veintiuno, conforme lo seal el Tribunal sentenciador.
4.5. En ese sentido, dado el carcter general de aplicacin del artculo 51 del Cdigo Penal,
referido al concurso real retrospectivo, en relacin con el inicio de la ejecucin de las
penas impuestas en posteriores procesos judiciales, corresponde disponer su carcter de
precedente vinculante en su fundamento jurdico 3.1, de conformidad con lo dispuesto
en el primer apartado del artculo 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales.
DECISIN
Por estos fundamentos: declararon
I. NO HABER NULIDAD la sentencia conformada del veinte de julio del dos mil
quince fojas ciento treinta y seis que conden a Jorge Flix Pinto Zavala como
autor del delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agradado, en agravio de
Nataly Claudia Camarena Zegarra, a cinco de pena privativa de libertad, la misma que
computada desde el veinte de agosto del dos mil veintiuno, por cumplimiento de pena
recada en el Exp. N. 6322-2013, vencer el diecinueve de agosto del dos mil veintisis.
II. DISPUSIERON que el fundamento jurdico 3.1 de esta Ejecutoria Suprema constituye
precedente vinculante.
III. MANDARON su publicacin en el diario oficial El Peruano y en el portal de la pgina
del Poder Judicial.
Y los devolvieron.
S.S.
VILLA STEIN/ RODRGUEZ TINEO/ PARIONA PASTRANA/ HINOSTROZA
PARIACHI/ NEYRA FLORES


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ISSN 2313-268X (impresa)

ISSN 2415-2285 (en lnea)

Enero 2017 / Nmero 31 / Ao 3

Nos preguntan y contestamos

Javier de Vicente Remesal**

* Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigacin Responsabilidad de personas

Nmero 31 Enero 2017 pp. 97-123 Actualidad Penal 97

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Javier de Vicente Remesal

Palabras clave: Actividad mdica / Im- Keywords: Medical activity / Serious

1. Introduccin principal (homicidio, lesiones), en otros

98 Instituto Pacfico Nmero 31 Enero 2017 pp. 97-123

porque da lugar a la pena de multa de condiciones y previa concurrencia de

Nmero 31 Enero 2017 pp. 97-123 Actualidad Penal 99

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o no puede excluirse su inimputabilidad,

100 Instituto Pacfico Nmero 31 Enero 2017 pp. 97-123

70 (2) StGB el tiempo de la inhabilitacin otra parte, el alcance de la misma, que

Nmero 31 Enero 2017 pp. 97-123 Actualidad Penal 101

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Frente a esto resulta cuando menos sig- de la condena, ha de concretarse expresa

102 Instituto Pacfico Nmero 31 Enero 2017 pp. 97-123

ci imprudencia profesional en el mbito 9, en los que se apreci imprudencia

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Otra cuestin importante en el mbito quiere una demostrada experiencia,

104 Instituto Pacfico Nmero 31 Enero 2017 pp. 97-123

en las intervenciones quirrgicas, Mientras un sector considera que

prudencia a la vista de los argumentos ejemplos de referencia, existen casos de

La discusin doctrinal que tiene Por otra parte, la doctrina se ha

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fesional e imprudencia del profesional, El significado del concepto impru-

discutible desde el punto de vista polti- La imprudencia profesional resulta

el ejercicio de la profesin y por tanto Asimismo, aunque pretende convertir

106 Instituto Pacfico Nmero 31 Enero 2017 pp. 97-123

clara y satisfactoria diferenciacin no

a su especializacin que exigan un control y

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Pero al hecho de que desde el punto calificacin de imprudencia profesional

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Para que el tipo prevea la pena de Ni solo ni siempre la impericia,

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dicho mdico y el grado de gravedad de la 2.3. Toma de posicin sobre el carcter

110 Instituto Pacfico Nmero 31 Enero 2017 pp. 97-123

losos constituye un relevante punto profesional con carcter preceptivo. En este

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la muy escasa doctrina que se ha ocupado mbito mdico 24. La diversidad de

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Ley Orgnica 1/2015, del 30 de marzo, 198128, que partiendo de la base de

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114 Instituto Pacfico Nmero 31 Enero 2017 pp. 97-123

ma en casacin la SAP de Vizcaya, que profesin mdico-quirrgica de obstetricia

Pero tanto, los argumentos formales Con independencia de las razones

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116 Instituto Pacfico Nmero 31 Enero 2017 pp. 97-123

la actividad profesional misma. Estos Entre accin y reaccin debe existir

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Por otra parte, dentro de los lmites dencia la denominada imprudencia