AcERCA DE LA l\10TIVACiN DE Los

HECHOS EN LA S~NTENCIA PENAL

" ... !ajusticia que depende de la

verdad de los hechos"

l. INTRODUCCIN

A juicio de Calamandrei, '"la rnotivacin constituye el signo

1ns nportante y tpico de la "racionalizacin' de 1a funcin
judiciai". 2 Y, aunque no sie1npre en la historia la imposicin del
deber de Tnotivar ha respondido al inters de conferir n1ayor
racionalidad -en el rns arnp11o sentido de racionalidad demo-
crtica- al ejercicio del poder: de 1os jueces, 3 lo cierto es que la

1
Tratado de fas obligacior:.es de/juez, por Maximiliano MUIcna, jurisconsuito
napclit<JnO, traducido del iU.iiiano al fr<LlCs; y de ste al idioma castellano por O. Cris-
th;;] Cladera, Madrid vlDCCLXXXV. por D. Plcido Barco Lpez, p. 66.
2 P. Calamandrei, Froccso y democracia, trad. de H. Fix Zamudio, Bu.::r.os Aires,

E.IEA, !960, p. 115.

3
Es un ejemplo em()it.::lltico al respecto la pragmtica napolitana de F.:rnando IV,
de 22 de septiembre de 1774. que impc:1ia a los jueces el deber d'~ motivar, en este caso
ent<.:nclido en el sentido de ex.presar la norma aplicada; y que, ms que demC''':atizar el
ejercicio de lajurisclicci>J1, qt1e hubicr~ o.:~do impropio de un rgimen autocr;:'iico, bus-
C.ba n:l'or;-~ar la centraliz:;:,cin del poder, neutralizando uno dt: tantos particularismos

41

reso1ucin motivada, como resultado, s ha operado objetivamen-
te en favor de ese inters.
En efecto, por modesto que fuere e1 alcance dado al deber de
motivar, el sin1ple hecho de ampliar e1 campo de lo observable
de 1a decis1n, no slo para los destinatarios directos de 1a mis-
ma, sino a1 misn1o tiempo e inevitablen1ente para terceros, com-
porta para el autor de aqulla la exigencia de un principio o un
plus de justificacin del acto; 4 y una mayor exposicin de ste
a la opinin.
Lo prueba la histrica reaccin de los jueces napolitanos, 5
sobre 1a intensidad de cuya resistencia a ia pragmtica de Fer-
nando IV en favor de un incipiente apunte de n1otivacin ilus-
tra el dato de que, aos despus, tuvo que ser abolida. Pero 1ns
en general, las propias atormentadas vicisitudes pretritas yac-
tuales del jugement moti"v, que, aunque dan sobrada razn a
Cordero en su afirmacin de que "ej hermetismo es connatural
al narcisismo togado", 6 apuntan a un ms all, o un antes, que
tiene que ver con la propia naturaleza del poder en generaL
No cabe duda de que es as cuando se trata de un poder, de
cualquier modo, absoluto; porque "el estado se desequilibra y
ehilita" si "los hon1bres se consideran capacitados para deba-
tir y disputar entre s acerca de los mandatos" 7 de aqul. ?ero
tarnpoco el estado democrtico, 8 se ve libre de esa fonna de
feudales. (Sobre este episodio puede verse: F. Cordero, Riti e sapicnza del diriao. Roma-
Bari, L:terza, l 981, pp. 663-666).
4 11 As. T. Sauvel. al re:ferirse a la obra de la Revolucin y su rci1ejo en la materia de
"El motivo responde a la pregunt;; por qu?Tiene, por tanto, una funcin de
explicacin; pero la explicacin( ... ) alrr;enos en los contextos en los que motivo ~;igni
i~ca razn., consiste en hE-:.cer claro, en hacer }ntchgible~ en hacer corr;Jrcndern. (P.
Ricoeuc Ef discrso de ia ncci11, trad. de P. Calvo, Madrid, 2a ed., 1988, p. SO).
5 "Scatcna un puticrio la rifonna", escribe grificamente al respecto Cordero, en
Proce,hnn pcnale. Milano. Giuf'fre, 1991. p. S l 9.
6 Para nuestro pas ;;:; expresivo el testimonio dd diputado en las Cl1rtes de Cdi:,
ibir!., p. Si 6.
7
T. Bohbes, L(Tiarn, trad. de C. ~v1ellizo, Madrid, Alianza Edito;ial, ! 989. p. 258.
8 C}/: al re~:pt;c:o, F. J. De Lucns l\1arlin~ ~oernocracla y transp;:1rcncia. S\ibre po-
der. secreto y puhl:cidad", en Anunrio de ,'~i/osofia rfc! Derecho, 1990, rP. J 31 y SS.
42
'
atavisrno, seguramente genetiCO. D e e 11 o ua
-4 -"en'-~
b uena ~.;u '-
li:l w
conocida propensin al secreto y, en e1 terreno que nos ocupa,
la lectura y la prct1ca habitualmente reductivas de1 in1perati-
vo de n10tivar las resoluciones judiciales cuando ste ha hecho
9
acto de presencia en algn texto 1egal. . . 1. . , 1 -1
Con todo, es una evidencia que la constltuclonazacwn cet
deber de motivar las sentencias (art. 120,3), a partir de 1978 Y
por prrnera vez en nuestra \~xperiencia histrica, 10 ha significa-
do un cambio de paradig1na.
En efecto, en nuestro pas, como en otros del enton10, 1a pri-
mera aparicin del deber de motivar responde prioritariamente
a exigencias de carcter poltico: se busca en l una garanta
frente al arbitrio. 11
9 Entre nosotros. como es bien notOt-io, slo en los ltimos aos, y trabajosamente,
ha empezado a abrirse camino una cierta cultura democrtica de la motivacin. Con
todo, la misma tiende a manifestarse de forma casi exclusiva en las sentencias y, den-
tro de stas, preferentemente en la fundamentacin jurdica
A.s no son infrecuentes resoluciones como el auto de un juzgado de instruccin de
Ma~rid, aue motivaba la denegacin de reformar otro previo de archivo de las actua-
ciones ~-f~ndado a su vez en q~ie "los hechos no revisten caracteres de infraccin pe-
nal"-, en "que 1as ra.on!.':s alegad::<s por la parte recuJTente no alcanzan a desvirtuar el
criterio que movi al instructor par:.1 dictar el auto que hoy se impugna ... ".
10 Sobre los antecedentes del tema, en general, Cfr. M. Onells Ramos, "Origen his-
trico del deber ele rno~ivar las sentencias", en Revista de Derecho Procesal Iberoame-
ricana. 1977, pp. 899 y ss. Tambin F. Ranieri, "El estilo judicial espai1ol Y su influen-
cia en la Europa del antiguo rginen", en Espaiia y Europa. 1111 pasado jur-dico conn[;
(Actas d~l J Simposio lntemacionai del Instituto de Derecho Comn, Murcia 26-28 de
marzo de 1085), ed. a cargo de A. Prcz Martn, Murcia, Universicbd de Murcia, 1986.
pp.lOlvss.
que tratamos, pone de -,;anifiestoJl existencia de una op;11in critica generalizada en
contr2: d'.' la famosa Crnula "pour les cas rsultant du proces', con que los tribun:::.les
del antiguo rgimcnfundohan sus decisiones; y la dern:::.ncla de jl!C st<.<S fueran siem-
pre mo\ivc/,as ("!-listoire Ju jugc:1n.:nt motiv"", en l?e\1w d:1 Droil P:J.h!ic r.:l rle la .\"cicnce
Poliiquc en Francc el a l'ctrangcr, 1955, pp. 43-44).
.los de Cea, que un proyecto de decreto propusnando que para "qL~itar la
malicia, fraude y arbitr:;.'cdud todo pretexto, y asegurar en el pC1blico la c:xactitucl, celo
y escrupulosidad de los magistradcs ... en toda decisin ... se expongan las r;::zones. cau:;as
43

Que es as y que hay un sentir al respecto n1s o menos g,ene-
ralizado lo pone de manifiesto la circunstancia de que est 1nea
argumental encuentre eco, en la primera mitad del siglo :(!X, en
obras de carcter eminentemente prctico, como 1a d; vcrh:mga
Huerta. Para este autor;
el dar !os moti vos de la sentencia, prueba por lo menos un sagrado res-
peto_ a [a virtud de !a justicia, y una sumisin absoluta a la J;y (.) El
mot1var los fallos tiene ya algo de publicidad, y he aqu una de las ven-
tajas de esta prctica. Dispensar al juzgador de razonar los decreto? que
d sobre la hacienda, vida y honor de los ciudadanos. es autorizarle t-
citamente para ejercer la arbitraricdad .... 12
No es tan claro, sin embargo, que esa dimensin de natllrale-
za poltico-general, por as decir erga omnes. de la sentencia,
resulte eficazmente traducida en la legislacin ordinaria: Por el
contrario, parece que en sta hay ms bien una tendencia a en-
.len
_ d er e 1 riJeuer
k ...
ue .
motivar como pura exigencia tcnica en d o-
13
procesal", que mira a hacer posible a las partes el ejercic::.io de
la eventual im.pugnacin.
Una confnnacin de esta hiptesis puede hallarse par,a nues-
tro pas en la forma como la Ley de Enjuiciamiento Cfln.l.inal
trata el tem.a. En eecto, una vez excluido el control casf!cional
de los hechos, el legislador se despreocupa de imponer a 1 juez
en la redaccin de la sentencia (art. 142,2) alguna cadtela en
garanta de la efectividad del nperativo de vinculaci:n de la
conviccin sobre aqullos al resultado de "1as pruebas p[act1ca-
das en el juicic,", contenido el art. 741.
As 1o hizo notar Gmez Orbaneja, a cuyo entender; la for-
rna de expresin de ese ltimo precepto "sugiere indebi(d~m1en-
Y undamentos en que se apoy:m ... para ... las decisiones se funden ... sobre eil texto ex-
preso de las h:ycs ... " (cit. por Ortells Ramos, en op. cit., p. 905).
12 f'. \'er1anga i-iuert3, Pror-edinzicnro ennzaleria crilninal. Trotado que
rodas fas reglas proccsivas dc dicha malerin respecto a {o j11ri~diccin ordi,
Madrid, Librera de Ros, 1842, p. 426.
1
IJ As lo cnticnde para Italia E. Amod:o, voz "Motivazione della sentenz?' pc!lalc",
Enciclopedia del Diri!!o, voL XXVII, rvt ilano, Giuffr~, 1977, p. 186.
44
te una operacin ntin1a y secreta de que no hubiese que dar
cuenta" . 14
Es cierto que una Orden de 5 de abril de 1932 trat de salir
al paso (~e la "prctica viciosa" en que generah11ente se traduca
la -interpretacin del art. 142 por los tribunales. Pero slo porque
ello hacia ''prctican1ente 1nposible el nom1al desenvolvin1ien-
to del recurso de casacin". De este modo, la preocupacin mi-
nisterial se circunscriba a la obtencin de una adecuada expre-
sin del resu1tado probatorio y de un correcto deslinde entre ia
quaestio fcti y la quaestio iuris, en tanto que elementos nece-
sarios p<ua el juego del control de legitilnidad. Pero nada pa-
recido, en el texto de la orden, a la exigencia de que en la sen-
tencia se hicieran explcitos los patrones de valoracin y
el rendimiento conforn1e a ellos de cada n1edio probatorio en e
caso concreto. Lo que, en 1tno tnnino, constituye una ulte-
rior confirn1acin del criterio antes expuesto.
Este rrsmo criterio encuentra tambin apoyo autorizado en
alguna jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Seguran1ente en ningn caso en trminos tan l1 amati vos como
los de la sentencia de 10 de febrero de 1978 (ponente Vivas
l\1arzal), al declarar que
el tribunal debe abstenerse de recoger en su narracin histrica la
resultancia aislada de ias pruebas practicadas ... y, con mucho mayor
motivo, el anlisis o valoracin de las mismas, totalmente ocioso e in-
necesario dada la sJberanCI que la ley le concede para dicha valoracin
y que debe pern1anccer incgnita en la conciensia de los juzgadores y
en el sxreto de las deliberaciones: aadiendo que el tribunal no puede
ni debe dar cxplic~cioncs del por qu lleg a hs conclusiones fcticas ...
15
14 En CJl'-.rnez Orbancja y Hcrcc Quemuda, Derecho !'n>cesa PPno!, ~dadrid, 6" <.:eL,
p. 249.
15 Torno la cita de J. L '/{;qucz Sotelo, Prcsuncin de inocencia del impuwdo e
ntima conviccin del tribunal, f3arcelona, Bosch, 1984, p. 507. El zutor indic;" que la
sentencia de instancia qut~ fue en e>te c;_so el referent::: de la de c:1sacin Jebi perder-
L1 ,;-
'-'
 Frente a este estado de cosas, la inclusin del deber de n1oti-
'Var en el art. 120,3 de la Constitucin, precisamente dentro del
titulo VI dedicado al "podcl~ judicial", y en un precepto que
consagra otras dos fundamentales garantas procesales: 1a pu-
blicidad y la oralidad, no puede dejar de ser significativa. Signi-
ficativa y totaln1ente coherente, puesto que, coJno ha escrito
Ferrajoli, estas ltirnas, junto con la de motivacin, son "garan-
tas de garantas", de carcter "instrumental", por tanto, pero
condicin sine qua non de la vigenca de las "primarias o
epistemolgicas". 16
Es por ello que la motivacin con1o mecz..nisrno de garanta,
en un diseo procesal del gnero del que se expresa en la Cons-
titucin de 1978, no puede bmitar su funcionaL,dad al mbito de
las relaciones inter partes, asumiendo necesariamente una fun-
cin extraprocesal. 17
De esta funcin, y de 1a consguiente insercin de 1a senten-
cia en un marco abierto, se deriva la apertura de un nuevo m-
bito de relaciones, que tiene como sujetos, por un lado, al juez
o tribunal, y, por otro, a la totalid.d de los ciudadanos, que se
constituyen en destinatarios tambin de ia sentencia e interlo-
cutores de aqulios.
Y esto a su vez implica exigencias de naturaleza fonnal, pero
de intenso contenido po1itico-garantista. Porque la sentencia, al
s<C en un inJt,stific:.ldo 1-cl<Jtc de ncidcnci:1s proccsules rrelevar:tes para el fallo, om-
icndo, si; embs rgo, ot:,)s datos rele.-aJl1 es. Pero sci1a !a t:lmbi(n que ese :11i smo cri te-
rJO "tn;ne rcsp;,ldo en otras ;nuch~in;as decisiones del mismo TS, aunr.,:e no siempre
en trrni:v;s !J7l contw'Jdentes" (p. 508)
6
st:!s sor! laj(>J-rna:'izacin (/e ln ncusacicJn, 1a ctu~ga de la :;rucba y el dt"r!chn
de de(ensa. (L Fc:-rajoli, Derecho y nen. 7/_:ora del garantismo penal, trad. de~ P.
Andrs lbilez, J. C. B2yn, R. Cant~rero. A. Rlliz Miguel y J. TcrraJ:llos, f\1aJrid,
Trolia, 5'1 ,~d., 2001, pp. 614 y 615).
l? En es~c sen..ido 0.-. ~~~rnffo, ~f.~: 1-'i.--:onorra dcJ1:1 '.:--r~ntcnza in it,!lia~', en Ln .s-entcn::n
en r~.u.:o)a. l~f,:toda, tecnicn estile {.\!Ti de1 C~or:vc-gnu inter~;aziilalc pcr rinaugurazionc
ck!1;:. nuova ~:ede della Fau;it. Ft:iTa' ii, 12-12 ottobn..: 98.5), h.1c!ova, Ce2m, ! 988, p.
Ps(J.
46
(y para) trascender la din1ensin burocrtica, demanda un esti-
lo diverso del conve:ncional, que tendra que concretarse, en
prin1tT Jugar, en un lenguaje diferente, adecuado para e nuevo
tipo de ,.:::omunicacin, y, probablemente, tambin en una nueva
estructura.
En este contexto la quaestio facti y su tratamiento en la sen-
tencia, ms que cobrar otro sentido, pueden llegar a adquirir el
reconocimiento explcito del que efectivamente tenen: que es
ser el momento de ejercicio del poder judicial por antonon1asia.
Puesto que es en la reconstruccin o en la elaboracin de los
hechos donde el juez es ms soberano, n1s difcilmente contro-
lable, y donde, por ende, puede ser -como ha sido y en no
pocas ocasiones sigue siendo- ms arbitrario.
A tenor de las precedentes consideraciones, cabe preguntar-
se acerca del contenido de la motivacin. Tradicionalmente se
han perfilado dos propuestas. Un. a primera lo identifica con 1a
"individualizacin del iter lgico-jurdico 1nediante el que el juez
ha llegado a ia decisin"; 18 una actividad de tipo prevalentcmente
descriptivo. 19 Del anterior difiere ci punto de vista que atribuye
a la motivacin un carcter ms bien justificativo, 20 que opera
co~no racionalizacin a posteriorP 1 de la decisin previamente
tomada. Ferrajoli ha reclamado recientemente para la actividad
motivadora del juez un estatuto esencialmente cognoscitivo,
nico que puede conferir a la decjsin judicial legitimidad po-
1' AJ-espccto C:ji: M. Taruffo, La movazicne de/la ~'cntenza civile. Padova. Ct.;:llY;,
!975, p. 417.
19
E. Amodio se ha referido a este punto de vista calificndolo de "falacia dcscriv
tivist~c", en cuya virtud "la motivacin e;kn,,a se convierte en una ... descripcin que
tiene el nico fin de h;;cer conocer lo que el juez ha ek:)orado 'en su c~.bcz:::' ,, ~en op.
cit., p. 21.+).
20 A'-, tanlbin entre nosotros M. Allcn~:a: "Los rganos jurisdiccionales o aJmi-
ni~trativos, no ticne:1 por lo general, qcJe exp:icm sus decisiones, sino qucjustifcnrb.s".
(En Las razones del Derecho. Tcorr;s rle la argumentacinjurrfica, :vtadrid, Centro
eL r=:stud os Constitucionales, l 991, p. 23 ).
21
As lo entendi C:olzmand,,ei, en cp. cit., p. 125.
47
ltica y validez desde el punto de vista epistemolgico y jurdi-
co. 2" A este punto d e v1sta
L.
h are' re !~erenc1a , ' po,rrn en or
con ~ugun
ms adelante.
II. HECI-iOS
Se ha escrito por un magistrado ita1iano 23 que, del rnismo
rnodo que el burgus gentilhombre se sorprendi al conocer que
hablaba en prosa, los jueces podran tambin experimentar sor-
presa si fueran plenamente conscientes de 1a densidad de las
cuestiones epistemolgicas y la notable complejidad de los pro-
cesos 1g::o~s nplicitos en el n1s elemental de los razonamien-
tos de que habitualmente hacen uso.
La reflexin debe ir ms all porque, en tanto esa conciencia
se produce, el discurso judicial-el jurdico-prctico en general-
en acto, no puede dejar de acusar negativamente tal lamentable
operar de sus autores sobre un cierto vaco epistemolgico, por
la falta de un conocimiento efectivo de los rasgos que lo consti-
tuyen.
Esta evidencia resulta todava ms patente en aquella vertiente
del razonamiento judicial referida a lo que habituaimente se
conoce como lo fctico", o "los bechos". TVateria, por otro lado,
particulanr:~~nt~ descuidada en la mayora de las teoras sobre la
interpretacir;, y abandonada as en buena n1edida a la subjeti-
vidad de} ir:Lrprete. Por eso Frank pudo escribir con toda razn
22
En op. rii .. p. 640.
n Cfr. -E. F8ssone, "Qu<ilche altrz: rifiessione in tema Ji prova", en Qucs:ione
giustizin. 3/1986; p. 721.
En la rc_:i'ciite doctrina espai'iola, Lus Prieto Sanchs ha llamado especialn>cnte la
2
tcnc.1n soh 1~e 1a !"l.:.-1evanci~i de 1a detcnni;'tacin de hechos en 1a tareetlnterp:~ctativa;
-nnendn de rch:'.'C cmo d margen de ap:eciaci6n del jue_ es !~.::cy~r 2. t~ayor,proxi
rr;:,dad procc:s::1 ;:,\u runcslio facli (Cfr. Jdeo!ogn e interp~etacwnJund;ca, \adnd,
T~cnos, 1987, p}. 88 y ss.).
48
que '"'esta 'discrecionalidad en cuanto a 1os hechos' o 'sobera-
na' virtualn1ente incontrolada e incontrolable, ha pasado por alto
a la mayora de los juristas". 24
Esa actitud ha tenido correspondencia en los textos positivos
y, desde luego, en nuestra Ley de E. (:riminal y en la jurispru-
dencia tradicional del Tribunal Supren1o "exoneratoria de toda
alegacin sobre 1a conviccin formada 'en conciencia'" .25
E1 tratan1iento judicial que habitualmente reciben los hechos
sueie reflejar una consideracin de los mismos como entidades
naturales, previa y definitivarnente constituidas desde el mmnen-
to de su produccin, que slo se tratada de identificar en su
objetividad. Lo escribi con mucha claridad Fenech, a 1 referir-
se a ellos como "esos datos fros de la realidad" .26
Es decir, los datos como 1o dado, o sea, esa "realidad o cua-
lidad de alguna realidad, que es dada, y tambin que est dada,
cuando se halla presente a un sujeto cognoscente sin 1a n1edia-
cin de n1ngn concepto". 27
Tal modo de existencia de 1os hechos permitira a1 juez, de
manera espontnea, sin medaciones, una relacin con ellos
de total exterioridad, con el mnimo de nplicaciones subietivas.
Pero lo cierto es que el hecho puro del positivismo fil~sfico
decimonnico no parece que exista como tal; y, en consecuen-
cia, tampoco caben "los juicios de hecho entendidos corno sirn-
ples constataciones del 'dato bruto' " 28 Por el contrario, en la
24
J. Frank, Derecho e incertidumbre, trad. de C. ivL Dideg;::in, revisada )Or Ci. R.
C&rrj:,_ Buenos Aires, Centro Editor ck Amrica Latina. ! 968, p. 70.
' L. Prieto Castro y E. Gutirrez de Cabi~;des, Derecho Procr"sa!. Madrid, Tecncs.
2
197(), p. 325.
:-
6
~v1. Fcnech Na\:arro~ Enjuicirunicnro Y~ ~::enrencio penal. Discurso in,lugur31 dc1
aiio acad:11ico 19/ l-72. Universidad de Barcelona, !971, p. 5]_
Un nm 1o de vista sobre ls hechos, bien oifcrentc, puede verse en C. De la\- <l
Ben'~~.:::~ nrroduccin a Dcrcrizo Jldicin!, Madrid, i\fontccorvo, 1970, p. l 91.
<. Fen:Jtcr l'v1ora, voz "D~,du", en Diccionario de Filosofia, l'v1adrid, ,\Jianza Fdi-
tori;_l, l 979, vol. L p. 70.5_
28
G Uhcnis, Falto e morc ne! sistema prof;ororio pcnn!c, iAi!a;o, Ci~fJ"rc, 197rJ,
p. 25.
49

moderna filosofa de la ciencia . tiene carta de naturaleza la idea
de que se da "'cierta intirnidad conceptual entre lo que conside-
rarnos hechos y el lenguaje en que los afirmarnos, o al menos
entre los bechos y los tipos de entidad lgica que designa-
lnos como 'enunciados' ( ... ).Los hechos son aquello que afir-
mar; los enunciados verdaderos" .29
Este nuevo paradigma, al ofrecer una visin diferente de1
proceso cognoscitivo, revela tarribn un distinto n1odo de rela-
cin entre el sujeto que trata de conocer y el segn1ento de expe-
riencia sobre e1 que proyecta su inters. Y en nuestro caso, en-
tre el juez, los hechos probatorios y el thenza probandurn.
As resulta que el juez se entiende no directamente con los
hechos c.omo tales, sino con proposiciones relativas a hechos,
con "representaciones cognoscitivas" que denotan algo aconte-
cido en el rnundo reai. 30 Lo que, bajo su apariencia de obviedad,
tiene implicaciones prticas de extraordinaria relevancia que no
pueden pasar desapercibidas.
stas son, en primer lugar, que sobre el proceso de conoci-
miento relativo a los hechos, al estar tambin mediado por el
1enguaje3i -"ellengtmje y 1a situacin son inseparables"-, 32 pesa
idntica carga de relativismo y de incertidumbre y ambigedad
33
que en todos los dems casos en que esa mediacin tiene lugar.
Esto es i!nportante porque las nlismas peculiaridades ("an1bige-
N. R. Hanson. Patrones de dese~rmfcnto. Ohsen'aci~: y explicacin. trad. de
29
E. Garcia Camarero y A. Montesinos, f\1adrid, \liat;za Editorial, 2" cd .. 1985, pp. 16-
17.
10 T. A. V;m Dijk, Esrmcturasyfunciones del discurso, trad. M. Gann y M. ',1U.
!\k: icn, Siglo XX! Editores, 7" cd., l ')91, p. 81.
" C(r al respecto A. Ruiz !'v1igue1, "C:\:<lcin y oplicacin en lu decisin
en . ~ nunrio de Fi/oso_(in del Derecho, 1984 (sep(;rata), p. 12.
2 :\1. ~;t1:bbs, Anl:"sis del ([:-scursc. /4n!is;s soc/olinr;f.~rlco tle/ lengu(~je nauErn!.
t: .. de C. Gnnzlcz, ~1adrid, ;\b.:.nz?, Editori:d, 19(;:1, p. 17.
: L expres 1nuy bien Fran~:: ''i-hty rarY"1bin~ :._::-~a ;:-r-;-:bigc0nd pcrtud_:~ldnra en la
pa.:~-~hra 'i"lt~cho'. Los "hechos' son a1T1bas cosas: ~subjetivos' y 'obj~:.-ti\-ros"'. (E::n oJ. cit.,
p. (,)).
50
r1" , "t cA
e,~au " zonas d e penun1b ra'''J que se pre d 1can
~....,-tur:::~
.. - "''- 1. erta" ,
L,o
de los enunciados denticos suelen encontrarse tambin presen-
tes en los enU11ciados que se expresan en lenguaje observacional;
por 1ns que stos hayan de tener nonnalmente como referente
entidades connotadas por un menor nive1 de abstraccin. Si
como dice Echevarra, "'la observacin cientfica no es inmediata
ni ingenua", sino que "est cargada conceptualmente", 34 cunto
ms cargada de todo (preconceptos, prejuicios, etc.) no lo ha de
estar una observacin que su e le acusar n1arc adsin1as
implicaciones emotivas, puesto que se traslada al proceso por la
va, siempre contaminada, 35 de las ilnpresiones de testigos: ter-
ceros afectados/interesados o morahnente concernidos por e1
tema del juicio. 36 Itnpresiones adquiridas, la 1ns de las veces,
espontneamente en el curso de la vida ordinaria y, desde lue-
go, sin el distanciamiento critico que por lo comn acompaa a
la actividad cognoscitiva de los cientficos; tan cautos, sin en1-
bargo, como se ha visto, al evaluar ]a posible objetividad de su
conocimiento.
Por otra parte, en el caso del juez, esa mediacin discursiva
se da no con1o mera descripcin asptica de lo que ya existe al
margen de Ia actividad de1 operador~ sino como proceso de cons-
truccin del supuesto de hecho, construccin a la que e1 juez
contribuye activamente, de5:de dentro. Y en ella est presente
.H l. Echevarra, lnroduccin a !n meror!ologn de la ciencia. L(: filusofla de rt
ciencia en el siglo X"\', Barcelona, 13arc;:nwva, 1989, p. 70. .
35
Interesantes indic2cioncs ai rc::pecto pueden encontrarse en J. J. Mira y M. Di2c::;
"Procesos interviniel'tes en !a evidencia de testigos", en F. J. Jimncz Burillo v M (;e~
mente (cds.), Psicologa socini y sistema penal, Madrici, Alianza Editorial, 98, pp.
I 59 y SS.
36
Como advierte T. A. Van Dijk, "la informacin se 'recodifica' en infon~;cin
conceptual ( ... )la comprensin, el almacenamiento y !:1 recuperacin nunca son 'pu-
ros~, sino que lan:bin in!eructan con indos 'tes procesos de 'pensarrtte:lto~'' ( ... ) po;
eso, "la reproduccin es sobre todo produccit!n'. (op. cil. pp. 90-92). Observ<lcln
q_~'e es pertinente 12.ntc~ pa:-o. e1 c;.:s...-) dc1 t'~~stigo y su frrr1a de aportar n;:!_i<.:::ri;Jl infonT;a-
tlvo al juez, como por lo que se reft.re al tratamiento por este de ese :natc1ial.
51
toda la carga de subjetivisn1o que acompaa a cualquier activi-
dad reconstructiva.
De aqu se deriva, pues, la exigencia de un cuidadoso con-
trol y una fuerte tensin hacia la adquisicin del mximo de
conciencia posible de todos los factores capaces de incidir so-
bre la propia actividad, que no tendran que ser menores que los
que, paci ficamente, se acepta concurren en la tarea interpretativa.
Es decir, la referida ms ciirectamente a las nonnas.
Del mismo modo que se ha dicho que los enunciados obser-
vacionales estn cargados de teora, 37 en e1 rea de nuestro in-
ters, tendra que decirse que los enunciados fcticos conen,
ade1ns, .el riesgo de estar cargados de derecho. Lo que consti-
tuye otra particularidad del proceso de conocimiento de ]os he-
chos a tener en cuenta, a la vez que apunta a otro riesgo de con-
taminacin de1 mismo que no puede ser desatendido por el juez.
En efecto, ste trabaja sobre una hiptesis, que incluye a su vez
un punto de vista normativo, puesto que implica-la afirmacin
de que en el caso concreto ha tenido lugar un hecho previsto
cmno supuesto base de un detem1.inado precepto. Ahora bien,
aun dentro de ese contexto, y aun en la perspectiva de 1a eva-
luacin de esa hiptesis, ]a bsqueda de la verdad ha de ser ajena
a otro inters que no sea precisarnente ste. Hablo de inters
COIT10 inters epistemolg{co que tiene expresin legal en el
principio de presuncin de inocencia, criterio-gua que aqui debe
jugar con1o barrera impuesta a1 intrprete para, no obstante,
moverse en el marco de una hipte--Sis nonnatva, ser capaz de
tratar el rnaterial emprico que se le suministra pm terceros con
el n1xin1o de neutralidad y de distancia respecto del derecho
Son L--~icn elocuentes a1 respecto 1as palabras de N. R. I-{anson: HEn cii~rto sentido,
entonct:'s~12 visin es una accin que lleva una Hcarga terica''. l_a obsL~rvacln de x
.;:st moideada por L:n conocimiento previo de x. El lenguaje o las notaciones usadas
para expresar lo que conLcen>os, y sin los cuales habra muy poco que pudiera rccono-
.:crsc como conocimiento, ejercen t:m1t.in intluenca sobre las obscrY:.tciones''. (Fn op.
. it., p. 99).
52
sustantivo de eventual aplicacin, evitando caer en el riesgo fcil
de producir un caso acf hoc. 38
Situados en esta perspectiva es evidente oue la actividad iu-
risdiccional presenta un especial grado de ,iificultad y su ej~er
cicio plenamente responsable demanda un cxtmordir~ario nivel
de autoconciencia sobre las peculiaridades de Ja misma.
La mayor parte de los enunciados, como seal Russell, "'est
destinada a expresar hechos, que (salvo cuando se trate de he-
chos psicolgicos) versarn acerca de1rnundo exterior". 39 Esta
circunstancia, en s misma evidente, y la mayor dificultad de la
captacin y el tratmniento semntico de los "hechos psicolgi-
cos", unida a alguna particularidad de nuestro derecho probato-
rio, ha llevado a la jurisprudencia de la Sala ::c;:.::unda del Tri-
bunal Supremo a "atribuir a aqullos la napropi~da naturaleza
de juicios de valor", como ha puesto de manifiesto Beneytez
Merino. 40
Podran citarse multitud de resoluciones, 41 pero sirva con1o
ejemplo una sentencia reciente, la de 30 de octubre de 1991
38
Vale la pena recordar que hace ya casi 20 ai'os L Fer;ajoli advertia del riesgo de
forzar la realidad de los hechos, al establecer lo que de ellos resulta "ju>dicamen~e re-
levante" en cada caso, que acecha siempre a la ac:.ividad jurisdiccional. Postulaba "cri-
terios de valoracin .)'de juicio 'f::tctualmente relevantes', es decir. adecuados al hecho
considerado y tomado en su cnncreta realidad" ('\'vlagistratu;a Dt:rrcralicJ. e J'ese;ciz.io
altemativo della funzione giudiziaria". en P. Barcellona (ed.) L 'uso a/ternnivo del
diritto. Roma-Bari, :~att:rza, 1973, voL i, pp. 1 i 7-1!8).
39
B. Russell. "l.a f!osofa del ~tomismo lgico", en J. Muguerza (eJ.), Ln concep-
cin analtica de !o;!osoja f. Alianza Edi:,~rial, 1974, p. 145. (C\;;;iva m~!).
40
, L Bencytez Iv1erino. "'Juicio de valor y JUrisprudencia', en Poder Judicio!, 2h
Epoca, nm. ll), septiembre de 1990, p. I5.
41
En general (por ejemplo, Moy11a tv1ngucz, 14 de junio de 1988), se reserva el
cahficati\O de "hecho" para el nimo o inte:~ein de matar, slo cuo11do existe prueba
directa; Y se le considera "juicio axiolgicc o d::: va[or" cuando la prueba es indirc:c~,_
O tambin, Puerta Luis, 27 de enero de 1992, lrat&ndosc de casos sirr,ibrcs, se habla
de ~~un hecho psico1glco que debe infcrirsc, ~d fB1ta~~ nor~11aln:cntc prueba directa ... .,~
con Cfercncia al conocimiento ele la proced.,;ncia ilcita de los bienes C'1 un delito de
reccptacin
dcr~,s~~~-~~-c~; ~!~~~c:~e~a~--~;~\1~~1:,d;:)~;~~:~~c:~~.tic~~~:~~~~~~~-::;:::\ec(~-:cic; 1 r:~~.~:~:~:~
es el tipo de prueba .
53
(ponente De Vega Ruiz), que expresa muy bien el punto de vis-
ta de referencia, cuando dice que "'los juicios de valor suponen,
en definitiva, una activdad de la mente y del raciocinio tendente
a determinar la intencionalidad de1 agente o sujeto activo de la
infraccin en las distintas formas comisivas". Se tratara as de
"juicios o 'pareceres' de los jueces que indudablemente no de-
ben ser incluidos en el factwn de la sentencia por ser rr1eras
apreciacjones subjetivas". Es la razn por la que "es en los an-
tecedentes de hecho en donde han de consignarse todas las cir-
cunstancias fcticas como soporte de 1a calificacin jurdica,
para dejar aquellos juicios de valor, inaprensibles por os senti-
dos, a la va deductiva que, razonablemente, ha de estar imnersa
en los fundamentos de derecho".
Sabido es que lo que busca la opcin que expresa este crite-
rio es extender el n1bito del control casaciona1 a determinados
aspectos de 1a sentencia: 42 los relativas a la justificacin de las
conclusiones probatorias en materia de intencin y motivos del
agente; a ios que se d tratamiento de quaestio iuris, para ha-
cerlo;::; entrar dentro del mbito material del recurso.
Ocurre, sin embargo, que el fin perseguido, que en aparien-
cia mnpliaria e1 control sobre algunos aspectos relevantes del
~:, Esta posicin tiene un autor-izado exponente en E. /\guik;-a de Paz: "es.1 am::,lia
potestad que la iey concede [alude ul art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Crimi~;.Jl],
se refiere tan slo a la apreciacin de las pruebas que tc11gan relaci!t nica y exclusi-
vc.r:lentE' con 1os hechos de la causa y no la~ que se contr;)gan :los ..~1~n 1 entos n:ora1es
ojwdicos relati-vos a ellos" porque "segn se expuso en sentenc;; [del Tribuno! Su-
premo] de 7 de <Jbril de l 902, recada en causa por delito de estafa, respecto a b anre-
ci;:cin del engao" estaba justificado el cucstionamicnto por la \'a del recurso de ca-
socin, "supues:u que c;s/e (ci engr.iio) no es 1111 hecho porque no pertenece a la cs(ern
rle los .\rtce~'Jos reo/es JercC!pTib!es ;or /o5 ~-;;entidos. stno unn n1c,r: dctluccin de~ cn-
rcrerjurdiro. rncdiante la cual se puede llegar a la a>'eriguaci;~ cic si el 2 ;:cr.te, al
ejccu~ar los hechos estimados como ciertos en la sentencia. procedi o no co;~, nimo
doloso Y cun vo1un1;-::.d con~rari2. 8 .derecho, lnfir:endo ig~caqentc por lo~; rni~n 1 os da-
:~~UI;i,~.::~,~~,:~~~: :::;~0,~:::.:~~;:~~;::;~::~ ;'~i:',~:::~::~~; :::~ ;~:,;iE!.~~;:;~~::~::~::::~~~"
Crimii;::l, ivadrid, Editorial Reus. 2" ed .. 1924, voL V, p. 558).
54
enjuiciamiento, iinpone un precio objetivamente intolerable
desde el punto de vis_ta cpisten1olgico, porque esa concepcin
niega o cuestiona implcitamente, o cuando menos siembra una
seria confusin, acerca de la existencia con1o tal de una dimen-
sin central de la conducta humana; y 1a posibilidad de acceder
a un conocimiento racional de la misrna.
Es decir, siguiendo el razonan1iento expresado en el fa11o que
se cita, el nico aspecto del cornportamiento del que podra
predicarse la existencia o inexistencia reai, y susceptible
por tanto de recibir el calificativo de fctico, sera e1 integrado por
1os actos exteriores, perceptibles u observables de modo senso-
rial directo. 43 Slo esa dimensin del com.portamiento podra ser
tratada mediante proposiciones asertivas, es decir, aquilas de
las que cabe afirmar verdad o falsedad, porque sus referentes
seran los nicos con posibilidades objetivas de tener o no te-
ner existencia real.
Por contraste, la detenninacin del carcter intencional o no
intencional de la accin o acciones a examen" el elemento subjeti-
vo del delito, resultara desplazado a Ui1 mbito discursivo diferente,
e1 de los "juicios de valor" ("bueno"/"malo", "bonito""feo"), que
en cambio son proposiciones carentes de referente emprico. Los
mismos, se expresan en lenguaje preceptivo, mediante enuncia-
dos que, COITlO tales, no pueden ser ni verdaderos ni falsos, porque
no conesponden a ningn hecho o circunstancia susceptible de ve-
rificacin. No tienen contenido informativo que pueda ser objeto
de prueba o refutacin, sino con1o su propio nombre indica, conte-
nido simplemente valorativo.
Es cierto, con todo, que en ocasiones puede darse una cierta
contigidad entre. lo que son propian:iente aserciones relativas a
hechos r:;:.;ouicns
.... ).._ y Jo que constituven
J 1uicios de va1or. en senti-
.J ~
3
"' C8be advenir en este punto de vist::t una clara exprcsi;n del que los autores i12.r.
dt:signado como 'inductivi:'!Y!O ingenuo" (Cf: A. F. Chalmers, Qu es esa cosa !ln
rnada r'iencia~'. trad. de E. Prez Sedc!'1o y P. Lpez Min1ez, h!J.ad;id, Siglo XXI Edito
res, 19S2, pp. 12 y ss.).
55
do propio, acerca de los mismos. As, cuando la afirmacin de Podr decirse que, ms all de 1o afortunado o desafortuna-
que concuni un determinado nimo, que con1o tal ser una do de algunas formulaciones, seria impensable que, por su
proposicin de carcter asertivo, va acompaada de otra relati- obviedad, 1a existencia con1o tal de 1os factores intencionales
- .,; 1 t- - :1
va, por ejemplo, a la consideracin de1 rnismo corno de una es- pudiera rcsu 1tar d esconocHla y mc:r1os ncgaaa por 1a "es1s
pecial perversidad. iurisprudenciai de referencia. Pero aun anitiendo que as fue-
A este respecto, vale la pena recordar que, con1o ha escrito ra, no por el1o dejara de resultar pertinente ia critica. Cuando
Ayer, al valorar una accin menos por dos razones fundamentales.
La primera es que a1 atribuir a aquellas determ.inaciones el
no estoy haciendo ninguna ms amplia declaracin ace:-ca de e::! la. Slo carcter de "juicio de valor", se opera el desplazamiento de las
estoy poniendo de manifiesto !a desaprobacin moral que me merece. mismas a un campo especialmente connotado por la subjetivi-
Es como si dijese "Usted rob ese dinero", con un especial tono de dad 1nenos controlabe. El juez no vendr obligado a expresar
horror, o como si io escribiese aadiendo determinados signos de ex-
que -y por qu infiere que- algo ha contado con existencia real
clamacin. Ei tono de los-signos de exclamacin i.lO aaden nada a
la significacin literal de la oracin. Slo sirven para demostrar que la
como parte o forma de un comportamiento ajeno, sino tan slo
expresin est acompaada de ciertos sentimientos del que hab!2. 44 a afirn1ar y en el n1ejor de los casos razonar su particular con-
viccin, el porqu de la atribucin de una detem1inada condi-
En consecuencia, visto el modo de operar de 1os "juicios de cin, que como tal (parece que en esa concepcin) carecera de
valor", no puede sostenerse, en el plano epistemolgico, una propia existencia en1pirica. Con1o recuerda Castilla del Pino, al
diversidad de naturaleza entre la actividad cognoscitiva dirigi- tratarse de una estimacin, "'sta ya no pertenece al objeto sino
. fizszca
1,a ex1stenc1a
. . ae' un deten111naao
. 4 acto y 1.a al sujeto de la proposicin" .46
d a a estao1ecer
l 1

que tenga por objeto conocer la din1ensin intencional del mis- La segunda es que se trata in1propian1ente como deduccin a
IDO, es decir, las caras externa e interna, respecti"'.rarncnte, de un un razonan-liento que no tiene ese carcter. Porque, en efecto,
determinado comportamiento. Que el acceso a esta ltima pue- derivar de datos empricos obtenidos n1ediante e1 anlisis de la
da comportar un 1rayor g-fado de dificultad y q1.1e su detcrrnina- infonnacin 1-Fobatoria relativa a un detenni.nado con1porta-
cin de1T1ande rnayor cujdado o finura en la observacin o en el miento, que ste respondi a un cierto propsito ---"la presencia
anlisis, no iroplica una distinta naturaleza de la actividad. 45 en el agente de una deten11inada intencin y (aun puede que) de

44
A. J. Ayer, Lenguaje, \'erdad y gicn, trad. de \1. Suorez, Barcelona, Ediciones
l\1artinez Roca, i07l,pn. )24-125. de objetivos y creencias'". (G H. von V./right, Exp!icaci/>!7 )'comprensin, tral~. de L
4
~ Hf)eclr que hay' j; ;~c)c,;lJlidad en L1. conducta es sugerir alr:o a ia vez i:11portan- Vega Rcf,r:, ModriJ, Alianza Edi!.oria\, \980, p. l t!IJ).
46 C. Castilla del ;.ono, fntroduccin o la hcrment.'ulicn del /cng:wjc. Uarcclon3.,
IC y
que ia :ntF:ncion~d1dad nu es a!go que queGa 'detr2-s~ o ~fuera~ de la conduct2. ( ... ) L.o Pe:-111;su:a~ 1972:> p. 1-:.
~.~qu:oco Ce la ~:r:T!UL.i.cin reside en s.u~~,.:rir una ~1ocali/~aciil' de 12 inlcnc1~:~ su con- C~n-no dlc.e e1 autor 12..s proposiciones estin1ativ~-;s ''"de~err~pean u1~a funcin (JSten-

finarn;errto en L:tt Jtern de COi1duc:{l detern1inado, corno si se pudiera descL~brjr la siva, no res;)CClo del rcfen:n:c u objeto externo. o supucs!<c:mente extcmo ( ... )sino de~
!r:tcr~'.:ionaiid:;d e ~-~C:(li:c Lrn:~ i;sp~:c,:in de n1ovirnientos. ( ... ) }_,~.. cDnducta adqui(~rc
referidur e hablante. O de otra forma., son pabbr<!S que expresan rcsp,ccto del suje~~l
~u c.~lrctcr in~crrc;~-~n~::1 dt'l b~:;c:ho de ser \ista por el prGp~o 8g_c~ntc <J por un obsc.rYodor h2-blar1te~ 1a sepa o Gn a s:..::pa r'. Por contraste c.)n la prcposicin indlc.:ltiva que es

e>:.tcrno en u~1a r-c;rspecti\:a ;n.s arnp1ia~ del hecho de hn11c:rs:' .Y[!u(lr!a (:n un contexto "Len juicio ck lKr'ik' \.c;d'.krn ~~ fclsc,". (En cp. cit., pp. ;o y 103).

57
56
una actitud cognoscitiva re1ativa a los tnedios conducentes al
fn"-;~ 1 es realizar una inferencia inductiva. Con1o se sabe, e1 ra-
zonarn]ento deductivo presupone la existencia de una ley de
valor u-;-:tiversa1, que permite, medi~nte la subsuncin en e1la
de un supuesto particular y si se obsenran determinadas reglas
lgicas, llegar a una conclusin, que es verdadera si lo son las
premisas. Aigo que no sucede en el razonamiento inductivo, en
el que falta ese presupuesto y cuya conclusin, al ir ms all de
1as premisas, propicia una diferente calidad de conocimiento.
Por eso, al operar del modo que se cuestiona, aparte de pri-
var a un discurso institucional de tanto relieve del exigible
rigor, S::: genera confusin no slo acerca del carcter de alguna
dimensin de la conducta hun1ana, sino tambin -y quiz ms
an-, sobre la naturaleza, del grado o la calidad de conocin1iento
que el juez puede 11egar a obtener por la vi a de los iinpro-
piamente caracterizados como "juicios de valor" que, es eviden-
te, nunca pasar de ser conocimiento probable y no deduc-
tivan1cnte cierto.
Este aspecto de la cuestin goza a mi juicio de un relieve que
no cabe desconocer, por lo importante que resulta que el juez
tenga plena constancia del rendimiento de 1os instrumentos que
utiliza, de la relatividad de los resultados, y que asuma su fun-
cin como lo que debe ser rea1mcntc: antes que nada, una inda-
gacin cuidadosa sobre la existencia o inexistencia real de de-
terrnim1dos datos de experiencia, en 1o que, co1no luego veremos,
nunca podr contar con el auxilio eL~ tranquilizadoras ieyes de
valick;::: unive::-sal capaces de dar a ::us ;fc;Tncias consistencia
axiorn~ica.
Bcneytez :f',if.crino, que como ya se anticip, es, entre nosotros,
8Utor de un encm11iable esfu.erzo -el prirnero?- de clarificacin
en este campe, ha sugerido designz:.r a los aludidos supuc,:tos
"juicios de valor", ')uicios de inte,cncia". 4 g Propuesta que ha
47
C3. H. von \Vright, op. cit., p. 134.
? En op. cit., p. 14.
~""Q
:Ju
tenido una acogida pecuiiar -acogida peculiar, porque ahora, con
frecuencia, simplemente se escribe "los juicios de valor o jui-
cios de inferencia"-, tanto en la propia jurisprudencia de 1a Sala
Segunda, coino por algunos autores, para seguir sosteniendo
-bajo diferente etiqueta- la misma actitud metodo1gica que se
ha criticado. 49 Pero, si se analiza el sentido de los trminos, no
parece que 1a opcin sea en s misma derrmsiado afortunada
con1o intento de descripcin de la operacin ntelectual dei juez
que nos preocupa, puesto que juicio en este contexto es equiva-
lente a "acto rnental por n1edio dei cual pensamos un enun-
ciado"; o incluso "la afirn1acin o la negacin de algo (de un pre-
dicado) con respecto a algo (un .sujeto)". 50 E inferencia no es sino
un "proceso en el cual se llega a una proposicin y se la afirma
sobre la base de otra u otras proposiciones aceptadas como pun-
tos de partida de1 proceso". 51 Con lo que resulta que la expre-
sin "juicio de inferencia" es anfibolgica, puesto que resulta
referible tanto al razonan1iento deductivo como al inductivo, para
significar, al fin, algo tan impreciso e incluso tautolgico como
'"juicio de razonanliento". Por ello, quiz sera lo ms sencillo
hablar simplernente de inferencia inductiva, porque la expresin
curnp1e con la funcin descriptiva a que aspira todo acto de
denotacin; y porque no sugiere, como no debe sugerir, diferencia
alguna de mtodo en el n1odo de operar, por razn del objeto.
~ 9 Asi, en ci caso de.!. M. Luzn Cuecta, !.a presuncin de inocencia ante n casa-
cin. Madrid, Colcx, 1<;()], p,J. 23-2-",. Y tan<bin, por ejemplo, en l senie:lC::, ele la
Sala Segunda de l8 de no-.. ic;nbrc de 19'-/) (ponente De_ Veg<e Ru:~). , ,
50 La primera es la acepcin, de ent:~ LHlas las posibles, por :;J que se oec:anta -'
FetTatcr I\1ora~ que t::unbin n~:iacion:?~, cn~rc otras \'arias, la segunda que se recoge (en
op. cit., vol. Il, pp. 1821-1822.).
51 Asl, l. !'.-1. C~opi: !nfruduccin a lo lr;fca. tr;1d. de 1'J. l\~igucz~ [juc~nos /\iresl
Eudeba, l %2, p. 20.
59
IIL RECO~STRlJCCIN .JUDICIAL DE LOS HECHOS:
1\IODELOS DE REFE:ttENCIA
1. EL HlSTO.RIADOR
La asimilacin del trabajo del juez en la quaestio facti al del
historiador, ha sido una constante, a partir de un conocido tra-
bajo de Calamandrei. 52 Este autor se'al la existencia de impor-
tantes similitudes en el n1odo de proceder de ambos operadores:
uno y otro estaran llamados a "indagar sobre los hechos del
pasado y a declarar la verdad sobre los misn1os" mediante "una
obra de eleccin y construccin sobre 'datos' preexistentes". 53
Ahora bien, esta constatacin no poda or-ultar algunas diferen-
cias de relieve. Entre ellas y, sobre todo, la determinada por la
situacin estatutaria de pasividad del juez, que es garanta de una
"imparcialidad desapasionada" que nunca estar al alcance del
historiador: ste elige el ten1a y "en la eleccin del te1na est ya
la confesin de una preferencia y en la formulacin del proble-
ma se encuentra ya implcito el criterio ele la so1ucin". 54
Por ]o dems, sigue apuntando Calamandrei, mientras e1 juez
tiene li1nitadas tambin norrnativamente las fuentes de cono.:::i-
mie:nto (es el caso, por ejemplo, de la "ciencia propia"), el his-
toriado-r "no sabra resignarse 11t1nca a cerrar los ojos a ia ver-
dad, nicamente porque el sendero que le ha conducido hasta e11a
~lo est indicado en Jos mapas of1cia1es". 55 Adems, en fin, donde
este ltir:-w podra legtimamente expresar una actitud de incer-
tidumbre, el juez estada sier;_1pre obligado "a toda costa a llegar
a una certeza oficia1". 56
:;: P. C'alamandrci, "El juez y d historiadc1'', en Estudios sobre el proceso ci,.if, trad.
de S. Sc;ltis Mclcndo, Buenos Ai1cs, Editm\31 Bibliu;_;n}fica Argentina, 1961, pp. 107
y :;~;.
,._, Fn op. cir., p. 107.
:::-~ r-:.n OfJ. cit., p. 1 j 2.
'' En op. cir., p. 114.
5 (' L:n o p. cit.. p. 1 16.
60
Asimisn1o, Calogero se ocup de sealar la analoga de am-
bos modelos; incidiendo en una particularidad n1etodolgica y
es que: "como el historiador, tambin e1 juez se encuentra con
el hecho no como una realidad ya existente, sino corno algo a
reconstruir". 57
A pesar de lo sugestivo de la consideracin con1parativa, hay
aspectos de la funcin del juez que condicionan desde fuera su
forma de relacin con los hechos y que no pueden dejar de apun-
tarse, aunque sea esquen1ticamente. Nobili 58 se ha Inanifes-
tado en ese sentido, haciendo hincapi, en primer 1ugar, en el ca-
rcter eminentemente prctico de la orientacin del juez. En
efecto, el inters que rrrueve su actuacin no es puran1ente
gnoseolgico, en la medida en que la averiguacin de la verdad
tiene que ver con la resolucin de un conflicto. Por otro lado,
esa bsqueda est tambin interferida por el mon1cnto nonnati-
vo. Y esto no slo porque tenga que conducirse por cauces ms
o menos predeten11inados, como se ha visto~ sino porque la cues-
tin sobre la que d juez est obligado a pronunciarse, incluso
en su dimensin fctica, sue1e estar profunda1r1ente teida de
aspectos de valor y la indagacin judicial siempre se da en fun-
cin de una hiptesis necesariamente nonnativa.
Con todo, este juego de bsqueda de analogas y matices di-
ferenciales deja prcticamente intacto un aspecto de fondo que,
en este caso, es el que ms interesa. Lo ha puesto de manifjes1o
Taruffo, al decir que as no se obtiene "ninguna indicacin en
tomo a1 procedimic1Yco en el que la investigacin se exterioriza,
nj precisa las .caractersticas de 1o que es objeto de la m.isma, ni
aclara en qw.~ consisten los datos en que se funda". Y es que, por
esa via se da "s1o en apariencia una solucin al prob1erna del
G. Calogcrc', La !ogica del .'?;iudice e il suo cDntro!!o in u;sso::iuns, Padova,
Cedam, 2" ed., 1'~rA, p. 129.
sr !\'1. Nobi;i, il JrinciJio d.-.; libero cotnincintcn!o riel giudice. ~-;!llano, CJ-1t.d"fn\
1974, p. 49
61
juicio de hecho, mientras en realidad no se analiza 1a estructura
lgica del procedimiento". 59
Ese paso 1o ha dado recienternente Ferrajoh .60 Este autor
con1parte el ya aludjdo c1sico punto de vista de que el juez tie-
ne que vrselas con una forma particular de verdad histrica,
puesto que no est a su alcance la observacin directa de Jas
conductas objeto de enjuiciamiento. Pero, seala, 1a investiga-
cin judicial "no consiste slo en la recogida de datos y piezas
de conviccin, sino sobre todo en experimentar y producir nue-
vas fuentes de prueba"; de manera que '"lo que e1 juez experi~
menta no son los hechos delictivos objeto del juicio, sino sus
pruebas".
Ello, es decir, el interr.o de determinacin de los hechos "pro-
bados'' del pasado, a travs del anlisis de hechos "probatorios''
del presente, confiere a 1a actividad las caractersticas de Ia in-
ferencia inductiva.
Ahora bien, una inferencia inductiva peculiar en dete.rmina-
dos aspectos, de los que algunos ya han quedado sealados. Y
que: cuenta aden1s con otro relevante ekmen1o diferencial y
es que en 1a inferencia inductiva que realiza el juez cobra un
valor esencial de signo positivo Ja falacja del wgrunentum ad
ignorantiwn, que se comcie "cuando se sostiene que una pro-
posicin es verdadera simplen1ente sobre la base de que no se
ha demostrado su falsedad ( ... )y que es falaz en todos los con-
textos excepto en uno: la corte de justicia". 61 Es el principio de
presuncin de inocencia, al que ya aludi Calarnandrei. al ca-
racteri?"ar al in dubio p:'O reo como instrurnento prec1.usivo de
la perplejidad del juez, 62 que juega ahora un papel c~ntral en la
59
M. Taruffo, '-'11 giudicc e io sorico: consideracin rnetodoiogichc", en I?il(~\[(, di
[)iritto f'")roce.\5un!c. 1967, p. 445.
0
'' En op. cit., p. 25-26.
(! C~(i: l. M. Copi,op. cit., p. 65.
62
En op. cit_, p. 1 16.
62
episte1nologia judiciai, en la que no se 1irnita a operar como re-
g1a de juicio, sino como verdadero eje de1 sistema.
2. EL DETECTrvE
La bsqueda de puntos de referencia metodolgicos que pue-
dan ser analgicmnente explicativos de 12 naturaleza del traba-
jo del juez en rnateria de hechos, no se ha d.c~terdo en su 2simi-
lacj n al historiador.
Con1o es bien sabido, la investigacin j udcial p:::trte de la
constatacin emprica de que se ha produci:Jo 1..1~ determinado
resultado. Un resultado anmalo, es decir, que rompe la non11a-
1idad. Desde esa evidencia primaria, 11evada al juez habituahnen-
te con un conjunto de otros datos, ste tratar de reconstruir el
caso en 1a totalidad de sus elementos integrantes.
Tal modo de proceder a partir de indicios, 6:_l guarda relacin
con el modelo de la semitica mdica (donde el "indicio" es el
"sntoma"), pero presenta tmnbin una cierta homologia con
el "razonar hacia atrs" de Sherlock Hohr1es.
Por eso, no tiene nada de extrafio que filsofos y semi1ogos
se hayan ocupado del rntodo de invest1gacin criminal del per-
sonaje de Doyle con profundo inters; 64 creyendo haber encon-
trado en l urca expresin del pensamiento de Ch. S. Peirce acer-
ca de 1a hiptesis o abduccin. 65
63
Indicio: "Cualquier cosa que indica la posibilitLcd de que h;;ya existido . exist<J,
haya ocurrido o y;_ya a ocurrir cierta cosa" (M. Moliner, Diccionorio de uso riel espn-
J1o!. Madrid, Gr.c.dos, !977).
64
!l segno dei 1rc. Ho!mcs. Dupin, Pf:'irce, U. Eco y T. A. SeLeok (ed~.), ;vlilano,
Bompiani, 1 <)83, (h:::y lr:Jduccin castelLma ce E. Busq1Jets, Bar::c1ona, Lumen, 1 St9),
es un buen ejemplo.
Puede verse asimismo T. f._ Schcok y l. Umiker-S;:h.~ok, Shedock Holmf'sy Chrrr!es
S. Peirce. El mto:L ele investigacin. Trad. L. Geli, rc;1isin de I. M. Pl:rez To:-nero,
Barceluna, Paicis, i Lli:</. (Este lib;o contiene en rezilicbd lo que es el trabajo inicial de
los reunidos en~ a.ntcrinr).
0
' Cji: la voz "'/'.lxluccin", en .l. FerTatt:r l\1ora. Of!. cit., vol.!, pp. i2-l4.
63
 J\'1s recientemente Fassone, 66 siguiendo las observaciones de
Eco 67 sobre el particular, ha llevado directamente e1 punto de vista
de Peirce al terreno de la reflexin sobre la prueba judicial.
En este planteanento, e1 juez opera en su averiguacin a
partir del conocimiento del resultado y de una regla que actan
como premisas. Ahora bien, tal regla no es equivalente a la ley
genera} del razonamiento deductivo. sta se ha11a bien determi-
nada y contiene en s misma toda la informacin re1evante; as,
operar la subsuncin del caso concreto es una simple aplicacin,
"ana n1era exp1icitacin del contenido semntico de ias pre-
n:isas"68 que, si se hace con el necesario rigor formal, garantiz:a
la validez del resultado. Pero no produce aum.ento de saber
t,n1pfrco, es decir, no pernte ir hacia adelante en el coEocimien-
to, descubrir algo nuevo.
La abduccin se caracteriza, en cambio, porque ella "n1ira a
,:,-1contrar, junto al caso, tan1bin la regia". 69 sta puede ser de
rns o n1enos fcil localizacin, pero nunca susceptible de sim-
ple apicacin con la garantia del resultado que cabe esperar en
el caso de la deduccin. Aqu el valor de verdad no est plena-
rnente garantizado por 1a vahdcz de 1as prernisas, por eso existe
tll1 r1esgo.
En restnnen, en el razonami;:::to deductivo, como se sabe, se
dispone de una pre1rls:J. mayor, que es una regla a cuya natura-
leza ya se ha aludido; y de una premisa menor, a partir de las
e ;a les se obtiene una conch_:sin en la :forma tambin expuesta.
En la abduccin, lo prinH::ro que se conoce es la cm:clus1n
CFu1ano ha sido hallado con un cuchillo clavado en e] corazn\
q:le es justamente c1 punto de arranque del razonan1icnto. Se
(: fi-n or. cit.
67
t_r. :=:cq, ~~coiTta. zoccc 11, sc31~ H:2. /\ 1cune ipn te si su tre ~lpi di abdu._-_.: une"} en I_:.
y T./\. Scbeok (eds.), cit., pp. 237 y ss
~~s 1v1. .\. Bonfant:-_:.i ~i CJ. Proni, '-'Te> guess or nol to gucss7''., en U. Eco y 1~. J... Schc\.Jk
(uJs.), cit., p. 152.
()(} \1. f~CO~ er~ OJJ . ._--:ft., p. 244.
tiene o se puede llegar, adems, a1 conoc1rrlie.nto de ciertas re-
glas (tnximas de experiencia) -sobre cuyas particularidades se
hablar ms adelante-- que pueden hallarse :ms o menos codii-
cadas, ser 1r1s o n1enos precisas, ms o menos experimentadas,
de mayor o menor nivel de generalidad. Pero de su aplicacin,
una vez identificadas, no se deriva una conclusin necesarimnen-
te vlida, sino slo probable.
Porque, en suma, con1o escribi Peirce, inientras "la deduc-
cin prueba que algo tiene que ser ( ... ), la abduccin sugiere
meran1ente que algo puede ser". 70 En nuestro caso, una relacin
histrica, put:sto que est referida a un 1nomento pasado, y es la
que se trata de establecer, entre un hecho y el acto causal.
Buscando prec]sar la diferencia entre la induccin y la abduc-
cin, e1 propio Peirce aada que una y otra, naturalmente "con-
ducen a aceptar una hiptesis en cuanto los hechos observados
aparecen como consecuencias necesarias o probables de tales
hiptesis", pero
la abduccin toma su punto de partida de los r,ecbos, sin tener, al prin-
cipio, a la vista alguna particular teora, aunque se encuentre motivada
por la sensacin de que se requiere una teora para cxpiicar hechos sor-
prendentes. La induccin parte de una hiptesis que parece sugestiva
sin tener al inicio algn hecho en particular a 13 vista, aunque se tenga
la sensacin de la necesidad de hechos para sostener una teora. La
abduccin busc~ una teora. La induccin busca hechos. En la abduc-
cin la cow:ideracin de los hechos sugiere la hiptesis. En la in-
duccin c1 estudio de la hiptesis sugiere los cxpcrimenios que hacen
71
la h1z sobre los 11echos a:1tnticos a los que ia hiptesis se reficrc"
7 C:h. S. Peirce~ 1:-1 hon1bre un .-.;igno. (F:l prag:~1ntisnto de Peircc), tr3ducr...~i(\n, in-
troduccin y nu~.2.s de J. \'cicaL Barcelona, (~r}tica. 1(~)88~ f 1~)(~.
71 Ch. S. Peirc~c. cit. por T. A. Sebeoky l. U:n;'-:er--Sebeok, "\!oi Conosccic il mio
mctodo'': un confronto fra Charks S. Pe\rce e Shcdo,:k ll:olmcs", en U. Eco y T. A.
Sebeok, 1! segno dei tre, op. cit, p. 44.
65
 De esta cita de Peirce puede extr<'tcrse una conclusin elcinen- dar cuenta de ia estructura del operar judicial acudiendo almo-
tal, que en ningn caso sera polrnica: cualquiera que fuera la delo inductivo.
re1acin que llegue a establccerst~ entre induccin y abduccin.
ambas seran sietnpre forn;as de inferencia ajen~s al model~
deductivo, es decir, sintticas, cuyo resultado es innovador con IV. CONVICCIN LIBRE DEL JUEZ:
respecto ai contenido de las premisas y, por eso, siempre arries- DE INSPIHACIN A INDUCCIN
gado.
"'Por
" -t,.~ ~a t
. v,~"< !J r.e, e ] d'~ ~ r1~e ~._.emarCaCIOTI
Ia:::.tlCO CfllCriO ri '
de que l. 'Ti~TliYlE CONVlCTION"
Peirce hace uso para distinguir entre aTnbos n1odelos, en funcin
del punto de partida (hiptesis/hecho) y del objetivo (hechos/ Desde que :.,, partir del sigio xm "la ariuntica de las pruebas
teora), ha sido seriamente cucstionado_7 2 sustituy a1 razonarniento", 74 el sistema de 1a prueba legal apa-
En En, y para lo que aqu interesa, in1porta sei1alar que en el rece unido a la experiencia del proceso inquisitivo. Como se
caso del juez del enjuiciamie~1to, es cierto que su inferencia 11e- sabe, la teora de la prueba legal guarda ntirna relacin con la
va de un caso particular a un caso particular, de un hecho a otro figura de un juez estrechan1ente vinculado ai poder que hoy di-
hecho. Pero, en el punto de partirla, existe ya una hiptesis (la riamos ejecutivo. y a una concepcin fuertemente autoritaria del
hiptesis acus2toria) que avanza una propuesta de explicacin proceso, conceb1do a su vez con1o instrum.ento capaz de procu-
de la fon11a de acaecin1iento del hecho rnobvador de la apertu- rar una verdad no probable, sino rea1 sobre los hechos, apta para
ra del proceso. Y, desde luego, 1a indagacin judicial no est justificar incl;~so e1 recurso al torrnento. 75 Por eso, sin perjuicio
orientada ni conduce a la construccin de teoras. de cualquier otro tipo de consideraciones que al respecto pudie-
De este cabe concluir con Besso Ivfarcheis que "el ra- ran hacerse, conviene no perder de vista la idea apuntada por
zm~amicnic; <l:' luctivo puede proponerse corno un modelo til Giubani de que "el problema de la to,tura fue un problen1a de
de dr:::scripcin de momentos dr1..Trsos y anteriores resuecto a1 de lgica" .76 Es decir, una cuestin instrumental, de 1T1anera que si
la ele ]as pruebas y resulta, asi, de uiiliJ~d bastante el proceso r:sl.aba preorde.nado a la obtencin ~>:: una verdad
limitada a los fines de nuestro discurso.''. 73 Por c:~o, y como en- como fin, podriajustificar e1 empleo de cualquier
seguida se expone, siguiendo a FerraJoli, parece que se puede rnedio.
En tal perspt:ctiva, el criterio de la prueba tasada, al estable-
cer "ciert<iS b:1ses de prueba que la experiencia de n1ucho tiem
72
/\s, pur cje:r:;~io, N. R. H:mson: "f''.'!uchos r<Jsgos de ia resolucin de problemas

:~:;~1~j ~~)~~) ;::~:, ~:,~,:;J,:~c:1~~~~ :: ~dd~~:c::t ~L~~~~e~'~ ~~~~r~:~ t:j~:~t~ 1~:~; ::: i os,;::~~~~~:~ ar~~~:~~-:~:-e~~
.
1
J

h:s ;nrlir-;s r2z.onc"). \:1:.lcho Dntes de que L:n investigador h'-:ya ac8bado su n\-cstig3c!nl /\. CJ:u1i:_~ni, ll cc;r-cc!ro di provr:. (:t;ntrihuro a!ln log;ico ,giuridict:. i'/l ilarH)~
haya so\i~cju-,ado :-'; problenta y haya escrito fin2-lrncnte su inf~.nrnc de ~n\cstlQ.a GiL:'(~. l07, p. lx4.
c;n~ deb=-~ h~Jbc!- h~Jbide rnuch2s ncasior~cs en las qu;.: se ha visto rol:DH..io :J usar su ~2. r:. F. C'c;:icr:,) :~itd en c1 st:str:ato cuhun.~! del n:ode1o jnquis~tivo ia conviccin c~c
bcza~ a ln\-~JCJr ~~u r:1:..~n, y~! dcci"-lir e:1:e. Lis c.spccu12ciunes t~uc p~~:ec~a:t p;:-)1cn;ial- que \1a1 f:xl:;~~~ artida jJCJl' loJas patcs cu~1 ternib1e:-::. c;uin:a..s co!un-;nas~ )'~ pucs~o que
rncntc f;u~t;:cr .:.:; ).! ]as que no lo ~l:1rccan~~ (en c.~~- cit., p. 5~). el i1~quisidor 1o cu~11hate~ todo proccs,_') e.s Ui't3. cli8l...,1orn3.quia~. ([)e '\~"tifus curiac (:.Hl<.=ilisi
73 c--. Pn."SSC "'Prob2t:ilita C" pnJ\'U. cunsiclt:TC/ic:tl su na .sL~.~:::!ur-2 del E:iLJ,Jizio dcU~ scnte:lL.a p.:.:nuie~~~ en Lo sentcn.:a in I::liropn~ p. '97.
76
di i~~tto'~, en Ji'vi.~.)a J?iJnestrn/e di L)iritro e ! 1 ;oceduru C'ivie~ nltn1. __::., 1991. p. 1130. En op. .:.ii',, n. i ES.

66 67
po ha acreditado como ongl'nes los n1as seguros de certeza" 77
responda fom1almente al propsito de limitar el arbitrio de 1j ucz,
que, dot<::do de una libertad e:\trema en la indagacin, quedada,
no obstante, constreido en :;us apreciaciones a la predcterrni-
nacin norn1ativa del val,_;l de ]as adquisiciones probatorias. 78
No obstante este punto Je pntida, lo cierto es que el n1odc-
1o, cmno no podia ser menos, dio lugar a unas prcticas 79 que
condujeron "a 1a quiebra del sistc1na, tanto desde el punto de
vista gnoseolgico como n1oral". 80
Bien reveladoras al respecto son ]as palabras de Volta)re, en
su comentario al libro de Bcccaria, cuando denuncia la admisin
de
77
C. J. A. ivittermaier, 7iatado de fu prueha en materia criminal, sin rer. de trad.
f\1adrid, impr;nta de la Revista de LegisiJci:l. 1877, p. 30.
78
La pretensin, implcita en el sistuna de la prueba legal, de sujetar~~~ juez er: su
valoracin a reglas de carcter supues~a:11cntc univcrsill, dotadas de un, tamhin supues-
to, valor probatorio pleno, daba ;:llir~odelo de :iznnamiento emp1eado, corno l>a sei'a-
\cldo Ferrajoli, una falaz estn;ctu:a ded;!ct\3 y por ello, una "aparente racionalidad",
no obstante lo cual el esquema lgi::; subyacente es el mismo que "est en la base de
hs pruebas irracionales de tipo m::;co ;Jrcaico: b ordala, e! duelo judicial, el jura-
rnenlo, la adivinacin". (op. cit., p. l U-ll"i).
No veo contradiccin entre este punto ck vi~~a y el de Toms y Valie:;te :]aceptar
q~:e "tal vez~" la tortura pudo significar ":._dgt' n1~1.s acional que 13s o:~dalas~~ _Juesto que
H-fue un eierncnto probatorio jurfdi:.~ZirncTi!e rcguiado dentro de un proceso ~de un pro-
ceso predun1inante o cnterc.Htlentc in.~u~sitivo), y por tanto superador del anterior p2.r
d~ ru~rza;:; ofensa-venganza". (En Lo 10/"!Urfl C/1 Esprnln ... ' o p. cit.' p. 214 ). En efecto,
n1ientras la reflexin de Fcrrujoli alude~?~ ;_LJa :~Jc1on.2lid2.d epistcrnol.~J_gica, la de 1.\Jrr:s
y \';;k~nle lo h;)ce a una de tipo m.'> ~,;~,n cmp;;ico. Co~no cua:H}o ~.!. Amato, a prop-
sito dc1n:~srno asunto, ve en la tortl.;::J ncJic""._,al un 1on-r1ento con ._garantas~ que se
pierden en la lPrtura renacentista. (!ndi\iduo e autorita nc/la disciplina dciio /f!Jertn
pcrscnaic. Mil::mo, GiutTn\ l 070, :-p. 96-97) ..
Sr>b:e las prcticas del ~istcrn2
!l,,;lran m~y bien: P. Vcai, Obsenncioncs
In ro:uua. Traduccin, prlc-go y dtc J'vl. De Ri\acoba, Buenos /\i;cs. Ucpai;r;<'.
i ')/7; y/\._ ;Aanzoni, Historio de in ,,,iJ:mno in(innc> (Con nota de L. Sc;a,;ci8), trad.
c:e l~. (J~d~cgo, r. . -1ac~rid, ?Ji:-tn~~2 Ed~to:i;1L 1987. _;\cerca de la experiencia C.'~p2l-lC13 al
rc:.-~:.cc~o, C)'l: F. ror:-;is y \raiicnte . f.- t:':)rccho j)Cnn! de la n:onar(lrtn al!:-.,ohaa (siglos
):'i 'i _,\'Vlf.-)(}/fj /)~ i\!ladrld~ -rt~cno~, 1~;'(/)~ pp. 17 y ss.~ y La tortura en E:.;;uilo, J33rce-
1on:.?. /\rl::J, ! 973.
hit. 1'-..'obdi~ op. cit., p. 112.
()8
medias pruebas que no son en realidad ms que dud3s, pues es sabido
que no existen medias verdades; pero en Toulousc se admiten las cuar-
tas y octavas partes de prueba. Por ejemplo, un he ofdo decir, puede ser
considerado com0 un cuarto de prueba, y otro he oido decir un poco
ms vago, como una octava parte; de modo que och0 rumores que no
son en realidad ms que ei ceo de un rumor mai fundado, pueden cmn-
poncr una prueba comp!eta .... " 1
Lo cierto es que la prueba legal exper11ent las mismas VI-
cisitudes que el proceso inquisitivo en su conjunto, a expensas,
sobre todo, de la oposicin hecha a ambos desde los presupues-
tos poltico-filosficos deJa Ilustracn. 82
Entre stos se cuenta la renovada confianza en la razn, que
lleva a una revalorizacin del "sentido con1n"/G y a que se pon-
ga la vista en los jurados populares, opcin a la que no es ajena
una cierta influencia de 1a experiencia procesal inglesa. Esta
tendencia, que tiene clara expresin en obras con1o las de
Filanger? 4 y Bentham, 85 entTe otros, cristaliza de forma paradig-
mtica en la obra de la Asamblea Constituyente rrancesa.
81
Voltaire, ''Comentario zl lihro de los delitos y de las penas", en apl1dice a C.
Beccaria, De los delitos y de fas i'uws, trad . .l. A. De las Casas, M2drid, Alian;;.a F:di-
t0riaL l l)6R, p 158.
s" Aunque la obligacin ce mntiv;1r ias resoluciones judiciales fue una exigencia
estimulada y ~:0!.\on:ctda por la culturajl.:ridica de la Ilusln:cin, :-la, sin embargo. no
se manifiesta de m<Jnera univoca en hl materia. As, la consideracin del juez con tU
boucfze (fe !o foi. no deja prct!cc}rnen~c espncin para la n"'otiv;~cin en la ~ucstin de
hecho) pucs::J q;._1c con...ccptl.:;Jn1erne ehrnir~a cuaiquic:r hbe~tad del juzgador. Sobre csV:
asunto, puece consuh<1rse con provcchc f'v1. 13ruffo, "L'obbiigo ci n~otiv:o.;:cmc cJ:::~:
sentenza civilc tra diritto ccrn:me e illurninismo", en Rivisrn di Dirirto Processuale,
!974, pp. !8 y SS.
83
C(: al respecto -,.1. Nobili, op. ,.,f .. pp. 131 y ss.
{, C. Fila;gie:~l, (~iruc~(i de lo /cLe::i:~!ncin, trad. de J. fZibcr::.:., >--13drid, rrnprenfa
4
~il~~~~-~~~~:ls~,\~:~1~~~:1~1~~~\:;~~"lr;~~~ ,r,~:~,~~'~\~-i~~a~41;' e~~:,:~~ ;;.\~::t,~ln(~~ J,~t~~ ~~,~~-~ ~~l~~::~c~\L~:;
pur el legis!c.dor, esto es. cm el c;ilr:Tio legnr (p. 155).
S) u.Qu CS Lll13 ~-eg1;: ra:sa Ctl Ill::itC!~a de pcL~Cdinliento? ~~: :1:-:;L rcg12 qL:~~ tic;;.Je 3.
poner en con~,~2.dicci;1 1a (Jccisin de1 jur...:z y la ley; q~!c a; juez :J p:onun\:1:-;_r-
se en contra de su ir~tin1a Tersuasinn J. Benth2n1, T'rarnc-lo (/e /as pruehc.Yjudicf{~fcs.
trad. de l\1. Osorio Florit, F.uenos Aires, E.iEA, 1959, vol. L p. 12.
 La finalida.d y el alcance de este trabajo obligan a pasar por
alto las vicisitudes del principio de la intime cmzviction; parti-
cularmente aqullas que, desplazndolo de sus races originales,
dan razn de su definitiva insercin en el modo de operar de las
1nagistraturas profesionales. Lo cierto es que, cmno consecuen-
cia, el juzgador, en el 1narco del juego del principio de legali-
dad, quedar facultado para valorar libremente segn su concien-
cia las pruebas practicadas.
A partir de ese mon1ento~ el principio, tanto en alguna teori-
zacin doctrinal como, sobre todo, en 1a prctica, apareci ex-
traordinariamente tefbdo de subjetivisn1o, cual si el ejercic1o de
esa libertad de apreciacin de datos probatorios en un contexto
legal fuera, ms que actividad racional, una especie de n1on1cn-
to mstico 86 y, en cuanto taL incontrolable. Asi, entre nosotros,
un comentarista tan aLJ.torizado como Aguilera de Paz interpre-
~<J.r el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Crirnina1 como la
atribucin a1 juez de un con1etido que debe desempear "respon-
diendo a los dictados de la conciencia segn 1as inspiraciones
de su propio juicio acerca de la verdad de los ht::chos rcctan1.en-
te apreciados". 87
El riesgo de tal degradacin del principio no p8,S desaperci-
bido a Carrara, quien ya advirti que "respecto al juicio acerca
de1 hecho, e-1 juez no ti~::ne verdadero arbitrio, ni siquiera cuan-
do se acepta su co-nviccin ntima, pues s1 :npre debe conven-
ce.tse segn 1a razn y segn el proceso'_ss
26 Cordero, con p;;;1abr;Js q~1e ya son, por su e:\prcsivd~id, u;1 obligado luga: comn
en la nJatcria, se rcfe:-ir crltlca;T~ente ~~a a irnagcr: Je la libre ccnvlcc1n cun1o de una
voraz potcncla superlgic2''. fJara 2.firn1ar su oposicin a que ''a l1bre conviccin s<;a
ur::J suerte de. pc~~enci::-1 dio:1is:--:.ca de 1~: que no se pueda l:~1biar ~:::ino en 1os tnninos
::l1usivos con qu~.:: 13 bacante 1:2i_d:.:;ba de1 d1os~ que e11n1electo nu St.?-.8 o~TJ::ipotente no es
un buen n1otivo para rentlnci~:..r 3. us~1~~1o d~Jnde podra 2hora i:unir~arrL)S~~ (F. c-ordero,
ldf.!ologic del [J'(iCc.~-~o ;cnn!c. f'viJ!a7llL Ci1uffrC, I (J . pp. 22CJ-2 . ~~)).
,.-; E:n Of). ctf, \Ol. \/.p. 5(:0. "El 1e;i~13c:or ba de_:~:.do c~n ::~bs::dutu a !2. cnr;cenclJ
del ju1:g8dur LJ aprcciacn Jc las pru~b~!.s'" (p. 558).
F. C'ar:ara~ }'.o.grann (fe t!erecho crinzino!, tr3.d. de J. J. ():tcga. llltTCS y .L (Juc-
nero, F3ugut, Tnnis, 1957, \ul. ll, p. 35(1.
70
Que el juez no puede ser 11brc de la prueba, 8 ' 1 es algo que, as
fom1ulado, no discutida ni el ms entusiasta de los defensores
del principio que nos ocupa entendido sub specie del subjeti-
visn1o n1s extremo. Sin embargo, lo cierto es que, al postular
un tipo de relacin del juez con el resultado de la actividad pro-
batoria, del genero del que subyace al punto de vista doctrinal
aludido y que cabe rastrear tambin en no 1:-;ocas ~lanifestacio
nes jurisprudenciales,90 se est implcitamente apostando por una
libertad para el juzgador que no conoce ni siquiera aquel ln1ite.
En efecto, no basta la afinnacin ritual de la vinculacin del
juez a Jas aportaciones probatorias. La propia experiencia his-
trica en la materia no podia ser m.s elocuente acerca de los
ln1ites de la capacidad efectivmnente ordenadora de: la r:on11a,
una vez acredjtadas las vicisitudes del propio sisterna de la prue-
ba legal.
Esta evidencia, y puesto que la actividad valorat1va del juez
no puede darse sin un soporte de conocimiento previo racional-
mente obtenido y que -en la r:.11.odema disciplina constitucional
del proceso- ha de ser, adems, n1otivado erga omnes, hace que,
como lcidan1ente apunt Nobili, e] nudo de- la cuestin relati-
a "1 a v<~JlCZ
va , J d e 11as nuevas reg1as " de
' ba d '
r espl<tzo.rsc a~ 1 cmr,po
1
"de la impe-afivdad de la norma juridica" al de la ':fnda-
mentacin .Y eficacia cienl(fica". 91
34
rotTt ~3 c>:prcs~n de (J. BertioL lsrituzicni di rlir/rro e procr:h~.rn pena/e, Pado\3,
Ccd:Jrn, l C)(,r, p. 7.(13. (Hay t:~H.Juccin c:c:stella!:a, de Cut1rrc:z-f\hiz. y Co;lr:tdi, Ma-
drid, Reus). L.l rnisn~a i<ka puede verse cxpres~1c~a en la SUJ\e:Jcia cic 1:.1 S<Ja Scqu~:d:l
del Tribu;;\ Suprcrno (Huct Garca, 7 de junio de 091 ): "\'alcrac'n de b pn.;ba en
concienci<1 ,) ;,t:rr:a conviccin dd juzgador quiere decir. sin d!.'cb, 1:bert;d de apre-
ciacln de~~~ ;Jru(::b~:- p~~ro :10 pr;:.:)c.ind~r de la nlsna ni de su ~:_n2:~s1s ... n. :\unque no
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en c; P;c:,c(cJ;.:.:Jl.J pt-Ti:11 c.sr;~ftc)r~, en l?c;:i.,ta de dereclu:Jjudic/al, nrn, 13, 1963~ r'P 42-43.
1
. 1 cil., p. 196.
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