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Competencia Desleal

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Anuncio publicitario que induce a error al consumidor: Confusin respecto de la


procedencia geogrfica de un producto (A) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se public en el Tomo N 18 de Dilogo con la Jurisprudencia

El uso publicitario de imgenes de diversos paisajes peruanos, acompaado de la frase


"Nada se compara con lo nuestro", induce a pensar a un consumidor que el producto
anunciado es de procedencia peruana, siendo en la realidad de fabricacin extranjera. De
esta forma se infringe el principio de veracidad que debe respetar todo anuncio publicitario
pues dado el contexto, la referida frase equivaldra a expresar "nada se compara con lo
peruano".

Resolucin 0124-99/TDC-INDECOPI

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Denunciante : Tabacalera Nacional S.A. (TANASA)


Denunciado : British American Tobacco (South America)
Limited Sucursal del Per (BAT)
Materia : Publicidad comercial / Principio de veracidad / Graduacin de la sancin / Pago de
costas y costos / Rectificacin publicitaria
Fecha : 7 de abril de 1999

EXPEDIENTE N 059-1998/C.C.D

SUMILLA : Se confirma la Resolucin N 001-1999/CCD-INDECOPI emitida por la Comisin de


Represin de la Competencia Desleal el 14 de enero de 1999, en el extremo que declar fundada
la denuncia formulada por Tabacalera Nacional S.A. contra British American Tabacco (South
America) Limited Sucursal Per (BAT) por infraccin al artculo 4 del Decreto Legislativo N 691,
toda vez que los anuncios materia de la denuncia dan a entender a un consumidor razonable que
los cigarrillos "Montana" son de procedencia peruana.

Se modifica la multa impuesta a la denunciada, la misma que queda fijada en 5 UIT, debindose
confirmar la resolucin apelada en el extremo que orden la inscripcin de BAT en el Registro de
Infractores a que se refiere el artculo 40 del Decreto Legislativo N 807.

Se confirma la resolucin apelada en el extremo que orden a la denunciada el cese de la


utilizacin en los anuncios materia del procedimiento de la frase "Nada se compara con lo nuestro"
junto con imgenes de paisajes peruanos, en tanto den a entender a un consumidor razonable que
el producto promocionado es de procedencia peruana.

Se confirma la resolucin apelada en el extremo que deneg la solicitud de publicacin de un aviso


rectificatorio formulado por la denunciante, toda vez que no se ha acreditado la existencia de un
efecto residual del mensaje publicitario infractor en los consumidores.

Se confirma la resolucin apelada en el extremo que deneg la solicitud de la denunciante a fin de


que se disponga la publicacin de tal resolucin en el diario oficial "El Peruano", al no haberse
acreditado la existencia de alguno de los supuestos establecidos en el artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807.
Se revoca la resolucin apelada en el extremo que orden a BAT el pago de los costos y costas,
teniendo en consideracin que la conducta procesal de la denunciada no amerita tal medida y a
que en la cajetilla de los cigarrillos "Montana" se seala claramente el origen de dicho producto, por
lo que los efectos que pudiera haber ocasionado la induccin a error sobre el origen geogrfico del
mismo se han corregido en un plazo relativamente corto mediante la constatacin efectuada por el
consumidor de la lectura del rotulado.

SANCIN:
5 UIT

CESE DE DIFUSIN

I. ANTECEDENTES

El 17 de junio de 1998, TANASA interpuso una denuncia contra BAT por presuntas infracciones al
Decreto Legislativo N 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, que habran sido
cometidas con ocasin de la difusin de anuncios publicitarios de los cigarrillos Montana. Mediante
Resolucin N 3 de fecha 23 de julio de 1998, la Comisin orden a BAT como medida cautelar el
cese preventivo de la difusin de la publicidad materia de la denuncia, en tanto la misma contenga
frases e imgenes susceptibles de dar a entender que el producto promocionado tena una
procedencia geogrfica distinta a la que verdaderamente le corresponde(i).

Presentados los descargos, mediante la Resolucin N 001-1999/CCD-INDECOPI emitida el 14 de


enero de 1999, la Comisin declar fundada la denuncia, al considerar que BAT haba infringido el
principio de veracidad contenido en el artculo 4 del Decreto Legislativo N 691. En consecuencia,
dicha resolucin sancion a la denunciada con una multa ascendente a 15 UIT y orden su
inscripcin en el Registro de Infractores a que se refiere el artculo 40 del Decreto Legislativo N
807.

El 21 y 25 de enero de 1999, BAT y TANASA, respectivamente, presentaron recursos de apelacin


contra la Resolucin N 001-1999/CCD-INDECOPI, motivo por el cual el expediente fue elevado a
esta Sala(1).

De la revisin del expediente, se aprecia que BAT difundi diversos anuncios publicitarios a travs
de la prensa escrita y paneles ubicados en la va pblica, en los cuales promocionaba los cigarrillos
Montana, mediante la utilizacin de imgenes de paisajes peruanos -Macchu Picchu, Cordillera
Blanca, el volcn Misti, una playa con caballitos de totora- junto con la frase "Nada se compara con
lo nuestro".

En su denuncia, TANASA manifest que los anuncios en cuestin contenan frases e imgenes que
confundan a los consumidores respecto a la procedencia geogrfica del producto promocionado,
ya que daban a entender que su origen era peruano, siendo, en realidad, de procedencia chilena.
Asimismo, TANASA solicit que se ordene a BAT la rectificacin publicitaria, el pago de las costas y
costos originados en el procedimiento, as como que se disponga la publicacin de la resolucin
condenatoria correspondiente.

Al formular sus descargos, BAT indic que si bien los cigarrillos Montana eran fabricados en Chile,
la campaa publicitaria denunciada obedeca a que se trataba de un producto peruano en tanto
haba sido ideado en el Per, tomando en cuenta las preferencias y el gusto del consumidor
peruano, de acuerdo a un estudio de mercado elaborado por Apoyo S.A. Finalmente, BAT solicit a
la Comisin, que sancione a TANASA por considerar que la denuncia presentada era maliciosa.

En la resolucin apelada, la Comisin declar fundada la denuncia. Dicha resolucin sealo lo


siguiente:
(i) De un anlisis superficial e integral de la campaa denunciada, en la que se presentan a los
cigarrillos Montana junto con imgenes de paisajes tpicamente peruanos, acompaados de la
frase "Nada se compara con lo nuestro", un consumidor razonable percibira que los cigarrillos
Montana son de origen peruano.

(ii) Un consumidor percibe que un producto es originario de un lugar cuando el proceso de


fabricacin o produccin se realiza en dicho lugar. En consecuencia, el hecho que los cigarrillos
Montana hayan sido elaborados "para el consumidor peruano", no constituye una caracterstica
que determine el origen de los mismos.

(iii) Adems de la multa ascendente a 15 UIT impuesta a BAT y de la correspondiente


inscripcin en el Registro de Infractores, la resolucin apelada dispuso el cese definitivo de la
utilizacin, en los anuncios materia de la denuncia, de la frase "Nada se compara con lo nuestro"
junto con imgenes de paisajes peruanos, en tanto den a entender que el producto promocionado
es de procedencia geogrfica peruana.

(iv) Orden a BAT el pago de las costas y costos originados en el procedimiento, dado que
dicha empresa (a) efectu una estrategia de marketing con pleno conocimiento de que infringa el
principio de veracidad al publicitar como peruanos los cigarrillos Montana; y, (b) no observ un
comportamiento procesal adecuado, ya que dilat el cumplimiento de la medida cautelar ordenada
por la Comisin para que cese la difusin de los anuncios denunciados.

(v) Deneg la solicitud de TANASA a fin de que se ordene a la denunciada la rectificacin


publicitaria, al considerar que no se haba generado un efecto residual en los consumidores.

(vi) Deneg la solicitud formulada por TANASA para que se ordene la publicacin de la
resolucin condenatoria en el diario oficial "El Peruano", ya que no se verific la existencia de
alguno de los supuestos establecidos en el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807.

(vii) Desestim la solicitud formulada por BAT para que se sancione a TANASA por denuncia
maliciosa.

En su escrito de apelacin, BAT indic lo siguiente:

(i) Los anuncios no inducan a error al consumidor respecto al origen de su producto, toda
vez, que si bien eran elaborados en Chile, dichos cigarrillos constituan un producto peruano al ser
producidos segn los gustos del consumidor nacional y al ser comercializados exclusivamente en
el Per.

As, la Comisin se equivocaba al considerar extranjero un producto, tomando nicamente


como criterio su lugar de elaboracin, cuando existan otros factores relacionados al origen del
mismo que lo hacan peruano.

(ii) Su conducta procesal durante el procedimiento haba sido correcta y transparente, dado
cumplimiento a la medida cautelar dispuesta por la Comisin dentro de los plazos establecidos por
dicha instancia, por lo que no haba dilatado el procedimiento tal como lo haba sealado la
Comisin en la resolucin apelada.

En su escrito de apelacin, TANASA impugn la resolucin antes mencionada, solicitando lo


siguiente:

(i) El cese definitivo de la difusin total de los anuncios materia del procedimiento, dado que al
haberse mantenido la publicidad denunciada por ms de dos meses, los consumidores ya haban
internalizado la idea que los cigarrillos Montana eran peruanos, por lo que la sola supresin de la
frase "Nada se compara con lo nuestro" no correra tal distorsin. As, al permitirse la inclusin de
paisajes peruanos promocionando cigarrillos Montana, se continuara induciendo a confusin a los
consumidores.

(ii) La publicacin de un aviso rectificatorio a fin de revertir los efectos generados por la
publicidad engaosa, en los consumidores.

(iii) La publicacin de la resolucin condenatoria, en tanto resulta fundamental proteger el


derecho de los consumidores a la informacin publicitaria veraz.

El 7 de abril de 1999, se llev a cabo el informe oral solicitado por ambas partes, contando con la
asistencia de los representantes de TANASA y BAT, motivo por el cual el expediente se encuentra
expedito para ser resuelto.

II. CUESTIONES EN DISCUSIN


De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la Sala, en el presente caso,
las cuestiones en discusin consisten en determinar lo siguiente:

(i) si la frase "NADA SE COMPARA CON LO NUESTRO" sobrepuesta a imgenes de paisajes


peruanos contenidas en los anuncios materia de la presente denuncia, induce a error a los
consumidores al dar a entender que los cigarrillos Montana son peruanos;

(ii) si, corresponde graduar la sancin impuesta por la Comisin a BAT;

(iii) si, corresponde ordenar el cese definitivo de la difusin de los anuncios materia de la
denuncia;

(iv) si corresponde ordenar a BAT la publicacin de un aviso rectificatorio;

(v) si corresponde solicitar al Directorio del INDECOPI la publicacin de la presente resolucin


en el diario oficial "El Peruano", de acuerdo a lo establecido en el artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807; y,

(vi) si corresponde reconocer las costas y costos solicitados por la denunciante de acuerdo a lo
establecido en el artculo 7 del Decreto Legislativo N 807.

III. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN


III.1 Interpretacin de los anuncios

Tal como se establece en el artculo 2 del Decreto Legislativo N 691, los anuncios deben ser
juzgados teniendo en cuenta el hecho que un consumidor queda influenciado mediante un examen
superficial del mensaje publicitario(2).

Sobre el particular, mediante Resolucin N 052-96-TRI-SDC(3), esta Sala aprob el precedente de


observancia obligatoria referido a este tema, precisando que los anuncios son juzgados atendiendo
a su contenido y al significado que el consumidor les atribuira, al sentido comn y usual de las
palabras, frases y oraciones, y lo que stas sugieren o afirman sin tener que recurrir a
interpretaciones complejas y sin dejar de considerar que el consumidor asume, frente al anuncio
publicitario, una posicin prudente antes que ingenua.

En ese sentido, para poder establecer si un anuncio infringe lo dispuesto en las normas
publicitarias vigentes, ste debe ser analizado de forma conjunta, toda vez que es de esta manera
como un consumidor aprehende el mensaje publicitario que podra influir en sus posteriores
decisiones de consumo.

Siguiendo esta misma lnea, en la Resolucin N 098-96-TDC(4), emitida en el proceso iniciado por
Liofilizadora del Pacfico S.R.Ltda. y Omniagro S.A. contra Hersil Laboratorios Farmacuticos S.A.
y Tracker S.A. por infracciones al artculo 4 del Decreto Legislativo N 691, esta Sala consider que
las afirmaciones vertidas en un anuncio publicitario deban analizarse en conjunto y no
aisladamente.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la interpretacin de un anuncio publicitario debe


prescindir de lo que el anunciante entiende o desea dar a entender con la publicidad de sus
productos o servicios, ya que lo relevante y el punto de partida para analizar todo anuncio es la
percepcin que tienen aquellos a quienes va dirigido(5).

III.2 El principio de veracidad.

En el primer prrafo del artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 se establece que los anuncios no
deben contener informaciones o imgenes que sean susceptibles de inducir a error a los
consumidores, respecto de las caractersticas del producto o servicio que se oferta(6).

Al respecto, esta Sala mediante Resolucin N 014-97-TDC(7), aprob el precedente de


observancia obligatoria referido a los casos en que los anunciantes se encuentran sujetos a probar
la veracidad de las afirmaciones que difunden en sus anuncios. En dicha oportunidad se consider
que ello dependa de cmo era percibida la afirmacin por un consumidor razonable. De este
modo, si las afirmaciones contienen informacin que pueda ser considerada como objetivamente
verificable por un consumidor razonable, estn sujetas al principio de veracidad. Si, por el contrario,
las afirmaciones son percibidas por este tipo de consumidor como opiniones subjetivas y, por tanto,
no verificables, no estn sujetas a comprobacin. Lo expuesto en el prrafo anterior parte de la
premisa de que los consumidores quedan influenciados mediante un examen superficial de los
anuncios y que, en tal sentido, las afirmaciones difundidas en stos deben ser analizadas en forma
conjunta y no aisladamente.

Luego de haber establecido los criterios bajo los cuales deben ser juzgados los anuncios
publicitarios, corresponde realizar un anlisis sobre la legalidad del anuncio materia de denuncia,
de acuerdo a dichos criterios.

III.3 Aplicacin de los criterios antes expuestos al presente caso.

La Sala coincide con la Comisin en que de un anlisis superficial e integral de los anuncios
denunciados, en los que se presentan a los cigarrillos Montana junto con imgenes de paisajes
tpicamente peruanos, acompaados de la frase "Nada se compara con lo nuestro", un consumidor
razonable percibira que tales cigarrillos son peruanos, afirmacin que por su naturaleza, es
objetivamente comprobable.

La Sala considera que la percepcin del consumidor respecto a que el origen de los productos es
peruano, slo se produce en tanto que las imgenes de los paisajes peruanos se encuentran
vinculadas a la mencionada frase, toda vez que el trmino "lo nuestro" junto con cualquiera de los
paisajes sealados, llevara a un consumidor a pensar que "Nada se compara con lo nuestro" es
igual a decir "Nada se compara con lo peruano". As, como ha sealado la Comisin un consumidor
razonable entendera que los cigarrillos Montana son peruanos como las ruinas de Macchu Picchu,
la Cordillera Blanca, el volcn Misti o los caballitos de totora.

En su apelacin, BAT sostuvo que si bien los cigarrillos Montana eran productos fabricados en
Chile, conforme se indica en el empaque de los mismos, la campaa materia de denuncia
obedeca a que se trataba de un producto peruano, toda vez que dichos cigarrillos haban sido
elaborados exclusivamente para el mercado peruano, tomando en consideracin los gustos del
consumidor nacional, as como el diseo del empaque y el blend o sabor, de acuerdo a un estudio
de mercado realizado por Apoyo S.A.
En ese sentido, BAT indic que los cigarrillos Montana haban sido creados en el Per para el
gusto de los peruanos en base a diversos estudios realizados por Apoyo S.A., por tanto dicho
producto tena que ser considerado como peruano.

Asimismo, seal que en un mundo globalizado, no se poda tomar, nicamente, el lugar de


fabricacin de un producto para determinar el origen del mismo.

Al respecto, debe indicarse que el hecho que el producto haya sido diseado de acuerdo al "gusto
del consumidor peruano" en base a un estudio de mercado efectuado por Apoyo S.A., no
determina que ste sea peruano.

As, la elaboracin de un cigarrillo adecuado a las preferencias de un consumidor determinado


obedece a una estrategia de marketing para introducir una marca de cigarrillos en un mercado en
particular. No obstante, este hecho por s solo no hace que el producto sea originario de dicho
mercado.

En efecto, el hecho que un fabricante de un producto nacional elaborara un estudio de mercado


para introducir su producto en un mercado extranjero, evaluando a partir de dicho estudio las
preferencias del consumidor extranjero, no ocasionara que el producto nacional deje de ser tal y
deba ser considerado extranjero.

En el presente caso, tal como se aprecia de la revisin del expediente el nico "componente
peruano" de los cigarrillos Montana seran los datos obtenidos del mencionado estudio de mercado
respecto de las preferencias de los consumidores nacionales, por lo que esta situacin no hace
que los cigarrillos en cuestin puedan ser considerados como producto peruano(8).

Adicionalmente, en los avisos publicitarios materia de la denuncia, no se aprecia, como ha


afirmado BAT, que los cigarrillos Montana han sido diseados o ideados para el consumidor
nacional de acuerdo a un estudio de mercado, afirmaciones cuya inclusin en anuncios
publicitarios sera plenamente vlida.

Por el contrario, de dichos avisos se aprehende que tales cigarrillos son peruanos, dado que no se
hace mencin alguna al gusto, sabor o preferencias del pblico. En tal sentido, la interpretacin
sugerida por BAT resulta demasiado compleja para un consumidor razonable que efecta una
apreciacin superficial e integral de los anuncios denunciados.

Por tanto la Sala considera que el uso de la afirmacin "Nada se compara con lo nuestro" por parte
de la denunciada junto con imgenes de paisajes peruanos induce a error a los consumidores, por
cuanto da a entender que los cigarrillos Montona son de procedencia geogrfica peruana.

En consecuencia, debe confirmarse la resolucin apelada en el extremo que declar fundada la


denuncia presentada por TANASA contra BAT por infraccin al artculo 4 del Decreto Legislativo N
691.

III. 4 Graduacin de la Sancin

De conformidad con el artculo 16 del Decreto Legislativo N 691, modificado por el Decreto
Legislativo N 807, la Comisin determinar la imposicin y graduacin de las multas teniendo en
consideracin la gravedad de la falta, la difusin del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del
procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que,
dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisin.

De acuerdo con la norma anotada, la Sala considera que, para efectos de la graduacin de la
sancin, corresponde evaluar en primer trmino la gravedad de la falta, a cuyo efecto se debe
determinar las magnitudes tanto del dao real o potencial causado a los consumidores.
Adicionalmente, debe establecerse la existencia de un vnculo de causalidad entre la conducta del
infractor y el dao, pues slo as sera posible determinar "los efectos que se pudiese ocasionar en
el mercado" como resultado de la infraccin cometida(9). A ello debe aadirse la intencionalidad,
entendida como el grado de participacin de la voluntad del infractor en la accin causante del
dao, es decir, si la infraccin resulta imputable a culpa leve, culpa grave, culpa inexcusable o dolo.
Finalmente, debe evaluarse si existi o no reincidencia en la infraccin.

Entre los distintos factores que motivan las preferencias de los consumidores por una marca de
cigarrillos se encuentra el sabor, el posicionamiento de la marca, el precio, el origen geogrfico,
entre otros. Por tanto, en el presente caso, para determinar el dao real o potencial causado lo que
debe evaluarse es el grado de influencia que el origen geogrfico tenga en la preferencia de los
consumidores como consecuencia de hacer aparecer los cigarrillos de la denunciada como de
origen nacional.

Asimismo, para la determinacin del efecto que los actos de engao habran ocasionado en el
mercado, debe tenerse en cuenta qu proporcin del beneficio resultante de la infraccin cometida
puede ser atribuido al denunciado. ste es el anlisis del nexo causal entre la infraccin y el dao.
En este sentido, debiera excluirse aquella parte del dao que fuera imputable a causas distintas de
la infraccin misma, como podran ser los supuestos de estrategias de marketing lcitas, el precio
del producto, las condiciones del mercado, los hechos de terceros, el caso fortuito o la fuerza
mayor, entre otros.

De los elementos aportados en el expediente no ha quedado acreditado que una parte importante
de las ventas sean atribuibles a una induccin a error sobre el origen geogrfico de los cigarrillos.
ste es un factor secundario comparado con el sabor del cigarrillo, el precio, la calidad y otros
elementos utilizados.

A ello debe aadirse que en la propia cajetilla de cigarrillos se seala claramente el origen de los
cigarrillos. En efecto, en ellas se consigna lo siguiente:

"FABRICADO POR CHILETABACOS S.A. RUTA 68 S/N CASABLANCA CHILE

IMPORTADO POR BRITISH AMERICAN TABACCO (SOUTH AMERICA) LIMITED SUCURSAL


DEL PER".

La inclusin de dicha frase implica que los efectos que pudiera haber ocasionado la induccin de
error sobre el origen geogrfico del producto promocionado fue corregida en un plazo relativamente
corto, mediante la constatacin por el consumidor del origen real a travs de la lectura del rotulado.

Del mismo modo, debe tenerse en consideracin el dao efectuado a la confiabilidad de los
anuncios, entendindose al mismo no como un perjuicio al consumidor sino como uno al propio
mercado y especficamente a la publicidad como medio informativo que reduce costos de
transaccin(ii).

En tal sentido, no se ha acreditado un dao grave al mercado como consecuencia de la induccin a


error sealada, por ser el origen, en un caso como el planteado, un factor secundario en las
preferencias de los consumidores.

Adicionalmente, debe tomarse en consideracin el grado de intencionalidad con que el infractor


particip en la infraccin cometida. As, si bien es cierto que la responsabilidad administrativa por
las conductas ilegales cuya disuasin ha sido encargada a la Comisin es objetiva, la sancin
podr variar dependiendo de si el infractor actu adems con culpa leve, culpa grave, culpa
inexcusable o dolo al producir el dao.
Este factor debe ser distinguido del grado de participacin causal. Podra existir una accin dolosa
que contribuyera poco a la produccin de dao o un caso de culpa leve que tuviera una gran
contribucin a la produccin de dao.

La Sala, por tanto, considera conveniente precisar que el anlisis efectuado del grado de
intencionalidad del agente se realiza con independencia del anlisis de causalidad efectuado
previamente.

Para efectos de este caso, la Sala considera que existi una conducta dolosa por parte de BAT,
toda vez que realiz una estrategia publicitaria ilcita con la finalidad de dar a entender a los
consumidores que los cigarrillos Montana eran de origen peruano. En ese sentido, la Sala
considera que existi una evidente intencin por parte de BAT de lanzar al mercado los cigarrillos
Montana como un producto peruano, con la finalidad de incrementar sus ventas.

De otro lado, contrariamente a lo sealado por la Comisin, esta Sala considera que BAT cumpli
con la medida cautelar de cese de difusin sealada por la Comisin, en los plazos indicados por
sta, por lo que su conducta procesal result idnea y debe considerarse como factor atenuante de
la sancin a imponerse.

Al respecto, debe sealarse que mediante la Resolucin N 3 emitida el 23 de julio de 1998, la


Comisin dispuso el cese preventivo de la difusin de la publicidad materia de la denuncia, en tanto
la misma contenga frases e imgenes que den a entender a un consumidor razonable que el
producto promocionado tiene una procedencia geogrfica distinta a la que le corresponde.

El 31 de julio de 1998, BAT solicit la aclaracin de dicha resolucin, dado que en la misma no se
mencionaba el plazo con que dicha empresa contaba para cumplir con la referida medida y porque
tal resolucin no precisaba los alcances del cese ordenado.

Mediante la Resolucin N 4 emitida el 4 de agosto de 1998, la Comisin aclar la Resolucin N 3


indicando que el cese se refera a la utilizacin en los anuncios de la frase "Nada se compara con
lo nuestro" junto con paisajes tpicos peruanos en los que se publicitaba los cigarrillos Montana.
Asimismo, se precis que el plazo para cumplir dicha medida era de 5 das.

Por escrito de fecha 7 de agosto de 1998, BAT solicit a la Comisin una prrroga del plazo
concedido a fin de retirar los carteles publicitarios materia de la denuncia, atendiendo a la dificultad
de tal operacin. As, por Resolucin N 5 del 13 de agosto de 1998, enmendada mediante la
Resolucin N 6, la Comisin concedi dicho plazo adicional de 5 das.

Finalmente, el 17 de agosto de 1998, BAT inform que haba cumplido con retirar los anuncios
materia de la medida cautelar dictada.

Teniendo en cuenta todos los elementos de juicio anteriormente descritos, esta Sala considera que,
en el presente caso, debe imponerse a BAT una sancin ascendente a cinco Unidades Impositivas
Tributarias (5 UIT), motivo por el cual debe modificarse la resolucin apelada en este extremo. De
otro lado, atendiendo a la sancin impuesta, debe confirmarse la resolucin apelada en el extremo
que orden la inscripcin de la denunciada en el Registro de Infractores a que hace referencia el
artculo 40 del Decreto Legislativo N 807.

III. 5 El cese definitivo de la difusin de los avisos materia de la denuncia.

En su escrito de apelacin, TANASA solicit el cese definitivo de la difusin total de los anuncios
materia del procedimiento, dado que al haberse mantenido la publicidad denunciada por ms de
dos meses, los consumidores ya haban internalizado la idea que los cigarrillos Montana son
peruanos, por lo que la sola supresin de la frase "Nada se compara con lo nuestro" no corregira
tal distorsin. As, al permitirse la inclusin de paisajes peruanos promocionando cigarrillos
Montana, se continuara induciendo a confusin a los consumidores.
Tal como se ha sealado en el acpite III. 3 que antecede, la Sala considera que la percepcin del
consumidor respecto a que el origen de los productos es peruano, slo se produce en tanto que las
imgenes de los paisajes peruanos se encuentran vinculadas a la mencionada frase, toda vez que
el trmino "Lo nuestro" junto con cualquiera de los paisajes sealados, llevara a un consumidor a
hacer la siguiente relacin: "Nada se compara con lo nuestro" es igual a decir "Nada se compara
con lo peruano". As, un consumidor razonable entendera que los cigarrillos Montana son tan
peruanos como las ruinas de Macchu Picchu, la Cordillera Blanca, el volcn Misti o los caballitos de
totora.

En ese sentido, resulta lcito que BAT publicite los cigarrillos Montana incluyendo en sus anuncios
paisajes peruanos, ya que tal hecho por s mismo no induce a confusin a los consumidores,
siendo que resulta una prctica comn en los medios publicitarios utilizar paisajes de diversos
lugares para anunciar productos, sin que se est afirmando que se trata de un producto procedente
de dichos lugares.

III. 6 La publicacin de un aviso rectificatorio

En la resolucin apelada, la Comisin desestim el pedido de TANASA para que se publicara una
rectificacin, debido a que las palabras que obran en el expediente no acreditaban la existencia de
un efecto residual del mensaje publicitario infractor en la mente de los consumidores, el cual
ameritara la difusin de una rectificacin.

Sobre el particular, TANASA sostuvo que la Comisin se haba equivocado en la forma de medir el
efecto residual generado por el mensaje publicitario en el pblico consumidor, toda vez que se trata
de ver el dao ocasionado en el consumidor del producto, puesto que de cada de 9 consumidores,
8 piensan que los cigarrillos Montana son peruanos.

De acuerdo a lo establecido en el precedente de observancia obligatoria recogido en la Resolucin


N 052-96-TRI-SDC10(10), la rectificacin publicitaria debe ser aplicada como un mecanismo para
corregir el efecto residual que la informacin difundida en un anuncio pueda haber dejado en la
mente de los consumidores.

En este orden de ideas, para ordenar la publicacin de un aviso rectificatorio debe evaluarse el
potencial efecto que el mismo puede tener en la mente de los consumidores, teniendo en cuenta
que el consumidor analizar el aviso no como un testimonio de parte, sino como la decisin de un
tercero imparcial como el INDECOPI.

En el presente caso, a fin de sustentar la conveniencia de un anuncio rectificatorio TANASA


present un estudio de opinin elaborado por IMA Estudios de Marketing S.A. Por su parte sobre el
mismo tema, BAT present el estudio de opinin "Flash Montana" elaborado por Apoyo S.A.
Conforme ha sido establecido por la Sala en anterior oportunidad(11), este tipo de estudios versan
sobre la opinin de las personas sobre el mensaje que pretende difundir una campaa publicitaria,
y no necesariamente sobre lo que los consumidores razonables terminan creyendo en tales
anuncios.

Adicionalmente, tal como ha sido precisado por la Comisin, debe considerarse que el estudio
presentado por TANASA, elaborado por IMA Estudios de Marketing S.A., no constituye un estudio
cuyas conclusiones puedan ser generalizadas, puesto que, en la ficha tcnica correspondiente, no
se incluye informacin respecto del tipo de muestreo empleado.

En el caso del estudio "Flash Montana", debe considerarse que fue realizado sobre una muestra de
285 personas, respecto de las cuales un 3% fuma con mayor frecuencia cigarrillos Montana; es
decir, slo 9 personas; y sobre este porcentaje, 93% afirma que segn la publicidad de Montana,
dichos cigarrillos se fabrican en Per; es decir, 8 personas. Al respecto, debe destacarse que con
un nivel de muestra tan reducido, no es posible generalizar y llegar a conclusiones que sean
consideradas como vlidas.

Adicionalmente, debe considerarse que BAT consign en el envase de los cigarrillos Montana, la
procedencia geogrfica de los mismos, indicando tanto el lugar de produccin, as como la
empresa encargada de elaborarlos. Tal hecho ha corregido los efectos de la induccin a confusin
denunciada, mediante la constatacin efectuada por el consumidor a travs de la lectura del
rotulado.

En ese orden de ideas, la Sala coincide con la Comisin en que las pruebas que obran en el
presente expediente no acreditan la existencia de un efecto residual del mensaje publicitario
infractor en la mente de los consumidores que amerite la difusin de una rectificacin publicitaria.

Por tanto, debe confirmarse la resolucin apelada en este extremo.

III.7 La publicacin de la resolucin apelada en el diario oficial "El Peruano".

TANASA sostuvo en su escrito de apelacin que resultaba vital proteger el derecho de los
consumidores a no ser engaados, por lo que resultaba necesario informar al pblico en general
mediante la publicacin de dicha resolucin en el diario oficial "El Peruano".

El artculo 43 del Decreto Legislativo N 807(12), Ley sobre Facultades, Normas y Organizacin del
INDECOPI, seala que slo son susceptibles de publicacin en el diario oficial "El Peruano"
aquellas resoluciones que emitan los rganos funcionales del INDECOPI en las que se interprete
de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin o aqullas que por su
importancia protejan los derechos de los consumidores.

Al respecto, la Sala concuerda con lo sealado por la Comisin en el sentido que la resolucin
apelada no establece criterios generales de interpretacin de la legislacin vigente. Por otro lado,
su publicacin no resulta de importancia para la proteccin de los derechos de los consumidores,
toda vez, como se ha sealado anteriormente, no se ha acreditado la existencia de un efecto
residual del mensaje publicitario infractor en la mente de los consumidores que amerite la difusin
de la misma.

III.8 Las costas y costos procesales solicitadas por TANASA.

Durante el procedimiento, TANASA solicit que se condene a BAT al pago de costas y costos del
proceso, conforme a lo establecido en el artculo 7 del Decreto Legislativo N 807. Al respecto, en
la norma antes mencionada se establece que en cualquier procedimiento contencioso seguido ante
el INDECOPI, la Comisin u Oficina competente, adems de imponer la sancin que corresponda,
podr ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya
incurrido el denunciante o el INDECOPI(13).

Esta Sala considera que al momento de evaluar si corresponde ordenar el pago de costas y costos
del proceso al infractor, se debe tomar en cuenta, en primer trmino, la gravedad de la infraccin.

A manera de ejemplo, podra suceder que la infraccin denunciada sea flagrante, de manera tal
que podra considerarse evidente para quien la comete que ser objeto de una denuncia ante
algn rgano funcional del INDECOPI. De darse este supuesto queda claro que quien lleva a cabo
el acto es consciente de que su conducta puede generar el inicio de un procedimiento que va a
demandar costos para el denunciante o para la propia administracin.

Este supuesto, a criterio de la Sala, ameritara ordenar que el infractor asuma el pago de las costas
y costos del proceso.
En segundo lugar, debe tomarse en cuenta la conducta procesal demostrada por el infractor a lo
largo del procedimiento. Una voluntad conciliatoria y una conducta procesal idnea del denunciado
no ameritara que a ste se le ordene el pago de costas y costos del proceso. En cambio, una
conducta renuente u obstruccionista del infractor ante la autoridad administrativa podra elevar los
costos del proceso lo que justificara que se le condene al pago de costas y costos del mismo.

En el proceso caso, ha quedado demostrada la intencin de BAT de hacer pasar como peruano un
producto que es chileno. No obstante, debe considerarse que BAT consign en el envase de los
cigarrillos Montana, la procedencia geogrfica de los mismos, indicando tanto el lugar de
produccin, as como la empresa encargada de elaborarlos. Tal hecho ha corregido los efectos de
la induccin a confusin denunciada, mediante la constatacin efectuada por el consumidor a
travs de la lectura del rotulado.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la conducta procesal seguida por BAT result idnea,
toda vez que dio cumplimiento a lo ordenado por la Comisin en las resoluciones de medida
cautelar, tal como ha sido detallado en el acpite III. 4 que antecede.

Atendiendo a ello, esta Sala considera que corresponde revocar la resolucin apelada en el
extremo que orden a BAT el pago de las costas y costos del proceso.

IV. RESOLUCIN DE LA SALA


Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

PRIMERO: Confirmar la Resolucin N 001-1999/CCD-INDECOPI emitida por la Comisin de


Represin de la Competencia Desleal el 14 de enero de 1999, en el extremo que declar fundada
la denuncia formulada por Tabacalera Nacional S.A. contra British American Tobacco (South
America) Limited Sucursal Per (BAT) por infraccin al artculo 4 del Decreto Legislativo N 691,
toda vez que los anuncios materia de la denuncia dan a entender a un consumidor razonable que
los cigarrillos "Montana" son de procedencia peruana.

SEGUNDO: Modificar la multa impuesta a la denunciada, la misma que queda fijada en 5 UIT,
debindose confirmar la resolucin apelada en el extremo que orden la inscripcin de BAT en el
Registro de Infractores a que se refiere el artculo 40 del Decreto Legislativo N 807.

TERCERO: Confirmar la resolucin apelada en el extremo que orden a la denunciada el cese de


la utilizacin en los anuncios materia del procedimiento de la frase "Nada se compara con lo
nuestro" junto con imgenes de paisajes peruanos, en tanto den a entender a un consumidor
razonable que el producto promocionado es de procedencia peruana.

CUARTO: Confirmar la resolucin apelada en el extremo que deneg la solicitud de publicacin de


un aviso rectificatorio formulado por la denunciante.

QUINTO: Confirmar la resolucin apelada en el extremo que deneg la solicitud de la denunciante


a fin de que se ordene la publicacin de tal resolucin en el diario oficial "El Peruano".

SEXTO: Revocar la resolucin apelada en el extremo que orden a la denunciada el pago de las
costas y costos incurridos en el presente procedimiento.

Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaquirre del Sante, Luis Hernndez Berenguel,
Mario Pasco Cosmpolis y Liliana Ruiz de Alonso.

HUGO EYZAQUIRRE DEL SANTE,

Vicepresidente
Confusin y explotacin de la reputacin ajena

Es fundada la denuncia de competencia desleal cuando se genera el riesgo de una confusin en el


consumidor respecto de la procedencia empresarial del producto; existiendo adems explotacin
de la reputacin que la denunciante tiene en el mercado.

Expediente :043-94-CRCD

Resolucin N :007-96-TRI-SDC
Lima, 26 de julio de 1996

VISTO: el recurso de apelacin interpuesto con fecha 22 de abril de 1996 en el Expediente N 043-
94-C.R.C.D. por ACCIONISTAS Y DISTRIBUIDORES DE GAS S.A.- ADEGAS contra la Resolucin
N 022-96-C.P.D. de fecha 26 de marzo de 1996; y;

CONSIDERANDO:
1. Que, mediante Resolucin N 022-96-C.P.D. la Comisin de Supervisin de la Publicidad y
Represin de la Competencia Desleal declar:
a) fundada la denuncia formulada por COMPAIA PERUANA DE GAS S.A. SOLGAS contra
Accionistas y Distribuidores de Gas S.A.- ADEGAS, en el extremo referido a la comisin de los
actos de competencia desleal en las modalidades de actos de confusin y explotacin de la
reputacin ajena, tipificados en los artculos 8 y 14 del Decreto Ley N 26122, respectivamente,
calificndolos, como graves.
b) infundada la denuncia en el extremo referido a los actos de competencia desleal contemplados
en el artculo 6 que define la generalidad de los actos calificados como de competencia desleal, y
en el artculo 17 que define los actos de competencia desleal en la modalidad de aprovechamiento
de la ventaja competitiva ilcita adquirida mediante la infraccin de leyes.
c) orden el cese inmediato y definitivo del uso de carteles con la denominacin SOLGAS y de la
comercializacin de gas en balones que se encontraran rotulados con los signos distintivos de la
empresa denunciante.
d) orden el cese de la comercializacin de balones de gas pintados con el color plomo, gris oscuro
policromado u otro similar al de la denunciante;
e) sancion a la denunciada con una multa de 8 (ocho) Unidades Impositivas Tributarias; y
f) orden la inscripcin de Accionistas y Distribuidores de Gas S.A. - ADEGAS en el Registro de
Personas Infractoras a que se refiere el inciso j) del artculo 22 del Decreto Ley N 26122.

2. Que, la denunciada manifiesta en su apelacin que:


a) en la diligencia de inspeccin realizada en su local con fecha 08 de junio de 1994 no se cont
con la participacin de las autoridades de la Direccin General de Hidrocarburos conforme lo
estipula el Decreto Supremo N 01-94-EM;
b) la Direccin General de Hidrocarburos aprueba la inscripcin de colores parecidos pero no
iguales, por lo tanto, siendo el color gris policromado abrillantado o nacarado de los balones de gas
que emplea, totalmente diferente del plomo que utiliza la empresa denunciante o cualquier otra no
ha cometido ningn acto desleal; y
c) la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima declar la inconstitucionalidad de los
artculos 44, 47, 48, 49, 53 y 54 del Reglamento para la comercializacin de gas licuado de
petrleo, aprobado por Decreto Supremo N 01-94-EM, que sealan entre otros, que las empresas
envasadoras deben canjear los cilindros rotulados por otras empresas, as como la prohibicin de
pintar y/o envasar cilindros que no estn rotulados por ellas.

3. Que, la materia del presente proceso, es decir la posible comisin de actos de competencia
desleal, consecuencia o no de la infraccin del mencionado Decreto Supremo N 001-94-EM, no es
de competencia de la Direccin General de Hidrocarburos, pues si bien dicha entidad es
competente para velar por el cumplimiento de dicha norma, no lo es para calificar dicho
incumplimiento como acto de competencia desleal, por lo que no resultaba necesaria la presencia
de algn representante de dicha, entidad en la inspeccin realizada el 8 de junio de 1994, bastando
con el informe evacuado por dicha Direccin que obra a fojas 129 del expediente.

4. Que, tal como consta a fojas 18 y 19, la Secretara Tcnica de la Comisin encontr en el local
de la denunciada carteles con la denominacin SOLGAS, as como 36 balones de gas grandes de
color plomo con la denominacin Adegas en letras de color naranja, algunos de los cuales tenan
grabado en alto relieve en una de sus asas la palabra "SOL",

5. Que, la Comisin de Represin de la Competencia Desleal ha establecido como precedente que


el color puede llegar a convertirse en un medio de identificacin cuya notoriedad y reconocimiento
dentro de un particular tipo de mercado permite asociar a un producto con una determinada
procedencia empresarial, criterio que debe ser entendido como aplicable a casos muy especficos
en los que el color puede causar una clara confusin en el consumidor y no a la generalidad de las
situaciones, conclusin a la que se puede llegar slo luego de un anlisis riguroso, de manera de
no incurrir en contradicciones con los principios que rigen los derechos sobre propiedad intelectual
en todas sus manifestaciones.

6. Que, la denunciada manifiesta que la Direccin General de Hidrocarburos ha asignado a dos


empresas distintas de la denunciante colores semejantes, mas no iguales, al color plomo otorgado
a Compaa Peruana de Gas S.A. - SOLGAS, tal como se desprende de la copia del Registro de
Signos y Colores Distintivos Asignados a Empresas Envasadoras de GLP que corre a fojas 63 del
Expediente, argumento que debe ser analizado conjuntamente con las dems conductas llevadas a
cabo por la denunciada a fin de determinar si existe o no actos de competencia desleal.

7. Que, mediante Decreto Supremo N 001-94-EM, Reglamento sobre Comercializacin de Gas


Licuado de Petrleo, ha quedado establecido que la Direccin General de Hidrocarburos otorga el
uso de colores para las diferentes marcas que corresponden a las empresas comercializadoras de
Gas Licuado de Petrleo, con la finalidad de llevar as un mejor control de seguridad y,
eventualmente determinacin de responsabilidades en caso de accidentes sufridos como
consecuencia de uso de balones de Gas Licuado de Petrleo.

8. Que, como consecuencia de este uso de los colores para identificar la procedencia empresarial
de los balones de gas, los consumidores podrn distinguir las diferentes marcas en el mercado no
slo por los signos distintivos correspondientes sino tambin por el propio color de los cilindros en
los que se envasa el producto, sobre todo a la luz de los otros elementos de similitud que se
mencionan en el siguiente considerando

9. Que, en el presente caso, la utilizacin de un color nunca otorgado a la denunciada por la


Direccin General de Hidrocarburos, extremadamente semejante al que fuera otorgado por el
mencionado rgano a la denunciante, conjuntamente con el uso de los letreros que son publicidad
de la empresa SOLGAS, as como la rotulacin de los balones de gas con el nombre "ADEGAS" en
color naranja y con tipo y tamao de letras semejantes a los utilizados por la denunciante, tal como
se puede apreciar en las fotografas que fueran proporcionadas por la propia denunciada y que
corren a fojas 39, 66 y 57 del expediente, configuran en su conjunto un acto violatorio de los
artculos 8, ,14 y 17 del Decreto Ley N 26122, en tanto se genera el riesgo de una confusin en
el consumidor respecto de la procedencia empresarial del producto y, como consecuencia de ello,
la explotacin de la reputacin comercial que la denunciante tiene en el mercado;

10. Que, continuando con lo expuesto en el considerando anterior, la denunciada viola adems el
artculo 17 del Decreto Ley N 26122 al contravenir las normas contenidas en Decreto Supremo N
001-94-EM pues infringe la ley utilizando los balones de gas de la denunciante y, de esta manera,
eliminando los costos que tendra que tomar a su cargo al devolver a la empresa propietaria cada
baln de gas que no le corresponde y que recibe a cambio de uno que entrega y evitando tambin
el costo del control de calidad y seguridad en que tendra que incurrir aprovechndose
indebidamente de los gastos que por tal concepto hace su competidora.
11. Que es necesario para que sea de aplicacin el artculo 17 del Decreto Ley N 26122 que
adems de la infraccin de la norma, se haya generado una ventaja competitiva ilcita significativa,
es decir, que el infractor se encuentre en posibilidad de obtener ventajas en el mercado que no se
deriven del precio, calidad y condiciones de comercializacin de sus productos, sino de una
conducta contraria a la ley.

12. Que, esta conducta genera una distorsin en la estructura de costos entre los competidores no
derivada de su eficiencia productiva sino del cumplimiento de unos versus el incumplimiento por
parte de otros de las normas establecidas, lo que a fin de cuentas configura un acto de
competencia desleal por violacin de normas.

13. Que, el Expediente N 905-94, mediante Resolucion de fecha 13 de setiembre de 1995,


publicada en el Diario Oficial El Peruano el 11 de marzo de 1996, la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha revocado la Resolucin
de la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de Lima de fecha 29 de abril de 1994 por
la que se declar fundada la Accin Popular iniciada por la empresa Flama Gas S.A. con el fin de
obtener la declaracin de inconstitucionalidad de los artculos 44, 47, 48, 49, 51, 53 y 54 del
Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 01-94-EM, resolucin en la cual la apelante
fundamentaba parte de su defensa.

14. Que, en virtud de lo establecido en los considerandos precedentes, debe revocarse la


Resolucin apelada en el extremo en que declara infundada la denuncia respecto de la violacin
del artculo 17 del Decreto Ley N 26122.

15. Que, habindose configurado, a criterio de la Sala, una infraccin adicional al Decreto Ley N
26122, corresponde elevar la multa impuesta por la Comisin de Supervisin de la Publicidad y de
Represion de la Competencia Desleal.
De conformidad con el Decreto Ley N 25868, el Decreto Supremo N 025-93-ITINCI y el Decreto
Ley N 26122.

PRIMERO: Confirmar la Resolucin N 022-96-C.P.D. de fecha 26 de marzo de 1996 en los


extremos en que declara fundada la denuncia por la infraccin a los artculos 8 y 14 del Decreto
Ley N 26122 los que califica como graves, orden el cese inmediato y definitvo del uso de carteles
con la denominacin SOLGAS y de la comercializacin de gas en balones que se encuentraran
rotulados con los signos distintivos de la empresa denunciante, orden el cese de la
comercializacin de balones de gas pintados con el color plomo, gris oscuro policromado u otro
similar al de la denunciante , y orden la inscripcin de Accionistas y Distribuidores de Gas S.A. -
ADEGAS en el Registro de Personas Infractoras a que se refiere el inciso j) del artculo 22 del
Decreto Ley N 26122.

SEGUNDO: Revocar la Resolucin N 022-96-C.P.D. de fecha 26 de marzo de 1996 en el extremo


en que declara infundada la denuncia respecto de la infraccin del artculo 17 de la misma norma,
y declararla fundada en tal extremo en funcin de las razones expuestas en la parte considerativa,
elevando la sancin impuesta de 8 (ocho) Unidades Impositivas Tributarias a 10 (diez) Unidades
Impositivas Tributarias.
Con la intervencin de Alfredo Bullard Gonzles, Hugo Eyzaguirre del Sante, Luis Hernndez
Berenguel y Jorge Vega Castro.

Competencia desleal: Principio de veracidad (A) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se public en el Tomo N 14 de Dilogo con la Jurisprudencia

Se establecen los criterios que debern tener en cuenta las entidades del sistema financiero
al anunciar las tasas de inters de los crditos hipotecarios y de consumo que se ofrezcan
al pblico
Expediente 98-97-CCD/Indecopi

(Publicado el 12 de junio de 1998)

Resolucin N : 0123-1998-TDC/Indecopi
Expediente N 98-97-CCD/Indecopi
Procedencia : Comisin de Represin de la Competencia Desleal (La Comisin)
Procedimiento Seguido de Oficio
Denunciado : Banco Sudamericano S.A. (El Banco)
Materia : Publicidad
Principio de Veracidad
Precedente de Observancia Obligatoria
Actividad : Intermediacin Financiera

Lima, 8 de mayo de 1998

I. ANTECEDENTES
El 15 de julio de 1997, la Comisin inici un procedimiento de oficio contra el Banco por presuntas
infracciones al Decreto Legislativo N 691 -Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor-
que habran sido cometidas con ocasin de la difusin de anuncios en los cuales se promocionaba
la tasa de inters ofrecida por el Banco para crditos hipotecarios. Corrido traslado del informe de
la Secretara Tcnica en virtud del cual se dio inicio al procedimiento, el Banco cumpli con
presentar sus descargos el 18 de julio de 1997.

Mediante Resolucin N 064-97-CCD del 25 de noviembre de 1997, la Comisin declar infundada


la denuncia por la infraccin del artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 en el extremo referido a la
veracidad de la afirmacin "...12.9% EFECTIVAMENTE la tasa HIPOTECARIA en dlares ms baja
del mercado" y fundada la misma por la infraccin del segundo prrafo del artculo 4 del Decreto
Legislativo N 691 en el extremo referido a la publicidad del precio del servicio de crdito
hipotecario. El da 3 de diciembre de 1997, el Banco plante un recurso de apelacin contra la
mencionada resolucin, elevndose el expediente a la Sala. Habindose llevado a cabo el da 8 de
mayo de 1998 el informe oral solicitado por el Banco, el expediente se encuentra expedito para ser
resuelto.

Conforme se desprende de los antecedentes del presente caso, la Secretara Tcnica de la


Comisin indic en su informe de fecha 15 de julio de 1997 que el Banco haba difundido una
campaa publicitaria de su producto Prstamo Class Hipotecario en la cual se inclua la afirmacin
"...12.9% EFECTIVAMENTE la tasa HIPOTECARIA en dlares ms baja del mercado", as como la
indicacin: "Costos del cliente: tasa efectiva anual 12.9%, seguro de desgravamen: opcional,
seguro de la propiedad: obligatorio. Costo trmite de la documentacin: variable (mnimo US$ 450).
Costos vigentes desde el 16.06.97. Aprobacin crediticia sujeta a calificacin", siendo el caso que
dichos conceptos deban agregarse a la tasa de inters promocionada.

En su escrito de descargos, el Banco seal que la tasa de inters del 12.9% corresponda a la
tasa efectiva anual que se cobraba al cliente por la prestacin de financiamiento, sin que los
clientes tuviesen que efectuar pago adicional alguno en favor del Banco. Segn indic, los costos
adicionales que asume el consumidor cuando accede a la contratacin de un prstamo se vinculan
a terceros y no al Banco. Dichos costos no se podan incluir en la tasa, ya que hacerlo implicaba
aludir a un concepto diferente al de la tasa efectiva anual. Asimismo, manifest que si bien los
costos adicionales no formaban parte de la tasa efectiva anual y, por tanto, no exista la obligacin
de incluirlos; stos s eran consignados en la publicidad del producto Class Hipotecario, por lo que
no haba infringido lo dispuesto por el artculo 4 del Decreto Legislativo N 691.

La Comisin, mediante Resolucin N 064-97-CCD, estableci que no resultaba aplicable al


presente caso el precedente de observancia obligatoria establecido por la Sala en la Resolucin N
221-97-TDC(1), debido a que los distintos costos relacionados con la adquisicin del servicio de
crdito no podan incluirse en un nico monto que expresara el "precio total" del crdito anunciado,
siendo adems que no poda establecerse un "precio nico" aplicable a todos los casos de crditos
de consumo, ya que las caractersticas de stos variaban segn diversas circunstancias.

Por otro lado, si bien es cierto que los costos adicionales a la adquisicin del crdito no podan
incorporarse en la tasa de inters, la Comisin indic que cuando las empresas del sistema
financiero nacional efectuaban publicidad haciendo referencia a la tasa de inters activa o a
cualquier otro costo correspondiente el servicio de crdito, deban consignar todos los costos que
debera asumir el consumidor por la contratacin del referido servicio.

En cuanto al modo en que dichos montos deban consignarse, la Comisin seal que deba
considerarse tanto el concepto por el cual deba realizarse el pago como su respectivo costo,
expresndolo en las unidades respectivas (cifra exacta, cifra porcentual, monto mnimo, entre
otras) segn corresponda a la naturaleza de cada concepto.

En este sentido, la Comisin concluy que dado que el anunciante haba omitido consignar en sus
anuncios los costos correspondientes al seguro de desgravamen y al seguro contra todo riesgo, se
haba configurado una infraccin que como tal deba ser sancionada.

Por otro lado, con respecto a la legalidad de la afirmacin "...12.9% EFECTIVAMENTE, la tasa
HIPOTECARIA en dlares ms baja del mercado...", la Comisin indic que dicha afirmacin no
haba infringido el principio de veracidad, en la medida que al tiempo de difusin del anuncio la tasa
anunciada en la campaa publicitaria del Banco era efectivamente la ms baja del mercado.

El da 3 de diciembre de 1997, el Banco plante un recurso de apelacin contra la referida


resolucin en el que manifest que la Comisin haba vulnerado el principio de equidad, toda vez
que se le haba sancionado aplicando retroactivamente el precedente de observancia obligatoria
establecido en la misma resolucin que pona fin al procedimiento seguido en su contra.

II. CUESTIONES DE DISCUSIN


De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la Sala, en el presente caso,
se debe determinar lo siguiente:

(i) Si la aplicacin al Banco del precedente de observancia obligatoria establecido por la


Comisin al resolver el presente caso concreto constituye una aplicacin retroactiva que vulnera
los derechos de dicha entidad financiera,

(ii) Si el hecho de omitir la informacin correspondiente a los seguros de desgravamen y de


propiedad en los anuncios del Banco constituye una infraccin del artculo 4 del Decreto Legislativo
N 691 y

(iii) Si corresponde confirmar el precedente de observancia obligatoria que fue aprobado por la
Comisin o si debe introducirse modificaciones al mismo.

III. ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN


III.1. La aplicacin del precedente de observancia obligatoria establecido por la Comisin.

El artculo 43 del Decreto Legislativo N 807(2) dispone que las resoluciones de los rganos
funcionales del Indecopi que, al resolver casos particulares, interpreten de modo expreso y con
carcter general el sentido de la legislacin vigente, constituirn precedentes de observancia
obligatoria. El fundamento de dicha facultad est contenido en la Exposicin de Motivos del
Decreto Legislativo N 807 -publicada en el diario oficial El Peruano el da 18 de abril de 1996- en
la cual se indica lo siguiente:
"Es de primordial importancia para que los agentes econmicos tomen decisiones racionales sobre
las opciones que se les presentan en el mercado, que tengan conocimiento de la norma positiva y
de su aplicacin. En este sentido, se ha optado por establecer un criterio de jurisprudencia
obligatoria que conlleve a una mejor aplicacin del derecho, a eliminar la incertidumbre y fijar
parmetros que faciliten la previsin del resultado al que llegar no slo el Tribunal, sino tambin
las Oficinas y Comisiones (...). La legislacin del Indecopi en todas su reas requiere de precisin y
definicin en los criterios de interpretacin a utilizarse. Por ello, la jurisprudencia administrativa
debe estar al alcance del pblico, pues establece normas de conducta que deben ser predecibles y
conocidas por las empresas, consumidores y entidades de Estado".

De este modo, cuando toman conocimiento de un caso que puede servir como gua para resolver
casos posteriores, los rganos funcionales del Indecopi se encuentran facultados para definir,
mediante la resolucin que se pronuncia sobre un caso concreto, los criterios que deber utilizarse
para resolver ese caso y los siguientes como aqul.

En este supuesto, dichos rganos funcionales no ejercen funciones normativas, sino que
simplemente establecen pautas o criterios jurisprudenciales, derivados de la interpretacin de la
legislacin vigente, que resultan aplicables para resolver el caso concreto.

Ello resulta de la naturaleza propia de la facultad comentada y no importa aplicacin retroactiva


alguna, toda vez que el criterio que da origen al precedente nicamente interpreta aquello que ya
se encontraba establecido en la legislacin vigente. En este orden de ideas, debe concluirse que el
principio de no aplicacin retroactiva de las normas no resulta aplicable al caso de los criterios
establecidos mediante un precedente de observancia obligatoria, al tratarse de una interpretacin
de la norma existente y no de una norma nueva.

As, hubiera podido darse tal interpretacin incluso si no se le hubiera dado el carcter de
precedente obligatorio, lo que demuestra que la accin de la Comisin se ajust a ley en el
presente caso.

III.2. Sobre la infraccin del artculo 4, segundo prrafo, del Decreto Legislativo N 691 atribuida
al Banco.

III.2.1. Los hechos del presente caso.

Conforme a lo establecido por la Comisin en el presente procedimiento, al anunciar la tasa de


inters efectiva anual del servicio de crdito Class Hipotecario, el Banco no inform sobre los
costos correspondientes a todos los desembolsos que forman parte de dicho servicio y que el
consumidor tendra que cubrir al momento de acceder al crdito promocionado.

As, en los anuncios del Banco nicamente se inclua como referencia, mediante una llamada a
travs de un asterisco, la explicacin de los montos adicionales a la tasa de inters que el
consumidor tendra que asumir si acceda al servicio de crdito de la siguiente forma:

"Costos del cliente: tasa efectiva anual 12.9%, seguro de desgravamen: opcional, seguro de la
propiedad: obligatorio. Costo trmite de la documentacin: variable (mnimo US$ 450). Costos
vigentes desde el 16.06.97. Aprobacin crediticia sujeta a calificacin".

Sin embargo, la Comisin determin, en base a la informacin presentada por el Banco, que ste
no haba cumplido con hacer referencia en sus anuncios a los conceptos por seguro de
desgravamen (0.59% opcional) y seguro contra todo riesgo (0.36%), motivo por el cual el Banco
habra incumplido lo dispuesto por el artculo 4, segundo prrafo, del Decreto Legislativo N 691.

III.2.2. Sobre la aplicacin al presente caso del artculo 4, segundo prrafo, del Decreto Legislativo
N 691.
El segundo prrafo del artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 establece que los anuncios en los
cuales se exprese precios debern consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto
General a las Ventas que corresponda(3).

En tal sentido, el artculo 12 del Decreto Supremo N 20-94-ITINCI, Reglamento del Decreto
Legislativo N 691, establece que el monto anunciado como precio del producto deber
comprender los pagos por todo concepto, tales como impuestos, gastos administrativos y cualquier
otro desembolso que deba hacer el comprador.

Al respecto, resulta pertinente tener en cuenta que, mediante Resolucin N 221-97-TDC de fecha
3 de setiembre de 1997(4), la Sala estableci como precedente de observancia obligatoria los
criterios que debern tenerse en cuenta para la aplicacin de las normas previamente
mencionadas:

"La expresin 'monto anunciado como precio' se refiere a aquella cantidad que es mostrada en un
anuncio de tal manera que lleva al consumidor a determinar, a simple vista, clara e
indubitablemente, cul es el desembolso total que tendra que hacer para adquirir el producto o
contratar el servicio ofertado.

En ese sentido, dependiendo como est estructurado un anuncio, cuando se muestre un monto
determinado de forma destacada o de manera tal que diera a entender que constituye el precio del
producto o servicio ofertado, dicho monto tiene que incluir necesariamente todo desembolso que se
le vaya a exigir al consumidor en caso deseara adquirir el bien anunciado.

(...)

En caso un anuncio incumpla con lo sealado anteriormente, ser ilcito, independientemente del
anlisis sobre la posibilidad de que pueda inducir o no a error al consumidor o generar daos a los
dems competidores."

La Comisin ha establecido en la resolucin apelada que dicho criterio no resulta aplicable a las
tasas de inters que anuncian las entidades del sistema financiero para promocionar los crditos
de consumo que ofrecen al pblico, toda vez que cada crdito de consumo o hipotecario cuenta
con caractersticas singulares que dependen de factores ajenos al Banco y que no podran ser
previstos por ste para ser incorporados en una tasa nica o en un solo monto.

De este modo, la resolucin apelada seala que "los diferentes conceptos que integran el precio
total del servicio de crdito de consumo e hipotecario no siempre pueden ser expresados de la
misma manera o en las mismas unidades y porque su concretizacin en el caso especfico
depende de una serie de factores (el cliente, las caractersticas del bien, las caractersticas de la
operacin de crdito, entre otros) o circunstancias que varan para cada caso (...)".

La Sala coincide con el criterio utilizado por la Comisin en el presente caso, toda vez que
resultara imposible para el Banco expresar en una sola cifra o porcentaje, costos expresados en
unidades dismiles y variables segn las caractersticas de cada consumidor y de cada operacin,
como es el caso, por ejemplo, de la tasa de inters y los gastos notariales.

El problema que plantea el presente caso, en este orden de ideas, es definir cmo se puede
conjugar los principios contenidos en los artculos 4 del Decreto Legislativo N 691 y 12 del Decreto
Supremo N 20-94-ITINCI en la publicidad relativa a las tasas de inters que ofrecen las
instituciones financieras en materia de crditos de consumo, toda vez que, como se ha visto, las
tasas de inters tienen una naturaleza compleja que impide la aplicacin estricta de lo establecido
en dichas normas. En tal sentido, la Comisin ha establecido el siguiente criterio:

"(...) adems de sealarse el monto correspondiente a la tasa de inters activa, deber


consignarse en el anuncio expresamente todo costo, fijo o variable, que deba pagar el consumidor
por el servicio de crdito mediante un pago nico o peridico, independientemente de que sean
destinados a la entidad financiera que brinda el crdito o a terceros por la prestacin de servicios
relacionados con la operacin de crdito As, por ejemplo, deben incluirse en el anuncio los montos
correspondientes a comisiones, portes, gastos administrativos, seguros (opcionales y/o
obligatorios), costos notariales, registrales y similares.

Los montos correspondientes a los referidos conceptos, debern ser expresados, atendiendo a su
naturaleza, como una cantidad fija, un valor porcentual, una cantidad mnima o cualquier otra forma
que pueda ser comprendida por un consumidor razonable mediante un anlisis superficial del
anuncio".

Sin embargo, la Sala considera necesario precisar la aplicacin de dicho criterio a aquellos costos
relativos a prestaciones opcionales o que no pueden ser determinados por el anunciante, ya que
dependen de la eleccin que realice el consumidor. Como ejemplo de las prestaciones opcionales
que puede ofrecer un proveedor y que no forman parte del monto anunciado como precio del
producto puede tomarse el caso en que se anuncia el precio de un automvil modelo estndar -que
puede ser adquirido como tal por los consumidores-, al cual puede aadirse una serie de
accesorios adicionales que dependen de la decisin del propio consumidor y que encarecern el
costo de adquisicin del producto.

En tal sentido, la funcin que cumple el principio establecido en el segundo prrafo del artculo 4
del Decreto Legislativo N 691 consiste en garantizar que el monto que indica el precio de un bien
o servicio en un anuncio brinde al consumidor la informacin necesaria y suficiente para que ste
pueda adquirir el producto anunciado en las condiciones que le fueron ofrecidas. Por ello, en el
caso del automvil estndar, un consumidor podr comprar el producto al precio conforme al cual
fue promocionado; esto es, sin los accesorios adicionales que tienen otros modelos. Diferente sera
el caso en que a dicho consumidor le sea imposible adquirir el automvil al precio anunciado
porque no se incluy en la publicidad conceptos como el impuesto general a las ventas (IGV) o
algn otro costo atado a la adquisicin del producto.

La Sala considera que el mismo supuesto se presentara en el caso del seguro opcional de
desgravamen. En este caso, el consumidor podra contratar el crdito promocionado sin necesidad
de contratar este seguro -debido a su naturaleza opcional-, motivo por el cual no podra obligarse al
anunciante a colocar el costo correspondiente a dicho seguro, ya que es una prestacin accesoria
que no desnaturaliza los trminos de la oferta inicialmente planteada por el Banco en sus anuncios.
Interpretar lo contrario significara que, en el caso de los automviles estndar, debera obligarse a
todos los anunciantes a incluir una lista de todos los accesorios adicionales que pueden
incorporarse al precio del producto, con sus correspondientes montos, siendo que sta no era la
finalidad de las normas que regulan la publicidad de precios, adems de encarecer excesivamente
el costo de los anuncios.

Por otro lado, existe el caso de los montos que no son establecidos por el anunciante, pero que
resultan necesarios para adquirir un determinado bien o servicio. Por ejemplo, ello se dara en el
caso que para tomar un seguro de vida, se exigiera a los consumidores tomarse un examen
mdico en una clnica de su eleccin. Ello resulta ser un requisito necesario para adquirir el seguro
y de hecho involucra un costo adicional para la adquisicin de los mencionados servicios, pero su
monto no es determinado por el anunciante, sino que depender de la eleccin que efecte el
propio consumidor.

A criterio de la Sala, dicho supuesto se presenta en el caso del seguro de propiedad exigido por el
Banco para la adquisicin del prstamo promocionado, el mismo que es obligatorio y efectivamente
encarece los costos del servicio de crdito, pero cuyo monto no es establecido por el Banco, sino
que depende de la eleccin que efecte el propio consumidor, toda vez que este ltimo es libre de
adquirir el seguro en la entidad que le resulte ms conveniente. En este sentido, no podra exigirse
al anunciante que indique el costo de dicho seguro en sus anuncios, toda vez que su costo efectivo
no puede ser determinado por el Banco, ya que depende de la decisin de consumo que realice el
propio consumidor. Por tales motivos, la Sala considera que debe reformarse la resolucin apelada
en el extremo en que declar fundada la denuncia por la infraccin del artculo 4, segundo prrafo,
del Decreto Legislativo N 691, toda vez que el Banco no se encontraba obligado por la ley a incluir
en sus anuncios el costo correspondiente a los seguros de desgravamen y de propiedad, en la
medida que uno de ellos era opcional y el otro dependa de la eleccin que efectuara el propio
consumidor.

III.2.3. El principio de veracidad y la omisin de informacin relevante.

El artculo 4 del Decreto Legislativo N 691(5) establece el principio de veracidad que debe
observar todo anuncio, siendo que una infraccin al mismo puede darse mediante un engao al
consumidor derivado de omitir informacin relevante que pudiera condicionar o determinar su
preferencia y decisin de consumo. Este artculo se sustenta en que existen casos en los que el
consumidor puede ser inducido a error por el hecho de no contar con toda la informacin necesaria
para que opte por el bien o servicio anunciados, siendo indispensable que el consumidor cuente
con la informacin relevante para facilitar su eleccin de consumo.

En el caso materia de denuncia, conforme se ha indicado en el punto anterior, no podra exigirse al


Banco que incluya en su publicidad, adicionalmente, costos que no pueden ser determinados por el
anunciante, debido a que dependen de la opcin de consumo que adopte el consumidor. Ello
elevara innecesariamente los costos de la publicidad en el caso de los crditos hipotecarios y de
consumo, siendo adems que la publicidad podra ser tan compleja que, en lugar de facilitar el
acceso a la informacin para los consumidores, podra generar confusin en el pblico. Dicha
situacin creara desincentivos para promocionar las tasas de inters bancarias, por ejemplo, en
los casos de publicidad por radio y por televisin, cuando el objetivo que debe buscarse es que las
instituciones bancarias proporcionen informacin sobre sus respectivas tasas de inters a los
consumidores, lo que redundar en una mayor informacin en el mercado que podra incrementar
la competencia.

En este orden de ideas, la Sala ha establecido que la inclusin de "informacin relevante" en el


anuncio no es sinnimo de incluir "toda la informacin", de modo que si se forzara a los
proveedores a colocar en su publicidad todos los trminos y condiciones referidas a los bienes o
servicios que ofrecen al pblico, los anuncios se tornaran excesivamente complicados y largos,
con lo que se dificultara su lectura y comprensin por parte del consumidor. Ello a su vez podra
elevar los costos de la publicidad, con lo que se desincentivara el uso de dicho medio de
comunicacin comercial y se reducira la cantidad de informacin disponible para los
consumidores(6).

Sin embargo, podran darse casos en que los trminos de la oferta se vean desnaturalizados
debido a omisiones de informacin imputables al anunciante. Ello sucedera, por ejemplo, de darse
el caso que se anunciara una determinada tasa de inters como la ms baja del mercado y, al
mismo tiempo, se exigiera al consumidor contratar un determinado tipo de seguro que, agregado a
la tasa de inters, encareciera el crdito de tal forma que dejara de tener condiciones ms
beneficiosas que las que ofrecen otros bancos por crditos similares. Por otro lado, podra suceder
que la tasa de inters que es anunciada se incrementara substancialmente por el hecho de la
inclusin de los seguros obligatorios, de modo tal que dicha tasa de inters perdiera su valor
informativo para efectos de determinar el verdadero costo del crdito.

Ello significa que la determinacin sobre qu omisiones constituyen infraccin al principio de


veracidad deber ser analizada con cuidado y en forma limitada a aquella informacin realmente
esencial, que no resultara previsible por un consumidor razonable dados los usos y costumbres
existentes del mercado. As, si luego de conocida la informacin omitida puede esperarse que el
consumidor razonable considere que los beneficios ofrecidos en el anuncio siguen siendo tales y
que la oferta mantiene su esencia y caractersticas, segn lo que se desprende de la lectura del
anuncio, dicha informacin no tendr carcter esencial y, por tanto, no existir la obligacin de
incluirla en el anuncio. Por el contrario, si se tratara de informacin esencial, su omisin en los
anuncios generara un error en los consumidores, esto es, creara la idea equivocada de una
ventaja que en realidad no se est ofreciendo.

En la generalidad de los casos, sin embargo, bastara con que el banco indique en sus anuncios
que la tasa de inters anunciada no comprende otros costos, como en este caso, los seguros de la
propiedad. Dicha informacin fue proporcionada por el Banco denunciado en sus anuncios y, de
otro lado, no se ha acreditado que la no inclusin de la tasa porcentual correspondiente
desnaturalizara la oferta realizada por el Banco, en la medida que el consumidor fue advertido
adecuadamente.

En este sentido, la Sala considera que debe aplicarse el criterio general que la Sala ha establecido
para los casos de omisin de informacin relevante al caso de los costos que no pueden ser
determinados por el anunciante, debido a que dependen de la opcin de consumo que adopte el
consumidor. As por ejemplo, cuando un consumidor razonable es informado de que la tasa de
inters anunciada no incluye los referidos costos adicionales, puede esperar que dicha informacin,
sin desnaturalizar la oferta, establezca ciertas condiciones para disfrutar de la misma.

Cuando la Sala dice que no se desnaturalice la oferta, se refiere a que la existencia de tales costos
adicionales, informada en la publicidad por el anunciante, no cambia ni altera de manera
substancial los beneficios y costos involucrados en el ofrecimiento hecho por el proveedor, dados
los usos y las costumbres del mercado. As, si luego de conocida la informacin omitida, el
consumidor considera que los beneficios ofrecidos siguen siendo tales y que la oferta mantiene su
esencia y caractersticas, segn lo que se desprende de la lectura del anuncio, resultara legtima
la omisin de informacin realizada.

En el presente caso, como se ha indicado, bastar que se indique que la tasa de inters no incluye
los costos del referido seguro de la propiedad. Caso distinto ocurrira si el anuncio diera a entender
que la tasa de inters promocionada es la ms baja del mercado y, aadidos los costos
adicionales, se llegara a la conclusin de que dicha tasa no es en realidad la ms baja. En ese
caso, se habra desnaturalizado los trminos de la oferta y, por tanto, existira un engao por
omisin(7).

En el procedimiento seguido por la Comisin, sin embargo, no ha quedado acreditado que la


inclusin del costo correspondiente al seguro de propiedad -a cargo del consumidor- en la tasa de
inters correspondiente al servicio de crdito incremente de tal manera la oferta efectuada que sta
quede desvirtuada, ni tampoco que, incluido tal costo, la referida tasa dejara de ser la ms baja del
mercado. Por lo tanto, debe concluirse que el Banco no ha infringido lo dispuesto en el artculo 4
del Decreto Legislativo N 691.

III.3. Precedente de observancia obligatoria y difusin de la resolucin.

Por ltimo, la Sala considera que debe confirmarse el precedente de observancia obligatoria
aprobado por la Comisin, con las modificaciones introducidas en la presente resolucin, a fin de
que su texto guarde concordancia con los criterios que han sido establecidos por la Sala.

En este sentido, de conformidad con el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 y, atendiendo a
que tanto esta resolucin como la de primera instancia han interpretado de modo expreso y con
carcter general el sentido de la legislacin vigente, debe declararse que ellas establecen un
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del Principio que se enuncia en la parte
resolutiva de la presente resolucin.

Asimismo, corresponde disponer que la Secretara Tcnica oficie al Directorio del Indecopi para
que ordene la publicacin de la presente resolucin y de la emitida por la Comisin en el diario
oficial "El Peruano".

IV. RESOLUCIN DE LA SALA


Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto:

PRIMERO: Confirmar en parte la Resolucin N 064-97-CCD emitida por la Comisin de Represin


de la Competencia Desleal el 25 de noviembre de 1997, en el extremo en que declar infundada la
denuncia seguida de oficio contra el Banco Sudamericano S.A. por considerar que la afirmacin
"...12.9%, EFECTIVAMENTE la tasa HIPOTECARIA en dlares ms baja del mercado..." no
infringa el artculo 4 del Decreto Legislativo N 691.

SEGUNDO: Reformar la resolucin apelada en el extremo en que declar fundada la denuncia y


dispuso amonestar al Banco por omitir consignar en sus anuncios todos los costos que deban
asumir los consumidores para la contratacin de los prstamos anunciados, extremo respecto del
cual se declara infundada la denuncia seguida de oficio contra el Banco Sudamericano S.A. por la
infraccin del segundo prrafo del artculo 4 del Decreto Legislativo N 691.

TERCERO: Confirmar el precedente de observancia obligatoria aprobado por la Comisin, con las
modificaciones introducidas en la presente resolucin.

En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807,
se declara que la presente resolucin, conjuntamente con la de primera instancia, constituyen un
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del principio que se enuncia a continuacin:

"Conforme a lo establecido por el artculo 4 del Decreto Legislativo N 691, en los anuncios
difundidos por las empresas del sistema financiero nacional, en los que se hiciera referencia a la
tasa de inters activa o cualquier otro costo correspondiente al servicio de crdito de consumo e
hipotecario que ofrecen, deben consignarse todos los costos que deba asumir el consumidor por la
contratacin del referido servicio.

Los costos que son parte del precio total correspondiente al servicio de crdito de consumo o
hipotecario debern ser consignados en el anuncio de tal manera que un consumidor razonable
pueda determinar, mediante un anlisis superficial del anuncio, clara e indubitablemente, cul es el
desembolso total que tendra que hacer para contratar el servicio.

En este sentido, adems de sealarse el monto correspondiente a la tasa de inters activa, deber
consignarse en el anuncio expresamente todo costo adicional que deba pagar el consumidor por el
servicio de crdito mediante un pago nico o peridico.

Los montos correspondientes a los referidos costos, debern ser expresados, atendiendo a su
naturaleza, como una cantidad fija, un valor porcentual, una cantidad mnima, un rango de
cantidades o cualquier otra forma que pueda ser comprendida por un consumidor razonable
mediante un anlisis superficial del anuncio, segn las circunstancias.

En los casos de costos correspondientes a prestaciones opcionales o que no pueden ser


determinados cuantitativamente por el anunciante, ya que dependen de la eleccin que realice el
consumidor, bastar con que se indique que la tasa de inters anunciada no incluye dichos costos.
Es necesario que en estos casos, los costos no determinados cuantitativamente no afecten la
esencia y caractersticas de la oferta anunciada, segn lo que se desprende de la lectura del
anuncio y conforme a los usos y costumbres del mercado, de tal forma que los beneficios ofrecidos
a los consumidores sigan siendo tales.

De este modo, el anuncio que no cumpla con los trminos establecidos en los prrafos anteriores,
ser considerado ilcito."

CUARTO: Disponer que la Secretaria Tcnica pase copias de la presente resolucin, as como de
la resolucin de Primera Instancia, al Directorio del Indecopi, para su publicacin en el diario oficial
El Peruano, de acuerdo a lo establecido en el segundo prrafo del artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Liliana Ruiz de Alonso y Gabriel Ortiz de Zevallos.

Comisin de actos de competencia desleal y publicidad engaosa. En la comercializacin de


productos naturistas y teraputicos (A) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se public en el Tomo N 19 de Dilogo con la Jurisprudencia

La Sala de Defensa de la Competencia confirma en parte una denuncia seguida de oficio por la
Comisin de Represin de la Competencia Desleal contra persona natural, por comercializarse
productos naturales y teraputicos sin contar con la debida autorizacin sanitaria, pues este hecho
constituye un acto de competencia desleal toda vez que establece una ventaja competitiva en el
mercado al denunciado. A su vez, se considera que no ha existido infraccin a las normas de
publicidad por cuanto, con anterioridad, se haba dado por concluida la investigacin sobre este
tema.

Resolucin 156-1999-TDC-INDECOPI

COMISION DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Expediente 077-1998-CCD

Procedencia : Comisin de Represin de la Competencia Desleal (La Comisin)


Denunciante : De Oficio
Denunciado : Eduardo Burgos Rebolledo (Seor Burgos)
Materia : Competencia Desleal / Publicidad / Violacin de Normas
Facultades de la Comisin de Represin de la Competencia Desleal
/ Graduacin de la Sancin
Fecha : 5 de mayo de 1999

SUMILLA: Se confirma en parte la Resolucin N 014-1999/CCD-INDECOPI del 4 de marzo de


1999 emitida por la Comisin de Represin de la Competencia Desleal que declar fundada la
denuncia seguida de oficio contra el seor Eduardo Burgos Rebolledo por la comisin de actos de
competencia desleal en la modalidad de violacin de normas y en el extremo que orden el cese
definitivo de la comercializacin de los productos "Jalea Energizan Burgos", "Antinervioso Burgos",
"Preparado Especial Burgos" y "Super Curativo Prosttico (o Antiprosttico) Burgos" en tanto no
cuenten con registro sanitario obtenido de acuerdo a ley, toda vez que la comercializacin de esos
productos sin el registro respectivo constituye una violacin a la Ley General de Salud que brind
una ventaja significativa al denunciado.

Se reforma la Resolucin N 014-1999/CCD-INDECOPI en el extremo que declar fundada la


referida denuncia por infracciones al artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 (i) y al artculo 71de
la Ley General de Salud (ii) , declarando infundada la denuncia en dicho extremo. Ello por cuanto la
Comisin con anterioridad haba dado por concluida la investigacin sobre la presunta ilegalidad de
la publicidad de los productos del denunciado y no ha quedado acreditado que ste haya
continuado difundiendo ese tipo de publicidad con posterioridad, incluso, al inicio de esa
investigacin.

En ese sentido, se reforma la Resolucin N 014-1999/CCD-INDECOPI en el extremo de la multa


de treinta (30) UIT impuesta al seor Eduardo Burgos Rebolledo, la misma que queda fijada en
trece (13) UIT.

SANCIN: 13 UIT
Lima, 5 de mayo de 1999.

I. ANTECEDENTES

Por Oficio N 190-98-DIGEMID-DEPI-DCNY-DEPI del 3 de marzo de 1998 la Direccin General de


Medicamentos, Insumos y Drogas (en adelante DIGEMID) inform a la Comisin que mediante la
emisora radial 1047 FM y en el canal 27 UHF de televisin, el seor Burgos vena difundiendo una
campaa publicitaria peligrosa e irresponsable al atribuir efectos teraputicos a sus productos
naturales "Preparado Especial Burgos", "Antinervioso Burgos", entre otros(1).

A raz de ello, el 9 de marzo la Secretara Tcnica de la Comisin remiti una carta al seor Burgos
informndole del oficio remitido por DIGEMID, los criterios adoptados por la Comisin al respecto y
solicitndole que adecuara su publicidad a las normas relativas a anuncios de suplementos
alimenticios y productos naturales a los que se les atribua propiedades teraputicas, en un plazo
de mayor a cinco das hbiles.

Por escrito de fecha 13 de marzo de 1998, el seor Burgos indic que en el plazo otorgado por la
Comisin haba tomado las medidas necesarias para adecuar su publicidad a los lineamientos de
suplementos alimenticios y productos naturales y que en lo sucesivo tendra en cuenta estos
criterios.

Mediante Carta N 285-1998/CCD-INDECOPI del 20 de marzo de 1998, la Secretara Tcnica de la


Comisin, por encargo de sta, inform al seor Burgos que a raz de su comunicacin de fecha 13
de marzo de 1998 y en aplicacin de lo establecido en el artculo 1 del Decreto Legislativo N 807,
haba dado por concluida la investigacin sobre la publicidad de sus productos naturales, hecho
que no implicaba que en el futuro dejara de continuar con su labor de supervisin de la publicidad.

A travs del Oficio N 124-98-DIGEMID-DEPI-DCNY del 19 de mayo de 1998, la DIGEMID inform


a la Comisin que el seor Burgos continuaba efectuando una peligrosa y engaosa campaa
publicitaria de sus productos a travs del canal 27 UHF de televisin, solicitando que se le
informara sobre el trmite otorgado a su oficio anterior y que se tuviera en cuenta el vdeo cassette
que habra acompaado en esa oportunidad. El 13 de julio de 1998, por encargo de la Comisin,
su Secretara Tcnica solicit a la DIGEMID que presentar el vdeo cassette en donde constara la
presunta reiteracin de la publicidad presuntamente engaosa y peligrosa.

Es as que por Oficio N 2415-98-DIGEMID-DEPI-DCNY del 10 de agosto de 1998, la DIGEMID


present un vdeo cassette en donde, de acuerdo al representante de dicha institucin, constaba
una grabacin efectuada los das 20 y 21 de julio de 1998 de la publicidad de los productos del
seor Burgos, as como parte de la publicidad captada en la primera oportunidad y que fuera
remitida el 3 de marzo de 1998 a la Comisin. A este escrito tambin se adjunt una cinta
magnetofnica en donde constaba la publicidad de los productos denunciados difundida por la
estacin radial 104.7 FM.

Por Resolucin N 1 del 13 de agosto de 1998, la Comisin resolvi iniciar procedimiento de oficio
contra el seor Burgos por presuntas infracciones a las normas de publicidad vigentes, as como
por la presunta comisin de actos de competencia desleal cometidos con ocasin de la
comercializacin de los siguientes productos "Jalea Energizan Burgos", Antinervioso Burgos",
"Preparado Burgos" y "Super Curativo Prosttico (o Antiprosttico) Burgos". Asimismo, la Comisin
requiri al denunciado que presentara copia de los registros sanitarios de los productos antes
mencionados(2).

En sus escritos de descargo de fecha 21 de agosto de 1998, el seor Burgos seal que desde la
primera carta remitida por la Secretara Tcnica de la Comisin hasta esa fecha no haba difundido
ningn tipo de publicidad sobre los productos materia de denuncia y que no tena ningn tipo de
contrato con el canal 27 UHF para difundir publicidad sobre ellos. Solicit que se oficiara al canal
27 UHF y a la radioemisora 104.7 FM para que corroboraran que a raz de la primera comunicacin
dirigida por la Secretara Tcnica de la Comisin dej de difundir publicidad sobre los productos
materia de denuncia. Agreg que esos productos se haban agotado y que ya no se elaboraban(3)
y que la investigacin deba mantenerse como concluida, por cuanto no haba cometido ninguna
infraccin a las normas de publicidad luego de recibida la Carta N 285-1998/CCD-INDECOPI.

Para mejor resolver, la Secretara Tcnica de la Comisin requiri a la Empresa Interamericana de


Radiodifusin Canal 33, a Universal de Televisin Canal 27 UHF y a la Empresa Radio Difusora
Excelsior (104.7 FM) que informaran si el seor Burgos vena difundiendo su programa
denominado "El Naturista" a travs de esos medios de comunicacin y que precisaran si se
difunda publicidad de los productos materia de denuncia.

Por un lado, Universal de Televisin Canal 27 UHF seal que el programa del seor Burgos s se
vena transmitiendo por ese medio, acompaando un vdeo cassette de dicho programa. Con
relacin a los anuncios de los productos materia de denuncia, precis que difundi un total de 72,
desde el 5 de agosto de 1997 hasta el 10 de marzo de 1998, dos veces por semana.

Por otro lado, la Empresa Radiodifusora Excelsior seal que el programa "El Naturista" no estaba
siendo transmitido por su emisora y que tampoco estaba transmitiendo publicidad sobre los
productos que comercializaba el seor Burgos.

Indic que no poda certificar si en el pasado se haba difundido ese programa o la publicidad
aludida, pudiendo haber sido producto de una contratacin indirecta.

Finalmente, la Empresa Interamericana de Radiodifusin Canal 33 manifest que el programa del


seor Burgos dej de transmitirse desde setiembre de 1997, pero que a partir del 26 de agosto de
1998 haba suscrito un nuevo contrato hasta el 24 de setiembre de 1998. Posteriormente precis
que en el programa "El Naturista" que se transmita por su canal, no difundi anuncios de los
productos materia de denuncia.

Mediante escrito de fecha 21 de setiembre de 1998, el seor Burgos inform a la Comisin que los
productos objeto de denuncia no contaban con registro sanitario porque se trataban de envasados
de plantas medicinales y sustancias medicinales. En relacin a los anuncios de los productos
objeto de denuncia, reiter que dej de difundirlos a raz de la primera comunicacin dirigida por la
Secretara Tcnica de la Comisin. Finalmente, con relacin a su programa "El Naturista" precis
que ste se difunda a travs de los canales 27 UHF y 33 y que en l se trataban nicamente
temas de naturismo, sin contar con publicidad de ninguna clase de productos.

Ante el requerimiento de la Secretara Tcnica de la Comisin, mediante Oficio N 1161-98-


DIGEMID-DEPI-DCYN de fecha 17 de diciembre de 1998 la DIGEMID inform que la
comercializacin de los productos materia de denuncia sin contar con el correspondiente registro
sanitario constitua una infraccin a la Ley N 26842, Ley General de Salud.

Por resolucin N 014-1999/CCD-INDECOPI del 4 de marzo de 1999, la Comisin declar fundada


la denuncia seguida de oficio contra el seor Burgos por infracciones al principio de veracidad,
contenido en el artculo 71 de la Ley General de Salud y en el artculo 4 del Decreto Legislativo N
691, y por el acto desleal de violacin de normas(iii), sancionando al seor Burgos con 30
Unidades Impositivas Tributarias (UIT)(4).

En primer trmino, la Comisin que los hechos materia de este procedimiento eran distintos a los
que motivaron el inicio de la investigacin por carta del 9 de marzo de 1998, ya que en ste se
encontraba en discusin la publicidad de dos productos adicionales: "Preparado Burgos" y el
"Super Curativo Prosttico (o Antiprosttico) Burgos"; y porque no slo se discuta la presunta
infraccin a las normas publicitarias, sino tambin la presunta comisin de actos de competencia
desleal.(iv) Precis, que el hecho de contar con la facultad de utilizar mecanismos alternativos a su
facultad sancionadora para corregir un problema, no significaba que en aquellos casos en que lo
considerara pertinente pudiera hacer ejercicio de esa facultad.
Por otro lado, la Comisin consider que el seor Burgos haba cometido el acto desleal en la
modalidad de violacin de normas al haber obtenido una ventaja significativa como consecuencia
de la infraccin de la normatividad de salud por haber comercializado los productos materia del
procedimiento sin contar con los registros sanitarios correspondientes. Finalmente, la Comisin
declar fundada la denuncia por infraccin al artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 y al artculo
71 de la Ley General de Salud, porque los anuncios de los productos materia de denuncia eran
susceptibles de dar a entender a un consumidor razonable que dichos productos posean
propiedades teraputicas cientficamente comprobadas, hecho que no fue acreditado por el seor
Burgos.

En su escrito de apelacin, el seor Burgos reiter que por Carta N 285-1998/CCD-INDECOPI del
20 de marzo de 1998, la Comisin haba dado por concluida la investigacin sobre la publicidad de
sus productos adquiriendo la calidad de cosa decidida. Cuestion que dos meses despus, la
DIGEMID haya reactivado el proceso en forma maliciosa por cuanto no acredit que el vdeo
cassette y la cinta magnetofnica que acompa con posterioridad a esta reactivacin, contengan
anuncios de los productos materia de denuncia difundidos con posterioridad a la Carta N 285-
1998/CCD-INDECOPI, ms an cuando otra era la informacin que haban proporcionado los
propios medios de comunicacin involucrados a la Comisin.

II. CUESTIONES EN DISCUSIN

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la Sala, en el presente caso,
las cuestiones en discusin consisten en determinar lo siguiente:

(i) si corresponda iniciar procedimiento contra el seor Burgos por presuntas infracciones a
las normas de publicidad por la difusin de los anuncios de los productos "Jalea Energizan
Burgos", "Antinervioso Burgos", "Preparado Burgos" y "Super Curativo Prosttico ( o Antiprosttico)
Burgos", cuando con anterioridad se haba dado por concluida una investigacin sobre la
publicidad de estos productos;

(ii) si el seor Burgos ha cometido un acto de competencia desleal al haber comercializado


sus productos sin contar con el correspondiente registro sanitario, de acuerdo a lo establecido en el
artculo 17 del Decreto Ley N 26122; y,

(iii) si, de ser el caso, corresponde graduar la sancin impuesta al seor Burgos.

III. ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1 Los anuncios materia de la investigacin realizada por la Comisin

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin de la Propiedad Intelectual


-INDECOPI- tiene entre sus principales objetivos el de contribuir al desarrollo del libre mercado
principalmente mediante labores de difusin y promocin de las reglas de juego bsicas para el
adecuado funcionamiento del sistema competitivo que rige en el pas.

En ese sentido, los rganos funcionales que componen el INDECOPI cuentan con amplias
facultades para difundir y promover las reglas de juego que les han sido encomendadas, as como
para garantizar el cumplimiento de las mismas.

Atendiendo al rol promotor y de difusin del INDECOPI, antes de iniciar algn procedimiento de
oficio por infracciones a lo establecido en las normas publicitarias, por ejemplo, la Comisin suele
requerir al anunciante que adecue el anuncio respectivo a lo establecido en dichas normas,
indicando, asimismo, que ello es d suma importancia para cautelar los derechos de los
consumidores y velar por el correcto funcionamiento del mercado.
Para ello, la Comisin, a travs de su Secretara Tcnica, realiza una labor de monitoreo sobre los
distintos anuncios que se difunden en el mercado. Es cuando se detecta la existencia de un
anuncio contrario a las normas de publicidad que ese rgano funcional comunica ese hecho al
anunciante, ponindole en conocimiento las normas, lineamientos y criterios aplicable para que sea
el propio anunciante quien adecue su publicidad.

Evidentemente, la existencia de un anuncio contrario a las normas de publicidad tambin puede ser
puesta en conocimiento de la Comisin por cualquier persona, entidad u organismo, sin que ello
implique que ese rgano funcional vaya a apartarse de ejercer su labor de difusin o promocin.

En aquellos casos en que el infractor hace caso omiso a los requerimientos de adecuacin
remitidos por la Comisin, es que dicho rgano, en vista de tal actitud, decide iniciar un
procedimiento de oficio contra aqul anunciante, en virtud a las facultades con las que cuenta para
asegurar el cumplimiento de las normas de publicidad vigentes.

Esta Sala considera importante precisar que es la Comisin la que decide qu facultad ejerce al
momento de resolver los casos que ante ella se presentan. As, por ejemplo, si bien en materia de
anuncios de productos naturales y publicidad de precios ha dado prioridad a su rol promotor y de
difusin, ello no significa que en aquellos casos que considere pertinentes, referidos incluso a la
misma materia, pueda hacer ejercicio de su facultad sancionadora, sin que previamente deba
agotar su labor de promocin y difusin. Ello, depender del caso concreto.

Sin embargo, si la Comisin, y en general si un rgano funcional del INDECOPI, elige utilizar
mecanismos alternativos a su facultad sancionadora para corregir un problema que se viene
suscitando en el mercado y as lo hace saber al administrado, tal decisin debe tener carcter
vinculante para dicho rgano. Ello refuerza la confianza de los administrados en una actuacin
tcnica e imparcial del INDECOPI y da mayor eficacia al rol promotor y de difusin de las reglas de
la libre y leal competencia en el mercado.

Es en ese sentido, que en la Exposicin de Motivos al Decreto Legislativo N 807, Ley sobre
Facultades, Normas y Organizacin del INDECOPI, se seala que la labor de este instituto se
dirige antes que a sancionar, a procurar -por medio de incentivos correctos- corregir algunas fallas
del mercado slo cuando existe la conviccin de que ste no puede solucionar el problema por s
solo. Se indica que estos incentivos deben manifestarse de la forma menos intervencionista
posible, evitando que una intervencin exagerada desmotive inversin o perjudique a los
consumidores.(5)

El reconocimiento del legislador a la labor de promocin y de difusin, establece a su vez lmites al


propio accionar del INDECOPI cuando opta por esta va para corregir un problema en el mercado.
Ello refuerza el rol de promocin y genera confianza en los administrados respecto al hecho de que
ajustar su conducta a la ley les permitir evitar el inicio de un procedimiento administrativo con el
fin de sancionarlos.

En el presente caso, por Oficio N 190-98-DIGEMID-DEPI-DCNY-DEPI del 3 de marzo de 1998, la


DIGEMID inform a la Comisin que el seor Burgos vena difundiendo una campaa publicitaria
engaosa de los productos naturales "Preparado Especial Burgos", "Super Curativo Prosttico (o
Antiprosttico) Burgos", "Antinervioso Burgos", entre otros, a los cuales les atribua efectos
teraputicos. En atencin a este oficio, el 9 de marzo de 1998 por encargo de la Comisin, su
Secretara Tcnica solicit al seor Burgos que adecuara su publicidad a las normas relativas a
anuncios de suplementos alimenticios y productos naturales, en un plazo no mayor a cinco das
hbiles.

Como respuesta a ello, el 13 de marzo de 1998 el seor Burgos indic que en el plazo otorgado
por la Comisin haba tomado las medidas necesarias para adecuar su publicidad y que en lo
sucesivo tendra en cuenta estos criterios.
Es as, que mediante Carta N 285-1998/CCD-INDECOPI del 20 de marzo de 1998, la Secretara
Tcnica de la Comisin, por encargo de sta, inform al seor Burgos que haba dado por
concluida la investigacin sobre la publicidad de sus productos naturales, hecho que no implicaba
que en el futuro dejara de continuar con su labor de supervisin de la publicidad.

Sin embargo, a raz del Oficio N 124-98-DIGEMID-DEPI-DCNY del 19 de mayo de 1998 remitido
por la DIGEMID, del vdeo cassette y de la cinta magnetofnica que acompa esta institucin con
posterioridad, la Comisin resolvi iniciar procedimiento de oficio contra Burgos porque los
anuncios difundidos para promocionar sus productos "Preparado Especial Burgos", "Super Curativo
Prosttico (o Antiprosttico) Burgos", "Antinervioso Burgos" y "Jalea Energizan Burgos" infringan
las normas publicitarias.

Sobre el particular, la Sala considera que si la Comisin inform al seor Burgos que el proceso de
investigacin sobre la legalidad de los anuncios de sus productos ya haba concluido por haberse
adecuado a las normas vigentes, esa decisin tena carcter vinculante para ese rgano funcional,
lo que implicaba que frente a esa infraccin haba optado por hacer ejercicio de un medio
alternativo a su facultad sancionadora. As, a criterio de la Sala, la Comisin no debi iniciar
procedimiento contra el seor Burgos y menos an sancionarlo por los mismos hechos que dieron
origen a la investigacin concluida, salvo que hubieran ocurrido hechos nuevos que hubiesen dado
mrito a que la Comisin hiciera ejercicio de esa facultad sancionadora.

En la resolucin apelada, la Comisin seal que el presente procedimiento versaba sobre hechos
distintos a los que motivaron la investigacin puesto que los productos "Preparado Especial
Burgos" y "Super Curativo Prosttico (o Antiprosttico) Burgos" no estaban comprendidos en esa
investigacin. Por ello, de acuerdo a la Comisin, se encontraba facultada para pronunciarse sobre
la materia controvertida en el presente caso.

Se debe precisar que si bien sobre estos dos productos la DIGEMID no acompa transcripciones
de los anuncios que los publicitaban, en el primer oficio esa entidad seal que la promocin de
esos productos tambin formaba parte de la presunta campaa engaosa. Incluso, en este primer
oficio la DIGEMID no slo se refiri a estos productos sino tambin al "Antinervioso Burgos", entre
otros. Es decir la entidad solicitante no se refiri a cada uno de los anuncios de los productos que
conformaran la campaa engaosa del seor Burgos y que dieron mrito a la investigacin, sino
slo a unos cuantos(6).

A mayor abundamiento, de una lectura de los oficios siguientes remitidos por la DIGEMID que
dieron mrito al inicio del procedimiento, se desprende que esta entidad se estaba refiriendo a los
mismos hechos que fueron objeto de su primer oficio(7).

A criterio de la Sala, el hecho que hubiera dado mrito a que la Comisin optara por hacer ejercicio
de su facultad sancionadora, en este caso hubiera sido la evidencia de que el denunciado haya
difundido anuncios sobre los productos materia de denuncia que no respetaban las normas de
publicidad, a pesar del requerimiento de adecuacin efectuado (carta del 9 de marzo de 1998) o
luego de haberse dado por culminada la investigacin.

Sin embargo, la difusin de anuncios sobre los productos objeto de denuncia con posterioridad a la
carta de adecuacin (y consecuentemente luego de concluida la investigacin) no ha quedado
acreditada fehacientemente.

En los oficios remitidos el 19 de mayo y el 10 de agosto de 1998, la DIGEMID indic que el


denunciado continuaba efectuando publicidad engaosa, acompaando como sustento un vdeo
cassette en donde constaban anuncios que habran sido difundidos el 20 y 21 de julio de 1998 por
el canal 27 UHF.

Asimismo, acompa una cita magnetofnica de anuncios que habran sido difundidos por la radio
emisora 104.7 FM, sin precisar la fecha de difusin.
Sin embargo, ante el requerimiento de la Comisin, el 31 de agosto y el 22 de setiembre de 1998
Universal de Televisin Canal 27 UHF seal que los anuncios de los productos materia de
denuncia fueron difundidos desde el 5 de agosto de 1997 hasta el 10 de marzo de 1998, dos veces
por semana (72 en total) y que en la actualidad, si bien difunda el programa "El Naturista" del
seor Burgos, en ste no se haca mencin a los productos materia de denuncia ni tampoco se
difundan anuncios relativos a ellos(8).

A mayor abundamiento, el 16 de setiembre y el 5 de octubre de 1998, la Empresa Interamericana


de Radiodifusin Canal 33 manifest que el programa del seor Burgos dej de transmitirse desde
setiembre de 1997, pero que a partir del 26 de agosto de 1998 haba suscrito un nuevo contrato
hasta el 24 de setiembre de 1998. Precis que en el programa "El Naturista" que transmiti por su
canal no difundi los productos materia de denuncia.

Finalmente, el 4 de setiembre de 1998 la Empresa Radiodifusora Excelsior seal que el programa


"El Naturista" no estaba siendo transmitido por su emisora y que tampoco estaba transmitiendo
publicidad sobre los productos que comercializaba el seor Burgos. Indic que no poda certificar si
en el pasado se haba difundido ese programa a la publicidad aludida.

Es por lo expuesto que a criterio de la Sala no ha quedado acreditado que haya existido un hecho
nuevo que hubiera dado mrito a que la Comisin decidiera hacer ejercicio de su facultad
sancionadora en el presente caso, por lo que debe reformarse ese extremo de la resolucin
apelada.

Teniendo en cuenta que el presente procedimiento tambin se inici por la presunta comisin de
actos de competencia desleal y que ello no fue materia de la investigacin previamente iniciada por
la Comisin contra el seor Burgos, corresponde analizar ese extremo del procedimiento.

III.2. El acto desleal de violacin de normas.

En el artculo 17 del Decreto Ley N 26122, Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, se
establece que se considera desleal valerse en el mercado de una ventaja competitiva ilcita
adquirida mediante la infraccin de las leyes, debiendo tal ventaja ser significativa(9).

Siguiendo el supuesto previsto en dicha norma, la autoridad se encuentra facultada para sancionar
a aquellos agentes econmicos que hayan obtenido una ventaja significativa mediante la infraccin
de una norma de carcter imperativo.

En ese sentido, no se sanciona, bajo este supuesto, el hecho que un agente econmico
determinado infrinja alguna ley sino ms bien el hecho que dicho agente haya obtenido una ventaja
significativa como consecuencia de la infraccin a dicha ley(10).

En este caso, tal como lo indic el propio seor Burgos, sus productos "Jalea Energizan Burgos",
"Antinervioso Burgos", "Preparado Burgos" y "Super Curativo Prosttico (o Antiprosttico) Burgos"
no contaban con registro sanitario porque se trataban de envasados de plantas medicinales y
sustancias medicinales, como la miel de abejas y el polen, ofrecidos en frascos de vidrio
debidamente esterilizados.

Cabe sealar que en la publicidad de estos productos, se les atribuan, entre otras, las siguientes
propiedades:

(i) Jalea Energizan Burgos .- Anemia, adelgazamiento, enfermedades prismticas y ovricas,


enfermedades del corazn, enfermedades a los pulmones, especial para los jvenes deportistas,
los que no pueden estudiar y se quedan dormidos.
(ii) Antinervioso Burgos : Problemas en el sistema nervioso, insomnio, dolor de cabeza,
cefalea, estrs, parkinson, esquizofrenia, inseguridad, sudoracin en las manos, problemas de
aprendizaje y concentracin.

(iii) Preparado Burgos: Diabetes, colesterol, manchas en el rostro, clculos en la vescula,


sarro al hgado, gonorrea, infeccin urinaria, artrosis, estreimiento, prostatitis.

(iv) Super Curativo Prosttico (o Antiprosttico) Burgos: Prevencin y curacin de males


prostticos, miccin anormal, ardor genital, impotencia, falta de ereccin, tumores a los riones.

Como lo confirm la DIGEMID, la Ley General de Salud y el Reglamento para el Registro, Control y
Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacuticos y Afines (aprobado por Decreto Supremo N 010-
97/SA) indican especficamente que los productos farmacuticos, productos galnicos, recursos
teraputicos naturales entre otros, requieren de registro sanitario para su fabricacin importacin,
distribucin o expendio.

En ese sentido, como lo afirm la DIGEMID por Oficio N 1161-98-DIGEMID-DEPI-DCYN de fecha


17 de diciembre de 1998, la comercializacin de los productos materia de denuncia sin contar con
el correspondiente registro sanitario constitua una infraccin a la Ley General de Salud.(11)

En lo que respecta a la ventaja que habra obtenido el seor Burgos producto de la infraccin a la
ley antes mencionada, la Sala concuerda con la Comisin en el sentido de que sta ha sido
significativa, encontrndose materializada en los costos y gastos en que el denunciado dej de
incurrir al poner en el mercado sus productos sin contar con los registros sanitarios respectivos(12).

Por lo expuesto, la Sala considera que el seor Burgos ha cometido el acto desleal de violacin de
normas al comercializar sus productos sin contar con los registros sanitarios respectivos, por lo que
corresponde confirmar este extremo de la resolucin apelada.

III.3. Graduacin de la sancin.

En el artculo 24 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, se establece que la


imposicin y graduacin de la sancin sern determinadas considerando la gravedad de la falta, la
conducta del infractor durante el procedimiento, los efectos que pudiese ocasionar la infraccin en
el mercado y otros criterios que considere adecuado adoptar la Comisin(13).

La Sala concuerda con la Comisin que en el presente caso para efectos de graduar la sancin se
debe tomar en cuenta el total de productos materia de denuncia que fue comercializado por el
seor Burgos sin los registros sanitarios correspondientes que asciende a 6,999 unidades (un total
de S/. 370 810,00) de acuerdo a informacin brindada por el propio denunciado. Asimismo, como lo
seal la Comisin, debe tenerse en cuenta que estos productos estaban destinados al consumo
humano, por lo que el no contar con el registro sanitario respectivo constituye una causal agravante
al no existir garanta acerca de la idoneidad de esos productos(v).

Finalmente, en la medida que se ha considerado que debe reformarse el extremo de la resolucin


apelada que sancion al seor Burgos por presuntas infracciones a las normas de publicidad
vigentes, ello debe ser tomado en cuenta para graduar la sancin.

Por los criterios expuestos, esta Sala considera que corresponde imponer al denunciado una multa
de 13 UIT.

IV. RESOLUCIN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:


PRIMERO: Confirmar en parte la Resolucin N 014-1999/CCD-INDECOPI del 4 de marzo de 1999
emitida por la Comisin de Represin de la Competencia Desleal que declar fundada la denuncia
seguida de oficio contra el seor Eduardo Burgos Rebolledo por la comisin de actos de
competencia desleal en la modalidad de violacin de normas tipificados en el artculo 17 del
Decreto Ley N 26122 y en el extremo que orden el cese definitivo de la comercializacin de los
productos "Jalea Energizan Burgos", "Antinervioso Burgos", "Preparado Especial Burgos", y "Super
Curativo Prosttico (o Antiprosttico) Burgos" en tanto no cuenten con registro sanitario obtenido
de acuerdo a ley.

SEGUNDO: Reformar la Resolucin N 014-1999/CCD-INDECOPI en el extremo que declar


fundada la referida denuncia por infracciones al artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 y al
artculo 71 de la Ley N 26842, declarando infundada la denuncia en dicho extremo.

TERCERO: Reformar la Resolucin N 014-1999/CCD-INDECOPI en el extremo de la multa de


treinta (30) UIT impuesta, la misma que queda fijada en trece (13) UIT.

Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Gabriel Ortiz de Zeballos
Madueo, Mario Pasco Cosmpolis y Liliana Ruiz de Alonso.

HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE


Vicepresidente

Denigracin, confusin e induccin a la infraccin contractual

Constituye actos de denigracin a la propagacin de noticias o la realizacin o difusin de


manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las
relaciones mercantiles de un tercero que puedan menoscabar su crdito en el mercado, a no ser
que se trate de informacin exacta, verdadera y pertinente.

Resolucin 029-95-C.P.C.D.

COMISION DE SUPERVISION DE LA PUBLICIDAD Y REPRESION DE LA COMPETENCIA


DESLEAL

Lima, 30 de Mayo de 1995.


VISTOS: el Expediente N 083-94-C.R.C.D. iniciado por FERIA INTERNACIONAL DEL PACIFICO
S.A. contra ASOCIACION DE REPRESEN-TANTES AUTOMOTRICES DEL PERU por la presunta
comisin de actos de competencia desleal.

CONSIDERANDO:
1. Que, en su denuncia de fecha 13 de octubre de 1994 que corre a fs. 32 y ss., la FERIA
INTERNACIONAL DEL PACIFICO S.A., en adelante FIP, seal ser una empresa dedicada a la
realizacin de eventos feriales de manera regular; asimismo, seal contar con autorizacin para
llevar a cabo el Sexto Saln del Automvil, Transportes y Equipos Afines- TRANSPORTEC 94
entre los das 18 y 27 de noviembre del mismo ao en virtud de la R.M. N 244-94-MTC/15.03 de
fecha 22 de junio de 1994, emitida de conformidad con el Decreto Legislativo N 715, Ley de
Promocin y Realizacin de Ferias a Nivel Nacional y su Reglamento, D.S. N 021.1-92-PCM;
2. Que, la FIP seal que la denunciada ASOCIACION DE REPRESENTANTES AUTOMOTRICES
DEL PERU S.A., en adelante ARAPER, era una asociacin que agrupaba a los principales
representantes de las marcas automotrices del mercado, asociacin que habra cometido en su
perjuicio los actos desleales de violacin de normas, denigracin, confusin e induccin a la
infraccin contractual;
3. Que segn lo sealado por la FIP, los actos de violacin de normas se basaran en que ARAPER
haba decidido llevar a cabo un evento denominado Motor Show entre el 28 de octubre de 1994
y el 6 de noviembre de 1994 en la playa de estacionamiento del Centro Comercial Camino Real del
distrito de San Isidro sin cumplir con los Artculos 8, 9 y 10 del Decreto Legislativo N 715 que
establecen la necesidad de gozar con la debida autorizacin para realizar una actividad ferial, as
como la de contar con un recinto ferial calificado e inspeccionado por la autoridad oficial; asimismo,
la denunciante seal que ARAPER no haba considerado el hecho que la realizacin de su evento
se haba programado pocos das antes de TRANSPORTEC'94, en tanto le poda representar un
grave dao por ser aquella la poca en que las fbricas de automviles a nivel mundial lanzan al
mercado sus nuevos modelos, producindose as una prdida de inters por parte de los
consumidores;
4. Que, los actos de denigracin consistiran en las declaraciones del Presidente de ARAPER en la
revista El Mundo del Automvil, edicin N 142, quien afirm que las instalaciones de la FIP eran
inadecuadas y que los intereses de sta consistan en elevar el monto de lo recaudado por
concepto de ingreso al recinto ferial, para lo cual se traa payasos y otras manifestaciones dirigidas
a un pblico no precisamente comprador de autos, intereses que eran contrarios a los de ARAPER;
5. Que, los actos de confusin consistiran en que ARAPER habra difundido entre sus miembros y
el pblico en general una serie de informaciones en el sentido que TRANSPORTEC'94 no se
realizara;
6. Que, segn lo sealado por la FIP, los actos de induccin a la infraccin contractual se habran
configurado con la decisin de ARAPER en el sentido que sus miembros no asistiran a
TRANSPORTEC'94, a pesar que algunos de ellos ya haban celebrado contratos de participacin
en dicho evento; hecho que adems habra desalentado la participacin de otros expositores
relacionados con la industria automotriz;
7. Que, a fs. 107 y ss. corre la contestacin de ARAPER en la que niega y contradice en todos sus
extremos la denuncia, sealando que el Motor Show no constitua una feria ni una exhibicin
sino la concertacin de los representantes automotrices acreditados en el pas para ejercer la
libertad de comercio en un mismo ambiente y con libre acceso para el pblico, lo que adems, les
representa una reduccin en sus costos de exhibicin; seal tambin que no pretenda sustraer
ilcitamente la clientela de la denunciante y que el referido evento consiste en una exhibicin
venta de productos, lo cual no atentaba contra la buena fe comercial ni involucraba una violacin
de normas;
8. Que, asimismo, ARAPER neg haber incurrido en induccin a la infraccin contractual, toda vez
que el hecho de haber divulgado su decisin de no participar en TRANSPORTEC'94 no constitua
un desaliento a ninguna actividad, sino el ejercicio del derecho de libre expresin de toda persona;
asimismo, la denunciada manifest que no haba existido contratos sino meras cartas de
participacin y que, en todo caso, la resolucin de stos por parte de los expositores representaba
un ejercicio de su libre voluntad; por otro lado, ARAPER seal que sus miembros no pueden ser
considerados como terceros en los trminos del Artculo 16 del Decreto Ley N 26122, sino como
la propia contraparte;
9. Que, igualmente, ARAPER rechaz haber incurrido en actos de denigracin, engao,
comparacin y confusin dado que, las afirmaciones de su Presidente en la revista Mundo del
Automvil, edicin N 142 y en la conferencia de prensa dada por sus directivos el da 20 de
octubre de 1994, solamente eran de carcter enunciativo y que no afectaban de manera alguna a
la FIP; adems seal que el anunci de la decisin institucional de no participar en
TRANSPORTEC '94, fue el ejercicio del derecho de toda persona natural o jurdica de hacer o no
algo; ARAPER consider que nada de ello induce a error ya que constituyen expresiones
inequvocas y que el hecho de vertir opinin respecto de la ubicacin del recinto ferial de la FIP no
puede considerarse como un desaliento al expositor, ya que los participantes en la FIP evalan las
condiciones y hechos que le convienen para decidir su participacin y adems, que se trata de
afirmaciones ciertas y veraces por lo que no existe engao, descrdito, confusin, denigracin ni
comparacin inapropiada;
10. Que, a mayor abundamiento, la denunciada afirm que ARAPER no era competidor de la FIP
dada la infraestructura y capacidad organizativa de la denunciante, adems del hecho que la
denunciada era una institucin sin fines de lucro y que, por lo tanto, no podran existir los actos de
competencia desleal que se le imputaban;
11. Que, por otro lado, APARER seal que el D.S. N 0021.1-92-PCM, Reglamento del Decreto
Legislativo N 715 atentaba contra los Artculos 58, 59 y 61 de la Constitucin Poltica del Per
que contiene los principios de libre iniciativa privada, la obligacin del Estado de garantizar la
libertad de empresa, comercio e industria y la libre competencia;
12. Que, finalmente la FIP seal haber acreditado la existencia de contratos vigentes y no de
cartas de intencin pues, segn el Derecho Comn nacional, los contratos se perfeccionan con el
slo consentimiento de las partes, en este caso, sin formalidad alguna en aplicacin de los
Artculos 1352 y 1373 del Cdigo Civil;
13. Que, a fs. 18 corre el oficio N 451-94-MITINCI/VMI de fecha 30 de setiembre de 1994,
mediante el cual el Viceministerio de Industria comunic a ARAPER la vigencia de las normas que
regulan las actividades feriales;
14. Que, a fs. 59 corre fotocopia del facsmil de fecha 23 de mayo de 1994 dirigido por el
Subgerente General de Divemotor S.A. a la FIP, sealando haber recibido informacin de ARAPER
respecto de la posible no realizacin del evento TRANSPORTEC '94, quedando a la espera de la
confirmacin por parte de la denunciante de la realizacin de dicho evento;
15. Que, de fs. 127 a fs. 143 corren las fotocopias de las cartas de fecha 19 de octubre de 1994 de
los representantes automotrices Volvo Autos Per S.A., Nissan Motor del Per S.A., Euro Motors
S.A., Milne & Co. S.A., Daewoo Per S.A., Divemotor S.A., Centro Automotriz S.A., Mavila Hnos.
S.A., Enrique Ferreyros S.A., Motored S.A., Servicios Industriales Comerciales S.A., Braillard S.A.,
La Comercial Importadora S.A., Hyundai Per Automotriz S.A., Rosales Diesel S.A., Dieter Mossier
S.A. y Le Monde S.A., en las cuales manifiestan su libre voluntad de participar en el evento
denominado Motor Show a realizarse entre los das 28 de octubre al 6 de diciembre de 1994,
decisin que sealan no obedece a ningn tipo de presin;
16. Que, a fs. 195 corre fotocopia de la carta de fecha 10 de febrero de 1994, remitida por MAVILA
HNOS S.A. miembro de ARAPER, a la FIP confirmando la participacin de dicha empresa en
TRANSPORTEC 94;
17. Que, a fs. 212 corre fotocopia de la carta de fecha 28 de setiembre de 1994, remitida por Volvo
Per S.A. miembro de ARAPER, a la FIP donde comunica su no participacin con automviles en
TRANSPORTEC 94, respetando la decisin en ese sentido tomada por ARAPER;
18. Que, a fs. 449 corre la Resolucin Ministerial N 054-95-ITINCI/DM, que desestima el recurso
de apelacin presentado por ARAPER contra la Resolucin N 003-95-MITINCI/VMI que declar
que la denunciada haba violado los Artculos 6, 8 y 9 del Decreto Legislativo N 715 y su
Reglamento, el Decreto Supremo N 21.1 y 92-PCM;
19. Que, el Artculo 20 del Decreto Ley N 26122, Ley de Represin de la Competencia Desleal,
seala que cualquiera que sea o pudiese verse afectado por un acto de competencia desleal podr
iniciar una accin contra quien lo haya realizado u ordenado, sealando adems en su Artculo 5
que no ser necesario acreditar un dao efectivo o un comportamiento doloso, bastando el
perjuicio potencial e ilcito al competidor;
20. Que, el Artculo 2 del Decreto Ley N 26122 seala que dicha Ley se aplica a cualquier
persona natural o jurdica, con o sin fines de lucro, que realice actividades econmicas;
21. Que, el hecho de ser una asociacin sin fines de lucro no impide a ARAPER la realizacin de
actividades econmicas sujeta a los lmites impuestos por su propia naturaleza, esto es, las
utilidades generadas en dichas actividades no podrn ser distribuidas entre sus miembros sino
aplicadas al logro de sus fines;
22. Que, conforme al Artculo 6 del Decreto Ley N 26122, se debe considerar como acto de
competencia desleal toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal
desenvolvimiento de las actividades econmicas y, en general, a las normas de correccin que
deben regir la concurrencia en el mercado;
23. Que, del facsmil de fecha 23 de mayo de 1994, que corre a fojas 59, remitido por DIVEMOTOR
S.A. a la FIP se desprende que la denunciada cre entre los potenciales expositores un ambiente
de confusin, respecto de la efectiva realizacin de TRANSPORTEC '94;
24. Que, por lo tanto, puede concluirse que ARAPER ha incurrido en el ilcito concurrencial de
confusin comprendido en el Artculo 6 del Decreto Ley N 26122;
25. Que, el inciso a) del Artculo 16 del Decreto Ley N 26122 establece que se considera desleal
la intervencin de un tercero en la relacin contractual que un competidor mantiene con sus
clientes, que induzca a stos a violar sus obligaciones, bastando para ello que la infraccin afecte
algn aspecto bsico del contrato;
26. Que, con las comunicaciones y los recibos de devolucin que corren a fojas 195, 202, 206 y
212 se ha acreditado fehacientemente la existencia de contratos referidos a la participacin como
expositores en TRANSPORTEC'94 celebrados por la FIP con Mavila Hermanos S.A., Divemotor
S.A., Automotriz del Per S.A. y Volvo Per S.A. todos ellos miembros de ARAPER.
27. Que, de la carta de fecha 28 de setiembre de 1994 que corre a fojas 212 mediante la cual Volvo
Per S.A. comunica a la FIP su intencin de desistirse de participar en TRANSPORTEC 94, se ha
acreditado que ARAPER instruy a sus miembros para que se inhibieran de participar en
TRANSPORTEC 94, a pesar que alguno de ellos haban formalizado su compromiso de asistir a
este ltimo evento;
28. Que, en el caso de Automotriz del Per S.A., la propia empresa seal en su comunicacin de
desistimiento de fecha 4 de octubre de 1994 que corre a fojas 207 que sta se deba a que sus
proveedores no iban a cumplir con el envo de los vehculos a exhibir; por tanto, no se ha
acreditado que su no participacin haya sido inducida por ARAPER;
29. Que, para que se configure la infraccin contenida en el inciso a) del Artculo 16 antes citado,
se requiere que la conclusin del contrato no constituya un supuesto de determinacin regular del
mismo;
30. Que, siendo que los contratos antes mencionados no han sido formalizados en un nico e
inequvoco documento, el contenido debe ser determinado en base a la documentacin que han
presentado las partes; que, en este sentido la FIP se ha limitado a proporcionar pruebas donde
consta la celebracin de algunos contratos mas no documentacin que permita conocer los
trminos en los cuales se estableci la relacin, tales como las condiciones en que fue formulada la
oferta y la aceptacin, as como el reglamento que regira la participacin en el evento
TRANSPORTEC 94;
31. Que, dado que no se han determinado las obligaciones y derechos de cada una de las partes
en el contrato de participacin en TRANSPORTEC'94, no es posible establecer si en los hechos
materia del presente procedimiento ha existido o no una infraccin contractual, sin embargo, el
hecho que la FIP haya devuelto a los expositores que decidieron no participar en tal evento lo
recibido en adelanto, revela que se tratara de un supuesto de terminacin regular de los contratos
respectivos;
32. Que por los considerandos antes mencionados puede concluirse que en los hechos materia del
presente procedimiento no se ha configurado el ilcito concurrencial contemplado en el inciso a) del
Artculo 16 del Decreto Ley N 26122;
33. Que, tratndose de un supuesto de terminacin regular de los contratos respectivos, es preciso
analizar si se ha presentado en los hechos materia del procedimiento alguna de las circunstancias
contempladas en el inciso b) de Artculo 16 antes sealado;
34. Que, el inciso b) del Artculo 16 del Decreto Ley N 26122 seala que se considera desleal la
induccin a la terminacin regular de un contrato cuando vaya acompaada de engao, de la
intencin de eliminar a un competidor del mercado u otra circunstancia anloga;
35. Que, ARAPER tena conocimiento no slo que la FIP vena planeando -como engaos
anteriores- el desarrollo del evento TRANSPORTEC'94 del 18 al 27 de noviembre de 1994, sino
que adems tena conocimiento que varios de los representantes automotrices miembros de
ARAPER haban confirmado su participacin en dicho evento; que, asimismo, ARAPER era
consciente que el xito de TRANSPORTEC'94 dependa en gran medida de la participacin de los
representantes automotrices, parte de los cuales integraban dicha institucin;
36. Que, los hechos antes mencionados sumados al hecho mismo de la realizacin del MOTOR
SHOW das antes de la fecha programada para el desarrollo de TRANSPORTEC'94 permiten
establecer que ARAPER actu con la intencin de impedir la realizacin exitosa de dicho evento,
esto es, con la intencin de eliminar a su competidor en el desarrollo de exposicin de ferias
automotrices;
37. Que, por lo anteriormente expuesto, ARAPER ha incurrido en la infraccin contemplada en el
inciso b) del Artculo 16 del Decreto Ley N 26122;
38. Que, el Artculo 11 del Decreto Ley N 26122 considera actos de denigracin a la propagacin
de noticias o la realizacin o difusin de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las
prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que puedan
menoscabar su crdito en el mercado, a no ser que se trate de informacin exacta, verdadera y
pertinente;
39. Que, que para que exista un acto de denigracin, la informacin vertida por la denunciada debe
daar la imagen que los consumidores o proveedores mantienen de un tercero en base a
declaraciones falsas, o que siendo verdaderas resultan irrelevantes, es decir, no referidas a los
aspectos necesarios para que los consumidores evalen los productos o servicios que se ofrece en
el mercado, tales como las referencias a circunstancias estrictamente personales del afectado;
40. Que, en primer lugar, tomando en cuenta la naturaleza de la competencia mercantil, las
declaraciones del representante de ARAPER se encontraran dentro del lmite de lo razonable;
41. Que, por otro lado, las afirmaciones vertidas por el representante de ARAPER sobre el local y
las prestaciones de la FIP, se encuentran referidas a aspectos relevantes tanto para los
consumidores como para los potenciales expositores en dicho evento;
42. Que, de otro lado, a lo largo del procedimiento no se ha probado que dichas afirmaciones sean
falsas o inexactas, por lo que no se habra configurado un acto desleal de denigracin;
43. Que, el Artculo 17 del Decreto Ley N 26122 considera como violacin de normas el valerse
de una ventaja competitiva ilcita de carcter significativo obtenida mediante la infraccin de
normas legales;
44. Que, habindose pronunciado la autoridad competente declarando que ARAPER ha infringido
las normas contenidas en el Decreto Legislativo N 715 y su Reglamento, corresponde determinar
si la denunciada ha obtenido, como consecuencia de ello, una ventaja significativa;
45. Que, el incumplimiento de las normas antes referidas, permiti a ARAPER desarrollar el evento
denominado Motor Show a un costo sustancialmente ms bajo al que hubiese tenido que
afrontar si se hubiese adecuado a las mismas, hecho que permiti a la denunciada reducir el precio
de sus prestaciones a favor de los representantes automotrices y otros expositores del Motor
Show obteniendo de esta forma una ventaja significativa en relacin con el evento
TRANSPORTEC'94, organizado por la FIP;
46. Que, por las razones anteriormente expuestas, puede concluirse que ARAPER ha incurrido en
la infraccin contemplada en el Artculo 17 del Decreto Ley N 26122;
47. Que, de conformidad con el Artculo 18 del Decreto Ley N 25868, modificado por el Decreto
Legislativo N 788, se cre la Comisin de Supervisin de la Publicidad y Represin de la
Competencia Desleal, cuya funcin es la de velar por el cumplimiento de las normas que sancionan
los actos contrarios a la buena fe comercial, conforme al Decreto Ley N 26122 as como por el
cumplimiento de las normas que regulan la actividad publicitaria, aprobadas por Decreto Legislativo
N 691;
Estando a lo acordado en su sesin de fecha 30 de mayo de 1995, la Comisin de Supervisin de
la Publicidad y Represin de la Competencia Desleal;

RESUELVE:
Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia presentada por FERIA INTERNACIONAL DEL
PACIFICO S.A. -FIP- contra la ASOCIACION DE RE-PRESENTANTES AUTOMOTRICES DEL
PERU -ARAPER- por la comisin de actos de competencia desleal, en consecuencia, declarar que
la denunciada ha cometido los ilcitos concurrenciales contemplados en los Artculos 6, 16 inciso
b) y 17 del Decreto Ley N 26122, calificndolos como GRAVES. Asimismo, declarar INFUNDADA
la denuncia en los extremos referidos a los actos de competencia desleal contenidos en los
Artculos 11 y 16 inciso a) del Decreto Ley N 26122.
Segundo.- Multar a la ASOCIACION DE REPRESENTANTES AUTOMOTRICES DEL PERU con 20
UIT y ordenar su inscripcin en el registro de personas infractoras a que se refiere el inciso j) del
Artculo 22 del Decreto Ley N 26122.
Tercero.- Ordenar la publicacin de la presente Resolucin por una sola vez en el Diario Oficial El
Peruano y en otro de circulacin nacional, por cuenta del denunciado.

ALEJANDRO FALLA JARA; ALONSO REY BUSTAMANTE, MARIA DEL PILAR DAVILA, LUIS
CABIESES.

Explotacin de la reputacin ajena


Constituye acto de competencia desleal toda conducta destinada a crear confusin con la
actividad, las prestaciones, los productos o el establecimiento ajeno, siendo suficiente para
determinar la deslealtad de una prctica el riesgo de confusin al que se vean expuestos los
consumidores respecto de la procedencia empresarial de la actividad, el producto o el
establecimiento.

Resolucin 002-96-C.P.D.

Lima, 16 de enero de 1996.


VISTOS: El Expediente N 104-95-C.P.C.D. seguido por SOCIETE DES PRODUITS NESTLE S.A.
contra DINAL. S.A., por la presunta comisin de actos de competencia desleal; y,

CONSIDERANDO:
1. Que, en su denuncia de fecha 18 de agosto de 1995 SOCIETE DES PRODUITS NESTLE S.A.
manifest que la empresa DINAL S.A. -distribuidora del producto Caf MONTERREY- vena
imitando el diseo de las etiquetas que empleaba la denunciante en su producto NESCAFE desde
hace varios aos y en todas sus presentaciones, a nivel mundial, el cual consista en la
combinacin de colores marrn, blanco y rojo, la figura de una taza roja y la marca NESCAFE en
color blanco; asimismo, indic que como consecuencia de ello se estaba engaando al pblico
respecto del origen empresarial de estos productos, razn por la cual se estaba cometiendo en su
perjuicio los actos desleales de confusin y de explotacin de la reputacin ajena;
2. Que, la denunciante acompa a sus escritos de fecha 31 de agosto de 1995 y 13 de setiembre
de 1995 muestras fsicas de los productos materia de denuncia, entre ellos, un frasco de vidrio de
200 gr., Latas de 50, 100 y 200 gr. y sobres de 2 gr. de Caf MONTERREY, as como un frasco de
vidrio de 190 gr., latas de 50 y 200 gr. y sobres de 25 y 1.8 gr. de NESCAFE; que, asimismo, de
fojas 19 a 21 obran copias a color de las presentaciones en latas, frascos, sobres y envases
secundarios de los productos NESCAFE y Caf MONTERREY;
3. Que, mediante Resolucin N 1 de fecha 14 de agosto de 1995 se admiti a trmite la denuncia;
por otro lado, mediante escrito de fecha 19 de setiembre de 1995, la empresa denunciante solicit
que se realizara una visita inspectiva en el local de DINAL S.A., en tal sentido, mediante
Resolucin N 3, de fecha 28 de setiembre de 1995, se orden realizar una visita inspectiva en el
local de la empresa denunciada y se deneg las medidas cautelares solicitadas por la denunciante;
4. Que, el da 13 de octubre de 1995 se realiz la visita inspectiva solicitada por la denunciante,
encontrndose en el local de DINAL S.A. un total de 2,539 cajas de los productos Caf
MONTERREY en sus diversas presentaciones, conforme se desprende del acta que corre a fojas
67 y 68.
5. Que, mediante Resolucin N 4, de fecha 5 de octubre de 1995; la Comisin dispuso la
realizacin de una audiencia de conciliacin, la misma que se realiz el da 20 de octubre de 1995
sin que las partes adoptaran acuerdo conciliatorio alguno;
6. Que, en su escrito de apersonamiento de fecha 20 de octubre de 1995, la empresa denunciada
dedujo una excepcin de cosa juzgada, sealando que la materia discutida en el presente
procedimiento haba sido decidida anteriormente en el Expediente N 222572 seguido por NESTLE
PERU S.A. contra DINAL S.A. ante la oficina de Signos Distintivos del INDECOPI, por la presunta
infraccin de los derechos marcarios de la primera, denuncia que en su oportunidad fue declarada
infundada por la mencionada oficina y por el Tribunal del INDECOPI;
7. Que, adicionalmente, DINAL S.A. seal que su actuacin se haba limitado a importar y
distribuir los productos materia de denuncia, cuyas etiquetas se encontraban registradas como
marcas en su pas de origen -Chile- y que a su vez eran vendidos en diferentes lugares del mundo
-conforme haba acreditado en el Expediente N 222572 mencionado en el considerando
precedente-; que, por otro lado, las etiquetas de Caf MONTERREY contenan elementos
relacionados con la naturaleza de este tipo de producto, tales como el fondo color caf de las
etiquetas, la presencia de granos de caf y de una taza con caf preparado, de forma que la
denunciante no podra pretender titularidad sobre el color, la forma del caf, ni sobre el modo
normal de consumirlo;
8. Que, no obstante que la excepcin de cosa juzgada es una institucin regulada en el Cdigo
Procesal Civil que no es de aplicacin al procedimiento administrativo, debe tenerse en cuenta que
la Comisin resolvi admitir a trmite la presente denuncia -mediante Resolucin N 1 de fecha 24
de agosto de 1995- por cuanto, a diferencia de la accin anterior, la presente no estaba referida al
empleo presuntamente ilcito del signo distintivo constituido por la denominacin "NESCAFE" y
etiqueta que se encuentra debidamente registrado, sino que los actos de competencia desleal
denunciados involucran tambin la confusin que podra crear en los consumidores la apariencia y
presentacin general de los productos materia de denuncia.
9. Que, en este sentido, la jurisprudencia comparada ha establecido que "Aun cuando no pudiera
decirse que el demandado haya cometido alguna infraccin contra una marca especfica del
demandante, ello no restringe el tratamiento aparte de su responsabilidad bajo las normas ms
amplias de la competencia desleal, mediante la infraccin de la apariencia general (esto es, el
trade dress):
Existe, sin embargo, una diferencia fundamental a plantearse entre la infraccin de una marca y la
competencia desleal. La infraccin marcaria descansa en principios relativamente estrechos, a
comparacin de la competencia desleal. El elemento esencial de una marca es el derecho
exclusivo de su titular a utilizar una palabra o divisa para distinguir sus productos. De otro lado, una
accin por competencia desleal comprende tanto la imagen fsica total del producto como su
nombre, en conjunto. Por lo tanto, existe competencia desleal si la apariencia total del empaque,
tamao, forma, color, diseo y nombre del producto conducen al consumidor a confundir su origen
empresarial." (Traduccin Libre) (Mc CARTHY, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition,
New York, 3a. ed., 1992, p. 8-2 y 8-3).
10. Que, a fojas 36 y 38 corren copias de los certificados N 61196 y N 9845, correspondientes al
registro de la denominacin NESCAFE y etiqueta y de la denominacin "NESCAFE" en letras
caractersticas, en la clase 30 de la Nomenclatura Oficial;
11. Que, a fojas 64 y siguientes del Expediente N 222572, al que se hizo referencia en el
considerando sexto de la presente resolucin, corren copias autenticadas de los certificados de las
marcas MONTERREY, MONTERREY CLASICO, MONTERREY y etiqueta y otras, inscritas en el
Registro de Marcas de la Repblica de Chile.
12. Que, a fojas 129 obra el Informe de la Secretara Tcnica de fecha 8 de enero de 1996, al cual
se adjunt fotografas tomadas a los estantes donde se exhiba los productos materia de denuncia,
en el local de una cadena de establecimientos comerciales;

13. Que, el Artculo 8 del Decreto Ley N 26122 tipifica como acto de competencia desleal toda
conducta destinada a crear confusin con la actividad, las prestaciones, los productos o el
establecimiento ajeno, siendo suficiente para determinar la deslealtad de una prctica el riesgo de
confusin al que se vean expuestos los consumidores respecto de la procedencia empresarial de la
actividad, el producto o el establecimiento.
14. Que, asimismo, conforme al Artculo 14 del Decreto Ley N 26122 se considera desleal el
aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputacin industrial,
comercial o profesional adquirida por otro en el mercado en especial, mediante el empleo o
imitacin de signos distintivos ajenos, as como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u
otros medios de identificacin que en el mercado se asocian a un tercero.
15. Que, conforme se ha sealado en el noveno considerando precedente, la disciplina de la
competencia desleal tiene una esfera de accin ms amplia que las normas referidas a la
proteccin marcaria; en tal sentido, como seala Bayls, "Pudiera suceder que, mientras la
realidad de la imitacin de la propia marca registrada ofrezca dudas sea evidente que los dems
elementos distintivos de que se compone la etiqueta y dan a conocerla como un conjunto
identificador han sido copiados, imitados o reproducidos, de modo que el conjunto ofrezca esa
sensacin de semejanza que produce la confundibilidad" (Bayls Corroza, Tratado de Derecho
Industrial, p. 326);
16. Que, en este orden de ideas, el anlisis de un supuesto de competencia desleal no debe
limitarse a la comparacin de los signos distintivos registrados que poseen los productos que
distribuyen ambas partes, hecho que fue materia discutida en el expediente sealado en el sexto
considerando de la presente resolucin, sino que debe comprender tambin la presentacin
general de los productos materia del procedimiento, considerndose de esta forma elementos tales
como la disposicin de colores, el tamao, forma e imgenes centrales que contienen estos
productos, los lugares donde se les exhibe, los medios que se emplea para promocionarlos, la
posibilidad que los consumidores pudieran identificar o no el origen empresarial de tales productos
y el perjuicio que se podra ocasionar a los competidores, etc.
17. Que, los productos que distribuyen ambas partes -caf envasado- son de consumo masivo y
estn orientados a un mismo tipo de pblico, de forma que son exhibidos comnmente en lugares
prximos uno del otro. Que, en el presente caso, existen elementos del producto Caf
MONTERREY, tales como las tazas de color rojo con caf preparado que constituyen el elemento
central de sus etiquetas y el hecho de que stas reposen sobre una alfombra de granos de caf, el
tipo de envases y la disposicin de colores que se emplea as como el lugar y la forma como se
muestra la marca le cada producto, constituyen imgenes que evidentemente evocan a las
empleadas en la presentacin de los envases de NESCAFE y que, por tanto, generan el riesgo de
que un consumidor razonable confunda un producto con el otro.
18. Que, en cuanto a este punto la denunciada no ha contradicho lo alegado por la denunciante
sobre el tiempo y la difusin con que ha venido empleando en el mercado la presentacin general
del producto NESCAFE; en este sentido, debe concluirse que la presentacin caracterstica del
producto NESCAFE ha adquirido presencia en el mercado peruano -no slo por la extensin de
sus canales de distribucin, sino tambin por las campaas promocionales que lo acompaan- con
anterioridad al producto Caf MONTERREY;
19. Que, en tanto la presentacin general de los productos Caf MONTERREY evoca la empleada
en los productos NESCAFE, se debe concluir a la luz de los considerandos precedentes que los
primeros han explotado la reputacin comercial alcanzada por estos ltimos como estrategia de
posicionamiento en el mercado, de forma tal que la similitud en las presentaciones de ambos
productos ha generado tambin el riesgo de que un consumidor razonable les atribuya el mismo
origen empresarial o, en todo caso, que establezca algn tipo de vinculacin comercial u
organizativa entre las empresas que los fabrican y/o distribuyen;
20. Que, de lo antes sealado, se concluye que la presentacin general del producto CAFE
MONTERRREY ha imitado en forma notoria la presentacin de NESCAFE y que, por tal motivo, la
denunciada ha incurrido en actos de confusin y de explotacin de la reputacin ajena, tipificados
en los Artculos 8 y 14 del Decreto Ley N 26122;
21. Que, el Artculo 1 del Decreto Supremo N 05-93-ITINCI, regula la escala de Multas a que se
refiere el Artculo 29 del Decreto Ley N 26122, siendo el criterio de la Comisin establecer dicha
sancin en funcin a la gravedad de la falta cometida por el agente, los beneficios obtenidos a raz
del desarrollo de la prctica considerada como desleal y el comportamiento del mismo a lo largo
del proceso;
22. Que, en el presente caso, se debe sancionar a la empresa denunciada por emplear una
estrategia de posicionamiento en el mercado que resulta contraria a la buena fe comercial -a la luz
de las normas sobre represin de la competencia desleal-. Sin embargo, debe tomarse en cuenta
que DINAL S.A. es slo la distribuidora en el Per de los productos Caf MONTERREY y que no es
quien ha efectuado el diseo de las etiquetas y presentaciones de los mencionados productos, no
obstante que como proveedor de un bien de consumo masivo tiene el deber de no generar
confusin en el mercado con respecto a los productos que distribuye y que como titular de una
actividad econmica que compite con la denunciante ha aprovechado los beneficios de
comercializar los productos materia de infraccin;
23. Que, de conformidad con el Artculo 18 del Decreto Ley N 25868, modificado por el Decreto
Legislativo N 788 se cre la Comisin de Supervisin de la Publicidad y Represin de la
Competencia Desleal, para velar por el cumplimiento de las normas que sancionan los actos
contrarios a la buena fe comercial, conforme al Decreto Ley N 26122, as como por el
cumplimiento de las normas que regulan la actividad publicitaria, aprobadas por el Decreto
Legislativo N 691;
La Comisin de Supervisin de la Publicidad y Represin de la Competencia Desleal, en su sesin
de fecha 16 de enero de 1996,

HA RESUELTO:
Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia presentada por SOCIETE DES PRODUITS NESTLE
S.A. contra DINAL S.A.; en consecuencia, declarar que la empresa denunciada ha cometido actos
de competencia desleal en las modalidades de confusin -en sentido amplio- y de explotacin de la
reputacin ajena, tipificados en los Artculos 8 y 14 del Decreto Ley N 26122, calificndolos como
GRAVES.
Segundo.- Disponer el CESE DEFINITIVO de los actos de competencia desleal materia de
denuncia y ordenar a DINAL S.A. que adopte las medidas necesarias para evitar los actos de
confusin a los que se ha hecho referencia en la parte considerativa de la presente resolucin.
Tercero.- Multar a DINAL S.A. con 7 (siete) UIT y disponer su inscripcin en el registro de personas
infractoras a que se refiere el inciso j) del Artculo 22 del Decreto Ley N 26122.
Cuarto.- Ordenar la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, por
cuenta de la empresa denunciada.

ALEJANDRO FALLA JARA, ALONSO REY BUSTAMANTE, MARIA DEL PILAR DAVILA, MARIA
DEL CARMEN VEGA.

Prohibicin absoluta y relativa de competir (*)

(*) Esta Jurisprudencia se public en el Tomo N 10 de Dilogo con la Jurisprudencia

El tribunal declara que no constituyen casos que caen bajo la esfera del Decreto Ley N 26122, Ley
sobre Represin de la Competencia Desleal, los casos de competencia prohibida por el sistema
legal, sea que se trate de una prohibicin absoluta de competir en un mercado determinado o sea
que se trate de una prohibicin relativa de competir sin gozar con las autorizaciones o licencias
previstas en la ley para tal efecto.
En tales supuestos, las denuncias por competencia desleal deben ser declaradas improcedentes.

Expediente 061-95-CPCD/Indecopi

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Resolucin 053-96-TRI-SDC/Indecopi

Expediente 061-95-CPCD/Indecopi

Fecha de Publicacin: 03 de octubre de 1996

Procedencia : Comisin de Represin de la Competencia Desleal

Denunciante : Empresa Multinacional de Hidrocarburos E.I.R.L. - Emhi

Denunciado : Llama Gas S.A.

Materia : Competencia Desleal

Competencia Prohibida

Procedencia de Denuncia

Actividad : Venta al por menor de combustible para automotores

Lima, 18 de setiembre de 1996.


I. ANTECEDENTES
El 26 de mayo de 1995, la Empresa Multinacional de Hidrocarburos - EMHI
-en adelante EMHI- formul denuncia ante la Comisin de Supervisin de la Publicidad y Represin
de la Competencia Desleal, actual Comisin de Represin de la Competencia Desleal -en adelante
la Comisin- contra la empresa Llama Gas S.A. -en adelante Llama Gas- por la comisin de los
actos de competencia desleal descritos en los artculos 8, 9, y 17 del Decreto Ley N 26122, Ley
sobre Represin de la Competencia Desleal.

EMHI sostiene que Llama Gas viene infringiendo el artculo 17 del Decreto Ley N 26122, referente
al aprovechamiento de una ventaja competitiva ilcita y significativa, obtenida mediante la infraccin
de las leyes, al dedicarse a la venta de Gas Licuado de Petrleo (GLP) como combustible
automotor sin la correspondiente autorizacin de la Direccin de Fiscalizacin de Hidrocarburos
(DFH) de la Direccin General de Hidrocarburos (DGH) del Ministerio de Energa y Minas (MEM),
violando as la Cuarta Disposicin Transitoria del Reglamento de Comercializacin de Gas Licuado
de Petrleo, aprobado por Decreto Supremo N 01-94-EM del 11 de enero de 1994, donde se
seala que"Mientras se establezca la normatividad correspondiente, la Direccin General de
Hidrocarburos podr autorizar en forma transitoria la instalacin experimental de gasocentros,
siempre y cuando se cumplan los estndares internacionales de seguridad y preservacin
ambiental". Asimismo, EMHI sostiene que el hecho denunciado estara comprobado ya que la DFH
sancion por ste a Llama Gas mediante Resolucin Directoral N 119-94-EM/DFH del 29 de
diciembre de 1994, cuya copia de publicacin en el Diario Oficial El Peruano de fecha 7 de enero
de 1995 adjunta a la denuncia.

De otro lado, EMHI sostiene que Llama Gas infringe el artculo 9 del Decreto Ley N 26122,
referente a los actos de engao, pues induce a error a los consumidores sobre las ventajas
realmente ofrecidas sobre su producto y prestaciones, al aparentar contar con todas las medidas
de seguridad que demandan los estndares internacionales para el expendio de GLP a vehculos
automotores, lo que da como resultado un servicio inseguro y el expendio en cantidades
inverificables para el consumidor.

Por ltimo, EMHI sostiene que Llama Gas infringe el artculo 8 del Decreto Ley N 26122, referente
a los actos de confusin, en tanto bajo su sistema ilegal de distribucin hace creer al pblico que
es permitido, pudiendo as ofrecer su producto a un precio menor al de sus competidores con el
mismo sistema que distribuye el GLP para uso domstico.

El 19 de julio de 1995 se llev a cabo una visita inspectiva en el local de Llama Gas ubicado en la
Tablada de Lurn, donde se apreci cmo un vehculo ingres a las instalaciones de la planta
expendindosele GLP (la boleta de venta y gua de remisin constan en autos) y a dos vehculos
(taxis) a los cuales se les suministr GLP. Inquirido por el funcionario de Indecopi, el administrador
de la planta manifest que lo apreciado se trataba de una situacin excepcional motivada por la
escasez de GLP y con el propsito de ayudar a los conductores desabastecidos, manifestando su
propsito de no comercializar en adelante GLP para vehculos hasta obtener la autorizacin
correspondiente de la DFH y que normalmente se dedica al envasado de GLP para uso domstico
en cilindros de 10 y 45 kilos, cumpliendo con las normas de seguridad correspondientes a tal fin,
encontrndose a la espera que la DGH emita las regulaciones para el expendio de GLP para
vehculos y los requisitos para obtener su autorizacin. El mismo da se realiz una visita inspectiva
en el local de Llama Gas ubicado en el distrito de Independencia, donde se abasteci de igual
manera a un vehculo (taxi) con GLP, cuya boleta de venta consta en autos, as como a otros
vehculos que buscaban proveerse.

El 14 de agosto de 1995, Llama Gas present sus descargos indicando que es una empresa
autorizada por la DGH para envasar y comercializar GLP a granel y que, en tanto el expendio de
GLP a vehculos automotores es una modalidad de la comercializacin de GLP a granel, resulta
que la imputacin que se le hace referente a la violacin de la Cuarta Disposicin Transitoria del
reglamento aprobado por Decreto Supremo N 01-94-EM es infundada. Asimismo, sostiene que,
como planta envasadora que es, est tcnicamente preparada para ofrecer el servicio garantizando
las condiciones de calidad, cantidad y seguridad adecuadas pues se le exige legalmente y cuenta
con medidas de seguridad mayores a las internacionalmente exigidas para los gasocentros, los
cuales se instalan en zonas donde las plantas envasadoras no podran estar. Por ltimo, Llama
Gas indica que ante la Resolucin Directoral N 119-94-EM-DGH/DFH del 29 de diciembre de
1994, ha interpuesto recurso de reconsideracin, por lo cual todava no puede afirmarse que ha
violado la ley.

El 4 de setiembre de 1995, la Secretara Tcnica de la Comisin present un informe adjuntando


copias del registro de Plantas Envasadoras de GLP (versin actualizada al 31 de mayo de 1995)
enviadas por la DGH, en las cuales se poda apreciar que la nica empresa con inscripcin para
funcionar como gasocentro piloto era EMHI.

El 5 de setiembre de 1995, mediante oficio N 864-95-EM-DGH/DFH, la DGH indic que los hechos
que fueran puestos en su conocimiento (se refiere a lo denunciado por EMHI ante la Comisin)
podran constituir infracciones a los Reglamentos de la Ley Orgnica de Hidrocarburos, indicando
que los procedimientos por infraccin a los reglamentos aprobados por Decretos Supremos
nmeros 01-94-EM y 053-93-EM deben seguirse ante dicho rgano.

El 12 de setiembre de 1995, mediante Resolucin N 12, la Comisin resolvi suspender la


tramitacin del procedimiento hasta que la DGH emita el respectivo pronunciamiento sobre las
infracciones a las disposiciones contenidas en el reglamento aprobado por Decreto Supremo N
01-94-EM que habra cometido Llama Gas. La DGH comunic a la Comisin mediante oficio N
1272-95-EM-DGH/DFH del 16 de noviembre de 1995 que, careciendo Llama Gas de autorizacin
para expender GLP a vehculos automotores, se ha encontrado y se encuentra imposibilitada de
actuar como gasocentro, por lo que la comercializacin irregular e informal del citado combustible
deviene en infraccin a lo dispuesto en la Cuarta Disposicin Transitoria del reglamento aprobado
por Decreto Supremo N 01-94-EM, dejando as libre al Indecopi para evaluar dichos actos de
acuerdo con las normas pertinentes.

El 5 de diciembre de 1995, mediante Resolucin N 096-95-C.P.C.D., la Comisin declar


improcedente la denuncia formulada por EMHI, orden remitir copias de lo actuado a la Comisin
de Libre Competencia para que tome conocimiento de los hechos referidos a la existencia de una
nica autorizacin a favor de la misma para operar como gasocentro en el pas y ofici a la DGH
para que tome conocimiento de la resolucin y adopte las medidas que estime pertinentes.

La Comisin consider que al no haber, la empresa denunciada, obtenido la autorizacin debida de


la DGH para el expendio de GLP a vehculos automotores, su actitud est dentro del supuesto de
la competencia prohibida, con lo cual resulta incompetente para resolver sobre la materia. La
Comisin consider que la competencia prohibida se presenta cuando por ley o por acuerdo de
voluntades se prohibe, a todos o a algunos sujetos, el ejercicio de una determinada actividad
econmica, de forma tal que en estos casos se considera ilcito el ejercicio mismo de la actividad,
incluso si la misma se realiza con total pulcritud y correccin. La Comisin consider que dentro del
concepto de competencia prohibida se encuentra aquella que ocurre cuando un sujeto realiza una
determinada actividad econmica sin cumplir con los requisitos que la Administracin exige para
poder desarrollarla; siendo que tales requisitos pertenecen ms a la disciplina del acceso al
mercado que a la de la competencia desleal (el resaltado es nuestro).

Este criterio ha sido tomado como precedente en el expediente N 13-94-C.R.C.D. seguido por la
Asociacin Peruana de Empresas Areas - APEA contra la Fuerza Area del Per - FAP y
Transportes Areos Nacionales Selva - TANS.

En particular, respecto del artculo 17 del Decreto Ley N 26122, referente a la explotacin de una
ventaja competitiva ilcita y significativa obtenida mediante la infraccin de las leyes, la Comisin
consider que resulta aplicable slo en tanto estando permitida la concurrencia dentro de una
determinada actividad econmica, uno de los competidores obtiene alguna ventaja competitiva de
carcter significativo como consecuencia de la violacin de las normas que regulan dicha actividad,
tal como se seala en el referido artculo, mas no en aquellos casos, como el presente, donde lo
ilcito es el ejercicio mismo de la actividad econmica.

El 5 de enero de 1996, EMHI interpuso recurso de apelacin contra la resolucin de la Comisin,


sealando que la venta de GLP a vehculos automotores est permitida por la legislacin especial
de hidrocarburos y reglamentado su acceso al mercado, pudiendo hacer las mismas gestiones
cualquier persona. Sostuvo adems que existe contradiccin en la resolucin impugnada ya que,
por un lado, la Comisin seala que para que un particular pueda realizar la actividad econmica
en cuestin es necesario, como paso previo, cumplir con los requisitos contenidos en la legislacin
sectorial pertinente y, por otro lado, que la violacin de normas es de aplicacin nicamente en
aquellos supuestos donde, estando permitida la concurrencia en una determinada actividad, uno de
los competidores obtiene una ventaja competitiva de carcter significativo, mas no en aquellos
casos como el presente donde lo ilcito es el ejercicio mismo de la actividad econmica; as, si dice
que est permitida, por qu la Comisin concluye afirmando que en el presente caso estamos ante
una actividad prohibida.

El 15 de febrero de 1996 Llama Gas absolvi el traslado de la apelacin expresando su


conformidad con la resolucin de la Comisin y agregando que en ningn momento ha infringido
los artculos 8, 9 y 17 del Decreto Ley N 26122 ya que cuenta con autorizacin para la venta de
GLP a granel.

II. CUESTIN EN DISCUSIN.

Esta Sala considera que debe determinar, como requisito previo para ver el fondo del asunto, si la
conducta de Llama Gas al desarrollar una actividad econmica sin contar con la debida
autorizacin extendida por la autoridad competente (en este caso, la Direccin de Fiscalizacin de
la Direccin General de Hidrocarburos del Ministerio de Energa y Minas - DFH) para tal fin, ha
cometido actos de competencia desleal en perjuicio de EMHI y por tanto si la denuncia es o no
improcedente.

III. ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN.

III.1. Competencia Ilcita, Competencia Desleal, violacin de los derechos sobre Propiedad
Industrial y Competencia Prohibida (absoluta y relativa).

Esta Sala considera, que el fenmeno de la competencia ilcita se manifiesta de tres maneras: (i)
competencia desleal, (ii) violacin de los derechos de propiedad industrial y (iii) competencia
prohibida.

Lo que se busca con los actos de competencia desleal es potenciar a la propia empresa a la vez
que debilitar ilcitamente a las rivales, lo cual resulta contrario a los principios que deben regir la
actividad econmica y a la Constitucin y las leyes reguladoras de dicha materia (KRESALJA R.,
Baldo. "Comentarios al Decreto Ley N 26122 sobre represin de la Competencia Desleal", en
Revista de Derecho N 47, pg. 23. Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per).

En estos casos, de acuerdo al artculo 25 del Decreto Ley N 25868, Ley de Organizacin y
Funciones del Indecopi, corresponde a la Comisin de Represin de la Competencia Desleal velar
por el cumplimiento de las normas que sancionan las prcticas contra la buena fe comercial.

De otro lado, la competencia ilcita por violacin de los derechos de propiedad industrial se
configura cuando se vulnera esta forma de propiedad, supuesto en el que los rganos competentes
para actuar son la Oficina de Signos Distintivos o la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologas,
segn el caso, tal como lo establece la Primera Disposicin Complementaria del Decreto
Legislativo N 823, Ley de Propiedad Industrial.
Por ltimo, como la tercera manifestacin de la competencia ilcita, tenemos lo que la doctrina
llama la competencia prohibida. Se trata de aquella situacin en la que lo ilcito resulta ser el
ejercicio mismo de la competencia. En estos casos no se podr ejercer lcitamente determinada
actividad econmica, la cual se encuentra vedada jurdicamente.

Cuando la actividad econmica queda absolutamente prohibida, estamos ante lo que se conoce
ms propiamente como la competencia prohibida absoluta, en la que habr algunos titulares
especialmente autorizados con el derecho de ofrecer los bienes y servicios de que se trate,
cerrndose jurdicamente el acceso a otros agentes econmicos, o la imposibilidad total de que
alguien ejerza la actividad. De manera similar, existen situaciones en las cuales el legislador ha
dispuesto el cumplimiento de ciertos requisitos como presupuestos para la actuacin de los
agentes econmicos en determinadas reas del mercado, en cuyo caso el interesado estar
impedido de realizar tal actividad.

Esto puede ocurrir por diversas razones, atendiendo a la realidad y caractersticas de la actividad
de que se trate. Se trata de lo que se ha denominado competencia prohibida relativa. En estos
casos existe una prohibicin legal de competir que, a diferencia del caso de la competencia
prohibida absoluta, puede ser superada mediante el cumplimiento de ciertos requisitos exigidos
normalmente ex-ante, es decir, con anterioridad al desarrollo de la actividad, por la administracin.

El rol de las normas de competencia desleal es diferente al que tienen las distintas normas que
pueden establecer prohibiciones absolutas o relativas de entrada al mercado. Mientras las
sanciones que impone Indecopi por infraccin a las normas de competencia desleal persiguen
corregir actos que distorsionan la competencia entre agentes autorizados a competir, las
prohibiciones absolutas o relativas de entrada al mercado persiguen que las empresas no accedan
a dichos mercados a no ser que hayan cumplido con determinados requisitos para hacerlo. El fin
perseguido por la sancin de un acto de competencia desleal es corregir una deformacin de la
competencia, mientras que en el caso de la competencia prohibida es la no competencia mientras
no se cumpla con los requisitos establecidos ex-ante.

Bajo este esquema la competencia desleal se presenta entre agentes que, autorizados o no
prohibidos de competir, compiten sin respetar las reglas de lealtad impuestas por la buena fe. Pero
en el caso de la competencia prohibida debe recurrirse a otros medios para impedir que se siga
compitiendo (o para que se obtengan las autorizaciones para hacerlo), pues estas normas pueden
obedecer a un sin nmero de fines por objetivos diferentes a los que conciernen a la competencia
leal (razones sanitarias, de seguridad, etctera).

Sin embargo, lo dicho no implica la indefensin de aquellos agentes econmicos que concurren en
el mercado legtimamente, ni la impunidad de los que deciden transgredir el ordenamiento legal;
por el contrario, los que se sientan afectados por la comisin de actos que falten a la prohibicin de
competir (en cualquiera de sus dos variables), debern recurrir en este caso a la Polica Nacional,
la Fiscala, y las dems autoridades encargadas del control del acceso al desarrollo de la actividad
prohibida, que resultaran las autoridades competentes para estas materias, a fin de que los
infractores sean sancionados e impedidos de competir.

III.2. Aplicacin de los conceptos expuestos al presente caso; el artculo 17 del Decreto Ley N
26122.

Esta Sala considera que de los actuados, particularmente de la denuncia, de las actas de las
inspecciones realizadas, de los oficios de la DGH y de las declaraciones de la propia Llama Gas,
se desprende que la misma ha infringido las disposiciones contenidas en el reglamento aprobado
por Decreto Supremo N 01-94-EM, al expedir GLP para vehculos automotrices sin la debida
autorizacin de la DFH. Sin embargo, debemos ahora determinar si tal hecho puede o no tipificarse
como un acto de competencia desleal.
En la resolucin objeto de la apelacin la Comisin ha concluido que la realizacin de la actividad
de gasocentro sin la autorizacin de la DFH no tipifica un caso de competencia desleal, siendo, por
el contrario, un caso de competencia prohibida.

La Comisin, en su resolucin, considera que la competencia ilcita se subdivide en competencia


desleal, violacin de derechos de propiedad industrial y competencia prohibida. Esta Sala
considera que tal divisin es vlida, aunque el tema de la competencia prohibida tiene otra arista: la
subdivisin en competencia prohibida absoluta y competencia prohibida relativa, la cual ha sido
explicada en el punto anterior, en el sentido que se debe hacer una distincin segn se trate de que
existe una prohibicin total del acceso de los agentes econmicos a la actividad de que se trate o
que la prohibicin pueda ser superada cumpliendo con ciertos requisitos de acceso,
respectivamente.

EMHI sostiene en su apelacin que la resolucin de la Comisin es contradictoria porque la


operacin de un gasocentro no es una actividad prohibida, la prueba de ello es que la misma
desarrolla dicha actividad con una autorizacin. As, segn EMHI, se trata de una actividad
permitida pero para la cual la empresa denunciada no ha obtenido la autorizacin pertinente de
acuerdo a las normas aplicables.

Efectivamente, es posible diferenciar entre actividades absolutamente prohibidas y otras en las que
lo que existe es una prohibicin de ejercerlas sin autorizacin. Para determinar si el argumento de
EMHI es o no vlido debemos recurrir a los conceptos arriba expresados respecto del alcance del
trmino "competencia prohibida".

Un supuesto claro de lo que sera una competencia prohibida absoluta es el que ocurre con la
compra de la hoja de coca. A fin de combatir y controlar el narcotrfico la ley ha concedido la
exclusividad en la compra de la hoja de coca de los campesinos a una empresa del Estado. Esto
quiere decir que est prohibido competir con esta empresa en dicha compra.

Si los narcotraficantes adquieren hoja de coca, la empresa estatal no podr denunciar un acto de
competencia desleal por violacin de normas, pues no se trata de alguien que compite
deslealmente, sino de alguien que no debera estar compitiendo en dicho mercado; la sancin que
corresponde no es pues una multa por competencia desleal, sino que las autoridades competentes
impidan que siga desarrollando la actividad en el mercado. Este caso se encuentra, obviamente,
fuera del campo de accin de la Comisin.

En el caso que nos ocupa existe, sin embargo, una diferencia. Podran, de acuerdo al marco legal
vigente, existir otros competidores del gasocentro de EMHI, siempre y cuando obtengan la
autorizacin pertinente de la DFH. Pero la diferencia no es, en realidad, fundamental en relacin a
la esencia del problema. Existe una prohibicin de competir relativa, est prohibido competir a
quienes no gozan de la autorizacin correspondiente, la que se exige por razones de seguridad.
Esta Sala considera que este caso debe, igualmente, ser tratado como uno de competencia
prohibida y no como uno de competencia desleal.

Si bien el criterio expresado es aplicable a cualquier figura de las contempladas en el Decreto Ley
N 26122, cabe destacar la contenida en su artculo 17, donde se establece: "Violacin de normas:
Se considera desleal valerse en el mercado de una ventaja competitiva ilcita adquirida mediante la
infraccin de las leyes. La ventaja deber ser significativa."

Este precepto en particular debe ser destacado porque la infraccin de las normas que reglan el
acceso al mercado podra ser fcilmente confundida, como de hecho sucede en el presente caso,
con la violacin de las normas que regulan la conducta de los sujetos que debidamente autorizados
llevan a cabo una actividad econmica.
As, analizando el artculo citado, tenemos que se considera desleal valerse en el mercado de una
ventaja competitiva ilcita adquirida mediante la infraccin a las leyes, debiendo, adems, dicha
ventaja, ser significativa.

Este precepto implica que, en ciertas circunstancias, adems de las sanciones a que puede
hacerse acreedora una persona o empresa por violar una norma legal, es posible que la Comisin
imponga una sancin adicional si, al producirse la violacin de la norma, se est obteniendo una
ventaja competitiva ilcita significativa sobre los dems competidores.

En este contexto, el alcance del artculo 17 debe entenderse limitado a casos en que agentes del
mercado no impedidos de competir (o autorizados para hacerlo) vulneran normas que les permiten
seguir compitiendo en el mercado pero obteniendo una ventaja competitiva ilcita significativa, y no
el caso de agentes del mercado que no deberan estar en la competencia. En otras palabras, se
trata de corregir una desviacin de consumidores que no hubiera ocurrido si no se hubiera dado un
acto de competencia desleal, y no el caso de quien no est autorizado a vender bienes o
suministrar servicios a dichos consumidores y lo hace.

Este criterio es seguido por Tulio Ascarelli ("Teora de la concurrencia y los bienes inmateriales",
pg. 194) que seala "...esto no significa en absoluto que sea necesariamente desleal (...) un acto
slo porque sea ilcito a tenor de las normas sobre la administracin pblica de la economa (...) y
que por tanto sea desleal la concurrencia, slo porque es realizada por quien ejerce una actividad
sin las necesarias autorizaciones y licencias frecuentemente dictadas por nuestra legislacin, para
la tutela de la salud pblica o por razones de seguridad pblica, para la tutela del crdito o para la
general del mercado."

Bajo los argumentos expuestos la Sala comparte la distincin llevada a cabo por la Comisin de
Represin de la Competencia Desleal, considerando que nos encontramos frente a un caso de
competencia prohibida relativa y no frente a un caso de competencia desleal y que, por tanto, la
denuncia presentada debe ser declarada improcedente por no referirse a un acto que pueda
calificarse dentro del mbito de aplicacin del Decreto Ley N 26122, tratndose en realidad de un
caso que slo compete a la Direccin General de Hidrocarburos como entidad encargada de velar
por el respeto de las normas de acceso establecidas para la operacin de gasocentros.

Adicionalmente, teniendo en cuenta la importancia que tiene el principio establecido por la


Comisin y ratificado por esta Sala, es pertinente establecer como precedente de observancia
obligatoria, de acuerdo a lo sealado en el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807, la
improcedencia de las denuncias que se refieran a casos de competencia prohibida, sea absoluta o
relativa, remitindose copia de esta resolucin y la de la Comisin al Directorio del Indecopi para
que se proceda a su publicacin dentro de los alcances del artculo mencionado.

IV. RESOLUCIN DE LA SALA.

PRIMERO: Confirmar en todos sus extremos la Resolucin N 096-95-C.P.C.D. del 5 de diciembre


de 1995, dictada por la Comisin de Supervisin de la Publicidad y Represin de la Competencia
Desleal, actual Comisin de Represin de la Competencia Desleal, que declara improcedente la
denuncia presentada.

SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807,


considerar que la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria en la
aplicacin del siguiente principio:

No constituyen casos que caen bajo la esfera del Decreto Ley N 26122, Ley sobre
Represin de la Competencia Desleal, los casos de competencia prohibida por el sistema legal,
sea que se trate de una prohibicin absoluta de competir en un mercado determinado o sea que se
trate de una prohibicin relativa de competir sin gozar con las autorizaciones o licencias previstas
en la ley para tal efecto. En tales supuestos, las denuncias por competencia desleal deben ser
declaradas improcedentes.

TERCERO: Decretar que la Secretara Tcnica pase copias de la presente resolucin as como de
la resolucin de la Comisin al Directorio de Indecopi para su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano de acuerdo a los trminos establecidos en el segundo prrafo del artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807.

Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Luis Hernndez Berenguel, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueo, Jos Antonio Payet Puccio y Jorge
Vega Castro.

Ventaja competitiva ilcita (A)

Dcese que la denunciada se ha favorecido indebidamente de beneficios tributarios, ventaja


competitiva ilcita que luego fue desestimada puesto que no exista una real competencia desleal.

Resolucin 035-95-C.P.C.D.

Comisin de supervisin de la publicidad y represin de la competencia desleal


Lima, 13 de julio de 1995
VISTOS: El Expediente N 74-94-C.R.C.D. seguido por SOCIEDAD POMALCA VDA. DE PIEDRA
contra DESTILERIA PERUANA S.A., por presuntos actos de competencia desleal; y,
CONSIDERANDO:
1. Que, en su denuncia de fecha 13 de setiembre de 1994, SOCIEDAD POMALCA VDA. DE
PIEDRA manifest que la empresa denunciada habra estado comercializando el producto "Ron
Cartavio" bajo el amparo del convenio de estabilidad tributaria que celebrara con el Estado
Peruano el 19 de julio de 1989, acogindose en forma ilcita a los beneficios establecidos en el
Artculo 71 de la Ley N 23407, Ley General de Industrias -vigentes conforme al Artculo 73 inciso
b) del Decreto Legislativo N 775 (1) - ya que no cumpla con el requisito de realizar "actividad
industrial" en la elaboracin del mencionado producto en su planta ubicada en la ciudad de Tacna,
dedicndose nicamente en dicha planta a la rectificacin de alcoholes y a su posterior envasado,
lo que no constituira un proceso manufacturero en s mismo; habiendo incurrido la denunciada, por
lo tanto, en el ilcito concurrencial previsto en el Artculo 17 del Decreto ley N 26122, Ley sobre
Represin de la Competencia Desleal (2) ;
2. Que, asimismo, seal que Destilera Peruana S.A. estaba realizando actos de engao al
pblico consumidor, al indicar en las etiquetas del producto en cuestin que ste haba sido
"aejado en pipas de roble en Cartavio-Trujillo", y al mismo tiempo que haba sido objeto de un
nuevo proceso manufacturero en su planta de Tacna, con el propsito de acogerse a los beneficios
tributarios a los que se ha hecho mencin en el considerando anterior;
3. Que, mediante Resolucin N 1 de fecha 23 de setiembre de 1994 se admiti a trmite la
denuncia, ordenndose la realizacin de una visita inspectiva en el local de la denunciada;
asimismo, mediante Resolucin N 2 de fecha 11 de octubre de 1994 se dispuso que, de encontrar
la Secretara Tcnica indicios suficientes de la comisin de actos de competencia desleal, adoptar
las medidas cautelares solicitadas por la denunciante;
4. Que, de fojas 116 a 122 del primer tomo obra el Acta de Inspeccin efectuada el da 21 de
octubre de 1994 en el local de la denunciada, a la cual asisti el ingeniero Jos Chamorro en
representacin del Ministerio de Industria, Turismo, Integracin y Negociaciones Comerciales
Internacionales -MITINCI- quien, tal como consta en el acta de inspeccin, afirm que la empresa
denunciada cumpla con el proceso industrial manufacturero - transformacin fsica o qumica de
materiales y componentes en productos nuevos- por lo que no se concedi las medidas cautelares
solicitadas por la denunciante;
5. Que, con fecha 10 de noviembre de 1995 DESTILERIA PERUANA S.A. -DEPSA- present sus
descargos, que corren de fojas 137 a 157 del primer tomo, indicando que las entidades
competentes (SUNAT y el MITINCI) nunca antes haban cuestionado las actividades que ellos
realizaban, en la medida que el proceso empleado en la produccin del "Ron Cartavio" era uno
manufacturero; esto es, que dicho producto sufra una modificacin fsica o qumica durante el
proceso productivo, que se iniciaba con el almacenamiento del concentrado de ron proveniente de
Cartavio-Trujillo, procedindose luego al "blending" o mezcla de concentrados, al filtrado, hidratado,
tratamiento de eliminacin de impurezas, decoloracin o coloracin y pulido del producto,
actividades que se encontraban comprendidas dentro de la Gran Divisin Tres de la Clasificacin
Industrial Internacional (CIIU), norma a la que se remite la Ley General de Industrias para definir
las actividades industriales; razones por las cuales Destilera Peruana cumpla con los requisitos
exigidos para acogerse a los beneficios del Artculo 71 de la Ley General de Industrias y, por lo
tanto, no incurra en ningn supuesto de violacin de normas;
6. Que, respecto del extremo de la denuncia referido a presuntos actos de engao, la denunciada
seal en sus descargos que era fsicamente posible elaborar el concentrado de ron en lugar
diferente de aquel en el cual se elaboraba el producto final, por lo que no constituira ningn acto
de engao el sealar que tal producto es "aejado en pipas de roble en Cartavio-Trujillo";
7. Que, de fojas 231 a 232 del primer tomo corre el Oficio N 1714-94-MITINCI-VMI-DNI de fecha
28 de noviembre, mediante el cual el Director Nacional de Industrias absolvi la consulta efectuada
por la sociedad Pomalca Vda. de Piedra acerca de si el procedimiento de elaboracin de ron
realizado por Destilera Peruana S.A. se adecuaba a la actividad descrita en su Convenio de
Estabilidad Tributaria, manifestando dicho funcionario que la denunciada estara incumpliendo los
trminos del Convenio de Estabilidad Tributaria al no efectuar todos los procesos de elaboracin en
l consignados, motivo por el cual dispuso verificar las instalaciones de la planta industrial de
Destilera Peruana S.A. en Tacna;
8. Que, a fojas 239 del primer tomo obra el Oficio N 1774-94-MITINCI-VMI-DNI de fecha 9 de
diciembre de 1994 dirigido a la Sociedad Pomalca Vda. de Piedra, en el que el Director Nacional de
Industrias, tomando como referencia las verificaciones efectuadas por el ITINCI de Tacna, expres
que el proceso productivo desarrollado por Destilera Peruana no concordaba con los trminos de
su Convenio de Estabilidad Tributaria;
9. Que, con fecha 26 de diciembre de 1994, Destilera Peruana S.A. interpuso un Recurso de
Apelacin contra los actos administrativos contenidos en los Oficios N 1714-94-MITINCI-VMI-DNI
y N 1774-94-MITINCI-VMI-DNI, sealando que los mismos no se adecuaban a la legislacin
vigente ni a la poltica de fomento y seguridad de las inversiones privadas;
10. Que, de fojas 105 a 107 del segundo tomo corre el Oficio N 236-95-MITINCI-VDI-DNI de fecha
27 de febrero de 1995, en donde el Director Nacional de Industrias se pronuncia acerca de la
consulta formulada por la Sociedad Pomalca Vda. de Piedra concluyendo el mencionado
funcionario que la empresa Destilera Peruana S.A. desarrolla actualmente actividad industrial en la
produccin de Ron Cartavio, lo cual es conforme a la definicin de elaboracin de bebidas
alcohlicas establecida en su Convenio de Estabilidad Tributaria;
11. Que, el Artculo 17 del Decreto Ley N 26122 considera como acto de competencia desleal el
valerse de una ventaja competitiva ilcita de carcter significativo obtenida mediante la infraccin de
normas legales;
12. Que, el Artculo 8 de la Ley N 23407 establece que el Ministerio de Industria, Turismo,
Integracin y Comercio Internacional es el organismo competente para conocer y resolver los
diversos aspectos relacionados con el ejercicio de la totalidad de las actividades manufactureras
comprendidas en la Clasificacin Industrial Internacional Uniforme (CIIU);
13. Que, habindose pronunciado la autoridad competente declarando que Destilera Peruana S.A.
realiza actividad industrial en la elaboracin del producto Ron Cartavio y, por lo tanto, que se
encuentra dentro del marco del Convenio de Estabilidad Tributaria que celebrara con el Estado
Peruano, debe concluirse que la denunciada no ha incurrido en el ilcito concurrencial contenido en
el Artculo 17 del Decreto Ley N 26122;
14. Que, el Artculo 9 del Decreto Ley N 26122 tipifica como acto de competencia desleal la
utilizacin o difusin de indicaciones incorrectas o falsas, la omisin de las verdaderas, as como
cualquier otra prctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a
error a las personas a quienes se dirige respecto a la naturaleza, modo de fabricacin o
distribucin, caractersticas y cualesquiera otras ventajas realmente ofrecidas por los productos o
prestaciones (3) ;
15. Que, la denunciante present como prueba algunas muestras fsicas del rotulado del "Ron
Cartavio" que contena la afirmacin "Ron Aejado en Pipas de Roble en Cartavio-Trujillo", en las
que adems se indicaba que Destilera Peruana S.A. elaboraba dicho producto en su planta
situada en el Parque Industrial Manzana E, lote 13, Tacna;
16. Que, en la medida que el producto se elabora en base a un concentrado de ron aejado en
Cartavio-Trujillo, que luego es sometido a distintos procesos industriales en la planta de Destilera
Peruana S.A. en Tacna, las afirmaciones contenidas en las etiquetas de "Ron Cartavio" no
constituyen afirmaciones falsas o incorrectas, motivo por el cual no se ha configurado la infraccin
contenida en el Artculo 9 del Decreto Ley N 26122;
17. Que, de conformidad con el Artculo 18 del Decreto Ley N 25868, modificado por el Decreto
Legislativo N 788, se cre la Comisin de Supervisin de la Publicidad y Represin de la
Competencia Desleal, cuya funcin es la de velar por el cumplimiento de las normas que sancionan
los actos contrarios a la buena fe comercial, conforme al Decreto Ley N 26122, as como por el
cumplimiento de las normas que regulan la actividad publicitaria, aprobadas por Decreto Legislativo
N 691;
Estando a lo acordado en su sesin de fecha 13 de julio de 1995, la Comisin de Supervisin de la
Publicidad y Represin de la Competencia Desleal;
RESUELVE:
Declarar INFUNDADA la denuncia presentada por Sociedad Pomalca Vda. de Piedra contra
Destilera Peruana S.A., por la presunta infraccin de los Artculos 9 y 17 del Decreto Ley N
26132.