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Derecho Civil V Patricio Aguirre Veloso

I Semestre 2014

Evaluacin no solemne: 11 de abril.

***

CONTRATOS EN PARTICULAR

Se estudiar:

Contratos tpicos, comenzando por promesa, compraventa civil, arrendamiento,


mandato civil, depsito, comodato, mutuo y transaccin.

Contratos atpicos, junto con su desarrollo dogmtico. Se enfatizar en la opcin, el


leasing y el factoring.

Anlisis sistemtico de las cauciones. Permite agrupar a la fianza, la prenda y la


hipoteca.

BIBLIOGRAFA

1. Manual de Compraventa y Promesa / Manual de Hipoteca de Ral Diez Duarte.

2. Tratados de Compraventa y Promesa de Alessandri. // Tratado de Mandato

***

LA PROMESA

Contrato tpico es aquel que se encuentra tipificado en la ley. En el caso de la promesa,


su tipificacin es bastante particular, pues su desarrollo se encuentra en un solo artculo
del Cdigo Civil. Adems, est en un lugar completamente distinto al que uno podra
esperar se ubicara una norma que reglamenta un contrato: el artculo 1554, en el Ttulo
XII que se refiere al Efecto de las Obligaciones. Es tal su extraeza, que a la simple
lectura pareciera que no es un contrato.

Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo


que concurran las circunstancias siguientes:

1 Que la promesa conste por escrito;

2 Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces

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3 Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin


del contrato;
4 Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten
para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes
prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido en el artculo
precedente.

En Chile no queda ninguna duda, pese a su tenor, su ubicacin y su brevedad, de que en


este artculo se encuentra escrito y reglamentado el contrato de promesa. No obstante
ello, s queda claro a partir de este artculo que el legislador concibi el contrato de
promesa como una situacin excepcional. Se dice que es un contrato de derecho estricto
y eso por la forma en que est regulado. Ms all del tenor literal y a pesar de lo escueto
de su regulacin, este es uno de los contratos ms utilizados de Derecho Civil.

DEFINICIN

Es un contrato por el cual las partes se obligan a celebrar otro contrato al cumplirse
determinado plazo o en el evento de cierta condicin. Se trata, por lo tanto, de un contrato
preparatorio, es decir, tiene por objeto la celebracin de otro contrato posterior
definitivo, que es el realmente querido por las partes.

La explicacin de los contratos preparatorios en general y de la promesa en particular


radica en lo siguiente: Las partes pueden actualmente encontrarse imposibilitadas de
celebrar el contrato definitivo, por razones jurdicas1, materiales2 u otras.

CARACTERSTICAS

1. Es un contrato de derecho estricto por los trminos en que est concebido.

El tenor literal podra generar un problema en materia de ineficacia, pues la promesa no


producir obligacin alguna si no se cumplen ciertos requisitos. Esa expresin, para
algunos, indicara reconocimiento de inexistencia; en la Escuela se acepta como nulidad
absoluta. O, como establece el profesor Rodrguez, podra ser una nulidad de pleno
derecho.

2. Es un contrato general, pues se utiliza para la promesa de celebracin de


cualquier otro contrato.

1 Por ejemplo, la cosa est embargada o hipotecada.


2 Por ejemplo, el comprador no tiene el dinero actualmente, pero est vendiendo la casa.

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Esto es importante, porque en la prctica los contratos de promesa se vinculan a la


compraventa. Esto hace creer que solo existen promesas de compraventa y que no existe
otro tipo de promesa posible. Sin embargo, no es as; puede haber promesa de cualquier
contrato. El nico que no es posible es la promesa de matrimonio.

Es un contrato principal, es decir, un contrato que no requiere de otro para su


existencia o subsistencia.

Hay que poner nfasis en el carcter principal del contrato para poder distinguirlo del
contrato definitivo. En el contrato de promesa, toda vez que tiene carcter preparatorio,
eventualmente nos encontraremos con dos contratos:

a) La promesa

b) Contrato definitivo

El contrato de promesa es autnomo incluso respecto del contrato definitivo. Esto tiene
bastantes repercusiones.3

3. Es un contrato bilateral, por regla general.

Aqu surge una controversia, pero, en trminos amplios, la promesa es bilateral, ya que
ambas partes se obligan recprocamente. La obligacin recproca de las partes es
concurrir con su voluntad a la celebracin del contrato definitivo. Sin embargo, hay una
postura doctrinaria que sostiene la posibilidad de suscribir una promesa UNILATERAL. Se
analizar luego.

Del contrato de promesa surgir una obligacin DE HACER.

REQUISITOS

Est sujeta la promesa a todos los requisitos propios de los actos jurdicos y de los
contratos. Adems de esas exigencias, hay otras que contempla el artculo 1554.

3. El contrato de promesa debe constar por escrito. Se exige simple escrituracin,


es decir, la promesa debe constar al menos en una escritura privada..

Esta exigencia cumple un rol de ser solemnidad. Por ende, el contrato de promesa es un
CONTRATO SOLEMNE. Sin embargo, existe la comunicabilidad de la solemnidad? Es
decir, si el contrato definitivo exige escritura pblica, la promesa debe seguir la misma

3 Los requisitos del contrato definitivo no pueden exigirse respecto del contrato de promesa
[Solemnidad de escritura pblica de promesa de un bien raz];

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solemnidad?4 No, ya que son contratos distintos, sin perjuicio de normas especiales o de
la conveniencia de la solemnidad para las partes la solemnidad, despus de todo, es una
proteccin para las partes y los terceros y si hay una mera escrituracin, dicha proteccin
es menor.

4. El contrato definitivo o prometido debe ser un contrato eficaz, es decir, no puede


ser de aquellos que las leyes declaren ineficaces.

El trmino ineficacia es un trmino bastante amplio en sentido general. Por ende,


cundo esa ineficacia acarrea el incumplimiento del requisito del contrato de promesa? La
doctrina y la jurisprudencia han estimado que para que un contrato sea eficaz debe ser
eventualmente posible de celebrarse vlidamente en el futuro, o sea, cuando se
cumpla con el plazo o condicin que necesariamente debe llevar inserta la promesa. No es
necesario que el contrato prometido sea posible de celebrarse actualmente.5

Se incumple el requisito cuando el contrato prometido bajo ninguna circunstancia


podra ser vlido y bajo ningn respecto. 6

3. La promesa debe contener un plazo o condicin.

El plazo o la condicin son un elemento de la esencia en la promesa, lo que constituye


una excepcin normalmente, son elementos de la naturaleza de los contratos. No puede
haber promesa si no hay, a lo menos, un plazo o una condicin.

Ejemplo de condicin: Est embargado el bien por decreto judicial. La condicin consiste
en el alzamiento del embargo. Esta sera una condicin suspensiva.

Ejemplos de plazo: El comprador tiene el dinero, pero lo tiene en un fondo mutuo y hay un
perodo de tiempo para poder reclamar dicho dinero. Se celebra la promesa con un plazo
de treinta das contados desde la fecha de la promesa. Este sera un plazo suspensivo.

Sin embargo, hay que tener cuidado con situaciones de indeterminacin, que puedan
generar grandes problemas. Ahora bien, la situacin de indeterminacin se puede producir
si, por ejemplo, la condicin suspensiva es indeterminada, lo que puede dejarnos en una
situacin de pendencia indefinida. Ejemplo: La compraventa definitiva se sujeta a la

4 Por ejemplo, para la compraventa de bienes races o de bienes hereditarios.


5 Compraventa de cosa embargada que no es posible de celebrarse actualmente, pero s en
el futuro. // Autorizacin de la mujer para enajenar un bien sujeto a sociedad conyugal.
6 Contrato de promesa de un contrato de prestacin de servicios, en que se compromete a
volar alrededor del planeta. Es un contrato invlido por objeto ilcito obligacin fsicamente
imposible. // Promesa de compraventa del Ocano Pacfico.

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condicin suspensiva de probarse los ttulos del inmueble y de otorgarse el crdito


hipotecario. Y si nunca se lo otorgan? El inmueble no puede venderse, ya que est sujeto
a promesa.

Por ello, es recomendable asociar a la condicin suspensiva y al plazo suspensivo, un plazo


resolutorio para evitar situaciones de perpetua indeterminacin. Jurisprudencialmente,
puede que el plazo del tiempo llegue a una suerte de resolucin sin indemnizacin.

4. Especificacin del contrato prometido

Claramente, la ley quiere que el contrato prometido est claramente perfilado y se tenga
claridad respecto de cul es el contrato que debe celebrarse. Sin embargo, la ley tampoco
aclara cul es esta especificacin. Inicialmente, se entendi que la especificacin deba ser
completa y deban establecerse los elementos esenciales, de naturaleza y accidentales.

Actualmente, se entiende que solo se exige la especificacin de los elementos de la


esencia del contrato prometido. Los de la naturaleza no, ya que, si no se especifican, se
entienden incorporados y los accidentales, porque requieren de una manifestacin de
voluntad de las partes. No tiene sentido exigirlos a ese nivel en la promesa.

CONTRATOS CONSENSUALES

El tenor literal de este requisito produjo una controversia: A la luz de esta disposicin, es
posible celebrar contratos de promesas de contratos consensuales? La pregunta surge,
porque la norma indica que el requisito es que el contrato est especificado de tal manera
que solo falte la tradicin de la cosa o las solemnidades. Por ende, podemos notar que se
refiere a contratos reales y solemnes. La promesa de un contrato consensual se
confundira con el contrato definitivo.

La postura actual es que es posible celebrar un contrato de promesa de un contrato


consensual. La sola omisin en el numeral cuarto a una mencin ms expresa no puede ser
considerada como una voluntad clara del legislador de excluirla. No es efectivo que se
produzca una confusin, porque ambos contratos son independientes.

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PROBLEMA SOBRE LA PROMESA Y EL CONTRATO DEFINITIVO

La promesa puede ser bilateral de un contrato definitivo bilateral o unilateral de un


contrato unilateral. En el primer caso, ambas partes se obligan a celebrar un contrato que
tambin implica obligaciones para ambas partes; en el segundo caso, una de las partes se
obliga a celebrar un contrato que solo lo obliga a l. En ese caso no hay problemas. Pero
hay dos situaciones problemticas.

I. Promesa bilateral a un contrato definitivo unilateral:

Las partes estn obligadas a celebrar el contrato, pero luego de cumplida dichas
obligaciones y celebrado el contrato, solo se ver obligada una de las partes. No hay
problema conceptual ni terico en que se d de esta manera.7 Ejemplo: Donacin.

II. Promesa unilateral de un contrato definitivo bilateral:

En este caso, se celebra un contrato de promesa y solo una de las partes resulta
obligada a celebrar el contrato. Inicialmente en Chile, la doctrina y la jurisprudencia
rechazaron esta opcin, pues no haba especificacin del contrato prometido, ya que la
especificacin deba recaer sobre el consentimiento.

Sin embargo, la mayora se inclin por la posicin que responde afirmativamente. Es


vlida la promesa unilateral de un contrato bilateral. Abelliuk defendi la postura, pues
se cumplan todos los requisitos del contrato de promesa, aunque solo una de las partes
resulte obligada a la promesa. Lo que ocurre es que solo una parte contrae la obligacin
de celebrar el contrato definitivo y la otra incorpora un derecho de opcin. Esta parte
puede optar entre

Celebrar el contrato definitivo bilateral

No celebrar el contrato definitivo bilateral

Esa estructura es la base del contrato de leasing, en que uno se obliga a vender y otro que
adquiere el derecho a optar, al trmino de arrendamiento, por la venta.

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Podra ser el caso de la promesa de una donacin. De qu puede servir que dos partes se
obliguen a la celebracin de un contrato que luego solo obligar a uno? Puede ocurrir que una
fundacin espere la donacin de un particular que no puede efectuar la donacin inmediatamente.
La promesa permite a la fundacin asegurar la efectividad de la donacin y al particular que luego
la fundacin, por ejemplo, luego de todo el papeleo, no rechace el dinero por motivos polticos.
Ambas partes se aseguran, pese a que solo una de ellas se ver obligada en el contrato
definitivo.

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EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA

Los efectos de un contrato son sus obligaciones. El contrato de promesa genera la


obligacin de celebrar el contrato definitivo, que es una obligacin de hacer. Por otro
lado, esto tambin incluye una serie de elementos que podemos examinar.

4. El acreedor tiene tres alternativas ante el incumplimiento Artculo 1553.

Art. 1553. Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, podr pedir el


acreedor, junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a
eleccin suya:

1 Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido;

2 Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor;

3 Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.

Es una eleccin suya, es decir, es a discrecin del acreedor. Las ms de las veces el apremio
para que se cumpla ser la ms utilizada; o la indemnizacin, ya que la autorizacin para
hacerse cumplir por un tercero, cuando se trata de la suscripcin de un instrumento, no
tiene sentido.

5. La norma del artculo 1553 tiene que complementarse con la norma del artculo
532 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Art. 532. (559). Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento o en la


constitucin de una obligacin por parte del deudor, podr proceder a su nombre el juez
que conozca del litigio, si, requerido aqul, no lo hace dentro del plazo que le seale el
tribunal.

Por regla generalsima, la ejecucin forzada de esta obligacin permite el cumplimiento en


naturaleza. Una situacin como que la cosa se destruya podra evitar el cumplimiento, por
falta de objeto, pero en general s se podr obtener su ejecucin forzada en naturaleza.

6. En caso de incumplimiento, siempre que se trate de una promesa bilateral, se


permite la resolucin por inejecucin.

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LA LESIN ENORME EN LA PROMESA

La diferencia en las prestaciones se da en la promesa. Se suscribe promesa hoy de


compraventa ha de fijarse el precio y se fija en cien. Al momento de la promesa, ese
precio es razonablemente justo. Producto de circunstancias sobrevinientes, la cosa ya no
vale 100, sino 250. Se plantea una situacin objetiva de lesin. Cul es el precio que
debe considerarse? Se analizar cuando se vea la compraventa.

***

LA COMPRAVENTA

Su importancia es vital, tanto terica como prcticamente. Es uno de los contratos ms


desarrollados y es considerado paradigmtico como contrato bilateral. Se aprovechar este
estudio para muchas materias diversas. Nos encontramos en los artculos 1793 y
siguientes. Su definicin se encuentra en el artculo 1793.

Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar
una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El
dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.

Hay un problema en este concepto, pues la parte no se obliga a dar. Se profundizar e esta
nocin.

CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Contrato tpico

Contrato bilateral, siempre. Ambas partes resultan obligadas recprocamente.

Las obligaciones recprocas son la de dar efectuar la tradicin o entregar y de pagar


el precio. Tambin se agrega la obligacin de recibir la cosa, aunque es un elemento
menos tratado.

Contrato oneroso, siempre. Ambas partes reciben un provecho econmico.

Generalmente, se trata de un contrato oneroso conmutativo, pues al momento de


celebrar el contrato, las partes pueden hacer un anlisis econmico del resultado;

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excepcionalmente puede ser aleatorio8, es decir, el equivalente consiste en una


contingencia incierta de ganancia o prdida; las partes no estn en condiciones de hacer
un anlisis econmico del resultado.

Es un contrato principal.

Es un contrato, por regla general, consensual.

Excepcionalmente, la ley seala o contempla casos en que la compraventa es solemne y la


solemnidad, en todos los casos, es la escritura pblica.

Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa
y en el precio; salvas las excepciones siguientes.

La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin


hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura
pblica.

Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los materiales de un
edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como
piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn sujetos a esta excepcin.

Hay nulidad absoluta si no se cumple con la solemnidad. Ahora bien, tambin las partes
podran estipular ciertas solemnidades, en cuyo caso se reconoce el derecho de retracto y
no opera la nulidad absoluta. [Artculo 1802]

Constituye ttulo traslaticio de dominio, es decir, es un ttulo que tiene la virtud de


permitir luego la transferencia del dominio y la adquisicin por parte de un tercero.

Sirve de antecedente para la adquisicin del dominio, es solo ttulo. Para transferir
efectivamente el dominio, se requerir la tradicin y que el tradente de la cosa sea
dueo. Por ende, tiene eficacia obligacional surgen derechos y obligaciones
personales. La compraventa no constituye enajenacin esta se produce con la tradicin.

Estudiaremos la compraventa civil, ya que en el ordenamiento jurdico existe una


reglamentacin particular para la compraventa comercial o mercantil en el Cdigo de
Comercio. Esta ltima tiene ciertas particularidades diferentes.

8 Es la compraventa de cosa futura. Ejemplo: Cosechas. [1813] Es una compraventa


condicional, pero suele ser conmutativa, ya que se sujeta a una condicin. Sin embargo, si se
compr a la suerte, ser aleatoria: cuando no se explicita lo contrario o se deduzca de la naturaleza.

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ELEMENTOS ESENCIALES DE LA COMPRAVENTA

1. CONSENTIMIENTO

Es propio de todo acto jurdico, as que realmente no es un elemento de la compraventa


propiamente tal. Por regla general, la compraventa es consensual, por lo que el
consentimiento puede manifestarse de cualquier modo respecto de la cosa y el precio.
Excepcionalmente, hay compraventas solemnes, ya estudiadas, y algunas formalidades
cosas que valgan ms de 2 UTM deben constar por escrito por va de prueba.

2. COSA

La cosa es el objeto de la prestacin que es el objeto de la obligacin que surge del


contrato de compraventa. Esta cosa es ni ms ni menos que el OBJETO DEL CONTRATO.
Esta cosa puede ser corporal o incorporal, es decir, se pueden vender y comprar los
derechos reales o personales.9

La cosa, por lo dems debe cumplir ciertos requisitos:

La cosa debe ser comerciable, es decir, debe ser susceptible de apropiacin


privada; debe ser factible de integrarse al patrimonio de una persona.

La cosa debe ser transferible artculo 1810. La cosa debe ser enajenable.

Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin
no est prohibida por ley.

Al respecto, debemos decir que las cosas, siendo comerciables, pueden ser
intransferibles. Es el caso de los derechos personalsimos; son comerciables, porque
estn en el patrimonio de una persona, pero no pueden transferirse. Ejemplo: Derecho de
alimentos [Personal] y derecho de uso y habitacin [Real]

Debemos tambin analizar el artculo 1464 respecto del objeto ilcito.

Art. 1464. Hay un objeto ilcito en la enajenacin:

1 De las cosas que no estn en el comercio;

2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;

El contrato de factoring es la compraventa de un crdito, por ejemplo.


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3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;

4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

Contiene este artculo prohibiciones de enajenar? Los primeros dos numerales contienen
normas prohibitivas, mientras que los ltimos dos contienen normas imperativas. Estos
ltimos numerales permiten la enajenacin mientras se cuenten con autorizacin del
juez o del acreedor.

Sin embargo, la Corte Suprema de Chile ha sostenido que no es vlida la compraventa


de ninguna de las cosas del artculo 1464. Para salvar esta dificultad, ha de celebrarse
un contrato de promesa.

La cosa debe ser singular, de acuerdo al artculo 1811.

Art. 1811. Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya
se venda el total o una cuota; pero ser vlida la venta de todas las especies, gneros y
cantidades, que se designen por escritura pblica, aunque se extienda a cuanto el
vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilcitos.

Las cosas no comprendidas en esta designacin se entendern que no lo son en la venta:


toda estipulacin contraria es nula.

No se acepta la compraventa de universalidades. La nica frmula para vender todo lo


que tiene una persona es a travs de una escritura pblica y especificndolo es decir,
especificando cada bien por separado. No se puede vender o comprar un patrimonio
bienes presentes y futuros, ya que esto es un atributo de la personalidad.

Ahora bien, en nuestro ordenamiento s se permite la compraventa de derechos reales que


recaen sobre una universalidad, como lo es el derecho real de herencia.

La cosa debe ser determinada o, al menos, determinable.

Puede ser que la cosa, al momento de la compraventa, sea determinada en especie o


genricamente, como tambin es posible que esa determinacin no est hecha al
momento de la compraventa, pero que sea posible de realizar con los elementos10 que en
la propia compraventa se incluyen. Si no es posible determinar la cosa, hay falta de objeto
y nulidad absoluta.

El gnero al que pertenece, la cantidad o la calidad. Ejemplo: La cosecha de uva moscatel del
10

fundo Cndor de Casablanca del 2014.

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La cosa que se vende no debe pertenecer al comprador artculo 1816.

Art. 1816. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendr derecho a que se le
restituya lo que hubiere dado por ella.

Por otro lado, el Cdigo establece que la compraventa de cosa ajena s es vlida.

Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.

Esto es as, porque la compraventa no transfiere el dominio, sino que tiene una eficacia
puramente obligacional. Adems, ni siquiera con la compraventa el vendedor resulta
obligado a transferir el dominio; por ello es errnea la definicin de compraventa cuando
habla de dar. Ahora bien, esto es sin perjuicio de los derechos del verdadero dueo.
Recordemos que la compraventa respecto del verdadero dueo es inoponible.

Art. 1818. La venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo, confiere al
comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta.

De acuerdo al artculo 1818, la cosa de venta de cosa ajena ratificada por el dueo
confiere al comprador los derechos de tal desde el momento de la venta. Esta expresin
los derechos de tal es errnea, porque los compradores ya tenan derecho como tales
a partir de la compraventa. Lo que quiso decir es que podr adquirir el dominio de la cosa,
en la medida que se cumpla con todas las exigencias para ello.

Art. 1819. Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la
fecha de la tradicin.

Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el


dominio, subsistir el dominio de ella en el primer comprador.

Esto es una validacin retroactiva de una situacin anmala.

***

3. PRECIO

Est definido en el artculo 1793, parte final.

Artculo 1793. [] El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama


precio.

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Los requisitos son los siguientes:

a) El precio debe consistir en dinero.

Si bien el precio debe consistir en dinero, es decir, debe pactarse el dinero,


nada obsta a que luego de perfeccionado el contrato, el comprador pague
con una cosa distinta que no sea dinero, siempre y cuando haya
acuerdo con el vendedor.

La ley permite que el precio se pacte parte en dinero y parte en especie


mientras que la cosa no valga ms que el dinero artculo 1794] Y si
valen lo mismo? Ser compraventa, porque la ley solo entiende permuta si
la cosa vale ms.

b) El precio debe ser real y serio.

Se sostiene que el precio no es real cuando es simulado. Por lo general, las


compraventas simuladas sirven para poder eludir ciertas normas. Ejemplo: El contrato de
donacin requiere autorizacin judicial para proteger a los herederos. Si hay simulacin,
habra nulidad absoluta por falta de objeto [precio].

Se sostiene que el precio no es serio cuando es irrisorio o absurdo [muy bajo; si es


demasiado alto, es simplemente un mal negocio] y esto depende del valor comercial de
la cosa. Para que no haya donacin, en lugar de simular un precio, se coloca un precio
bajsimo. Se entiende que no hay voluntad real de obligarse.

c) Debe ser determinado o determinable artculo 1808 y 1809. Es lo mismo que


con la cosa.

Art. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.

Podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.

Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entender el del da de


la entrega, a menos de expresarse otra cosa.

Se pueden generar frmulas para determinar el precio. Ejemplo: El precio ser el resultado
de multiplicar 10 dlares por cada tonelada de uva del fundo X. En el caso de las cosas
fungibles, cuando se habla de corriente de plaza, se refiere al precio corriente en plaza,
es decir, el precio de mercado, que, por supuesto, es variable.

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Art. 1809. Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero


no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que se
convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habr venta.

No podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.

Se puede pactar en el contrato que el precio lo fijar un experto. Ese es otro contrato; las
partes de la compraventa realizan un mandato a un tercero.

Si el mandatario no determinara el precio por cualquier motivo, se puede designar a


otro. Sin embargo, si no existe acuerdo, no habr compraventa. Esto porque debe haber
consenso; el precio no puede quedar al arbitrio de una de las partes.

Capacidad para celebrar compraventa [Art. 1795]

Art. 1795. Son hbiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no
declara inhbiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato.

Se distingue de la capacidad para celebrar el acto jurdico. Recordemos que la capacidad


es la regla general. Ahora bien, hay normas que consagran una suerte de incapacidad
especial, propia del contrato de compraventa. Estas incapacidades especiales la doctrina
prefiere llamarlas Prohibiciones para dejar en claro que se trata de algo distinto a una
incapacidad general.

Estas incapacidades, a diferencia de las generales que pretenden proteger a las personas
declaradas incapaces, pretenden evitar fraudes, evitar conflictos de intereses, entre otros.
Estas prohibiciones estn contenidas en los artculo 1796 y siguientes.

Algunas de estas prohibiciones la doctrina las denomina DOBLES, ya que son para
comprar y vender.
Algunas de estas prohibiciones la doctrina las denomina SIMPLES, ya que son o
para comprar o para vender.

Existen las prohibiciones ABSOLUTAS, en que se prohbe celebrar un contrato de


compraventa respecto de todos los bienes.
Existe las prohibiciones relativas en que se prohbe celebrar un contrato de
compraventa respecto de ciertos bienes.
Sea cual sea, la sancin por la celebracin de una compraventa prohibida ser la NULIDAD
ABSOLUTA por objeto ilcito de acuerdo al artculo 1466.

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Si es una incapacidad absoluta, la sancin depender si se trata de incapacidad absoluta


nulidad absoluta o incapacidad relativa nulidad relativa.

***

PROHIBICIONES

1) Art. 1796, primera parte Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no


separados judicialmente []

Hubo un cambio por la Ley de Matrimonio Civil. Antes la norma estableca que se prohiba
la compraventa entre cnyuges no divorciados a perpetuidad, que era smil a la
separacin judicial actual.11

La prohibicin es bastante amplia y se refiere a la compraventa, por lo que es


DOBLE Y ABSOLUTA es tanto para comprar y vender y respecto de cualquier
bien, no solo los bienes races.

Es amplio, porque no distingue respecto el rgimen patrimonial del


matrimonio. No solo aplica a los cnyuges casados en sociedad conyugal, como
creen varios equivocadamente.

Cul es el sentido de esta prohibicin?

a) Evitar que se eluda el derecho de garanta general por parte de los acreedores.

b) Evitar que se vulneren los derechos de los herederos.

Si los cnyuges estn separados judicialmente, la ley presume que no existe una relacin
que permita un fraude como eso.

No hay que confundir la separacin judicial con la separacin judicial de bienes, pues este
ltimo es un juicio para terminar el rgimen patrimonial del matrimonio que solo puede
demandarse por la mujer. La nica forma de que se permita la compraventa es entre
cnyuges separados judicialmente.

11
La ley 19.407, adems de introducir el divorcio, introdujo una figura nueva llamada separacin
judicial, que no es un estado civil. Sin disolver el vnculo matrimonial, genera importantes
consecuencias, siendo las fundamentales dos: (1) Suspende ciertos deberes del matrimonio, como el
de fidelidad; (2) Se extingue o termina el rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los
gananciales, si lo hubiera. La separacin judicial tiene unos supuestos casi iguales a los del divorcio.
Algunos lo entienden como una alternativa al divorcio para quienes tengan razones religiosos. Esta
separacin exige juicio y requiere sentencia firme para que produzca sus efectos propios. Sin
embargo, lo trascendente que, no obstante, la sentencia firme, el vnculo matrimonial persiste.

15
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***

2) Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa y entre el padre o madre y el hijo


sujeto a patria potestad.

La patria potestad es un conjunto de derechos y obligaciones de carcter patrimonial


que tiene el padre, la madre o ambos respecto de sus hijos. As, los padres administran
los bienes de los hijos, en caso de haberlos, tienen derecho de goce y lo representan
judicial y extrajudicialmente. Nuestro Cdigo Civil le atribuye la patria potestad al padre o
a la madre y en una modificacin algo burda, se transit de un sistema que recaa solo en
el padre a un sistema en que la patria potestad podra recaer en el padre, la madre o
ambos, segn acuerdo. Si no hay acuerdo, recae en el padre mientras vivan juntos. Si estn
separados, recae en la madre.

Hay varias causales de extincin de patria potestad, siendo la ms importante la mayora


de edad. En conclusin, un padre s puede celebrar compraventa con un hijo
emancipado. Sin embargo, hay que tener en cuenta la proteccin de bienes hereditarios.

La finalidad de esta prohibicin es evitar conflictos de intereses, pues los padres podran
perjudicar a sus hijos patrimonialmente.

3) Art. 1797. Se prohbe a los administradores de establecimientos pblicos vender


parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenacin no est comprendida
en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorizacin de
la autoridad competente.

Es una norma mal ubicada, pues debera estar en un cuerpo de Derecho Pblico como el
Estatuto Administrativo. En el fondo, sera aplicable a un Ministro que se pone a vender los
bienes del Ministerio. Es una prohibicin SIMPLE, ya que es solo para vender. Por otro
lado, no se aplica la prohibicin si dentro de las facultades propias del cargo de un
funcionario est la de enajenar. Ejemplo: La Central Nacional de Abastecimiento,
encargado de las ventas a distintas reparticiones pblicas.

En el fondo, se aplica el adagio de que solo puede hacerse aquello que est permitido.

4) Art. 1798. Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos o particulares
que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos
los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio;
aunque la venta se haga en pblica subasta.

El encargado de la caja de crdito prendario tiene dentro de sus funciones vender las cosas

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no recuperadas. A l le estara prohibido el comprar, por ejemplo. Para los jueces y otros es
una prohibicin relativa, porque se refiere a bienes especficos: los bienes en cuyo litigio
han intervenido y que se vendan, aun en pblica subasta, a consecuencia de este. Es un
intento claro de evitar conflictos de intereses.

5) Art. 1799. No es lcito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes
de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el ttulo De la administracin de los
tutores y curadores.

Estos se denominan guardadores y son representantes de incapaces, designados


judicialmente. El artculo remite a normas sobre tutores y curadores, ya que si estos
quisieran comprar lcitamente los bienes de los pupilos, requeriran autorizacin judicial
para ello.

6) Art. 1800. Los mandatarios, los sndicos de los concursos, y los albaceas, estn
sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus
manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artculo 2144.

La remisin es a las normas del mandato. All se est frente a una hiptesis de
autocontratacin, en que al mandatario le han encargado la venta el dueo le entrega el
bien para que el corredor de propiedad lo venda, y l no est autorizado para
comprarlo para s. Y viceversa: Se prohbe que el mandatario venda algo suyo al mandante.
Ahora bien, se prohbe siempre que no haya autorizacin expresa del mandante, por lo
que en realidad no hay una prohibicin.

***

MODALIDADES QUE SE RECONOCEN EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Bajo esta expresin, el Cdigo contempla dos realidades distintas:

1. La compraventa puede estar sujeta a plazo o condicin [Art. 1807]

2. Tambin se denomina modalidades a dos figuras especiales que la ley contempla


en los artculos 1821 al 1823.

a. La compraventa de una cosa a peso, cuenta o medida. Ejemplo:


Quintales de harina o trigo. Se refiere al problema del riesgo. Es una figura
de compraventa muy particular en que se vende una cosa que no se
determina totalmente, pero que es determinable a travs de las operaciones
de peso, cuenta o medida.

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b. La compraventa a gusto [1823]. Tambin se llama venta a prueba. Se


compra una maquinaria pesada para la minera; sin embargo, se estipula
que debe probarse la mquina para saber si sirve para el uso. Es ms que
una condicin, porque el contrato no se perfecciona en la condicin, si se
ha perfeccionado, pero queda pendiente la obligacin mientras el
comprador no diga que le agrade. Cosa que se acostumbra vender a
prueba: autos usados.

Los tribunales han entendido que hay ventas a pruebas cuando, no obstante convenirse en
los trminos del contrato, se acuerda que la cosa vendida sea revisada por un experto o un
tcnico.

***

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Son las obligaciones que el contrato genera a las partes. Son obligaciones recprocas y,
algunas, sern de la esencia, de la naturaleza y algunas accidentales.

I. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

i. OBLIGACIONES DE LA ESENCIA

Se encuentra en el prrafo IV del Ttulo sobre la Compraventa. Este prrafo corrige el error
que haba cometido el artculo 1793 al definir el contrato de compraventa como un
contrato en que la parte se obliga a dar.

Obligacin de entregar

Las obligaciones de dar son aquellas que consisten en transferir el dominio o constituir
derechos reales en favor de terceros. De modo que si la obligacin del vendedor consiste
en dar, concluiramos que el vendedor est obligado a transferir el dominio de la cosa
vendida y, en caso contrario, est incumpliendo el contrato.

Si concluimos que su obligacin es entregar, mientras lo haga, aunque no haga dueo al


comprador, est cumpliendo.

Argumentos para concluir esta postura

a. El prrafo VI junto con el artculo 1824 expresamente sealan que la obligacin del
vendedor consiste en la entrega o tradicin.

b. Licitud de la compraventa de cosa ajena artculo 1815. El legislador no podra

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declarar expresamente la validez de un contrato que no se puede cumplir. No


tendra sentido si la obligacin fuera de dar, porque estara reconociendo la validez
de un contrato imposible de incumplir, como es la compraventa de cosa ajena.

La entrega a la que se obliga el vendedor no es simple entrega, sino tradicin. La entrega


es constitutiva de tradicin. Al menos tiene que poner al comprador en posicin de
adquirente y ella solo se logra efectuando la tradicin. Ahora se debe distinguir segn
la naturaleza de los bienes vendidos de las diferentes formas en que se puede efectuar la
tradicin:

a) Los bienes muebles: Se realiza mediante alguna de las formas de entrega que
contempla la ley. Puede ser una simple entrega material, una entrega simblica,
etctera
b) Los bienes inmuebles: Solo puede realizarse mediante la inscripcin en el
Registro del Conservador de Bienes Races. No es facultativo hacerlo. Esta
inscripcin requiere de la voluntad de ambas partes.

Sin embargo, en ocasiones una de las partes puede acudir por su cuenta, ya que existen
clusulas en los contratos que lo facultan de ese modo. Esto es un contrato diferente: es
un mandato.

Sin embargo, se ha presentado un problema respecto de una situacin: Qu pasa si el


vendedor muere antes de que se realice la inscripcin? El mandato por regla general
termina con la muerte, ya que es un contrato in tuito personae. As no se puede requerir
la inscripcin. Se exige as a los herederos que concurran a la inscripcin tienen la
obligacin de cumplir con la tradicin.

Y LA ENTREGA MATERIAL?

En los bienes muebles, como ya se dijo, se confunde con la tradicin.


En los bienes inmuebles12, se debe distinguir.

La doctrina y la jurisprudencia han establecido que se deben efectuar las dos: la tradicin
mediante inscripcin Y la entrega material de alguna de las formas establecidas por

12
Es compleja la entrega material, por ejemplo, cuando hay personas habitando el inmueble y que
se resisten a desocuparlo, pese a no ser dueos. Dada la dificultad de desalojar, se suele realizar una
compraventa condicional con la condicin de desocupar el inmueble inscrita ante notario.

19
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ley para ello. Esto importa por los diferentes remedios que pueda emplear luego el
acreedor en caso de incumplimiento.

***

El vendedor no solo tiene una obligacin de entregar la cosa, sino tambin de


conservarla. Responde de culpa leve al respecto. Pero si la cosa se destruye, Quin debe
correr el riesgo?

Si la cosa es especie o cuerpo cierto

Art. 1820. La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no
se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condicin suspensiva, y que se
cumpla la condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende
la condicin la prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al
comprador.

Si la cosa se destruye por caso fortuito o fuerza mayor, quien debe correr el riesgo es el
comprador. As, si la cosa se destruye el riesgo lo asume el comprador desde el
momento de perfeccionar el contrato, aunque no se haya entregado la cosa]

Pero hay situaciones de excepcin:

1. Si hay condicin suspensiva


2. Si la prdida no se debe a caso fortuito o fuerza mayor.
3. Si la prdida se produce durante la mora del vendedor.

Si la cosa es genrica, no existe norma expresa y no se aplica la regla por analoga.


Se debe aplicar la equidad, en virtud de la cual, el riesgo lo corre el vendedor.

***

CMO SE CUMPLE LA OBLIGACIN DE ENTREGAR?

Esto implica saber qu es lo que el vendedor debe entregar. Hemos de acudir al artculo
1828.

Art. 1828. El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato.

20
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principio, el vendedor se obliga a entregar lo que el contrato establece; esto es una seal
de alerta para quienes redactan los contratos. Si lo que debe entregarse es complejo, toda
esta complejidad debe estar clarificada y especificada en el contrato.

Sin embargo, aunque algo no se indique en el contrato, hay ciertas pautas interpretativas.

Art. 1829. La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la
del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y
alimentarse por s solo.

Art. 1830. En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los


accesorios, que segn los artculos 570 y siguientes se reputan inmuebles.

Respecto de los frutos, el artculo 1816, inciso segundo contempla una norma.

Artculo 1816, inciso segundo. Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la


venta, y todos los frutos tanto naturales como civile13s que despus produzca la cosa,
pertenecern al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo
de cierto tiempo o en el evento de cierta condicin; pues en estos casos no
pertenecern los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condicin.

El fruto que se adquiere, se adquiere por quien no es dueo, lo que es bastante peculiar.
Dado que el riesgo corre suerte del comprador, parece apropiado que adquiera estos
frutos.

***

PREDIOS RSTICOS

Tienen una regulacin especial en los artculos 1831 al 1836. Recordemos que los precios
son rsticos si estn destinados al uso agrario lo que los distingue de los predios
urbanos. Respecto de los predios rsticos ha de distinguirse si se venden como especie o
cuerpo cierto o en relacin a su cabida.

Venta por cabida: La cabida significa tamao o superficie del territorio. Para que se
entienda venta en relacin a la cabida el precio debe acordarse en relacin a ella;
en caso contrario, la venta ser como especie o cuerpo cierto.

13
Podra ser una renta de arrendamiento.

21
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Lo trascendente de esto es que en las ventas en relacin a la cabida pueden existir


diferencias entre la superficie o cabida real y la superficie o cabida inscrita en el
Conservador, lo que solo ser distinguible al momento de la entrega material.

Si la cabida fuera mayor a lo declarado: Debemos hacer otra distincin


o Si el precio de la cabida que sobra es inferior a una dcima parte del
precio del contrato, el comprador ha de aumentar proporcionalmente el
precio
o Si el precio de la cabida que sobra es superior a una dcima parte del
precio total, el comprador puede a su arbitrio aumentar el precio o
desistirse14 del contrato en cuyo caso, se le resarcirn los perjuicios.
Si la cabida fuera menor a lo declarado: El vendedor debe completar la superficie
que falte, en caso de ser posible. En caso de ser imposible, nuevamente haremos la
distincin.
o Si el precio de la cabida faltante es inferior a una dcima parte del precio
del contrato, el comprador ha de disminuir proporcionalmente el precio
o Si el precio de la cabida faltante es superior a una dcima parte del precio
total, el comprador puede, a su arbitrio, disminuir el precio o desistirse del
contrato en cuyo caso se le resarcirn los perjuicios.

En todas las situaciones, es el comprador quien escoge. Se puede sugerir un estudio


topogrfico previo para evitar estos problemas. Ahora bien, los Conservadores no suelen
inscribir si hay errores, por mnimos que sean. Estas acciones prescriben en el plazo de un
ao contado desde la entrega artculo 1834, lo que justifica la diferenciacin entre
tradicin y entrega material.

Venta como especie o cuerpo cierto: SI el predio se vende como especie o cuerpo
cierto, sin especificar deslindes, no habr derecho para exigir las acciones
anteriores, sin importar si hay diferencia en las cabidas.

Sin embargo, el artculo 1833 establece que s habr derecho a las acciones anteriores
cuando el predio se venda con sealamiento de linderos. Esta es la regla general ya
que al inscribir el inmueble en el Conservador, se exige la delimitacin de los deslindes,
as que, en el fondo, siempre el comprador tiene estas acciones

14
Se habla de desistir, pues hay error, no incumplimiento.

22
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MOMENTO EN QUE DEBE EFECTUARSE LA ENTREGA

Debemos acudir al artculo 1826.

Art. 1826. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente


despus del contrato o a la poca prefijada en l.

Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el comprador a


su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de l, y en ambos casos con derecho
para ser indemnizado de los perjuicios segn las reglas generales.

Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o est pronto a pagar el precio


ntegro o ha estipulado pagar a plazo.

Pero si despus del contrato hubiere menguado15 considerablemente la fortuna del


comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el
precio, no se podr exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago
del precio, sino pagando, o asegurando el pago.

Lo interesante se encuentra en el inciso final que consagra un verdadero derecho legal


de retencin para el vendedor. Si el comprador no cumple su obligacin de pagar el
precio, el vendedor tiene una serie de acciones para exigir su cumplimiento o
indemnizaciones. Sin embargo, puede que el comprador ya no tenga bienes. Esta norma se
adelante a esa situacin.

El comprador no ha pagado el precio


Su fortuna ha menguado considerablemente.

La ley le permite al vendedor legtimamente ABSTENERSE DE ENTREGAR. Si es un


inmueble, lo legitima a abstenerse de la inscripcin y de la entrega material.

***

LUGAR DE LA ENTREGA

No hay norma expresa, as que debemos acudir a las normas del pago artculos 1587 y
siguientes

Especie o cuerpo cierto: Se entrega en el lugar donde la cosa exista al momento de


su venta.
Gnero: Domicilio del deudor, salvo pacto en contrario.

15
Significa disminuido.

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GASTOS NECESARIOS PARA LA CELEBRACIN DEL CONTRATO16

Se establece en el artculo 1806.

Art. 1806. Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de


cualesquiera otras solemnidades de la venta, sern de cargo del vendedor; a menos
de pactarse otra cosa.

Si nada se pacta o se dice en estos contratos, establece que los gastos de la entrega corren
de cargo del vendedor. Ahora bien, lo usual es que los gastos corran por mitades, pero
es necesario pactarlo, ya que las sumas pueden ser cuantiosos dependiendo de la
compraventa.

***

[Continuando con las obligaciones del vendedor]

ii. OBLIGACIONES DE LA NATURALEZA

Obligacin de saneamiento o de garanta

Se sostiene que se incluye siempre esta obligacin en los contratos onerosos. En algunos
de ellos, como la compraventa, esta obligacin aparece explcita y reglamentada, pero
siempre se entiende incorporada.

El prrafo sptimo De la obligacin de saneamiento y primeramente del saneamiento por


eviccin se refiere a esta materia. Se trata de una obligacin del naturaleza del contrato,
por lo que, si las partes nada dicen, se entiende incorporada; sin perjuicio de que las
partes podran modificarla o suprimirla aunque esta eliminacin nunca es total.

La obligacin de saneamiento se explica fundamentalmente por la necesidad de cautelar


el inters real del comprador. La obligacin de garanta es un punto a favor de la
proteccin del inters del comprador, pues se asume que el comprador tiene inters en
adquirir la posesin pacfica17 y til18 de la cosa vendida.

La ley lo trata como una obligacin, pero que tiene dos objetos distintos aunque
prcticamente hay dos obligaciones distintas, como se seala en el artculo 1837.

16
Son gastos necesarios del contrato.
17
El comprador no quiere verse turbado o amenazado en su posesin.
18
El comprador quiere que la cosa le sirva para un cierto uso.

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Art. 1837. La obligacin de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador


en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos
de sta, llamados vicios redhibitorios.

1. El saneamiento de la eviccin

Se trata de una obligacin de la naturaleza, que tiene por objeto proteger o amparar al
comprador en la posesin pacfica de la cosa. Esta obligacin es eventual.

Si bien se entiende incorporada a todo contrato de compraventa, ella puede o no


actualizarse o nacer y hacerse exigible. Depender de si ocurre la hiptesis, que es una
perturbacin o amenaza de la posesin de la cosa y luego una privacin total o parcial de
la posesin de la cosa por sentencia judicial.

El en artculo 1838 se define la eviccin.

Art. 1838. Hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o
parte de ella, por sentencia judicial.

Resulta que con esta definicin, nos fuimos a un momento posterior de la obligacin de
saneamiento de la eviccin. Se parte al revs, ya que la obligacin de saneamiento de la
eviccin exige distinguir dos etapas sucesivas, incluso con la posibilidad de no llegar a la
segunda etapa:

i. De defensa judicial del vendedor respecto del comprador turbado o


amenazado en su posesin. La prestacin consiste en un hacer: defender en
juicio al comprador. Es una obligacin indivisible, de aquellas que por su
propia naturaleza, no admite su cumplimiento por parcialidades.

Consiste en que, notificado el comprador de una accin en su contra, relativa al bien


comprado y que pueda finalmente conducir a la eviccin privacin del todo o parte de la
cosa por sentencia judicial tiene el vendedor la obligacin de reemplazar al comprador
en el juicio respectivo subrogando al comprador como demandado, ejerciendo la
defensa correspondiente.

Esto se concede a travs de la citacin de eviccin. Interpuesta la demanda, este debe


citar de eviccin al vendedor, es decir, debe comunicarle que ha sido demandado y que lo
requiere para que ejerza su defensa.

Art. 1843. El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la
venta, deber citar al vendedor para que comparezca a defenderla.

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Esta citacin se har en el trmino sealado por el Cdigo de Enjuiciamiento.

Esta citacin de eviccin se traduce en una notificacin, de acuerdo a las normas del
Cdigo del Procedimiento Civil. Esta citacin es una exigencia que resulta esencial para
que se actualice esta obligacin. Si el comprador no lo cita de eviccin, no nace la
obligacin. Incluso ms, si no habindolo citado, el juicio finalmente concluye en la
eviccin de la cosa el vendedor no responde.

La jurisprudencia mayoritaria ha entendido que a partir del artculo 1841, la citacin de


eviccin puede hacerse no solo al vendedor directo, sino tambin de los anteriores
vendedores, o sea, al vendedor de su vendedor.

Art. 1841. Aquel a quien se demanda una cosa comprada podr intentar contra el
tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la accin de saneamiento que
contra dicho tercero competera al vendedor, si ste hubiese permanecido en posesin
de la cosa.

Se elige al vendedor que se encuentre en mejor posicin para la defensa. Luego de citado
el vendedor, el juicio se suspende por un cierto plazo y entonces el vendedor citado de
eviccin tiene las siguientes posibilidades o actitudes procesales:

a) No comparecer. Si el vendedor no comparece, el comprador de todas maneras es


obligado a oponer las defensas personales que correspondan, si es que alguna
corresponda.

Tiene que oponer, por ejemplo, la prescripcin adquisitiva artculo 1843, inciso tercero.
Fuera de eso, si la cosa es evicta, se pasa a la segunda etapa de indemnizaciones.

b) Comparecer. Si comparece, a su turno puede adoptar dos estrategias de defensa


el comprador podra participar como tercero coadyuvante:
Se allana a la demanda. Un anlisis fro u honesto de las cosas puede
llevar a la conclusin de que el juicio estaba perdido. Ahora, si se allana,
deber responder de la eviccin.

El comprador puede aceptar ese allanamiento o rechazarlo. Si lo acepta, recibir la


indemnizacin que corresponde. Sin embargo, si no lo acepta, puede l asumir su propia
defensa, en cuyo caso el vendedor seguir teniendo una obligacin indemnizatoria, pero
ms reducida los gastos procesales o costas se eliminan, al menos del allanamiento
hacia el futuro. Tambin la ley lo exime de la indemnizacin de los frutos devengados
durante el juicio.

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Defenderse. En este caso los resultados posibles son dos: (1) Le va bien y la
defensa es exitosa. En ese caso, no se pasa a la segunda etapa [de
indemnizaciones], pues se ha cumplido el objeto de la obligacin de
saneamiento. (2) La cosa es evicta y el juicio se pierde. Se pasa a la segunda
etapa.
ii. Indemnizaciones

Al vendedor se le impone una obligacin de dar, que es una obligacin indivisible


artculo 1841. La posibilidad la tiene el comprador. Esta obligacin indemnizatoria tiene
diferente contenido segn si la eviccin es total o parcial.

Si la eviccin es total: El artculo 1847 contempla las partidas de la indemnizacin.


Las partidas pretenden que el comprador quede indemnme y resarcido de todos
los perjuicios sufridos.

Art. 1847. El saneamiento de eviccin, a que es obligado el vendedor, comprende:

1. La restitucin del precio, aunque la cosa al tiempo de la eviccin valga menos;

2. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el
comprador;

3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo;
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1845;

4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la


demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artculo;

5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por
causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.

Todo con las limitaciones que siguen.

Si la eviccin es parcial: El comprador tiene alternativas. La ley distingue segn la


magnitud de la eviccin.
o De magnitud. Puede ser de tal magnitud que de haberla conocido, el
comprador no hubiera celebrado el contrato.19 l deber probar esta
magnitud. En este caso, la solucin del artculo 1852, inciso final es la
resolucin del contrato, aunque la nombra mal.

19
Por ejemplo, el reconocimiento de usufructo o servidumbre de parte sustancial del inmueble.

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Artculo 1852, inciso final. Si la eviccin no recae sobre toda la cosa vendida, y la
parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habra comprado la cosa sin ella,
habr derecho a pedir la rescisin de la venta.

Aqu hay un incumplimiento de una de las obligaciones del vendedor. El proyecto de


Cdigo de 1853 s deca resolucin, pero luego Andrs Bello lo cambi. De todas
maneras, la ley le concede al comprador la posibilidad de hacer persistir el contrato y
mantener el contrato, pero exigiendo las indemnizaciones correspondientes del
artculo 1847 aunque de forma proporcional. En resumen, el comprador tiene un
derecho de opcin:

a) O resuelve el contrato
b) O persevera en l y exige el saneamiento parcial [indemnizaciones]

***

o No es de magnitud. Solamente el comprador tiene derecho al saneamiento


parcial, es decir, a las indemnizaciones correspondientes del artculo 1847.

***

CAUSALES DE EXTINCIN DE LA OBLIGACIN DE SANEAMIENTO DE EVICCIN

Es una obligacin de la naturaleza. Ahora bien, la accin de saneamiento de la eviccin


puede extinguirse por:

a) Renuncia

Estamos hablando de una renuncia anticipada.20 Dado que estamos frente a un elemento
de la naturaleza del contrato, es posible renunciar anticipadamente a ella, es decir,
eliminarla. Para ello se requiere eso s manifestacin expresa de voluntad.

Artculo 1839. El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que
tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo
contrario.

Esta es una clusula muy frecuente, la que seala que el comprador renuncia a la accin de
saneamiento. Por eso tiene mucha importancia que, pese a ser un elemento de la

20
No se refiere al caso de que, actualizada la obligacin, el acreedor renuncie no demandando. Esa
no es una renuncia anticipada, sino la renuncia siempre posible.

28
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naturaleza, la ley contemple una proteccin al comprador frente a la mala fe con que
podra actuar el vendedor y respetando el principio de evitar el enriquecimiento sin causa.

Artculo 1842. Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de
eviccin, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya.

Qu debemos entender por mala fe del vendedor? Que el vendedor tena antecedentes
que le permitan anticipar la futura eviccin de la cosa.21 Alguien debe probar esa mala
fe? El comprador debe probar la mala fe. Qu tipo de nulidad es la referida? Nulidad
absoluta, ya que se trata de un acto prohibido por la ley.

***

No obstante excluirse de buena fe el saneamiento de la eviccin, de todos modos, en caso


de producirse, el vendedor est obligado a RESTITUIR EL PRECIO de la cosa.

Artculo 1852. La estipulacin que exime al vendedor de la obligacin de sanear la


eviccin, no le exime de la obligacin de restituir el precio recibido.

Y estar obligado a restituir el precio ntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o


disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o negligencia del comprador,
salvo en cuanto ste haya sacado provecho del deterioro.

El fundamento de esto es evitar el enriquecimiento sin causa. Aunque la obligacin se


haya excluido por las partes y la cosa se haya destruido o deteriorado por su culpa, el
vendedor est obligado a restituir el precio.22 Esto, porque, en realidad, haya o no culpa o
dolo, el vendedor siempre estara obligado. El nico perjudicado sera el tercero
demandante.

Hay dos casos en que la obligacin de restituir el precio se extingue artculo 1852,
inciso tercero.

Artculo 1852, inciso tercero. Cesar la obligacin de restituir el precio, si el que


compr lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tom sobre s el
peligro de la eviccin, especificndolo.

21
Saba que haba un tercero que reclamaba derechos o que exista un servidumbre legal.
22
Compr el auto y excluyeron expresamente el saneamiento de la eviccin. El comprador es
demandado por juicio reivindicatorio del auto y es condenado. El comprador para no entregarle el
auto al reivindicante lo choca y lo incendia. De todas maneras, el vendedor est obligado a
restituirle el precio.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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I Semestre 2014

Cuando el comprador compr a sabiendas de que la cosa era ajena.

Esto es porque, pese a que es vlida la compraventa de cosa ajena, el comprador corre el
riesgo; por lo dems, es probable en estos casos que el precio haya sido rebajado.

Cuando tom expresamente, sobre s, el peligro de la eviccin, especificndolo.

El comprador corre el riesgo, pero nunca podra deducirse; debe ser expreso. La clusula
debera decir: El comprador asume el riesgo de la eviccin. Adems, debe
especificarse el riesgo. Tratndose de una norma excepcional como esta, se ha entendido
por la jurisprudencia que esta especificacin exige indicar el riesgo preciso que se est
asumiendo, es decir, la amenaza especfica. Algo as como: El comprador asume el
riesgo de la eviccin derivado del juicio derivado por la accin de Fulano de Tal en rol
XXXXX.

Esto es razonable, ya que en caso de eviccin el comprador ni siquiera recuperar el


precio pagado. Adems, tampoco podr recuperar el precio si el vendedor no tiene
patrimonio, por lo que este elemento es importante.

b) Prescripcin extintiva

La doctrina y la jurisprudencia distinguen entre la obligacin de defensa judicial y la


obligacin indemnizatoria.

Obligacin de defensa judicial

Indican que la primera sera IMPRESCRIPTIBE. Lo justifican en que mientras la obligacin


de saneamiento no se actualiza y esto ocurre cuando existe una amenaza o perturbacin
judicial contra el comprador este no puede requerir el cumplimiento de la obligacin al
vendedor.

El profesor tiene algunos reparos a esta postura, ya que, las acciones en Chile son por regla
general prescriptibles, salvo excepcin legal. Y ac no hay una norma que consagre dicha
excepcin. Adems, la incertidumbre que puede significar en la compraventa que la
obligacin de saneamiento de la eviccin se mantenga tan indefinidamente, no es
apropiada. A esto se le agrega que la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria s reconocen
que la obligacin indemnizatoria es prescriptible. Qu sentido tiene imponer la
obligacin de defensa judicial si la indemnizatoria ya est prescrita?

Obligacin indemnizatoria

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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I Semestre 2014

Es prescriptible. Existe un plazo de prescripcin extintiva de cuatro aos, salvo en lo


tocante a la restitucin del precio.

Artculo 1856. La accin de saneamiento por eviccin prescribe en cuatro aos; mas
por lo tocante a la sola restitucin del precio, prescribe segn las reglas generales.

La regla general es de cinco aos. En cambio, si consta en escritura pblica ser ttulo
ejecutivo; en ese caso prescribir en tres aos como ejecutiva, mantenindose dos
aos ms como ordinaria.

c) Casos establecidos por la ley

En algunos casos es de forma total y otros de forma parcial.

Eviccin total

1843, inciso tercero Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el


vendedor no ser obligado al saneamiento; y si el vendedor citado no compareciere a
defender la cosa vendida, ser responsable de la eviccin; a menos que el comprador
haya dejado de oponer alguna defensa o excepcin suya, y por ello fuere evicta la
cosa.

Se extinguir si el vendedor no comparece y el comprador deja de oponer alguna defensa


o excepcin suya.

Art. 1846. Cesar la obligacin de sanear en los casos siguientes:

1. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de


rbitros, sin consentimiento del vendedor, y los rbitros fallaren contra el comprador;

2. Si el comprador perdi la posesin por su culpa, y de ello se sigui la eviccin.

En este caso, la eviccin es posterior, pero la ley lo incluye.

Parcial

El vendedor que se allana a la demanda y el comprador sigue en el juicio por su


cuenta y es derrotado. No responde ni por las costas ni por los frutos.
artculo 1845
Compraventas forzadas hechas por autoridades de la justicia, en que solamente
se mantiene la obligacin del vendedor de restituir el precio artculo 1851.
Por ejemplo, una subasta.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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I Semestre 2014

***

La obligacin de saneamiento protege al comprador frente a turbaciones de derecho.


Tiene lugar cuando el comprador es demandado. De modo entonces que no hay
saneamiento de la eviccin cuando hay una amenaza o turbacin de hecho. Si la cosa est
siendo ocupada legtima o ilegtimamente, si hay una toma en el inmueble, si la cosa se la
roban o si hay amenazas de demanda, pero no se llega al ejercicio de la accin, el
saneamiento de la eviccin no es el camino.

***

2. Saneamiento de los vicios redhibitorios

El saneamiento de los vicios redhibitorios tiene por finalidad garantizar la posesin til de
la cosa. El comprador no solo quiere estar tranquilo, sino que adems quiere que la cosa
sirva para el uso para el cual est destinada. El Cdigo no define lo que son vicios
redhibitorios, pero en el artculo 1858 se indican los requisitos.

Se alude a los vicios redhibitorios como vicios ocultos, pese a no ser estrictamente
sinnimos. Redhibitorios se refiere a la consecuencia, es decir, la posibilidad de
restituir/redhibir la cosa. Se refiere a fallas o defectos fsicos23 de la cosa que se
encontraban ocultos al momento del contrato y que impiden que la cosa sea
utilizada para su uso natural. Por ende, no se incluyen fallas que podran considerarse
jurdicas o no materiales.24 Ahora bien, esta opinin es mayoritaria y no unnime. Si la
cosa comprada es un derecho, mal podra tener defectos fsicos. En esos casos, tendra que
buscarse otras medidas.

***

REQUISITOS

Artculo 1858. Son vicios redhibitorios los que renen las calidades siguientes:

1. Haber existido al tiempo de la venta;

Si el vicio o defecto surge con posterioridad, no puede responder de ello el vendedor.


Claro que hay situaciones difusas, en que al momento del contrato es posible detectar el

23
El auto que tiene un defecto en el motor que le impide arrancar; la casa que tiene fallas
estructurales que la hacen inhabitable, etctera.
24
Un vehculo internado a Chile ilegalmente, a consecuencia de lo cual, no puede circular
legalmente.

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vicio o defecto a lo menos en germen. Ejemplo: Enfermedad de un animal. Hay que


determinar si el vicio redhibitorio estaba o no al presente de la celebracin del contrato.

2. El vicio debe ser de gravedad

Artculo 1858, nmero 2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso
natural, o slo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos
el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio;

La cosa no puede presentar defectos menores. Cundo se concluir que estamos frente a
un vicio grave? El Cdigo exige que la gravedad deba apreciarse en referencia al uso
natural de las cosas, que deber determinarse en cada caso. En aquellos casos en que las
cosas se compren para un uso distinto al natural, es recomendable que eso se especifique.

3. El vicio debe ser oculto.

Artculo 1858, nmero 3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el


comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el
comprador no haya podido fcilmente conocerlos en razn de su profesin u oficio.

De lo contrario si el vicio no es oculto el comprador lo ha aceptado y no resulta


relevante. La norma nos da los criterios para determinar cundo el vicio se entiende que
no es oculto. Consagra tres hiptesis:

a) Cuando el vendedor lo haya manifestado: Por una cuestin probatoria, para que
esto se haga valer, deber constar por escrito, pese a que la norma no lo consagre.
b) Cuando el vicio sea tal que el comprador no haya podido ignorarlo sin negligencia
grave de su parte: Aunque no se le haya manifestado o declarado, el vicio puede
dejar de ser oculto, cuando era posible que el comprador lo conociera con
mediana diligencia. Recordemos que la regla es que las personas deban
comportarse con mediana diligencia en todo.
c) Cuando el comprador pueda fcilmente conocerlo en razn de su profesin u
oficio: Estamos frente a un experto que, de acuerdo a sus conocimientos, podra
haberse dado cuenta del defecto. Ejemplo: El veterinario que se puede dar cuenta
de la enfermedad o decaimiento de un animal.

***

Las partes pueden transformar en redhibitorios vicios que no lo sean.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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Art. 1863. Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios que
naturalmente no lo son.

No es lo ms frecuente.

***

EFECTOS DE LA EXISTENCIA DE VICIOS REDHIBITORIOS

Frente a la existencia de los vicios redhibitorios, se le brinda al comprador un derecho de


opcin: dispone de dos acciones alternativas.

A. Resolver el contrato artculos 1857 y 1860. Hablan de rescisin


incorrectamente. A esta accin resolutoria se le llama accin redhibitoria.

Artculo 1857. Se llama accin redhibitoria la que tiene el comprador para que se
rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa
vendida, raz o mueble, llamados redhibitorios.

Artculo 1860. Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la
rescisin de la venta o la rebaja del precio, segn mejor le pareciere.

B. Accio quianti minoris o la accin de rebaja del precio, en virtud de la cual puede
exigir la rebaja proporcional del precio en relacin a los defectos que la cosa
presente.

La ley tambin reconoce una accin indemnizatoria en aquellos casos en que el vendedor
conoci o debi conocer los vicios que afectan a la cosa. artculo 1861. Se agrava la
responsabilidad por dolo o culpa.

Art. 1861. Si el vendedor conoca los vicios y no los declar, o si los vicios eran tales
que el vendedor haya debido conocerlos por razn de su profesin u oficio, ser
obligado, no slo a la restitucin o la rebaja del precio, sino a la indemnizacin de
perjuicios; pero si el vendedor no conoca los vicios ni eran tales que por su profesin
u oficio debiera conocerlos, slo ser obligado a la restitucin o la rebaja del precio.

***

Y SI LA COSA VICIOSA SE DESTRUYE?

Artculo 1862. Si la cosa viciosa ha perecido despus de perfeccionado el contrato de


venta, no por eso perder el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del
precio, aunque la cosa haya perecido en su poder y por su culpa.

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Pero si ha perecido por un efecto del vicio inherente a ella, se seguirn las reglas del
artculo precedente.

Entonces, si la destruccin fue por culpa del comprador, este tiene la accin quanti
minoris solamente. Si es consecuencia del vicio o defecto de la cosa, tiene las dos
acciones resolucin y quianti minoris.

***

En el artculo 1868 una norma que se pone en el caso de que los vicios no sean graves,
es decir, es una norma especial en caso de que no se cumpla con la exigencia del nmero
2 del artculo 1858. Se trata de un vicio oculto que exista al tiempo del contrato, pero no
reviste la gravedad exigida. En este caso, le reconoce la norma la accio quanti minoris de
todos modos al comprador.

Art. 1868. Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el nmero
2. del artculo 1858, no tendr derecho el comprador para la rescisin de la venta
sino slo para la rebaja del precio.

Es un vicio que tiene algunos requisitos, pero no es redhibitorio, ya que no cumple con
todos los requisitos.

EXTINCIN DE LA ACCIN DE SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS

Encontraremos causales anlogas a las de la obligacin de saneamiento de la eviccin.

Renuncia

Es un elemento de naturaleza del contrato, por lo que las partes expresamente pueden
renunciar anticipadamente a esta accin. Es una clusula muy frecuente. No obstante
ello, de acuerdo al artculo 1859, incluso habindose excluido la accin de saneamiento
por vicios redhibitorios, el vendedor siempre mantiene una responsabilidad por
aquellos vicios de los que tuvo conocimiento y no dio noticia al comprador. La ley
sanciona el obrar de mala fe.

Artculo 1859. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al


saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estar sin embargo obligado a sanear
aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador.

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Eso implica que en estos casos de todas maneras podra resolverse el contrato o pedirse la
rebaja del precio.

Causales determinadas por ley

La ley la elimina en el caso de las ventas forzadas hechas por el ministerio de la justicia,
como una subasta, de acuerdo al artculo 1865.

Artculo 1865. La accin redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas
por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar
los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a peticin del comprador,
habr lugar a la accin redhibitoria y a la indemnizacin de perjuicios.

No quedan comprendidas en estas ventas forzadas las ventas en pblica subasta


voluntarias, es decir, cuando no son ordenadas por el tribunal.

Ahora bien, de todos modos hace responsable al vendedor que no pudo ignorar los vicios
de la cosa vendida y que no los report. El comprador podra ejercer cualquiera de las dos
acciones que tiene a su disposicin.

Prescripcin extintiva

Hay que distinguir entre la accin resolutoria y la accin de rebaja del precio y en cada una
de ellas, si la compra fue de bienes muebles o inmuebles.

a) Accin resolutoria Artculo 1866.


a. Bienes muebles: seis meses.
b. Bienes inmuebles: un ao.

Artculo 1866. La accin redhibitoria durar seis meses respecto de las cosas muebles y
un ao respecto de los bienes races, en todos los casos en que leyes especiales o las
estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El
tiempo se contar desde la entrega real.

b) Quanti minoris Artculo 1869.


a. Bienes muebles: Un ao
b. Bienes inmuebles: 18 meses.

Artculo 1869. La accin para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artculo
1858, o en el del artculo 1868, prescribe en un ao para los bienes muebles y en
dieciocho meses para los bienes races.

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Est la opcin de que las partes amplen o restrinjan estos plazos. Est explcito en el caso
de la accin resolutoria en el artculo 1866. No hay una frase similar en el caso de la quanti
minoris en el artculo 1869. La postura mayoritaria en Chile es que las partes solo pueden
restringir los plazos de prescripcin extintiva, pero no ampliarlos.

***

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

El Cdigo en el prrafo IX se refiere a las obligaciones del comprador. El examen de las


normas contenidas en este prrafo nos lleva a la conclusin de que solamente se refiere a
una, que es la obligacin de pagar el precio obligacin esencial. Sin embargo, si bien
las normas se refieren solo a esta, la doctrina y jurisprudencia chilenas afirman que hay
otra obligacin de la esencia.

Obligacin de recibir la cosa

Es recproca a la obligacin del vendedor de entregar. El anlisis del artculo 1871 ya


apunta en este sentido.

Artculo 1871. La principal obligacin del comprador es la de pagar el precio


convenido.

Por otro lado, encontramos en trminos ms claros una referencia a la obligacin de


recibir la cosa en el artculo 1827.

Artculo 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonar al


vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo
vendido, y el vendedor quedar descargado del cuidado ordinario de conservar la
cosa, y slo ser ya responsable del dolo o de la culpa grave.

Mora de recibir implica que existe una obligacin de hacerlo.25 Este mismo artculo
seala las consecuencias de la mora de recibir.

Obligacin de pagar el precio

Esta obligacin nos enfrenta a la necesidad de determinar el lugar y el momento en que


debe realizarse. El artculo 1872 regula la materia.

25
Aunque en la mayora de las compraventas ms cotidianas, esto parece superfluo, en ocasiones
puede ser muy importante. Si se vende un cargamento de autos, el comprador est obligado a
contratar un barco, a pagar los tributos del puerto y encargarse de recibir el cargamento. En ese
caso, la obligacin de recibir es ms clara y gravosa.

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Artculo 1872. El precio deber pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el


lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulacin en contrario.

Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesin de la cosa o probare que


existe contra ella una accin real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de
perfeccionarse el contrato, podr depositar el precio con autoridad de la justicia, y
durar el depsito hasta que el vendedor haga cesar la turbacin o afiance las
resultas del juicio.

El precio debe pagarse, si nada se dice, al tiempo de la entrega. Existe tambin un derecho
legal de retencin en favor del comprador cuando:

1. Fuere turbado en posesin de la cosa. Son amenazas fcticas.


2. Cuando el comprador probare que existe una accin real contra la cosa, como una
accin reivindicatoria. Es una tutela preventiva.

Si no cumple con la obligacin de pagar el precio en tiempo y forma se debe exigir


cumplimiento forzado con indemnizacin de perjuicios o resolucin.

Artculo 1873. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el


lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio o la resolucin
de la venta, con resarcimiento de perjuicios.

***

PACTOS DE RESERVA DE DOMINIO

Artculo 680. La tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o


resolutoria, con tal que se exprese.

Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida,


aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado
el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin.

Este es un acuerdo mediante las partes del contrato estipulan que mientras no se pague el
precio no se transferir el dominio de la cosa vendida. Perfeccionada la compraventa y
realizada la tradicin, si el tradente es dueo, se transfiere el dominio, aunque haya
obligaciones pendientes. Con estos pactos, no se produce la transferencia de dominio sino
hasta que se pague el precio.

Sin embargo, en materia de compraventa, estos pactos de reserva de dominio no


producen su efecto propio.

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Se regula en el artculo 1874.

Artculo 1874. La clusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del


precio, no producir otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el
artculo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirn en todo caso las
enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido
sobre ella en el tiempo intermedio.

Hay una contradiccin, por lo que debe resolverse por el principio de especialidad. En el
fondo, se aplica el artculo 1874 sobre compraventa.

***

En relacin, el Cdigo en materia de compraventa seala en el artculo 1876, inciso


segundo algo muy importante.

Artculo 1876. La resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al


vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artculos 1490 y
1491.

Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir prueba


alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud
de esta prueba habr accin contra terceros poseedores.

Es preferible no colocar que el precio ha sido pagado si no es as efectivamente. Respecto


de terceros nadie duda la efectividad de esta disposicin que no se admitir otra prueba
que las all sealadas. Y entre las partes? La mayora sostiene que sera posible otro medio
de prueba.

PACTOS ACCESORIOS

Sin necesidad de disposicin alguna, debemos concluir que el contrato de compraventa


puede ser complementado por las partes en virtud de la autonoma de la voluntad. Puede
haber compraventas ms complejas, en que, por ejemplo, el comprador est interesado en
una mantencin de la cosa comprada.

El Cdigo, en el artculo 1887 reconoce esta posibilidad en trminos muy amplios. Existen,
no obstante, tres pactos particulares que se regulan especialmente.

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I. PACTO COMISORIO

Se remitir a lo estudiado a propsito de las obligaciones y, en particular, de las


condiciones. Esto es porque el pacto comisorio, regulado en el prrafo dcimo, no es otra
cosa que la condicin resolutoria tcita expresada. Es fundamental la distincin entre
pacto comisorio simple la clsica y el pacto comisorio calificado en caso de no
cumplirse la resolucin, el contrato se resuelve ipso iure.

Artculo 1877. Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el


precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta.

Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y cuando se expresa,


toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.

A propsito, hay que tener presente que la ley niega eficacia al pacto comisorio
calificado cuando este se refiere a la obligacin del comprador de pagar el precio.26
artculo 1879.

Artculo 1879. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se


resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo
subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la
notificacin judicial de la demanda.

Primero, exige demanda, por lo que ya no opera ipso iure, lo que ya es una desviacin de
la voluntad de las partes. Adems de ello, permite al comprador hacer subsistir el contrato,
pagando. Le permite enervar la accin pagando el precio. Recordemos que esto solo se
aplica al pacto comisorio calificado respecto del pago del precio. Si las partes acuerdan un
pacto comisorio calificado respecto de la obligacin del vendedor de entregar la cosa, s
operar ipso iure.

Aqu hay normas especiales en materia de prescripcin artculo 1880.

Artculo 1880. El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare
de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato.

Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un
plazo ms largo o ninguno.

26
Su eficacia natural sera que si el comprador no paga el precio, el contrato automticamente
queda resuelto.

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II. PACTO DE RETROVENTA artculo 1881.

Artculo 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar


la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare,
o en defecto de esta estipulacin lo que le haya costado la compra.

En este caso, el vendedor se reserva la facultad de recuperar la cosa vendida en un


momento posterior al contrato, pagando al comprador un valor estipulado o, a falta de
acuerdo, el precio de la cosa. Hay una reversin de la operacin. No es necesario contar
con el consentimiento del comprador, pues este se ha expresado ya en este pacto.

NATURALEZA JURDICA

La naturaleza jurdica de este pacto es compleja. Se ha rechazado la teora de que ac


hay dos compraventas, ya que, si fuera de ese modo, para que tuviera lugar la segunda
operacin, el comprador inicial ahora vendedor tendra que consentir.

Se ha entendido que la compraventa inicial est sujeta a una condicin resolutoria


meramente potestativa. La condicin es la mera voluntad del vendedor inicial.
Recordemos que las condiciones meramente potestativas que dependen de la sola
voluntad del deudor no son vlidas. Pero en este caso, es la voluntad del acreedor
condicional, por lo que es plenamente vlida la condicin. Con todo, de todas maneras
se exige el pago estipulado o, en su defecto, el precio.

***

El pacto de retroventa no opera ipso iure. Para que el pacto de retroventa proceda, es
necesario que se ejerza una accin resolutoria artculo 1885. Esto, por supuesto, en
caso de que el comprador inicial no se allane. Si el comprador inicial acepta la retroventa,
no hay necesidad de judicializar el asunto.

Artculo 1885. El tiempo en que se podr intentar la accin de retroventa no podr


pasar de cuatro aos contados desde la fecha del contrato

Ahora bien, en la prctica, respecto de los bienes inmuebles, la operacin puede ser
compleja. La doctrina ha sealado que, para que se produzca el efecto, es necesario que se
pague el precio, es decir, conjuntamente con el ejercicio de la facultad el vendedor
inicial/nuevo comprador debera pagar el precio; no bastara con la sola declaracin de
pago.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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QU UTILIDAD TIENE EL PACTO DE RETROVENTA?

Reemplaza la figura de la garanta. Es muy comn en el caso de la venta de oro o de


joyas se vende y se estipula un precio para recuperar la cosa. El que compra oro, se hace
dueo del oro.

En el caso de los bienes inmuebles, se vende el inmueble, se inscribe y el comprador se


hace dueo con pacto de retroventa. El comprador queda incluso en mejor posicin que el
acreedor hipotecario, porque en este caso se hace dueo. Es una garanta ms perfecta,
porque le otorga un derecho real.

De acuerdo al artculo 1885, el vendedor inicial tiene cuatro aos para ejercer el pacto de
retroventa. Sin embargo, debe dar aviso anticipado al comprador inicial, de al menos:

(a) Seis meses para bienes inmuebles.


(b) Quince das para bienes muebles.

EFECTOS DEL PACTO DE RETROVENTA

Las partes se deben las mismas obligaciones que en una compraventa normal y se aplican
tambin las prestaciones mutuales artculo 1883. Ahora bien, respecto de terceros,
produce efectos la condicin resolutoria? Solo si est de mala fe, en cuyo caso se tiene
una accin reivindicatoria artculos 1490 y 1491, de acuerdo al artculo 1882.

Artculo 1882. El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo


dispuesto en los artculos 1490 y 1491.

En el caso de inmuebles, se entiende que los terceros estn de mala fe cuando la


condicin consta en el ttulo o estuviera inscrito u otorgado por escritura pblica.

Por lo dems, el derecho que nace del pacto de retroventa es INTRANSFERIBLE


artculo 1884. Esto quiere decir que es transmisible por causa de muerte.

Artculo 1884. El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse.

***

III. PACTO DE RETRACTO artculo 1886.

Artculo 1886. Si se pacta que presentndose dentro de cierto tiempo (que no podr
pasar de un ao), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplir lo
pactado; a menos que el comprador o la persona a quien ste hubiere enajenado la cosa,
se allane a mejorar en los mismos trminos la compra.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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La disposicin del artculo 1882 se aplica al presente contrato.

Resuelto el contrato, tendrn lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de
retroventa.

En este pacto se acuerda que, si dentro de cierto plazo posterior a la compraventa, se


recibe una mejor oferta de compra, es decir, un tercero ofrece comprar la cosa a un
precio ms alto, el contrato original se resuelve. El plazo no puede sobrepasar al ao y.,
en cualquier caso, se le reconoce al comprador inicial la opcin de evitar la resolucin
igualando la oferta.

***

RESCISIN DE LA VENTA POR LESIN ENORME

Se encuentra en el ltimo prrafo del Ttulo XXXIII. Recordemos que la lesin en el derecho
chileno no es un vicio del consentimiento. Si existe una desproporcin notable entre las
prestaciones de las partes, se estima en otros ordenamientos, que eso es indicativo de
error o de una situacin de necesidad, pues se piensa que si alguien vende una cosa a
menos de la mitad de lo que realmente vale o est equivocado o est en una extrema
situacin de necesidad en que se ve obligado a vender a ese precio. En este caso, la lesin
es un vicio general en la voluntad.

En Chile la lesin est regulada respecto de ciertos y regulados actos, como en la


clusula penal, la participacin, el mutuo y la compraventa.
Est regulada, en esos casos, a condicin de que esta lesin sea enorme.

En Chile es una institucin de carcter particular. En nuestro ordenamiento la lesin


enorme es la desproporcin de gran magnitud entre las prestaciones de ciertos contratos
determinados. El derecho tolera desproporciones.

No siempre se sanciona con nulidad.

***

REQUISITOS DE LA LESIN PARA RESCINDIR LA COMPRAVENTA

1. Debe ser una compraventa de aquellas en que la ley contempla la posibilidad de


lesin enorme. De acuerdo al artculo 1891, las compraventas que pueden
rescindirse por lesin enorme son la de bienes inmuebles, a condicin de que
estas ventas no hayan sido hechas por el ministerio de la justicia.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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Artculo 1891. No habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de
bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.

No se aplica a bienes muebles, ni a compraventa de derechos hereditarios aunque


dentro de la herencia existan inmuebles y, aunque el nico bien que componga la masa
hereditaria sea un bien inmueble. Esto porque el derecho real de herencia es considerado
siempre mueble.

Tampoco se aplica respecto de las ventas realizadas por el ministerio de la justicia, pues se
trata de ventas forzadas efectuadas por las autoridades judiciales en pblica subasta. Es el
remate.

2. Cuando se vulnera el justo precio de acuerdo al artculo 1889

Est regulado en el artculo 1889, que es menos enredado de lo que se parece por su
redaccin.

Artculo 1889. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre
lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del
precio que paga por ella.

El justo precio se refiere al tiempo del contrato.

Lo importante es la nocin de JUSTO PRECIO; no se encuentra definido, pero la doctrina y


jurisprudencia ha acordado que justo precio es aquel que se corresponde al precio de
mercado. No se trata de un avalo fiscal.

Antes la diferencia entre el avalo fiscal y el precio comercial era considerable, porque el
avalo fiscal no se actualizaba frecuentemente. Hoy, en cambio, el Servicio de Impuestos
Internos y Tesorera han actualizado estos valores y hoy no es de extraarse que el avalo
fiscal sea coincidente con el comercial. De todos modos, el avalo fiscal no determina
el justo precio, aunque puede ser un antecedente. Hoy ha de acudirse a un perito
tasador para que establezca el precio de mercado.

Anlisis de la norma

Plantearemos la posibilidad de que sufra lesin el vendedor con un precio justo de


$100.000.000. Habr lesin enorme desde los $49.999.999 menos de la mitad
del justo precio, que es lo que exige la norma.

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Plantearemos la posibilidad de que sufra lesin el comprador con un precio justo


de $100.000.000 Habr lesin enorme desde los 200.000.000 el justo precio es
inferior a la mitad del precio que se pag; es decir, se pag el doble.

Es un anlisis meramente numrico. Por lo dems, el justo precio DEBE EXAMINARSE


AL MOMENTO DEL CONTRATO, porque las obligaciones podran diferirse y transcurrir un
tiempo bastante importante.

SITUACIN CON EL CONTRATO DE PROMESA

Sin embargo, puede surgir el siguiente problema: Se suscribe un contrato de promesa de


compraventa de un bien raz y la compraventa definitiva se celebra un buen tiempo
despus. Resulta posible aunque no tan probable, ya que la fluctuacin de precios de los
inmuebles en nuestro pas es suave que haya una variacin de precio. Esto, porque
dentro de los requisitos del contrato de promesa est la especificacin, que incluye el
precio. As, por ejemplo, el justo precio al momento de la promesa es 100 y las partes, por
negociaciones, lo fijaron en 70. Sin embargo, al momento de celebrar la compraventa, el
justo precio es ahora 200. Qu sucede en este caso?

A. Hay que rechazar que la promesa de compraventa sea rescindible por lesin
enorme, porque son contratos diferentes y la lesin enorme es una figura de
excepcin.

El justo precio a considerar, es el justo precio del momento de la promesa o del momento
del contrato?

B. Es el justo precio al momento del contrato de compraventa, por norma expresa


del artculo 1889. En ese caso, nos encontraramos con un contrato de compraventa
que adolece un vicio de lesin para el vendedor que recibir 70 cuando el justo
precio es 200.

La promesa es vlida y el contrato debe celebrarse. Hay que considerar que el justo precio
se refiere a la compraventa cuando no hay promesa. Si el propio ordenamiento exige a
las partes de la promesa fijar el precio en un momento anterior a la celebracin del
contrato definitivo, parece extrao que luego esto sea invlido. En ese caso, habra que
considerar el justo precio del momento de la promesa. Sin embargo, es una posicin
minoritaria.

***

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3. Que la cosa no haya perecido o haya sido enajenada por el comprador artculo
1893.

Artculo 1893. Perdida la cosa en poder del comprador no habr derecho por una ni por
otra parte para la rescisin del contrato.

Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por
ms de lo que haba pagado por ella; pues en tal caso podr el primer vendedor reclamar
este exceso, pero slo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin de una
dcima parte.

1. Cuando la cosa se ha destruido en poder del comprador.

La razn que justifica esta norma, porque en caso de rescindirse la venta, no podra
restituirse la cosa y esa es la consecuencia natural de la rescisin. No hay distincin sobre
si la destruccin fue fortuita o culpable, por lo que en ambos casos no hay posibilidad
de rescindir la venta por lesin enorme.

Eso s, si la destruccin fue culpable, el vendedor podr exigir una indemnizacin de


perjuicios. La diferencia de precio menos un diez por ciento ser el valor de los perjuicios.

2. Cuando la cosa fue enajenada por el comprador

En principio, tampoco procede la rescisin de la venta por lesin, excepto que el


comprador haya vendido la cosa por un precio superior al que haba pagado por ella.
En ese caso, si bien no hay propiamente rescisin, la ley le confiere una accin para
reclamar una parte de esa diferencia o exceso.

Ejemplo: El justo precio eran 100.000.000 y el vendedor vendi en 40.000.000. El


comprador, a su turno, tambin vendi y enajen a 120.000.000. Se toma el justo precio de
100.000.000, se le deduce la dcima parte con lo que quedan 90.000.000 y se puede
reclamar la diferencia con el precio inicial. Es decir, debe devolver 50.000.000 (Diferencia
entre 90 y 40).

Cuando se produce la lesin, si bien el ordenamiento jurdico reacciona y protege al


afectado por ella, de todos modos la proteccin que le brinda no se ajusta al precio justo.
No se identifica con este ni le da toda la diferencia hasta completarlo. Castiga al afectado
por su falta de cuidado, con lo que lo protege, pero le aplica una deduccin.

***

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ACCIN RESCISORIA

Luego de cumplidos estos requisitos, se ha de ejercer la accin de rescisin, es decir,


UNA ACCIN DE NULIDAD RELATIVA. Pero, no que la lesin no era un vicio? Es una
contradictoriedad, pero, en el fondo, se est reconociendo implcitamente que subyace la
idea de una voluntad viciada. El afectado por la lesin sea vendedor o comprador
dispone de una ACCIN RESCISORIA

No tiene opcin. No tiene otra alternativa si es que quiere enfrentar la lesin de la que
fue objeto que ejercer la nulidad relativa del contrato.

Artculo 1890. El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su


arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deduccin de una dcima
parte; y el vendedor en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin, o
restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima
parte.

No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podr pedirse cosa
alguna en razn de las expensas que haya ocasionado el contrato.

El demandado por rescisin tiene la opcin:

A. Acepta la rescisin, es decir, acepta que la compraventa sea anulada


B. Hacer subsistir del contrato
a. Si el demandado es el comprador, para hacer subsistir el contrato debe
completar el justo precio con deduccin de una dcima parte. Pag
menos de la mitad de lo que vala pag 40 y vala 100; para hacer
subsistir el contrato debe pagar 50 [100 - 40 = 60 / 60 - 10 = 50)
b. Si el demandado es el vendedor, para hacer subsistir el contrato debe
restituir lo que excede del justo precio aumentado en una dcima
parte. Si vendi a 250 lo que vala 100, aumento en 10% y queda 110. Debe
restituir 140.

La eleccin es al arbitrio del demandado y segn el parecer mayoritario de la doctrina,


para que pueda escoger hacer subsistir el contrato, necesariamente debe haber sentencia
en el juicio rescisorio por lesin enorme. Solo entonces puede hacer subsistir el contrato
pagando la diferencia o restituyendo el exceso. Si se opta por la rescisin, se producirn
los efectos propios.

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EFECTOS DE LA RESCISIN

Son los efectos propios de la nulidad ms unas cuantas particularidades. Respecto de


las prestaciones mutuas, no se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la
demanda. Quien debe restituir la cosa, solo debe intereses y frutos desde la notificacin
de la demanda.

Tampoco puede pedirse cosa alguna de las expensas del contrato. Algo importante es que
el comprador que debe restituir la cosa si ha constituido hipoteca u otros derechos
reales debe purificarla previamente.

Artculo 1895. El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber


previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido
en ella.

Esto es lo mismo que ocurre en materia de nulidad y que es una excepcin a los efectos de
la nulidad respecto de terceros.

La conclusin es que la lesin enorme es un mal negocio para todas las partes.

PRESCRIPCIN DE LA ACCIN

La prescripcin es de cuatro aos.

Artculo 1896. La accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro aos
contados desde la fecha del contrato.

Aunque no hay norma expresa, se ha considerado que en el caso de que el comprador


haya enajenado la cosa y se ha de exigir el reembolso, el plazo de cuatro aos debiera
contarse desde la segunda venta.

***

LA PERMUTA

Por disposicin expresa de la ley, a la permuta le son aplicables las normas de la


compraventa.

Artculo 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la


permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada
permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de
ella a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en
cambio.

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La permuta o permutacin esta ltima palabra no se usa est definida en el artculo


1897. Es el antiguo trueque, aunque ms restringido. En Chile no es permuta el cambio
de una especie o cuerpo cierto por un gnero que sera un contrato atpico.

Art. 1897. La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan


mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.

Pueden ser muebles o inmuebles. Se puede cambiar un inmueble por otro inmueble, un
mueble por otro mueble o un mueble por un inmueble y viceversa.

A partir de la misma definicin, debemos concluir que la permuta ES UN CONTRATO


CONSENSUAL. Aplicando las normas de la compraventa, excepcionalmente la permuta
ser solemne cuando se trate de:

a) Permuta de bienes races


b) Permuta que involucre el derecho real de herencia.

***

Son aplicables a la permuta las reglas

Especiales de capacidad
Los requisitos respecto de las cosas
De la lesin artculo 1900.

Es un contrato bilateral, oneroso, puede ser conmutativo o aleatorio, principal y tpico.


Adems de bilateral y consensual.

***

EL CONTRATO DE MANDATO

Se encuentra regulado en los artculos 2116 y siguientes en el ttulo XXIX. Aparece


definido en el artculo 2216.

Artculo 2116. El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de


uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera.

La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo


acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario.

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Es una de las piezas fundamentales en el ejercicio profesional, porque son numerosos los
actos jurdicos que se realizan a travs de mandatarios, pese a no siempre haber
conciencia de que exista un contrato ir a cambiar un cheque, por ejemplo. Como tal
genera derechos y obligaciones recprocas, aunque se gratuito.

El Cdigo habla de persona, aunque hubiera sido ms correcto hablar de parte. Con
todo, lo interesante es el ELEMENTO DE LA CONFIANZA, ya que nos indica de inmediato
que se trata de un contrato in tuito personae.

El contrato de mandato es un contrato por el cual una persona encarga o encomienda a


otro u otros la ejecucin de uno o ms negocios jurdicos en el sentido de actos
jurdicos. No est pensado para la ejecucin de actos materiales.

***

En nuestro derecho, el mandato de ejecucin actos materiales es un contrato de


arrendamiento para ejecucin de obras materiales. Ejemplo: Encargarle a una empresa
constructora que construya una casa. Por ende, no sera mandato. En la prctica, en los
contratos de ejecucin de obra material que son de arrendamiento, al que
encomienda se le denomina mandante, pero all no hay un mandato.

***

Casi todos los actos jurdicos unilaterales y bilaterales se pueden realizar a travs de un
mandato. Las limitaciones son muy escasas y se encuentran expresamente en la ley como,
por ejemplo, el testamento, la ratificacin del matrimonio celebrada ante una entidad
religiosa de derecho pblico.

CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE MANDATO

1. Desde el punto de vista de su perfeccionamiento, es un contrato, por regla general,


consensual.

Este carcter consensual, en el caso del mandato, es muy marcado. Hay normas que
reconocen la amplia libertad y flexibilidad respecto de su perfeccionamiento. Es decir,

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no solo es consensual, sino que la ley aliviana mucho el perfeccionamiento del contrato,
incluso reconociendo manifestaciones tcitas de voluntad.27

Artculo 2123. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura
pblica o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun
por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra28;
pero no se admitir en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas
generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieren un instrumento
autntico.

La aquiescencia tcita a la que se refiere el artculo recae en la persona del mandante.


Ahora bien, es importante que haya conocimiento de parte del mandante de lo realizado
por los mandatarios, ya que, si no lo hay, se configurara una agencia oficiosa.

Artculo 2124. El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptacin del


mandatario. La aceptacin puede ser expresa o tcita.

Aceptacin tcita es todo acto en ejecucin del mandato.

Aceptado el mandato, podr el mandatario retractarse, mientras el mandante se


halla todava en aptitud de ejecutar el negocio por s mismo, o de cometerlo a diversa
persona. De otra manera se har responsable en los trminos del artculo 2167.

Lo ms frecuente es la aceptacin tcita, que se expresa en ejecutar el mandato, es decir,


cumplir con lo mandado. Si se acepta, se perfecciona el contrato y, por ende, surgen
obligaciones. Sin embargo, se acepta la retractacin, que es una suerte de renuncia en
una etapa inicial, siempre y cuando el mandante pueda hacerse cargo l mismo o
encargarlo a un tercero.

Todava ms a propsito del consentimiento del mandatario, hay otra norma respecto del
silencio como manifestacin de voluntad.

Artculo 2125. Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios
ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo
que una persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se
mirar como aceptacin.

27
Si una persona entra a la sala y pide nombres de los alumnos para inscribirse para un beneficio y
el profesor empieza a hacerlo, entre los alumnos y l se ha celebrado un mandato. Los estudiantes
le encargaron al profesor que los inscribiera.
28
Es el caso del mandato entre el profesor y los estudiantes. Los estudiantes aceptaron que le
profesor los inscribiera, por lo que hubo una aquiescencia tcita.

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Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las providencias conservativas
urgentes que requiera el negocio que se les encomienda.,

Se refiere a los abogados, los corredores de propiedades, los corredores de bolsa, etctera.
Frente a la oferta de mandato que les hace la persona ausente, deben pronunciarse sea
aceptando o rechazando lo ms pronto posible. Es un plazo abierto, que es la regla
general en el derecho comparado.

Lo ms relevante es que frente al silencio en la respuesta, la ley presume que el


mandatario ha aceptado y se perfecciona el mandato por ese solo silencio. La persona
ausente es la persona que no est fsicamente en el lugar, aunque la nocin se complica
con la tecnologa de comunicaciones actual.

Y aun cuando la persona se excusa y no se perfecciona el contrato, la ley impone la


obligacin de tomar las providencias urgentes. Si no se cumpliera con esta obligacin y
se generara un perjuicio al sujeto interesado, se generara responsabilidad
extracontractual.

En conclusin, el mandato por regla general es consensual, pero hay excepciones


como el mandato judicial, el mandato para contraer matrimonio (escritura pblica), el
mandato que la mujer casada en sociedad conyugal le puede dar a su marido para
enajenacin de bienes sociales (escritura pblica o privada dependiendo del acto
autorizado).

Se ha planteado respecto de esta temtica una problemtica. Se ha preguntado la doctrina


si el mandato que se otorga para ejecutar actos solemnes debe ser tambin solemne.
Sera una suerte de comunicabilidad del acto ejecutado al mandato. Las posturas se
dividieron.

I. La primera postura establece que el mandante acta a travs del mandatario,


pero no manifiesta voluntad al momento de la ejecucin del acto, sino solo al
momento de otorgar el mandato.

Por ello se ha dicho que el mandato en estos casos debe ser solemne, ya que debe
manifestarse la voluntad con la solemnidad requerida.

II. Esa postura ha sido desechada, pues el mandato es un contrato autnomo e


independiente, sin mencionar que las solemnidades son excepcionales y deben
constar por ley.

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Adems, la teora que prevalece respecto de la representacin es la de ser modalidad, en


virtud de la cual, en el acto jurdico ejecutado quien manifiesta voluntad es el
mandatario, solo que los efectos de ese acto se radicarn en la persona del mandante.
Con eso se cae que la voluntad del mandante se proyecte hacia el acto.

Ahora bien, siempre es recomendable celebrar un mandato por escritura pblica


cuando se trata de ejecucin de actos solemnes.

***

2. El contrato de mandato es bilateral.

No caben muchas dudas de que el contrato es bilateral cuando es remunerado Pero el


mandato puede ser tambin gratuito. Sigue siendo bilateral? Pudiera creerse que el
mandante no contrae obligacin alguna, pero no es as. A lo menos, el mandante debe
proveer lo necesario al mandatario para que pueda cumplir su cometido Artculo 2158.

3. El contrato de mandato es naturalmente oneroso.

Puede ser gratuito, sin embargo. Ahora bien, esto se afirma, porque en el artculo 2158 se
seala:

Artculo 2158. El mandante es obligado

3 A pagarle la remuneracin estipulada o usual.

Si no se estipula una remuneracin se entiende que existe una remuneracin, que es la


usual es una referencia a los usos. Para que no se deba una remuneracin, es
indispensable que as se exprese.

En el artculo 2117 se seala:

Artculo 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado.

La remuneracin (llamada honorario) es determinada por convencin de las partes,


antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.

Luego, la ley no establece en qu debe consistir ese pago, por lo que las partes pueden
acordar que sea dinero o especies. Hay una interesante referencia a la costumbre. En
materia de corretaje de propiedades hay una costumbre: Se suele pagar por la gestin de
intermediacin el 2% del precio de la venta por cada parte. Con los abogados es algo ms
difcil, pero un antecedente de importancia puede ser los aranceles de los Colegios de
Abogados.

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El carcter remunerado o gratuito del mandato nos permite distinguir:

a) Un mandato oneroso
b) Un mandato gratuito

Sin embargo, hay una norma peculiar en el artculo 2129.

Artculo 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento


de su encargo.

Esta responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario remunerado.

Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha


visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante,
ser menos estricta la responsabilidad que sobre l recaiga.

El segundo inciso establece el mismo grado de responsabilidad, pero mirado con ms


estrictez. Habra una especie de subgraduacin de la culpa, pero no se permite agravar el
grado. El inciso tercero no habla de un mandato gratuito, sino de un mandato que el
mandatario quiso rechazar, pero en que se vio forzado sin vicio, solamente una suerte
de obligacin moral. Sera la misma culpa leve, pero ms laxa.

4. El mandatario siempre acta por cuenta y riesgo del mandante.

Es esencial en el mandato, pero no es sinnimo de que el mandato implique


representacin. Son conceptos diferentes. Significa que los efectos jurdicos y las
consecuencias patrimoniales de los actos ejecutados por el mandatario, en definitiva, van
a afectar al mandante.

Esto se traduce en que las obligaciones que surjan y los derechos que surjan de los actos y
contratos realizados por el mandatario van a favorecer al mandante y las consecuencias
econmicas utilidades y prdidas beneficiarn y perjudicarn al mandante. No puede
haber mandato sin esta caracterstica.

Una cosa distinta es que el mandato implique representacin. Recordemos que en nuestro
ordenamiento jurdico la representacin es una modalidad y, en el mandato, es un
elemento de la naturaleza, no de la esencia. Por ende, puede haber mandato sin
representacin, aunque siempre el mandatario actuar por cuenta y riesgo del
mandante.

As lo reconoce el artculo 2151.

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Artculo 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio


nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de
terceros al mandante.

Mandato con representacin

Si el mandato es con representacin producir que los efectos jurdicos de los actos
realizados por el mandatario recaern en el mandante desde el momento en que esos
efectos jurdicos nacen y se hacen exigibles, es decir, inmediatamente.

Mandato sin representacin

Requiere una clusula expresa que lo establezca. Nos lleva a la hiptesis del artculo 2151.

Artculo 2151. [] si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al


mandante.

Si se acta sin representacin, las consecuencias jurdicas de los actos realizados en el


mandatario, se radicarn en l mismo, es decir, en el mandatario. Lo que ocurre es que,
no obstante ello, existe un contrato de mandato, por lo tanto, en una primera etapa, se
debe concluir que los efectos se radican en el mandatario y el mandante no est obligado
respecto del tercero. Sin embargo, como consecuencia de la existencia del contrato de
mandato, en definitiva, los efectos jurdicos y patrimoniales deben radicarse en el
mandante. Se debe llegar a eso, porque la existencia del contrato de mandato as lo exige.

As podemos entender mejor una de las obligaciones esenciales que tiene el mandatario:
la obligacin de rendir cuenta al mandante Artculo 2155. Esta obligacin es
especialmente importante en el mandato sin representacin, porque el mandante puede
pedir que traspase los efectos jurdicos que el mandatario ejecut por riesgo y cuenta de
l. En la prctica, una de las razones por las que se conceden mandatos sin representacin
es evitar que el tercero conozca la identidad del mandante; o incluso cuando el mandante
quiera realizar una accin de beneficencia.

CMO SE TRASPASAN LOS EFECTOS JURDICOS?

Se celebr una compraventa entre el mandatario y un tercero. El mandatario compr a su


nombre pero a cuenta y riesgo del mandante. Ahora debe traspasar los efectos al
mandante. Cmo lo hace? La ley nada dice.

Es una transferencia entre vivos de un derecho real en el ejemplo que tiene como
ttulo el mandato. Ahora bien, es un acto innominado. Es una situacin sumamente

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compleja. Lo mejor en la prctica es investigar un poco y conversar con el Conservador de


Bienes Races respectivo. Si el Conservador se opone, habr que interponer un reclamo
judicial.

***

CLASIFICACIONES DEL MANDATO

LA PRIMERA CLASIFICACIN tiene como criterio la amplitud de los negocios


encomendado al mandatario artculo 2130.

Artculo 2130. Si el mandato comprende uno o ms negocios especialmente


determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es
general; y lo ser igualmente si se da para todos, con una o ms excepciones
determinadas.

La administracin est sujeta en todos casos a las reglas que siguen.

1. Mandato general: Se da para todos los negocios del mandato o para todos ellos
con ciertas especficas excepciones, Por disposicin expresa de la ley, el mandato
de matrimonio ha de ser especial.
2. Mandato especial: Se otorga para uno o ms negocios especialmente
determinados.

Es comn confundir un mandato general con un mandato de amplias facultades. No


se opone al carcter de general de un mandato el que se haga una larga enumeracin de
los actos o negocios en que se va a intervenir. Sin embargo, tampoco es un requisito para
que el mandato sea general.

En la prctica, si no aparece explcito el acto jurdico de que se trata, no se le reconoce el


derecho a actuar en representacin. Aunque, si somos estrictos, esto no sera procedente;
con todo, la teora choca con la prctica. Es necesario adaptarse a la prctica forense de
enumerar los actos surgida de los bancos y sus abogados.

***

La SEGUNDA CLASIFICACIN tiene como criterio las facultades que le son conferidas
al mandatario.

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a) Mandato definido: Cuando en l se precisan las facultades o atribuciones del


mandatario.29
b) Mandato indefinido: Cuando en l no se precisan las facultades conferidas al
mandatario. Esto se va a dar cuando no se dice nada o cuando se establecen
trminos vagos: Con amplias facultades.

La importancia de esta clasificacin se radica principalmente en el problema que presenta


el mandato indefinido. Es esencial determinar cules son las facultades con que cuenta el
mandatario, porque solo en la medida que acte dentro de esas facultades, obliga al
mandante. La ley nos da la respuesta.

Artculo 2132. El mandato no confiere naturalmente al mandatario ms que el


poder de efectuar los actos de administracin; como son pagar las deudas y cobrar
los crditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo
ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e
interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones
de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o
beneficio de las tierras, minas, fbricas, u otros objetos de industria que se le hayan
encomendado.

Para todos los actos que salgan de estos lmites, necesitar de poder especial.

La clave es que el mandatario de un mandato general TIENE FACULTADES DE


ADMINISTRACIN. Cules? Aquellas que quepan o corresponda al giro administrativo
ordinario del mandante.

FACULTADES PARA REALIZAR ACTOS DE ADMINISTRACIN

No se ha definido en la ley, pero la doctrina ha recurrido a otras disposiciones. Una


contenida en materia de guardas, a propsito de la administracin de tutores y curadores
el artculo 391 seala lo siguiente:

Artculo 391. El tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la
conservacin de estos bienes y a su reparacin y cultivo. Su responsabilidad se
extiende hasta la culpa leve inclusive.

29
Ejemplo: Confiero mandato a Fulano para que administre X inmueble con facultades para
arrendar, percibir las rentas y pagar las deudas. Ese sera un mandato especial y definido, pero
tambin podra ser general y definido.

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La doctrina ha dicho que los actos de administracin son aquellos necesarios para la
conservacin, la reparacin y el cultivo de los bienes. Para definir los actos concretos
que respondan a dichos requisitos se tendr que analizar el caso concreto y el giro
administrativo ordinario.

Otro error es considerar que los actos de administracin de los bienes son todos aquellos
que no impliquen disposicin de los mismos. El concepto de acto de administracin
sera opuesto al acto de disposicin, lo que es errneo. Si bien es cierto que, por regla
general, los actos de administracin no implican disposicin de los bienes, es
perfectamente posible que s los comprendan, dependiendo del giro administrativo
del mandante. Ejemplo: Gerente de una empresa inmobiliaria.

Hay ciertos casos en que la ley exige que se mencionen de manera expresa ciertas
facultades. Es decir, hay ciertos casos en que no se permite tener incluida cierta facultad
dentro del mandato indefinido.

Artculo 2141. La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni


viceversa.

Artculo 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa.

Estas dos disposiciones a modo de ejemplo, que son verdaderas normas


interpretativas de la voluntad de las partes, evitan que se utilice el argumento a fortiori
el que puede lo ms, puede lo menos.

En la prctica, se ha venido imponiendo una exigencia anloga a la anterior: se deben


enumerar las facultades que se le conceden al mandatario. El mandato indefinido es
muy muy poco frecuente y no es recomendable, porque no sera de extraar que dejara al
mandatario en la imposibilidad de actuar.

***

La trascendencia de estas clasificaciones es enorme, porque la condicin para que las


actuaciones del mandatario obliguen al mandante y este deba responder jurdica y
patrimonialmente de los actos ejecutados por el mandatario, es que el mandatario
ACTE DENTRO DE LAS FACULTADES Y ATRIBUCIONES CONFERIDAS POR EL
MANDATO. Y esto se determinar por los negocios incluidos y las facultades reconocidas.

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La ley, en diversas normas, interpreta el sentido y alcance las facultades del


mandatario. Estas normas especiales pueden tener aplicacin, tanto si se trata de un
mandato definido como indefinido.

Artculo 2141. La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni


viceversa.

Si se quiere dar la facultad de comprometer, adems de la de transigir, debe explicitarse.

Artculo 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el


precio.

Si no quiero que perciba el precio, tambin debe sealarse.

Artculo 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa.

Lo ms interesante es el viceversa. Si a un mandatario se le dan facultades para vender,


no se entiende que tenga facultades para hipotecar. No debe aplicarse el criterio a
fortiori quien puede lo ms, puede lo menos.

Todas estas son normas interpretativas de la voluntad de las partes. Con todo, estn
normas no son demasiado trascendentes en la prctica, pues ahora es preciso detallar
extensamente las facultades y atribuciones del mandatario. As lo ha venido imponiendo la
prctica forense.

***

EFECTOS DEL MANDATO

No es otra cosa que el estudio de los derechos y obligaciones de ambas partes.

OBLIGACIONES DEL MANDATARIO

El artculo 2131 contiene o permite comprender cul es la principal obligacin del


mandatario: ejecutar el o los negocios encomendados en la forma convenida por las
partes.

Artculo 2131. El mandatario se ceir rigorosamente a los trminos del mandato,


fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo.

Esta es la condicin sine qua non para que resulte obligado el mandante. El contrato de
mandato, por esencia, implica que una persona acta por cuenta y riesgo de otra, de
modo que los efectos jurdicos y patrimoniales estn destinados a recaer en el mandante,

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quien es el que debe resultar obligado. Para que ello ocurra, es indispensable que el
mandatario acte dentro de los trminos del mandato, porque si acta fuera de ellos, la
consecuencia ms importante es que el mandante no resultar obligado.

El artculo 2134 viene a desarrollar esta obligacin. La ejecucin rigurosa del mandato
comprende dos cosas:

1. La sustancia del negocio.30


2. Los medios para llevarlo a cabo. El mandatario debe respetar la forma en que el
mandante le ha encomendado llevar a cabo el negocio.31 Recordemos que este un
contrato de confianza.

Artculo 2134. La recta ejecucin del mandato comprende no slo la substancia del
negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se
lleve a cabo.

Se podrn, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se


obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato.

SITUACIONES DE EXCEPCIN

Hay situaciones excepcionales en que se puede prescindir de estas reglas. Con todo, como
contrato, puede modificarse por mutuo acuerdo en cualquier momento. Sin embargo, nos
centraremos en las situaciones establecidas en la ley, en que no hay modificacin del
mandato.

A. Cumplir el encargo utilizando medios equivalentes32 artculo 2134, inciso


segundo.
a. Siempre que la necesidad le obligare a ello
b. Y se obtuviere completamente el objeto del mandato.

30
Si se le ordena comprar, debe comprar y no recibir en donacin, arrendar o robar.

31
El mandante le ha encomendado vender ganado en una Feria Ganadera. No solo debe respetar la
sustancia y debe vender los animales y no regalarlos, sino que debe ceirse a los medios, es
decir, debe venderlos en la Feria. Si los vende a travs de un aviso en el diario o por Internet, no
estara cumpliendo.
32
La Feria Ganadera se suspende por orden de la autoridad, pero encuentra un potencial
comprador en el camino.

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La jurisprudencia entiende que estas dos circunstancias tendran que ser probadas por el
mandatario, en caso de controversia. Sin embargo, se trata de un apartamiento en
cuanto a los medios.

B. En el caso de imposibilidad de cumplimiento del encargo.33


a. El mandatario no est obligado a actuar como agente oficioso.
b. Solo debe tomar las providencias conservativas que las circunstancias
exijan.

Artculo 2150. El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a


sus instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las
providencias conservativas que las circunstancias exijan.

C. La necesidad de cumplir el encargo cuando dejar de hacerlo pueda


comprometer gravemente al mandante.

Artculo 2150. Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al
mandante, el mandatario tomar el partido que ms se acerque a sus instrucciones y que
ms convenga al negocio.

La ley le permite al mandatario apartarse de las instrucciones dadas por el mandante


existiendo, claro, la razn de comprometer gravemente al mandante, pero siempre y
cuando garantice de la mejor forma los intereses del mandante.34 En caso de controversia,
el mandatario debe probar todas estas circunstancias.

D. El mandatario debe abstenerse de ejecutar el mandato cuando su ejecucin


fuera manifiestamente perjudicial para el mandante.35

Artculo 2149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecucin


sera manifiestamente perniciosa al mandante.

33
Lleg al sur de Chile y la Feria est suspendida. No hay ningn comprador disponible. La norma le
dice que no est obligado a convertirse en agente oficioso pues podra cruzar a Argentina y
buscar otra Feria, pero s debe tomar las medidas conservativas, como cuidar los animales, darles
alimento y devolverlas en buen estado.
34
El mandato ha sido para vender fruta. Sin embargo, se encuentra con un paro porturario, por lo
que no puede exportar la fruta. No puede dejar de cumplir, ya que la fruta se pudrir. Puede vender
la fruta en el mercado nacional para resguardar los intereses del mandante.
35
Se encarga al mandatario la realizacin de una operacin financiera y en el tiempo intermedio se
aplica un alza de los impuestos a ese tipo de operaciones de tal envergadura que, de generarla, le
generara prdidas.

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PROHIBICIONES Y EXIGENCIAS DEL MANDATARIO

La ley establece ciertas prohibiciones para el mandatario o exigencias para determinadas


actuaciones, que vienen a configurar tambin los trminos del mandato, a los cuales debe
ceirse el mandatario. Son tiles frente a un eventual silencio del mandante.

Artculo 2144. No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar


las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante
lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del
mandante.

Esta es una hiptesis de autocontratacin. Sin embargo, no es una prohibicin absoluta o


propiamente tal, porque se permite si hay aprobacin expresa del mandante. Suele ser
til en el caso de las sociedades y las empresas individuales de responsabilidad limitada.

Artculo 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podr prestarlo l mismo al


inters designado por el mandante, o a falta de esta designacin, al inters corriente;
pero facultado para colocar dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s sin
aprobacin del mandante.

Si el mandante es mutuante, el mandatario no puede ser el mutuario.

Artculo 2147. En general, podr el mandatario aprovecharse de las circunstancias


para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados
por el mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los trminos del
mandato.

Le permite al mandatario que maximice sus ganancias. Se dar cuando el mandato lleve
asociado una comisin.

El mandatario responde HASTA DE LA CULPA LEVE en la ejecucin del mandato, pero no


responde de la solvencia de los terceros con los que contrata.

OBLIGACIN DE RENDIR CUENTAS

Tiene especial importancia cuando el mandato es sin representacin, porque en tal caso al
cumplir la obligacin de rendir cuentas, el mandatario deber traspasar los efectos
jurdicos realizados por l al mandante. Ahora bien, es una obligacin presente en
principio en todo mandato y que deriva del hecho de que el mandatario acta por cuenta
y riesgo del mandante.

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Rendir cuentas es justificar lo realizado y lo no realizado y dar una justificacin a los


recursos invertidos. La rendicin de cuentas se asocia por lo general exclusivamente con
lo econmico, pero tambin se refiere a otros elementos.

Artculo 2155, inciso segundo. Las partidas importantes de su cuenta sern


documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta obligacin.

De esto se puede concluir que no en todos los casos la cuenta debe ser documentada.
El legislador debe estar pensando en los gastos ms importantes de las diligencias.

Cuando se trata del mandato sin representacin, adems de lo anterior, en la


oportunidad de la rendicin de cuentas, el mandatario debe traspasar los efectos
jurdicos al mandante. Si no lo hace espontneamente, el mandante puede exigirlo. Las
consecuencias de esos traspasos dependern de los efectos.

a) El mandatario contrajo crditos por cuenta y riesgo del mandante. Cmo lo


traspase? Por va de una cesin de crditos.
b) El mandatario contrajo obligaciones deudas el traspaso es ms complejo.

Recordemos que en Chile no se reconoce la cesin de deudas. La respuesta que ha dado la


doctrina a este particular es que el mandatario est obligado a traspasar esta deuda, quien
entonces adquirir la calidad de deudor, sin perjuicio de lo cual esa modificacin de la
obligacin no es oponible al acreedor. Incluso se dice que el acreedor tendra un
derecho de opcin: el acreedor podra aceptar el cambio de deudor o no hacerlo. Ahora
bien, en una fase de contribucin a la deuda, luego el mandatario podra exigir el
reembolso de parte del mandante.

c) Si es de derechos de reales, se efectuar un traspaso/entrega que es constitutiva de


tradicin.

***

Es una obligacin de la naturaleza, por lo que puede eliminarse. El mandante puede


relevar de esta obligacin al mandatario y es frecuente en los mandatos gratuitos.
Recordemos que los mandatos, en ocasiones, estn basados en relaciones estrechas de
confianza e incluso muchas veces las partes ni siquiera son conscientes de que estn
celebrando un mandato.

Artculo 2155, inciso tercero. La relevacin de rendir cuentas no exonera al


mandatario de los cargos que contra l justifique el mandante.

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Podra el mandante exonerar de responsabilidad al mandatario?

El Cdigo nada dice. Sin embargo, se ha entendido que estas clusulas son vlidas, con la
excepcin de que exista una condonacin del dolo futuro, de la culpa grave o se refieran a
derechos indisponibles.

***

OBLIGACIONES DEL MANDANTE

Estn contenidas en el artculo 2158 y en el artculo 2160.

1. Cumplir las obligaciones contradas por el mandatario

Artculo 2160. El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado


el mandatario dentro de los lmites del mandato.

Ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tcitamente


cualesquiera obligaciones contradas a su nombre.

Aunque parezca evidente, hay dos condiciones que deben cumplirse para que proceda, ya
que no es automtico que todo lo obrado por el mandatario obligue al mandante.

a. Que el mandatario haya actuado a nombre del mandante. Se est refiriendo a la


representacin. Debe haber actuado en representacin del mandante o, habiendo
actuando a su propio nombre, haya traspasado los efectos jurdicos al mandante.
b. EL mandatario debe haber actuado dentro de los lmites del mandato, es decir, el
mandatario debe haber ejecutado un negocio que haya estado contenido dentro
del mandato y ejerciendo las facultades que se le haban conferido.

Si no se cumplen estas condiciones, en principio, el mandante no resulta obligado, a


menos que el propio mandante ratifique expresa o tcitamente. Si la operacin ha sido
exitosa y le interesa, es probable que esto ocurra. Ahora bien, la ratificacin es un acto
jurdico unilateral, por lo que se queda entregado a la voluntad del mandante.

Si el mandante no ratifica, responde el mandatario? En principio, tampoco responde.

Artculo 2154. El mandatario que ha excedido los lmites de su mandato, es slo


responsable al mandante; y no es responsable a terceros sino,

1. Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes;

2. Cuando se ha obligado personalmente.

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No se le ha dado suficiente conocimiento de sus poderes al tercero

Por falta de diligencia del mandatario, los terceros han incurrido en un error. Por la falta
de cuidado del mandatario, provoca la equivocacin del tercero, quien contrata con l
creyendo que est dentro de los lmites del mandato.

Deber analizarse caso a caso. Si el mandato consta en escritura pblica, el mandatario


nunca va a caer en esta hiptesis, pues el tercero ser el que incurra en falta de diligencia.
Recordemos que esta es una excepcin, por lo que se debe interpretar de forma
restrictiva.

Si la escritura pblica ha sido modificada por un instrumento privado, s se podra caer en


esta hiptesis.

Cuando se ha obligado personalmente

Es decir, cuando ha concurrido como garante, adems de como mandatario. l ha


caucionado las obligaciones que surgen de los actos que ejecut. En ese caso, no
responde por ser mandatario, sino por ser garante. Esto es bastante frecuente que ocurra,
tratndose principalmente de sociedades o empresas en que, quien administra, es a la vez
dueo de la empresa.

Fuera de estas dos situaciones, el mandatario no se vera obligado, a menos que se


satisfagan las exigencias del contrato de agencia oficiosa, en cuyo caso incluso podra
obligarse al mandante. Sin embargo, en ese caso el mandato ya no oper.

Ejecucin parcial del mandato

Artculo 2161. Cuando por los trminos del mandato o por la naturaleza del negocio
apareciere que no debi ejecutarse parcialmente, la ejecucin parcial no obligar al
mandante sino en cuanto le aprovechare.

El mandatario responder de la inejecucin del resto en conformidad al artculo 2167.

El mandatario aqu ejecut el mandato, pero solo en parte. La pregunta es: Resulta
obligado el mandante? Si del mandato aparece se le dieron instrucciones precisas o
de la naturaleza del negocio aparece que no debi ejecutarse parcialmente, el mandante
no se obliga, salvo que le aprovechare.

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***

2. Proveer lo necesario para la ejecucin del mandato artculo 2158, n 1.

Esto es lo que justifica que el mandato siempre sea bilateral. Esta obligacin comprende
recursos financieros, pero tambin antecedentes, documentos, informaciones que puedan
ser necesarias para la ejecucin del encargo. Esto es una obligacin, por lo que si no se
cumple, genera sus consecuencias. En este caso, de acuerdo al artculo 2159, la
consecuencia es el desistimiento del encargo.

3. Reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato


artculo 2158, n 2.

Es interesante que la ley hable de gastos razonables. No es necesario que todo est
detallado o escriturado. Cundo el gasto es razonable? Depender del caso concreto, del
tipo de negocio, del patrimonio del mandante. Es algo que genera problemas y, en
ocasiones, llega a tribunales, donde el juez deber determinarlo.

4. Pagarle la remuneracin estipulada o usual artculo 2158, n 3

Es una obligacin de la naturaleza. Si nada se dice, se tendr que hacer referencia a las
costumbres y, si no, el juez deber determinarlo.

5. Pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes artculo 2158,
n 4.

Cuando se anticipa dinero al mandante se paga la primera cuota del precio de una cosa
vendida, hay un mutuo. Por ello, la ley obliga al mandante a pagar las anticipaciones
con los intereses corrientes.

6. A indemnizarle de las prdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del
mandato.

Se pone en el caso de que sufra perjuicios por la ejecucin del encargo, siempre que no
haya culpa del mismo mandatario.

Artculo 2158, inciso final. No podr el mandante dispensarse de cumplir estas


obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido
buen xito, o que pudo desempearse a menos costo; salvo que le pruebe culpa.

En caso de que le adeuden algunos gastos, remuneraciones, etctera el mandatario puede


ejercer la facultad del artculo 2162.

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Artculo 2162. Podr el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado
por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere
obligado por su parte.

***

LA DELEGACIN DEL MANDATO

Es un caso de subcontrato, que es una categora contractual en que existe un contrato


madre el mandato con dos partes mandante y mandatario y hay un segundo
contrato que tiene la misma naturaleza que el contrato madre y que tiene en comn a una
de las partes del contrato madre.

El mandatario del contrato madre va a celebrar otro contrato de mandato con un tercero.
En este caso, el mandatario original toma el nombre de DELEGANTE y el mandatario de
este subcontrato toma el nombre de DELEGADO. El Cdigo se ha ocupado de regular esta
figura, ya que es muy frecuente por su conveniencia.36

La delegacin es un elemento de la naturaleza del mandato, por lo que si nada se dice,


se entiende facultado para realizar la delegacin. Si el mandante tiene inters en que no
delegue, tendr que prohibirlo. Habr tres situaciones posibles:

a) Que el mandante nada diga, ni prohba ni autorice

En este caso, la delegacin es posible. En este caso, el mandatario/delegante debe


responder de los hechos del delegado como de los suyos propios.

Artculo 2135. El mandatario podr delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero


no estando expresamente autorizado para hacerlo, responder de los hechos del
delegado, como de los suyos propios.

Adems, el mandante original no queda obligado por los actos del delegado, salvo que el
mandante ratifique.

Artculo 2136. La delegacin no autorizada o no ratificada expresa o tcitamente por el


mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado.

El mandatario responde de los hechos del delegado


Los terceros no tienen accin contra el mandante, salvo que ratifique.

36
El gerente general (mandatario de la empresa) seguro le delegar alguna de sus facultades al
abogado, al que le dar mandato para que represente a la empresa o al contador para que analice
algunas cosas o al gerente de recursos humanos para que contrate personal.

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***

b) Que el mandante autorice la delegacin

La ley exige una subdistincin si est autorizada la delegacin, segn si el mandante indic
o no la persona del delegado.

Se autoriza la delegacin y no se indica la persona del delegado lo ms frecuente.

No responde de los hechos del delegado, a menos que este sea notoriamente incapaz o
insolvente.

Artculo 2135, inciso segundo. Esta responsabilidad tendr lugar aun cuando se le
haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha
designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente.

Los terceros, a su vez, s tienen accin directa contra el mandante, a contrario sensu del
artculo 2136. Donde dice que no se puede si no est autorizado, s se puede si lo est.

Se autoriza la delegacin a persona determinada.

Se entiende que hay un nuevo contrato entre el mandante y el delegado.

Artculo 2137. Cuando la delegacin a determinada persona ha sido autorizada


expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un
nuevo mandato que slo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la
muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario.

Responde el mandante y no el mandatario. Los terceros tienen acciones directas contra el


mandante. Adems, se aplican todas las reglas respecto del mandato.

c) Que el mandante prohba la delegacin

Los terceros no tienen acciones contra el mandante. No queda duda de que el mandatario
responde personalmente por los actos del delegado. El mandante puede ejercer contra el
delegado las acciones que le corresponden al mandatario.

Artculo 2138. El mandante podr en todos casos ejercer contra el delegado las
acciones del mandatario que le ha conferido el encargo.

Aun cuando la delegacin estuviera la prohibida y al mandante le resulta inoponible esa


delegacin, podra ejercer acciones, por rembolso, indemnizatoria, etctera.

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***

TERMINACIN DEL CONTRATO DE MANDATO

Tiene una serie de caractersticas y reglas. El artculo 2163 enumera varias causales de
terminacin del mandato que son complementadas en los artculos siguientes.

1. Por el desempeo del negocio para el que fue constituido.

Estamos presente de la causal normal de terminacin de los mandatos especiales. Sin


embargo, en la prctica y para evitar equvocos es preferible revocarlo especficamente y
de forma expresa.

2. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para su


resolucin.

Se trata de un plazo suspensivo o una condicin resolutoria. Esto puede ocurrir en


estructuras de poder complejas en que existan mltiples mandatos.

3. Por la revocacin del mandato.

Es un acto jurdico unilateral en el cual se pone trmino al contrato, lo que es raro. Esto se
justifica por ser un contrato de confianza. No es necesario especificar una causa. Est
regulada en los artculos 2164 al 2166.

Artculo 2164. La revocacin del mandante puede ser expresa o tcita. La tcita es el
encargo del mismo negocio a distinta persona.

Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primer mandato


para los negocios no comprendidos en el segundo.

La revocacin tcita es el encargo del mismo negocio a diferente persona, salvo que el
primer mandato sea general y el segundo sea especial en tanto no haya
incompatibilidades. Hay muchas opciones de conflicto, por lo que es mejor especificarlo.

Artculo 2165. El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, y la revocacin,


expresa o tcita, produce su efecto desde el da que el mandatario ha tenido
conocimiento de ella; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 2173.

La revocacin debe ser notificada al mandatario y solo produce sus efectos desde ese
momento. Es un acto unilateral recepticio, pues requiere una comunicacin. La ley no

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regula la forma de hacer la notificacin, por lo que puede ser de cualquier forma, aunque
sera bueno usar alguna que pueda acreditarse.

Qu pasa con los terceros? La normativa se inclina en favor de los terceros en la medida
que estn de buena fe.

Artculo 2173. En general, todas las veces que el mandato expira por una causa
ignorada del mandatario, lo que ste haya hecho en ejecucin del mandato ser
vlido y dar derecho a terceros de buena fe contra.

Debemos entender que el mandatario no es responsable por haber seguido ejecutando el


encargo del mandante, pues estaba ignorante de ello y, por ende, tambin estaba de
buena fe.

Artculo 2173, inciso segundo. Quedar asimismo obligado el mandante, como


si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo
haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendr derecho
a que el mandatario le indemnice.

Es esencial para saber si el mandante resulta obligado la buena o mala fe de LOS


TERCEROS, pues no importa la actitud del mandatario aunque si era conocedor, deba
indemnizar. El mandante puede exonerarse de la obligacin frente a los terceros derivadas
de actuaciones del mandatario una vez expirado el mandato, siempre que la expiracin del
mandato haya sido notificada al pblico por peridicos y en todos los casos en que no
pareciera probable la ignorancia del tercero.

Artculo 2173, inciso tercero. Cuando el hecho que ha dado causa a la expiracin
del mandato hubiere sido notificado al pblico por peridicos, y en todos los casos en
que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podr el juez en su prudencia
absolver al mandante.

Es complejo en el caso de los peridicos, pues hay muchsimos de ellos y es difcil que
actualmente se entienda de conocimiento pblico un aviso en el diario. En el caso de
juicios pblicos, sin embargo, podra considerarse vlido. En aquellos casos en que el
mandato conste por escritura pblica, la mejor manera de darle publicidad a la
revocacin es requiriendo la anotacin marginal de la revocacin en la matriz de la
escritura pblica respectiva. Esto es lo que se llama certificacin de vigencia.

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MANDATOS IRREVOCABLES

Existen mandatos irrevocables. El artculo 241 del Cdigo de Comercio reconoce esta
figura.

Artculo 241. El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada,


cuando su ejecucin interesa al comisionista o a terceros.

Si el mandato mercantil no solo est dado para el inters del mandante, sino tambin para
el mandatario o a terceros el mandante no puede revocarlo a su arbitrio. En materia civil
no hay una norma similar. Entonces, en materia civil, puede pactarse como irrevocable? La
doctrina lo ha aceptado, pero con dos exigencias:

i. Que se trate de un mandato especial.


ii. Que el pacto de irrevocabilidad sea temporal y limitado.

Sin embargo, es un asunto muy debatible.

***

4. La renuncia del mandatario

Es el correlato de la revocacin y se justifica en la confianza como elemento esencial del


contrato. Puede ejercerse en cualquier momento sin expresin de causa. Ahora bien, la
ley regula, a propsito de la renuncia, los efectos de la misma con el efecto de evitar
perjuicios al mandante.

Artculo 2167. La renuncia del mandatario no pondr fin a sus obligaciones, sino
despus de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a
los negocios encomendados.

De otro modo se har responsable de los perjuicios que la renuncia cause al


mandante; a menos que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad
u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses propios.

El mandato no terminar hasta que: (1) Se comunique al mandante y (2) Haya pasado un
tiempo razonable. Es un tiempo que deber determinarse de acuerdo a las circunstancias.
Es un plazo que debe permitir al mandante entregarle a un tercero el mismo negocio o
asumirlo personalmente. Mientras eso no ocurra el mandatario sigue obligado.

Hay dos hiptesis en que la renuncia generar sus efectos inmediatos:

A. Enfermedad del mandatario

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B. Que la administracin le cause graves perjuicios a sus intereses propios.

Sin embargo, adems de cumplir con la ley hay que ser decentes. Es bueno seguir un poco
ms luego del tiempo razonable y ser profesionales.

5. La muerte de cualquiera de las partes.

Esta es una situacin excepcional, pues los contratos, por regla general, no terminan por la
muerte de las partes y subsisten con los herederos. Sin embargo, el elemento confianza
es el que fuerza esta solucin.

a) Si el que fallece es el mandatario, la muerte siempre pone trmino al contrato.


Sin embargo, de acuerdo a lo que dispone el artculo 2170 si los herederos del
mandatario son hbiles para la administracin de sus bienes capaces, digamos
tienen dos obligaciones.
a. Dar aviso inmediato de la muerte del mandatario al mandante.
b. Hacer en su favor lo que puedan y que las circunstancias exijan.

Si no lo hacen, se les harn responsables de los perjuicios. As lo ha establecido la


jurisprudencia.

b) Si el que fallece es el mandante, la regla general es que el mandato termine. Sin


embargo, el mandatario puede estar obligado a finalizar la gestin si de no hacerlo
genera perjuicios a los herederos artculo 2168. Excepcionalmente, el
fallecimiento no produce el trmino del mandato:
a. El mandato judicial.
b. El mandato mercantil artculo 240 del Cdigo de Comercio.
c. El mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante
artculo 2169. Es un mandato que se concibi para ejecutarse luego de la
muerte. Esta figura no debe ni puede recurrirse a ello para eludir las normas
del derecho sucesorio. Esto puede ocurrir para el portador de copia
autorizada en el caso de muerte de un vendedor o un comprador antes de
la inscripcin tradicin.

***

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6. Declaracin de quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario.

Quiebra

La quiebra es un proceso judicial, en cambio la insolvencia es un hecho, que deber


demostrarse por diversos medios. La razn de que la quiebra o la insolvencia de ambas
partes generen la terminacin del mandato es diversa.

Caso del mandatario

En el caso del mandatario declarado quiebra, este queda privado de la administracin de


sus bienes, que quedan a cargo del sndico. Parece razonable que, siendo as, quede
privado de la ejecucin de los negocios del mandante. Adems, asumiendo la quiebra, las
obligaciones del mandatario no seran exigibles a l, sino al sndico, lo que complicara las
cosas.

Puede el mandatario declarado en quiebra celebrar un nuevo contrato de mandato? Eso


dependera de la voluntad del mandante, pero en principio no habra problema.

Caso del mandante

Si es el mandante el declarado en quiebra, este queda privado de la administracin de sus


bienes, que quedan a cargo del sndico. Tampoco parece sostenible que el mandatario siga
representndolo, pues se producira una superposicin con el sndico, sin mencionar que el
mandatario fue designado por el mandante cuando este tena la libre administracin de
sus bienes. Ahora que perdi esa facultad, tiene sentido que cese el mandato que otorg.
El sndico, ahora bien, podra otorgar mandatos.

Insolvencia

En el caso de la insolvencia, el riesgo de incumplimiento de las obligaciones es lo que


justifica la cesacin del contrato.

***

7. La interdiccin de las partes

Estamos frente a incapaces por ejemplo, disipacin u otro, es decir, un mandante o


mandatario que deviene en incapaz. Esto justifica plenamente la causal de terminacin. Sin
embargo, surge un punto dudoso. La norma seala que la interdiccin es la causal de
terminacin. Qu pasa con la sola demencia sin interdiccin? Si subsisten las
obligaciones, aun habiendo cado en demencia, es un problema delicado.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
Derecho Civil V Patricio Aguirre Veloso
I Semestre 2014

No son pocos los que afirman que debera interpretarse un poco ms latamente en el caso
de los dementes y entenderse que el mandato termina por la sola demencia de una de
las partes.

8. Cesacin de las funciones del mandante si el mandato ha sido en ejercicio de ellas


Corresponde al n 9 de la norma, ya que el nmero 8 est derogado.

Aqu el mandato ha sido dado por una persona en el ejercicio de un cierto cargo o de
una cierta funcin.37 El mandato cesa cuando cesa el cargo o cesa la funcin.38

El problema viene dado cuando el mandato ha sido otorgado por alguien que representa a
una persona jurdica, como en el caso del gerente general. El gerente comparece en
representacin de la persona jurdica, en virtud del mandato que l tiene y otorga un
mandato a un abogado. Luego cesa en su cargo: Qu pasa con ese mandato otorgado al
abogado? Termin de acuerdo a esta norma?

En principio, deberamos afirmar que s. Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria ha


resuelto que en estos casos no termina el mandato, porque en virtud de la
representacin, el mandato ha sido otorgado por la persona jurdica al tercero. Despus
de todo, la persona jurdica no acta sino a travs de sus representantes.

Casos particulares

Artculo 2171. Si la mujer ha conferido un mandato antes del matrimonio, subsiste


el mandato; pero el marido podr revocarlo a su arbitrio siempre que se refiera a
actos o contratos relativos a bienes cuya administracin corresponda a ste.

Revoca alguien distinto de quien otorga el mandato. Y dado que los bienes que administra
el marido son los propios de la mujer y los bienes sociales, prcticamente en todas las
hiptesis el marido podra revocar el mandato.

Hay tambin otras normas en el caso de que haya pluralidad de mandatarios, en cuyo
caso cualquiera de ellos puede ejecutar el o los negocios encomendados. Pueden existir
actuaciones contradictorias, pero hay regulacin para ello.

37
El gerente general que es mandatario de una empresa, quien a su vez otorga mandato a un
abogado para la representacin judicial o extrajudicial. Ese mandato ha sido otorgado por el
gerente en el ejercicio de un cargo.
Otro caso es el del padre o la madre que ejercen la representacin legal del hijo no emancipado
la patria potestad otorgan un mandato para que se administren los bienes del hijo.
38
Se despide al gerente o se emancipa el hijo.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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I Semestre 2014

***

EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

Est regulado en los artculos 1915 y siguientes. En el Cdigo Civil, el contrato de


arrendamiento es un contrato complejo, bajo el cual se regulan tres especies de contrato:

1. El arrendamiento de cosas, que es el que ms estudiaremos.


2. El arrendamiento para la ejecucin o confeccin de una obra material.

Se le encarga a la contraparte la realizacin de una obra material, como la construccin de


una casa, de un puente, de una piscina, de una parrilla, lo que sea. Lo que se arrienda, en
realidad, son servicios materiales. Hay diversas disposiciones en leyes especiales que
vienen a complementar esa figura, como en la Ley General de Urbanismo Y Construccin y
sus ordenanzas, donde se regula la responsabilidad de los intervinientes en la construccin
de una obra.

3. El arrendamiento de servicios inmateriales. Es lo que se denomina contrato de


prestacin de servicios.

Una cuarta forma era el arrendamiento de criados y servicios domsticos, que sali del
Derecho Civil y se transform en una nueva rama del Derecho: El Derecho del Trabajo, que
hace nacer una nueva regulacin basada en el vnculo laboral. Con todo, las tres formas
anteriores son bastante distintas, pese a tener puntos en comn. Nosotros nos
enfocaremos en el arrendamiento de cosas.

***

CONCEPTO DE ARRENDAMIENTO

Artculo 1915. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan


recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o
prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado.

Es un concepto complejo, pues pretendi aunar las tres clases de arrendamientos en un


solo concepto. Como fuera, sale bastante simple de esta definicin desprender los
elementos fundamentales.

Existen dos partes. EL ARRENDADOR el que da la cosa o el que encarga la obra o el


servicio y el ARRENDATARIO el que recibe la cosa o el que debe ejecutar la obra o el
servicio.

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La terminologa propia es el contrato de arrendamiento no de arriendo. Proviene del


latn locatio o contrato de locacin, pero tampoco es un trmino muy usado, aunque el
Cdigo a veces lo emplea.

CARACTERSTICAS

1. Es un contrato bilateral, pues la norma habla de dos partes.

Esto hace aplicable toda la normativa respecto de los contratos bilaterales. Es interesante
la normativa respecto a la resolucin por inejecucin. Esto, porque aparece explcita la
distincin entre:

(a) Un incumplimiento resolutorio


(b) Un incumplimiento no resolutorio

Esto tiene relacin con la envergadura que debe tener el incumplimiento para ejercer
la accin resolutoria. Sobre la buena fe no podemos sostener la resolucin por
incumplimientos de menor envergadura. Esta discusin est explcitamente contenida y,
por lo tanto, van a haber ciertos incumplimientos que no van a admitir la resolucin.

2. Es un contrato oneroso, pues reporta beneficio econmico para ambas partes.


DEBE EXISTIR RENTA para ser arrendamiento; si no, ser otro contrato
mandato, mutuo, etctera, pero no arrendamiento.

Cuando las rentas son de bajo monto 70.000 por el arrendamiento del gimnasio de la
universidad por una semana puede dudarse si ese precio es por el uso o el goce del
inmueble. Podra ser ms bien el precio de algunos gastos accesorios y no renta.

3. Es un contrato conmutativo, pues las partes pueden, desde el momento de


celebrarlo, con un cierto gasto de certeza anticipar los beneficios del contrato.
4. Es un contrato principal.
5. Por regla general, es un contrato consensual. Es consensual formal, pues es un
contrato que contiene la entrega de una cosa, por lo que si vale ms de 2 UTM,
debe constar por escrito por va de prueba.

Muy excepcionalmente es solemne, como en el caso del arrendamiento de predios rsticos


que es una especie de arrendamiento de cosas. Es una solemnidad alternativa, pues las
solemnidades pueden ser escritura pblica o escritura privada con dos testigos.

El carcter consensual se mantiene, pese a lo que establece la ley 18.101 de predios


urbanos sobre la escrituracin. Es anlogo al contrato de trabajo, que no se vuelve

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solemne por constar por escrito, sino que contiene una sancin para una formalidad de
prueba. Si no consta por escrito, la renta ser la que declare el arrendatario.

6. Es un ttulo de mera tenencia.

Esto quiere decir que el arrendatario reconoce dominio ajeno y, por tanto, no es
poseedor y jams podra llegar a adquirir por prescripcin adquisitiva, al menos en
virtud del contrato de arrendamiento. Por otro lado, esto tambin implica que el
contrato de arrendamiento no es traslaticio de dominio y, por ende, el arrendamiento no
es un acto de disposicin o enajenacin del bien. Quien da en arrendamiento no est
enajenando.

No obstante lo anterior, el dar en arrendamiento un bien, mueble o inmueble, sobre todo


cuando se trata de arrendamientos de largo plazo, no siendo enajenacin jurdicamente,
puede producir un efecto parecido o similar, pues sustrae de las posibilidades las
facultades de uso y goce por un largo tiempo. Es como si se estuviera desprendiendo
del bien.

En Chile, se dio la prctica de los arrendamientos por cien o noventa y nueve aos,
como una manera de disfrazar un acto de enajenacin. Esto justifica que, no obstante ser
el contrato de arrendamiento un ttulo de mera tenencia, sean varias las normas civiles que
lo tratan de un modo espacial, asimilndolo de algn modo a un acto de
disposicin.39

7. Es un contrato tpico.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

Tiene como elementos esenciales los mismos que la compraventa: PRECIO Y


COSA/HECHO. Es correcto llamarlo precio, ya que la renta es el precio que se paga de
manera peridica. Ahora bien, si el precio se paga de una sola vez en un contrato de
arrendamiento, estrictamente no es renta. Hay quienes llaman canon de arrendamiento a
la renta de arrendamiento, pero es un error.

1. LA COSA ARRENDADA

39
As, por ejemplo, en la sociedad conyugal el marido tiene amplsimas facultades de
administracin, pero tambin tiene limitaciones: no puede enajenar los bienes sociales o propios de
la mujer sin autorizacin ni dar en arrendamiento por ms de cinco aos los bienes urbanos y por
ms de ocho los bienes rsticos sin autorizacin de la mujer.

77
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Deben reunirse todos los requisitos de las cosas para los actos jurdicos real,
comerciable, determinada o determinable. As, no podra darse en arrendamiento cosas
incomerciables, los derechos personalsimos (alimentos, uso y habitacin, etctera) o cosas
consumibles porque el arrendatario tiene la obligacin de restituir la misma cosa.

Pueden darse en arrendamiento las cosas corporales muebles o inmuebles e


incorporales, es decir, los derechos personales o reales.40

2. EL PRECIO.

Puede consistir en dinero o en frutos naturales de la cosa arrendada pensado para el


arrendamiento de predios rsticos. As lo dispone el artculo 1917.

Artculo 1917. El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la


cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o
una cuota de los frutos de cada cosecha.

Llmase renta cuando se paga peridicamente.

El precio puede ser determinado o quedar determinado por las partes o puede
encomendarse su fijacin a un tercero que constituye un mandatario de las partes. Si
este tercero no quiere o no puede fijar el precio, se puede nombrar otro tercero. En
ningn caso el precio puede fijarse unilateralmente por una de las partes.

***

EFECTOS DEL CONTRATO

Se refiere a las obligaciones. Decimos que el arrendador entrega el uso y goce de la cosa
y que el arrendatario paga por ello un precio.

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

En el artculo 1924 estn contenidas las obligaciones esenciales, pero se pueden reducir.
La principal obligacin del arrendador es proporcionar el goce de la cosa al

40
Se puede dar en arrendamiento un usufructo o el derecho real de herencia. Son figuras que no
son muy frecuentes, pero son posibles. Puede ocurrir que alguno de los herederos necesite
anticiparse a la participacin y necesite liquidez; una posibilidad es disponer o enajenar su derecho
real de herencia; otra posibilidad es darlo en arrendamiento. No tiene derechos individuales en las
cosas que lo componen, pero s en la masa y si la masa genera utilidad o intereses, el heredero tiene
derecho a ello. Se puede dar en arrendamiento y dar derecho a uso y goce a un tercero, con lo que
tendra derecho a percibir esos frutos a cambio de una renta.
Tambin se puede dar en arrendamiento un crdito. Y es una alternativa a ceder un crdito.

78
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arrendatario. Para hacer posible aquello, se requiere el cumplimiento de las obligaciones


del artculo 1924:

1. Entregar al arrendatario la cosa arrendada

Esta entrega se hace ms evidente cuando hay arrendamiento de cosas corporales. A su


vez, de acuerdo lo que dispone el artculo 1920 puede hacerse bajo cualquiera de las
formas de tradicin reconocidas por la ley.

Artculo 1920. La entrega de la cosa que se da en arriendo podr hacerse bajo


cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley.

Esta frmula no hay que entenderla totalmente literal. La entrega se puede realizar de
cualquier forma, ya que es una entrega en mera tenencia. As, no hay frmulas estrictas
que cumplir. Cuando la norma alude a las formas de tradiciones, se refiere a la tradicin de
derechos reales sobe bienes muebles, que es cuando tiene sentido. No tiene sentido
aplicar esa norma a los bienes inmuebles, porque al arrendar tendra que inscribir el
inmueble.

Se puede hacer la entrega real, simblica, breve mano, larga mano, etctera. Ahora bien,
debe ser una entrega suficiente para permitir el goce de la cosa. Tratndose de los
bienes inmuebles, la entrega se har en todos los casos de forma simblica. Claro est,
esa entrega supone necesariamente que el inmueble est desocupado.

Ahora bien, esta entrega exige precaucin y cuidado de las dos partes. Esto usualmente
se hace mediante clusulas.

El arrendador debe dejar constancia de la entrega.


El arrendatario, si es que se dej constancia de que se realiz la entrega, debe
asegurarse de que as sea efectivamente.

Momento de la entrega

Como ocurre casi siempre en materia contractual, ha de estarse al contrato. Habr que
entregar en la oportunidad que las partes hayan acordado. Si nada dicen, la obligacin
surge inmediatamente, perfeccionado el contrato.

Lugar de la entrega

Si se trata de bienes muebles, se estar al pacto. Si no, al domicilio del deudor, por
aplicacin de las normas del pago.

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***

INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN DE ENTREGAR

La ley se pone en caso del incumplimiento de la obligacin de entregar. Se pone en una


situacin que se repetir y que es muy interesante: la diferencia entre incumplimiento
resolutorio e incumplimiento no resolutorio. As, el Cdigo distingue:

Imposibilidad de entregar: El arrendador no podr entregar la cosa arrendada.

Artculo 1925. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes
se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendr derecho para
desistir del contrato, con indemnizacin de perjuicios.

Habr lugar a esta indemnizacin aun cuando el arrendador haya credo errneamente y
de buena fe, que poda arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida
del arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito.

Se ha entendido que la expresin desistir corresponde a la resolucin. No es raro que


afirme que sea por hecho o culpa suya, ya que incluye el elemento imputabilidad. Ahora
bien, tambin se responde del hecho de los dependientes, por lo que tampoco es extraa
su inclusin.

La indemnizacin procede no obstante el arrendador se encontrase de buena fe y


creyendo que poda arrendar la cosa. Esto tampoco es extrao, ya que la indemnizacin de
perjuicios no exige la mala fe del deudor incumplidor.

Mora de entregar: Retardo imputable en la entrega.

Aqu se establece la distincin entre incumplimiento resolutorio y un incumplimiento


no resolutorio.

Artculo 1926. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o


dependientes es constituido en mora de entregar, tendr derecho el arrendatario a
indemnizacin de perjuicios.

Es un incumplimiento que no es de tanta envergadura y no habilita a resolver, sino a exigir


indemnizacin de perjuicios moratorios.

Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del


contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias
que lo motivaron, podr el arrendatario desistir del contrato, quedndole a salvo la

80
Apuntes de Paulina Madariaga C.
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indemnizacin de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o


caso fortuito.

En este caso, se resuelve y procede la indemnizacin de perjuicios moratorios y


reparatorios. Este incumplimiento s sera resolutorio y que se da cuando se producen
dos hiptesis alternativas:

Se disminuya la utilidad del contrato por haberse deteriorado la cosa


Se disminuya la utilidad del contrato por haber cesado las circunstancias que lo
motivaron.

***

2. Mantener la cosa en estado de servir para el fin para el que ha sido arrendada

Esto implica que ya se entreg la cosa. Se impone una obligacin que subsiste durante el
cumplimiento del contrato. Esto nos lleva al tema de las reparaciones y de cargo de
quin son las reparaciones. Para responder a ello, haremos una distincin

(a) Reparaciones necesarias41

Por regla general, son de cargo del arrendador. El artculo 1927 detalla estas
reparaciones.

Artculo 1927. La obligacin de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste


en hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepcin de las
locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario.

Pero ser obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros
que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la
mala calidad de la cosa arrendada.

Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas obligaciones.

Entonces, el arrendador debe realizar todas las reparaciones necesarias, exceptuando las
locativas. Entonces, las reparaciones locativas son necesarias, pero son de cargo del
arrendatario.

Artculo 1940, inciso segundo. Se entienden por reparaciones locativas las que segn
la costumbre del pas son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas
especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus

41
Puede ser techumbre, sistema elctrico, pilares, etctera.

81
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dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albaales y acequias, rotura de


cristales, etc.

No parece correcta la expresin culpa, pues no son reparaciones causadas por la


negligencia de los ocupantes, sino deterioros que genera el uso natural de la cosa y no
necesariamente con culpa. Ahora bien, estas normas pueden ser alteradas por la
voluntad de las partes, aunque no es muy usual que se traslade de manera radical la
responsabilidad a uno u otro.

Puede suceder que el arrendatario realice reparaciones necesarias y luego exija el


rembolso al arrendador.

Artculo 1935. El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las


reparaciones indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa
arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa, y
que haya dado noticia al arrendador lo ms pronto, para que las hiciese por su
cuenta. Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el arrendador no trat de hacer
oportunamente las reparaciones, se abonar al arrendatario su costo razonable,
probada la necesidad.

Para hacer posible el rembolso de las reparaciones necesaria que haya efectuado, deben
cumplirse dos exigencias.

i. No deben deberse a la culpa del arrendatario


ii. Debe haber dado noticia al arrendador lo ms pronto posible para que l la haga
por su cuenta, salvo que no haya sido posible la notificacin.

Es necesario el criterio de razonabilidad.

(b) Reparaciones no necesarias


a. tiles: No son necesarias o indispensables, pero prestan una utilidad a la
cosa arrendada.42 Son de cargo del arrendatario salvo pacto y si
efecta estas reparaciones, no tiene derecho a exigir el rembolso.

Ahora bien, tendr autorizacin para separar y llevarse materiales siempre y cuando no
provoquen detrimento a la cosa y el arrendador puede oponerse a ello abonando lo que
valdran estos.

42
La incorporacin de un sistema de calefaccin o una reparacin de ese sistema, por ejemplo.

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Derecho Civil V Patricio Aguirre Veloso
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Artculo 1936. El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de las mejoras


tiles, en que no ha consentido con la expresa condicin de abonarlas; pero el
arrendatario podr separar y llevarse los materiales, sin detrimento de la cosa
arrendada; a menos que el arrendador est dispuesto a abonarle lo que valdran los
materiales considerndolos separados.

b. Voluptuarias: No son necesarias ni tampoco tiles, sino meramente


suntuarias.43 No aparecen expresamente contempladas, pero a contrario
sensu del artculo 1936, debemos concluir que no son de cargo del
arrendador y que si el arrendatario las efecta, no tiene derecho a
rembolso ni a retirar los materiales, salvo pacto en contrario.

***

3. Librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa


arrendada.

Se trata de turbaciones de hecho. La obligacin que tiene el arrendado comprende:

Abstenerse de mudar o cambiar la forma de la cosa o abstenerse de hacer obras o


trabajos en la cosa que embaracen el goce por parte del arrendatario. salvo que haya
consentimiento del arrendador artculo 1928.

Aqu tenemos a un propietario arrendador que ha cedido el uso y el goce de la cosa. Esta
norma viene a recordar la limitacin a sus facultades propias del dominio en que consinti
el arrendador. l arrend y cedi el uso y el goce.

Esta obligacin podra chocar con la obligacin del arrendador de hacer reparaciones
necesarias. Se soluciona esto en la propia norma. Si son reparaciones necesarias, en ese
caso, el arrendatario est obligado a soportarlas.

o Si lo privan de una parte de la cosa arrendada: No puede poner trmino al


contrato, pero tiene derecho a que se le rebaje el precio o renta
proporcionalmente.
o Si recaen sobre una parte de la cosa que sea de tal magnitud o
caractersticas que impidan el uso: El arrendatario puede resolver el
contrato de arrendamiento.

43
Construccin de una piscina o la reparacin de una estatua.

83
Apuntes de Paulina Madariaga C.
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o Si la duracin de las obras sea tal que implique un grave molestia o


perjuicio para el arrendatario: El arrendatario puede resolver el contrato de
arrendamiento.

Todo esto deber analizarse caso a caso. El arrendatario podra tener derecho a
indemnizacin de perjuicios si es que la causa de las reparaciones fue sido conocida o
debi ser conocida por el arrendador.

Abstenerse de realizar cualquier otra cosa que embarace el goce del arrendatario

Es tambin una turbacin de hecho.44

Artculo 1929. Si fuera de los casos previstos en el artculo precedente, el


arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera persona a
quien ste pueda vedarlo, tendr derecho a indemnizacin de perjuicios.

Amparar al arrendatario frente a turbaciones de derecho

Se traduce en una verdadera obligacin de saneamiento de la eviccin, que se da


cuando la cosa arrendada es objeto de una accin por parte de terceros que alegan
derechos sobre ella. El Cdigo distingue entre

a) Si la privacin es de tal magnitud que hace de presumir que de faltar esa parte no
se habra contratado se permite que el arrendatario exija la resolucin del contrato.
b) Si la privacin es de escasa magnitud no puede poner trmino al contrato, pero s
puede exigir una rebaja del precio.

Adems, puede existir derecho a indemnizacin de perjuicios si el arrendador conoca la


causa del derecho del tercero o debi haberlo conocido. De acuerdo al artculo 1931, la
accin de estos terceros se dirige contra el arrendador. El arrendatario es obligado a
darle noticia al arrendador de esta accin. Si no, abonar a los perjuicios que de ello
resulte.

Artculo 1931. La accin de terceros que pretendan derecho a la cosa arrendada, se


dirigir contra el arrendador.

El arrendatario ser slo obligado a noticiarle la turbacin o molestia que reciba de


dichos terceros, por consecuencia de los derechos que alegan, y si lo omitiere o
dilatare culpablemente, abonar los perjuicios que de ello se sigan al arrendador.

44
Si el arrendatario se va de viaje y el dueo o sus hijos usan la piscina del inmueble, se configura
este incumplimiento.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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VICIOS REDHIBITORIOS EN EL ARRENDAMIENTO

El cdigo en el artculo 1932 contiene una norma que debe ser entendida como la
regulacin de los vicios redhibitorios. Se trata de vicios que pueden afectar a la cosa
arrendada y pueden dificultar o impedir el uso de la misma. Opera tambin sobre la
distincin entre vicios de gravedad o magnitud y vicios de menor entidad.

1. Vicio de gravedad

Artculo 1932. El arrendatario tiene derecho a la terminacin del arrendamiento


y aun a la rescisin del contrato, segn los casos, si el mal estado o calidad de la cosa
le impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador
conociese o no el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun en el
caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa despus del contrato, pero sin
culpa del arrendatario.

Se aparta del tratamiento clsico de los vicios redhibitorios, pues incluye tambin vicios
que pudieran haberse generado despus de la celebracin del contrato. Entonces, se
trata de cualquier vicio que impida su uso para lo cual fue arrendada, sea

a) Que el vicio fuera o no conocido del arrendador


b) Que el vicio existiera o no al momento del contrato, pero sin culpa del arrendatario.

Esto es porque no parece razonable que un mero tenedor tenga que soportar dichos
vicios, aunque surgieran despus de la celebracin del contrato. As, el riesgo SIGUE
SIENDO DE CARGO DEL ARRENDADOR.

Es curioso que la norma distinga entre terminacin y rescisin. La terminacin se refiere a


la resolucin [por inejecucin], que no produce efecto retroactivo, ya que hay efectos que
no pueden retrotaerse el uso y goce de la cosa, por ejemplo. Por otro lado, la rescisin
es nulidad. Podra plantearse una hiptesis de error.

2. Vicio de menor entidad

Artculo 1932, inciso segundo. Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si


la cosa se destruye en parte, el juez decidir, segn las circunstancias, si debe tener lugar
la terminacin del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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Qu relacin hay entre los vicios redhibitorios y las reparaciones necesarias?

A juicio del profesor, la norma de los vicios redhibitorios se pone en un caso distinto: el
que no sea posible reparar. Si la cosa presenta vicios que provocan que no sirva para el
uso para el que fue arrendada, pero es posible la reparacin, se estara en la hiptesis de
la obligacin del arrendador de efectuar las reparaciones necesarias. Con todo, no hay
una solucin expresa.

***

INDEMNIZACIONES POR LOS VICIOS REDHIBITORIOS

Hay una reglamentacin especial, pues el artculo 1933 establece dos reglas nuevas:

a) Para que proceda la indemnizacin el vicio debe ser anterior.


b) La indemnizacin se limita al dao emergente y solo si hubo conocimiento o
negligencia del arrendador, se agrega el lucro cesante.

Artculo 1933. Tendr adems derecho el arrendatario, en el caso del artculo


precedente, para que se le indemnice el dao emergente, si el vicio de la cosa ha tenido
una causa anterior al contrato.

Y si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el
arrendador debiera por los antecedentes preverlo o por su profesin conocerlo, se incluir
en la indemnizacin el lucro cesante.

Y qu sucede con el dao no patrimonial?

La norma parece excluir el dao no patrimonial por la literalidad de la norma. Sin embargo,
en el derecho chileno, en esta materia hay un vaco, toda vez que al momento de
redactarse estas normas, el dao no patrimonial no haba sido estudiado. Por ende, la
posibilidad que se indemnice existe.

***

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

1. Pagar el precio o renta

Es una obligacin de la esencia. Sin embargo, existe una regulacin desarrollada al


respecto. As, nos encontramos con diversas ocasiones.

86
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a) La primera de ella es el caso de que no haya acuerdo en el precio, lo que ocurre


cuando este no ha sido establecido con claridad o el contrato no se ha escriturado.
a. Se estar a lo que una parte pueda probar.
b. Se fijar el precio por peritos

Artculo 1943. Si entregada la cosa al arrendatario hubiere disputa acerca del precio
o renta, y por una o por otra parte no se produjere prueba legal de lo estipulado a
este respecto, se estar al justiprecio de peritos, y los costos de esta operacin se
dividirn entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales.

Por otro lado, esta norma debe ser complementada en materia de predios urbanos. De
acuerdo al artculo 20 de la Ley 18.101, cuando el contrato no se ha escriturado y hay
discrepancia sobre el precio, la renta ser la que declare el arrendatario.

Artculo 20 de la Ley 18.101. En los contratos d arrendamientos regidos por esta ley
que no consten por escrito, se presumir que la renta ser la que declare el
arrendatario.

b) Periodicidad de la renta

La periodicidad siempre ser la acordada entre las partes. En caso de que no se haya
estipulado, la periodicidad ser la que corresponda a la costumbre del pas. Podemos
decir que la periodicidad acostumbrada es la mensual, aunque eso deber ser probado. En
caso de ausencia de pacto o costumbre,

La periodicidad de los predios urbanos se pagar por meses


La periodicidad de los predios rsticos se pagar por aos.
Si la cosa es mueble, la periodicidad viene dada por la forma en que se arrienda. Si
se arrienda por aos, la renta se pagar anualmente.
Si se arrienda por una sola suma, se deber esta al trmino del arrendamiento.

Hay una renta que se pacta a renta vencida y otra a renta anticipada. La primera se pacta
para pagarse dentro de los cinco primeros das siguientes al mes vencido. La segunda se
pacta para pagarse dentro de los cinco primeros das del mes actual.

LA MORA DE LA RENTA

Se exigen cosas diversas:

a) Se exigen dos reconvenciones, entendidas como interpelaciones.

87
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b) El artculo 611 del CPC establece que la segunda de las reconvenciones deber
practicarse de forma judicial. Es decir, exige demanda.

Artculo 1977. La mora de un perodo entero en el pago de la renta, dar derecho al


arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro
das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente
de que se verificar el pago dentro de un plazo razonable, que no bajar de treinta das

Artculo 611. (769). Cuando la terminacin del arrendamiento se pida por falta de pago
de la renta, de conformidad a lo dispuesto por el artculo 1977 del Cdigo Civil, la
segunda de las reconvenciones a que dicho artculo se refiere, se practicar ocurriendo al
tribunal respectivo, quien citar a las partes a una audiencia inmediata y proceder en lo
dems con arreglo a lo establecido en los artculos precedentes.

RESPECTO DE LOS PREDIOS URBANOS

La ley en el Cdigo de Procedimiento Civil y en la ley 18.101 ha contemplado una forma


especial de constituir en mora al arrendatario para el pago de la renta. Hasta la audiencia
de comparendo no se constituye en mora.

Artculo 10.- Cuando la terminacin del arrendamiento se pida por falta de pago de
la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1.977 del Cdigo Civil, la
segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicar en la
audiencia de contestacin de la demanda.

Al ejercitarse la accin aludida en el inciso precedente podrn deducirse tambin,


conjuntamente, la de cobro de las rentas insolutas en que aquella se funde y las de
pago de consumo de luz, energa elctrica, gas, agua potable y de riego; gastos por
servicios comunes y de otras prestaciones anlogas que se adeuden.

Demandadas esas prestaciones, se entendern comprendidas en la accin las de igual


naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitacin del juicio y
hasta que la restitucin o el pago se efecte.

***

88
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2. Usar la cosa segn los trminos o espritu del contrato artculo 1938.

El uso va limitado por el pacto, por lo que es importante que el destino para el cual se
arrienda est incluido en el contrato. El inmueble XX est destinado a habitacin. Si no
est acordado ni se desprende del espritu del contrato, se deber usar para el uso
natural.

Artculo 1938. El arrendatario es obligado a usar de la cosa segn los trminos o


espritu del contrato; y no podr en consecuencia hacerla servir a otros objetos que
los convenidos, o, a falta de convencin expresa, aquellos a que la cosa es
naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o
de la costumbre del pas.

La costumbre puede ser til.45 Y si se incumple con esta obligacin? El inciso segundo
reitera la consecuencia del artculo 1489. Se explicit, porque el sistema de
arrendamiento es distinto.

Artculo 1938, inciso segundo. Si el arrendatario contraviene a esta regla, podr el


arrendador reclamar la terminacin del arriendo con indemnizacin de perjuicios, o
limitarse a esta indemnizacin, dejando subsistir el arriendo.

3. Cuidar la cosa como un buen padre de familia artculo 1939.

Artculo 1939. El arrendatario emplear en la conservacin de la cosa el cuidado de un


buen padre de familia.

Es decir, responde hasta de la culpa leve. Es la regla general. Se extiende a los hechos de
su familia, huspedes y dependientes. Es una responsabilidad contractual.

Artculo 1941. El arrendatario es responsable no slo de su propia culpa, sino de la


de su familia, huspedes y dependientes.

Recordemos que le ley le exige al arrendatario la realizacin de reparaciones locativas,


adems de no daar la cosa arrendada. En materia de responsabilidad, desarrolla un poco
ms esta regulacin en los artculos 1970 a 1972.

Artculo 1970. Las reparaciones llamadas locativas a que es obligado el inquilino o


arrendatario de casa, se reducen a mantener el edificio en el estado que lo recibi;
pero no es responsable de los deterioros que provengan del tiempo y uso legtimo, o

45
Un extranjero puede rentar un auto por tres meses. Aunque nada se diga, parece que la
costumbre no permite que lo use como taxi.

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de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad del edificio, por su vetustez, por
la naturaleza del suelo, o por defectos de construccin.

Artculo 1971. Ser obligado especialmente el inquilino:

1. A conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y caeras,


reponiendo las piedras, ladrillos y tejas, que durante el arrendamiento se quiebren o
se desencajen;

2. A reponer los cristales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques;

3. A mantener en estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras.

Se entender que ha recibido el edificio en buen estado bajo todos estos respectos, a
menos que se pruebe lo contrario.

Artculo 1972. El inquilino es adems obligado a mantener las paredes, pavimentos


y dems partes interiores del edificio medianamente aseadas; a mantener limpios los
pozos, acequias y caeras, y a deshollinar las chimeneas.

La negligencia grave bajo cualquiera de estos respectos dar derecho al arrendador


para indemnizacin de perjuicios, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo
en casos graves

***

EL SUBARRENDAMIENTO

Se trata de un subcontrato. Esto es distinto a la cesin del contrato, en que se ceden los
derechos y obligaciones a un tercero. En el subarrendamiento hay dos contratos. La
relacin entre el arrendador y el arrendatario, y entre el arrendatario y el subarrendatario
no es el problema. El problema es la relacin entre el arrendador y el subarrendatario.

La respuesta a la facultad para subarrendar que tenga el arrendatario es distinta en el


Cdigo Civil y en la Ley 18.101. En el Cdigo Civil, la regla es que el arrendatario no est
legitimado para subarrendar.

Artculo 1946. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de


subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no

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podr el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros trminos que


los estipulados con el arrendatario directo.

La regla en la ley 18.101 es la contraria; est legitimado a subarrendar, salvo que se haya
prohibido. Ahora bien, si se prohbe el subarrendamiento, el arrendatario puede restituir
la cosa antes del vencimiento del plazo y no est obligado a pagar la renta hasta el
trmino de dicho plazo.

***

4. Realizar las reparaciones locativas

Respecto de los inmuebles, el Cdigo tiene normas especiales para dejar ms claro esta
obligacin. Recordemos que las obligaciones locativas son las que son de cargo del
arrendatario, de acuerdo a la costumbre del pas. En materia de inmuebles hay una
mayor especificacin de las reparaciones locativas que son reparaciones necesarias.
Corresponde a los artculos 1970, 1971 y 197246, estudiados anteriormente.

5. Restituir la cosa arrendada al trmino del contrato

El arrendatario es un mero tenedor, por lo que debe restituir la cosa. De acuerdo al Cdigo
Civil, el arrendatario debe restituir la cosa al trmino del arrendamiento.

Artculo 1947. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del


arrendamiento.

Deber restituirla en el estado en que le fue entregada, tomndose en


consideracin el deterioro ocasionado por el uso y goce legtimos.

Si no constare el estado en que le fue entregada, se entender haberla recibido en


regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario.

En cuanto a los daos y prdidas sobrevenidas durante su goce, deber probar que no
a falta de esta prueba ser responsable.

En cuanto a los inmuebles, hay una norma particular.

Artculo 1948. La restitucin de la cosa raz se verificar desocupndola


enteramente, ponindola a disposicin del arrendador y entregndole las llaves.

46
Historia del profesor que salva una casa de ser vctima de incendio por culpa de su chimenea. El
arrendatario est obligado a deshollinarlas.

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Es importante que se haya desocupado enteramente el inmueble, ya que solo devolver


las llaves no implica restitucin.

Por lo dems, el retardo en la restitucin no provoca la mora del deudor. Para que el
arrendatario se constituya en mora, se har necesario un requerimiento, algo similar a lo
que ocurre con otras normas de arrendamiento.

Artculo 1949. Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa
arrendada, ser necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido
desahucio; y si requerido no la restituyere, ser condenado al pleno resarcimiento de
todos los perjuicios de la mora, y a lo dems que contra l competa como injusto
detentador.

***

NORMAS ESPECIALES EN MATERIA DE RESTITUCIN

En la ley 18.101 responde al dirigismo contractual, pues pretende proteger a la parte


ms dbil que es el arrendatario. Varias de sus normas son constitutivas de beneficios o
derechos para el arrendatario. A propsito de la restitucin, tendremos que distinguir
entre tres tipos de contrato.

a. Pactado mes a mes es decir, a plazo o de duracin indefinida: El artculo 3


solo puede poner trmino al contrato por desahucio47 judicial o desahucio
notificado por un notario. Se trata de arrendamiento de inmuebles en un radio
urbano, sin importar si est destinado a habitacin o no.

Luego del desahucio judicial habr un plazo mnimo de dos meses desde la notificacin
de la demanda ms un mes por ao entero que haya ocupado el inmueble con un
mximo de seis para la efectiva restitucin. En la prctica, este plazo queda absorbido
por el propio proceso judicial. Estos son derechos irrenunciables, pues pretenden
proteger a los arrendatarios, ya que se entiende que es la parte ms dbil, aunque no
siempre pueda ser as.

Ahora bien, mientras no se produzca la restitucin, las obligaciones de ambas partes


persisten. Parece una suerte de contrato forzoso heterodoxo, que la ley tiene por
celebrado. El contrato est expirado y la ley ordena prolongarlo con fin de proteccin del
arrendatario. Por ende, ambas partes deben continuar cumpliendo con sus obligaciones.

47
Es la terminacin unilateral de un contrato.

92
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b. A plazo fijo que no exceda de un ao: El artculo 4 de la ley requiere que la


restitucin se haga judicialmente y le concede un plazo de dos meses desde la
notificacin de la demanda para restituir. No hay aumento.

c. A plazo fijo superior a un ao si el inmueble est destinado a habitacin: La norma


especialsima es el artculo 5 sobre subarrendamiento. Si se ha prohibido
subarrendar, el arrendatario puede poner fin al contrato en cualquier momento sin
pagar la renta sino hasta el momento de la restitucin.

Por otro lado, el artculo 6 permite recuperar u obtener la restitucin del inmueble de
manera simplificada cuando este ha sido abandonado por el arrendatario. El problema era
que generalmente se comienza con el no pago de la renta. Se inicia el juicio de
terminacin de contrato para, al menos, obtener la restitucin.

Luego de unos meses, el arrendatario abandonaba el inmueble, lo que provocaba un


problema, pues mientras el contrato no se termine, el arrendador no puede tomar
posesin del inmueble sin incumplir l una obligacin o incluso incurrir en un tipo penal. El
artculo 6 vino a solucionar el problema: se solicita al juez que un ministro de fe levante un
acta sobre el abandono.

Artculo 6- Cuando el arrendamiento termine por la expiracin del tiempo


estipulado para su duracin, por la extincin del derecho del arrendador o por
cualquier otra causa, el arrendatario continuar obligado a pagar la renta de
arrendamiento y los gastos por servicios comunes que sean de su cargo, hasta que
efecte la restitucin del inmueble.

Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, ste podr


solicitar al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la
sola certificacin del abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario levantar
acta del estado en que se encuentre el bien raz al momento de su entrega al
arrendador y remitir copia de ella al tribunal.

***

EL DERECHO LEGAL DE RETENCIN

En los artculos 1937 y 1942 se reconoce para ambas partes del contrato. El artculo 1937
reconoce un derecho legal de retencin para el arrendatario al cual el arrendador le debe
indemnizaciones, reconocidas judicialmente.

93
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Artculo 1937. En todos los casos en que se debe indemnizacin al arrendatario, no


podr ste ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le
pague o se le asegure el importe por el arrendador.

Pero no se extiende esta regla al caso de extincin involuntaria del derecho del
arrendador sobre la cosa arrendada.

El artculo 1942 reconoce el derecho de retencin para el arrendador al que se le adeuda


la renta. Con ello, se embargan los bienes que estn dentro de la cosa arrendada, aunque
debe solicitarse explcitamente en la demanda judicial.

Artculo 1942. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.

Podr el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que


tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los
objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le
pertenecieren; y se entender que le pertenecen, a menos de prueba contraria.

TERMINACIN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS

El artculo 1950 reconoce una enumeracin de causales de terminacin del contrato de


arrendamiento. En primer lugar, el arrendamiento termina de la misma manera que el
resto de los otros contratos mutuo acuerdo, resciliacin, etctera; luego el artculo
enumera causales especficas.

A. Termina el contrato de arrendamiento por destruccin total de la cosa


arrendada.

Es plenamente justificada esta causal, porque la cosa es el objeto del contrato. Por eso
es que es indiferente que la destruccin sea fortuita o culpable. Otra cosa es que haya
luego lugar a la indemnizacin de los perjuicios, pero el contrato termina de todas
maneras.

Ahora bien, la destruccin debe ser total. Si es parcial, habr que determinar si la
destruccin es de tal magnitud que le contrato deba terminar o si se concede una rebaja al
arrendatario en el precio o renta artculo 1932, inciso final. [VEER]

Artculo 1932, inciso final. Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la


cosa se destruye en parte, el juez decidir, segn las circunstancias, si debe tener lugar la
terminacin del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta.

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B. Expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo.

Por en es especial si todos los contratos pueden terminar por plazo? Porque existen
normas especiales para regular el plazo en materia de arrendamiento. Adems, en el
Cdigo Civil existen tambin reglas en el artculo 1954.

Artculo 1954. Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o


si la duracin es determinada por el servicio especial a que se destin la cosa
arrendada, o por la costumbre, no ser necesario desahucio.

Entonces, a la luz de un Cdigo Civil, si hay un plazo, al vencimiento del plazo termina el
contrato y puede ser expreso, tcito o de acuerdo a la costumbre. Sin embargo, los
plazos esenciales son los de la Ley 18.101

C. Extincin del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada

El derecho ms propio ser el dominio, pero tambin puede ser usufructuario u otro. Ese
derecho del arrendador se extingue, dejando de ser dueo o usufructuario. En ese caso, el
arrendamiento termina. Ac lo que importar fundamentalmente es determinar si el
arrendador debe indemnizar al arrendatario, ya que esa terminacin puede causarle un
perjuicio al arrendatario. Se hace necesario distinguir segn la causa de la extincin del
derecho del arrendatario.

Causa ajena a su voluntad: Por ejemplo, si se trata de un usufructo sujeto a plazo y


se vence el plazo o era propiedad fiduciaria y se cumpli la condicin. De acuerdo
al artculo 1958, en ese caso no hay lugar a la indemnizacin, salvo que el
arrendador haya dado en arrendamiento como propietario pleno o absoluto.

Artculo 1958. Extinguindose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por
una causa independiente de su voluntad, expirar el arrendamiento aun antes de
cumplirse el tiempo que para su duracin se hubiere estipulado.

Por hecho o culpa del arrendador: Por ejemplo, ser por su hecho cuando enajene
el bien y ser por su culpa en el caso de resolucin por incumplimiento.48 Para
determinar si debe indemnizar al arrendatario, es preciso volver a distinguir.
o El adquirente del derecho est obligado a respetar el arriendo: Son las
hiptesis del artculo 1962. En este caso, no hay lugar a la
indemnizacin. Quin debe respetar?

48
El arrendador compr el bien a plazo y no pag una de las cuotas. Se extingue su derecho.

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Todo aquel a quien se transfiere el derecho por un ttulo lucrativo, es


decir, gratuito.
Todo aquel a quien se transfiere por ttulo oneroso si el
arrendamiento fue dado por escritura pblica, excepto acreedores
hipotecarios.
Los acreedores hipotecarios si el arrendamiento ha sido otorgado
por escritura pblica registrada en el Conservador de forma previa a
la inscripcin hipotecaria.49
o El adquirente del derecho no est obligado a respetar el arriendo: Es la regla
general de acuerdo al efecto relativo de los contratos. El arrendador debe
indemnizar, a menos que, el adquirente, no estando obligado, acepte
respetar el contrato.

El solo embargo no pone trmino al contrato de arrendamiento. Si se produce el remate,


estaremos en alguna alternativa del artculo 1962, ya que se trata de una compraventa
forzada.

Por expropiacin. Hay normas en el Cdigo Civil, pero las ms importantes


corresponden a normas de Derecho Pblico. Est regulado en el artculo 1960.

***

D. Por sentencia del juez.

Se est pensando en trmino del contrato por incumplimiento de las obligaciones de


alguna de las partes.

***

ANLISIS DE LA LEY 18.101 SOBRE PREDIOS URBANOS

La ley 18.101 es una ley especial que regula una especie de arrendamiento de cosas: el
arrendamiento de predios urbanos. Se dicta en 1982 como una forma de dirigir el
contrato de arrendamiento; es una expresin de dirigismo contractual cuyo objetivo es
proteger a la parte econmicamente ms dbil, que suele ser el arrendatario.

49
Se trata de un acreedor hipotecario, es decir, tiene una hipoteca que recae sobre el bien
arrendado. Se ejerce la accin hipotecaria, pues el deudor (dueo-arrendador) no cumpli y esta
accin permite la realizacin del bien, es decir, la venta forzada en pblica subasta, donde puede ser
adquirido por cualquiera. Ejercida esa accin, adquirido por un tercero, est l obligado a respetar
el arriendo? Solo si el arriendo consta en escritura pblica, inscrita en el Registro de Hipotecas y
Gravmenes previamente a la fecha de inscripcin de la hipoteca.

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Fue modificada el ao 2003, reforma que pretendi subsanar el problema que se produjo a
raz de la proteccin al arrendatario y que menoscababan al arrendador. Las
modificaciones trataron de moderar las protecciones con el fin de no perjudicar tanto al
arrendador, ya que se haba prestado para una serie de abusos.

MBITO DE APLICACIN

El artculo 1 establece qu debemos entender por bienes races urbanos, cuyo


arrendamiento se regula por esta ley. Hay que tener cuidado, ya que en ocasiones se
distingue los predios segn su funcin y en otras ocasiones, como en esta, la nomenclatura
tiene un criterio territorial o de ubicacin.

Artculo 1.- El contrato de arrendamiento de bienes races urbanos, entendindose


por tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo50, se regir por las
disposiciones especiales de esta ley y, en lo no previsto en ella, por el Cdigo Civil.

La misma norma se aplicar a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del


radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una
hectrea.

Sin embargo, existen excepciones a este respecto, que establece el inciso segundo:

a) Bienes que estn fuera del radio urbano, pero se les aplica la ley: Son las
viviendas51, cuya superficie no exceda de una hectrea.
b) Bienes races que se encuentran dentro del radio urbano, a los que no se les aplica
la ley. Son los del artculo 2 de la ley.
a. Predios de cabida superior a una hectrea con aptitud ganadera, agrcola o
forestal.
b. Inmuebles fiscales.
c. Viviendas que se arriendan por temporadas no superiores a tres meses por
perodos continuos o discontinuos siempre que sean amuebladas y tengan
un fin de descanso o turismo.
d. Hoteles, residenciales y establecimientos similares.
e. Estacionamiento de automviles y vehculos.
f. Las viviendas regidas por leyes especiales.

50
Est fijado en el Plan de Planificacin Territorial, como el plan regulador.
51
Es un inmueble destinado a la habitacin.

97
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Podemos concluir as que, por ejemplo, los establecimientos comerciales exceptuando


los hoteles quedan incluidos en esta ley mientras estn arrendados. Por lo dems, esta
ley no regula todos los aspectos del arrendamiento de cosas, por lo que no excluye la
aplicacin de las normas civiles.

NORMAS ESPECIALES

1. Normas relativas a la restitucin al trmino del contrato.

Esto ya fue tratado en clases anteriores y est en el Ttulo II de la Ley sobre Desahucio y
Terminacin. Contiene normas que pasan por sobre la voluntad de las partes, exigiendo el
desahucio judicial y concediendo plazos adicionales y diferenciados de los acordados por
las partes y que van en favor del arrendatario.

2. Normas sobre procedimiento

Vienen a configurar un procedimiento sumario especial. Estos procedimientos pueden


tratar sobre:

a) Terminacin del contrato por incumplimiento


b) Desahucio, en los casos en que se exige que sea judicial; no es necesario que haya
incumplimiento.
c) Indemnizaciones.

Cmo es el procedimiento sumario especial?

Se regula en el Ttulo III, en el artculo 8.

1) El procedimiento es verbal.

Sin embargo, el sistema procesal chileno no est preparado para recibir demandas
verbales, por lo que estas siempre sern escritas. Con todo, la contestacin en muchos
casos es verbal en la audiencia. Se fija una audiencia para el quinto da hbil, en donde se
tratar la contestacin, la conciliacin y la prueba

2) Se notificar de acuerdo al artculo 553 del Cdigo de Procedimiento Civil. Se


presume de pleno derecho que el domicilio del arrendatario es el del inmueble
arrendado en caso de que el arrendatario sea el demandado.

98
Apuntes de Paulina Madariaga C.
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Para que el juicio de arrendamiento sea oponible a los subarrendatarios, estos deben ser
notificados, de acuerdo al artculo 11.52

Si la notificacin al arrendatario fue realizada de manera personal, el receptor le


requerir de juramento acerca de la existencia de subarrendatarios. En caso
afirmativo, requerir sus nombres.
Si la notificacin al arrendatario no fue realizada de manera personal, el
requerimiento ser realizado por el juez en la audiencia.

De no realizar este ritual, la sentencia no es oponible a los subarrendatarios, con lo que


deber iniciarse un nuevo juicio contra ellos. En caso que el arrendatario incurra en
falsedades en su declaracin inventar subarrendatarios, por ejemplo, puede
sancionrsele con una multa de hasta 60 UF, de acuerdo al artculo 24.

3) El demandante debe indicar los medios de prueba de los que se valdr. No se


recomiendan las expresiones genricas; siempre es mejor especificarlo. El
demandado tambin deber indicar los medios de prueba que emplear.
4) La prueba es apreciada de acuerdo con las reglas de la sana crtica.
5) La apelacin se concede en el solo efecto devolutivo y tiene preferencia para la
vista.
6) Se proceder a la ejecucin de la sentencia, lo que se traducir en el lanzamiento.
La ley contempla una posibilidad de suspender por treinta das el lanzamiento en
el artculo 13 en casos graves y calificados.

52
Artculo 11.- Para que a los subarrendatarios les sean oponibles lo obrado y la sentencia recada
en los juicios de desahucio, de restitucin o de terminacin de arrendamiento por falta de pago de la
renta seguidos contra el arrendatario, les deber ser notificada la demanda o debern haberse
apersonado a la causa.

Con tal fin, en dichos juicios el ministro de fe, en el acto de notificacin personal de la demanda,
requerir de juramento al demandado acerca de la existencia o no de subarrendatarios y, en
caso afirmativo, de sus nombres. El ministro de fe deber dejar constancia escrita de la notificacin
a una persona adulta ocupante del inmueble.

Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente, el mismo requerimiento lo deber hacer


el tribunal en la audiencia respectiva de contestacin, si concurriere el demandado y, en caso
afirmativo, se suspender sta, se ordenar notificar a los subarrendatarios y se citar a una nueva
audiencia, la que tendr lugar una vez practicadas las notificaciones pertinentes o una vez que los
subarrendatarios se hayan apersonado a la causa.

99
Apuntes de Paulina Madariaga C.
Derecho Civil V Patricio Aguirre Veloso
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Artculo 13.- El cumplimiento de las resoluciones que se dicten en los juicios a que se
refiere este Ttulo se regir por las reglas generales. Sin embargo, cuando ellas ordenaren
la entrega de un inmueble, se aplicar lo prescrito en el artculo 595 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

En estos juicios y en los de comodato precario, el juez de la causa, decretado el


lanzamiento, podr suspenderlo en casos graves y calificados, por un plazo no superior a
treinta das.

Antiguamente era posible suspenderlo hasta por seis meses. Se suele conceder por
razones humanitarias.

El artculo 16 se coloca en el caso de que la accin sea rechazada, en cuyo caso tendr
que pasar un perodo de tiempo, a menos que se base en hechos distintos a la primera
demanda. Se reconoce una cosa juzgada formal

Artculo 16.- Si se declarare sin lugar el desahucio o la restitucin, el actor no podr


intentar nuevamente tales acciones sino transcurridos seis meses desde que haya
quedado ejecutoriada la sentencia de rechazo, a menos que se funden en hechos
acaecidos con posterioridad a la fecha de presentacin de la demanda.

Respecto de la notificacin de la demanda, existe una norma especial respecto de ciertas


empresas de servicios pblicos en el artculo 14. Es posible que el arrendatario haya
dejado de pagar las cuentas, por lo que esta norma es muy til.

Artculo 14.- En los juicios a que se refiere este Ttulo en que se solicite la entrega del
inmueble, el arrendador podr hacer notificar la demanda a las empresas que
suministren gas, energa elctrica o agua potable, y en tal caso el demandado ser el
nico responsable de los consumos mientras dure la ocupacin del inmueble por l
mismo o por las personas a su cargo. Las empresas no podrn excepcionarse
alegando ignorancia del domicilio del deudor.

Para el cambio de domicilio, ya no existe el trmite de salvoconducto ante Carabineros.


Ahora se requiere una declaracin jurada ante notario del cambio de domicilio, incluso
si se es dueo, de acuerdo al artculo nico del DFL 216, modificado el ao 2007. Para
poder realizar este trmite, el notario exigir:

a) La autorizacin del arrendador o recibo de pago del ltimo mes de arrendamiento


b) Cuentas de servicios domiciliarios al da.

100
Apuntes de Paulina Madariaga C.
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Si no se cumplen estos requisitos, el arrendador puede solicitar a cualquier carabinero


que impida la mudanza. Ahora bien, el artculo 24, n 3 de la Ley 18.101 establece una
sancin al arrendador que injustificadamente niegue la autorizacin al arrendatario o el
recibo del pago de la renta hasta 60 UF.

***

EL CONTRATO DE MUTUO

Tambin se denomina contrato de consumo y se encuentra regulado en el Ttulo XXXI


del Libro IV, artculos 2196 y siguientes del Cdigo Civil. Sin embargo, debe hacerse la
salvedad de que existe la Ley 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero que, si
bien regula un tipo especial de mutuo de dinero, es, en la prctica, la que tiene mayor
aplicacin y, por tanto, importancia.

Las normas sobre el mutuo del Cdigo Civil quedan reservadas al mutuo de cosas que no
sean dinero junto con la aplicacin supletoria a la Ley 18.010. Iremos haciendo un
paralelo entre ambos textos normativos.

DEFINICIN DE MUTUO

El artculo 2196 define el mutuo como un contrato de prstamo consumo para


diferenciarlo del comodato, que es un prstamo de uso. En el mutuo, el mutuario se hace
dueo y puede consumir las cosas, con lo que se obliga a restituir cosas distintas del
mismo gnero o calidad. En el comodato, en cambio, el comodatario debe restituir la
misma cosa.

Artculo 2196. El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las


partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras
tantas del mismo gnero y calidad.

Establece que recae sobre cosas fungibles, pero debi agregar que, por regla general,
tambin sern consumibles, ya que si bien hay una relacin entre ambos trminos, no es
necesaria. Adems, el concepto nos indica que el contrato de mutuo es un contrato REAL,
pues una de las partes entrega a otra cierta cantidad de cosas. El artculo 2197 confirma
esta caracterstica. Es el nico contrato real en que efectivamente hay tradicin, porque el
mutuario se hace dueo de la cosa.

Artculo 2197. No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin, y la


tradicin transfiere el dominio.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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I Semestre 2014

Con todo, en la ley 18.010 el mutuo puede ser real, pero tambin consensual.

CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE MUTUO

EN EL CDIGO CIVIL EN LA LEY 18.010 SOBRE MUTUO DE


DINERO
Es un contrato real Puede ser real o consensual

Es un contrato unilateral, pues solo el Si es real, ser unilateral. Si es consensual,


mutuario tiene una obligacin: restituir. ser bilateral, porque ambas partes se
obligan.
Es naturalmente gratuito, pero se pueden Es naturalmente oneroso, pero se puede
pactar los intereses. pactar por escrito que sea gratuito

Constituye ttulo traslaticio de dominio. Constituye ttulo traslaticio de dominio.

Es un contrato principal Es un contrato principal

Es un contrato tpico Es un contrato tpico

***

El problema es que cuando las cosas no son consumibles, es ms propio hablar de


contrato de comodato. Si quiero prestar una serie de sillas, el comodato es la frmula
ms natural, pero no hay obstculo jurdico para hablar de mutuo de sillas. Se puede dar
en mutuo una cantidad de sillas, de las cuales se har dueo el mutuario y estando
obligado a restituir la misma cantidad de sillas de ese mismo gnero.

Ahora bien, el contrato de mutuo del Cdigo Civil es de escasa aplicacin, porque el
mutuo en la prctica se reduce casi exclusivamente al mutuo del dinero, regulado por la
ley 18.010.

NORMAS PARTICULARES DEL CONTRATO CIVIL

1. Sobre la capacidad: El mutuante debe tener capacidad para enajenar, lo que


supone la capacidad de ejercicio y la facultad para efectuar una tradicin.

En principio, el mutuante no tiene por qu ser dueo de las cosas dadas en mutuo.
Recordemos que el principio amplsimo es la validez de los actos de la cosa ajena. Sin

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I Semestre 2014

embargo, si no es dueo no obstante que haya tradicin no se producir el efecto


propio.

Artculo 2202. Si hubiere prestado el que no tena derecho de enajenar, se podrn


reivindicar las especies, mientras conste su identidad.

2. Carcter naturalmente gratuito del mutuo:

Para pactar intereses es necesario expresarlo.

Artculo 2205. Se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles.

Si no se pactan intereses, el mutuario est obligado a restituir igual cantidad de cosas, del
mismo gnero o calidad sin importar que el precio haya bajado o subido.

Artculo 2208. Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrn


repetirse ni imputarse al capital.

El plazo para la restitucin, de acuerdo al artculo 2200, en caso de falta de estipulacin,


es de 10 das contados desde la entrega. Por otro lado, el artculo 2201 establece que si
pagar cuando sea posible, el juez podr determinar el plazo. Es un plazo judicial.

Artculo 2200. Si no se hubiere fijado trmino para el pago, no habr derecho de


exigirlo dentro de los diez das subsiguientes a la entrega.

Artculo 2201. Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible,
podr el juez, atendidas las circunstancias, fijar un trmino.

3. En relacin con daos o perjuicios

Se refiere a los daos o perjuicios que pueda sufrir el mutuario por la mala calidad o
los vicios ocultos de la cosa prestada. El artculo 2203 seala que el mutuante es
responsable de estos perjuicios de acuerdo al artculo 2192 de comodato. Deben:

a. El perjuicio debe ser de tal naturaleza que probablemente hubiese de


ocasionar los perjuicios. Puede pedirse la rescisin.
b. Conocida y no declarada por el mutuante
c. Que el mutuario no haya podido conocer o precaver los perjuicios.

Siendo as, debe responder el mutuante por los perjuicios.

***

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EL MUTUO DE DINERO

Se regula por la ley 18.010 de 1981 que regula las operaciones de crdito de dinero. Se
justifica por razones de orden pblico econmico, pues la existencia del crdito y el
adecuado funcionamiento del mercado del crdito es un pilar fundamental en el desarrollo
de la economa. Por lo mismo, resulta fundamental regularlo, para proteger a la parte
econmicamente ms dbil frente a los posibles abusos de la contraparte y para fortalecer
este mercado. Tambin sirvi para proteger a los acreedores de la regulacin benigna del
Cdigo.

MBITO DE APLICACIN

Se aplican a las operaciones de crdito de dinero, que estn definidas en el artculo 1.


No se limitan solo al mbito bancario, sino a todos.

Artculo 1- Son operaciones de crdito de dinero aqullas por las cuales una de las
partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en
un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin.

Constituye tambin operacin de crdito de dinero el descuento de documentos


representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente.

Recoge la posibilidad de que el contrato sea real entrega de dinero o consensual


se obliga a entregar. Es un concepto simple, aunque mucha gente no es consciente de que
suele celebrar operaciones de crdito de dinero por lo general. Tambin es el descuento
de documento, como el factoring compra el crdito, se descuenta un margen
(ganancia). Es un M1 en trminos econmicos.

CARACTERSTICAS

1. Es naturalmente oneroso.
2. Puede ser real o consensual.
3. Unilateral o bilateral. Si es real es unilateral solo se obliga el mutuario a restituir.
Si es consensual, es bilateral el mutuante se obliga a entregar, el mutuario se
obliga a restituir.

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LOS INTERESES

Los intereses estn regulados en general, no solo vinculados a las operaciones de crdito.
Son frutos civiles y constituyen el precio que paga el mutuario por el uso de ese
dinero que se le presta. La ley ha limitado los intereses que se pueden pactar para evitar
la usura. Por ello entrega un concepto de inters.

Artculo 2- En las operaciones de crdito de dinero no reajustables, constituye


inters toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo,
por sobre el capital. Se entiende por tasa de inters de una operacin de crdito de
dinero no reajustable, la relacin entre el inters calculado en la forma definida en
este inciso y el capital.

En las operaciones de crdito de dinero reajustables, constituye inters toda suma que
recibe no tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado. Se
entiende por tasa de inters de un crdito reajustable, la relacin entre el inters
calculado en la forma definida en este inciso y el capital.

En ningn caso, constituyen intereses las costas personales ni las procesales.

Operaciones reajustables53: Toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el


acreedor a cualquier ttulo por sobre el capital reajustado.
Operaciones no reajustables: Toda suma que recibe y tiene derecho a recibir el
acreedor a cualquier ttulo por sobre el capital.

Las costas no constituyen nunca intereses.

***

El artculo 6 recoge los tipos de intereses existentes.

1. Inters corriente:

Es el promedio ponderado por montos de las tasas cobradas por los bancos establecidos
en Chile en las operaciones establecidas por el pas. Corresponde a la Superintendencia de
Banco e Instituciones Financieras recoger estas tasas.

Este promedio debe publicarse mensualmente en el Diario Oficial da 15 de cada mes


y en la pgina web de la SBIF. No lo fija ni lo crea la autoridad, sino que los propios

53
La reajustabilidad permite mantener actualizado el valor del dinero a moneda del mismo valor. En
definitiva, cuando se reajusta una suma de dinero, no se agrega ningn pago ni se cobra nada
adicional, sino el mismo valor del dinero a moneda actual.

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agentes del mercado son, en principio, libres. Con todo, esa libertad es relativa, ya que si
las tasas de inters son excesivamente altas, la gente no pide crdito, por lo que existe en
teora una especie de autoregulacin. En conclusin, el inters corriente es fijado por el
mercado.

Cada vez que se aluda en algn texto legal al inters legal se hace referencia al inters
corriente.

Artculo 19.- Se aplicar el inters corriente en todos los casos en que las leyes u
otras disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario.

2. Inters mximo convencional:

Es la tasa de inters mximo que es lcito estipular. En principio, se puede acordar


cualquier tasa de inters. Como eso puede dar pie a muchos abusos, la ley ha fijado una
tasa de inters mxima. Antes era de un 50% por sobre el convencional. si el inters
corriente era del 10%, el inters mximo convencional no poda superar el 15%. Ahora, la
norma es algo ms compleja.

Artculo 6 bis.- Para aquellas operaciones de crdito de dinero denominadas en


moneda nacional no reajustable, por montos iguales o inferiores a 200 unidades de
fomento, por plazos mayores o iguales a noventa das, y que no correspondan a
aquellas exceptuadas por el artculo 5, no podr estipularse un inters cuya tasa
exceda a la tasa de inters corriente que rija al momento de la convencin para las
operaciones de crdito de dinero denominadas en moneda nacional no reajustable
por montos mayores a 200 e inferiores a 5.000 unidades de fomento y por plazos
mayores o iguales a noventa das, incrementada en un trmino aditivo cuyo valor
ser de:

i) 14 puntos porcentuales sobre base anual, en las operaciones superiores a 50


unidades de fomento.

ii) 21 puntos porcentuales sobre base anual, en aquellas operaciones por montos
iguales o inferiores a 50 unidades de fomento.

Es la cifra mayor entre estas dos alternativas:

(a) 1,5 veces la tasa de inters corriente 50% por sobre el inters corriente.
(b) Aumentar en dos puntos porcentuales anuales el inters corriente. (10% = 12%).

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Si seguimos con el ejemplo de un inters corriente de 10%, la primera alternativa da los


mismos 15%. La segunda alternativa da 12%, por lo que la regla permanece en la gran
mayora de los casos.

Y si se excede el mximo convencional?

Artculo 8- Se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo
convencional, y en tal caso los intereses se reducirn al inters corriente que rija al
momento de la convencin o al momento en que se devenguen los respectivos
intereses, en el caso de las operaciones a que se refiere el inciso primero del artculo
6 ter.

En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta


ley, las cantidades percibidas en exceso debern reajustarse en la forma sealada en
el artculo 3, inciso primero.

Esto se traduce en dos consecuencias

1. El pacto se tendr por no escrito. Puede ser nulidad de pleno derecho o


Inexistencia. Lo esencial es que no se requiere ejercer una accin de nulidad.
2. Los intereses se reducirn al inters corriente que rijan al momento de la
convencin.

Con todo, hay ciertas operaciones que estn sometidas a ningn lmite.

Artculo 5.- No existe lmite de inters en las siguientes operaciones de crdito de


dinero:

a) Las que se pacten con instituciones o empresas bancarias o financieras, extranjeras


o internacionales.

b) Las que se pacten o expresen en moneda extranjera para operaciones de comercio


exterior.

c) Las operaciones que el Banco Central de Chile efecte con las instituciones
financieras.

d) Aquellas en que el deudor sea un banco o una sociedad financiera.

***

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EL ANATOCISMO

Consiste en la capitalizacin de los intereses devengados por el mutuo, de manera que


incorporados al capital de la deuda, la tasa de inters se aplica comprendindolos. El
anatocismo implica que se cobren intereses sobre intereses.

En el Cdigo Civil el anatocismo est prohibido. En la ley 18.010 no solo est permitido,
sino que constituye un elemento de la naturaleza del mutuo de dinero. Art. 9 Si nada
se dice, hay anatocismo.

Artculo 9 Podr estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizndolos en


cada vencimiento o renovacin. En ningn caso la capitalizacin podr hacerse por
perodos inferiores a treinta das.

Los intereses capitalizados con infraccin de lo dispuesto en el inciso anterior se


considerarn inters para todos los efectos legales y especialmente para la aplicacin
del artculo precedente.

Los intereses correspondientes a una operacin vencida que no hubiesen sido


pagados se incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario.

***

Los intereses solo pueden pactarse en dinero, a diferencia de lo que sucede en el Cdigo
Civil. Por supuesto, se podra luego realizar una dacin en pago. Adems, en este artculo
se establece que los intereses se devengan da por da.

Artculo 11.- En las obligaciones regidas por esta ley slo pueden estipularse
intereses en dinero.

Los intereses se devengan da por da.

Para los efectos de esta ley, los plazos de meses son de 30 das, y los de aos, de 360
das.

Por lo dems, la gratuidad no se presume, pues la onerosidad es un elemento de la


naturaleza. Si nada se pacta, se entiende que la operacin de crdito devenga en inters
corriente.

Artculo 12.- La gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero.


Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes,
calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso.

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Desde el punto de vista probatorio, el artculo 14 dispone que la tasa que se pacte o la
que exonere de su pago la que postula la gratuidad debe constar por escrito y sin esta
circunstancia ser ineficaz en juicio.

Artculo 14.- En las operaciones de crdito de dinero la estipulacin de intereses o la


que exonera de su pago debe constar por escrito. Sin esta circunstancia, ser ineficaz
en juicio.

Esto no es una solemnidad, porque el contrato de mutuo o es real o es consensual, pero


nunca solemne. Sin embargo, la sancin para no cumplirse con esta escrituracin es tan
severa que casi casi equivale a nulidad absoluta o inexistencia. Si hay conflicto o hay
controversia, no se puede hacer valer el pacto no escriturado en juicio, por lo que el
mutuo tendr los intereses corrientes, que son los usuales.

***

Los artculos 17 y 18 tienen dos presunciones en favor del mutuario o deudor. Son
presunciones simplemente legales que vienen a alterar la carga de la prueba y favorecen al
deudor:

Artculo 18.- El recibo por los intereses correspondientes a tres perodos consecutivos
de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos.

Lo dispuesto en este artculo se aplicar tambin a los recibos por el capital cuando
ste se deba pagar en cuotas.

Ante estos recibos, la ley presume que se encuentran pagados todos los perodos
anteriores. Con ello, el deudor no tiene la carga de guardar todos los recibos. Sin
embargo, al ser una presuncin simplemente legal, el mutuante puede controvertirlo con
alguna prueba en contrario.

Artculo 17.- Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los
intereses y el reajuste en su caso.

Con todo, estas presunciones son difciles de controvertir, as que suele ser til para los
deudores. Con todo, es un asunto delicado para los acreedores si las operaciones de
crdito no se llevan con cuidado.

***

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PAGOS ANTICIPADOS

Respecto a las normas del pago clsicas, solo se puede renunciar al plazo si est
establecido exclusivamente en favor del deudor. Si tambin est pactado en inters del
acreedor, no se puede renunciar a dicho plazo y pagar anticipadamente. Muchas veces el
plazo ayuda al acreedor, ya que las obligaciones de largo plazo generan intereses, frutos y,
en definitiva, son un buen negocio.

Sin embargo, la ley 18.010 ha regulado hiptesis en que resulta posible este pago
anticipado incluso sin la voluntad del acreedor porque con su voluntad,
evidentemente, se puede siempre. En el artculo 10 se establecen ciertos requisitos y
condiciones en que el deudor puede pagar anticipadamente:

a) Que el importe de la operacin no supere las 5.000 UF unos $120.000.000.


b) Que el deudor mutuario no sea una entidad fiscalizada por la SBIF, el Fisco o el
Banco Central de Chile.
c) Es necesario que se pague:
a. Capital
b. Intereses pactados calculados hasta la fecha del pago efectivo
c. Comisin de prepago. Es una especie de multa, si se quiere. Esta ser:
i. La que se pacte
ii. Si no se pacta, no podr exceder del valor de un mes de intereses
pactados en las operaciones no reajustables y un mes y medio de
intereses pactados sobre el capital en las operaciones reajustables.
d) El pago debe corresponder al menos al 20% del saldo. Si se quiere pagar menos, se
requiere siempre de acuerdo del acreedor.

El pago anticipado es un derecho irrenunciable. Ahora bien, hay que tener claras las
condiciones de prepago, ya que muchas veces se producen conflictos entre las entidades
bancarias.

***

EL CONTRATO DE HIPOTECA

GENERALIDADES

El estudio ser tanto del contrato hipotecario como del derecho real hipoteca, ya que es
la nica forma en que tiene sentido. Adems, como una cuestin inicial, el Cdigo Civil
regula a la hipoteca en el Libro de los Contratos en el Ttulo XXXVIII que incluye tanto

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el contrato de hipoteca como el derecho real de hipoteca, de forma poco diferenciada.


No existe una regulacin del derecho real de hipoteca en el libro de los bienes.

El estudio de la hipoteca se enmarca en el estudio de las cauciones. De acuerdo, con el


artculo 46 del Cdigo

Artculo 46. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae


para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la
fianza, la hipoteca y la prenda.

La caucin es una especie del gnero garanta o seguridad, que nos conduce a todas
esas herramientas o mecanismos contemplados en la ley que permitan reforzar el derecho
de garanta general, pues puede llegar a ser insuficiente. Esto est pensado no para
resguardar al acreedor, sino tambin por el inters general, ya que el mercado del crdito
es uno de los pilares de la economa y un pas con un crdito inseguro o desprestigiado no
funciona correctamente.

En este mbito tenemos a las cauciones, que son obligaciones que aseguran otra
obligacin. Son obligaciones accesorias. Una garanta que no constituye caucin sera la
solidaridad pasiva. La hipoteca, as, es una caucin junto con la prenda y la fianza.

CLASIFICACIN DE CAUCIONES

Cauciones reales: Hipoteca y prenda, porque implican la afectacin de un bien o


una cosa inmueble y mueble respectivamente como garanta del cumplimiento de
la obligacin principal. Es eficiente, pues se desvincula de la situacin patrimonial
del deudor. Esto se logra con la creacin de un derecho real que recae sobre la
cosa. El acreedor tendr dos acciones:
o La accin personal que emana del crdito que se ejerce sobre el patrimonio
de su deudor.
o La accin real que emana del derecho real de prenda o hipoteca que se
ejerce sobre la cosa, con prescindencia de persona determinada.
Caucin personal: Un ejemplo es la fianza. Lo que garantiza la obligacin principal
es un patrimonio distinto del deudor de la obligacin principal. Se agrega otro
patrimonio al del deudor. Este tipo de caucin padece de las mismas vicisitudes.

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VENTAJAS DE LA HIPOTECA

Los bienes que recaen sobre la hipoteca suelen ser de mayor valor, se desvalorizan
menos y cuentan con un sistema registral, Las ventajas de la hipoteca se traducen en
ventajas para ambas partes de la relacin jurdica.

a. Para el acreedor, resulta ser una garanta de muchsima seguridad.


b. Para el deudor, la hipoteca le permite acceder con mayor facilidad al crdito y en
mejores condiciones. Adems, la cosa permanece en poder del deudor y puede
disponer de ella.

***

En el Cdigo Civil, bajo su sola vigencia, no hay derecho real de hipoteca sin contrato.
Es decir, existe una relacin necesaria, porque la nica forma de hacer nacer el derecho
real de hipoteca es a travs de un contrato hipotecario. Fuera del Cdigo Civil, es posible
encontrar el derecho real de hipoteca que no tiene como antecedente un contrato, sino la
ley. Es la hipoteca legal, que es muy excepcional.

Artculo 662. (819). En las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los
comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender
constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de
los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de
contado el exceso a que se refiere el artculo 660. Al inscribir el conservador el ttulo
de adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.

Podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente calificada por el
partidor.

La particin es un procedimiento complejo destinado a dividir una cosa comn.


Comprende varias operaciones y terminar con la divisin, es decir con la adjudicacin a
los comuneros de forma singular de derechos o de bienes que antes posean en
comunidad. Esta relacin se puede realizar a travs de las adjudicaciones, es decir, en
relacin a los derechos que les corresponden a los comuneros, ellos mismos o el juez
partidor adjudica en dominio singular a los comuneros lo que posean antes en
comunidad. Esa adjudicacin es un ttulo declarativo, porque solamente hay una
constatacin sobre la base de una ficcin legal, de que este adjudicatario siempre ha sido
dueo exclusivo de su parte. En la etapa de adjudicacin es posible que se produzcan
diferencias entre el valor del bien adjudicado con su derecho. Esas diferencias se llaman
alcances.

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El artculo 662 se pone en el caso de que se adjudique un bien raz a un comunero y


que haya un alcance (diferencia) en su contra. Es decir, que se le adjudique algo que
vale ms que su derecho; en ese caso, se entender constituida una hipoteca. Una forma
de mirarlo es que esta vez el contrato de hipoteca es un contrato forzoso; otra mirada es
que el derecho real tiene como su ttulo la ley.

***

EL CONTRATO DE HIPOTECA

No est definido en el Cdigo Civil. El primer artculo del Ttulo XXXVIII define el derecho
real de hipoteca. La doctrina aporta varios.

DEFINICIN: Contrato solemne, en virtud del cual una parte que puede ser el deudor
de la obligacin principal o un tercero, se obliga para con otra a constituir en su favor
el derecho real de hipoteca sobre un inmueble que permanecer en su poder con el
objeto de asegurar el cumplimiento de la obligacin principal.

Tendr la siguiente estructura

a) Constituyente hipotecario
a. Generalmente coincidir con el deudor de la obligacin principal.
b. Tercero.
b) Acreedor hipotecario: Siempre corresponder al acreedor de la obligacin principal.

El constituyente hipotecario se obliga a constituir en favor del acreedor hipotecario el


derecho real de hipoteca. Esto se hace a travs de la tradicin. El contrato ser el ttulo
que requerir el modo tradicin y que cumplir la obligacin del contrato. La tradicin,
excepcional, operar como un modo de adquirir originario.

***

CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE HIPOTECA

1. Es un contrato unilateral, ya que solo se obliga el deudor hipotecario a constituir


el derecho real de hipoteca. La inscripcin hipotecaria se registrar en el Libro de
Hipotecas y Gravmenes
2. Es un contrato, por regla general, oneroso. La remuneracin es la garanta y es
un provecho econmico que recibe el acreedor hipotecario. El constituyente
obtiene como derecho econmico el crdito al cual puede acceder que, de no

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existir la garanta hipotecaria, no tendra posibilidades de obtener o en menores


posibilidades; ser el acceso al crdito.

Puede ser gratuito en el caso de que el constituyente hipotecario sea distinto al deudor
de la obligacin principal cuando haya provecho econmico para solo una de las partes.
Ahora bien, cuando se garantiza solo para una de las partes, puede ser oneroso si se pacta
el pago de una remuneracin al constituyente hipotecario.

Sin embargo, no hay gravamen recproco, porque el gravamen que pesa sobre el
constituyente hipotecario lo soporta un tercero distinto al acreedor hipotecario: el deudor
principal.

No es esencial para el ejercicio de la accin pauliana, porque el artculo 2468 asimila sin
ms a la hipoteca a los contratos onerosos para estos efectos.

3. La hipoteca es un contrato accesorio artculo 1442.

Artculo 1442. El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de
otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.

Si el principal es el que no depende de otro para subsistir, el accesorio debera ser lo


contrario, es decir, el que depende de otro para subsistir que se llama contrato
dependiente. La hipoteca es accesoria, es decir, garantiza la obligacin principal.

Esto es importante, porque la accesoriedad no implica que no pueda existir el contrato


hipotecario sin que exista aun la obligacin principal que garantizar. Si fuera
dependiente, no podra nacer si no existe contrato principal. El contrato accesorio no
puede subsistir sin la obligacin principal, pero es posible que nazca primero la
hipoteca y luego la obligacin que garantiza, claro que una vez nace la obligacin
garantizada, si ella se extingue salvo excepciones contadas, la hipoteca tambin se
extinguir.

Esta conclusin es la que ha permitido concluir la plena validez de la clusula de


garanta general hipotecaria, que implica que se constituye hipoteca para garantizar
toda obligacin que exista entre las partes, sea actual o futura, cualquiera sea su
objeto. Es indivisible o inseparable en lo mutuos hipotecarios o bancarios.

Al comprar una casa, se celebra hipoteca para garantizar el mutuo que se prest para la
compra de la casa. Es importante que sea primera, ya que la fecha implica prelacin. La
fecha de la inscripcin radica la prelacin. La Ley de Bancos establece que los mutuos de

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los bancos deben ser garantizados con primera hipoteca. Se celebra una segunda hipoteca
sobre el mismo inmueble para garantizar cualquier obligacin que actualmente o en el
futuro tenga o llegue a tener el deudor por acreedor por cualquier causa.

Esa es una hipoteca con clusula de garanta general. Aqu nace primero la hipoteca
antes que la obligacin principal. Algunos dijeron que habra nulidad por
indeterminacin del objeto, pero es errneo, porque el objeto es establecer la hipoteca
por la tradicin. Otros dijeron que no se podra dar cumplimiento al artculo 2432 y al
reglamento del conservador en su artculo 81, conforme a los cuales la inscripcin
conservaticia deba indicar la fecha y naturaleza del contrato que accede. Sin
embargo, en la prctica, la inscripcin solo contendr la fecha y naturaleza del contrato
que accede cuando la obligacin principal existe de forma previa a la hipoteca. En
caso contrario, esa informacin no estar disponible en la inscripcin y no hay
consecuencias negativas por ello.

Adems, el artculo 2413, inciso final lo permite expresamente.

Artculo 2413, inciso final. Podr asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o
despus de los contratos a que acceda, y correr desde que se inscriba.

4. Es un ttulo traslaticio del derecho real de hipoteca. Ser el antecedente jurdico


que junto con la tradicin har nacer el derecho real de hipoteca, con la
particularidad que la tradicin operar como modo originario.
5. Es un contrato solemne.

No hay duda de que la solemnidad es la escritura pblica artculo 2409.

Artculo 2409. La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica.

Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca, y la del contrato a que
accede.

El problema se produce, porque el artculo 2410 dispone que la hipoteca adems deber
ser inscrita en el registro conservatorio, sin lo cual no produce efecto alguno.

Artculo 2410. La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio;


sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la
inscripcin.

Se produce una discusin entre quienes consideran que el contrato hipotecario tiene dos
solemnidades escritura pblica e inscripcin, la cual sera una solemnidad del acto y

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quienes consideran que el contrato hipotecario tiene una sola solemnidad y que la
inscripcin no es ms que la tradicin.

ARGUMENTOS DE LA DOBLE SOLEMNIDAD

a) Tenor literal del artculo 2410. Efectivamente, parece condicionar la validez a la


inscripcin.
b) Lo dispuesto por el artculo 2412.

Artculo 2412. Si la constitucin de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y despus se


valida por el lapso de tiempo o la ratificacin, la fecha de la hipoteca ser siempre la
fecha de la inscripcin.

Se tiene la escritura pblica y luego la inscripcin. El contrato hipotecario adolece de un


vicio de nulidad relativa y ese vicio termina siendo saneado; la fecha de la hipoteca ser
la de la inscripcin. Aqu creen o quieren ver que el contrato no se perfeccion sino
con la inscripcin.

c) En Chile existe la clara intencin de garantizar el principio de publicidad de la


hipoteca. As lo establece el mensaje del Cdigo Civil. Se pretenden evitar las
hipotecas ocultas que no constan en la inscripcin. La mejor manera es
establecer la inscripcin como solemnidad.

ARGUMENTO DE LA NICA SOLEMNIDAD (MAYORITARIA)

a) El mensaje del Cdigo. Andrs Bello lo explic con claridad: no hay derecho real
sin la correspondiente inscripcin. Sin modo, no nace el derecho, pero el contrato
puede ser perfecto.
b) Lo establecido por el artculo 2411 que se refiere a los contratos hipotecarios
celebrados en el extranjero.

Artculo 2411. Los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero darn hipoteca
sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro.

El contrato estara perfeccionado desde la escritura o no podra exigirse la inscripcin.

c) Lo establecido en el artculo 2419 sobre la hipoteca de bienes futuros los que


no existen, pero se espera que existan.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
Derecho Civil V Patricio Aguirre Veloso
I Semestre 2014

Artculo 2419. La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla


inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los
adquiera.

No es una promesa de hipoteca, sino un contrato hipotecario sobre bienes futuros. La


norma establece que solo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo. Es el caso de las compras en
verde/blanco. El acreedor tiene el derecho a exigir forzadamente la inscripcin
conservaticia, cuando el constituyente adquiera el bien.

d) Por lgica del sistema o equidad.

De sostener lo afirmado por la primera tesis, nunca el acreedor hipotecario podra exigir la
constitucin de la hipoteca en su favor o la tradicin. No obstante haber celebrado
escritura, no estara en condicin de exigir la inscripcin, porque no estara perfeccionado;
quedara entregado a la voluntad de constituyente, lo que es poco lgico.

En conclusin, lo establecido en el artculo 2409 rige para el contrato hipotecario y lo


establecido en el artculo 2410 rige para el derecho real de hipoteca.

***

REQUISITOS DEL CONTRATO

Ante todo se aplican los requisitos comunes a todo contrato. Por lo dems, existen algunas
normas especiales.

1. Manifestacin de la voluntad de las partes

Puede manifestarse personalmente o a travs de mandatario, pero en el caso del


constituyente hipotecario la ley es exigente, en el sentido de que el mandato debe
contener mencin expresa a la facultad para hipotecar. No se entiende incorporada al giro
administrativo ordinario. En cambio, para concurrir como acreedor, no existe esta
exigencia.

2. Capacidad

Hay una norma especial sobre el constituyente hipotecario: debe tener facultad para
enajenar segn aparece del artculo 2414.

Artculo 2414. No podr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que
sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenacin.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
Derecho Civil V Patricio Aguirre Veloso
I Semestre 2014

Es legitimacin del negocio o facultades para disponer del bien preciso de que se trate.
Esto se justifica porque la hipoteca es enajenacin en sentido amplio y es un principio
de enajenacin en sentido estricto. No hay requisito especial respecto del acreedor
hipotecario.

Con el contrato nace la obligacin del constituyente de efectuar la tradicin y hacer


nacer el derecho real de hipoteca en favor del acreedor hipotecario.

***

EL DERECHO REAL DE HIPOTECA

El Cdigo Civil define derecho real de hipoteca en el artculo 2407.

Artculo 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles


que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.

Esta definicin se basa en el derecho de prenda, que tambin es un derecho real de


garanta y que comparte similitudes con la hipoteca, pero tambin tiene muchas
diferencias. No es una buena definicin, aunque deja en claro que es un derecho de
garanta y que el bien se mantiene en el poder del constituyente, lo que es una diferencia
con la prenda civil o la prenda con desplazamiento.

DEFINICIN DE LA DOCTRINA: Derecho real que recae sobre inmuebles que


permanecen en poder del constituyente garantizando el cumplimiento de una obligacin
principal y confiriendo a su titular el derecho de persecucin y de pago preferente.

1. La hipoteca es un derecho real de acuerdo al catlogo del artculo 577. Es lo que


justifica el derecho de persecucin y es lo que hace que la hipoteca sea tan
eficiente.
Est protegida por una accin real. Es un derecho real inmueble, pues
recae sobre bienes inmuebles, exceptuando la hipoteca sobre naves.
i. La tradicin se efecta mediante la inscripcin.
ii. Cuando opera la prescripcin adquisitiva, los plazos son los relativos
a los inmuebles, lo que es importante en el caso de la prescripcin
ordinaria, que es de cinco aos.
iii. Si se ve privado de la posesin del derecho real de hipoteca, puede
ejercer las acciones posesorias, pues solo proceden respecto de
inmuebles, de acuerdo al artculo 916.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
Derecho Civil V Patricio Aguirre Veloso
I Semestre 2014

2. Es un derecho real accesorio. Se aplica el principio de accesoriedad: es accesorio a


la obligacin principal garantizada, por lo que la extincin de la obligacin
principal, acarrear la extincin de la hipoteca por regla general.

OBJETO DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA

El objeto es bastante amplio, ya que el objeto de un derecho real es la cosa sobre la que
recae, es decir, el bien inmueble.

(i) Los inmuebles que pueden ser objeto de derecho real de hipoteca son cosas
corporales, salvo el derecho de usufructo sobre inmuebles que puede ser
hipotecado. No podra hipotecarse una servidumbre.
(ii) Las cosas corporales deben ser inmuebles por naturaleza.

Si bien es cierto que hipotecado un bien por naturaleza, la hipoteca se extender a los
inmuebles por adherencia o destinacin, no es posible sobre los inmuebles por adherencia
o destinacin separadamente sin hipotecar el inmueble por naturaleza.

Artculo 568. Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren
permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles.

Las casas y heredades se llaman predios o fundos.

Artculo 2420. La hipoteca constituida sobre bienes races afecta los muebles que
por accesin a ellos se reputan inmuebles segn el artculo 570, pero deja de
afectarlos desde que pertenecen a terceros.

Por analoga se extiende tambin a los bienes inmuebles por adherencia.

(iii) Son inmuebles que pueden tenerse en propiedad plena, nuda o fiduciaria.

La ley expresamente permite la hipoteca de la nuda propiedad o de la propiedad fiduciaria.

Artculo 2418. La hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se
posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.

Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Cdigo de


Comercio.

Artculo 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la
cosa hipotecada.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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I Semestre 2014

Puede ser que una vez hipotecado el bien, se extinga el usufructo; de acuerdo al artculo
2421, la hipoteca recaer entonces sobre la propiedad plena. En ese caso la hipoteca
mejora, porque se hipoteca ahora la propiedad plena. El artculo 757 regula la situacin
de la propiedad fiduciaria.

(iv) Se puede hipotecar el derecho real de usufructo sobre un inmueble.

Tambin se encuentra reconocido en el artculo 2418. Quien hipoteca es el


usufructuario.

a. No es la hipoteca del nudo propietario.


b. No es que el propietario hipoteque solo el usufructo. No existe usufructo
sobre bien propio.
(v) Se puede hipotecar una cuota.
(vi) Se pueden hipotecar los bienes futuros.

Tal como en otras ocasiones, hay normas interpretativas a este respecto y as, por ejemplo,
encontramos el artculo 2423.

Artculo 2423. La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se


extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del
suelo.

***

LA HIPOTECA DE CUOTA

Est perfectamente aceptado que el comunero hipoteque su derecho cuotativo, es


decir, sobre su cuota. Esto tiene relacin con la copropiedad o comunidad pro indiviso,
que tiene como caracterstica el tener la dualidad entre el derecho cuotativo sobre el
cual el comunero es titular exclusivo y la cosa, sobre la cual todos son dueos en comn.

As lo confirma el artculo 2417.

Artculo 2417. El comunero puede, antes de la divisin de la cosa comn, hipotecar


su cuota; pero verificada la divisin, la hipoteca afectar solamente los bienes que en
razn de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducar
la hipoteca.

La ley, si bien reconoce la pertinencia de hipoteca de cuotas, deja supeditada su


subsistencia a lo que ocurra despus de la particin, pues estamos frente a una hipoteca
que se efectu antes de dicha particin. Si antes de la particin, se incumple la

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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I Semestre 2014

obligacin principal, se rematar la cuota y el acreedor hipotecario se convertir en


copropietario del inmueble.

Sin embargo, puede ocurrir que se hipoteque una cuota en una universalidad, como una
herencia. Luego de la adjudicacin, si el constituyente hipotecario se adjudica un bien
inmueble, la hipoteca subsistir. Esto es muy importante en materia de fechas, ya que la
fecha de la hipoteca ser la original. De lo contrario si el constituyente no se adjudica un
bien inmueble o quizs nada en lo absoluto de la herencia, la hipoteca caduca.

Artculo 2417, inciso segundo. Podr, con todo, subsistir la hipoteca sobre los
bienes adjudicados a los otros partcipes, si stos consintieren en ello, y as
constare por escritura pblica, de que se tome razn al margen de la inscripcin
hipotecaria.

Puede subsistir la hipoteca si los dems comuneros consienten en ello sobre los bienes
inmuebles que les corresponden a ellos. Esto es esencial, porque el inmueble fue
adjudicado por un comunero distinto del que constituy hipoteca; si ese comunero
consiente en que la hipoteca subsiste, subsistir sobre dicho inmueble. Nuevamente, la
fecha de la hipoteca ser la fecha en que esta se constituy.

***

(vii) Se pueden hipotecar bienes sobre el que se tiene un derecho eventual,


limitado, rescindible o resoluble.

Artculo 2416. El que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual,
limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y
limitaciones a que est sujeto el derecho; aunque as no lo exprese.

Si el derecho est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el


artculo 1491.

Se puede hipotecar un bien sobre el que se tiene un derecho eventual propiedad


fiduciaria limitado nudo propietario o gravado con servidumbre o rescindible
vicio en la compraventa e incluso resoluble por ejemplo, sujeto a condicin
resolutoria tcita. La hipoteca queda sujeta a la misma eventualidad o limitacin. Qu
pasa con el acreedor hipotecario? Se resuelve tambin la hipoteca? La respuesta est en
el artculo 1491. Si la resolucin constaba, le afecta al tercero y se resuelve la hipoteca.

***

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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HIPOTECA SOBRE COSA AJENA

No hay norma expresa que la permita y por esa misma razn, la doctrina rechaz la opcin
en un comienzo. Se estableci que, en ese caso, la hipoteca sera nula, a partir de los
artculos 2414 y 2418.

Artculo 2414. No podr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que
sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenacin.

Sus bienes aludira a los bienes del cuales es propietario, por lo que se exigira que sea
dueo.

Artculo 2418. La hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se
posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.

Si no es dueo, no se estara cumpliendo con un requisito de validez y la hipoteca sera


nula. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencias mayoritarias establecen lo contrario y
afirman que la hipoteca de cosa ajena sera vlida.

(a) Los artculos 2414 y 2418 no exigen que el constituyente sea dueo de forma
explcita.

Cuando la ley ha querido prohibir la celebracin de actos sobre cosa ajena lo ha hecho de
forma explcita como en el legado de cosa ajena en el artculo 1107, porque en Chile
se ha asumido como regla general la validez de los actos sobre cosa ajena.

(b) El derecho real de hipoteca puede adquirirse por prescripcin adquisitiva en el caso
de que el constituyente hipotecario no sea dueo de la cosa.
(c) El artculo 2417 regula la hipoteca de cuotas.

De acuerdo a esta norma, si el comunero no se adjudica el bien inmueble, la hipoteca


caduca y de acuerdo al efecto declarativo de la particin, conforme al cual si el inmueble o
los inmuebles se los adjudica un tercero, se entiende que el comunero constituyente
hipotecario nunca tuvo derechos sobre ese inmueble como consecuencia del efecto
retroactivo de la particin. Si la hipoteca de cosa ajena fuera nula, el artculo 2417 no
habra consagrado la caducidad, que es diferente a la nulidad. Esto solo se entiende si
la hipoteca de cosa ajena vale.

Por ende, esta es la conclusin de la doctrina; sin embargo, el acreedor hipotecario no se


hace dueo del derecho real de hipoteca, sino poseedor y puede llegar a adquirirlo por

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I Semestre 2014

prescripcin adquisitiva. Mientras no lo adquiera, el derecho real de hipoteca ser


inoponible respecto del verdadero dueo.

***

LA EXTENSIN DE LA HIPOTECA

Se determina cul es el alcance del derecho real de hipoteca y qu es lo que comprende


en relacin con el bien objeto del derecho.

Artculo 2420. La hipoteca constituida sobre bienes races afecta los muebles que
por accesin a ellos se reputan inmuebles segn el artculo 570, pero deja de
afectarlos desde que pertenecen a terceros.

Se extiende a los inmuebles por destinacin, pero dejar de afectarlos cuando


pertenezcan a terceros, es decir, se transfieran de forma separada. Tambin se ha de
comprender a los inmuebles por adherencia.

Artculo 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la
cosa hipotecada.

Estos aumentos y mejoras pueden ser obra del hombre si se hipoteca un terreno y luego
construye una casa, esa casa tambin es hipotecada; o si se construye otro piso en la casa,
ese piso tambin se entiende hipotecado o por la naturaleza aumento imperceptible
por aluvin. Esto son aumentos materiales, pero tambin podran ser jurdicos la nuda
propiedad que se consolida.

Artculo 2422. Tambin se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el


arrendamiento de los bienes hipotecados, y a la indemnizacin debida por los
aseguradores de los mismos bienes.

La hipoteca se extiende a la renta de arrendamiento de los bienes hipotecados. Sin


embargo, este derecho sobre las rentas de arrendamiento solo se da cuando hay
incumplimiento de la obligacin principal, es decir, cuando se ejerce la accin
hipotecaria.

Adems, la hipoteca se extiende a la indemnizacin debida por los aseguradores. La


indemnizacin pagada por el seguro viene a subrogar al inmueble hipotecado. Los
bancos suelen ser beneficiaros de los seguros, por lo que cobran toda la deuda luego de
destruida la cosa.

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Artculo 2423. La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se


extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del
suelo.

***

CARACTERSTICAS

a. Constituye una limitacin a la capacidad de disposicin, aunque no de forma


absoluta.
b. Es un principio de enajenacin en sentido estricto, ya que, si bien no implica
transferencia del dominio puede conducir a la privacin del dominio en caso de
incumplimiento.
c. Da origen a una preferencia.
d. El derecho real de hipoteca es indivisible.

El artculo 1526, n 1 ya lo haba indicado y lo reafirma el artculo 2408. Conforme a


estas disposiciones, la indivisibilidad de la hipoteca se puede analizar desde dos
perspectivas:

En relacin con el/los inmueble/s hipotecados.

Tenemos que entender esta indivisibilidad en el sentido de que si son varios los inmuebles
hipotecados por la misma obligacin, todos los inmuebles garantizan la totalidad del
crdito, de modo que no podra exigirse por el constituyente una cancelacin parcial. Si
de los 100, pag 70, no puede solicitar que cancele la hipoteca sobre dos de los inmuebles
aunque podra pactarse.

Un artculo interesante es el artculo 1365.

Artculo 1365. Si varios inmuebles de la sucesin estn sujetos a una hipoteca, el


acreedor hipotecario tendr accin solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin
perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus
coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda.

Aun cuando el acreedor haya subrogado al dueo del inmueble en sus acciones
contra sus coherederos, no ser cada uno de stos responsable sino de la parte que le
quepa en la deuda.

Pero la porcin del insolvente se repartir entre todos los herederos a prorrata.

La accin hipotecaria se dirige contra el poseedor del inmueble hipotecado. (1526, n 1)

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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En relacin con los crditos garantizados con hipoteca.

La hipoteca garantiza la totalidad de la deuda y cada parte de ella, lo que significa: (1)
Que si se ha pagado una parte de la deuda, no puede pedirse una cancelacin parcial de la
hipoteca; (2) Si son varios los acreedores, habindole pagado a uno de ellos, no se puede
exigir a este la cancelacin mientras no se extinga el total de la deuda. Por pequea que
sea la deuda que subsista, la hipoteca se mantiene en su integridad.

La indivisibilidad no es de la esencia, por lo que el acreedor podra renunciar a ella.

***

ADQUISICIN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA

La forma de adquirir requiere de la intervencin de un modo.

La tradicin

El modo necesario ser LA TRADICIN, pues opera como modo originario, sin perjuicio
de que luego podran operar otros modos. La tradicin se efecta mediante la inscripcin
del ttulo (contrato o ley) en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador
de Bienes Races.

La tradicin provocar el nacimiento del derecho real de hipoteca en la medida que se


cumplan todos los requisitos y, especialmente, que el constituyente sea dueo del
inmueble, porque si no lo es, la tradicin solo convertir al acreedor hipotecario en
poseedor y tendr que operar la prescripcin adquisitiva.

La prescripcin adquisitiva

El artculo 2498 establece la regla general y el artculo 2512 establece las excepciones,
donde no aparece la hipoteca.

Artculo 2498. Se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales races o
muebles, que estn en el comercio humano, y se han posedo con las condiciones
legales.

Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn especialmente
exceptuados.

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Artculo 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma


manera que el dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones
siguientes:

1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin


extraordinaria de diez aos.

2.a El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882.

Esto es concordante con lo que dispone, en materia posesoria, el artculo 715. La doctrina
establece que se incluyen los derechos reales, sobre los que puede haber posesin, por lo
que es perfectamente posible la prescripcin adquisitiva, que requiere posesin.

Por otro lado, el artculo 2503 establece los casos de interrupcin de la prescripcin.

La sucesin por causa de muerte

Es un modo de adquirir derivativo, por el cual se adquiere por parte de los herederos y
eventualmente los legatarios todos los bienes, los derechos y las obligaciones
transmisibles del causante. La regla generalsima es que los derechos y obligaciones son
transmisibles; las excepciones son pocas y la hipoteca no es una de ellas.

Hay que tener presente que de acuerdo al principio de accesoriedad, los asignatarios que
adquieran el crdito garantizado por la hipoteca, adquirirn tambin la hipoteca que es
accesoria a ese crdito. La adquisicin operara ipso iure y no habra necesidad de una
nueva inscripcin, porque no se trata de tradicin.

HIPTESIS DE TRANSFERENCIA

a. Cesin de un crdito hipotecario

Se trata de una tradicin de un crdito personal. La cesin de un crdito garantizado por


hipoteca trae aparejada necesariamente la cesin de la hipoteca. El artculo 1906 lo
dispone expresamente.

Artculo 1906. La cesin de un crdito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas;


pero no traspasa las excepciones personales del cedente.

Ha surgido la duda respecto a si esta cesin exige o no la inscripcin conservaticia. Para


un sector de la doctrina, s la exigira, porque estaramos frente al modo tradicin. La
cesin del crdito es la tradicin del mismo. Luego, si es tradicin, requiere inscripcin.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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La mayora no opina en este sentido, sino que firman que la transferencia del derecho real
de hipoteca no se produce por tradicin sino por el ministerio de la ley artculo 1906.
Como no es tradicin, no requerira inscripcin. Se argumenta adems que, de exigirse, se
puede producir un absurdo: si se cumple la tradicin y no se inscribe, el crdito pasara al
cesionario, pero el derecho real de hipoteca sera del acreedor hipotecario anterior, lo que
no tienen ningn sentido. Sera un acreedor hipotecario que no es acreedor de la
obligacin principal. Se suele solamente hacer una anotacin marginal a efectos de
publicidad.

b. Subrogacin del crdito hipotecario

La subrogacin puede ser legal o convencional, en la medida que opera por disponerlo as
la ley en el artculo 1612. Es muy importante por su gran eficacia.

Artculo 1612. La subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo


acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as
contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda.

Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos,


relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que slo ha pagado
una parte del crdito.

***

EFECTOS DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA

Se hace preciso distinguir dos etapas:

A. ANTERIOR AL EJERCICIO DE LA ACCIN HIPOTECARIA

Hay que analizar una serie de temas referente a las facultades del dominio.

1. Facultades jurdica

El principio fundamental, sobre la base de que el constituyente hipotecario mantiene la


posesin del inmueble, es que MANTIENE TAMBIN LAS FACULTADES DEL DOMINIO:
uso, goce y disposicin (material y jurdica).

Artculo 2415. El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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Esto ha de basarse en el principio de la libre disposicin de los bienes. Si hubiera una


clusula que impidiera la enajenacin, esa clusula no producira ningn efecto, es
decir, sera ineficaz de pleno derecho. Enajenacin se est entendiendo en un sentido
estricto, porque se contrapone con la hipoteca. Es decir, puede transferir el dominio o
hipotecarlo y puede hacerlo en virtud del carcter de derecho real de la hipoteca, que le
permite perseguir el bien en manos de quien se encuentre.

Tampoco afecta al acreedor hipotecario la constitucin de nuevas hipotecas, pues el


mismo inmueble puede hipotecarse sucesivas veces sin lmite jurdico. Esto, porque las
hipotecas tienen entre s una prelacin dada por la fecha de su inscripcin en el Registro
de Hipotecas y Gravmenes del Conservador.

Se pueden constituir otros derechos reales?

Atendiendo al tenor literal de la norma, la respuesta debera ser negativa. Los que apoyan
este argumento establecen que la constitucin de otros derechos reales s disminuye el
valor de la hipoteca. Cercena el valor de la garanta, dice Somarriva, de manera tal que
cuando se ejerza la accin hipotecaria debera sacarse a remate un bien gravado, cuando
se hipotec un inmueble libre de dichos gravmenes.

Hay otra postura doctrinaria que estima que s es posible, aplicando por analoga la norma
del artculo 2415, saltndose un poco el tenor literal, pero asumiendo que ese gravamen,
para el acreedor hipotecario, sera inoponible. Entonces, cuando se ejerce la accin
hipotecaria, se saca a remate la propiedad plena.

Hay apoyo jurisprudencial a ambas, pero esta segunda tiene un leve apoyo mayor respecto
de la primera tesis.

2. Facultades materiales

Se refiere al uso, goce y disposicin materiales. El constituyente hipotecario tambin


conserva estas facultades. Sin embargo, una norma, de un modo implcito, pero claro,
importa una limitacin a las facultades materiales del constituyente hipotecario.

Artculo 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente para


la seguridad de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no
ser que consienta en que se le d otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas
cosas, podr demandar el pago inmediato de la deuda lquida, aunque est pendiente el
plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere
ilquida, condicional o indeterminada.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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Esta norma se pone en el supuesto de prdida (destruccin total) o deterioro del


inmueble hipotecado. El parmetro para determinar la gravedad de estas situaciones
viene dado porque ya no sea suficiente para la seguridad de la deuda. En esta hiptesis,
la norma le confiere al acreedor:

(a) Un derecho a exigir que se mejore la hipoteca, es decir, reparar o reconstruir la


cosa.
(b) En lugar de exigir el mejoramiento de la hipoteca, le da el derecho a consentir en
que se le d otra seguridad equivalente54. Es una decisin del acreedor.
(c) En defecto de ambas cosas, el acreedor puede demandar el pago inmediato de la
deuda lquida, aunque est pendiente el plazo. Si la deuda no es lquida, da
derecho a implorar providencias conservativas.

La ley no exige que la prdida o deterioro sean culpables, por lo que la prdida y
deterioro pueden provenir de cualquier causa, incluso de fuerza mayor. Esto se ha
justificado por la seguridad que se pretende establecer para la hipoteca. Por ende, de
manera indirecta, la ley limita las facultades materiales del constituyente.

B. POSTERIOR AL EJERCICIO DE LA ACCIN HIPOTECARIA

Esta etapa se da una vez incumplida la accin principal y ejercida la accin


hipotecaria. Dado que la hipoteca es un accesorio, se sigue que el acreedor siempre
tendr dos acciones:

(a) Una accin personal que emana del crdito personal y que solo la puede ejercer en
contra del deudor;
(b) Una accin real que emana del derecho real de hipoteca y que se ejercer en
contra del actual poseedor del inmueble hipotecado.

Es muy frecuente que sea una misma persona el deudor de la obligacin principal y el
actual poseedor, por lo que las dos acciones se dirigen contra la misma persona y tienden
a confundirse. Sin embargo, no siempre, ya que el poseedor puede ser un tercero
tercer poseedor de la finca hipotecada, en cuya contra solo se podr ejercer la
accin hipotecaria, a menos que tambin haya accedido como garante personal de la
obligacin principal.

En esta etapa las facultades del constituyente quedan limitadas de un modo muy
importante, porque el ejercicio de la accin hipotecaria se va a traducir en el embargo y
posterior remate de la finca hipotecada, para que con el producido de ese remate se

54
Otra hipoteca, por ejemplo.

129
Apuntes de Paulina Madariaga C.
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pague el precio. Entonces, una vez trabado el embargo, no se puede enajenar el


inmueble, ya que habra objeto ilcito.

Los derechos que el derecho real de hipoteca confiere al acreedor hipotecario son tres:

A. El derecho de venta forzada

Es el derecho que tiene el acreedor de vender en pblica subasta, para pagarse con el
producido. En el Cdigo se regula con una remisin a la prenda.

Artculo 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas
hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.

La norma de la prenda es el artculo 2397.

Artculo 2397. El acreedor prendario tendr derecho de pedir que la prenda del
deudor moroso se venda en pblica subasta para que con el producido se le pague;
o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en
pago, hasta concurrencia de su crdito; sin que valga estipulacin alguna en
contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligacin principal por
otros medios.

Tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la


prenda o de apropirsela por otros medios que los aqu sealados.

Es decir, se tiene derecho a pedir que el inmueble se venda en pblica subasta. Ahora bien,
a falta de postura admisible y previa tasacin por peritos, se le da el derecho de
hacerse dueo del inmueble hasta concurrencia de su crdito. No es una facultad que
discrecionalmente puede elegir. La ley no ve con buenos ojos que el acreedor se haga
dueo.

Tambin prohbe los contratos pignoraticios, que son pactos en virtud de los cuales se
acuerda que en caso de incumplimiento del deudor, el acreedor se haga dueo
directamente del bien. Adems, agrega que no vale ninguna estipulacin en contrario,
por lo que este artculo es una norma de orden pblico, no disponible a las partes.
Esto no obsta una posterior dacin en pago; lo que se prohben son los pactos previos.

El derecho a venta forzada se ejerce de manera directa cuando el inmueble se


encuentra en poder del deudor principal. Se ejercer probablemente a travs de la
correspondiente demanda ejecutiva. Sin embargo, cuando el inmueble se encuentra en

130
Apuntes de Paulina Madariaga C.
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I Semestre 2014

manos de un tercero, se hace necesario para ejercer el derecho de venta, ejercer


previamente el derecho de persecucin.

B. El derecho de persecucin

Solo es necesario cuando la finca est en poder de un tercero, el tercer poseedor de la


finca hipotecada. Puede ser el que constituye hipoteca para garantizar una obligacin
ajena o quien adquiere el inmueble gravado con hipoteca.

El derecho de persecucin viene dado por el carcter de derecho real de la hipoteca y,


en concreto, se traduce en la relacin de realizar una gestin previa al ejercicio de la
accin ejecutiva que permite la venta forzada. Esta gestin previa es la ACCIN DE
DESPOSEIMIENTO, que el acreedor hipotecario debe ejercer en forma previa a la
ejecucin del inmueble hipotecado en contra del tercer poseedor de la finca.

Este procedimiento est regulado en el Cdigo de Procedimiento Civil en los artculos 758
a 763. Implica que el acreedor hipotecario deber notificar al actual poseedor, el cual
tendr un plazo de diez das dentro del cual podr hacer dos cosas:

(a) Pagar la obligacin, en cuyo caso la obligacin principal se extingue y el tercer


poseedor se subroga en los derechos del acreedor hipotecario.

Artculo 2429, inciso segundo. Haciendo el pago se subroga en los derechos del
acreedor en los mismos trminos que el fiador.

Artculo 1610. Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la


voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a
beneficio,

2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a


quienes el inmueble est hipotecado;

La subrogacin apunta a cobrarle al deudor principal el monto del crdito. El tercero


poseedor es ahora acreedor. Dado que se subroga, tambin se subroga la hipoteca, por
lo que se produce un absurdo, ya que no se puede ser acreedor hipotecario y dueo del
inmueble. En ese caso, se entender que el tercero poseedor gozar de preferencia. Al
cobrar el crdito, se considerar que tiene una preferencia de la tercera clase.

(b) Abandonar la finca hipotecada

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
Derecho Civil V Patricio Aguirre Veloso
I Semestre 2014

Est reconocido el abandono en el artculo 2426.

Artculo 2426. El dueo de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podr


abandonrsela, y mientras no se haya consumado la adjudicacin, podr tambin
recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y adems las costas y
gastos que este abandono hubiere causado al acreedor.

Este abandono no es otra cosa que una suerte de allanamiento, que tiene por objeto de
facilitar la continuacin del procedimiento, que ahora se encaminar a la venta forzada o
remate. No implica transferencia de dominio, ya que puede luego recobrar la finca,
pagando la deuda. El lmite ser la consumacin de la adjudicacin.

(c) No hacer nada, en cuyo caso se sigue adelante con el desposeimiento y se pasa a la
etapa de venta forzada.

En los dos casos anteriores, se aplica el artculo 2429.

Artculo 2429, inciso final. Si fuere desposedo de la finca o la abandonare, ser


plenamente indemnizado por el deudor, con inclusin de las mejoras que haya hecho en
ella.

Aqu no opera la subrogacin, ya que eso solo est previsto para quien paga la deuda.
Solo tiene derecho a indemnizacin, es decir, tiene un crdito sin preferencia.

En esta etapa la doctrina ha afirmado procedera la citacin de eviccin, una vez que se
produzca el desposeimiento. Ahora bien, en materia de hipoteca no es algo esencial que
sea citado y que comparezca el deudor principal. Sin embargo, si comparece tendr
derecho a ser odo.

C. El derecho de pago preferente

La hipoteca es una de las causales de preferencia que rompe la igualdad en caso de


pluralidad de acreedores. La hipoteca concede a su titular una preferencia de la tercera
clase. La hipoteca concede una preferencia especial, ya que recae sobre un bien
determinado. Si la hipoteca no es suficiente para cubrir todo el crdito, el saldo no goza
de preferencia.

Hay que tener en cuenta tambin que en caso de insuficiencia de los bienes del deudor
para cubrir los crditos de primera clase, se puede recurrir a la hipoteca. La hipoteca
tiene una preferencia slida, pero podra llegar a verse afectada por esta situacin, aunque
no por los de segunda clase. Esta preferencia se puede alegar:

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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(a) En el propio juicio ejecutivo,


(b) En el juicio ejecutivo iniciado por otros mediante una tercera de prelacin
(c) En el juicio de quiebras
(d) En el concurso particular de acreedores hipotecarios del artculo 2477. Este
concurso es una mini-quiebra que solo se acota a los acreedores hipotecarios.

***

EXTINCIN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA

Puede darse por dos vas

a. VA CONSECUENCIAL

Es la aplicacin del principio de accesoriedad, en donde se extingue la hipoteca al


producirse la extincin de la obligacin principal.

La regla general es que toda vez que se extinga la obligacin principal, se extinguir
tambin la hipoteca. Sin embargo, existen algunas situaciones especiales.

En materia de pago, el pago de la obligacin principal, produce la extincin de la


hipoteca. Sin embargo, ello no ocurrir cuando exista subrogacin, sea legal o
convencional.55 As, el pago con subrogacin mantiene la hipoteca y se traspasa
a quien ha pagado.

De ah la diferencia notable entre el tercer poseedor de la finca hipotecada que


abandona o no hace nada, que solo recibe una indemnizacin.

Artculo 1612. La subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo


acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as
contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda.

Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos,


relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que slo ha pagado
una parte del crdito.

La dacin en pago, que puede presentar una dificultad interesante en el caso de la


eviccin de la cosa dada en pago.

55
Ya vimos el caso del tercer poseedor de la finca hipotecada del artculo 1610, n 2.

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Es la hiptesis en que existe una obligacin garantizada por hipoteca y la obligacin


principal se extingue por dacin en pago. As, en lugar de pagarse con la prestacin de
lo debido 50 millones, por ejemplo, se da en pago un bien inmueble que vale lo
mismo. El problema se produce si ms adelante hay eviccin de la cosa dada en pago. La
obligacin principal resurge. La pregunta es, la hipoteca revive tambin?

Artculo 2382. Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo


de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago,
queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus sobrevenga eviccin del
objeto.

A la luz de esta norma, NO RENACE LA HIPOTECA. Y esa es la solucin que se ha


propuesto, aplicando analgicamente este artculo. Tiene sentido, porque en Chile rige en
materia de hipoteca el principio de la publicidad, ya que se seala que se busca que la
hipoteca siempre sea pblica, evitando las llamadas hipotecas ocultas.

La novacin. La obligacin primitiva se extingue, sea por cambio de deudor, de


objeto o de causa. Hasta ah, debe extinguirse la hipoteca si se extingue la
obligacin por novacin, salvo que se recurra a la figura de la reserva de
accesorios artculos 1642 a 1644.

Puede ocurrir cuando un deudor hipotecario se proyecta que caer en insolvencia. Una
buena solucin es realizar una novacin por cambio de deudor. All comparece el banco,
que seguir siendo acreedor; el deudor que cay en desgracia y el nuevo deudor. Lo
interesante es que si aplicramos estrictamente la accesoriedad, la hipoteca anterior se
extinguira. Pero con la reserva de accesorios, se reserva en el contrato de novacin la
hipoteca.

La compensacin opera de pleno derecho. El artculo 1660 reconoce una


situacin.

Artculo 1660. Sin embargo de efectuarse la compensacin por el ministerio de la ley, el


deudor que no la alegare, ignorando un crdito que puede oponer a la deuda, conservar
junto con el crdito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para
su seguridad.

Aqu el deudor pag un crdito en circunstancias de que l tambin era acreedor de


ese mismo sujeto al que le pag. Puede luego cobrar su crdito? No, porque la
compensacin opera de pleno derecho, por lo que ambas se extinguieron. Entonces, al
pagarle a su acreedor incurri en pago de lo no debido y tiene derecho a exigir el

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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reembolso. Si ese deudor/acreedor despistado era acreedor hipotecario, de acuerdo a la


teora de lo accesorio, como la compensacin oper por el solo ministerio de la ley, se
extingui tambin la hipoteca. La norma, sin embargo, establece lo contrario. Entonces,
ahora debe exigir el reembolso, pero mantiene la hipoteca.

Prescripcin. La extincin por prescripcin extintiva de la obligacin principal,


produce la extincin de la hipoteca. No existe un plazo propio de la prescripcin
de la hipoteca.

Artculo 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligacin principal.

Artculo 2516. La accin hipotecaria, y las dems que proceden de una obligacin
accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden.

Aplicando por analoga la norma del artculo 2496, si el deudor principal renuncia a la
prescripcin solo una vez cumplida, esa renuncia no afecta al tercer poseedor de la finca
hipotecada, si lo hubiere. Si no obstante estar prescrita la obligacin principal, el deudor
de esa obligacin renuncia a ella y el acreedor ejerce la accin de desposeimiento, el tercer
poseedor puede interponer la excepcin por prescripcin.

b. VA PRINCIPAL O DIRECTA.

No obstante la extincin del derecho real de hipoteca, subsistir la obligacin principal.


Existen una serie de causales:

A. Resolucin del derecho del constituyente artculo 2434, inciso segundo.

Artculo 2434, inciso segundo. Se extingue asimismo por la resolucin del derecho del
que la constituy, o por el evento de la condicin resolutoria, segn las reglas legales.

Hay una aplicacin de una norma ya estudiada: el artculo 2416 al hablar del objeto de la
hipoteca. El derecho sobre la cosa hipotecada del constituyente se extingue.

Podra haber un saldo de precio pendiente y se dej de pagar el precio; se resolvi la


compraventa, la cosa vuelve a manos del vendedor, con lo que la hipoteca se extingue por
va principal. Ahora bien, la causa de la prdida debe ser anterior a la hipoteca.

B. Vencimiento del plazo o de la condicin resolutoria artculo 2434, inciso


segundo y tercero.

La hipoteca puede constituirse sujeta a un plazo resolutorio o condicin resolutoria. Este


plazo o condicin deberan constar en el contrato de hipoteca.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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Artculo 2434, inciso segundo. Se extingue asimismo por la resolucin del derecho del
que la constituy, o por el evento de la condicin resolutoria, segn las reglas legales.

Se extingue adems por la llegada del da hasta el cual fue constituida.

C. Nulidad de la hipoteca

Si hay nulidad de la obligacin principal, se extingue la hipoteca por va consecuencial.


Ac el vicio se encuentra en el contrato de hipoteca o en la inscripcin.

D. Consolidacin del dominio en manos del acreedor hipotecario artculo 2406,


inciso segundo.

Esta causal no est en materia de hipoteca, pero s en el artculo 2406 en materia de


prenda.

Artculo 2406, inciso segundo. Se extingue asimismo cuando la propiedad de la


cosa empeada pasa al acreedor por cualquier ttulo.

En este caso, la cosa hipotecada pasa a manos del acreedor hipotecario.

E. Prdida de la cosa hipotecada

La destruccin total de la cosa hipotecada provoca la extincin del derecho real de


hipoteca por falta de objeto. Hay que tener en cuenta el artculo 2427. Esto sin perjuicio
de que la hipoteca pueda extenderse a la indemnizacin en caso de que hubiera seguro.

F. Renuncia de la hipoteca artculo 2434, inciso final.

Se mantendr el crdito, pero sin garanta. Se ha entendido que la renuncia est


contemplada en el artculo 2434, inciso final, aunque habla de cancelacin de la
hipoteca.

Artculo 2434, inciso final. Y por la cancelacin que el acreedor otorgare por
escritura pblica, de que se tome razn al margen de la inscripcin respectiva.

La cancelacin es la cancelacin de la inscripcin hipotecaria. Como consecuencia de la


extincin de la hipoteca, corresponde la cancelacin de la inscripcin hipotecaria.
Entonces, la cancelacin es un asunto del sistema del Conservador.

Tambin se ha considerado una renuncia parcial de la hipoteca, que es la renuncia del


lugar que se ocupa dentro de la pluralidad de acreedores hipotecarios. As, se renuncia
a su grado por: (a) Mera liberalidad; (b) A cambio de una remuneracin.

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G. La purga de la hipoteca o la caducidad de la hipoteca

En la prctica, es la causa de extincin ms importante. La hipoteca es una garanta muy


eficiente, pero tiene una limitacin que se vincula con la posibilidad que la ley asegura de
hipotecar sucesivamente un mismo bien. Esto tiene una importante limitacin en la
purga de la hipoteca, que viene a configurar el lmite al derecho de persecucin,
fundndose en que el valor del bien hipotecado no fue suficiente para cubrir todos los
crditos garantizaos por la hipoteca.

De no existir la purga, no habra personas interesadas en la adjudicacin de un bien en


pblica subasta.

Artculo 2428, incisos segundo, tercero y cuarto. Sin embargo, esta disposicin no
tendr lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pblica
subasta, ordenada por el juez.

Mas para que esta excepcin surta efecto a favor del tercero deber hacerse la
subasta con citacin personal, en el trmino de emplazamiento, de los acreedores que
tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales sern cubiertos sobre
el precio del remate en el orden que corresponda.

El juez entre tanto har consignar el dinero.

Requisitos

i. Un tercero debe haber adquirido el bien hipotecado en pblica subasta


ordenada por el juez.

La opinin jurisprudencial establece que tambin se cumple este requisito cuando a


falta de postura admisible, se adjudica el bien en pago del crdito.

ii. La citacin de los acreedores hipotecarios, de acuerdo a la regla de las


notificaciones personales.
iii. Entre la notificacin o citacin y la pblica subasta o remate debe transcurrir a
lo menos el trmino de emplazamiento.
iv. El precio de la subasta debe consignarse a la orden del juez.

Si no se cumplen estos requisitos, no se purga la hipoteca.

Situaciones

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1. Una vez cumplidos todos estos requisitos, lo ms esperable es que el bien


hipotecado est sacado a remate por un acreedor hipotecario de grado preferente.

El acreedor de grado preferente debe notificar al resto de los acreedores hipotecarios,


que de acuerdo al artculo 2428 sern cubiertos de sus crditos con el producido de la
subasta si es que hay un remanente y en el orden de sus inscripciones hipotecarias.

Una vez realizado todo ello, LA HIPOTECA SE EXTINGUE O SE PURGA, aunque no se


hayan cubierto todos los crditos.

2. Un acreedor hipotecario de grado posterior saca a remate un bien hipotecado

Hay que notificar a todos los acreedores hipotecarios. Ahora bien, los acreedores
hipotecarios de grado preferente, si sus crditos no estn devengados tienen un derecho
de opcin: pagarse con el producto del remate con la preferencia que corresponda o
conservar su hipoteca artculo 492 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si optan por
ser pagados, la hipoteca se purga. Si prefieren conservar la hipoteca, la hipoteca subsiste
y no se purga. Esta opcin entonces le importar mucho al eventual adjudicatario en el
remate. Si el crdito est devengado, no tiene opcin.

3. Un acreedor valista saca a remate un bien hipotecado

No habra derecho de opcin, aunque se mantiene la obligacin de citar al resto de los


acreedores. Solo podra pagarse con el producido.

LEER artculo 1610, N 2.: Cuando no opera la purga, su posicin no mejora ni empeora,
sino que se mantiene.

***

EL CONTRATO DE TRANSACCIN

Tiene mucha utilidad prctica para definir u ordenar situaciones inciertas o en controversia.
Est definida en el artculo 2446 del Cdigo Civil.

Artculo 2446. La transaccin es un contrato en que las partes terminan


extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.

Es una definicin correcta, pero merece mayor precisin, pues debe agregarse que las
partes se hacen concesiones recprocas. Es un elemento de la esencia de este contrato
la existencia de concesiones recprocas. Entonces, una definicin completa sera:

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
Derecho Civil V Patricio Aguirre Veloso
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DEFINICIN: La transaccin es un contrato en que las partes terminan


extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual, hacindose
concesiones recprocas.

La transaccin tiene un sentido diferente a la nocin de operacin mercantil o de negocio


que se emplea en el uso habitual. ES UN CONTRATO COMPLEJO y dentro de l se
pueden comprender distintos actos jurdicos, tanto unilaterales como bilaterales.
Ejemplo: En un juicio reivindicatorio, se puede acordar una renuncia a un derecho,
trasferencia en dominio de otro inmueble, una dacin en pago o compraventa y el pago
de una suma de dinero por la diferencia de valores. Pese a todo, sigue siendo un
contrato.

ELEMENTOS DE LA TRANSACCIN adems de los comunes a todo contrato

1. Existencia de un derecho controvertido

Resulta indispensable poder identificar un derecho controvertido o dudoso, porque, de


lo contrario, la transaccin se puede prestar para encubrir actos ilcitos o prohibidos.

Sera fcil, por ejemplo, eludir la norma de la prohibicin de compraventa entre cnyuges
no separados, fingiendo un problema y acordando en una transaccin que uno de ellos
transfiera un inmueble a otro.

El problema radica que la ley no exige una formalidad para la controversia. La doctrina
ha sealado que nuestra legislacin es tan amplia en este sentido que prcticamente
desaparece, ya que no se exige la existencia de un juicio, pues se podra precaver un
litigio eventual. Ahora bien, el artculo 2455 manifiesta esta exigencia.

Artculo 2455. Es nula asimismo la transaccin, si, al tiempo de celebrarse, estuviere


ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que
las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir.

Se recomienda dejar explicitado la controversia y regulada de lo mejor posible en el


contrato. Ahora bien, si se necesita destruir una transaccin, por estimar que es abusiva o
fraudulenta, se ha de tener en cuenta este elemento, pese a que es difcil demostrar que
no existe controversia, pero es una salida.

2. Existencia de concesiones recprocas.

Es un ELEMENTO DE LA ESENCIA. Ambas partes deben hacer sacrificios parciales de sus


pretensiones; por ello el simple desistimiento no es transaccin. Hay que ser muy

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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cuidadoso con algunas transacciones, ya que si una de las partes no hace concesiones, no
es transaccin, sin mencionar que en estos casos puede haber abusos.

CARACTERSTICAS

1. Es un contrato consensual.

La escritura pblica es utilsima por ser ttulo ejecutivo, pero no es una solemnidad
requerida.

2. Es un contrato bilateral

Hay obligaciones para ambas partes derivadas de las concesiones recprocas.

3. Es un contrato oneroso
4. Es un contrato in tuito persona. Por ende, el error en la persona s vicia el
consentimiento.
5. Puede constituir ttulo traslaticio de dominio
6. Es un contrato principal
7. Es un contrato tpico.

REQUISITOS

CAPACIDAD

El nico requisito subjetivo se da en torno a la capacidad, toda vez que como puede
implicar enajenaciones, el artculo 2447 exige facultad para disposicin o para el
negocio.

Artculo 2447. No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos
comprendidos en la transaccin.

Artculo 2448. Todo mandatario necesitar de poder especial para transigir.

En este poder se especificarn los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera
transigir.

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OBJETO DE LA TRANSACCIN

Se puede transigir derechos reales o personales pero siempre comerciables, bienes,


etctera. Sin embargo, hay unas normas especiales respecto del objeto.

Artculo 2449. La transaccin puede recaer sobre la accin civil que nace de un
delito; pero sin perjuicio de la accin criminal.

Artculo 2450. No se puede transigir sobre el estado civil de las personas.

S se puede transigir sobre las consecuencias patrimoniales del estado civil.

Artculo 2451. La transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se


deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial; ni podr el juez aprobarla, si en ella
se contraviene a lo dispuesto en los artculos 334 y 335.

Se trata de alimentos debidos por ley, que son aquellos establecidos en el artculo 321
del Cdigo Civil. Adems, esta norma impide transigir sobre alimentos futuros, es decir,
los alimentos que no se han devengado. Ejemplo: La sentencia fij una pensin de
300.000. No se puede transigir sobre la pensin de los meses de julio, agosto, septiembre,
etctera.

Sin embargo, nada obsta que se trance sobre alimentos ya devengados, pues reciben el
tratamiento de un crdito o derecho personal.

Artculo 2452. No vale la transaccin sobre derechos ajenos o sobre derechos que no
existen.

La transaccin sobre derecho ajeno no vale. Es un caso en que un acto jurdico sobre
objeto ajeno acarrea la nulidad y que rompe la regla general. En caso de la inexistencia,
es ms evidente, porque habra falta de objeto.

CAUSALES DE NULIDAD ESPECIALES

Artculo 2453. Es nula en todas sus partes la transaccin obtenida por ttulos
falsificados, y en general por dolo o violencia.

La nulidad es integral, es decir, no cabra nulidad parcial.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
Derecho Civil V Patricio Aguirre Veloso
I Semestre 2014

Artculo 2454. Es nula en todas sus partes la transaccin celebrada en consideracin


a un ttulo nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad
del ttulo.

Ejemplo: Se discute sobre la propiedad de un inmueble y yo tengo una inscripcin a mi


nombre, pero hay otro que tiene un contrato de compraventa. El litigio termina con
transaccin, pero luego se descubre que esa compraventa es nula. La nulidad del ttulo
acarrea la nulidad de la transaccin, salvo que las partes se hayan hecho cargo de dicha
nulidad en el contrato.

Artculo 2456. La transaccin se presume haberse aceptado por consideracin a la


persona con quien se transige.

Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podr rescindirse la
transaccin.

Se reconoce el error en la persona por su carcter de contrato in tuito persona.

Artculo 2457. El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir
anula la transaccin.

Es un error esencial, as que realmente no es una norma especial. Sera una causal de
nulidad absoluta.

Artculo 2458. El error de clculo no anula la transaccin, slo da derecho a que se


rectifique el clculo.

Ejemplo: Tasamos el valor del inmueble y entre varios bienes resulta un saldo de diez
millones de pesos. Sin embargo, la operacin fue mal hecha y en realidad eran doce
millones. Eso no anula la transaccin, sino que da derecho a que se rectifique el error.

Artculo 2459. Si constare por ttulos autnticos que una de las partes no tena
derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos ttulos al tiempo de la
transaccin eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podr la
transaccin rescindirse; salvo que no haya recado sobre un objeto en particular, sino
sobre toda la controversia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia
entre ellas.

Hay un objeto disputado y luego se transige sobre l, apareciendo con posterioridad


documentos o ttulos autnticos que demuestren que una de las partes no tena derecho
sobre ese objeto. Por ejemplo, un testamento revocado.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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EFECTOS DE LA TRANSACCIN

De acuerdo al artculo 2460 son los mismos que una sentencia y por eso se le considera
un equivalente jurisdiccional.

Artculo 2460. La transaccin produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia;


pero podr impetrarse la declaracin de nulidad o la rescisin, en conformidad a los
artculos precedentes.

Este equivalente jurisdiccional tendr mrito ejecutivo en la medida que conste en una
escritura pblica. De lo contrario, ser necesario el respectivo juicio declarativo
correspondiente.

Como se trata de un contrato, solo produce efectos entre las partes y as lo reconoce
explcitamente el artculo 2461.

Artculo 2461. La transaccin no surte efecto sino entre los contratantes.

Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la


transaccin consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros;
salvos, empero, los efectos de la novacin en el caso de solidaridad.

En el mismo sentido, de conformidad al artculo 2456, inciso final se establece:

Artculo 2456, inciso final. De la misma manera, si se transige con el poseedor


aparente de un derecho, no puede alegarse esta transaccin contra la persona a
quien verdaderamente compete el derecho.

Hay normas interpretativas en los artculos 2462 y 2464 en relacin al objeto.

Artculo 2462. Si la transaccin recae sobre uno o ms objetos especficos, la


renuncia general de todo derecho, accin o pretensin deber slo entenderse de los
derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.

Es muy comn incluir una clusula liberatoria muy amplia, donde se contiene el finiquito
que se dan las partes. Sin embargo, solo se referir a los objetos especficos.

Artculo 2464. Si una de las partes ha renunciado el derecho que le corresponda por
un ttulo y despus adquiere otro ttulo sobre el mismo objeto, la transaccin no la
priva del derecho posteriormente adquirido.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
Derecho Civil V Patricio Aguirre Veloso
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Ejemplo: El sujeto est discutiendo sobre un inmueble. Es dueo porque le compr al


padre. Su hermano alega que esa compraventa es nula. El dueo renuncia y se conceden
concesiones. Fallece el padre y le ha legado al dueo original el inmueble. La transaccin
no lo priva de ese derecho.

RESPECTO A LA CLUSULA PENAL

Se puede acumular la clusula penal y la indemnizacin de perjuicios? En principio, no se


puede acumular el cumplimiento forzado y una clusula penal compensatoria, ya que es
por el mismo objeto, salvo que la ley lo establezca.

Artculo 2463. Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la


transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en
todas sus partes.

La clusula es muy importante, entonces, porque puede ser un buen incentivo.

***

EL CONTRATO DE COMODATO

Est definido en el artculo 2174.

Artculo 2174. El comodato o prstamo de uso es un contrato en que una de las


partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso
de ella, y con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el uso.

Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa.

Est muy claro que el contrato es real, pero que no se perfecciona por la tradicin, sino
por la entrega en mera tenencia. Es otra especie del gnero prstamo, junto con el
mutuo.

Existe un parte llamada COMODANTE que entrega a otra una cosa mueble o raz para que
este llamado COMODATARIO la use gratuitamente, obligndose luego a restituir la misma
cosa una vez terminado ese uso permitido o autorizado.

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CARACTERSTICAS

1. Es un contrato real, pues se perfecciona por la entrega, que puede ser de


cualquier forma.
2. Es un contrato unilateral, pues solo genera obligaciones para el comodatario:
conservar la cosa y restituir.

Inicialmente, el comodante no se obliga, pero pueden surgir ciertas obligaciones,


fundamentalmente indemnizaciones por perjuicios que haya experimentado por la mala
calidad de la cosa artculo 2192 o reembolso de gastos o extensas de conservacin
de la cosa que no sean las ordinarias artculo 2191.

Surgen con posterioridad y tienen su fuente en la ley, por lo que el contrato sigue siendo
unilateral, aunque se le denomina sinalagmtico imperfecto.

3. Es un contrato gratuito.

Esto significa que el comodatario no est obligado a pagar un precio o una prestacin por
el uso de la cosa. Sin embargo, la gratuidad no obsta a que el comodatario pueda soportar
ciertos gastos. Ejemplo: La bencina del auto dado en comodato. || Cuando la renta de un
arrendamiento es de poca monta, se puede sostener que no hay propiamente
arrendamiento.

Hay contratos de comodato en que ambas partes resultan beneficiadas, aunque no sea
un provecho econmico que lo transforme en un contrato oneroso. Ejemplo: Se presta la
casa en verano para que la cuiden. Incluso puede suceder que el comodato reporte
beneficio exclusivamente para el comodante. Ejemplo: El mandante le da en comodato
al mandatario el auto para que realice el negocio encomendado. Nuestras normas no
permiten entender que el comodato deje de ser gratuito.

4. Es un contrato principal
5. Es un contrato tpico
6. Es un ttulo de mera tenencia

Artculo 2176. El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que
antes tena, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al
comodatario.

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OBJETO DEL COMODATO

Cualquier cosa puede ser objeto de comodato, mientras no sean cosas fungibles o
consumibles, porque el comodatario se obliga a restituir la misma cosa. Sin embargo, hay
ocasiones en que cosas fungibles y consumibles s podran darse en comodato. Ejemplo:
Se da en comodato la torta de novia pero sin poder comrsela. || Cajero que pone un fajo
de billetes solo para la inspeccin.

Deben ser especies o cuerpos ciertos, pues debe restituirse la misma especie entregada.

Es posible dar en comodato una cosa ajena?

S, es la regla general. Respecto de la inoponibilidad al verdadero dueo, sin embargo, la


regla cambia.

a. Habr que ver si el comodatario tena algn derecho real o personal para dar en
comodato la cosa. Ejemplo: Es usufructuario (real) o el arrendatario. En ese caso, es
oponible al verdadero dueo.
b. Si no, no es oponible.

PRUEBA DEL COMODATO

Artculo 2175. El contrato de comodato podr probarse por testigos, cualquiera que
sea el valor de la cosa prestada.

Rompe la regla general, en que las obligaciones de cierto valor no admiten prueba
testimonial.

EFECTOS DEL COMODATO

OBLIGACIONES PARA EL COMODATARIO

1. Obligacin de conservacin de la cosa

Dado que debe restituir la misma cosa, tiene la obligacin de conservarla. Debera
responder de la culpa levsima por regla general. El artculo 2178 hace un matiz, pues hace
responder al comodatario del caso fortuito en ciertas ocasiones.

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Artculo 2178. El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la


conservacin de la cosa, y responde hasta de la culpa levsima.

Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del


uso legtimo de la cosa; y si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de
emplearse en su uso ordinario, podr el comodante exigir el precio anterior de la
cosa, abandonando su propiedad al comodatario.

Pero no es responsable de caso fortuito, si no es,

1. Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitucin, a


menos de aparecer o probarse que el deterioro o prdida por el caso fortuito habra
sobrevenido igualmente sin el uso ilegtimo o la mora;

2. Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levsima; (esto es
una contradiccin, ya que no podra haber caso fortuito por culpa del deudor)

3. Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha


preferido deliberadamente la suya; (es un caso de necesidad justificante)

4. Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos.

Con todo, el artculo 2179 profundiza sobre la culpa.

Artculo 2179. Sin embargo de lo dispuesto en el artculo precedente, si el comodato


fuere en pro de ambas partes, no se extender la responsabilidad del comodatario
sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata.

En un principio lo trata como si fuera oneroso. Y en el otro caso en pro del comodante
solo, lo trata como un contrato en beneficio exclusivo del acreedor. Lo regul
porque el contrato no es oneroso, pero asimila su tratamiento. Por eso, siempre es mejor
explicitar el grado de responsabilidad aplicable.

***

2. Obligacin de restituir

La principal obligacin que tiene el comodatario es de restituir la cosa que se la ha


prestado. El artculo 2180, inciso primero establece las condiciones en que debe
proceder dicha restitucin.

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Artculo 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo


convenido; o a falta de convencin, despus del uso para que ha sido prestada.

Plazo convenido
Uso para el que fue prestada la cosa. Ejemplo: Se prestaron unas sillas para un
evento de la universidad.

Hay casos excepcionales en que el comodante puede exigir la restitucin antes del
tiempo estipulado y que estn estipulados en el artculo 2180, inciso segundo

a. Muerte del comodatario, salvo que la cosa haya sido prestada para un uso
particular que no pueda suspenderse.

Por ende, si muere el comodante no termina el contrato.

b. Si sobreviene una necesidad imprevista y urgente de la cosa.

Ejemplo: Me voy de viaje y presto la casa. Una enfermedad grave de un pariente exige que
regrese y debo vivir en algn lado.

c. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.

Ejemplo: Te presto mi coleccin de Cdigos por un ao. En nueve meses das el examen y
debes devolver los libros.

Por otro lado, el artculo 2177, inciso segundo establece que en caso de que el
comodatario no use la cosa para el uso convenido u ordinario, procede la restitucin
inmediata, pese a que hubiera plazo, por lo que tambin es otro caso de excepcin.

Artculo 2177, inciso segundo. En el caso de contravencin, podr el comodante


exigir la reparacin de todo perjuicio, y la restitucin inmediata, aunque para la
restitucin se haya estipulado plazo.

Tambin hay ocasin es en que el comodatario puede negarse a restituir.

(1) Cuando se deba las indemnizaciones por mal estado de la cosa

Artculo 2182. El comodatario no podr excusarse de restituir la cosa, retenindola


para seguridad de lo que le deba el comodante, salvo el caso del artculo 2193.

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Artculo 2193. El comodatario podr retener la cosa prestada mientras no se efecta


la indemnizacin de que se trata en los dos artculos precedentes; salvo que el
comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare

Est haciendo referencia a las indemnizaciones que se deben por los perjuicios causados
por el mal estado de la cosa. Si no se efecta dicha indemnizacin luego de haber sido
condenada a ella, podr retener la cosa dada en comodato.

(2) Cuando la cosa ha sido hurtada, robada o perdida o que se embargue


judicialmente

Artculo 2183. El comodatario no tendr derecho para suspender la restitucin,


alegando que la cosa prestada no pertenece al comodante; salvo que haya sido perdida,
hurtada o robada a su dueo, o que se embargue judicialmente en manos del
comodatario.

(3) Cuando el comodatario descubre que es el verdadero dueo de la cosa.

Artculo 2185. Cesa la obligacin de restituir desde que el comodatario descubre que l
es el verdadero dueo de la cosa prestada.

Con todo, si el comodante le disputa el dominio, deber restituir; a no ser que se halle en
estado de probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece.

Es importante recalcar que si se disputa el dominio, la obligacin de restituir


permanece, salvo que el comodatario pueda probar breve y sumariamente que la cosa le
pertenece.

***

El comodato precario

Est regulado en los artculos 2194 y 2195, inciso primero. Se consagra una forma de
comodato, es decir, una forma de contrato de comodato. En este comodato:

a. El comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin en cualquier tiempo.


b. No se presta la cosa ni para un servicio particular ni se fija plazo. No se dice nada.

***

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El precario

El regulado en el artculo 2195, inciso segundo. El precario a secas es la tenencia de una


cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo. Da una accin
especial en juicio sumario. El precario est reservado para quien no tiene ttulo alguno.

***

EL CONTRATO DE PRENDA

El Cdigo en los artculos 2384 y siguientes regula una prenda. Recordemos que el
contrato de prenda ser el ttulo para el surgimiento del derecho real de prenda, que
requerir tambin de un modo.

Lo reglamentado en el Cdigo Civil se conoce como prenda clsica, que se caracteriza por
ser con desplazamiento. Esto implica que al constituirse el derecho real de prenda la cosa
empeada es entregada por el deudor al acreedor prendario. El acreedor, entonces,
mantiene la cosa en su poder. Esto ya est obsoleto, porque implica privar de la cosa al
deudor.

Esto llev entonces a la creacin y regulacin de prendas especiales, fuera del Cdigo Civil.
Diversas leyes en Chile han regulado prendas especiales que tienen como caractersticas
especiales el ser sin desplazamiento, es decir, en que se constituye el derecho real de
prenda, pero la cosa prendada sigue en poder del deudor.

En Chile existi hasta el ao 2010, un rgimen de prendas especiales bastante complejo,


pues haba numerosas prendas fuera del Cdigo Civil. Luego se simplific y debemos
conocer:

a. Una prenda mercantil, regulada en el Cdigo de Comercio artculos 803 y


siguientes.
b. Una prenda sobre warrants o almacenes generales de depsito.
c. Una prenda de valores mobiliarios en favor de los bancos
d. Una prenda sin desplazamiento general, creada por la Ley 20.190 del 2010.

***

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PARALELO

PRENDA CIVIL CLSICA PRENDA DE LA LEY 20.190 SIN


DESPLAZAMIENTO

Es un contrato unilateral en que solamente Es un contrato unilateral, pero la


resulta obligado el acreedor prendario a obligacin que surge es para el deudor de
restituir la cosa una vez extinguida la constituir el derecho real, como sucede
obligacin principal. en la hipoteca.
La constitucin se realiza mediante la
inscripcin del contrato en el Registro de
Prendas Sin Desplazamiento del Registro
Civil. Es la forma de realizar la tradicin.

Puede ser gratuito u oneroso, aunque Puede ser gratuito u oneroso, aunque
generalmente ser oneroso. Puede ser generalmente ser oneroso. Puede ser
gratuito si se constituye con posterioridad gratuito si se constituye con posterioridad
al nacimiento del crdito. al nacimiento del crdito.

Es un contrato real y se perfecciona con la Es un contrato solemne. Las solemnidades


entrega que hace el deudor al acreedor pueden ser dos, de acuerdo al artculo 2
prendario de la cosa dada en prenda. de la ley:
a. Escritura pblica
b. Instrumento privado, autorizado y
protocolizado ante notario.

Es un contrato accesorio. Es un contrato accesorio.

Constituye un ttulo de mera tenencia

No se puede prenda cosa ajena, de acuerdo De acuerdo al artculo 13, es posible la


al artculo 2387 prenda de cosa ajena, pero esta es
inoponible al dueo.

Respecto al objeto de la prenda, en la ley nueva la amplitud es la tnica, desde las


obligaciones garantizadas se pueden garantizar obligaciones de todo tipo de acuerdo al
artculo 4 y respecto de los bienes que pueden ser prendados, con tal que sean
muebles. Sobre las cosas incorporales, se pueden prendar los derechos personales o
incorporales e incluso existe la prenda de dinero.

Sin embargo, la prenda sobre un derecho real es muy discutible. Ya en primer trmino
quedan fuera los derechos reales sobre inmuebles, por lo que solo restaran los usufructos

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sobre muebles o el derecho real de herencia. Algunos afirman que no se pueden prendar,
no obstante que recaigan sobre cosa mueble, dado que no hay norma que lo autorice.
Otros sostienen que, precisamente, dado que no hay norma, no deberan verse excluidos.

DERECHO REAL DE PRENDA

Hay muchas similitudes con la hipoteca.

a. Es un derecho real mueble. Los bienes dados en prenda son bienes muebles y de
ello deriva su carcter que afecta en lo procesal y en lo civil.
b. Es un derecho real accesorio, por lo tanto se extinguir conjuntamente con la
obligacin principal garantizada.

Tambin es posible la extincin por va directa del derecho de prenda, mantenindose la


obligacin principal. Esto ocurrir en los casos del artculo 2406:

Destruccin completa de la cosa empeada


El acreedor pasa a ser dueo de la cosa empeada
Resolucin del dominio del constituyente.

En relacin a la prenda civil, el artculo 2396 regula el caso del abuso de la prenda por
parte del acreedor.

Artculo 2396. El deudor no podr reclamar la restitucin de la prenda en todo o


parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los
gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservacin de la
prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia.

Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin
perjuicio del acreedor, ser odo.

Y si el acreedor abusa de ella, perder su derecho de prenda, y el deudor podr


pedir la restitucin inmediata de la cosa empeada.

c. El derecho de prenda concede preferencia a su titular.

Se trata de un privilegio o preferencia de la tercera clase y est regulada en el rtculo


2474, nmero 3.

d. Es un derecho indivisible.

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Artculo 2405. La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado su


cuota de la deuda, no podr pedir la restitucin de una parte de la prenda, mientras
exista una parte cualquiera de la deuda; y recprocamente, el heredero que ha recibido su
cuota del crdito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos
no hayan sido pagados.

***

EFECTOS DEL DERECHO REAL DE PRENDA

Comparte tambin muchas similitudes con la hipoteca.

Hay un derecho de persecucin


Hay un derecho de venta forzada. Recordemos que la hipoteca se regula en
relacin a las normas de la prenda.
Hay un derecho de preferencia
En la prenda clsica o civil, se agrega el derecho a retencin.

EXTINCIN

Se reitera lo ya dicho en materia de hipoteca.

Por va consecuencial
Por va principal

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