DROIT DES AFFAIRES

ET PRATIQUE PROFESSIONNELLE

Numro 1

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Les Editions IPE Tl. : (229) 21 02 01 02 Rpublique du Bnin

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 SOMMAIRE

EDITORIAL
Dr. ONANA ETOUNDI Flix, Directeur Gnral de lERSUMA.

DOCTRINE
Dr. ONANA ETOUNDI Flix
Les expriences dharmonisation des lois en Afrique.
Dr TOE Souleymane
La responsabilit civile du banquier dispensateur de crdit une entreprise en difficult
en droit OHADA la lumire du droit franais.
GONCALVES Eric Wilfrid
LAffaiblissement du droit prfrentiel de souscription des actionnaires en droit OHADA.
Pr BOY Laurence
Les limites du formalisme du droit de lOHADA la scurisation des entreprises.
COFFY de BOISDEFFRE Marie-Joseph
Une comparaison entre le statut de "l'agent commercial" OHADA et son quivalent en
droit nigrian.
KOUMBA E. Mesmin
Les enjeux de lextension de lActe Uniforme relatif aux procdures collectives
dapurement du passif aux entreprises informelles africaines : enjeux juridiques et
conomiques.
KENGUEP Ebnzer
Le commissionnaire de transport est-il le mandataire de son commettant ? Une occasion
manque par le lgislateur OHADA.

ETUDES
KEUBOU Philippe et KAMLA FOKA Fabius Corneille
La sanction pnale du non respect des formalits relatives au RCCM dans lespace
OHADA : le cas du Cameroun.
YOUMBI FASSEU Frdrique
La joint-venture dans le contexte sino-africain : lments pour une lex mercatoria sino-
africaine.

DARANKOUM Emmanuel S.
La longue marche vers laccs au march chinois des investisseurs africains.
REIS Patrice
Le droit du travail dans le droit OHADA.
SIIRIAINEN F.
Lharmonisation du droit de la proprit littraire et artistique au sein de lOAPI-
Regard extrieur dun juriste franais.
MANCIAUX Sbastien
Que disent les textes OHADA en matire d'investissement ?

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DOSSIER : LE RECOUVREMENT DES CREANCES

Pr SAMB Moussa
Prsentation de ltude Trust Africa-CREDERSUMA sur les difficults de recouvrement
des crances dans lespace UEMOA.
de SABA Apollinaire A.
Etude sur Le recouvrement des crances dans le march commun europen.

LEGISLATION
TOURE Papa Assane
Le nouveau visage de laction en rsiliation du bail usage professionnel dans lActe
uniforme portant sur le droit commercial gnral adopt le 15 dcembre 2010.
Pr SAMB Moussa
Le crdit-bail dans lespace OHADA Etude compare des lois camerounaise et
sngalaise.
DJOFANG Darly-Aymar
Le Nouveau visage de la Cour Suprme du Cameroun : vers une plus grande efficacit ?
(A propos de la loi n 2006-016 du 29 dcembre 2006 fixant lorganisation et le
fonctionnement de la Cour Suprme).

JURISPRUDENCE
LIKILLIMBA Guy-Auguste
Les crdits bancaires consortiaux et la conscration de la parallel debt en droit franais.
Marie-Colette KAMWE MOUAFFO
Commentaire darrt : arrt n001/CJ/CEMAC/10-11 du 25 novembre 2010. Affaire
Ecole Inter-Etats des douanes c/Djeukam Michel.
EKOLLO Faustin
Chronique de droit judiciaire OHADA.
WAMBO Jrmie
Breves sur la jurisprudence de la CCJA pour lnne 2011.

PRATIQUE PROFESSIONNELLE
SAKHO Mactar
Technique doptimisation des srets : les piges viter ; les diligences respecter.
TCHANTCHOU Henri
La place du Parquet ou Ministre public dans les processus judiciaires communautaires :
le cas de lOHADA.
BOLI Bintou Djibo
Aperu sur une Institution de gestion des Modes Alternatifs de Rglement des Litiges : Le
Centre d'Arbitrage et de Mdiation de Ouagadougou (CAMC-O).
Pr. AKAM AKAM Andr
La loi et la conscience dans loffice du Juge.
BIBLIOGRAPHIE
FAYE Paul Ndick

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 EDITORIAL

La Recherche, lautre Recette de lERSUMA

En lanant depuis cette anne 2012 un programme de bourses et un prix de thse, lERSUMA a
pleinement port le costume de laboratoire dexcellence de recherche en droit des affaires
africain. En effet, la rception de chercheurs dhorizons divers dans son Centre de
Documentation et de Recherche comme la rcompense dune thse sont des signaux forts que
lERSUMA envoie toute personne intresse par le droit uniforme africain. Au-del de la
volont de stimuler lintrt de la recherche sur le droit OHADA, ces initiatives de lERSUMA
sinscrivent galement dans la perspective dun meilleur rayonnement de lOHADA dans
dautres coins du monde.

Pour louable que soit le dsir daccrotre la visibilit internationale de lOHADA, il est
primordial au pralable de sarrter sur ltat du droit dont lERSUMA veut assurer la
promotion. Concrtement, il sagit de rflchir sur les lacunes du droit des affaires harmonis
afin denvisager les solutions qui permettront de le parfaire. Dans ce sens, il nchappera pas au
lecteur de ce numro quun espace privilgi a t accord aux textes vocation doctrinale. Il
ne sagit pas dune dcision fortuite, encore moins dune prminence du droit savant sur le
droit vivant, mais plutt du dsir dinsuffler une vitalit nouvelle aux thmatiques de recherche.
Pour cette raison, sans prjudice des analyses endognes au droit OHADA, lapproche
comparatiste occupe une place particulire dans ce numro.

Loriginalit du comparatisme de ce numro rside tant dans le choix des auteurs que celui des
thmatiques.

Dentre de jeu, le point sur la situation actuelle des expriences dharmonisation des lois en
Afrique montre la prise de conscience des Etats africains que la disparit des lgislations est un
obstacle la ralisation dun espace conomique et social intgr. Et que de la sorte,
lharmonisation des lois est un vecteur incontestable de cette intgration, en mme temps
quelle se pose comme un facteur de stabilit et de scurit juridique de linvestissement en
Afrique. Puis, peu en vue dans la littrature OHADA, la doctrine canadienne fait une entre
remarque qui sinscrit dans la droite ligne du Forum OHADA organis le 29 mars dernier
Montral par le Club OHADA.

Sagissant des thmes retenus, lon ne peut sempcher de sarrter sur les lignes consacres
la relation sino-africaine ou la dfinition de linvestissement en droit OHADA. Outre le fait
quil sagit de questions ignores jusqu prsent malgr leur forte actualit, lon doit relever
quelles permettent lERSUMA dintgrer lvolution de lconomie internationale. Elles lui
permettent aussi de positionner lOHADA de manire originale dans la controverse juridique
inhrente la mondialisation : la bataille des systmes juridiques. Common law ou droit civil ?

A cette question, lERSUMA rpond pragmatisme ! Le choix de lun des systmes nest pas le
vritable enjeu car lattractivit juridique de lOHADA dpend dabord de son inventivit face
aux nouvelles figures conceptuelles des transactions conomiques. Alors, sans renier son fonds
majoritairement civiliste, il est impratif que le droit des affaires en Afrique sintresse aux
investisseurs ayant le vent en poupe sur notre continent: la Chine. Ainsi, lERSUMA devient un

5
acteur de la diplomatie juridique de lAfrique, diplomatie consistant vanter la modernit du
droit OHADA autant que sa capacit intgrer des normes venant des systmes diffrents. Ces
qualits sont dailleurs les gages de la participation de lAfrique au rendez-vous du donner et
du recevoir de Senghor, impos par la mondialisation tous les peuples. Pour ne pas rater
cette nouvelle occasion dtre la tte de proue de lhumanit, lERSUMA adresse tous les
africains et amis de lAfrique un seul mot : Cherchons !

Dr. Flix ONANA ETOUNDI

Directeur Gnral de PERSUMA

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DOCTRINE

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 LES EXPRIENCES DHARMONISATION DES LOIS EN AFRIQUE

Dr ONANA ETOUNDI Flix

Magistrat, Docteur dEtat en Droit des Affaires, Expert de lInstitut Franais dExperts
Juridiques Internationaux (IFEJI) spcialis en Contentieux Economique et des Affaires,
Enseignant de Droit des Affaires dans les Universits et Grandes Ecoles,
DIRECTEUR GENERAL de lERSUMA

INTRODUCTION

Lvolution de lconomie contemporaine domine par le concept de mondialisation qui incite

aux mouvements dintgration rgionale et la libralisation des changes, volue vers une
sorte de partage des influences et des marchs selon une rpartition tripolaire opre entre les
zones dAmrique, dEurope et dAsie. Un auteur relve cet effet que lune des principales
conditions de lefficacit et de la comptitivit de ces grands espaces conomiques est la
cohrence juridique, et cite le cas de lUnion europenne qui en offre lexemple le plus
achev 1.

Lharmonisation des lois, synonyme dintgration juridique constitue donc un pilier du

processus de croissance et de dveloppement conomique. Car, si des Etats dcident, un
moment donn, dintgrer leurs conomies partiellement ou totalement, lobjectif est dabord
de promouvoir leur dveloppement conomique, avec des rpercussions positives sur le
relvement du niveau de vie des habitants de la rgion. La marche vers un droit rgional
harmonis, en ce quelle participe du phnomne de dcloisonnement des marchs, sous-tend
utilement la marche vers la croissance conomique.

Mais les contours de la notion dharmonisation des lois ne sont pas aiss cerner, tant et si
bien que le Professeur Joseph ISSA SAYEGH, lassimilant ou presque un mcanisme
dintgration juridique, fait observer quil sagit dune uvre mal dfinie et jamais
acheve 2. Si lharmonisation nest pas un terme technique auquel sattacherait un contenu
prcis dans le domaine du droit, il faudrait nanmoins distinguer la notion de ses principaux
mcanismes.

Lharmonisation des lois peut tre dfinie comme un phnomne dintgration juridique qui
implique le transfert des comptences tatiques de deux ou plusieurs Etats une organisation
internationale dote de pouvoirs de dcision et de comptences supranationales ou supra
tatiques, en vue de raliser un ensemble juridique unique et cohrent dans lequel les
lgislations sinsrent pour atteindre les objectifs conomiques et sociaux que les Etats
membres se sont assigns 3. Ainsi dfinie, lharmonisation peut tre plus ou moins douce ou
brutale voire radicale, se limiter aux principes, stendre aux rgles ou embrasser les dtails

1
Philippe TIGER, Le droit des affaires en Afrique, Collection Que sais-je ? 1999, p.13.
2
In Revue de droit uniforme, 1999-1, p.5, Unidroit Rome.
3
Vocabulaire des Termes Juridiques, Henri Capitant, V Harmonisation.

8
dapplication. Si pour la raliser, les Etats ont la libert de choisir entre la technique de la
convention et celle de la loi-modle, 4 deux volets distincts soffrent galement eux pour la
mettre en uvre : lharmonisation stricto sensu et luniformisation.

Lharmonisation stricto sensu ou coordination est lopration qui consiste rapprocher les
rgles de droit dorigine diffrente pour les mettre en cohrence entre elles, en rduisant ou
supprimant leurs diffrences et leurs contradictions, de manire atteindre des rsultats
compatibles entre eux et avec les objectifs communautaires recherchs 5.

Luniformisation, encore appele unification consiste instituer dans une matire juridique
donne, une rglementation unique, identique en tous points pour tous les Etats membres, dans
laquelle il ny a pas de place en principe pour des diffrences 6.

Quelle est la physionomie que prsente lharmonisation des lois en Afrique, et particulirement
en Afrique noire subsaharienne ?

Il faut signaler pour sen fliciter que lide dune intgration juridique des pays africains est
apparue ds le lendemain des indpendances, car les Etats nouvellement indpendants ont trs
tt peru que la construction dune solidarit intertatique tait un pralable au developpement
conomique, et que celle-ci ne pouvait se faire sans un rapprochement des lgislations des Etats
membres. Plusieurs expriences dharmonisation se sont ainsi succdes.

On peut citer lexemple de lUnion Africaine et Malgache (U.A.M) dissoute en 1964 et

remplace deux ans plus tard par lOrganisation Commune Africaine et Mauricienne (OCAM)
dont lobjet tait de renforcer le coopration et la solidarit entre les Etats africains et
mauricien afin dacclrer leur dveloppement conomique, social, technique et culturel .
Cest lUAM quon doit la cration en 1962 de lOffice Africain et Malgache de la Proprit
Intellectuelle (OAMPI), devenu quinze ans plus tard lOrganisation Africaine de la Proprit
Intellectuelle (OAPI) qui adopte une lgislation unique de la proprit intellectuelle pour tous
les Etats membres. Cest galement lUAM et son successeur lOCAM qui ont t lorigine
de la cration du BAMREL (Bureau Africain et Malgache de Recherche et dEtudes
Lgislatives) dont la mission tait dlaborer des lois uniformes qui, une fois adoptes, devaient
sappliquer de manire identique dans tous les Etats membres.

Le BAMREL a disparu en 1986 avec son actif, ladoption dun plan comptable commun (plan
comptable OCAM), la signature dune Convention gnrale de coopration judiciaire
engageant les pays de lOCAM prendre toutes dispositions en vue dharmoniser leurs
lgislations commerciales respectives dans toute la mesure compatible avec les exigences de
chacun deux , et la signature dune Convention gnrale de scurit sociale toujours en
vigueur. Il faut enfin signaler une importante uvre dharmonisation du droit bancaire
4
Pour une approche technique de la problmatique de lharmonisation ou de lunification lgislative, Voir
GANDOLFI G, Pour un code europen des contrats, TRDCiv, oct-dc 1992, p707 736.
5
Joseph ISSA SAYEGH, Lintgration juridique des Etats Africains de la zone franc, Penant, 1997, n823, p.5 et
Penant 1997, n824, p.125.
6
J. ISSA SAYEGH, article prcit.

9
effectue dans le cadre de lUMOA (Union Montaire Ouest Africaine) remplace par
lUEMOA (Union Economique et Montaire Ouest Africaine), et de la Banque des Etats de
lAfrique Centrale (BEAC).

Mais si lintgration juridique africaine na pas des origines rcentes, force est de reconnatre
que le phnomne a pris de lampleur depuis le dbut des annes 1990 avec la mondialisation
de lconomie et la crise conomique, deux facteurs qui sont venus rappeler aux Etats africains
la ncessit de coordonner leurs lgislations en matire conomique, pour relancer les
politiques dintgration conomique rgionale. Plusieurs expriences dharmonisation ont ainsi
t lances, et pendant que certaines sont encore en cours, dautres ont t acheves.

Pour la clart de lanalyse de ces structures dharmonisation des lois existantes objet de notre
rflexion, il serait de bonne mthode de distinguer entre les expriences africaines
dharmonisation des lois en vue de coordonner le droit social ou de rapprocher le droit
conomique (I), et les expriences africaines dharmonisation des lois en vue duniformiser le
droit des affaires (II).

I. LES EXPERIENCES AFRICAINES DHARMONISATION DU DROIT EN VUE

DE COORDONNER LES LEGISLATIONS SOCIALES OU DE RAPPROCHER
LES LEGISLATIONS ECONOMIQUES

Les Etats africains ont entrepris tantt dinstituer une coordination de leurs lgislations
nationales et une sorte de coopration entre les structures charges de les mettre en uvre,
tantt de rapprocher leurs politiques conomiques en rduisant uniquement les diffrences et
les divergences pour atteindre des rsultats communautaires. Cette technique dharmonisation,
forme dintgration plus prudente et plus douce parce que respectueuse de la souverainet
lgislative des Etats membres, a t exprimente dune part dans le droit de la scurit sociale
travers deux principales structures que sont lOCAM et la CIPRES (A), et dautre part dans
le droit conomique travers lUEMOA et la CEMAC (B).

A. LHARMONISATION DU DROIT DE LA SECURITE SOCIALE A TRAVERS

LOCAM ET LA CIPRES

La coordination des systmes de scurit sociale des pays africains de la zone franc depuis les
indpendances a connu deux grandes expriences issues de deux conventions internationales :
la Convention gnrale de scurit sociale de lOCAM (A) et le Trait CIPRES (B).

1. La Convention gnrale de scurit sociale de lOCAM

Convention signe par quatorze pays 7, elle vise coordonner les systmes de scurit sociale
des Etats membres et permettre une coopration des organismes de scurit sociale.

7
Bnin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Cte dIvoire, Gabon, Niger, Ile Maurice, Madagascar, Rwanda,
Sngal, Tchad, Togo, Zaire.

10
1.1. Lharmonisation en vue de coordonner les systmes de scurit sociale des Etats
membres de lOCAM

Pour atteindre ses objectifs de coordination, la Convention gnrale de scurit sociale retient
quatre principes essentiels applicables tous les Etats signataires :

- Le principe de la non discrimination qui proclame lgalit de traitement de tous les

travailleurs, nationaux et trangers, dans les lgislations sociales nationales et les
diffrentes conventions internationales.
- Le principe de la dtermination de la lgislation de scurit sociale applicable toutes
les catgories de travailleurs, ce qui permet le rattachement de chacune (rsidents,
dtachs, diplomates etc) un systme de scurit sociale donn.
- Le principe du non cumul qui permet de supprimer le bnfice un mme travailleur
de plusieurs prestations de mme nature provenant de lgislations diffrentes et ayant
le mme objet (par exemple un fonctionnaire en dtachement qui peroit la fois un
salaire de son Etat et un salaire de lOrganisme de dtachement).
- Le principe de maintien des droits en cours dacquisition et des droits acquis du
travailleur dun territoire de la Convention un autre.

1.2. Lharmonisation en vue de permettre la coopration des organismes de scurit sociale

des Etats de lOCAM

La Convention gnrale de scurit sociale trace les rgles de coopration des organismes de
scurit sociale applicables tous les Etats membres dans quatre domaines :

- coopration dans le service des prestations des travailleurs dont le droit est acquis dans
un pays et servi dans un autre (par exemple les modes de rglement) ;
- coopration dans le remboursement des prestations en espces ou en nature (par
exemple reconnaissance des actes mdicaux intervenus dans un pays tranger) ;
- coopration en matire de recours (dlais de recours et de prescription) ;
- coopration en matire administrative, concernant par exemple les contrles
administratifs ou mdicaux effectus par un organisme pour le compte dun autre situ
ltranger.

2. Lharmonisation des systmes de prvoyance sociale par la CIPRES

La Confrence Interafricaine de la Prvoyance Sociale (CIPRES) qui rsulte du Trait sign le

21 septembre 1993 par quatorze Etats francophones 8 de la zone franc a pour principal objectif
lharmonisation des lgislations sociales de ses Etats membres. A cet effet, une Inspection
Rgionale est institue en vue dlaborer des tudes et des propositions tendant
lharmonisation des dispositions lgislatives et rglementaires applicables aux organismes et
aux rgimes de prvoyance sociale.
8
Les mmes que les signataires du Trait OHADA.

11
Bien quentr en vigueur le 10 Octobre 1995, le Trait CIPRES na pas encore dbut ses
travaux, et les dispositions nationales en la matire restent applicables. Ce quon peut esprer
cest que la CIPRES ne vienne pas contredire lharmonisation des dispositions lgislatives et
rglementaires applicables aux organismes et aux rgimes de scurit sociale dj partiellement
ralise par la Convention gnrale de scurit sociale de lOCAM. Elle devrait plutt tendre
les complter.

B. LHARMONISATION DES LEGISLATIONS ECONOMIQUES DANS LE

CADRE DE LUEMOA ET DE LA CEMAC

Le rapprochement des lgislations conomiques des Etats africains dans loptique dune
intgration rgionale rsulte de deux structures dharmonisation : lharmonisation du droit
conomique dans le cadre de lUEMOA, et lharmonisation du droit conomique dans le cadre
de la CEMAC.

1. Lharmonisation des lgislations conomiques dans le cadre de lUEMOA

LUEMOA, entendue Union Economique et Montaire Ouest Africaine rsulte dun Trait
sign le 10 janvier 1994 et ratifi en juin 1994 a remplac lUMOA (Union montaire Ouest
Africaine) cre le 14 novembre 1973. Alors que lUMOA ne visait harmoniser que les
lgislations montaire et bancaire, lUEMOA qui sest fixe un objectif plus ambitieux, celui
de crer entre les Etats membres un march commun bas sur la libre circulation des personnes,
des services, des capitaux, vise harmoniser toutes les lgislations conomiques en vue de
raliser cet objectif. Quels sont les fondements et les mcanismes de son uvre
dharmonisation du droit conomique ?

1.1. Les bases de lharmonisation du droit conomique lUEMOA

LHarmonisation ici a trois fondements :

a. Le Prambule du Trait UEMOA qui affirme la ncessit de favoriser le dveloppement

conomique et social des Etats membres grce lharmonisation de leurs lgislations,
lunification de leurs marchs intrieurs et la mise en uvre de politiques sectorielles
communes dans les secteurs essentiels de leur conomie .

b. Le Titre Premier du Trait prvoit quil vise harmoniser, dans la mesure ncessaire au
bon fonctionnement du march commun, les lgislations des Etats membres et,
particulirement la fiscalit .

c. Larticle 60 du Trait relatif au chapitre rserv lharmonisation des lgislations dispose

que la Confrence des Chefs dEtat et de Gouvernement tablit les principes directeurs
pour lharmonisation des lgislations des Etats membres. Elle identifie les domaines prioritaires
dans lesquels, conformment aux dispositions du prsent Trait, un rapprochement des
lgislations des Etats membres est ncessaire pour atteindre les objectifs de lUnion .

12
Lon peut retenir de la combinaison de ces dispositions que lUEMOA vise lharmonisation de
toutes les lgislations ncessaires la ralisation la fois de lUnion montaire, but que
poursuivait la dfunte UMOA, et de lUnion conomique, nouvel objectif quelle sest assign.

1.2. Les mcanismes dharmonisation

a. Le Trait de lUEMOA prvoit la cration dun Parlement de lUnion qui sera charge du
contrle dmocratique des organes de lUnion et de participer au processus dcisionnel de
celle-ci . Ce Parlement venait dtre cre par un Trait UEMOA du 29 janvier 2003. Mais,
cest le Conseil des Ministres qui dicte le droit applicable au fonctionnement de lUnion et
ncessaire son dveloppement. Tout comme son homologue de lUnion Europenne, le
Conseil des Ministres de lUEMOA labore des rglements, directives, dcisions,
recommandations et avis.

b. Le droit driv de lUEMOA sapplique de la mme manire que la lgislation issue de

lUnion Europenne.
Les rglements sont directement applicables et obligatoires dans les Etats membres et abrogent
toutes dispositions nationales contraires.
Les directives ne font, en revanche, quindiquer un objectif atteindre, tout en laissant aux
structures nationales le pouvoir de dterminer la forme et les moyens pour y parvenir.
Les dcisions sont obligatoires, mais ne sappliquent quaux personnes physiques ou morales
qui en sont destinataires.

c. Sagissant des organes de contrle, lUEMOA dispose dune Cour de Justice dont la fonction
est dassurer une interprtation et une application uniformes du droit issu de lUnion ainsi que
darbitrer les conflits dinterprtation entre les Etats membres. La Cour de Justice ne connat
que des recours de la Commission ou de tout Etat membre, relatifs aux manquements des Etats
membres aux obligations qui leur incombent en vertu du Trait. La Cour de Justice ne peut
donc connatre dun recours en manquement provenant dun particulier.

1.3. Ltat du droit harmonis lUEMOA

A ce jour, lUEMOA a ralis plusieurs chantiers dharmonisation et dautres sont en cours.

a. Sagissant de lharmonisation acheve

- LUEMOA a instaur un rgime douanier commun tous les Etats de lUEMOA. De ce

fait, depuis le 1er janvier 2000, lUEMOA est devenue un territoire douanier unique avec
pour principe dune part, lexonration du paiement de droits de douane pour les produits
industriels, les produits du cru et lartisanat traditionnel provenant des Etats membres, et
dautre part, ltablissement dun tarif extrieur commun, consistant en des doits de
douane permanents ou temporaires dtermins en fonction dun quota de 0 % 20 % sur
les produits imports.

13
 - LUEMOA sest dote dune lgislation bancaire commune, reprenant et compltant
lancienne rglementation bancaire de lUMOA. Aux termes dune Loi-cadre portant
rglementation communautaire, quatre contraintes sont imposes aux banques et
tablissements financiers exerant leur activit dans la zone UEMOA : lobtention dun
agrment, un capital social minimum, la constitution de fonds propres et de rserves, la
forme juridique de ces structures et la nationalit de leurs dirigeants.

- LUEMOA a adopt une nouvelle lgislation harmonise en droit de la concurrence,

entre en vigueur le 1er janvier 2003. Cette rglementation qui tire ses origines des
travaux de lOrganisation de Coopration et de Dveloppement Economique (OCDE) et
de la Confrence des Nations Unies pour le Commerce et le Dveloppement (CNUCED),
vise favoriser la libre circulation des marchandises, des capitaux et des services afin
dviter que les changes commerciaux entre les Etats membres ne soient limits par des
pratiques anticoncurrentielles.

b. Sagissant de lharmonisation en cours

Un projet de code des investissements communautaire des Etats de lUEMOA est sur le point
daboutir. Son contenu est actuellement en discussion, et les dbats sur les dispositions fiscales
semblent constituer un point de discorde entre les Etats.

2. Lharmonisation des lgislations conomiques dans le cadre de la CEMAC

La CEMAC, entendue Communaut Economique et Montaire de lAfrique Centrale a t

cre en 1994 pour substituer la dfunte UDEAC (Union Douanire des Etats dAfrique
Centrale cre en 1964) ralise ses objectifs dharmonisation des lgislations dfinis dans son
Trait institutif travers deux structures : lUEAC (Union Economique en Afrique Centrale) et
lUMAC (Union Montaire en Afrique Centrale). Comme dans le cadre de lUEMOA, cest le
Conseil des Ministres qui labore les diffrentes formes de droit driv.

2.1. Lharmonisation des politiques conomiques lUEAC

LUEAC a engag divers chantiers dharmonisation des politiques des Etats, do notamment :

- Ltablissement dune union douanire fonde sur la libert des changes au sein de la
CEMAC, et linstauration dun tarif commun pour les importations provenant de pays
trangers lunion. Le rgime douanier de lUEAC repose ainsi sur un tarif extrieur
commun et un tarif prfrentiel gnralis, prvoyant un taux de 0 % pour les changes
au sein de lunion.

- Llaboration dun droit communautaire de la concurrence directement applicable dans

tous les Etats membres de la CEMAC. Lessentiel de ce droit communautaire est
constitu par un Rglement du 25 juin 1999 portant rglementation des pratiques
commerciales anticoncurrentielles et un Rglement du 18 aot 1999 portant
rglementation des pratiques tatiques affectant le commerce entre les Etats membres.

14
Sagissant des organes de contrle, la CEMAC a institu un Organe de Surveillance de la
Concurrence (OSC) charg dassurer le contrle dapplication des rgles CEMAC en matire
de concurrence.

La lgislation communautaire de la concurrence dans le cadre de la CEMAC coexiste avec les

lois nationales de certains Etats membres relatives la concurrence 9.

2.2. Lharmonisation des lgislations montaires lUMAC

LUnion Montaire de lAfrique Centrale charge de consolider la coopration montaire entre

les Etats membres de la CEMAC a ralis ce jour :

- Une rglementation unique des changes trs similaire celle de lUEMOA. Elle prvoit
que les paiements relatifs aux transactions internationales ainsi que les mouvements de
capitaux sont en principe libres.
- Une rglementation bancaire issue de la Convention du 17 janvier 1992 portant
harmonisation de la rglementation bancaire des Etats de lAfrique Centrale.

Sagissant des organes de contrle, la CEMAC a surtout prvu une Cour de Justice qui assure
le contrle de la mise en application de la rglementation communautaire au sein des Etats
membres, et contribue assurer linterprtation uniforme du champ dapplication du Trait
CEMAC. Mais, contrairement la Cour de Justice de lUEMOA, la Cour de justice de la
CEMAC peut tre saisie non seulement par les Etats membres, le Secrtariat excutif ou tout
autre organe de la CEMAC, mais aussi par tout ressortissant dun Etat membre, personne
physique ou morale concernant lapplication du Trait ou dun texte driv.

II. LES EXPERIENCES AFRICAINES DHARMONISATION DES LOIS EN VUE

DUNIFORMISER LE DROIT DES AFFAIRES

Luniformisation du droit, on la dj dit, est une technique plus radicale dintgration

juridique puisque par rapport lharmonisation, elle consiste supprimer les dcalages entres
les lois nationales pour leur substituer une lgislation unique, rdige en des termes identiques
pour tous les Etats concerns. Redoutant le caractre rude de cette mthode, les Etats Africains
en ont fait jusque-l une utilisation limite certains secteurs juridiques particuliers du droit
des affaires, afin den contrler lapplication (A). Mais rompant curieusement avec la tradition,
ils se sont lancs dans une vaste et ambitieuse exprience dunification du droit des affaires
travers lOHADA (B).

9
Loi camerounaise n98/013 du 14 juillet 1998 relative la concurrence ; Loi n014/1998 fixant le rgime de la
concurrence en Rpublique gabonaise.

15
A. LUNIFORMISATION DES SECTEURS PARTICULIERS DU DROIT DES
AFFAIRES

Les domaines particuliers dans lesquels le droit conomique a t jusque-l unifi concernent le
droit bancaire et le droit des instruments de paiement dans le cadre de lUEMOA, le droit de la
proprit intellectuelle dans le cadre de lOAPI, et le droit des assurances dans le cadre de la
CIMA.

1. Lunification du droit bancaire et des instruments de paiement dans le cadre de

lUEMOA

1.1. La lgislation unique de la profession bancaire est issue des lois-cadres et de la

Convention portant cration de la Commission bancaire de lUEMOA. Textes fondamentaux de
cette rglementation unique de la profession bancaire, les lois-cadres sont au nombre de trois :

- La loi-cadre bancaire introduite dans les Etats de la dfunte UMOA dans les annes 1970,
puis rforme pour les besoins de mise en conformit avec les dispositions de la
Convention portant cration de la Commission bancaire de lUEMOA.
- Le dcret-cadre relatif au classement, la forme juridique et aux oprations des
tablissements financiers, pris en application de la loi-cadre de 1975 actuellement en
cours de rvision, si elle nest pas dj rvise, pour les mmes besoins de mise en
conformit avec les dispositions de la Commission bancaire de lUEMOA.

1.2. La rglementation unique des instruments de paiement touche aussi bien les changes que
le chque, la carte de paiement, la lettre de change et le billet ordre.

Sagissant des changes, les normes essentielles ont t uniformises dans les Etats de
lUEMOA par la BCEAO : dfinition du rle et des attributions des intermdiaires agres par
exemple.

Sagissant du chque, de la carte de paiement, de la lettre de change et du billet ordre, un

avant-projet de loi uniforme constitu de 207 articles est en tude depuis 1995.

2. Lunification du droit de la proprit intellectuelle travers lOAPI

LOrganisation Africaine de la Proprit Intellectuelle (OAPI) a t institue par lAccord de

Bangui en date du 2 mars 1977. Elle a pour mission dassurer la protection et la publication de
droits de la proprit intellectuelle par un systme dinscription identique pour tous les Etats
membres de lOrganisation. De sorte que linscription dun droit de proprit intellectuelle
auprs dun Etat membre ou auprs de lOAPI elle-mme emporte inscription dans chaque Etat
membre et y produit des droits.

A ce titre, lOAPI a labor une lgislation uniforme englobant dix Annexes lAccord de
Bangui, incluant les brevets dinvention, les marques de produits ou de services, les dessins ou
modles industriels ou encore les noms commerciaux. Les textes communs des annexes

16
sappliquent dans les Etats de lOAPI tels quels sans quil soit besoin dune norme nationale
spciale pour les y introduire. Bien que faon quelque peu maladroite, il sagit l dune sorte
daffirmation de la supranationalit du droit uniforme de la proprit intellectuelle.

3. Lunification du droit des assurances travers la CIMA

Le Trait instituant la Confrence Interafricaine des Marchs dAssurances (CIMA) sign le 10

juillet 1992 par quatorze pays de la zone franc 10 et entr en vigueur en fvrier 1995, succdant
ainsi la Convention de coopration en matire de contrle des entreprises et oprations
dassurances des Etats africains et Malgache signe Paris le 27 novembre 1973, a pour
principal objectif lunification du droit des assurances des Etats membres. De lensemble des
dispositions du Trait et de ses Annexes, lon peut retenir que la CIMA ralise luniformisation
de la lgislation applicable aux entreprises et aux oprations dassurance dune part, et dautre
part, institue une rglementation unique des contrats dassurance et des assurances obligatoires.

Le Code CIMA labor par le Trait CIMA pour mettre sa politique duniformisation du droit
des assurances en uvre, texte constitu de 530 articles, sapplique directement dans les Etats
membres sans quil soit besoin dune intervention des normes nationales de transposition.

B. LUNIFORMISATION GLOBALE DU DROIT DES AFFAIRES :

LEXPERIENCE DE LOHADA.

LOrganisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) a t cre

par le Trait sign le 17 Octobre 1993 Port Louis en Ile Maurice par quatorze Etats de la zone
Franc, auxquels se sont ajouts deux autres pays 11, portant le nombre de ratifications seize
Etats. Le Trait OHADA a pour principal objectif de remdier linscurit juridique et
judiciaire de plus en plus dcrie dans les Etats de la zone franc par les oprateurs
conomiques au courant des annes 1990.

Linscurit juridique sexplique notamment par lobsolescence des textes juridiques hrits du
lgislateur colonial et toujours en vigueur pour la plupart, bien que ne correspondant plus la
situation conomique et lvolution actuelle des relations commerciales internationales.
Linscurit judiciaire dcoule de la dgradation de la faon dont est rendue la justice dans nos
tribunaux, tant en matire dapplication du droit quen matire de respect de la dontologie. A
une jurisprudence sinon instable, du moins purement alatoire sajoute le manque de moyens
matriels et une formation insuffisante des magistrats et auxiliaires de justice dont les Avocats.
Lharmonisation du droit des affaires des pays de la zone franc devait donc permettre la relance
des investissements travers la mise en place dun cadre juridique propre scuriser lactivit
conomique des entreprises. Do llaboration des rgles simples, modernes et adaptes la
situation des conomies des Etats membres, la mise en place des procdures judiciaires
appropries et lencouragement du recours larbitrage.

10
Bnin, Burkina Faso, Cameroun, Comores, Congo, Cte dIvoire, Guine Equatoriale, Gabon, Mali, Niger,
Rpublique Centrafricaine, Sngal, Tchad et Togo.
11
Guine Conakry et Guine Bissau.

17
Les objectifs de lOHADA sont ainsi mis en uvre par deux principaux organes : le Conseil
des Ministres en charge de llaboration du droit uniforme, et la Cour Commune de Justice et
dArbitrage, instrument de contrle et de sanction de linterprtation et de lapplication de ce
droit.

1. Llaboration du droit uniforme des affaires par le Conseil des Ministres de

lOHADA

Les dispositions du Trait OHADA rvlent la gnralisation du droit des affaires

uniformiser, une procdure duniformisation spcifique et le caractre supranational du droit
uniformis.

1.1. Le domaine gnralis du droit des affaires de lOHADA

Larticle 2 du Trait OHADA dispose : entrent dans le domaine du droit des affaires,
lensemble des rgles relatives au droit des socits et au statut juridique des commerants, au
recouvrement des crances, aux srets et aux voies dexcution, au rgime de redressement
des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de larbitrage, au droit du travail, au droit
comptable, au droit comptable, au droit de la vente et des transports, et toute autre matire que
le Conseil des ministres dciderait lunanimit dy inclure .

Le domaine extrmement large du champ dapplication du droit des affaires de lOHADA

sexplique par la ncessit duniformiser les rgles de toute discipline juridique susceptible de
contribuer atteindre les objectifs de scurisation juridique et judiciaire de linvestissement
dans les Etats membres. Un auteur a soutenu quil sagit en ralit dun droit des activits
conomiques et non dun droit des affaires au sens strict du terme 12.

1.2. La procdure dlaboration du droit des affaires uniformis

Des dispositions des articles 5 12 du trait OHADA, le Secrterait permanent prpare les
projets dActes uniformes en concertation avec les gouvernements des Etats parties. Ainsi, les
projets dActes uniforme leur sont communiqus et un dlai de 90 jours leur est imparti pour
procder leur examen, faire des observations et proposer des amendements. Les Projets
dActes uniformes, avec les observations des Etats parties, sont transmis par le Secrtariat
permanent la Cour Commune de Justice et dArbitrage pour avis. Le Secrtariat permanent
met au point le texte dfinitif et le prsente au Conseil des Ministres pour adoption.

1.3. La supranationalit des Actes uniformes OHADA

Larticle 10 du Trait prvoit que les Actes uniformes sont directement applicables et
obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne,

12
Flix ONANA ETOUNDI, LOHADA, instrument de scurisation juridique et judiciaire de lenvironnement
des entreprises , Confrence donne lUniversit Catholique dAfrique de lOuest, Unit Universitaire
dAbidjan, 23 novembre 2005.

18
antrieure ou postrieure . Ce texte affirme ainsi la supranationalit des Actes uniformes et
leur suprmatie sur les dispositions de droit interne antrieures et postrieures, principe ritr
par un Avis de la CCJA en date du 30 avril 2001.

1.4. Luvre duniformisation du droit des affaires dj accomplie par le Conseil des
Ministres de lOHADA

Entre 1997 et 2012, le Conseil des Ministres a adopt Neuf Actes uniformes totalisant plus de
2400 articles, ce qui constitue une vritable machine duniformisation du droit des affaires
dans lespace OHADA. Il sagit dabord de trois Actes uniformes adopts Cotonou le 17 avril
1997 : lActe uniforme portant Droit Commercial Gnral, lActe uniforme portant Droit des
Socits Commerciales et du Groupement dIntrt Economique, lActe uniforme portant
Organisation des srets ; il sagit ensuite de deux Actes uniformes adopts Libreville le 10
avril 1998 : lActe uniforme portant Organisation des Procdures Simplifies de Recouvrement
et des Voies dExcution, lActe uniforme portant Organisation des Procdures Collectives
dApurement du Passif ; il sagit galement de lActe uniforme relatif au droit de larbitrage
adopt le 11 mars 1999 Ouagadougou, de lActe uniforme portant Organisation et
Harmonisation des Comptabilits des entreprises adopt le 24 mars 2000 Yaound , et de
lActe uniforme relatif aux contrats des transports de marchandises par route adopt dans la
mme ville le 22 mars 2003. Il sagit enfin de lActe uniforme relatif au droit des coopratives
adopt le 14 dcembre 2010 Lom.

1.5. Les Actes uniformes en chantier

Jusquen 2010, le processus dlaboration dun certain nombre dActes uniformes tait en cours
: le projet dActe uniforme sur le droit du travail, le projet dActe uniforme sur le droit des
contrats qui devait fusionner avec celui sur le droit de la preuve.

La doctrine avait dj relev pour le dplorer que dici quelques annes, cest le tout le Droit
Priv gnral qui sera uniformis dans lespace OHADA 13. Des voies se sont galement
leves pour exiger une trve dans ce rythme duniformisation outrance du droit des affaires
afin de permettre aux diffrents acteurs judiciaires dassimiler les Actes uniformes jusque-l
adopts. De mme que des inquitudes se sont exprimes au niveau des juridictions nationales
des Etats parties qui se demandaient sil ne restera plus que le droit pnal au juge national.

Prenant certainement argument de ces rserves exprimes quant au rythme dharmonisation du

Droit des Affaires, le Secrtariat Permanent a propos au Conseil des Ministres de lOHADA
une nouvelle politique dharmonisation des domaines spcifiques au droit de lactivit
conomique des entreprises. Cest pourquoi le Conseil des Ministres la autoris en dcembre
2011 Bissau, dengager des tudes sur les chantiers dharmonisation possible des contrats
daffaires : leasing, affacturage, BOT, crdit bail, contrats lectroniques, etc.

13
Jacqueline LOHOUES OBLE, OHADA, Trait et Actes uniformes comments et annots, Juriscope, 2002.

19
Il conviendrait galement de signaler laction des bailleurs de fonds, et notamment de la
Banque Mondiale en faveur de la rvision des Actes uniformes plus dune dcennie aprs leur
adoption. Les Actes uniformes portant Droit des Srets et Droit Commercial Gnral ont ainsi
t rviss en 2011, et lActe uniforme relatif aux procdures collectives est en cours de
rvision.

2. Le contrle et la sanction de linterprtation et de lapplication du droit uniforme

par la Cour Commune de Justice et dArbitrage

La Cour Commune de Justice et dArbitrage dont le sige est Abidjan en Cte dIvoire joue
un rle fondamental en matire dinterprtation et dapplication droit des affaires uniformis.
Larticle 14 alina 1er du Trait dispose que la CCJA assure dans les Etats parties
linterprtation et lapplication commune du Trait, des Rglements pris pour son application et
des Actes uniformes .

La CCJA est donc investie dune double prrogative sexerant sur un plan judiciaire et sur un
plan consultatif, sans oublier son appui administratif en matire darbitrage.

2.1. Au plan strictement judiciaire cest--dire en matire contentieuse

La CCJA joue le rle dune Cour de cassation pour lensemble des seize Etats. Elle peut tre
saisie par la voie du recours en cassation contre les dcisions rendues par les juridictions
dappel nationales et dune manire gnrale, contre les dcisions non susceptibles dappel,
condition que dans les deux cas, laffaire soulve des questions relatives lapplication des
Actes uniformes ou des Rglements prvus au Trait. En cas de cassation, elle voque et statue
sur le fond sans renvoi, ce qui permet dviter des lenteurs judiciaires. Cest du reste ce pouvoir
dvocation qui fait dire que la CCJA est un troisime degr de juridiction.

Le bilan statistique de la CCJA dans sa fonction contentieuse du 11 octobre 2001, date de son
installation dans ses nouveaux locaux au 31mars 2012, rvle que sur 1132 affaires enregistrs,
527 ont t juges, 456 arrts rendus dont 14 arrts de jonction des procdures, 71 ordonnances
rendues, 113 dossiers provisoirement retirs du rle pour dfaut de consignation, et 475
dossiers se trouvent au stade de linstruction pour notification et change de mmoires entre les
parties.

2.2. Au plan purement consultatif

La Cour peut tre consulte par tout Etat partie, par le Conseil des Ministres ou par les
juridictions nationales sur toute question concernant lapplication et linterprtation du Trait et
des Actes uniformes drivs.

De 1997 au 31 mars 2012, 22 avis ont mis dont 05 manant de trois Etats parties, 03 des
juridictions nationales, 14 du Secrtariat permanent et 01 du Conseil des Ministres sur le projet
de rvision du Trait.

20
2.2. Au plan arbitral

La CCJA joue en matire darbitrage un rle comparable celui de la Cour dArbitrage de la

Chambre de Commerce Internationale de Paris. Sans trancher elle-mme les litiges, la CCJA
nomme les arbitres, suit le droulement de la procdure, examine les projets de sentences
arbitrales et peut proposer des modifications de pure forme. Elle accorde enfin lexequatur des
sentences arbitrales rendues sous lgide de la CCJA.

De 2001 ce jour, 47 demandes darbitrage ont t enregistres la CCJA, 14 sentences

arbitrales ont t rendues, 08 ordonnances dincomptence ont t prononces, 3 dsistements
et 2 retraits du registre, et 18 dossiers sont actuellement en instance.

CONCLUSION

Le foisonnement de structures dintgration juridique observ ces derniers temps en Afrique

Noire Subsaharienne traduit la prise de conscience des Etats africains que la disparit des
lgislations est un obstacle pour la ralisation dun espace conomique et social intgr. Mais
les pays africains voient galement dans ce cadre juridique harmonis un moyen de
rapprochement des peuples, objectif du reste poursuivi par lUnion Africaine. Lharmonisation
des lois est un vecteur incontournable de cette intgration, de mme quelle constitue un facteur
de stabilit et de scurit juridique et judiciaire de linvestissement en Afrique.

On peut nanmoins redouter des contradictions dans les divers domaines du droit harmoniser,
tant la frontire entre les matires est mince, tant les conflits de comptence peuvent natre
entre les structures charges dassurer le contrle de linterprtation et de lapplication des lois
harmonises.

On peut galement sinterroger sur la volont politique des Etats africains conduire les
diffrents processus dharmonisation des lois leur terme, notamment en honorant leurs
engagements financiers. Le cas de lOHADA est une interpellation, le mcanisme de
financement autonome mis en place par le Conseil des Ministres en 2003 et consistant en un
prlvement au cordon douanier de 0,05 % sur les produits dimportation provenant des pays
tiers, ntant pas toujours oprationnel dans les Etats parties.

De notre point de vue, cest par une espce de dialectique permanente entre droit et conomie
que luniformisation des instruments juridiques en Afrique pourra atteindre les objectifs
escompts, et que les groupes rgionaux pourront mieux assurer leur cohrence et leur
homognit.

21
 LA RESPONSABILIT CIVILE DU BANQUIER DISPENSATEUR DE CRDIT
UNE ENTREPRISE EN DIFFICULT EN DROIT OHADA LA LUMIRE DU
DROIT FRANAIS

Dr Souleymane TOE
Assistant en droit priv
UFR/Sciences Juridiques et Politiques
Universit Ouaga II
Burkina Faso

INTRODUCTION

14
1. La responsabilit peut tre dfinie comme lensemble des rgles qui sattache ltude et
la dtermination des consquences des faits illicites ou fautes qui causent un dommage
autrui. Cest le fait pour une personne dtre oblige de rparer le dommage quil cause
autrui par sa faute 15. Une tude de la responsabilit civile du banquier dispensateur de crdit
une entreprise en difficult portera donc sur lobligation de la banque de rpondre des
dommages quelle a causs par son fait. Encore faut-il dterminer le comportement fautif du
banquier et son lien de cause effet avec le prjudice subi par lentreprise en difficult.

2. Cette tude sera mene sous langle du droit positif burkinab et du droit communautaire 16.
En outre, il sera largement fait appel titre de droit compar la doctrine et la
jurisprudence franaise en raison du fait que le problme se pose dans les mmes termes et
que nos juridictions sinspirent beaucoup de la jurisprudence franaise.

3. Le terme de banquier recouvre juridiquement tous les tablissements soumis la loi

bancaire 17, savoir les personnes morales qui effectuent titre de profession habituelle
des oprations de banque , exception faite de certains organismes limitativement
numrs 18. Lactivit bancaire se ralise par des oprations de banques au nombre de trois
que sont : la rception de fonds du public, les oprations de crdit, et la mise disposition de

14
Est utilise dans certains cas pour dsigner la fois la responsabilit contractuelle et la responsabilit dlictuelle.
Ici, elle est utilise pour dsigner seulement la seconde.
15
Code civil, article 1382.
16
UEMOA, OHADA et CEDEAO.
17
Pour le Burkina Faso, voy. la loi n058-2008/AN du 20 novembre 2008 portant rglementation bancaire au
Burkina Faso, promulgue par le dcret n2008-825 du 23 dcembre 2008 et publie au Journal Officiel du 8
janvier 2009.
18
La Banque centrale des Etats de lAfrique de lOuest, le Trsor public, les institutions financires internationales,
les institutions publiques trangres daide ou de coopration, dont lactivit sur le territoire du Burkina Faso
est autorise par des traits, accords ou conventions internationales auxquels fait partie le Burkina Faso, les
socits de gestion et dintermdiation ainsi que les autres acteurs agrs du march financier rgional de
lUMOA ; les systmes financiers dcentraliss, notamment les institutions mutualistes ou coopratives
dpargne et de crdit non agres en qualit dtablissement de crdit et soumises un rgime particulier, sous
rserve des dispositions des articles 54 et 104 de la loi bancaire, la socit nationale des postes (SONAPOST)
et les services financiers des postes et tlcommunications, sous rserve des dispositions de larticle 54 de la loi
bancaire.

22
 la clientle ou la gestion de moyens de paiement. Le banquier joue, par ses activits, le rle
de commerant, au sens de larticle 3 alina 1er de lActe uniforme relatif au droit
commercial gnral puisquil a la qualit dintermdiaire entre lpargnant, celui qui possde
de largent, et celui qui a en besoin 19. Cest ainsi dailleurs que le banquier est dfini
comme un commerant qui spcule sur largent et le crdit 20.

4. Lactivit bancaire constitue aujourdhui un lment indispensable au dveloppement de

lconomie. En effet, le banquier a reu la mission principale de fournir des financements
aux entreprises pour le dveloppement de leurs activits. Mais les entreprises qui ont le plus
besoin du concours financiers des banques sont celles qui connaissent certaines difficults.
Compte tenu de cette situation difficile, ces entreprises ont besoin dune prise en charge
particulire dans le traitement des difficults. Le terme entreprises en difficult est pris
au sens large et concerne non seulement les entreprises qui sont en tat de cessation des
paiements mais aussi celles qui connaissent une procdure de prvention telle que le
rglement prventif.

Le droit des entreprises en difficult a connu une volution mouvemente tant en droit
franais quen droit de lOHADA. En effet, en France, du droit de la faillite, on a abouti
aujourdhui au droit de sauvegarde des entreprises en passant par celui des procdures
collectives 21. Le droit des procdures collectives antrieurement lActe uniforme portant
organisation des procdures collectives dapurement du passif (AUPC) a subi une certaine
volution avant que lharmonisation ne soit consacre par lavnement de lOHADA 22.
Cette histoire mouvemente montre suffisance lincapacit du droit juguler les difficults
des entreprises, mais une tendance se dessine nettement en faveur de la diversification des
procdures prventives pour le redressement ou le sauvetage des entreprises en difficult en
cherchant au mieux des solutions adaptes la situation de chaque entreprise. Cest dans ce
contexte que sinscrivent dsormais les rapports bancaires avec leur corolaire de fourniture
de crdit qui gnre le plus de contentieux. En effet, par la conclusion du contrat de prt se
cre un rapport crancier-dbiteur et avec lui apparaissent dventuels problmes de
solvabilit du dbiteur dans la mesure o la banque est susceptible de voir sa crance non
rembourse. Confront ce risque, les banques ont pris lhabitude de prendre des
prcautions particulires en matire de crdit, surtout lgard des entreprises traversant des
difficults.

En effet, face aux entreprises en difficult, le banquier dispose gnralement de trois

possibilits. En premier lieu, il peut dcider de rompre les crdits fournis. Mais si des
dommages ont t causs son client, le banquier peut voir sa responsabilit engage pour

19
Voy. Richard Routier, Obligations et responsabilits du banquier, Dalloz rfrence, 2me d., n021-12. Paris,
2008.
20
G. Ripert et R. Roblot, par Ph. Delebecque et M. Germain, Trait de droit commercial, tome II, LGDJ, 17me d.
2004, n2216.
21
P.-M. Le Corre, 1807-2007 : 200 ans pour passer de la faillite du dbiteur au droit de sauvegarde de lentreprise,
Gaz. Pal. 21 juillet 2007, n202, p. 3 et s.
22
Voy. F.M. Sawadogo, OHADA, Droit des entreprises en difficult, Juriscope, Bruylant-Bruxelles, n19, p. 10 et
s.

23
 rupture abusive de crdit. En second lieu, il peut tre tent de donner des conseils de gestion
son client. Mais il pourrait, en cas dchec du redressement de la situation, se voir
reprocher une immixtion fautive de gestion en sa qualit de dirigeant de fait. Enfin, le
banquier peut poursuivre la fourniture de concours lentreprise soit en le maintenant, soit
mme en lui accordant de nouveaux afin de lui permettre de surmonter la situation difficile.

5. La responsabilit du banquier que lon voit se dessiner de cette distribution de crdit navait
t trs tt rglemente, au plan civil par le lgislateur de 1804 qui napprhendait daucune
sorte les risques bancaires et financiers 23. Il est donc revenu la jurisprudence de combler le
vide juridique en dcidant de condamner pour la premire fois le banquier au paiement de
dommages et intrts en rparation du prjudice dcoulant de la prosprit fictive cre
par les agissements du banquier 24. Mais les condamnations du banquier cette poque
restaient exceptionnelles.

Cest dans la seconde moiti du 20me sicle que lon a vu saccentuer un mouvement
tendant la responsabilit du banquier distributeur de crdit. Plusieurs ouvrages, articles,
chroniques ont ainsi t consacrs la question 25. Un tel intrt pour le banquier sexplique
sans doute par son rle fondamental dans le dveloppement conomique dun pays et un
auteur a crit que le banquier est le moteur de toutes les activits de son temps 26. En
effet, les entreprises, chaque tape de leur vie, ont besoin de financements ncessaires au
dveloppement de leurs activits. Ce sont les banques qui sont souvent au premier plan pour
leur procurer ces diffrents financements, par le truchement notamment des crdits dure
indtermine, tels les dcouverts 27 ou les facilits descomptes 28.

Face au rle grandissant des banques et de leur pouvoir implicite sur les entreprises pour le
financement de leur activit, la doctrine et la jurisprudence ont d dvelopper un ensemble
de rgles de prudence que doit observer le banquier lors de loctroi de crdit 29. Par cette
raction, doctrine et jurisprudence entendaient appliquer au mieux la volont du lgislateur
dont lambition affiche tait de promouvoir la sauvegarde des entreprises. Ce sauvetage
devait passer par la dtermination des facteurs dclencheurs des difficults insurmontables
de lentreprise parmi lesquels lon peut mentionner les concours bancaires. En effet, lorsque
le crdit est accord une entreprise prouvant des difficults de trsorerie, cela peut
23
Bien videmment, la fourniture de crdits frauduleux engageait la responsabilit du banquier tant au plan civil
quau plan pnal, dans le cadre notamment de linfraction de complicit de banqueroute, par emploi de moyens
ruineux de se procurer des fonds.
24
Cass. Fr. 1er aot 1876, DS. 1876, I. 457
25
Association Henri Capitant, La responsabilit du banquier : aspects nouveaux, T. XXXV, Paris, Economica,
1984, 662 p. ; J.P. Deschanel, Linformation du banquier sur la vie des entreprises, Banque, 1977, pp. 1092-
1098 ; G. Guinet, La responsabilit juridique du banquier donneur de crdit, Banque, 1974, pp. 707-710 ; M.
Vasseur, Des responsabilits encourues par le banquier dispensateur de crdit aux entreprises en difficults,
Banque 1976, p. 479 ; Vittorio, Lvolution de la responsabilit du banquier, Banque 1977, p. 1207 et 1353 ; J.
Vezian, La responsabilit du banquier en droit priv franais, Paris, Litec, 3me d., 1983, 286 p.
26
M. Vasseur, La responsabilit civile du banquier dispensateur de crdit, Banque, 1979, p. 48.
27
Un dcouvert bancaire est une forme de crdit accord un client dtenteur d'un compte en banque pour pallier
ses soucis financiers et viter des incidents de paiement.
28
J. Stoufflet, in la responsabilit du banquier : aspects nouveaux, op.cit., p. 143 et s.
29
Ibid, spc. n 2.

24
 accentuer ces difficults et entraner louverture dune procdure collective. La socit subit
un dommage, et ses cranciers, dsormais soumis aux rgles des procdures collectives
galement. Or, comme le prcise larticle 1382 du Code civil, tout fait quelconque de
lhomme qui cause autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arriv le
rparer . Le banquier est ainsi devenu, selon un auteur un acteur principal mais en mme
temps un responsable idal 30. De son ct, la jurisprudence sest attache moraliser la vie
des affaires 31 en y mlant le banquier aboutissant mettre en place ce que lon peut appeler
la responsabilit pour rupture ou soutien abusif une entreprise en difficult.

6. Le banquier se trouve ds lors devant un dilemme qui tient ce quon voudrait lui imposer
vis--vis du crdit des devoirs en fait contradictoires. En effet, dun ct le banquier ne
pourrait mettre fin la relation de crdit ou rduire son concours lorsque la situation
gnrale de son client tend devenir moins bonne que dune manire progressive. En
agissant autrement, il commettrait une faute contractuelle lgard du crdit qui pourrait lui
reprocher sa brutalit si cette dcision aboutit sa cessation des paiements.

Dun autre ct, le banquier naurait pas non plus la libert de maintenir les crdits lorsque
lentreprise bnficiaire a cess dtre digne de crdit. Cest ici lintrt des tiers qui est en
cause. Ceux qui avaient t conduits initier ou mme intensifier un mouvement daffaires
avec lentreprise sur la base de lapparence de crdit ainsi cre et, par la suite, en subir les
pertes seraient alors fonds en demander rparation au donneur de crdit sur la base des
articles 1382 et suivants du code civil. Ainsi, en permettant la continuation dune
exploitation dans des conditions artificielles, le banquier lse les autres cranciers de
lentreprise qui se trouvent ainsi devant un passif sans avoir pu prendre conscience temps
des difficults de leur dbiteur.

7. Ces diffrentes mises lindex des banquiers dans loctroi du crdit ne les laisseront pas
indiffrents. Un ensemble darguments ont alors t dvelopps pour faire chec laction
du syndic agissant pour le compte de la masse des cranciers, arguments qui ont, un temps,
t accueillis favorablement par la jurisprudence. On faisait notamment valoir que le syndic
au nom de la masse des cranciers ne peut exercer des actions qui ne profitent pas la
totalit de la masse et quil ne saurait agir contre certains cranciers composant en partie
cette masse. Lirrecevabilit de laction du syndic se fondait ainsi sur deux considrations
complmentaires, savoir la ncessit dun prjudice atteignant la totalit des cranciers
composant la masse et la diversit des situations individuelles des cranciers au regard du
prjudice rparer.

Concernant la premire considration, il semble que laction ne peut tre intente au nom de
la masse que si tous les cranciers ont t tromps et ont subi un prjudice, ce qui est
presquimpossible. Plusieurs dcisions franaises font application de cette rgle. Ainsi, par

30
R. Routier, La responsabilit du banquier, LGDJ. 1997, p. 5 et s, spc. p. 13.
31
Voy. C. Saint-Alary-Houin, La moralisation des procdures collectives : regards sur la jurisprudence rcente, in
Philosophie du droit conomique, Quel dialogue ? Mlanges en lhonneur de Grard Farjat, d. Frison-Roche,
1999, p. 503 et s, p. 511 et s.

25
 un arrt rendu le 9 juin 1969 32 par la chambre commerciale de la Cour de cassation
franaise, il avait t dclare irrecevable laction exerce par le reprsentant de la masse
lencontre dune banque. Celui-ci reprochait la banque davoir permis, par son
comportement fautif, la prolongation artificielle de la vie commerciale du failli et
laccroissement de son passif. En confortant la position des juges dappel, la Cour de
cassation avait estim que ces derniers avaient us de leur pouvoir souverain
dapprciation en disant que les agissements de la banque navaient pu causer un prjudice
la totalit des cranciers reprsents par la masse . Dans une autre espce semblable, la
mme cour de cassation avait retenu que le syndic de la faillite dun commerant na
qualit pour agir en responsabilit contre un tiers dont les agissements auraient permis ce
commerant dexercer ou de poursuivre une activit dommageable pour ses cranciers que si
ces agissements ont t la source dun prjudice subi par tous les cranciers de la masse 33.

Sagissant de la seconde considration, il est admis que les cranciers nont pas
ncessairement souffert dune manire gale du comportement reproch au banquier. En
effet, il importe doprer une distinction entre deux situations. La premire concerne le
crancier dont le droit est n avant louverture du crdit critiqu, celui-ci ne pouvant se
plaindre que de la perte dune partie de son gage. La seconde concerne le crancier dont le
droit est n postrieurement louverture fautive du crdit. Celui-ci peut, au contraire,
soutenir quil aurait pu chapper au prjudice subi dont il se prvaut si le crdit navait pas
t accord ou avait cess temps 34. Ds lors, une grande partie de la doctrine 35 observe que
le dommage nest pas subi uniformment par lensemble des cranciers. Cette position
doctrinale se trouve tre conforte par un arrt de la chambre commerciale de la Cour de
cassation franaise dans lequel il avait t jug irrecevable laction intente par les syndics
car il ne leur appartenait pas dintroduire, au nom et pour lensemble des cranciers
formant la masse contre (la banque), .une action en responsabilit dont lexercice
individuel navait pas t suspendu et que chacun desdits cranciers, dans la mesure o il
tait personnellement fond se plaindre, restait libre dintenter en vue dtre entirement
indemnis de son prjudice 36.

8. Cette position de la jurisprudence appuye par une partie de la doctrine a t svrement

critique par un autre courant doctrinal 37 qui trouvait que la position de la jurisprudence
dboutant le syndic pour favoriser les actions individuelles manquait de pragmatisme. Pour
ces auteurs mme si les cranciers disposent de la possibilit de se retourner

32
Cass. Fr. com., 9 juin 1969, Bull. civ., 1969. IV. n 215 ; RTD com., 1971. p. 496. Obs. M. Cabrillac et J-L.
Rives-Langes ; D. 1971. p. 106.
33
Cass. Com., 2 mai 1972, Banque. 1972, p. 337, Obs. L-M. Martin ; galement CA Aix-en-Provence, 2 juillet
1970 : JCP.1971. G.II. n16686, note G. Gavalda.
34
Voy., J. Ghestin, La prophtie ralise , JCP. 1976, I, 2786, n7.
35
Voy. Notamment, J. Stoufflet, Louverture de crdit peut-elle tre source de responsabilit envers les tiers ?
JCP, d. G., 1965, I, 1882, n13 ; R. Houin, obs. sous Cass. Com., 19 mars 1974; RTD com. 1975. p. 628 ;
L.M. Martin, obs. Sous Cass. Com., 5 janvier 1973, Banque. 1973, 406 ; voy. aussi les auteurs qui soutiennent
cette position et qui sont cits par J. Ghestin, La prophtie ralise , op. cit., n9.
36
Cass. Com., 19 mars 1974, D. 1975, p. 124, note J-P. Sortais; Banque 1974, p. 645, obs. L-M. Martin.
37
J. Ghestin, La prophtie ralise , op. cit., n1 ; A. Pironovo, note sous Cass. Com., 9 juin 1969, D. 1970, p.
106 ; Cass. Com., 19 mars 1974, D. 1975, p. 124, note J-P. Sortais.

26
 individuellement contre le banquier afin dobtenir rparation de leur prjudice particulier,
cela reste cependant exceptionnel dans les faits. La raison est que seul le syndic dispose des
informations ncessaires pour apprcier les responsabilits encourues par les tiers,
notamment les banques. En outre, la majorit des cranciers, surtout les plus faibles
conomiquement, ne sont pas en mesure de supporter les consquences financires dun
procs souvent long et couteux. Pour cette partie de la doctrine, lirrecevabilit de laction
du syndic aboutissait, en fait, lirresponsabilit des banques.

Face la pertinence de ces critiques, la Cour de cassation franaise a d reconnatre dans un

arrt de principe que le syndic trouve dans les pouvoirs qui lui sont confrs par la loi
qualit pour exercer une action en paiement de dommages-intrts contre toute personne,
ft-elle crancire dans la masse, coupable davoir contribu, par des agissements fautifs,
la diminution de lactif ou laggravation du passif 38.

9. La responsabilit quencourt le banquier, raison du financement dune entreprise en

difficult, peut tre pnale, disciplinaire ou civile. Mais le plus souvent, le soutien artificiel
du crdit de lentreprise est simplement constitutif dune faute civile. Cest pourquoi, cette
tude se limitera la responsabilit civile du banquier qui soutient abusivement son client ou
qui commet un abus dans la rupture de ses concours financiers.

Le soutien abusif peut tre dfini comme la faute du banquier qui, en continuant doctroyer
du crdit, permet la prolongation artificielle dune activit dont la continuit tait dj
compromise et contribue ainsi laugmentation du passif ou la diminution de lactif, tout
en laissant paratre une fausse apparence de prosprit. La rupture abusive de crdit consiste,
au contraire, fermer brusquement les ouvertures de crdit antrieurement consenties, de
telle sorte prcipiter la chute financire de lentreprise, le conduisant ainsi un tat de
cessation des paiements.

Dans les deux cas, la faute du banquier consiste en labus dun droit et la responsabilit quil
encourt est le corollaire de la libert dont il bnficie doctroyer ou de rompre ses concours
financiers. Cette responsabilit est contractuelle envers le client et dlictuelle envers les
tiers 39.

10. Les actions en responsabilit dlictuelle sont gnralement engages par le syndic, tent de
se retourner contre le banquier qui reste souvent le plus solvable 40. Il nen demeure pas
moins toutefois quune mise en cause systmatique de la responsabilit du banquier ne peut
quavoir des effets conomiques nfastes dj trs tt dnoncs par la doctrine 41. Les

38
Com. 7 janvier 1976, Dalloz 1976. J.277. Voy galement sur cette question qui a fait couler beaucoup dencre, J.
Ghestin, La prophtie ralise, JCP. 1976, I, 2786., J.-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, Droit
bancaire, Prcis Dalloz, 6me d., 1995, N 651 et s. ; D. Vidal, Observations sous Com. 18 juin 1985, Crdit
commercial de France c/Mme Castello, in Grands arrts du droit des affaires, Sirey, 1992, p. 374-381.
39
Seule, cette dernire responsabilit fera lobjet de cette tude, mais il nest pas exclu que la responsabilit
contractuelle soit voque titre dillustration.
40
R. Routier, La responsabilit du banquier, op. cit., p. 5 et s, spc. p. 13.
41
J. Stoufflet, Louverture de crdit peut-elle tre source de responsabilit envers les tiers ? op. cit.

27
 banquiers ont toujours mal ressenti les limites que lon pose leur libert dapprciation des
risques lis aux crdits quils consentent dans la mesure o cela remet en cause ce qui
semble constituer lun des fondements de lactivit bancaire et lme mme du mtier de
banquier 42, dautant plus quil nexiste, dans les Etats membres de lOHADA et au
Burkina Faso en particulier, que trs peu de magistrats forms la matire financire
matrisant le mtier de banquier dans ses subtilits et ses contraintes quotidiennes. Le
banquier ne se trouve-t-il donc pas dans une certaine inscurit judiciaire et conomique
chaque fois quil offre son concours une entreprise ? Cette situation ne risque-t-elle pas
damener les banques une politique restrictive, nuisible aux clients sur lesquels les
pouvoirs publics comptent le plus pour animer la croissance conomique, les PME/PMI,
voire les consommateurs 43 ?

Toutefois, il convient de mentionner que loctroi de crdit inconsidr comporte des risques
qui peuvent tre encore plus lourds de consquence pour lconomie en gnral. En effet, si
le crdit est ncessaire, voire indispensable pour lentreprise, il nen demeure pas moins que
celui-ci comporte des dangers lorsquil est consenti de faon inconsidre. Tel est le cas
lorsque lintervention de la banque ne fait quaggraver le passif et fabrique une apparence de
solvabilit trompeuse pour les cranciers qui continuent faire confiance un dbiteur dont
la situation sans issue se rvle trop tard, faisant ainsi augmenter le nombre de cranciers
pendant que la situation financire de lentreprise se dtriore.

Ainsi, pour ne pas perturber le dispositif juridique de crdit aux entreprises, les contours de
la responsabilit civile du banquier dispensateur de crdit doivent tre bien dfinis.
Autrement dit, partir de conditions de fond (I) tablies, le syndic doit pouvoir engager
laction en responsabilit contre le banquier dispensateur de crdit lentreprise en difficult
(II).

I. LES CONDITIONS DE FOND DE LACTION EN RESPONSABILITE DU

BANQUIER DISPENSAEUR DE CREDIT A LENTREPRISE EN DIFFICULTE

11. Dans un arrt du 22 mars 2005 44, la chambre commerciale de la Cour de cassation
franaise, cassant un arrt dappel, jugeait que les motifs retenus taient impropres faire
apparatre que la banque avait ou bien pratiqu une politique de crdit ruineux pour
lentreprise devant ncessairement provoquer une croissance continue et insupportable de
ses charges financires, ou bien apport un soutien artificiel une entreprise dont elle
connaissait ou aurait d connatre, si elle tait informe, la situation irrmdiablement
compromise 45. Il ressort de cette jurisprudence deux fautes susceptibles dengager la
responsabilit du banquier. En effet, soit le banquier a men la ruine lentreprise en lui
consentant des crdits dont elle ne pouvait assumer le remboursement, soit il la

42
J. Stoufflet, Retour sur la responsabilit du banquier donneur de crdit, Mlanges Cabrillac, 1999, p. 517.
43
J. Stoufflet, Retour sur la responsabilit du banquier donneur de crdit, Ibid., p. 516.
44
Cass. Com., 22 mars 2005, n03-12. 922, RTD com. 2005, p. 578, obs. D. Legeais, D. 2005, p. 1020, obs. A.
Lienhard.
45
Voy galement, Cass. Com., 9 mai 2001, RJDA 2001, n10 et Cass. Com., 7 octobre 1997, RJDA, 1998, n1.

28
 artificiellement soutenue, alors quelle tait en situation compromise. Mais ne constitue
pas un comportement fautif le seul fait pour une banque daccorder un crdit de trsorerie
une entreprise, avant toute activit, pour en permettre le dmarrage afin de financer son
activit dachat et de revente de produits 46. Seulement, si la dtermination de la faute du
banquier dispensateur de crdit est ncessaire (A), les principes de la responsabilit civile
rendent tout autant indispensable la dmonstration dun prjudice (B) et dun lien de
causalit (C) comme cela est prvu par les articles 1382 et suivants du Code civil.

A. UN COMPORTEMENT FAUTIF DU BANQUIER

47
12. La dfinition de la faute a toujours pos quelques difficults . Le Professeur G. Viney
disait ce propos que les rdacteurs du Code civil ont pos aux juristes, en particulier
aux tribunaux, un problme qui sest avr, par la suite redoutable, celui de la dfinition de
cette fameuse notion de faute dont ils ont voulu faire sinon la seule, du moins la principale
source de la responsabilit civile 48. Mais lorsque lentreprise traverse des difficults, la
faute du banquier va consister soit dans loctroi abusif du crdit (1), soit dans la rupture
abusive de celui-ci (2).

1. Loctroi abusif du crdit une entreprise en situation irrmdiablement compromise

13. En faisant crdit une entreprise dont la situation est irrmdiablement compromise, le
banquier masque la ralit, prolonge artificiellement la vie de lentreprise et diffre
louverture dune procdure collective de redressement ou de liquidation des biens, ce qui
conduit ncessairement augmenter les pertes de lentreprise et donc diminuer les
chances des cranciers de voir leurs crances honores 49. La faute est tablie ds lors que
deux conditions sont remplies : la situation financire obre de lentreprise (a) et la
connaissance de celle-ci par le banquier (b).

a. Lexistence dune situation irrmdiablement compromise

14. La notion de situation irrmdiablement compromise est une notion conomique assez
difficile cerner. Au dpart, les juges, afin dapprcier la faute du banquier, se fondaient

46
Cass. Com., 22 mars 2005, X. c/SA Crdit Lyonnais, Bull. Joly Socits, 1er novembre 2005, n11, p. 1213, note
F-X. Lucas.
47
Plusieurs dfinitions de la faute ont t proposes. Pour Planiol, la faute est un manquement une obligation
prexistante. Quand lobligation nest pas dtermine, cette dfinition est dun intrt limite. Une autre
dfinition classique considre comme faute tout fait illicite imputable son auteur, cest--dire que celui qui
agit conformment la loi ne commet pas de faute. Mais la dfinition ne dit pas quant est-ce il y a faute (les
juristes suisses rclament la suppression du mot illicite et le retour la faute). Pour les frres Mazeaud (Leons
de Droit civil, p. 378), la faute est une erreur ou une dfaillance de conduite telle quelle naurait pas t
commise par une personne avise, place dans les mmes circonstances externes que le dfendeur. Cette
dfinition parat embrasser les diffrentes catgories de faute. En France, lavant-projet Catala de rforme du
Code civil reprend en substance cette dfinition lorsquil retient que : constitue une faute la violation dune
rgle de conduite impose par la loi ou un rglement ou le manquement au devoir gnral de prudence et de
diligence (art. 1352, al. 2).
48
G. Viney, Trait de droit civil, les obligations, la responsabilit : conditions, T. IV, Paris, LGDJ, 1982, p. 527.
49
Cass. Com., 17 mars 2004, CRD Finance c/Causette Rey, Jurisdata n023168 ; Cass. Com., 22 mai 2001; RD
Bancaire et fin. Sept.-Oct. 2001, p. 282, Obs. Crdot et Grard.

29
 sur la notion de cessation des paiements 50 , de sorte que si un crdit avait t octroy une
entreprise en tat de cessation des paiements, le banquier tait susceptible dtre condamn
pour soutien abusif. La situation irrmdiablement compromise se caractriserait selon un
auteur par la situation dune entreprise dans lincapacit, faute de perspectives
commerciales et/ou de gestion srieuses et ralistes, de maintenir ou de rtablir son
quilibre financier sans tre contrainte de se soumettre une procdure collective 51. Le
banquier commettait donc une faute si lactivit de lentreprise quil persiste soutenir
en lui renouvelant ou en augmentant les concours prsente des signes vidents et
irrversibles de dclin, c'est--dire si la poursuite de lactivit sinscrit dans le cadre de
difficults insurmontables ne pouvant objectivement aboutir un redressement
conomique 52.

Lapprciation de la faute sest affine par la suite, se dtachant de la notion de cessation

des paiements au profit de celle de situation irrmdiablement compromise , de
situation sans issue , de situation dsespre ou encore de situation dfinitivement
compromise . Mais, malgr la diversit des termes employs par la jurisprudence et la
doctrine, la situation irrmdiablement compromise ne saurait recouvrir le cas de la
situation simplement difficile , dans la mesure o lune des fonctions essentielles des
banques est de permettre aux entreprises de franchir certains caps 53. En outre, cette
hypothse ne se prsente pas lorsque le dbiteur subit simplement une insuffisance de
trsorerie, mme grave et prolonge 54, ou sest vu consentir un crdit dune certaine
importance 55. La situation nest pas non plus dsespre lorsque les pouvoirs publics
soutiennent un plan de redressement 56. Lhypothse de situation irrmdiablement
compromise nest pas galement confondre avec la cessation des paiements qui signifie
quil est impossible pour lentreprise de faire face au passif exigible avec lactif
disponible 57. En effet, la jurisprudence admet la faute du banquier pour loctroi du crdit
non seulement aprs la cessation des paiements, mais aussi avant cet tat 58. Par exemple,
lentreprise sera en situation irrmdiablement compromise mais pas en tat de cessation
des paiements si elle dispose temporairement dun actif suffisant pouvant lui permettre
de faire face au passif exigible et surtout exig 59. Autrement dit, le concours est

50
Cass. Com., 13 janvier 1987, n85-17.056, Bull. civ. IV, n8, p. 5, RTD com. 1987, p. 229, n2, obs. M.
Cabrillac et B. Teyssi.
51
P. Bouteiller, Responsabilit du banquier, Jurisclasseur Banque Crdit Bourse, fasc. 520, n37.
52
Ibid., n13 ; Voy., aussi, R. Routier, La responsabilit du banquier, op. cit., 112-53, p. 57.
53
Cass. Com., 22 fvrier 1994, n92-11.453, Bull. civ. IV, n73, p. 56; Cass.com., 1er fvrier 1994, n91-19.430,
Bull. civ. IV, n39, p. 31, JCP. E 1995, I, n465, p. 228, obs. C. Gavalda et J. Stoufflet.
54
Cass. Com., 19 janvier 1983, Bull. civ. IV, n22, p. 16.
55
Cass. Com., 12 janvier 1992, RJDA 1993, n3, p. 213.
56
Cass. Com., 9 novembre 1993, Bull. civ. IV, n384, p. 279; CA Rouen, 22 avril 1999, Regamat c/BNP, Banque
et droit 1999, n68, p. 63, obs. J-L. Guillot.
57
Voy. article 25 de lActe uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif adopt
Libreville au Gabon le 10 avril 1998, publi au Journal officiel de lOHADA n7 du 1er juillet 1998, p. 1 et s.
Il est entr en vigueur le 1er janvier 1999.
58
Cass. Com., 22 juillet 1986, Bull. Civ. IV, n171, p. 146; Cass. Com., 23 fvrier 1982, Bull. civ. IV, n67, p. 57.
59
G-A. Likillimba, Le soutien abusif dune entreprise en difficult, Prface de J. Mestre, Bibliothque de droit de
lentreprise, Litec, 2me d. 2001, p. 134, n133.

30
 lgitime si lentreprise a, grce lui, des chances de se redresser et il ne lest pas si la
liquidation est invitable 60.

Force est donc de constater que la jurisprudence sattache distinguer une situation
irrmdiablement compromise de la situation difficile ayant des chances dtre surmonte,
afin de permettre aux juges dapprcier la faute du banquier. Cette faute existe lorsque la
situation de lentreprise est dsespre au moment du soutien bancaire. Ainsi la
responsabilit de la banque sapprcie-t-elle en fonction de la situation apparente du
bnficiaire du crdit au moment de son octroi, et non en fonction de lvolution ultrieure
de la situation ou de la situation relle qui se rvle, aprs coup, louverture de la
procdure collective. Lapprciation semble donc dlicate pour les juges du fond qui, avec,
le cas chant, laide experts, doivent se livrer un pronostic rtrospectif pour se
demander si, au moment o le crdit a t accord, lentreprise tait en mesure de se
redresser.
Qu cela ne tienne, le banquier ne sera tenu responsable que sil avait connaissance de la
situation de lentreprise.

b. La connaissance par le banquier de la situation irrmdiablement compromise

15. Il nest pas simple dtablir la connaissance par le banquier de la situation

irrmdiablement compromise de lentreprise. On la souvent fond sur des rgles
dontologiques qui simposent au banquier. En effet, en tant que professionnel, le banquier
doit chercher se protger. Lexercice de lactivit bancaire nest pas sans risques. Les
oprations bancaires sont parfois effectues au dtriment dun client de la banque, de
ltablissement de crdit et mme dun tiers. Ces risques justifient que le banquier ait une
mission de contrle des oprations quil excute la demande de ses clients. On parle de
devoir de vigilance 61 ou dobligation de surveillance et de prudence.

Les obligations du banquier au titre de ce devoir de vigilance rsultent de la jurisprudence

et des textes qui prvoient des obligations ponctuelles, comme celles de sassurer, au
moment de nouer une relation ou dassister la prparation ou la ralisation dune
transaction, de lidentit du client 62, de la dtection des oprations suspectes 63 et du suivi
des oprations atypiques 64. Le devoir de vigilance peut rsulter aussi de recommandations
formules par lautorit de contrle. Ainsi, une banque qui recourt un rseau dagents

60
Lamy, Droit du financement 2007, voy. Responsabilit du banquier dispensateur de crdit , n 2937 in fine.
61
On pourrait dfinir le devoir de vigilance comme le devoir pour le banquier de surveiller les intrts dont il a la
charge, quil sagisse de ceux de ses clients ou de ceux des tiers. Il dsigne lobligation pour le banquier de
dcouvrir, parmi les oprations quon lui demande de traiter, celles qui prsentent une anomalie apparente et,
en prsence dune telle anomalie, de tout mettre en uvre pour viter le prjudice qui rsulterait pour le client
ou pour un tiers de la ralisation de cette opration ; pour plus dinformations, voy. notamment, F. Boucard,
Les obligations dinformation et de conseil du banquier, Presses Universitaires dAix-Marseille, 2002, p. 119 ;
F. Boucard, Les devoirs gnraux du banquier, Jurisclasseur commercial, fasc. 343, n1.
62
Article 4 de linstruction CEDEAO n01/2007/RB du 02 Juillet 2007 relative la lutte contre le blanchiment de
capitaux au sein des organismes financiers.
63
Article 6 de linstruction CEDEAO n01/2007/RB du 02 Juillet 2007 , op. cit.
64
Lige, 26 mai 2003, R.D.C., 2005, p. 195, obs. J.P. Buyle et M. Delierneux.

31
 indpendants se doit dassurer une surveillance vigilante des intermdiaires commerciaux
quelle mandate 65.

16. Lorsque le banquier dcle une anomalie apparente, il doit tout mettre en uvre pour
quaucun prjudice ne soit subi, ni par son cocontractant ni par le tiers. Dans certains cas,
le banquier doit procder des investigations supplmentaires pour ragir adquatement
une situation spcifique. Une raction adquate peut consister en un refus dexcuter
lopration. A cet gard, une simple information ou un conseil peut suffire. A dfaut dune
telle initiative, la banque peut engager sa responsabilit. Si le banquier ne dcouvre pas
danomalie apparente, il ne peut engager sa responsabilit, sauf drogation lgale. Si
lanomalie nest pas apparente, le banquier ne peut tre tenu responsable du dommage qui
sest produit. La victime en supportera les consquences 66.

Il existe certaines circonstances dans lesquelles la situation du client ne peut tre

lgitimement ignore du banquier, notamment, lorsque ce dernier dtient une participation
au capital de la socit bnficiaire. On prsume alors, que le banquier a toute latitude pour
accder aux informations. Pour autant, si la banque est extrieure lentreprise, elle ne
peut soutenir quelle ignorait la situation relle. En effet, tenue dune obligation de
vigilance, elle doit sinformer sur la situation du client en prenant divers types de
renseignements sur ses capacits financires ou lvolution de ses affaires 67. Par exemple,
le banquier peut commettre une faute en nexigeant pas que les documents soient certifis 68
ou, encore, en ne prenant pas connaissance du rapport tabli par le commissaire aux
comptes, avant daccorder son soutien ou de le conforter.

17. Si sur cette question de connaissance de la situation irrmdiablement compromise et mme

du problme central de la responsabilit civile du banquier dispensateur de crdit, les
exemples abondent dans la jurisprudence franaise 69, il nen est pas de mme au Burkina
Faso o les juridictions connaissent rarement de la question 70. Les causes de cette quasi-
absence de jurisprudence au Burkina Faso peuvent tre recherches, principalement au
niveau des clients du banquier mais ce dernier nest pas du tout exempt de reproches.

65
F. Boucard, Les obligations dinformation et de conseil du banquier, op. cit.
66
F. Boucard, Les obligations dinformation et de conseil du banquier, op. cit.
67
Voy., Rodire et Rives-Langes, Droit bancaire, Prcis Dalloz, 3me d., 1980, p. 465 et s. Ces auteurs prcisent
que psent sur le banquier un devoir de discernement, un devoir de sinformer et un devoir de surveillance.
68
Voy. Cass. Com., 22 mai 1985, RTD. Com, 1985, p. 801. Dans cette dcision, la Cour a jug que bien
quaucune obligation lgale nastreigne le banquier dispensateur de crdit se faire prsenter le bilan certifi
de lentreprise cliente, il commet une faute en ne lexigeant pas, de nature engager sa responsabilit .
69
Voy., les dveloppements prcdents.
70
La question de la responsabilit du banquier a t connue par le TPI de Ouagadougou dans un jugement en date
du 13 juin 1984 dans laffaire de la liquidation de la socit SAFI o le syndic a engag une action en
responsabilit contre des banques pour soutien abusif. Le syndic reprochait principalement aux banques
davoir, malgr la connaissance quelles avaient des graves difficults de la socit, accord inconsidrment
des crdits la SAFI. Elles nont tenu compte ni des possibilits de la socit ni de la rglementation bancaire
en vigueur qui limite les concours quune banque peut accorder une mme entreprise.

32
 En effet, malgr les efforts rcents en faveur de la bancarisation, la profession de banquier
reste encore mystrieuse pour beaucoup de clients. En effet, beaucoup se plaignent des
conditions quon leur impose pour lobtention de concours. Le taux lev du crdit, les
dlais de mise en place des fonds, limportance des srets exiges sont le plus souvent
voqus. Il ne semble pas non plus exister de discussion franche entre le banquier et son
client qui dispose de peu de connaissances sur les exigences du domaine bancaire. Le
banquier exerce trs peu son rle de conseiller du client. Pire, il accepte son ignorance et
tente de lexploiter son profit. Or, il devrait bien clairer le client sur ses droits et devoirs,
pour lamener contracter en toute connaissance de cause.

Le handicap majeur des clients se trouve aussi dans lanalphabtisme de la plupart dentre
eux. Les textes de lois, tant de droit commun que de droit bancaire, sont souvent ignors, ce
qui met le banquier toujours en position de force vis--vis du client. Conscients de cette
faiblesse, les clients se refusent, bien souvent, malgr la dconfiture de leurs affaires
rechercher une quelconque faute de leur banquier. Cette peur peut se justifier dans la mesure
o le banquier reste le seul recours des oprateurs conomiques et engager la responsabilit
dune banque peut crer une certaine mfiance de la part des autres qui sont encore en
nombre limits au Burkina Faso.

Toutefois, dans un arrt rcent, la Cour dappel de Ouagadougou a eu condamner une

banque payer des dommages et intrts pour rparer ses fautes contractuelles parce quelle
a refus de mettre en place le crdit quelle stait librement engage mettre la
disposition de la socit EROH suivant attestation du 10 septembre 2002, lui faisant perdre
un march et subir des pnalits sans oublier le prjudice moral et conomique rsultant de
la saisie de ses comptes pour une prtendue crance qui nexiste pas 71.

Qu cela ne tienne et pour revenir la question de la connaissance de la situation

irrmdiablement compromise, on retient que, dans son principe, le banquier qui accorde un
crdit doit faire attention ne pas permettre une personne dentreprendre une activit ou de
raliser une opration draisonnable. Il doit viter de crer ou de contribuer crer une
apparence de prosprit trompeuse son client en lui octroyant un crdit quil ne mrite pas.
Le banquier ne peut pas aider une personne continuer des activits irrmdiablement
dficitaires en maintenant indment son concours. Le banquier a un devoir de vigilance qui
consiste en une obligation dinvestigation qui varie en fonction de la nature et de
limportance du crdit et de la taille et donc des moyens du banquier 72. Son obligation de
surveillance dpend en outre de la nature de lentreprise, de ltendue des risques courus et
lvolution de laffaire 73. Le banquier nassume cependant quune obligation de moyens en

71
Cour dappel de Ouagadougou, arrt n105 du 18 mai 2007, EROH c/ BIB. On notera toutefois que cet arrt,
dans le cadre dune procdure en rvision a t rtract par la mme Cour dappel dans son arrt n036 du 02
avril 2010 aux motifs que les dclarations mensongres de la part dEROH constitutives de fraudes tant au
niveau de la date de lenrlement de laffaire que des causes de la rsiliation du contrat EROH-CENAGREF
ont tromp la religion des premiers juges dappel .
72
Com. Bruxelles, 12 septembre 2000, R.D.C., 2001, p. 787, note J.P. Buyle et M. Delierneux ; C.S.J.
Luxembourg, 23 mai 2001, D.A.O.R., 2003/66, p. 62.
73
Mons, 20 septembre 1999, J.L.M.B., p. 1688.

33
 ce qui concerne la rcolte des informations auprs du contractant potentiel. Si le
dispensateur de crdit doit vrifier, dans une certaine mesure, les donnes que le client lui
communique, il doit faire confiance en la justesse des donnes, informations et pices qui lui
sont remises par celui-ci. Il nest pas tenu de faire des investigations supplmentaires qui
porteraient atteinte la vie prive de lemprunteur. Seul le crdit est responsable des
rticences dolosives concernant les informations remises au moment de la conclusion du
contrat 74.

Lexamen de la situation financire du crdit prcdant loctroi du crdit doit tre effectu
mme si le banquier, par les garanties consenties, a la certitude quil sera rembours.
Lobligation de vrification doit tre maintenue pendant toute la dure du crdit 75 et, de la
mme faon quelle peut obliger le banquier refuser le crdit, elle peut le conduire devoir
le dnoncer. Le client, quant lui, ne peut pas forcer le banquier restructurer un crdit
lorsque ce crdit tait adapt aux besoins du client au moment de son octroi 76.

Le devoir de vrification est gnralement invoqu par les tiers, souvent les cranciers du
crdit, qui font grief au banquier de ne pas avoir procd lexamen de la situation
financire du crdit ou de ne pas avoir, alors quil avait effectu un tel examen, refus le
crdit, et davoir ainsi contribu laccroissement du passif de la socit en lui permettant
de poursuivre des activits dficitaires, ou encore davoir cr une apparence de solvabilit
dans le chef du crdit les incitant ainsi contracter avec lui.

18. Un autre tiers qui pourrait invoquer son profit la violation de cette obligation est la
caution 77, qui reprochera au banquier davoir accept le crdit alors que la situation
financire du crdit ne lautorisait pas. Bien entendu, la caution ne saurait sengager la
lgre sans commettre elle-mme de faute et le banquier peut dmontrer quelle est en tout
ou en partie responsable, par exemple, parce quelle na elle-mme procd aucune
vrification sur la situation financire de la personne quelle sengageait garantir.

Il faut dire que le banquier est tenu de sinformer sur son client. Il se doit, en effet,
pralablement loctroi du crdit, de procder lexamen de la situation personnelle comme
financire du crdit et, le cas chant, de refuser le crdit. Le banquier doit examiner si la
capacit de lentreprise cliente parat suffisante pour mener son projet bien 78. Le banquier
qui na pas examin la solvabilit du client avant loctroi du crdit peut engager sa
responsabilit 79.

74
Lige, 29 juin 2001, J.T., 2001, p. 864 ; Civ. Charleroi, 08 juin 2000, R.D.C., 2001, p. 781, note J.P. Buyle et M.
Delierneux ; J.P. Renaix, 26 septembre 2000, D.A.O.R., 2001/58, p. 179, D.C.C.R., 2001, p. 283.
75
Com. Bruxelles (rf), 26 septembre 1988, J.T., 1988, p. 657 ; Bruxelles, 10 septembre 1987, R.D.C., 1989, p.
75 ; Bruxelles, 25 janvier 1990, R.D.C., 1992, p. 71.
76
Com. Bruxelles, 08 novembre 2002, R.D.C., 2004, p. 169, obs. J.P. Buyle et M. Delierneux.
77
Pour une vue densemble, voy. Didier Arlie, La responsabilit civile du banquier : une voie troite de libration
pour la caution, Petites Affiches, 24 septembre 2002 n 191, P. 4.
78
Com. Bruxelles, 12 septembre 2000, R.D.C., 2001, p. 787, note J.P Buyle et M. Delierneux.
79
J.P. Gand, 31 aot 1998, T.G.R., 2001, p. 34.

34
 Si la responsabilit du banquier peut tre recherche loccasion dun soutien intempestif
une entreprise dont il ne fait que prolonger lagonie, cette responsabilit peut galement
dcouler dune suspension des concours, suspension qui va hter louverture de la procdure
collective.

2. La rupture abusive de crdit lentreprise en difficult

19. La rupture du crdit est une hypothse frquente. En effet, une banque consent tacitement,
et souvent pendant longtemps, un dcouvert une entreprise. Puis, tout coup, elle refuse de
payer des chques ou des traites et de prendre des effets lescompte. Si les critres
dapplication de cette responsabilit peuvent partir dun dlai de pravis (a), il reste que le
caractre fautif de la rupture demeure une donne variable (b).

a. Les critres dapplication partir dun dlai de pravis

20. Ces critres nappellent pas beaucoup de dveloppements. On notera simplement que la
ncessit dun pravis autorise prendre en compte la permanence des relations avec un
tablissement bancaire qui a accept le fonctionnement continuel dun compte courant en
ligne dbitrice 80. Le caractre durable de ces concours, hormis la rptition dans le temps 81,
dcoulera dindices tablissant une volont manifeste dinstitutionnaliser ce qui ntait au
dpart quune simple facilit de caisse accorde de manire ponctuelle. Ainsi, la
jurisprudence a-t-elle reconnu que la constitution de srets au profit de la banque
constituait bien la preuve dune volont daccorder un soutien durable 82. De mme il a t
jug que lexistence dune caution accorde par le prsident dune socit tmoignait du
caractre non occasionnel du concours consenti par la banque 83.

En matire dautorisation de dcouvert, un arrt de la Cour de cassation franaise du 02

octobre 1990 84 illustre bien la responsabilit du banquier en cette matire. En effet, il ressort
de cette espce quun client avait ouvert un compte courant auprs dune banque. Ce compte
navait fait lobjet daucune autorisation conventionnelle de dcouvert. Mais, ds la
premire anne, ce compte avait t en dcouvert, dcouvert qui stait accru pendant six
annes ultrieures sans que la banque nintervienne. Au bout de six ans, la banque
interrompt lautorisation et rejette les chques tirs sur ce compte.

Le client agit alors en responsabilit lencontre de la banque pour rupture brutale de crdit.
La Cour dappel le dboute aux motifs que la tolrance de la banque ne saurait obliger celle-
ci indfiniment et que laccroissement de dcouvert constitue un abus de la part de celui-ci.
Cet arrt est cass pour manque de base lgale au visa de larticle 1147 du Code civil. La

80
Paris, 31 janvier 1991, D. 1991, IR, p. 57.
81
Linterruption dun dcouvert accord depuis peu ne saurait fonder une quelconque responsabilit, Cass. Com.,
23 octobre 1990, arrt 1234 D, indit, Socit Barclays Banque.
82
Rennes, 04 mai 1976, D. 1977, IR, p. 189.
83
Cass. Com., 20 juin 1992, JCP. 1992, d. E, Pan. 983. On notera que la cassation est prononce sur le fondement
dun dfaut de rponse conclusion, la Cour naffirmant pas cette occasion une position de principe.
84
Cass.Com., 02 octobre 1990, Bull. Civ. IV., n 221.

35
 Haute cour nonce que la banque aurait d rechercher si elle avait adress un
avertissement son client avant de mettre fin au crdit . De cette espce, il est possible de
faire deux observations.

Premirement, le dcouvert dun compte courant, mme non autoris par une convention
expresse des parties, sanalyse bien en un crdit ds lors quil a une certaine rcurrence. Il
nest pas exig que le compte soit en permanence dcouvert mais uniquement que le
dcouvert ait t tacitement autoris plusieurs fois. Il appartient alors aux juges de
dterminer quel est le montant de lautorisation de dcouvert tacite qui nest pas
ncessairement gale au plus fort taux de dcouvert. Deuximement, la banque na pas
maintenir le dcouvert en permanence ; elle doit seulement donner un juste pravis pour y
mettre fin. Ce quil faut, cest de ne pas surprendre le dbiteur qui peut subir un prjudice du
fait dune rupture brutale de lautorisation. Si un tel pravis nest pas donn, le dbiteur
pourra, sur le fondement de la responsabilit contractuelle, demander la banque des
dommages et intrts pour compenser le dommage subi du fait de la rupture brutale.

Le banquier peut donc engager sa responsabilit en cas de suspension brutale et sans motif
dun crdit consenti un client pour une dure indtermine. Ainsi, il a t jug abusif, par
exemple, le retrait dun dcouvert et lexigibilit du solde du compte courant sous 48 heures
alors que la banque connaissait les problmes financiers du client et que le dcouvert
maximum consenti ntait pas atteint 85. De mme, en cas de rejet systmatique et sans aucun
pravis de leurs chques ou traites et des refus de prendre des effets remis lescompte des
clients bnficiant de facilits de caisse permanentes, la banque peut engager sa
responsabilit. Toutefois, il peut y avoir faute dans la rupture brutale du crdit en labsence
de pravis suffisant 86, notamment lorsque le client na pas eu le temps suffisant de prendre
une disposition de relai 87. Il peut sagir de la suppression totale des crdits prcdemment
accords ou simplement de leur rduction 88.

Toujours est-il que cest au demandeur que revient la charge de dmontrer lexistence de
louverture de crdit. Cette preuve pourra tre dduite, par exemple, de la permanence des
relations entre le banquier et son client 89. Il faudra tablir le montant du crdit. Sa nature et
son importance doivent tre recherches notamment dans lvolution du compte et dans les
garanties, le cas chant, accordes en labsence daccord crit. Le crdit promis peut tre
dtermin par le plus fort dcouvert antrieur 90.

85
Cass. 22 avril 1980 J.C.P 1980 N. 25.
86
Cass. Com. 22 avril 1980., D. 1981, IR., 1, obs. Derrida.
87
Trib. Com. Versailles, 25 juin 1975, Banque 1976, 437 et JCP. 76, d. G., II, 18120, note Le Tourneau ; Trib.
Com. Marseille, 13 octobre 1976, D. 1977, IR., 55 ; Paris, 30 mars 1977, Rev. Jurisp. Com. 1977, 460, note
Stoufflet.
88
Cass. Com., 29 juin 1983, Gaz. Pal. 1983, II, somm., 299, obs. Piedelivre ; Bull. Civ. IV, n 195.
89
Aix, 31 mars 1978, Rev. Juris. Com. 1979, n 866, note Derrida.
90
Aix, 31 mars 1978, prc. ; Trib. Com. Marseille 13 octobre 1976, D. 1977, IR., 55, obs. Derrida qui relve que
le client est en droit de compter sur le plus fort dcouvert antrieurement consenti.

36
 Ces diffrents critres dapprciation doivent logiquement se poursuivre par la preuve du
caractre fautif de la rupture du crdit.

b. Le caractre fautif de la rupture du crdit

21. La faute peut rsulter du dfaut de paiement dune traite pour absence de provision du fait
de la rduction de louverture de crdit 91 ou du non-paiement dun chque provisionn lors
de la prsentation 92. Ce qui est fautif, ce nest pas tant la rupture du crdit elle-mme que
les conditions suivant lesquelles elle intervient. Si la rupture a t faite suivant des
conditions normales, elle ne peut tre juge fautive. Il en est ainsi si la banque a
rgulirement averti son client de larrt du dcouvert, a fortiori en ce cas, si le dcouvert
ntait que ponctuel 93. Il ny a pas de faute dans la non-prorogation lchance dun
contrat de crdit dure dtermine 94. Le banquier nengage pas sa responsabilit si
louverture de crdit tait subordonne la condition de fournir des garanties qui nont pas
t obtenues 95. Bien entendu, le banquier peut rejeter les chques et traites si le client a
dpass le montant du dcouvert autoris 96. Il ny a pas davantage de faute dans lattitude
dune banque qui, aprs plusieurs mises en garde consistant en linterruption momentane
du crdit, afin que la gestion de la socit soit assure plus efficacement, interrompt
dfinitivement ses crdits aprs avoir constat le caractre vain de ses mises en gardes
pralables. Il a t jug que si les sommes ont t promises non par le banquier mais par son
prpos, le non-octroi du crdit nengageait pas la responsabilit du banquier 97. Cette
solution est discutable car les reprsentants et employs des tablissements de crdit
engagent ceux-ci. Enfin, on ne peut reprocher un banquier de cesser son soutien ds lors
que celui-ci est immrit compte tenu de la situation de lentreprise 98. Le banquier doit
cependant faire preuve dune certaine dontologie dans le retrait de son crdit 99.

Ainsi, pris entre le marteau du soutien abusif et lenclume de la rupture abusive, le banquier
est dans une situation prilleuse 100. Il ne doit cesser son soutien ni trop tt ni trop tard. Sil
dcide de maintenir ou daugmenter les crdits, il doit le faire selon un plan de financement
cohrent tout en vitant de se comporter en dirigeant de fait.

Cependant, il faut noter quun droit nest rien sans la preuve de lacte ou du fait dont il
drive. peine de devoir le considrer comme juridiquement inexistant, il convient den
rapporter la preuve, savoir la dmonstration de la vrit dun fait ou dun acte juridique
dans les formes admises par la loi . Cela dcoule de deux articles du Code civil et du Code
91
Cass. Com. 29 juin 1983, Gaz. Pal. 1983, II, Som., 299, obs. Piedelivre ; Bull. civ. IV, n 195.
92
Cass. Com., 8 mai 1979, Rev. Trim. Dr. Com. 1979, 779, obs. Cabrillac et Rives-Lange.
93
Cass. Com., 13 janvier 1982, Bull. Civ. IV, n 13 . ; JCP. 1983, d. C.I., 14001, n 97, obs. Gavalda et Stoufflet.
94
Rennes 4 mai 1976, D. 1977, IR., 189, obs. Cabrillac et Rives-Lange.
95
Rennes 4 mai 1976, D. 1977, IR., 189, obs. Cabrillac et Rives-Lange.
96
Aix, 23 fvrier 1979, 3me esp. D. 1980, IR., 286, obs. Derrida.
97
Paris 25 octobre 1983, Gaz. Pal. 1984, I, som., 24.
98
Aix 23 fvrier 1979, D. 1981, IR., 286, obs. Derrida.
99
Rives-Lange et Cabrillac, Rev. Trim. Dr. Com. 1980, 589.
100
Stoffel-Munck, D. 2002, 1975.

37
 de procdure civile. Larticle 1315 du Code civil dispose que : Celui qui rclame
lexcution dune obligation doit la prouver. Rciproquement, celui qui se prtend libr,
doit justifier le payement ou le fait qui a produit lextinction de son obligation . Larticle 25
du Code de procdure civile de formule un principe identique en posant qu il incombe
chaque partie de prouver, conformment la loi, les faits ncessaires au succs de sa
prtention. Le principe est clair : le demandeur dmontre la naissance de son droit et, sil y
parvient, le dfendeur doit alors dmontrer quil en est libr. Si le client ls par le
comportement fautif de sa banque y parvient, dans ce cas, il obtiendra rparation en justice
du prjudice subi.

Pour lessentiel donc, la faute du banquier rsultera aussi bien de loctroi abusif que du refus
excessif de crdit. Cependant, pour quelle puisse entraner la responsabilit du banquier,
elle doit avoir caus un prjudice lentreprise ou aux cranciers de cette dernire.

B. UN PREJUDICE NE DU COMPORTEMENT FAUTIF DU BANQUIER

22. Comme prcis plus haut, la faute elle seule ne peut suffire faire engager la
responsabilit civile du banquier dispensateur de crdit. Il faut, en plus, que le demandeur
dmontre que le comportement fautif du banquier lui a caus un prjudice. Le prjudice
peut-tre subi par lentreprise (1) ou par les tiers (2).

1. Le prjudice subi par lentreprise

23. Lorsque lentreprise est en redressement judiciaire ou en liquidation des biens, cest le
syndic qui agit gnralement au nom et pour le compte du dbiteur lorsquun prjudice a t
subi par lentreprise dbitrice. Les prjudices les plus souvent voqus sont la survenance
de la cessation des paiements (a) et latteinte au crdit de lentreprise (b).

a. La survenance de la cessation des paiements

24. On se retrouve ici dans lhypothse du retrait de crdit lentreprise. On suppose que
lentreprise est dans une situation difficile mais non irrmdiablement compromise et quelle
a besoin plus que jamais que le concours du banquier soit maintenu. Or, cest prcisment
ce moment que le banquier tente de mettre un terme la relation. La mtaphore que lon
utilise souvent ce propos est dailleurs trs rvlatrice : le banquier prte un parapluie
son dbiteur quand il fait beau, mais lui retire ds quil commence pleuvoir, c'est--dire
prcisment au moment o il en aura vritablement besoin 101. Le banquier ne peut donc
retirer son concours que sil est tabli que la situation est irrmdiablement compromise,
c'est--dire que lentreprise est voue irrmdiablement la liquidation des biens ou
lorsquelle ne peut mettre en uvre les mesures ncessaires un retour des conditions
normales dexploitation, en dehors dune procdure de redressement judiciaire 102.

101
R. Routier, Obligations et responsabilits du banquier, op. cit., n112-53, p. 57.
102
F-J. Crdot, Risque juridique et crdit bancaire aux entreprises, LPA 7 juillet 1993, p. 12, cit par R. Routier,
ibid.

38
25. En dehors de ces conditions, si le banquier rompt brutalement son concours prcipitant ainsi
la survenance de la cessation des paiements de lentreprise, sa responsabilit pourra tre
engage. Il faut dire que la position du banquier est ici trs dlicate 103. En mme temps
quon lui demande de ne pas soutenir une entreprise dont la situation est dfinitivement
obre, en mme temps, on lui dit de ne pas retirer son concours lentreprise lorsque les
difficults nont pas encore atteint un certain degr de gravit. Le critre de choix entre
situation irrmdiablement compromise et cessation des paiements semble donc difficile
oprer. Des auteurs estiment que pour apprcier ce critre, il faut rechercher si lentreprise
est ou sera rentable. Lentreprise qui ne peut poursuivre son exploitation quau prix de la
protection du tribunal ou autrement dit qui ne peut par ses seuls moyens viter le dpt de
bilan est dans une situation irrmdiablement compromise. Mais seul le tribunal apprciera
si, au prix de remdes importants, elle pourra continuer vivre 104. Si donc lentreprise
a besoin de remdes importants pour que sa situation difficile ne se transforme pas en
cessation des paiements, le banquier sera en faute si le retrait du crdit prcipite cette
situation. Mais, lorsque le refus du crdit est motiv par la situation irrmdiablement
compromise de lentreprise ou sa mauvaise gestion, le banquier nencourt aucune
responsabilit.

26. Tout de mme, le banquier est assez rconfort du fait que lchec financier dune
entreprise provient non pas, le plus souvent, dune faute unique mais dune multitude de
maladresses, imprudences, actes illicites du commerant aux abois. La faute du banquier,
remarque un auteur 105, a tout au plus ht la ralisation du dommage . Ainsi, sentant les
difficults venir, le dirigeant social, en gestionnaire avis aurait pu et d rechercher les
moyens propres parer une ventuelle rupture du crdit. En sabstenant de le faire, il ne
devrait sen prendre qu lui-mme du prjudice de la survenance du dpt de bilan. Mais,
bien souvent, on aboutira un partage de responsabilit si, en plus, le comportement du
banquier a t fautif.

Par ailleurs, on sait quune entreprise qui se retrouve en cessation des paiements peut voir sa
crdibilit srieusement entame auprs de ses partenaires commerciaux. Cette situation
mrite examen.

b. Latteinte au crdit de lentreprise

27. Le crdit de lentreprise peut se dfinir comme tant la confiance qui sattache la socit
en raison de son capital social, de la nature de ses affaires et de sa bonne marche. Cette
confiance peut tre fragilise par les rumeurs de difficults insurmontables de lentreprise et
surtout par sa dclaration de cessation des paiements. Mme, si lentreprise parvient se
redresser malgr ses difficults, il peut y avoir une remise en cause de sa crdibilit ou de sa
rputation professionnelle. La rtractation du crdit par le banquier ayant entran la

103
Voy., supra, n6.
104
J.-L. Coudert, P. Migeot, Apprciation par lexpert du comportement du banquier dans la distribution du crdit,
LPA, 3 mai 1993, p. 10.
105
Gavalda et Stoufflet, Droit de la banque, Thmis 1975, p. 590.

39
 cessation des paiements peut provoquer la rticence des anciens fournisseurs et clients
traiter avec lentreprise. Pour engager la responsabilit du banquier, lentreprise peut
soutenir, par exemple, que ses agissements, notamment la suppression brutale du crdit, ont
port un prjudice tel son crdit quelle ne peut trouver ailleurs un crdit de remplacement.

En ralit, un tel argumentaire pourrait prosprer difficilement car il ny a pas de solution

type une demande de crdit qui dpend du critre de distribution choisi par lorganisme de
crdit. En effet, lorsquune demande de crdit est effectue par la mme entreprise auprs de
plusieurs banques dans les mmes conditions, les rponses ventuelles quelle obtient sont
toujours trs diverses. Dans bien de cas, les modalits des accords de crdit varient en
fonctions de certains lments comme lutilisation des fonds, la dure, le taux, les garanties
et la personnalit du donneur de crdit, c'est--dire la situation ou les objectifs de la banque.
On ne saurait donc, objectivement imputer au banquier le sort malheureux rserv ces
autres demandes de crdits auprs dautres banques. Nanmoins, si malgr tout, le dbiteur
parvient rapporter toutes les preuves ncessaires, on aboutirait la conclusion que
limpossibilit de trouver un autre prteur a conduit lentreprise la cessation des paiements.

Par ailleurs, lentreprise peut invoquer aussi une atteinte sa rputation professionnelle. Elle
soutiendra alors par exemple, que les soucis causs par le procs devant un tribunal
correctionnel lorsque ses effets de commerce ou ses chques ont t rejets par la banque ou
bien que les rpercussions de la rupture inconsidre de crdit sur sa rputation
professionnelle, lui ont caus un prjudice moral et commercial certain en entachant
lhonneur de lentreprise. La preuve de telles allgations peut tre apporte par des lments
tels la diminution du chiffre daffaires, la fuite de la clientle, la rsiliation de contrats ou
marchs importants, etc.

Au-del du prjudice subi par lentreprise, il y a aussi et surtout le prjudice dont se

plaignent les tiers.

2. Le prjudice subi par les tiers

28. On entend par tiers tous ceux qui ont souffert du comportement fautif du banquier vis--vis
de lentreprise avec laquelle ils peuvent se prvoir dun droit de crance. Il sagit des
cranciers (a), dune part, et de la caution (b), dautre part.

a. Le prjudice subi par les cranciers

29. Le prjudice subi par les cranciers diffre sensiblement selon que leur droit est n
antrieurement ou postrieurement la faute du banquier.

30. Le prjudice dont les cranciers antrieurs la faute du banquier dispensateur de crdit se
plaignent bien souvent est latteinte porte leur droit de gage gnral sur le patrimoine de

40
 lentreprise dbitrice 106. On invoque le fait que le crdit fourni par le banquier a permis
lentreprise de continuer son exploitation, ce qui a augment en consquence son passif. Un
auteur 107 relevait dj : les cranciers antrieurs peuvent se plaindre de ce que le crdit a
permis au dbiteur de diffrer louverture de sa faillite et a rendu possible, soit la diminution
ou le dprissement de tout ou partie de lactif, soit la continuation dune exploitation
dficitaire qui fait natre de nouvelles dettes . Le prjudice des cranciers antrieurs est
donc gal la diffrence entre ce quils peroivent effectivement au terme de la procdure
collective qui a t retarde par laction du banquier et ce quils auraient peru si la
procdure avait t mise en uvre avant le soutien abusif du banquier 108. Autrement dit, leur
prjudice est gal laugmentation de linsuffisance dactif 109 et non pas linsuffisance
dactif dans son ensemble comme il avait t jug en 1992 par la Chambre commerciale de
la Cour de cassation franaise 110 qui affirmait que ne donne pas de base lgale sa
dcision au regard des articles 1351 et 1382 du Code civil la cour dappel qui condamne une
banque payer une somme en principal quivalente la totalit de linsuffisance dactif
dun dbiteur au motif que dans un prcdent arrt il navait aucun moment t envisag
une quelconque limitation de responsabilit et que la rparation du prjudice caus la
masse des cranciers doit ncessairement incomber en totalit la banque sans caractriser
le lien de causalit entre la faute et le dommage et alors que cet arrt avait seulement nonc
que le prjudice devait tre apprci par rapport au montant de linsuffisance dactif .

31. Par ailleurs, lorsquune instruction de la banque centrale impose un seuil ne pas dpasser,
le dpassement de ce seuil est une faute susceptible de causer un prjudice aux cranciers.
Ce prjudice sera gal la diffrence entre le montant global dpass et celui autoris par
lorganisme instructeur. En tout cas, cest ce qui a t invoqu par le syndic dans lespce
dont a connu le Tribunal de premire instance de Ouagadougou en 1984 111. Le syndic avait
fait savoir que la Banque Centrale des Etats de lAfrique de lOuest (BCEAO) avait accord
dans le cadre des dossiers de la Socit Africaine de Fabrication Industrielle (SAFI) une
autorisation pralable dun montant global de 267,5 millions de francs ne pas dpasser par
les banques et se rpartissant comme suit : BIV : 155 millions francs en court terme ;
BICIA : 25 millions de francs en court terme ; BND : 20 millions de francs en court terme et
67,5 millions de francs moyen terme. Les banques nont pas respect ces prescriptions et
sont trouves pnalises. Il poursuit en crivant que la BIV, postrieurement la date de
cessation des paiements, permettait la SAFI dutiliser des sommes allant jusqu 478
millions de francs au 31 aot 1978 et 499 millions de francs au 2 janvier 1980 pour un

106
Voy. M. To, La responsabilit civile du banquier en matire de crdit, mmoire de fin dtudes, Universit de
Ouagadougou, ESD, 1984, p. 59.
107
J. Stoufflet, Louverture de crdit peut-elle tre source de responsabilit envers les tiers ? op. cit., n12.
108
Voy. Cass. Com., 23 janvier 2001, Actualit Proc. Coll. 2001, n9. La Cour dcidait pour dterminer le
montant du prjudice caus aux socits, la cour dappel, qui a cart toute diminution dactif du fait des
banques, a retenu que laugmentation du passif qui leur est imputable tait constitue dun ct par la
diffrence entre ce qui sera effectivement peru par les cranciers antrieurs au soutien litigieux et ce qui aurait
t peru par eux si la procdure collective avait t mise en uvre avant le soutien et, dun autre ct, par la
diffrence entre le montant des crances postrieures au soutien et ce quils percevront dans la procdure .
109
Cass. Com., 22 mars 2005, D. 2005, p. 2020, obs. A. Lienhard ; RTD com. 2005, p. 578, obs. D. Legeais.
110
Cass. Com., 24 mars 1992, Bull. civ. IV, n125, p. 90.
111
TPI de Ouagadougou, jugement du 13 juin 1984 in RBD, n 12, p. 501.

41
 dcouvert autoris de 70 millions de francs ; que la BND qui bnficiait dun plafond
autoris de 87.500.000 francs se trouvait galement en dpassement en produisant pour
137.600.000 francs

Compte tenu de ses agissements fautifs et mme frauduleux des banques, le syndic a soutenu
devant le tribunal que par loctroi de crdits illgaux et sans aucune mesure avec la
capacit financire relle de la SAFI, les banques ont entretenu une confiance factice auprs
des cranciers de cette dernire, causant ainsi un grave prjudice la masse des cranciers ;
que ce prjudice subi par la masse des cranciers slve la somme de 455.861.382 francs
reprsentant la diffrence entre le montant global de la production des trois banques mises
en cause et celui autoris par la Banque centrale . Le dommage, qui fixe la limite des
prtentions est valu ici de manire assez semblable ce quil en est par la jurisprudence
franaise : ce nest pas toute linsuffisance dactif ni mme toute la production des banques
mais seulement une partie delle, savoir celle qui excde le plafond de crdit autoris par la
Banque centrale.

32. Pour les cranciers postrieurs la faute du banquier, lapparence trompeuse de solvabilit
que le crdit fautif leur a rvl constitue un prjudice qui doit tre rpar. Ils soutiennent
que sans ce crdit, la procdure collective aurait t ouverte plus tt et ils nauraient pas
contract avec le dbiteur. Ce prjudice des cranciers postrieurs est donc gal la
diffrence entre le montant de leur crance et ce quils peroivent lissue de la
procdure 112. Toutefois, compte tenu du fait que le prjudice ici invoqu peut tre aussi li
dautres facteurs que le seul comportement fautif du banquier, la jurisprudence naccorde
aux cranciers une rparation intgrale que dans la mesure o ils nont pas commis eux-
mmes une faute. Bien volontiers, la jurisprudence affirme que les cranciers ont eu eux-
mmes tort de faire une confiance aveugle la prosprit de la socit alors que leur
structure, leur organisation, leur spcialisation et leur exprience en affaires qui ne pouvait
leur laisser ignorer lexistence des alas de la vie conomique, ils auraient pu, et mme d,
veiller eux-mmes de temps autres leurs propres intrts en se renseignant sur la ralit
de cette apparente prosprit 113. Cette situation permet au banquier dispensateur de
crdit de bnficier dune exonration partielle de responsabilit.

Mais quen est-il du prjudice subi par la caution ?

b. Le prjudice subi par la caution

33. La caution est la personne qui sengage payer la dette du dbiteur principal en cas de
dfaillance de celui-ci. En principe, avec louverture de la procdure collective, il y a
suspension des poursuites individuelles 114 mais cette suspension ne concerne que le dbiteur
et ne fait pas obstacle ce que le crancier poursuive la caution en paiement de la dette. Or,

112
F-D. Poitrinal, La responsabilit du banquier pour soutien abusif, Dr. Et Patrim. Avril 1994, p. 37 et s. spc. p.
38 et J-L. Rives-Langes et M. Contamine-Raynaud, Droit bancaire, Dalloz, 6me d. 1995, p. 606, n656.
113
Stoufflet, cit par G. Prat, Nancy, 15 dcembre 1977, JCP, 1978.
114
Voy. Article 75 de lActe uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif.

42
 de plus en plus, il est frquent que la caution poursuivie tente de se soustraire son
engagement de garantie en invoquant une faute du banquier envers le dbiteur ou
directement envers elle-mme.

Pour se dcharger en raison dune faute du banquier envers le dbiteur, la caution peut
soulever toutes les exceptions inhrentes la dette principale en application de larticle 29
de lActe uniforme portant organisation des srets et, en particulier, la responsabilit du
banquier dans la rupture de ses concours financiers. Il peut sagir notamment de la rupture
brutale de crdit rendant impossible la recherche en temps utile dun nouveau partenaire 115
ou du maintien abusif du crdit malgr la situation immdiatement obre 116. La caution
peut se fonder galement sur un manquement par la banque crancire son obligation de
prudence et de conseil 117. En outre, la caution peut obtenir dcharge de son obligation de
garantie par compensation avec sa crance de dommages-intrts pour manquement son
obligation de renseignement de ltablissement de crdit qui a omis dinformer la caution de
larrt, par le dbiteur principal, du paiement des cotisations dune assurance de groupe
couvrant les risques invalidits-dcs, le mettant dans limpossibilit de se substituer dans le
paiement des cotisations et donc de maintenir le contrat 118.

Toutefois pour les cautions, dirigeants de la socit cautionne, on ne saurait invoquer le

caractre abusif du soutien de la socit par la banque crancire, ce qui serait se prvaloir
de sa propre turpitude en application de la rgle nemo auditur 119. En effet, la caution
dirigeant de la socit dbitrice est prsume tre informe de la situation financire de la
socit et des perspectives dvolution, de mme quelle a conscience des effets du crdit
accord par la banque sur la trsorerie de la socit, ainsi que des capacits de
remboursement de cette dernire 120. Dans le mme sens, il a t jug que doit tre rejete
la demande de la caution ds lors quen sa qualit de dirigeant de lentreprise unipersonnelle
responsabilit limite garantie, elle tait une caution initie, parfaitement informe de la
situation financire de lentreprise, et que le crancier navait aucun devoir de mise en garde
lgard de la caution 121.

34. Par ailleurs, loctroi imprudent dun financement permet la caution de rechercher la
responsabilit de la banque crancire. A titre illustratif, une banque avait octroy un
emprunteur dj lourdement endett un prt de 1.250.000 F dont le remboursement
reprsentait prs de la moiti du chiffre daffaires dun commerce dj dficitaire ; ce prt
tait cautionn par une personne ge de 18 ans laquelle il tait rclam finalement

115
Paris, 15me ch. A, 15 fvrier 2000, Juris-Data n113560.
116
Paris, 15me ch. B, 5 juin 1998, Juris-Data n021577 qui voque dans lespce un passif de 200.000 F, un chiffre
daffaires modestes, un mouvement en crdit peu nombreux et une dgradation rapide de la situation
financire.
117
Paris, 15me ch. A, 22 juin 1999, Juris-Data n023625.
118
Cass. Civ. 1re , 27 juin 1995, Bull. civ. I, n281; RTD civ. 1996. 393, obs. Mestre.
119
Versailles, 10 novembre 1994, Juris-Data n049416, galement, Cass. Com., 11 mai 1999, JCP. E, 1999, p.
1730, note D. Legeais.
120
Douai, 28 fvrier 2006, Juris-Data n321756.
121
Dijon, 15 mai 2007, Juris-Data n336342.

43
 2.364.895 F ; la cour fixe 1.500.000 F le montant des dommages-intrts verser cette
personne titre de rparation du prjudice subi par elle dans ses rapports avec la banque 122.
Dans une autre espce, une banque a t sanctionne en raison dun crdit octroy une
socit dont le dficit saccroissait rgulirement. En effet, se dterminant non au vu des
rsultats dexploitation mais uniquement en considration des garanties offertes par la
caution, cette banque causait cette dernire un prjudice en lui faisant perdre une chance de
ne pas tre inquite 123. Dans un sens proche, la banque crancire qui maintient dans un
premier temps les concours accords au dbiteur pour ne cesser son soutien quaprs avoir
obtenu un cautionnement manque son obligation de contracter de bonne foi lgard de la
caution 124. Est galement constitutif dune faute le fait pour la banque dengager la caution
pour la totalit des sommes prtes, sans avoir vrifi son patrimoine en vrit inexistant, le
prjudice tant valu ici la moiti des sommes dues 125. De plus, est fautif le fait de ne pas
prsenter la caution tous les risques quelle prend en signant un cautionnement dun
million de francs alors quelle nest ni dirigeante ni salarie ni associe de la socit
dbitrice dont le crancier connaissait les difficults financires.

126
35. La caution semble donc, au regard de la jurisprudence dans une situation confortable
lorsque le comportement fautif du banquier poursuivant lui cause un prjudice, mais encore
faut-il quelle rapporte, linstar du crancier qui se plaint dudit comportement, la preuve de
lexistence dun lien de causalit entre la faute et le prjudice subi.

122
Aix-en-Provence, 13 mars 1997, Juris-Data n044737.
123
Voy., Caen, 21 avril 1998, Juris-Data n049972.
124
Paris, 15me ch. A, 20 mars 2001, Juris-Data n146908.
125
Paris, 15me ch. B, 11 dcembre 1998, Juris-Data n023751.
126
Toutefois, une jurisprudence moins favorable retient que la demande ne saurait tre accueillie si lemprunteur a
la qualit daverti et la caution doit dmontrer par ailleurs sa loyaut et celle de lemprunteur. Si ce dernier a
cach de manire dloyale des informations au banquier, le seul recours de la caution sera de rapporter la
preuve dun dfaut de vigilance du banquier lequel, nonobstant le devoir de non-immixtion, aurait d dceler
les anomalies et contradictions dans les dclarations de lemprunteur Cass. Civ. 1, 30 octobre 2007, n06-
17003, Epoux Debure c/ socit Cofidis, D. 2008, jur, p. 256, note E. Bazin.

44
c. Un lien de causalit entre la faute du banquier et le prjudice subi

36. Les principes gnraux de la responsabilit civile imposent que soit mis en vidence un lien
de causalit entre le prjudice rsultant de loctroi ou du refus de crdit et la faute du
banquier (1). Le lien de causalit soulve de grandes difficults. A bien y observer, il est
peu prs impossible de dterminer, dans lensemble des vnements qui ont prcd un
dommage, qui lont prpar et qui y ont concouru, celui dentre eux qui a vraiment jou le
rle de cause. En gnral, tous se combinent si bien entre eux que sans lun deux,
apparemment secondaire, la chane aurait t rompue et le dommage ne se serait pas produit,
do la notion de pluralit de liens de causalit (2) qui va dcharger totalement ou
partiellement la banque de sa responsabilit.

3. La mise en vidence du lien de causalit

37. Dans le domaine de la responsabilit du banquier dispensateur de crdit, la jurisprudence

applique les principes du droit commun de la responsabilit civile. En effet, elle exige
constamment que le lien de causalit soit caractris (a). Mais en pratique, il est assez
difficile den faire la preuve (b).

a. Lexistence du lien de causalit

38. Il est fondamental que la personne qui se plaint dun prjudice du fait du banquier
dispensateur de crdit dtablir lexistence dune relation certaine, immdiate et directe de
cause effet entre la faute et le dommage 127. Pour faire la preuve dun tel lien, la
jurisprudence admet que lon sinspire du principe pos en matire de responsabilit
contractuelle par larticle 1151 du Code civil selon lequel dans le cas mme o
linexcution de la convention rsulte du dol du dbiteur, les dommages et intrts ne
doivent comprendre lgard de la perte prouve par le crancier et du gain dont il a t
priv, que ce qui est une suite immdiate et directe de linexcution de la convention . Sil
est vrai que cet article na pas vocation sappliquer une action dlictuelle, on retient tout
de mme que tout prjudice immdiat et direct doit tre rpar et, en consquence, la rgle
vaut pour la responsabilit dlictuelle. Cest notamment ce que la cour dappel de Paris
rappelle in fine lorsquelle dclare : si elle est recevable laction en responsabilit que
peuvent engager les syndics au nom de la masse des cranciers contre les banquiers de la
socit demeure strictement soumise aux rgles des articles 1382 et 1383 du Code civil ;
qu supposer leur faute tablie, ces derniers (les banquiers) ne peuvent donc tre tenus qu
la rparation du prjudice en rapport de causalit avec celle-ci, et notamment dans la seule
mesure o ils ont contribu, par leurs agissements coupables, la diminution de lactif ou
laggravation du passif 128.

39. Dans lhypothse du maintien ou de loctroi dun concours, le lien de causalit rsidera dans
la constatation que ledit concours a engendr un accroissement de linsuffisance dactif et

127
Jacques Di Vittorio, Lvolution de la responsabilit du banquier, Le droit et la banque, 1977, n367, p. 1209.
128
CA Paris, 6 janvier 1977, cite par Jacques Di Vittorio, ibid., n368, p. 1360.

45
 contribu ainsi la cration dune illusion de solvabilit 129. Cette illusion, en ce quelle
retarde le prononc de la procdure collective, induit un accroissement des pertes 130,
accroissement dont les cranciers sont fonds rclamer rparation 131. Bien videmment,
linfluence exerce par le maintien du crdit sur le dpt de bilan doit tre apprcie in
concreto. Devront tre cartes les demandes ntablissant pas clairement un rapport entre le
dommage subi et le fait fautif. En effet, dans lexemple du tribunal de premire instance de
Ouagadougou du 13 juin 1984, il a t dcid quil ny a aucun rapport entre le dommage
subi par la masse des cranciers et les faits fautifs des banques dans la mesure o les
lments voqus relvent des rapports personnels entre la Banque centrale et les
dfenderesses et ne peuvent constituer une faute pouvant engager leur responsabilit
dans la faillite SAFI . Le tribunal ajoute que le dpassement du plafond autoris aurait pu
tre sanctionn mme si la partie bnficiaire des crdits navait pas t dans une situation
financire difficile ou en tat de cessation des paiements . Cette argumentation est
tonnante plus dun titre.

On admet avec cet auteur 132 quelle conduit cette situation paradoxale suivante : si la
banque a accord ou maintenu des crdits en contravention avec la rglementation bancaire,
elle ne peut tre inquite au plan de la responsabilit civile parce que cela relve de ses
rapports personnels avec la Banque centrale 133 ; si, en revanche, la rglementation bancaire
est respecte, sa responsabilit pourrait tre recherche. Largumentation du tribunal prte
finalement confusion et aboutit lirresponsabilit de fait des banques fautives sur la base
du prtendu non-tablissement du lien de causalit. Il va sans dire que si lon peut retenir la
responsabilit du banquier qui consent du crdit, mme suivant des procdures parfaitement
licites 134, il est encore plus indiqu de ladmettre lorsque la faute civile se double dune
infraction pnale, comme cest le cas en lespce.

135
40. On remarquera cependant que la Cour de cassation franaise , dans une espce o lun des
cranciers demandeurs avait lui aussi soutenu lactivit du dbiteur au-del du raisonnable, a
nanmoins condamn la banque indemniser ce dernier. La motivation de cette dcision est
la suivante : la banque, responsable du prjudice collectif subi par les cranciers, tait
tenu de le rparer en totalit, sauf son recours contre le crancier qui elle imputait une part
de responsabilit . Au nom de lintrt collectif des cranciers, la Cour value le prjudice
globalement, faisant ainsi peser sur la banque le risque de voir un coauteur insolvable
profiter de son parapluie financier . Si elle se confirmait, une telle attitude empcherait,

129
TC Versailles 29 juin 1977, JCP, d. CI, 12622, obs. Gavalda et Stoufflet ; Cass.com. 03 mars 1983, Banque
1984, p. 365.
130
Riom 18 janvier 1989, Banque 1989, p. 449.
131
Cass. Com., 18 mai 1993, PA 25 fvrier 1994 n24, note Deen Gibirila.
132
F.M. Sawadogo, op.cit, p. 242.
133
Cela aurait pu effectivement tre le cas si les infractions commises taient purement formelles , en tout cas
sans aucun rapport avec loctroi de crdits un client : par exemple la non-communication la Banque centrale
de documents prescrits par la rglementation bancaire.
134
Vasseur M., Droit et conomies bancaires, Les oprations de banque, fascicule I, Les cours de droit, 1987-1988,
p. 229.
135
Cass. com, 12 novembre 1997, Quot. Jurid. 8 janvier 1998, p. 5 ; Bull Civ I, p. 247, n 284; JCP 1997 d. E,
1998, p 182.

46
 au travers de la recherche du lien de causalit, tout partage de responsabilit lorsque le
crancier demandeur laction a lui-mme t imprudent.

Diverses dcisions rejettent tout comportement fautif lorsque lanalyse de la situation du

dbiteur aurait ncessit le recours un analyste financier 136, lorsque la dgradation de la
situation a t subite137, ou bien encore lorsque la banque sest engage avec le soutien de
lEtat 138. Lorsque, au contraire, on reprochera un tablissement bancaire davoir trop tt
suspendu ses concours, le lien de causalit reposera sur la constatation du fait que sans la
rupture brutale du crdit bancaire, la cessation des paiements, qui avait d tre dclare
immdiatement, et pu tre vite 139. Dans tous les cas, il appartient au demandeur
dapporter la preuve de lexistence du lien de causalit, ce qui nest pas ais faire.

b. La difficult dtablissement du lien de causalit

41. Comment valuer le rapport de causalit dans le domaine du droit des entreprises en
difficult quant on sait que de multiples causes 140 sont parfois lorigine du prjudice
prtendu? Les approches ont semble-t-il voluer dans le temps. En effet, dans certaines
hypothses, les juges admettaient une prsomption du lien de causalit, de sorte que le
cumul de laccroissement du passif et dune faute de la banque suffisait prouver le lien de
causalit 141. Mais cette situation ntait quexceptionnellement admise car la preuve dun
lien de causalit direct est indispensable. On dit que la lgret blmable par laquelle le
banquier a accord le crdit ne peut, elle seule justifier la condamnation de la banque 142.
En ralit, la relation causale semble dpendre des circonstances de lespce. Certains
auteurs ont estim que le lien de causalit, sil nest pas prsum, peut en revanche tre
aisment tabli 143 lorsque le prjudice rsulte dune faute exclusive du banquier. Il sera
en revanche moins vident lorsque le demandeur a galement commis une faute dans la
mesure o il nest pas certain que la faute du banquier soit ici lorigine du prjudice subi.
Le juge procde lvaluation du lien de causalit en fonction de nombreux paramtres tels

136
Cass. com., 24 novembre 1983, D. 1984, IR, 305.
137
Cass. Com. 26 janvier 1993, RJDA 6/93, n536.
138
Cass. Com., 09 novembre 1993, JCP 1994, d. E, pan 39 ; Bull. Civ IV, n 384; Rennes 15 mai 1991, JCP
1992, d. E, 154, n 8, obs. Gavalda et Stoufflet ; Contra, Cass. Com., 10 mars 1992, Rev. Proc. Coll. 1992-3,
p. 315, obs. Chaput. Sur cette question, E. Putmann, Redressement et liquidation judiciaires : intervention des
pouvoirs publics auprs des entreprises en difficults , Juris-Classeur commercial, Fasc. 3110, n 48 et s.
139
Cass.Com. 31 janvier 1995, arrt n 259 D, Aff. Crdit du Nord c/ Sandre, indit ; Cass. Com. 05 mars 1996, D.
1996, IR, p. 97.
140
Voy. infra, n 42, p. 24.
141
Voy., CA Aix-en-Provence, 7 fvrier 1984.
142
Cass., 1er civ., 4 janvier 2005, Gaz. Pal. 29-30 avril 2005, p. 40, obs. R. Routier qui crit : la dconfiture puis
la procdure collective ouverte lencontre (du co-emprunteur), lequel avait rgulirement effectu ses
remboursements pendant les quatre annes ayant prcd sa mise en redressement judiciaire, taient en relation
causale directe avec les difficults conomiques du secteur automobile, et sans rapport dmontr avec la
lgret blmable par laquelle la banque lui avait consenti le crdit litigieux .
143
J-L. Rives-Langes et M. Contamine-Raynaud, Droit bancaire, Dalloz, 6me d. 1995, p. 607, n657.

47
 que lampleur de la faute du banquier ou les circonstances dans lesquelles le prjudice est
survenu, ou dlments de droit, comme par exemple la qualit du demandeur 144.

Mais la Cour de cassation franaise a fini par poser quil faut un rapport ncessit entre le
fait gnrateur, c'est--dire, la faute et le prjudice 145 nuanant ainsi le critre de la
prsomption de lien de causalit. Aussi, le fait reproch au banquier doit avoir t ncessaire
la ralisation du dommage, il doit en tre la condition sine qua non. Ds lors, si, sans le fait
reproch au dfendeur, le dommage aurait pu se produire, laction en responsabilit doit tre
rejete par les juges.

Tout de mme, les juges requirent parfois bien plus que la ncessit, savoir ladquation,
de sorte que lorsque les causes du dommage sont multiples, seule la cause adquate peut tre
retenue. Cela signifie que certains faits gnrateurs peuvent tre carts comme ne
constituant pas la cause adquate du dommage. La faute causale est alors empreinte dune
certaine relativit. Selon certains auteurs 146, il semble, dans certains cas, que, lorsque le
fait du dfendeur ne semble pas en adquation suffisante avec le dommage au sens o il ne
peut fournir aucune explication rationnelle de lenchanement causal qui y a conduit , la
causalit nest pas tablie. Les juges appliquent le principe de ladquation en retenant que :
la responsabilit civile sencourt ds que le dommage allgu se trouve li la faute
tablie par un rapport de causalit adquate ; un tel rapport existe lorsque la faute a constitu
le facteur qui, parmi ceux en cause, a jou un rle vritablement perturbateur, ne laissant aux
autres, mme lorsquils ont faiblement concouru au dommage, quun caractre
secondaire 147. Ce principe dadquation, applicable en matire de responsabilit mdicale,
est galement appliqu dans le cadre de la responsabilit du banquier dispensateur de crdit.
Ainsi, la Cour de cassation franaise a-t-elle pu carter le lien de causalit lorsque compte
tenu de sa faible importance, le crdit na pu contribuer tromper les tiers 148, lorsque le
dpt de bilan de lentreprise tait inluctable lors de la constatation de la faute de la
banque, ou encore lorsque le prjudice rsultant de la situation est antrieur la faute de
celle-ci 149. Les circonstances ayant concouru au dommage sont galement un lment
majeur de lapprciation du lien de causalit par le juge. Ainsi, un crancier-fournisseur a pu
voir sa responsabilit engage lgard des autres cranciers pour soutien abusif. En effet,
tant le fournisseur exclusif et connaissant par consquent le caractre obr de la situation
financire de son client, il a conclu avec ce dernier une transaction dont lobjet tait de
mettre fin une action en paiement par laquelle le client sengageait continuer se fournir
exclusivement auprs de ce fournisseur ainsi qu le payer intgralement. Par ce
comportement, le fournisseur a favoris le maintien de la situation pendant de nombreuses

144
G-A. Likillimba, Le soutien abusif dune entreprise en difficult, Prface de J. Mestre, Bibliothque de droit de
lentreprise, Litec 2me d. 2001, p. 188, n208.
145
G. Viney et P. Jourdain, Les conditions de la responsabilit, in Trait de droit civil sous la direction de J.
Ghestin, LGDJ, 3me d. 2006, p 197, n352.
146
Ibid., p. 206, n358-2.
147
CA Versailles, 30 mars 1989, JCP 1990 II, 21505, note Dorsner-Dolivet ; RTD civ. 1992, 117, obs. Jourdain. Il
sagit l dune solution dgage dans le cadre de la responsabilit dun mdecin.
148
Cass. com., 2 mai 1983, D. 1984, IR, p. 89, obs. M. Vasseur.
149
Cass. com., 22 mai 1985, Bull. Civ. IV, n165.

48
 annes, crant ainsi une apparence factice de bonne sant conomique de lentreprise 150. Le
lien de causalit tait donc patent en lespce puisque sans ces agissements fautifs du
fournisseur, la procdure collective allait souvrir plus tt. Mais, il reste vrai quavec le
critre de la causalit adquate qui est de plus en plus admise par les tribunaux, les chances
du demandeur dobtenir des dommages-intrts restent faibles.

4. La pluralit de liens de causalit

42. Il est un peu dlicat dapprcier la part de responsabilit imputer au banquier 151 lorsque
plusieurs causes sont lorigine du dommage subi par le demandeur. En effet, une
multitude dvnements peuvent avoir concouru la ralisation du dommage avec des liens
plus ou moins troit. Parmi ces causes souvent voques, lon retient celles lies
lvolution de lenvironnement et la conjoncture internationale (a) et celles relatives
mauvaise gestion de lentreprise (b).

a. Lvolution de lenvironnement et de la conjoncture internationale

43. La conjoncture est une occasion, une situation rsultant d'un concours de circonstances. Le
terme est souvent utilis pour dsigner l'ensemble des lments dont dcoule une situation
conomique, politique ou sociale. Elle a une connotation conomique, dsignant l'ensemble
des conditions qui caractrisent l'tat d'un march. On lvoque souvent comme cause
probable des difficults des entreprises. A ce propos, on peut relever, entre autres 152
laccroissement brusque du cot des inputs que sont les matires premires, les
consommables, lnergie (ptrole et gaz surtout)..., ce qui peut rduire la marge bnficiaire,
voire provoquer des pertes. A titre dexemple, une socit de droit togolais, en loccurrence
la Socit Togolaise de Commercialisation des Produits Agricoles a relev dans une requte
en date du 15 septembre 2005, quelle a accumul de lourdes pertes cause de la
concurrence accrue que subissent les produits tropicaux africains sur les marchs
internationaux, ce qui a conduit sa cessation des paiements 153. La modification de la
rglementation dans un sens dfavorable est aussi cite en exemple comme cause de
dfaillance des entreprises. En ce sens, lon peut donner lexemple de la COMANI SA du
Niger dont la dconfiture a t impute pour partie la dnonciation par les armateurs
capitalistes du code de conduite initi dans les annes 1990 par le CNUCED , ce qui a
conduit le tribunal ne pas condamner les dirigeants sociaux combler lintgralit du
passif social, mais seulement une partie 154.

Ces causes peuvent crer des difficults de tous ordres aux entreprises qui, pour envisager
une sortie de crise 155, vont souvent faire appel au crdit bancaire. Le banquier ainsi sollicit

150
CA, Rennes, 2me ch. Com., 30 mai 2006, SA cooprative CERP c/ Bidan : Juris-Data n2006-313475.
151
J-L. Rives-Langes et M. Contamine-Raynaud, op. cit., n657.
152
Voy., F.M.Sawadogo, Droit des entreprises en difficult, Juriscope, Bruxelles-Bruylant, 2002, p. 28, n 34.
153
Voy., Tribunal de premire instance de Lom, jugement n2083/05 du 21 octobre 2005.
154
Voy. Tribunal de grande instance hors classe de Niamey, jugement civil n258 du 28 juin 2006.
155
Il faut noter que dans les exemples cits, la situation financire tait dj irrmdiablement compromise. La
liquidation des biens de la COMANI-SA avait et prononc et la clture des oprations liquidatives prononce

49
 ne doit pas se cacher derrire un climat de marasme conomique pour refuser son appui aux
entreprises en dtresse, au contraire, il doit apporter son concours aux entreprises qui sont en
mesure dtre redresses tout en vitant de sengager dans les causes perdues. Mais, si
malgr toute la diligence et la bonne volont du banquier, lentreprise priclite cause des
difficults lies la conjoncture conomique, la banque sera libre de toute responsabilit.
En revanche, il y aura partage de responsabilit si, en plus des causes lies la conjoncture
conomique, la preuve de la faute du banquier a t tablie.

Dans certaines autres hypothses, les difficults du client relvent plutt de la manire dont
il exploite et gre son entreprise.

b. La mauvaise gestion de lentreprise

44. La mauvaise gestion de lentreprise figure en bonne place parmi les causes pouvant
provoquer des difficults lentreprise. Les causes des difficults lies la mauvaise gestion
de lentreprise sont particulirement nombreuses dans nos pays o la gestion des entreprises
est peu labore. On peut notamment noter que dans beaucoup dentreprises africaines la
comptabilit est mal tenue ou nest pas suffisamment labore, au regard de la taille de
lentreprise, si bien quelle ne permet pas de connatre les chances ni a fortiori les prix et
cots de revient. Ainsi, lentreprise nest pas en mesure dhonorer ponctuellement ses
engagements ou bien elle vend perte sans le savoir, si bien que plus son chiffre daffaires
saccrot plus son passif augmente. On note aussi, une certaine confusion de patrimoines
(entre dun ct le patrimoine personnel ou familial et de lautre le patrimoine de lentreprise
ou de la socit) aussi bien dans les entreprises individuelles que dans les entreprises
revtant la forme de socit. Cela rend difficile lapprciation de la gestion de lentreprise et
entrane que certains vnements, notamment familiaux, touchant lentrepreneur ou le
dirigeant de socit, peuvent mettre lentreprise en difficult : les mariages, spcialement
polygamiques, laccroissement des charges de famille d aux nombreuses naissances, les
funrailles, les plerinages chrtiens ou musulmans...

De mme, on note bien souvent que fonds propres sont insuffisants. Les fonds propres
comprennent le capital et les rserves, cest--dire tous les fonds qui appartiennent
lentreprise ou la socit. Lorsque les fonds propres sont insuffisants, lentreprise risque
dtre trop endette et de perdre son autonomie. Lendettement nest rentable que dans la
mesure o le taux de rentabilit des investissements est suprieur au taux dintrt dbiteur.
Lon note cet gard que linsuffisance des fonds propres et corrlativement le recours
excessif lendettement sont lorigine de presque toutes les dfaillances dentreprises 156.

pour insuffisance dactif. Il tait donc question de situer les responsabilits par rapport cette insuffisance
dactif. Socit togolaise a procd sa dclaration de cessation des paiements conformment larticle 25 de
lAUPC.
156
Y. Guyon, Droit des affaires, tome 2 : Entreprises en difficult, Redressement judiciaire, Faillite, Economica, 9e
d., 2003, n 1046.

50
 La prsence de lune de ces causes entraine une rupture du lien de causalit dbouchant ainsi
sur un partage de responsabilit car il est rare que lintervention dune autre cause prsente
les caractres de la force majeure librant le banquier fautif de toute responsabilit.

45. Par ailleurs, il peut arriver que ce soit un autre crancier qui a concouru la faute invoque
par le demandeur. Il en est ainsi lorsque, par son soutien, il a contribu prsenter
lentreprise sous un jour faussement favorable. Pour autant, la Cour de cassation franaise
considrait que le banquier responsable dun prjudice collectif subi par les cranciers de
la socit dbitrice du fait de son soutien abusif, est tenu de le rparer en totalit, sauf son
recours contre le crancier qui il imputait une part de responsabilit dans la survenance de
ce prjudice 157. La banque tait donc responsable in solidum avec le tiers responsable, ce
qui ne lui laissait quun recours pour la rpartition de la charge des rparations en fonction
de la gravit des fautes respectives. Dans son dernier tat, la jurisprudence franaise semble
avoir volu sur la question et admet dsormais un partage de responsabilit entre la banque
et le tiers fautif. Ainsi a-t-il t dcid un partage de responsabilit entre une banque ayant
vers des fonds directement un promoteur et non au notaire, et ce dernier nayant pas
vrifi la rception des fonds sur le compte de ltude 158. Dans tous les cas, il est
gnralement soutenu que la relation causale est plus difficile tablir en cas doctroi de
crdit un commerant indigne 159 si bien que, cest sur ce terrain que le banquier
trouvera les meilleurs moyens de dfense.

II. LACTION EN REPARATION DU PREJUDICE CAUSE PAR LE BANQUIER

DISPENSATEUR DE CREDIT A LENTREPRISE EN DIFFICULTE

46. Les lments de la responsabilit civile qui viennent dtre exposs sont les conditions
cumulatives qui doivent servir de tremplin laction en responsabilit proprement dite
contre le banquier dispensateur de crdit. Dans le cadre des entreprises en difficult, cette
action est exerce en justice par le syndic au nom et pour le compte de la masse des
cranciers (A) et produira un certain nombre de consquences (C). Mais, avant tout, le
banquier va chercher rsister la prtention du syndic (B).

A. LEXERCICE DE LACTION EN JUSTICE

47. Aux termes de larticle 118 alina 1 de lAUPC, il revient au syndic de mettre en
mouvement laction contre le banquier dispensateur de crdit dans lintrt collectif des
cranciers. Cette action en justice obit un certain nombre de rgles, notamment de saisine
(1) et de preuve (2).

157
Cass. com., 5 mars 1996, Bull. civ., IV, n 70.
158
Civ. 1re , 1er juillet 2010, D. 2010. Actu. 1785 ; JCP N 2010, n1349, note Guyader et Challe-Zehnder.
159
J-L. Rives-Langes et M. Contamine-Raynaud, op. cit., n657.

51
1. La saisine du tribunal

48. Aucune disposition de lAUPC ne prcise les conditions de saisine du tribunal. En

consquence, il est indispensable de faire rfrence au droit commun de la responsabilit
civile. Mais, puisque dans le cadre de relations avec les entreprises en difficult, le droit des
procdures collectives prend le pas et impose ses rgles, on doit ds lors noter que les
modalits dexercice de laction en responsabilit sont troitement lies louverture de la
procdure de traitement des difficults du dbiteur. Ces particularismes sont notamment
visibles lors de la saisine du tribunal comptent (a). En revanche, le demandeur ne dispose
daucune prcision quant aux dlais auxquels se conformer pour cette saisine (b).

a. Le tribunal comptent

49. La responsabilit bancaire raison de concours, bien que fonde sur le droit commun de la
responsabilit civile, sintgre la lgislation du droit des entreprises en difficult. En effet,
lors de lexercice de laction, le dbiteur se trouve soumis une procdure de traitement des
difficults qui se droule devant le tribunal comptent pour connatre de celles-ci. Or cette
comptence est dvolue la juridiction comptente en matire commerciale 160. Cest la
comptence dattribution qui est attribue sans tenir compte de la nature commerciale ou
non de la personne concerne. Dans la plupart des Etats membres de lOHADA en gnral,
cest la juridiction qui connat des affaires civiles et commerciales qui est la juridiction
comptente. Il sagit, suivant les Etats, du Tribunal de premire instance ou du Tribunal de
grande instance ou du Tribunal rgional. Toutefois, quelques Etats ont cr des tribunaux de
commerce. Cest le cas du Burkina Faso avec la loi n022-2009/AN du 12 mai 2009.
Larticle 2, alina 4, de cette loi attribue expressment la comptence en matire de
procdures collectives au tribunal de commerce. Par ailleurs, aux termes de larticle 4 alina,
1er de lAUPC, la juridiction territorialement comptente pour connatre des procdures
collectives est celle dans le ressort de laquelle le dbiteur a son principal tablissement ou,
sil sagit dune personne morale, son sige ou, dfaut de sige sur le territoire national,
son principal tablissement. Si le sige social est ltranger, la procdure se droule devant
la juridiction dans le ressort de laquelle se trouve le principal centre dexploitation situ sur
le territoire national 161.

Pour ce qui est de la dtermination du tribunal comptent pour connatre de laction en

responsabilit contre le crancier dispensateur de crdit, lalina 2 de larticle 3 de lActe
uniforme prcit attribue cette comptence au tribunal de la procdure 162. Cest lextension
jurisprudentielle de comptence de la juridiction comptente qui a ainsi t lgalise pour
permettre la juridiction qui ouvre la procdure de connatre de toutes les contestations qui
y touchent, sauf les affaires relevant, en vertu dune disposition dordre public, dune autre

160
Voy. Article 3 de lAUPC.
161
Voy., les annotations de F.M.Sawadogo, OHADA, Trait et actes uniformes annots et comments, Juriscope
3me d. 2008, p. 895.
162
Mais certains auteurs, en raison de linsuffisance du lien entre cette action en responsabilit et la procdure de
traitement des difficults, rejettent la comptence de ce tribunal au profit de celui du domicile du dfendeur
(M. Jeantin et P. Le Cannu, Droit commercial, Entreprises en difficult, Dalloz, 7me d. 2007, n643).

52
 juridiction. Entre dans cette extension de comptence, entre autres 163, laction en
responsabilit exerce contre des tiers suspects davoir accru le passif ou diminu lactif, en
loccurrence contre le banquier dispensateur de crdit.

b. Le dlai de saisine

50. Le syndic doit exercer laction en responsabilit avant quelle ne soit prescrite. Or, laction
en responsabilit pour rupture ou octroi abusif de crdit tant une action en responsabilit
civile, celle-ci suit les rgles du droit commun. Cest dire que le dlai de prescription, en
vertu de larticle 16 de lActe uniforme relatif au droit commercial gnral est de cinq ans et
larticle 17 du mme Acte uniforme, reprenant en des termes presque identique la
formulation de prciser que le dlai de prescription court compter du jour o le
titulaire du droit dagir a connu ou aurait d connatre les faits lui permettant dexercer son
action . Cet article reproduit presque identiquement la formulation de la loi franaise du 17
juin 2008 qui a modifi les rgles de la prescription en matire civile afin de les simplifier.
Cette prescription des actions permet dviter les revendications tardives, elle est garante de
lordre social. Le lgislateur estime, en effet, quau-del dun certain temps pendant lequel le
titulaire du droit sest abstenu dagir, ce droit ou cette action steignent 164.

Mais dans lapplication de cette rgle, les juridictions, notamment franaises 165, semblent
faire courir le dlai de prescription partir de la manifestation du dommage. En effet, selon
un arrt de la Cour dappel de Paris du 26 novembre 2004 166, le point de dpart de la
prescription court compter du jour de la connaissance par les cranciers du principe du
dommage et de limputabilit de ce dommage aux concours financiers consentis par les
banques, c'est--dire lorsquils ont eu connaissance de la situation irrmdiablement
compromise de leur dbiteur, provoque par les tablissements bancaires qui ont contribu,
par leur agissements fautifs, la diminution de lactif ou laggravation du passif . La
prescription court, ds lors, compter de la manifestation du dommage, et non de la
connaissance de la commission des faits. Plus rcemment encore, la Cour de cassation
franaise a consacr cette solution dans un arrt du 10 juin 2008 167. Elle retient dans un
attendu de principe que la prescription dune action en responsabilit extra-contractuelle
court compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation . Concernant une
action en soutien abusif exerce par une caution, la Cour de cassation a galement rappel
que la cour dappel, saisie dune action en responsabilit engage titre principal par des

163
On peut citer, notamment, laction tendant ladmission ou au rejet dune crance ; les recours contre les
dcisions du juge-commissaire ; laction tendant la reddition des comptes du syndic ; laction relatives aux
inopposabilits de la priode suspecte ; laction paulienne ; laction en comblement du passif social ; les
actions relatives aux restrictions des droits des cranciers privilgis, des propritaires ou du conjoint du
dbiteur.
164
Mais, la nature de la prescription est toujours dbattue, voy., C. Charbonneau, La prescription dhier et
daujourdhui : commentaire de la loi du 17 juin 2008, Dr. Et Patrim. Septembre 2008, n173, p. 42 et s., spc.
p 45-46.
165
Aucune dcision africaine na t trouve sur la question.
166
CA Paris, 15me ch., 26 novembre 2004, Me X. c/ Socit Y. et allii.
167
Cass. com., 10 juin 2008, F-D, SELARL Aurlie Lecaudey c/ SA CDR crances, Juris-Data n2008-044372,
Act. Proc. Coll., n13, 1er Aot 2008, 218.

53
 cautions contre une banque pour soutien abusif de crdit, a exactement dcid que le point
de dpart du dlai de prescription de larticle 189 bis de lancien Code de commerce, devenu
larticle L.110-4 du Code de commerce, doit tre fix au jour o les cautions ont su que les
obligations rsultant de leurs engagements taient mises excution du fait de la dfaillance
du dbiteur principal, en lespce le 10 avril 1986, date laquelle lassignation en paiement
leur a t dlivre, en sorte que la prescription ntait pas acquise lorsque les cautions ont
engag leur action en responsabilit 168.

Par ailleurs, certains vnements peuvent modifier le cours du dlai. En effet, la prescription
peut tre suspendue, ce qui a pour effet darrter temporairement le cours sans effacer le
dlai dj couru 169, ou encore interrompue, linterruption ayant pour effet deffacer le dlai
de prescription acquis, un dlai dune mme dure que lancien courant de nouveau 170.
Diverses causes de suspension ou dinterruption du dlai sont prvues par la loi
respectivement aux articles 21, 23 et 24 de lActe uniforme relatif au droit commercial
gnral. Larticle 21 prcise notamment que la prescription est suspendue compter du jour
o, aprs la survenance dun litige, les parties conviennent de recourir la mdiation ou la
conciliation ou, dfaut daccort crit, compter du jour de la premire runion de
mdiation ou de conciliation. Cette hypothse est nouvelle en droit OHADA et permet de
promouvoir les modes alternatifs de rglement des conflits. Les articles 23 et 24 voquent
les cas dinterruption de la prescription et prvoient respectivement la reconnaissance par le
dbiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait et un acte dexcution force. Ces
mesures permettent au banquier de ne pas rester expos des recours sans limitation de
dure, ce qui confirme la tendance actuelle du lgislateur privilgier la scurit
juridique 171.

Une fois son action rendue possible, le syndic va devoir rapporter la preuve du prjudice
subi par la masse des cranciers.

2. Ladministration de la preuve

51. Cette partie nappelle pas de longs dveloppements. On se contentera simplement

dindiquer qui incombe la charge de la preuve (b). Mais auparavant, il conviendra
dindiquer les moyens de preuve (a).

a. Les moyens de preuve

52. Contrairement au droit civil o la preuve est rglemente, le droit commercial prconise le
principe de la libert de preuve des actes juridiques. Ainsi, larticle 5, alina 1er, de lActe
uniforme relatif au droit commercial gnral dispose-t-il que les actes de commerce se
prouvent par tous les moyens mme par voie lectronique lgard des commerants . Il

168
Cass. com., 24 Juin 2003, Bull. Civ. IV, n103, p. 113.
169
Article 20 de lActe uniforme relatif au droit commercial gnral.
170
Article 22 de lActe uniforme relatif au droit commercial gnral.
171
Propos emprunts au Professeur Philippe Malaurie dans lavant-propos du rapport Catala.

54
 dcoule de ce principe que la preuve dune obligation commerciale peut tre faite par tous
moyens tels les factures, les livres et documents comptables, le tmoignage et les
prsomptions quel que soit le montant de la valeur en cause. En outre, mme lorsque les
parties ont dress un crit, la preuve peut tre faite contre les mentions de cet crit. Ce
principe a galement pour consquence dvincer les formalits prescrites aux articles 1325
et 1326 du Code civil (formalit du double et mention manuscrite de la somme par le
souscripteur). Par ailleurs, les livres de commerce rgulirement tenus ainsi que les tats
financiers de synthse sont galement admis comme moyens de preuve.

Ainsi, en matire de responsabilit du banquier pour octroi ou refus de crdit, la preuve est
libre. Les parties peuvent donc utiliser tous les moyens de preuves prvus par la loi comme
lcrit, le tmoignage, les prsomptions, laveu, le serment 172, etc.

b. La charge de la preuve

53. Le banquier, dans ses rapports avec sa clientle, a une obligation de moyens et cela le place
dans une position plus confortable que sil avait une obligation de rsultat. En effet, avec
lobligation de moyens, la charge de la preuve pse sur le client. Cest donc ce dernier, par
lintermdiaire du syndic de faire la preuve de la faute du banquier et du prjudice qui en
rsult. Mais dans certains cas, il peut en tre autrement, notamment avec la connaissance du
devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crdit lgard de son client, c'est--
dire ltablissement de crdit supporte la charge de la preuve de lexcution de son devoir
de mise en garde 173.

Cette solution a t consacre par deux arrts de chambre mixte de la Cour de cassation
franaise du 29 juin 2007. La premire espce concerne un agriculteur ayant souscrit au fil
des ans une quinzaine de prts. Pour saffranchir du paiement des sommes dues la banque,
celui-ci soutenait que la banque avait manqu son devoir de conseil et dinformation. La
cour dappel na pas t sensible ces arguments et a condamn lagriculteur payer au
motif que la banque navait pas dobligation de conseil lgard de lemprunteur
professionnel . La seconde espce concerne une institutrice co-emprunteuse de sommes aux
cts de son mari en vue de louverture du restaurant de celui-ci. Linstitutrice se prvalait
dun manquement de la banque son obligation dinformation et la cour dappel a rejet
cette demande en prenant en compte lexprience professionnelle du mari.

Dans les deux cas, la Cour de cassation a censur les cours dappel au motif quelles
auraient d rechercher si les emprunteurs taient avertis ou non, et, dans laffirmative,
conformment au devoir de mise en garde auquel elle tait tenue lors de la conclusion du
contrat, si la banque justifiait avoir satisfait cette obligation raison des capacits
financires de lemprunteur et des risques de lendettement n de loctroi des prts.
Toutefois, la banque nassume quune obligation de moyens en ce qui concerne la rcolte

172
Pour un exemple daveu extra-judiciaire, voy., Civ. 1re , 3 avril 2002, Juris-Data n013877 in Mga Code civil,
9me d. 2012, note sous article 1347, n131, p. 2335.
173
Voy., Cass. com., 11 dcembre 2007, Epoux Devaud c/ Banque caldonienne dinvestissement.

55
 des informations auprs du contractant potentiel. Si le dispensateur de crdit doit vrifier,
dans une certaine mesure, les donnes que le client lui communique, il doit faire confiance
en la justesse des donnes, informations et pices qui lui remises par celui-ci. Il nest pas
tenu de faire des investigations supplmentaires qui porteraient atteinte la vie prive de
lemprunteur. Seul le crdit est responsable des rticences dolosives concernant les
informations remises au moment de la conclusion du contrat 174.

Laction en responsabilit civile, si elle prospre, va entraner des consquences qui sont
pour le moins redoutables pour le banquier dispensateur de crdit. Cest pourquoi, il tentera
toujours de rsister la prtention du demandeur en dveloppant des moyens de dfense qui
ont volu dans le temps.

B. LES MOYENS DE DEFENSE DU BANQUIER DISPENSATEUR DE CREDIT

54. En face des diverses mises en causes, le banquier est tent de dvelopper un certain nombre
darguments en dfense. Si aujourdhui de nouveaux moyens de dfense sont invoqus (2), il
y a eu, par le pass, des moyens de dfense qui ont prospr avant dtre abandonns (1).

1. Les moyens de dfense abandonns

55. Avant le clbre arrt de la Cour de cassation franaise du 7 janvier 1976, les banquiers
avaient toujours russi faire dclarer laction du syndic irrecevable pour des raisons
diverses 175 (a). Mais les critiques de la doctrine ont eu raison de cette vision des choses,
finalement consacre par la jurisprudence travers la formule de larrt ci-cit : Le syndic
trouve dans les pouvoirs qui lui sont confrs par la loi, qualit pour exercer une action en
paiement de dommages et intrts contre toute personne, ft-elle crancire dans la masse,
coupable davoir contribu par des agissements fautifs, la diminution de lactif ou
laggravation du passif . Il ne serait, peut-tre pas inintressant de prsenter les raisons de
ce revirement jurisprudentiel (b).

a. Lexpos des moyens de dfense abandonns

56. Le banquier a bnfici, pendant une longue priode, dune certaine immunit 176 lorsque sa
responsabilit tait recherche par le syndic reprsentant la masse des cranciers. A ce titre,
un auteur 177 a estim quil existait une astuce de procdure que les banques exploitaient afin
dchapper une condamnation ventuelle. En effet, le fait de se retrouver dans la masse en
tant que crancier permettait au banquier dchapper aux condamnations de la justice, car
pour les juges le syndic est cens reprsenter les intrts de tous les cranciers parmi
lesquels figure le banquier, par consquent, le syndic ntait pas fond intenter une telle

174
Lige, 29 juin 2001, J.T., 2001, p. 864 ; Civ. Charleroi, 08 juin 2000, R.D.C., 2001, p. 781, note J.P. Buyle et
M. Delierneux ; J.P. Renaix, 26 septembre 2000, D.A.O.R., 2001/58, p. 179, D.C.C.R., 2001, p. 283.
175
Voy., supra, p. 4.
176
Une certaine doctrine estime toutefois que cette immunit est de faite : R. Houin, Obs. sous CA Paris 10 juin
1962. RTD. Com., 1964, p. 727 ; L-M. Martin. Obs. Sous. Cass. Com., 5 janvier 1973. Banque. 1973, p. 406.
177
C. Gavalda. Note sous. CA Aix-en-Provence, 2 juillet 1970, JCP 1971. G. II. n 16686.

56
 action. Le banquier se dit en droit dattendre du syndic quil dfende ses intrts en lui
obtenant un bon dividende et non quil intente une action tendant le condamner payer des
dommages-intrts au profit de la masse des cranciers.

Dautres arguments taient avancs par le banquier.

Il y a eu dabord labsence dun intrt propre de la masse des cranciers, en ce sens que la
masse est seulement charge de la dfense des intrts de chacun des cranciers qui la
composent. Elle na pas de personnalit juridique donc et ne saurait se retourner contre lun
quelconque des cranciers. A ce propos, un auteur 178 a pu crire que : la masse nest que le
total dune addition, une addition ne saurait avoir de personnalit . De mme, un autre
auteur 179 avait soulign que la personnalit juridique nexiste que par et pour lintrt
commun. Quainsi, on peut, la rigueur, admettre la personnalit juridique de la masse en
tant quelle groupe les cranciers en face du dbiteur commun, mais comment concevoir,
sans texte, la personnalit quand les intrts des cranciers ne sont pas concurrents mais
contradictoires ? Pour lauteur, la personnalit juridique de la masse est un mythe que, ni les
textes, ni la volont des parties ne justifient 180.

Egalement, le fait que les cranciers formant la masse ne subissent pas le prjudice invoqu
de la mme faon et les mmes proportions. En effet, selon des auteurs comme Gavalda et
Stoufflet 181, tous les cranciers nont pas ncessairement souffert dune manire gale du
comportement reproch au banquier. Celui dont le droit est n avant louverture du crdit
critiqu ne peut se plaindre que de la perte dune partie de son gage. Celui dont le droit est
n postrieurement peut au contraire soutenir que si le crdit navait pas t accord,
lactivit loccasion de laquelle il sest engag naurait pu tre exerce ou aurait d cesser
temps pour quil ne traite pas avec le crdit 182. Il en rsulte linadquation de laction
collective et ladquation des actions individuelles la rparation du prjudice subi 183.

Enfin linapplicabilit du principe de suspension des poursuites individuelles. En effet, le

jugement douverture entrane suspension de toutes les poursuites individuelles des
cranciers quelles soient engages antrieurement ou non, que le crancier soit ou non muni
de titre, quil sagisse dune voie dexcution ou non. Mais cette suspension ne vaut qu
lgard du dbiteur. Elle ne profite pas aux tiers. Par consquent, lorsquil sagit de
poursuites contre des tiers dont la banque, faisant ou non partie de la masse, leur exercice est
possible. Cest sur cette base que la Cour de cassation franaise a dcid quil nappartenait
pas au syndic dintroduire une action contre le Crdit Lyonnais car chaque crancier ayant
subi un prjudice peut exercer laction en rparation du prjudice contre la banque 184.

178
M. Massin, cit par J. Ghestin, La prophtie ralise, op. cit. n 7.
179
L-M. Martin, La mise en jeu de la responsabilit du banquier, Banque, 1976., p. 367.
180
L-M. Martin., obs. Sous Cass. com., 2 mai 1970, Banque 1972, p. 937.
181
Droit de la Banque, Thmis, 1975, p. 590.
182
Dans le mme sens, voy., R. Houin, RTD. Com., 1975, p. 629.
183
F.M. Sawadogo, note sous TPI de Ouagadougou, 13 juin 1984, RBD. n 11 et 12, p. 510.
184
Cass. com., 19 mars 1974, Dalloz, 1975, p. 124.

57
 Tel tait, en tout cas la position de la jurisprudence franaise jusqu larrt de principe du 7
janvier 1976. Cette position a d tre abandonne pour plusieurs raisons.

b. Les raisons de labandon

57. Plusieurs raisons ont motiv labandon des arguments invoqus par le banquier
dispensateur de crdit pour faire chec laction du syndic dans le cadre de la mise cause de
sa responsabilit civile.

En premier lieu, on a fait valoir que la masse, en tant que personne morale, subit un
prjudice propre du fait de laggravation du passif ou de la diminution de lactif. Elle est, en
effet, outre la collectivisation des poursuites, charge de procurer le dividende le plus lev
possible ses membres. Laction de la masse nempche pas les cranciers qui subissent un
prjudice propre ou qui entendent obtenir une rparation complmentaire dexercer des
actions individuelles. Cest dans ce sens que sest prononc la Cour de cassation franaise
dans un arrt du 25 avril 1974 185 lorsquelle relve que : si des cranciers, dont certains ont
agi titre individuel, ont souffert dun prjudice qui leur a t propre, les agissements de
D ont caus prjudice tous les cranciers faisant partie de la masse et que laction du
syndic tendait la rparation de latteinte porte aux intrts collectifs de ladite masse .
Mais, il reste que le crancier qui voudra agir au titre de laction individuelle, se heurtera
de grandes difficults pour faire la preuve du prjudice spcial quil a personnellement
souffert 186, le prjudice dont il pourrait tre demand rparation ntant pas le mme selon
quil sagisse dun crancier postrieur ou antrieur au crdit fautif. Dautres auteurs ont
ajout que : le reprsentant des cranciers, reprsentant lgal, a mission dassurer la
dfense de lintrt collectif des cranciers, et lintrt collectif nest pas laddition des
intrts individuels, il les transcende, et ce titre le reprsentant des cranciers tient de la loi
le pouvoir de poursuivre toute personne serait-elle parmi les cranciers reprsents, pour
quelle soit condamne rparer le prjudice quelle a occasionn lensemble 187.

En second lieu, lirrecevabilit de laction de masse exerce par le syndic aboutit une
irresponsabilit de fait du banquier dispensateur fautif de crdit. Il est vrai que les cranciers
formant la masse peuvent agir individuellement afin dobtenir rparation du dommage
personnellement subi. Mais en fait ces actions individuelles restent exceptionnelles. Seul,
en effet, le syndic possde les informations permettant dapprcier les responsabilits
encourues, soit par les dirigeants sociaux, soit par les tiers. En outre, la plupart des
cranciers, et surtout les plus faibles sur le plan conomique, hsitent faire les frais dun
procs long et difficile, et consigner la provision de lexpert qui est gnralement
dsigner 188.

185
Cass. 1re civ., 25 avril 1974, Bull. civi., 1974. I. n119.
186
Fernand Derrida et Jean-Pierre Sortais, note sous Com., 7 janvier 1976., op. cit., p. 282.
187
J-L. Rives-Langes et M. Contamine-Raynaud, op. cit., p. 60.
188
J. Ghestin, op. cit., I, 2786.

58
 Au total, aucune de ces raisons tendant dclarer laction du syndic irrecevable nest
vraiment valable et lon a fini par consacrer que le syndic a la possibilit dagir en
rparation du prjudice caus la masse contre tout fautif, notamment le banquier
dispensateur de crdit.
Compte tenu de cette situation, le banquier a d dvelopper de nouveaux moyens de dfense.

2. Les nouveaux moyens de dfenses du banquier dispensateur de crdit

58. Les moyens de dfense qui sont aujourdhui invoqus par le banquier dispensateur de crdit
vont de lvocation de lignorance de la situation dsespre (a) au respect du principe de
non-immixtion dans les affaires du client (b).

a. Lvocation de lignorance de la situation dsespre

59. Le banquier pourra se dcharger de sa responsabilit sil parvient dmontrer une

ignorance de la situation dsespre. Cette ignorance est donc toujours invoque en dfense,
quil sagisse de la situation de lentreprise, du caractre inappropri du crdit, de la
destination des fonds ou des difficults de surveillance.

Ainsi dans lespce de lArrt n 255 du 29 juin 2007 189, on note que le pourvoi soutenait
que la caisse avait accept les dossiers de crdit aprs avoir examin les lments
comptables de l'exploitation et l'tat du patrimoine de M. X..., dont il ressortait que ce
dernier tait, au 30 juin 1998, propritaire d'un cheptel d'une valeur dpassant le montant
total des emprunts, qu'il tait acquis que les trois prts octroys en 1987 et 1988 avaient t
rgulirement rembourss jusqu'en 2000 et 2001 et qu'en dpit de la multiplicit des crdits
accords entre 1997 et 1998 qui n'tait pas significative ds lors qu'elle rsultait du choix des
parties de ne financer qu'une seule opration par contrat, il n'tait pas dmontr que le taux
d'endettement de M. X... qui avait d'ailleurs baiss, ait jamais t excessif, l'entreprise n'tant
pas en situation financire difficile .

Dans lespce considre, largument en dfense de la Caisse na pas prospr, la Cour de

cassation ayant censur la cour dappel au motif Qu'en se dterminant ainsi, sans prciser
si M. X... tait un emprunteur non averti et, dans l'affirmative, si, conformment au devoir
de mise en garde auquel elle tait tenue son gard lors de la conclusion du contrat, la caisse
justifiait avoir satisfait cette obligation raison des capacits financires de l'emprunteur et
des risques de l'endettement n de l'octroi des prts, la cour d'appel a priv sa dcision de
base lgale .

Cette dcision de principe clarifie dsormais les choses et interdit au banquier doctroyer un
crdit un client en pensant quil y a des chances quelle se rembourse en mettant son
contractant sur la paille sans le mettre en garde.

189
Voy. supra., n53.

59
 La tromperie est aussi souvent voque. En effet, selon un auteur, lorsque les affaires vont
mal, lhonntet et la franchise se marginalisent tandis que la qualit de la sincrit des
comptes tend se dtriorer 190.

En illustration, lon peut voquer cette espce connue par le TGI de Ouagadougou 191 o un
plaideur a engag la responsabilit de la Banque Internationale du Burkina (BIB) pour divers
motifs dont loctroi excessif de crdit. Il tait notamment reproch la BIB loctroi de crdit
excessif et dmesur un client illettr ne disposant pas dune organisation et dun systme
comptable. Si le TGI de Ouagadougou sest dclar incomptent en raison dune clause
compromissoire insre dans la convention de consolidation de crdit court terme entre le
plaideur et la BIB (cette dernire avait dj introduit une citation directe devant la chambre
correctionnelle du TGI de Ouagadougou en date du 09 juin 2008 contre Kiendrebeogo Rayi
Jean pour escroquerie), il nest pas dnu dintrt dvoquer ici largument en dfense
dvelopp par la BIB.

Elle faisait notamment valoir, dune part, que pour la convaincre la signature de la
convention de crdit court terme de consolidation en date du 11 aot 2004, monsieur
Kiendrebeogo Rayi Jean a accord la banque une hypothque portant sur la parcelle O du
lot 317 situ dans le quartier Goughin dans larrondissement de Baskuy, commune de
Ouagadougou, lequel immeuble est estim la somme de un milliard cent deux millions
quatre cent cinquante mille (1.102.450.000 ) F CFA selon un rapport technique dexpertise
immobilire effectu par lagence Faso KANU Dveloppement la demande de
Kiendrebeogo Rayi Jean et, dautre part, sur sa demande, ledit immeuble, qui sest rvl
tre un terrain nu a t valu par lagence GELPAZ la somme de cinq millions neuf cent
trente mille cent trente cinq (5.930.135) F.CFA . Aussi apparait-il que cest sur la base
dun faux rapport que Kiendrebeogo Rayi Jean a russi tromper la banque et lui faire
consentir la signature de la convention de crdit court terme de consolidation. En clair, en
victime de lescroquerie du client, elle ne saurait tre tenue responsable du prjudice issu de
loctroi de crdit en raison de cet tat de fait. Si ces donnes avances par la banque, si elles
savrent fondes, vont lui permettre dchapper une ventuelle condamnation des
dommages-intrts pour cause de concours fautif de crdit.

Un autre moyen de dfense couramment voqu par le banquier est le respect du principe de
non-immixtion.

190
Andr Buthurieux, Responsabilit du banquier, Entreprise en difficult, crdit fautif, expertise, 2me d. Litec,
Paris, 2004, p. 98.
191
TGI de Ouagadougou, jugement n30/2009 du 25 fvrier 2009, affaire Kiendrebeogo Rayi Jean c/ BIB, indit.

60
b. Le respect du principe de non-immixtion

60. Le principe de non-immixtion encore dnomm principe de non-ingrence 192 est une
dfense qui galement invoque le banquier. Il est protecteur des intrts du banquier et lui
permet de ne pas intervenir dans les affaires du client, mme au prix dune entorse au devoir
de mise en garde.

Dune part, le principe permet dcarter la responsabilit de ltablissement de crdit

lorsquelle est recherche par ses clients en raison doprations quils ont eux-mmes
accomplies et qui se sont rvles prjudiciables. Dans lexemple cit par M. Th.
Bonneau 193, largument du client qui estimait que le banquier aurait d le dissuader
deffectuer lopration de crdit a t carte parce que le banquier, qui na pas simmiscer
dans les affaires de son client, na pas apprcier lopportunit des crdits quil consent et
de ce fait ne peut tre tenu pour responsable du mauvais usage du crdit.

Dautre part, le principe de non-immixtion permet dcarter la responsabilit du banquier

pour certaines oprations effectues par leurs clients au prjudice des tiers. Ainsi, dans une
espce 194, la Cour de cassation franaise a pu dcider quayant relev que les chques
prsents lencaissement par le titulaire dun compte avaient une apparence de rgularit
parfaite et que rien ne permettait de dceler la fraude, la banque nayant pas procder des
investigations sur lorigine et limportance des fonds verss par ledit titulaire sur son
compte, la Cour dappel a pu retenir que celle-ci na commis aucune faute . Tout compte
fait, le domaine du principe semble circonscrit. Il concerne dabord le service de caisse,
c'est--dire les dpts, les retraits et les encaissements. Il concerne en outre, les oprations
de crdit en ce sens que le banquier na pas apprcier lopportunit de laffectation du
crdit. Contrairement M. Th. Bonneau qui considre que le principe tant gnral en raison
de fondement 195 , il est permis dmettre une rserve une telle affirmation. En effet, le
principe se heurte aujourdhui la question du professionnel averti qui tend mettre en
cause largument en dfense du banquier consistant dans lvocation du principe de non-
immixtion. A ce propos, lattendu de larrt n 256 du 29 juin 2007 de la Cour de cassation
franaise est illustratif plus dun titre : Attendu que pour rejeter la demande en
dommages-intrts prsente par Mme Y..., l'arrt retient que les coemprunteurs taient en
mesure d'apprhender, compte tenu de l'exprience professionnelle de M. Y..., la nature et
les risques de l'opration qu'ils envisageaient et que la banque qui n'avait pas s'immiscer
dans les affaires de ses clients et ne possdait pas d'informations que ceux-ci auraient
ignores, n'avait ni devoir de conseil, ni devoir d'information envers eux ; Qu'en se
dterminant ainsi, sans prciser si Mme Y... tait non avertie et, dans l'affirmative, si,
conformment au devoir de mise en garde auquel elle tait tenue son gard lors de la
conclusion du contrat, la banque justifiait avoir satisfait cette obligation raison des

192
Thierry Bonneau, Droit bancaire, 2me d.., Montchrestien, Paris, 1996.
193
Voy. Thierry Bonneau, op. cit., n395, p. 243.
194
Cass. Com. 15 juin 1993, Rev. Dr. Bancaire et bourse n40, novembre/dcembre 1993. 249, obs. Crdot et
Grard.
195
Thierry Bonneau, op. cit., n397, p. 244.

61
 capacits financires de Mme Y... et des risques de l'endettement n de l'octroi des prts, la
cour d'appel a priv sa dcision de base lgale .

Cest dire que le principe de non-immixtion, pour aussi pris quil soit par le banquier,
demeure limit dans la mesure o le devoir dinformation et de discernement semble prendre
le dessus. En effet, les arrts de condamnation ne relvent pas seulement que le banquier
connaissait la situation compromise ou linadquation du crdit, beaucoup se contentent de
relever que le banquier ne pouvait pas lignorer , ou ne pouvait pas raisonnablement
lignorer ou aurait d le savoir ou des indices auraient d alerter sa vigilance de sorte
quelle aurait pu connatre la situation sil stait inform 196.

Il apparat finalement que la jurisprudence est particulirement svre lgard du banquier

dispensateur de crdit. Il appartient alors ce dernier dtre particulirement prcautionneux
et de travailler avec professionnalisme pour amoindrir au maximum sa mise en cause dans le
cadre des actions en responsabilit civile, le plus souvent intente par un partenaire en proie
des difficults.

Qu cela ne tienne, si laction du syndic prospre, il va en dcouler un certain nombre de

consquences.

C. LES CONSEQUENCES DE LACTION EN RESPONSABILITE

61. Lorsque laction en responsabilit civile prospre, le banquier dispensateur de crdit sera
sanctionn, c'est--dire quil devra rparer le prjudice caus par sa faute. Lalina 2 de
larticle 118 de lAUPC autorise la juridiction comptente choisir la solution la plus
approprie contre lauteur du prjudice, savoir, soit lattribution de dommages-intrts (1),
soit la dchance de leurs srets pour les cranciers munis de srets (2).

1. Lattribution de dommages-intrts

62. La premire sanction laquelle le banquier est susceptible dtre condamn, rside dans le
paiement de dommages-intrts. Il sagit en fait de la sanction de droit commun lorsque la
responsabilit dune personne est reconnue. Cest ce qudicte larticle 1382 du Code civil
lorsquil dispose que : tout fait quelconque de lhomme, qui cause autrui un dommage
oblige celui par la faute duquel il est arriv le rparer . Cet article prvoit ainsi une
sanction-rparation afin de rtablir lharmonie qui existait avant que le prjudice ne soit
inflig la victime. En outre, il pose le principe de la rparation intgrale comme laffirme
un auteur 197 qui estime que : le propre de la responsabilit civile est de rtablir, aussi
exactement que possible, lquilibre dtruit par le dommage et de replacer la victime dans la
situation o elle se trouvait si lacte dommageable navait pas eu lieu . Le caractre intgral
de la rparation est apprci in concreto, les juges devant tenir compte des lments propres

196
Cass., com., 26 mars 1996, Bull. civ., IV, n95.
197
R. Savatier, note sous Cass. civ., 2, 28 octobre 1954, JCP G. 1955, II, 8765.

62
 au prjudice subi par la victime 198, ce qui rend ce type de sanction particulirement effectif.
Elle se traduit par une rparation en nature, qui constitue la forme idale de rparation,
puisquelle procure la victime une satisfaction identique ce quelle pouvait ressentir
avant la survenance du dommage 199, ou, quand cela est impossible, une rparation par
quivalent, par loctroi de dommage-intrts. Cest ce dernier type de rparation qui est le
plus souvent utilis par les juges, la rparation en nature tant particulirement dlicate. Trs
peu de situations permettent dappliquer une rparation en nature, cest notamment le cas de
la responsabilit civile du banquier dispensateur de crdit. Le prjudice subi par la victime,
consistant le plus souvent en un prjudice pcuniaire, loctroi de dommages-intrts en est,
ds lors, la seule solution possible. Mais en la matire se posent des questions relativement
lvaluation de lindemnisation (a) et laffectation du produit de la rparation (b).

a. Lvaluation de lindemnisation du prjudice

63. La rparation par quivalent qui est la sanction la plus applique en cas de responsabilit
civile du banquier dispensateur de crdit pose un certain nombre de difficults lies, dune
part, la date prendre en compte pour la fixation des dommages-intrts et, dautre part,
lvaluation proprement dite de lindemnisation.

Relativement la question de la dtermination de la date partir de laquelle doit seffectuer

le dcompte, et de la date laquelle lvaluation du passif aggrav doit tre stoppe,
lAssemble plnire de la Cour de cassation franaise, dans un arrt du 09 juillet 1993 200, a
essay de trancher la question 201 en indiquant que le dcompte devait dbuter partir de la
date laquelle a t commis le premier fait fautif (en loccurrence, la remise dun bilan non
vis par le commissaire aux comptes), cette valuation du passif devant tre arrte la date
douverture de la procdure collective. Il fut galement prciser cette occasion que le fait
pour la banque davoir cess son concours durant cet intervalle tait sans influence, dans la
mesure o les concours consentis antrieurement continuaient de produire tous leurs effets.

198
C. Coutant-Lapalus, La sanction civile, in La sanction, colloque du 27 novembre 2003, Universit Jean Moulin
Lyon 3, Prface de B. Mallet-Bricout, LHarmattan, 2007, p. 211 et s., spc. p. 213.
199
Ibid, p. 218.
200
Cass. Ass. Pln., 09 juillet 1993, RJDA 1/94, n 65, Rev. Proc. Coll. 1993-4, p. 636, n5, obs. Chaput; JCP
1993 d. G II, 22122, obs. Pollaud-Dolian; Droit et Patrimoine supplment du 28 septembre 1993, p. 1; D
1993, Jur. p. 469, obs. Derrida ; JCP 1993, d. E, I, 302, obs. Gavalda et Stoufflet ; Petites Affiches, 17
novembre 1993, p. 17, Obs. Derrida ; Gaz. Pal. 01/02 dcembre 1993, p. 250, concl. Jol ; Idem, Paris, 19 juin
1978, RJP. Com. 1979, 888, note Nguyen Xuan Chanh. Il convient de rappeler que lintrt majeur de cette
dcision rside dans laffirmation du fait que les cranciers ne peuvent agir concurremment avec le syndic. Il
nest possible dchapper cette globalisation que dans la mesure o le prjudice allgu de manire
individuelle par le crancier nest pas directement issu de louverture de la procdure.
201
Il faut observer quil existe deux thses en ce qui concerne la date de naissance de la crance de rparation.
Pour la premire, le droit la rparation, c'est--dire la crance de la victime envers le responsable ou son
assureur, nat au jour du jugement de condamnation, plus prcisment au jour o le jugement devient dfinitif.
Selon cette thse la dcision condamnant le dfendeur rparer est un jugement constitutif, c'est--dire
crateur dune situation juridique nouvelle: cest le jugement qui rend la crance liquide et exigible. A cette
thse, soppose celle qui soutient que le droit de la victime nat au moment mme o son droit t ls, au jour
de la rupture ou du soutien abusif, par exemple. Selon cette seconde thse, le jugement intervenant ici est un
jugement dclaratif puisquil ne fait que constater lexistence de la crance de rparation qui prexistait.

63
 Le banquier est gnralement rput fautif partir du jour o il a eu des lments indiquant
que la dgradation de lentreprise rendait la continuation impossible. Ces lments
concernent principalement le passif social et fiscal dont laugmentation met en pril de faon
irrversible lexistence de lentreprise. Pour illustrer limportance de cette date, certains
auteurs 202 considrent que ds sa connaissance le banquier devrait pouvoir rompre ses
concours sans que cela puisse lui tre reproch ds lors quune continuation du soutien
financier est susceptible dengager sa responsabilit.

Les juges adoptent, souvent, une approche rtrospective de la situation de lentreprise car,
compte tenu du fait que la faute du banquier nest recherche en pratique qu lissue dune
tentative de sauvetage infructueuse, les juges se proccupent de savoir si au moment o les
concours financiers ont t accords lentreprise avait une chance, mme minime, dtre
redresse. A contrario, le dispensateur de crdit ne serait en faute lorsqu cette date les
concours accords pouvaient assurer des chances relles de redressement lentreprise.
Nanmoins, lapprciation de la date de la connaissance par le banquier des difficults de
son dbiteur soulve une difficult pratique. En effet, cette apprciation se fait-elle en se
plaant du ct du banquier ou bien de celui des cranciers de lentreprise emprunteuse ?

Pour une partie de la doctrine 203, cette date doit tre apprcie du point de vue du banquier et
non de celui des cranciers du dbiteur. En consquence, cette date doit intervenir ds lors
que le dispensateur de crdit perd tout espoir de remboursement dcent 204. A linverse, les
juges sont plutt du ct des cranciers. En effet, ils supposent la date de la connaissance du
banquier car ils considrent que celui-ci dispose de moyens humains et financiers qui lui
permettent dtre le premier tre au courant des difficults des clients quil finance 205.
Cette rigueur se justifie par lobligation de vigilance mise la charge du banquier et qui lui
impose dtre toujours au contact de ses clients afin de garder avec eux des relations
privilgies en vue de dtecter toute difficult temps. Toutefois, cette rigueur est tempre
par la preuve mise la charge du demandeur de la condamnation du dispensateur de crdit.
Celui-ci est en effet tenu dapporter la preuve de la connaissance effective des dboires de
lentreprise par le banquier et sa volont de continuer de soutenir financirement celle-ci en
dpit de cette connaissance 206.
64. Une fois dtermine la priode prendre en considration se pose la question de
lvaluation. En la matire, les solutions les plus diverses ont t retenues 207. Ainsi, il a t
jug que la banque se devait de supporter un pourcentage du passif suite au prjudice

202
J-L. Coudret et P. Migeot, Lapprciation par lexpert du comportement du banquier dans la distribution du
crdit, B et D. Mai/Juin 1993, p. 12.
203
F-J. Crdot et Y. Grard. Obs. sous Cass. com., 25 fvrier 1992, RDBB. 1992, p. 163 ; J-L. Rives-Langes, obs.
sous CA Paris 24 juin 1992, Banque, 1992, p. 1058 ; J-L. Rives-Langes, Obs. sous CA Riom, 18 fvrier 1989 ;
M. Cabrillac et B. Teyssi, Obs. sous CA Riom, 18 fvrier 1989 , RTD com., 1989. P. 585.
204
D. Gibirila, note sous Cass. com., 18 mai 1993, PA, 25 fvrier 1994, p. 17.
205
Cass. com., 22 juillet 1980, Bull. civ 1980, IV. n 317; CA Aix-en-Provence, 7 fvrier 1984, Banque, 1984, p.
728, Obs. J-L. Rives-Langes ; JCP. 1986, CI. 3265. Obs. Gavalda et J. Stoufflet.
206
CA Paris 21 Janvier 1984, Gaz. Pal. 1984. 2. Som. Cass/ com., 15mars 1994, D et P 1994. P. 68. Obs. B. Saint-
Alary.
207
Voy., Boris Starck, Henri Roland, Laurent Boyer, Obligations, Responsabilit dlictuelle, 5me d., Litec 1996,
n1273, p. 513.

64
 personnel subi par les cranciers raison des crdits accords 208. De plus, la Cour de
cassation 209 franaise a eu admettre que linsuffisance dactif tait gale la diffrence
entre la valeur de ralisation de lactif et le montant du passif admis la liquidation des
biens .

Par rapport larrt de lAssemble plnire ci-dessus voque, cette dcision ne sattarde
pas sur le fait gnrateur, mais sur ses seules consquences dommageables. On soulignera
quen matire dinterruption dun crdit tacitement accord (fonctionnement continuel en
ligne dbitrice) se pose la question du montant du crdit ainsi consenti. En effet, deux
thories se sont affrontes ce sujet, la premire favorable une valuation hauteur du
plus fort dcouvert accord, tandis que la seconde prfrait la notion de dcouvert moyen. Il
semblerait que la jurisprudence ait consacr cette seconde analyse 210, lvaluation de cette
moyenne relevant du pouvoir souverain dapprciation des juges du fond.

Un arrt du 4 mars 1997 211 parat cependant remettre en cause cette mthode dvaluation en
nonant que cest juste titre que la cour dappel ne sest pas fonde, pour fixer le
montant du dcouvert convenu, sur des mthodes de calcul abstraites, telles que celles dites
du plus fort dcouvert ou du dcouvert moyen . La Haute juridiction approuve, au
contraire, les juges du fond davoir concrtement recherch la commune intention des
parties travers lanalyse des variations du solde dbiteur du compte courant depuis 1987,
du comportement de M. Leclercq .

Une fois lvaluation de lindemnisation opre, il reste rgler la question de son

affectation.

b. Laffectation du produit de la rparation

65. Larticle 118 de lAUPC prcise bien que laction vise rparer le prjudice subi par la
masse sur action du syndic agissant dans lintrt collectif des cranciers. Ds lors, il est
indniable que le produit de la rparation va contribuer lactif de la masse. LActe
uniforme sinscrit ainsi dans la mme logique que la jurisprudence franaise qui prconisait
de faire entrer les moluments issus de la condamnation du banquier dans le patrimoine de la
masse pour tre rpartis ensuite entre les cranciers 212 pied dgalit. Les cranciers de la
masse sont donc les premiers cranciers appels participer dans la distribution de lactif.
Cette position a fait lobjet de nombreuses critiques de la part de la doctrine, notamment
franaise. Ainsi a-t-on pu faire remarquer que cette hypothse nest pas dune vidence
208
Cass. Com., 24 novembre 1983, D. 1984, I, 305, note Vasseur.
209
Cass. Com., 31 janvier 1995, prc. Note 595, Idem, CA Nmes, 05 dcembre 1977, indit. Sur cette question,
G.A. Likillimba, thse prc. Note 583-1, spc. p. 367, n 529. Sauf exception, la rparation due par la banque
nest pas gale au montant de linsuffisance dactif, Cass. Com. 24 mars 1992, Rev. Dr. Bancaire et Bourse
1992, p. 163, obs. Crdot et Grard.
210
Cass. Com., 16 janvier 1990, cite par J.L. Rives-Langes, Responsabilits bancaires et procdures
collectives , Banque et droit 1990, n spcial, p. 27, spc. p.27 ; Banque, Mai 1990, p. 538, obs. Rives-
Langes ; Contra, P. Bouteiller., Juris-Classeur Com., Fasc. 3100, responsabilit du banquier, n6.
211
Cass.Com., 04 mars 1997, Bull. Civ IV, n 61, p. 55.
212
G-A. Likillimba, Le soutien abusif dune entreprise en difficult, op. cit., p. 142.

65
 absolue car les cranciers de la masse ne sont pas toujours les premiers arrivs pour
participer cette distribution. En effet, les sommes allous au titre des dommages-intrts ne
serviront pas forcment accrotre le dividende distribu aux cranciers composant la
masse 213. A titre dexemple, un tablissement bancaire qui accorde des avances la masse
afin dexiger lexcution des contrats en cours servant la continuation de lactivit du
dbiteur, il serait l indispensable de tenir compte des contractants de lentreprise qui vont
excuter ces contrats. Le syndic serait oblig de pay lintgralit des contreparties
pcuniaires prvues par lesdits contrats et correspondant lexcution postrieure du
jugement dclaratif 214. Il sagit l des clauses de prfrence dont lexistence est indiscutable
en droit des procdures collectives.

Il est donc admis que les cranciers bnficiant dun privilge gnral et les cranciers
bnficiant dun privilge spcial soient pays avant les autres cranciers. A cet gard, la
doctrine 215 enseigne que dans la rparation du produit quelle a obtenu de laction contre le
banquier fautif, la masse confre le droit aux cranciers munis dun privilge gnral dtre
pays avant les cranciers chirographaires. Cette position est galement celle dune certaine
jurisprudence qui, pour sacrifier les cranciers chirographaires, proclame lappartenance des
cranciers bnficiaires dun privilge gnral la masse, ce qui leur permettra dexercer
leur sret sur les sommes rparties par le syndic entre les cranciers dans la masse 216.
Lcrasement des cranciers chirographaires par cette jurisprudence na pas eu les faveurs
dune certaine doctrine 217. Celle-ci fait remarquer que les actions contre les dirigeants
sociaux ou contre les tiers fautifs, notamment le dispensateur de crdit, sont destines
alimenter le patrimoine de la masse pour prserver les droits des cranciers chirographaires.
Pour remdier cette solution contreproductive, elle appelle une distribution galitaire du
produit de laction de masse contre le banquier. Dans cette optique, tous les cranciers
devaient prendre une part gale dans la distribution sans quaucun de ceux-ci ne puisse
invoquer la sret dont il pourrait tre titulaire. Pour appuyer leur thse, les dtracteurs de la
jurisprudence suscite affirment quil sagit uniquement dun revirement jurisprudentiel
inopportun qui ne survivra pas trop longtemps, les juges tant trs attachs la rgle de
paiement galitaire des cranciers dans leur grande majorit.

Cette prdiction na dailleurs pas tard se raliser puisque que la Cour dappel de Paris a
jug dans cette direction en retenant que : si le syndic agit le premier, chaque crancier ne
pourra personnellement poursuivre que la rparation du supplment du prjudice subi sans y
comprendre le montant impay de sa crance admise au passif ; que, si le crancier agit
avant le syndic, en conservant pour lui les dommages-intrts obtenus sur sa propre action,
le tiers condamn sur laction du syndic serait en droit de faire dduire du montant de la
condamnation le total des crances produites par les cranciers ayant antrieurement exerc

213
M. Vasseur, La responsabilit du banquier dispensateur de crdit, op. cit., p. 27.
214
Ibid.
215
F. Derrida et J-P. Sortais, Note sous Cass. com., 7 janvier 1976, op. cit. ; F. Derrida, Observations sur la masse
des cranciers dans le rglement judiciaire et la liquidation des biens, D. 1981, p. 267 ; M. Vasseur, op. cit., n
22.
216
Voy., Cass. com., 7 mai 1979, D. 1979, Jurisp. 431., note F. Derrida et J-P. Sortais.
217
Voy., les critiques de F. Derrida et J-P. Sortais, note sous Cass. com., 7 mai 1979, ibid.

66
 leur action individuelle 218. Cette solution jurisprudentielle semble ainsi conforme la
philosophie de la masse qui est place sous le critre de lgalit entre les cranciers. Il nest
pas impossible que les sommes verses ou susceptibles dtre verses un crancier
dpasseraient le prjudice subi par ce crancier. Dans cette hypothse, les juges ont pu
dcider que le crancier qui reoit le paiement intgral de sa crance de la banque, devra
reverser lintgralit des rpartitions dont il pourrait bnficier de la liquidation car il a
obtenu satisfaction 219.

2. La dchance des srets pour le banquier-crancier

66. Le Code de commerce en vigueur dans de nombreux Etats avant lentre en vigueur de
lActe uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif
faisait tat de nullit mais seulement lgard de la masse. Dsormais, les articles 67 et
suivants de lAUPC parlent dinopposabilit. En effet, linopposabilit se dit dun acte
juridique dont la validit en tant que telle nest pas conteste mais dont les tiers peuvent
carter les effets. Applique aux procdures collectives, linopposabilit permet la masse
dignorer certains actes faits par le dbiteur pendant la priode suspecte 220 afin que soit
respect le principe dgalit des cranciers mais galement pour favoriser la
reconstitution du patrimoine du dbiteur 221. Cette finalit apparat comme un vritable
mode de rparation et de sanction lencontre du crancier dispensateur de crdit qui
souhaite la constitution de srets. Il serait peut-tre utile dexposer les contours de la notion
de dchance (a) avant de voir ses effets (b).

a. La notion de dchance

67. La dchance d'un droit est le fait de ne plus pouvoir en obtenir la reconnaissance en
justice. Ainsi, lorsquil est prvu que la sret confre son titulaire, la prfrence dtre
pay avant tout autres cranciers, cela signifie que, du fait de son fait, le titulaire de la sret
a perdu le droit de se faire payer par avance. La dchance vient ici en quelque sorte
sanctionner au sens de rpression , comme peut le faire la responsabilit. Mais leur
finalit et leurs effets sont quelque peu diffrents. Si la dchance tend directement la
suppression dun droit, la responsabilit tend la suppression de la consquence du
comportement fautif du banquier. Il en rsulte ds lors, une diffrence deffets. La
dchance, qui vise supprimer une situation de droit, agit sur les consquences juridiques
de lacte, la responsabilit tend, plus modestement supprimer une situation de fait, c'est--

218
CA Paris, 19 fvrier 1979, Banque 1979, p. 668 Obs. L-M. Martin.
219
CA Nancy, 15 dcembre 1977, D. 1978. IR. P. 351. Obs. M. Vasseur.
220
La priode suspecte est la priode situe entre la date effective de cessation de paiement et la date du jugement
dclaratif.
221
G-A Likillimba, Le Soutien abusif dune entreprise en difficult, op. cit., n589 ; Voy., galement, S. To,
Approche critique de lapplication judiciaire du droit des procdures collectives dans lespace OHADA, Thse,
op. cit., n 202 et s. Spc. n204.

67
 dire le prjudice subi du fait de la conclusion du contrat 222. La dchance poursuit donc un
but objectif, alors que la responsabilit poursuit un but davantage subjectif.

Par ailleurs, la sanction dicte dans le second alina de larticle 118 de lAUPC revt un
champ dapplication tendu. Sont concernes par la dchance toutes les garanties que le
crancier dispensateur de crdit sest vu consentir, peu importe le comportement qui a
conduit la recevabilit de laction ou la faute qui a conduit ltablissement de sa
responsabilit. Toutefois, cette sanction, qui sapplique dailleurs de plein droit, est rarement
retenue par le juge afin de ne pas dissuader les cranciers dans la fourniture de crdit.

Mais si la dchance est prononce, quels peuvent en tre les effets ?

b. Les effets de la dchance

68. Les effets pour le banquier-crancier sont considrables. En effet, si la dchance des
garanties est prononce, il perd le bnfice de ses srets, qui lui permettait de se trouver en
position de force par rapport aux autres cranciers parties la procdure collective. Il perd
son rang et devient crancier chirographaire, se retrouvant ds lors soumis la loi du
concours entre cranciers 223. Il perd ainsi de grandes chances de voir sa crance rembourse.
Mais la perte de lensemble des garanties, par lapplication de la dchance, dans un large
domaine peut conduire sanctionner trop svrement le banquier, alors que la faute
commise nest pas trs grave. De mme, elle peut lgitimer le refus du juge de retenir une
responsabilit de la banque au seul motif que la sanction qui sen dduirait serait trop
pnalisante pour le fournisseur de crdit. Nanmoins, lorsque le banquier est reconnu
responsable dans le cadre de larticle 118 de lAUPC, cela signifie quil a eu un
comportement au contraire trs grave en soutenant abusivement lentreprise dbitrice.

Cependant, il convient de mentionner que la dchance est une solution qui semble moins
svre que celle qui consiste au paiement de dommages-intrts. En effet, avec cette
formule, le banquier vite de devoir supporter tout ou partie de linsuffisance dactif du
dbiteur et garde espoir quant au paiement de sa propre crance vis--vis de lentreprise en
difficult.

Il reste entendu quil ne peut y avoir compensation entre la dette dlictuelle du banquier et sa
crance sur le dbiteur en tat de cessation des paiements. En effet, la compensation ne peut
soprer quentre deux obligations existant au profit ou lencontre des mmes personnes.
Or, ici, si le tiers fautif est bien crancier de lentreprise dbitrice, il est aussi dbiteur de la
masse des cranciers. La compensation ne peut jouer car les crances et les dettes existant en
sens inverse nont pas le mme caractre. Elles ne sont pas connexes 224 ; lune dentre elles
est antrieure au jugement douverture et on sait que les dispositions de larticle 75 de lActe
222
A propos de la nullit, voy., C Guelfucci-Thibierge, Nullit, restitutions et responsabilit, Prface de J. Ghestin,
Bibliothque de droit priv, LGDJ, 1992, p. 240, n45.
223
S.To, Approche critique de lapplication judiciaire du droit des procdures collectives dans lespace, OHADA,
Thse, op. cit., n206, p. 180.
224
En ce sens, voy., les prcisions du Pr F.M. Sawadogo, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n182, p. 175.

68
 uniforme sur les procdures collectives dapurement du passif interdisent, sous peine de
sanctions pnales, les paiements de dettes antrieures au jugement douverture.

En France, la responsabilit pour soutien abusif est dsormais encadre : les cranciers ne
peuvent tre tenus pour responsables des prjudices subis du fait des concours consentis,
sauf les cas de fraude ou dimmixtion caractrise dans la gestion du dbiteur, ou si les
garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnes ceux-ci. Pour le cas
o la responsabilit dun crancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses
concours sont nulles 225. Il conviendrait peut-tre dencadrer de la mme manire cette
responsabilit dans lAUPC.

CONCLUSION

69. Au terme de cette tude, il convient de noter que le banquier a un rle essentiel toutes les
tapes de la vie de lentreprise, que ce soit lors de sa cration, au cours de son
dveloppement ou au moment des difficults. Dans ce dernier cas, lintervention du banquier
peut tre ncessaire, voire indispensable, au sauvetage de lentreprise. Toutefois, le banquier
se trouve face un dilemme puisque sa responsabilit peut tre recherche tant pour octroi
inconsidr de crdit, lorsque lentreprise na pas de perspective ou de plan srieux de
redressement, que pour rupture abusive ou brutale de crdit, lorsquil met fin au crdit
antrieurement accord.

Cependant, la responsabilit civile du banquier ne peut tre engage nimporte quel prix.
Elle suit les rgles classiques poses par larticle 1382 du Code civile, savoir que lon doit
tablir lencontre du dispensateur de crdit la preuve de lexistence dune faute, dun
prjudice et dun lien de causalit entre la faute et le prjudice. Rapporte au droit de
lentreprise en difficult, le banquier sera condamn pour soutien abusif, si son
comportement rvle une faute dune particulire gravit, c'est--dire si le concours a t
octroy en connaissance de la situation irrmdiablement compromise de lentreprise
finalement soumise une procdure collective. Par ailleurs, le banquier peut tre condamn
au titre dune rupture abusive de concours lentreprise en situation difficile mais non
irrmdiablement compromise, prcipitant en consquence sa chute. Dans les cas, le syndic,
en charge de la protection de lintrt collectif des cranciers, peut engager laction en
responsabilit civile afin que soit rpare latteinte porte au patrimoine du dbiteur et donc
au gage des cranciers. Le prjudice allgu, vis--vis du dbiteur, peut consister dans la
survenance de la cessation des paiements. Du ct des cranciers et sagissant spcialement
des crdits imprudemment octroys, le concours bancaire peut, selon des auteurs aviss 226,
compromettre la scurit des relations commerciales, augmenter le nombre de ses
cranciers et limportance de son passif et donc permettre lentreprise de continuer pendant
quelque temps son exploitation, crant ainsi une apparence de solvabilit susceptible de faire
de nouvelles victimes. Les cranciers du crdit, victimes de cette fausse apparence,

225
Code de Commerce franais, L. 650-1.
226
J-L. Rives-Langes et M. Contamine-Raynaud, Droit bancaire, op. cit., n650.

69
 perdront finalement leur crance dans la disparition inluctable de lentreprise ; ils peuvent
lgitiment demander rparation de ce prjudice .

Toutefois, le phnomne de la responsabilit civile du banquier doit tre apprhend sans

passion afin de situer objectivement les responsabilits. Ainsi, la responsabilit du banquier
lgard de son client doit tre attnue ou exclue lorsque le dommage rsulte dune
mauvaise gestion de lentreprise ou dune cause lie la lvolution de la conjoncture
conomique. Le banquier sera alors dcharg de toute responsabilit sil est totalement
tranger audit dommage, mais il y aura partage de responsabilit si, en plus du fait du
dbiteur, le banquier a commis une faute.

Mais, on note de toute vidence que la jurisprudence est particulirement svre vis--vis du
banquier dispensateur de crdit en raison, peut-tre des moyens dinvestigations dont il
dispose. Pse notamment sur le banquier un certain nombre de devoirs dont le devoir de
conseil 227, de vigilance et de diligence. Ainsi, lors de toute demande de crdit destine
financer un projet, le banquier devrait conseiller la prudence. Dans ce cadre, les diligences
du banquier doivent porter, en premier lieu, sur le projet financer, c'est--dire sur la
situation de lemprunteur au moment du financement, mais aussi, sur lvolution de la
situation, en tenant compte de limpact du crdit sur cette dernire. Autrement dit, le
banquier doit sinformer sur les capacits de remboursement de lentreprise, en tenant
compte notamment du niveau des fonds propres dont elle dispose, mais galement des
perspectives de rentabilit. Lanalyse de la rentabilit du projet du banquier doit tre
dynamique par le suivi de son volution. Elle doit, en outre, tre prospective en envisageant
les perspectives davenir. Par ailleurs, le banquier devra sinformer sur lemprunteur lui-
mme. En particulier sur son exprience, celle-ci tant le seul moyen de prjuger de la
capacit du crdit mettre en uvre le projet financ. Lanalyse du banquier portera, en
outre sur lenvironnement du projet financer, c'est--dire sur le contexte conomique, le
secteur dactivit, la concurrence, etc.

Toutefois, si la comptence du banquier doit scuriser lopration, elle ne doit en aucun cas
tre assimile une assurance tout risque se substituant celles dventuels intervenants.
A ce titre, il est intressant de rappeler cette jurisprudence du tribunal de commerce de
Nivelles qui a dcid que le banquier doit fournir sa clientle une information technique
complte et prcise []. Le devoir du banquier, sauf convention contraire, ne va pas au-
del. Il n'a pas surveiller ou s'intgrer dans la gestion de l'entreprise de son client [],
celui-ci tant cens disposer des comptences requises pour mener bien ses affaires et tant
tenu de s'informer personnellement quant la porte des engagements qu'il souscrit 228.

227
Contre la reconnaissance de ce devoir de conseil, Rives-Lange, op.cit., n 173, T. Pour ce dernier, le banquier
a le devoir dinformer, il na pas celui de conseiller et il doit sen abstenir , lauteur faisant toutefois
remarquer encore que dans le domaine de la pratique il soit difficile de distinguer linformation du conseil .
Th. Bonnaud, Droit bancaire, Litec 1994, n 400 ; En faveur de cette reconnaissance, J.F Crdot, Droit et
patrimoine 1994, p. 34. J. Mestre, Lheure est dcidment au devoir de conseil , RTD Civ, 1996, p. 384,
n2.
228
Comm. Nivelles, 26 septembre 1996, obs. ; J.P. Buyle et M. Delierneux, "Jurisprudence commente en droit
bancaire et boursier", R.D.C., 1997, p.793 ; voir galement J. Tyteca, obs. sous Gand 17 mars 1999,
T.R.V.,2001, p.330 ; Comm. Louvain, 26 octobre 1993, R.D.C., 1994, p.1137.

70
 Seulement, comme tout professionnel honnte et avis, le banquier ne doit pas prter la main
des manuvres frauduleuses ou illicites ni ngliger les prcautions lmentaires en usage
dans la profession. Sa responsabilit peut tre engage lorsquil accorde un soutien dans une
situation dfinitivement et irrmdiablement compromise. En revanche, une entreprise en
difficult peut tre soutenue par une banque sans que celle-ci engage sa responsabilit ds
lors que sa situation nest pas sans issue et que les perspectives de redressement existent
raisonnablement, peu important quelle soit ultrieurement dclare en cessation des
paiements.

En dfinitive, la mise en jeu de la responsabilit civile du banquier dispensateur de crdit est

une question dlicate en droit et en fait. En droit, en raison notamment de la difficult de
dmontrer la runion des trois lments classiques de la responsabilit civile, couple avec
des lments spcifiques propres la profession du banquier 229. En fait, parce que sil est
bon que chacun rponde du dommage caus par sa faute, il est craindre que la mise en jeu
frquente de la responsabilit des banques ne les amne priver de leurs concours les
entreprises qui en ont le plus besoin, savoir celles qui connaissent des difficults. Dans
tous les cas, il appartient aux tablissements de crdit, compte tenu de la tendance
jurisprudentielle actuelle une certaine svrit leur gard, de prendre des prcautions
pour travailler avec professionnalisme. Un code de bonne conduite devrait tre adopt. Les
services juridiques, financiers et comptables des banques devraient voir leurs capacits
organisationnelles renforces pour une plus grande efficacit dans lanalyse des dossiers de
prts. Par ailleurs, la vigilance demande au banquier ne dispense pas les autres participants
aux affaires de faire preuve eux aussi de discernement. En bref, tous les acteurs doivent
jouer pleinement leur partition, la loyaut devant tre toujours de mise dans les relations de
crdit en raison de son caractre absolument indispensable dans les affaires.

229
Il nest pas exclu toutefois que le banquier puisse sexonrer en invoquant les trois causes cet effet que sont la
force majeure, la faute de la victime et la faute dun tiers.

71
 LAFFAIBLISSEMENT DU DROIT PRFRENTIEL DE SOUSCRIPTION DES
ACTIONNAIRES EN DROIT OHADA

Eric Wilfrid GONCALVES

Professeur-assistant lUAC
ABOMEY-CALAVI-Bnin

INTRODUCTION

Lactionnaire est gnralement peru en Afrique comme un capitaliste snob, diffrent de par sa
condition, de celle de la grande masse populaire, et qui a obtenu par sa position sociale et son
investissement, une place dans un milieu qui lui semble plus distingu, plus original, en raison
des dividendes priodiques venant gonfler son pargne. Cette vision caricaturale de
lactionnaire est rvlatrice du sous-dveloppement de lactionnariat dans nos socits en
mme temps quelle fait souponner les difficults que peuvent prouver les populations
africaines avec ce concept venu dailleurs. Au surplus, elle laisse pniblement imaginer que
lactionnaire, outre les retours sur investissements, dispose de droits spcifiques qui lui ont t
amnags pour sa protection. Au nombre de ceux-ci, le droit prfrentiel de souscription (DPS)
qui fait partie de ces droits subjectifs, sur lesquels la lumire est moins porte que dautres
droits de lactionnaire, en raison non seulement de sa manifestation occasionnelle, mais aussi
de son cloisonnement dans les rapports entre la socit et ses associs. A la faveur des rcentes
crises conomiques et financires dans les pays occidentaux, on a vu apparatre au grand jour
dans la finance internationale la pratique de tests dits de crdibilit encore appels stress
test . Il sagit de rien moins quun exercice consistant simuler des conditions
conomiques et financires extrmes mais plausibles afin den tudier les consquences
sur les banques et mesurer leur capacit de rsistance de telles situations. Cet exercice
qui nest pas nouveau 230, a abouti des recommandations des contrleurs auprs des banques
qui subissent ces tests qui sont de renforcer leurs capitaux propres. Laugmentation du capital
social participe de ce renforcement et le DPS en est la fois linstrument et lobstacle.

Le capital dune entreprise est llment de base de financement de son activit. Elle ne peut
pas fonctionner exclusivement avec des capitaux demprunt. Elle doit avoir des capitaux
propres pour supporter le risque conomique que les prteurs naccepteraient pas dassumer. Le
premier de ces capitaux propres dans lordre chronologique, cest le capital social. Il est
juridiquement le gage des associs , mais aussi la source de ses droits et pouvoirs dans la
socit 231. Il est apport par les associs la constitution de la socit, mais aussi au besoin
pendant la vie sociale. Dans ce dernier cas, le capital initial ou existant, fait alors lobjet dune
augmentation. Lappel aux actionnaires et lutilisation par ceux-ci de leur DPS en est la
manifestation, car en effet, ce droit leur permet de souscrire en priorit aux actions nouvelles
mises aux fins de cette augmentation 232. Laquelle donne ainsi loccasion aux actionnaires de

230
Les tests de rsistance bancaire ont t mis en place par les Banques centrales et les Autorits en charge de la
supervision bancaire dans les pays europens dans les annes 90 in @ Finances pour tous. P.1
231
Franois GORE : La notion de capital social in Etudes offertes Ren RODIERE. Dalloz 1981. N21 P. 91.
232
Alfred JAUFFRET : La modification du capital mis dans les socits anonymes, notamment au point de vue
des droits de souscription prfrentielle in RTDcom. 1974. P. 183.

72
recevoir des bulletins de souscription sur lesquels il est imprim des formules comme
souscription titre irrductible et souscription titre rductible , suivies chaque fois du
nombre dactions qui peuvent tre souscrites. Si ces expressions sont comprhensibles pour
certains, on peut douter de leur facile accessibilit tous les actionnaires des socits
africaines, qui comptent parmi eux de nombreux commerants, la plupart peu lettrs.

Pour essayer de jeter quelque lumire sur ce droit particulier de lactionnaire que constitue le
DPS, il faut dabord relever le fait quil na t lgalement reconnu qu lactionnaire de la
socit anonyme et rappeler, que la socit anonyme est celle dans laquelle les actionnaires ne
sont responsables des dettes sociales qu concurrence de leurs apports et dont les droits des
actionnaires sont reprsents par des actions 233. La socit anonyme est donc une socit par
actions. Le droit OHADA nen compte pas dautres. La socit anonyme constitue le seul type
de socit par actions rglement par lActe uniforme de lOHADA relatif au droit des socits
commerciales et du groupement dintrt conomique (AUDSC), le texte de loi qui rgit les
socits dans les pays composant cet espace. Les socits en commandite par actions, qui
existaient avec lancienne lgislation, nont pas survcu la rforme qui a conduit les pays de
OHADA sapproprier leur droit des socits en lallgeant de types de socits dont le moins
quon puisse dire, est quelles nont pas connu les faveurs du monde des affaires, nont eu
aucun succs et sont restes figuratives dans les textes. La socit anonyme assure donc
dsormais tout son rayonnement, sans concurrence daucune sorte dans la catgorie des
socits de capitaux, des socits par actions dont elle constitue le seul prototype.

Les titres mis par cette forme de socit sont la fois particuliers et avantageux par rapport
ceux manant dautres formes rgies par lActe uniforme de lOHADA sur les socits
commerciales. Particuliers en ce quils constituent non pas seulement des droits dassocis,
mais aussi et surtout des valeurs mobilires 234. Ils peuvent ainsi faire lobjet de cotations sur les
marchs boursiers avec cette facult combien sduisante, de changer de titulaires plusieurs fois
dans une mme journe. Cette double nature leur confre une ascendance certaine sur dautres
titres crs par les socits commerciales en contrepartie des apports de leurs associs,
notamment les parts sociales. Ils prsentent en outre des avantages que noffrent pas les autres
titres. Si comme les parts sociales mises par les autres formes de socits commerciales, les
actions confrent leurs titulaires certains droits (droit aux bnfices, aux actifs nets,
participation et vote aux assembles dassocis), elles trouvent toute leur attraction sur les
premires dans les prrogatives dont elles sont auroles par la loi et notamment les articles
751 et suivants de lAUDSC. Il sagit du droit de vote simple confr aux actions 235 et qui peut
tre double dans certaines conditions 236, du droit au dividende pouvant donner lieu la

233
Article 385 de lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du Groupement dintrt
conomique (AUDSC).
234
Dfinie comme un titre mis par une personne morale et qui constate un droit dassoci ou de crance, qui est
ngociable, fongible et susceptible dtre cot en bourse (Conf. Daniel OHL : Droit des socits cotes. Litec
2003. Ed. du Juris-classeur. N113 et suiv. P.83 et suiv.).
235
La question sest rcemment pose en droit OHADA de savoir si le droit de vote tait rattach laction ou
lactionnaire (Conf. KONGATOUA KOSSONZO Le droit de vote dans les socits commerciales tel que
prvu par lacte uniforme relatif au droit des socits commerciales et du G.I.E. in PENANT. Revue
trimestrielle de droit africain. N 873. Oct-Dc. P. 462
236
Art.752 al. 1 de lAUDSC Un droit de vote double de celui confr aux autres actions, eu gard la quotit
du capital quelles reprsentent, peut tre confr par les statuts ou lassemble gnrale extraordinaire aux

73
perception dun premier dividende et mme des dividendes cumulatifs en cas de cration
dactions de priorit 237, du droit prfrentiel de souscription, du droit de ngocier les actions
qui est selon la jurisprudence de lessence des socits anonymes 238, et mme de les
ngocier aprs la dissolution de la socit 239. Au droit de ngocier librement les actions,
sajoute celui de les transmettre librement. A ces nombreux avantages de laction, il faut ajouter
accessoirement sa valeur de moyen de paiement permettant dacqurir des titres mis par
dautres socits en cas doffre publique dchange ou de fusion 240. Il rmunre aussi certains
personnels notamment travers ce quon appelle aujourdhui les stocks options 241.

Le droit prfrentiel de souscription (DPS) constitue le substrat des souscriptions titre

irrductible et rductible des actions. Il a t garanti par la loi aux actionnaires des socits
anonymes, mais on le retrouve parfois sinon bien souvent tre utilis dans dautres formes de
socit commerciales proches comme la SARL. Si cet emploi est le fait de la pratique et sans
aucune conscration lgale, il faut accuser le fait quil na pas t jug non plus illgal par la
jurisprudence dans ce type de socit 242. De sorte que la socit anonyme na plus aujourdhui
le monopole de cet instrument cre au profit de ses actionnaires.

Le DPS est li laction et profite lactionnaire actuel qui en est propritaire. Si avant
laugmentation de capital laction a chang plusieurs fois de mains, cest au dernier dtenteur
que le droit appartiendra. Toutefois, il y a un dpart faire entre la capacit de jouir du DPS
acquis lactionnaire ds quil devient propritaire de laction, et sa capacit dexercice qui ne
peut se manifester que lorsquil aura rempli les conditions dfinies par le lgislateur et
notamment, lobligation de librer totalement les actions dtenues. Cest l une diffrence
notable avec les autres droits de lactionnaire puisque ceux-ci peuvent sexercer sans cette
condition, du moins avant le dlai dappel libration du solde non vers. En outre, les autres
droits de lactionnaire comme les droits aux bnfices, aux actifs nets, la participation et au

actions nominatives entirement libres pour lesquelles il est justifi dune inscription nominative depuis au
moins deux ans au nom dun mme actionnaire
237
Art. 755 de lAUDSC il peut tre cr des actions de priorit jouissant davantages par rapport toutes
les autres actions. Ces avantages peuvent notamment tre une part suprieure dans les bnfices ou le boni de
liquidation, un droit de priorit dans les bnfices, des dividendes cumulatifs
238
Com. 22 Oct. 1969. Bull. civ. IV. N307
239
Art.762 de lAUDSC Les actions demeurent ngociables aprs la dissolution de la socit et jusqu la
clture de la liquidation
240
Daniel OHL : Droit des socits cotes. Prc. N197. P.136.
241
Leur but est de permettre des salaris de souscrire ou dacheter, des conditions avantageuses, des actions de
la socit qui les emploie. Juridiquement, la doctrine penche pour la thse du contrat unilatral, puisquil sagit
dune promesse unilatrale de la socit de fournir des actions la vente ou la souscription (Voir sur la
question, Daniel OHL : Droit des socits cotes. Prc. N202. P.139 et suiv. Aussi, R. VATINET : Les
options de souscription ou dachat dactions dans la loi sur les nouvelles rgulations conomiques Revue des
Socits. 2001 P. 581).
242
Mais attendu quaprs avoir exactement rappel quen ce qui concerne les socits responsabilit limite, la
loi ne prvoit pas que les parts sociales comportent un droit prfrentiel de souscription aux augmentations de
capitallarrt retient que lors de lassemble gnrale extraordinaire du 31 mars 1992, les associs ont
rgulirement, la majorit requise, dcid de procder une augmentation de capital en numraire, rserve,
un nouvel associ et de renoncer ce quils ont qualifi globalement de droit prfrentiel de
souscription et nont fait quappliquer les dispositions statutaires qui laissent lassemble gnrale toute
libert pour instituer ou non un droit de prfrence au profit des associsla Cour dappel qui a lgalement
justifi sa dcision, a pu statuer comme elle la fait (Cass. com. 18 avr. 2000 Jurisprudence @ Jus Luminum
JL N 127970).

74
vote dans les assembles dassocis ainsi que celui de ngocier son titre sexercent tout au long
de la vie sociale et ont par consquent un caractre permanent. En revanche, lexercice du droit
prfrentiel de souscription attach aux actions mises par les socits anonymes est marqu
par sa temporalit. Son exercice est ad hoc. Il ne peut se manifester que lorsque la socit
prend la dcision de modifier son capital social dans le sens de son augmentation.

Les raisons qui motivent la dcision daugmenter le capital sont financires et conomiques. Le
but des initiateurs est daccrotre les capitaux propres et crdibiliser ainsi la socit lgard de
ses partenaires. Cette opration se traduit par lappel de nouvelles souscriptions dactions. La
proccupation des dirigeants sociaux, cest labsorption de la totalit du montant de
laugmentation capital afin de leur permettre datteindre lobjectif quils se sont fixs. Le but
vis a une trs grande importance, disons mme une rsonnance considrable, car cest
justement lui qui est lorigine de laffaiblissement observ dans le droit prfrentiel de
souscription que le lgislateur a incontestablement reconnu lactionnaire 243. En effet, les alas
lis la souscription des actions mises dans le cadre de cette augmentation sont tels que le
dessein poursuivi risque de ne pas tre atteint. Les actionnaires invits souscrire aux actions
nouvelles peuvent se dsintresser de lopration pour des raisons de ngligence ou de
moyens 244 ou mme y renoncer expressment 245. En ce, le DPS que la pratique avait imagin
pour protger les actionnaires et qui a t ensuite consacr par le lgislateur devient un
vritable obstacle pour la bonne fin de lopration daugmentation de capital. Il ne reste la
socit dautres issues que de le supprimer 246 par le biais de lAssemble Gnrale des
actionnaires (AGE), quironiquement, le doyen RIPERT qualifiait en son temps de
merveilleux instrument du capitalisme 247. Cet organe social, auquel la loi confre le pouvoir
de supprimer le DPS quelle a pourtant lui-mme octroy aux actionnaires, sest rarement fait
prier pour sexcuter lorsque les intrts gnraux de la socit, compris comme sa
recapitalisation sont menacs. Quimporte que la dcision soit prise par quelques personnes au
nom de la multitude. Lessentiel est quelle ait les apparences de la lgalit. La grande masse
restera ternellement impuissante, et ce nest pas semble-t-il les dnonciations des juristes qui
feraient bouger le lgislateur 248.

243
J. LEBOND Sur une tentative de suppression du droit prfrentiel de souscription des actionnaires aux
augmentations de capital en numraire . GazPal. 1971. 2. 122.
244
Car il ne faut pas perdre de vue que les actions sont souscrites et non attribues. Dans lattribution des actions,
il y a lide de gratuit, ce qui est diffrent de la souscription qui requiert que lon dbourse de largent. Cest
ce qui a fait dire en doctrine que la souscription soppose lattribution (Conf. Joseph HAMEL, Gaston
LAGARDE et Alfred JAUFFRET : Socits. Groupement dintrt conomique. Entreprises publiques. Dalloz
1980 N736 P. 524).
245
HOUIN : La renonciation au droit prfrentiel de souscription.... RTDCom. 1973. P.284.
246
J. HEMARD : La suppression du droit prfrentiel de souscription aux augmentations de capital dans les
socits anonymes in Mlanges JAUFFRET. P. 138.
247
Georges RIPERT : Aspects juridiques du capitalisme moderne. LGDJ. 1946. P.106.
248
Le Professeur Camille JAUFFRET-SPINOSI sindignait dans un article en ces termes : il est surprenant de
remarquer que, malgr la constatation unanime de lincomptence et de limpuissance des actionnaires, le
lgislateur, quil soit franais, anglais, allemand ou amricain, continue imperturbablement dans les lois
rcentes sur les socits anonymes non seulement maintenir lexistence de ces assembles gnrales, mais
parfois mme accrotre leurs pouvoirs in Les Assembles gnrales dactionnaires dans les socits
anonymes, ralits ou fiction ? (Etude comparative). Etudes offertes Ren RODIERE. Dalloz 1981. P. 125.

75
Le lgislateur de lOHADA, linstar de son homologue franais qui constitue par tradition, sa
source dinspiration juridique, a cru devoir confrer aux actions anciennes dtenues dans la
socit ou si lon veut, leurs titulaires, une prrogative limage de celle connue en droit
commun, savoir le droit de prfrence. Le DPS doit tre nanmoins distingu du droit de
prfrence de droit commun qui est le droit pour un crancier dobtenir son paiement, sur le
produit de la vente dun bien appartenant au dbiteur, avant les autres cranciers (en gnral,
cranciers chirographaires) 249. Le DPS consiste dans le privilge de souscrire en priorit
avant tout autre, aux actions nouvelles mises, lors de laugmentation du capital social des
socits anonymes. Cette prrogative accorde lactionnaire lui permettra ainsi de conserver
dans la socit la mme proportion de capital, donc les mmes droits, avant et aprs lopration,
sil souscrit 250. Cest le sens de ce droit qui se prsente sous les deux modalits que nous avons
vises plus haut, savoir la souscription titre irrductible et la souscription titre rductible.
On parle de souscription irrductible lorsque lactionnaire souscrit aux actions nouvelles mises
en numraire sans possibilit de rduction de celles-ci, par rapport la proportion des
anciennes actions dtenues. La souscription devient rductible sil a souscrit un nombre
dactions nouvelles excdant celui auquel il a droit, et le trop souscrit pouvant lui tre attribu
dans la limite de sa demande avec possibilit de rduction. Lattribution de ce droit
lactionnaire a sembl si capital au lgislateur quil sanctionne pnalement les dirigeants
sociaux qui, lors dune augmentation de capital nauront pas fait bnficier les actionnaires,
proportionnellement au montant de leurs actions, dun droit prfrentiel de souscription des
actions de numraire lorsque ce droit na pas t supprim par lAssemble Gnrale et que les
actionnaires ny ont pas renonc 251.

Le DPS nexistait pourtant pas lorigine dans la premire lgislation consacre aux socits
anonymes notamment dans la loi franaise de 1867 anciennement applicable aux pays dOutre-
mer dont certains sont aujourdhui dans lOHADA. Nanmoins, la pratique tait courante dans
les socits anonymes. Seul le droit allemand la consacr trs tt, puisque ds 1897, la loi
allemande sur les socits par actions dicte qu il doit tre confr chaque actionnaire, sa
demande, un nombre dactions correspondant sa participation au sein du capital de la
socit 252. Cest bien plus tard en 1935 que le lgislateur franais a cr au profit des
actionnaires, un droit prfrentiel de souscription 253. Lobjectif vis ds le dpart a t de
maintenir lactionnariat dorigine dans les mmes proportions dans le but de protger les
actionnaires contre les prdateurs loccasion de laugmentation de capital. Cette opration ne
doit pas constituer une opportunit pour dautres actionnaires daugmenter leur part dans le
capital au dtriment de leurs pairs ou offrir loccasion aux tiers non associs de prendre des
participations dans le capital social. Il faut en effet viter que laugmentation de capital vienne

249
Guide juridique Dalloz. Art. 224-20. Voir Droit de prfrence.
250
Philippe MERLE : Droit commercial. Socits commerciales. Dalloz. 2001. N 556. P. 610.
251
Art. 894-1 de lAUDSC.
252
Article 186 AktG cit par Alain COURET : Le dveloppement du droit prfrentiel de souscription de
lactionnaire en droit compar . Rev. Soc. 1979. P. 505 ; Voir aussi, Romuald Di Noto : Lactionnaire en droit
de lUnion europenne : tude de droit europen et de droit compar franais et allemand en droit des socits.
Mmoire Master II Bilingue franco allemand en droit des affaires. Universit de Paris Ouest Nanterre. 2010.
253
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait de Droit Commercial. Tome 1 Vol.
2 : Les socits commerciales. LGDJ 2002 N1934. P. 621.

76
dsquilibrer le rapport dorigine ou quelle introduise dans lactionnariat des tiers qui, par ce
biais acquerront des droits au dtriment des anciens actionnaires. Ce qui aurait eu pour
corollaire une diminution mcanique du taux de participation des anciens actionnaires, une
dilution de leurs droits. Le DPS est donc un droit de protection, visant assurer lgalit entres
actionnaires, il a une fonction galitaire 254. Pour certains, parce que le nombre dactions
conditionne le poids de lactionnaire lors des assembles, le DPS peut tre analys comme un
droit politique 255. Il est dans tous les cas destin permettre aux actionnaires en place de
demeurer entre eux en mme proportion et de conserver pour leur profit les rserves et plus-
values latentes accumules 256. Au surplus, le lgislateur lui a attach la proprit dtre cd
en le rendant ngociable. Le produit de cette cession servira compenser financirement la
dilution en droits pcuniaires (quote-part de lactif net revenant chaque action et dividende) et
en droits de vote laquelle sexposent les actionnaires qui nont pas souscrit laugmentation
de capital 257. Il est daprs certains, la traduction lgale du droit qui appartient lactionnaire
sur lactif social 258. Que lactionnaire exerce lui-mme directement son DPS ou quil le cde,
dans les deux cas, il en tire profit. On a aussi analys le DPS comme un ddommagement. Il
aurait pour objet de ddommager les actionnaires, au moment dune augmentation de capital,
en raison dit-on, des droits que vont acqurir les nouveaux actionnaires sur les rserves de la
socit lorsque lmission des actions nouvelles est faite au pair ou que la prime dmission est
infrieure celle qui aurait d tre demande 259. Parler ici de ddommagement parat
singulirement impropre et le raisonnement qui le sous-tend excessif. Le ddommagement
suppose un prjudice caus par un fait ou un comportement qui peut tre de nature fautive.
Peut-on srieusement considrer comme fautif, le fait ventuel et incertain pour des personnes
autres que les actionnaires dacqurir des actions mises en vente pour entrer dans le capital
dune socit? Si mme faute il y avait, cest aux acqureurs des actions mises en vente quelle
serait imputable ? Quel est ce type de ddommagement qui est octroy avant mme que le
prjudice ait exist ?

Le DPS, on la constat, nest pas absolu. Lintrt de la socit mettrice des actions
daugmentation du capital, conduit en rduire la porte en raison de limpratif de son
financement. Il ne prsente dintrt vritable que si lactionnaire est capable de faire face aux
dfis qui se prsentent la socit. Son exercice est donc conditionn par la capacit financire
de lactionnaire quil vise protger (ou au cessionnaire), de rponde positivement la

254
Maurice COZIAN et Alain VIANDIER : Droit des socits. Litec 1992. N 994. P. 317
255
Franois ANOUHAKA Abdoulaye CISSE Ndiaw DIOUF Josette NGUEBOU TOUKAN Paul-Grard
POUGOUE Moussa SAMB : OHADA. Socits commerciales et GIE. Bruylant Bruxelles 2002 N 1004
p.464.
256
Jean-Jacques DAIGRE : Les missions sans droit prfrentiel de souscription in Revue des Socits.
N3/2004 P. 479.
257
Barthlmy MERCADAL et Philippe JANIN : Socits commerciales 1999. Editions Francis LEFEBVRE.
1998. N2055 p. 650.
258
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc. N1934. P. 621.
259
LAMY Socits commerciales. N3728 p.1619. On confond parfois le DPS et la prime dmission. Or cette
dernire sen distingue nettement en ce quelle reprsente le droit dentre des nouveaux actionnaires.
Techniquement, elle vise compenser la valeur nominale et la valeur vnale des anciennes actions. Cest en
fonction de cette valeur que doit tre fix le montant de nouvelles actions afin que les nouveaux ne profitent
sans bourse dlie des rserves et autres bnfices qui auraient t accumules entre-temps par la socit
(Conf. Franois ANOUHAKA et alii: OHADA. Socits commerciales et GIE. Prc. N 1075 P. 487).

77
demande de financement qui lui est adresse. A quoi bon reconnatre un actionnaire un DPS
des actions nouvelles mises pour augmenter le capital social aux fins de son dveloppement, si
celui-ci fait dfaut aux sollicitations de la socit alors mme que dautres actionnaires ou
mme des tiers sont prts dbourser les sommes ncessaires ? Cest sans doute ce
raisonnement qui a conduit le lgislateur de lOHADA faire un savant dosage entre les droits
somme toutes lgitimes de lactionnaire et la ncessit de prosprit de la socit avec
linjection de nouvelles ressources.

Deux mcanismes principaux ont t utiliss. Il sagit de la possibilit pour lactionnaire de

ngocier ou cder son droit prfrentiel de souscription et du droit qui lui est reconnu dy
renoncer individuellement ou collectivement par lentremise de lAssemble des actionnaires.
Et parce que cette renonciation au droit par lactionnaire ou sa suppression dans le cadre de
lorgane fatire de la socit peut se faire au profit de bnficiaires dnomms, on aboutit ce
phnomne trange consistant dans le dplacement du droit de souscription vers des personnes
pour qui il nest pas cr lorigine. Il chappe alors volontairement ou involontairement
lactionnaire qui en tait lattributaire dorigine. Cession et renonciation (ou suppression) du
droit fragilisent ainsi srieusement la position de toute puissance que le DPS pouvait confrer
lactionnaire. Lobjectif initial consistant instituer au profit des actionnaires un droit la
souscription prioritaire des titres mis, afin de permettre dabsorber par leur seule souscription,
laugmentation du capital, se trouve ainsi effrit par tous les instruments mis en place pour
affaiblir ce droit. En dpit de lutilisation de ces mcanismes prvus par la loi et permettant
ainsi des tiers dentrer dans le capital des socits anonymes, lvolution des marchs fait
apparatre dans le monde une insatisfaction vidente, surtout dans les pays du Nord, o ce droit
subit de plus en plus dassauts tendant le faire purement et simplement disparatre. Certains
lgislateurs, sous la pression des milieux financiers ont commenc dicter des rgles dans ce
sens 260. Une certaine doctrine accompagne dailleurs ce mouvement pour souligner linutilit
de son maintien 261. En effet, comme lcrit avec une certaine pointe de ralisme le Professeur
DAIGRE, Lesprit de fermeture qui prside au DPS est directement contraire lesprit
douverture qui imprgne les marchs financiers, de sorte que le DPS est particulirement
gnant pour les socits cotes et, plus largement, pour les socits de croissance 262.

Paradoxalement, ce sont les acteurs des marchs boursiers eux-mmes qui ont relev lintrt
de protger les actionnaires par cet instrument lorsque le dbat se faisait de plus en plus
pressant de le supprimer la fin des annes 80 et au dbut des annes 90. Lopinion de la
Commission des Oprations de Bourses (COB) en France dont nous rapportons ici quelques
extraits, est difiante ce propos : la commission considre, conformment au principe qui
fonde lexistence dun droit prfrentiel de souscription leur profit, que les actionnaires

260
Plusieurs textes en France (notamment lordonnance du 24 juin 2004 concernant les socits cotes) et
visiblement dans dautres pays europens aussi (K. WEIL et F. KUTSCHER-PUIS Variations allemandes
autour de la suppression du droit prfrentiel de souscription , Rev. Soc. 1995. P. 15 ont largi la possibilit
de lcarter.
261
V.SAADA : Faut-il maintenir le droit prfrentiel de souscription ? Marchs et techniques financires . Mai
1993. P. 70
262
Jean-Jacques DAIGRE Les missions sans droit prfrentiel de souscription in Revue des Socits.
N3/2004 P. 479.

78
anciens ne doivent pas, sauf cas exceptionnel dment justifi par les circonstances, subir un
appauvrissement du fait des oprations sur le capital ralises par leur socit. Le maintien
du droit prfrentiel des actionnaires constitue, en droit comme en fait, le moyen le plus
complet de protection des actionnaires dans les oprations affectant leurs droits.... Cette
solution (du maintien du droit) doit donc tre privilgie263, En outre, le mcanisme du droit
prfrentiel de souscription garantitles intrts des actionnaires qui ne souhaitent pas
souscrire en leur offrant un droit de souscription ngociable en contrepartie de la dilution que
lmission peut provoquer leur gard 264.

Incontestablement, il existe des risques procder aux augmentations de capital sans DPS aussi
bien pour la socit que pour les actionnaires. Pour la socit, il rside dans lchec de
lopration daugmentation de capital, notamment si le prix fix pour les actions nouvelles
mises est lev. Et sil est bas, le risque est pour les actionnaires qui se trouveront ainsi spolis
par la dilution de leur participation dans le capital. Cest pourquoi, la pratique (consacre par la
loi dans certains pays) 265, a imagin le recours un dlai de priorit ou (droit de priorit) 266
en substitution au droit prfrentiel de souscription ou dautres mcanismes 267. Ce droit permet
aux actionnaires, en cas de suppression du DPS daccder prioritairement aux nouveaux titres
proportionnellement leurs droits dans le capital, tout ou partie de laugmentation qui leur est
propose, pendant une priode de temps gnralement plus courte que la priode de
souscription du DPS 268. Il prsente toutefois linconvnient de ntre pas ngociable puisquil a
t considr comme un "dlai" l o certains y ont vu un "droit" 269. Il faut ajouter cet outil,
dautres pratiques non consacres par le lgislateur et permettant aux actionnaires daccder
cette fois-ci postriori des titres quivalents ceux mis sur le march. Il sagit de
lattribution gratuite leur profit de bons de souscription 270.

La pratique au sein des socits anonymes de lOHADA, mme celles qui ont accd au
march rglement et qui sont cotes la Bourse Rgionale des Valeurs Mobilires (BRVM)
semble navoir pas encore rvl ces volutions en raison certainement du peu deffervescence

263
Bull. COB. N 202 . Avr. 1987. P. 1
264
Bull. COB. N 239. Septembre. 1990. P. 3
265
Art. 225-135 al. 4 du Code de commerce franais, Dans les socits dont les titres de capital sont admis aux
ngociations sur un march rglement, l'assemble peut prvoir que l'augmentation de capital qu'elle dcide
ou autorise comporte un dlai de priorit de souscription en faveur des actionnaires, dont la dure minimale est
fixe par dcret en Conseil d'Etat. Elle peut galement dlguer au conseil d'administration ou au directoire la
facult d'apprcier s'il y a lieu de prvoir un tel dlai et, ventuellement, de fixer ce dlai dans les mmes
conditions .
266
Sa nature de dlai ou droit a dailleurs fait lobjet dun dbat en doctrine. (Jean-Jacques DAIGRE : Les
missions sans droit prfrentiel de souscription . Prc. N 3/2004 N 10 et suiv. P. 485.
267
M. VASSEUR : De la priorit reconnue aux actionnaires ayant renonc leur droit prfrentiel de souscription
en cas dmission dobligations convertibles in Mlanges BASTIAN Tome 1. Litec 1974. P. 361
268
Herv Le NABASQUE : Les augmentations de capital ralises avec maintien du droit prfrentiel de
souscription des actionnaires . Rev. Soc. N 3/2004 N 46 et suiv P. 507 ; Jean-Jacques DAIGRE : Les
missions sans droit prfrentiel de souscription . Prc. N 3/2004 N 6 et suiv. P. 483.
269
G.ENDREO Le droit prioritaire de souscription aux titres de capital.Revue de droit bancaire. N4 Nov-
Dc.1987. P. 114.
270
BISSARA Prsentation gnrale de lordonnance numro 2004-604 du 24 juin 2004 .Rev. Soc. 2004 P. 470

79
de lactivit boursire 271. Cependant, le DPS a t maintenu en faveur de lactionnaire dans le
droit OHADA, mme si le lgislateur, aprs avoir fait mine de le valoriser, la affaibli par des
mcanismes visant len dpouiller, notamment quant il est irrductible. Lorsquil est
rductible, il souffre particulirement de sa marginalisation de sorte que la question de son
maintien ne peut tre lude. On tentera daborder ces sujets dans la premire partie consacre
aux droits prfrentiels de souscription titre irrductible et rductible (I). Puis, on essayera
dans la deuxime partie de cette tude, de montrer travers la mise en uvre de ces droits (II),
que le lgislateur de lOHADA a eu plus le souci daboutir la ralisation concrte de
laugmentation, que celui de privilgier lun ou lautre des protagonistes, savoir lactionnaire
quil entend protger et le tiers investisseur quil ne veut pas dlaisser.

I. LE DROIT PREFERENTIEL DE SOUSCRIPTION A TITRE IRREDUCTIBLE

ET REDUCTIBLE

Figurant en bonne place parmi les prrogatives des actionnaires, le DPS na pourtant pas eu
priori les faveurs de la loi, ni des auteurs. La section 3 de lAUDSC, qui traite des Droits et
obligation attachs aux titres nen a pas fait mention. Aucune tude spcifique ne semble lui
avoir a t consacre pour linstant en Afrique. Dans les ouvrages gnraux relatifs aux socits
commerciales, il na pas toujours t lobjet dun traitement la mesure de son importance 272.
Le motif peut-tre recherch en premier lieu dans le fait quil apparat pour beaucoup, comme
un droit vident de lactionnaire. On imagine mal un actionnaire sans DPS, mme si cette
certitude se trouve de plus en pus branle par le dveloppement des marchs aujourdhui.
Lautre raison, cest quil pche par le fait quil nest pas exerc dune manire permanente
comme les autres droits. Cest seulement loccasion des augmentations de capital social quil
vient la lumire. On constate en outre, quil est ingalement considr sous ses deux
modalits. Valoris si la souscription est titre irrductible (A), le droit est marginalis lorsque
la souscription est titre rductible (B).

A. LA VALORISATION DU DROIT DE SOUSCRIPTION A TITRE

IRREDUCTIBLE

La pratique consistant dans les socits anonymes rserver leurs seuls actionnaires le droit
de souscrire par priorit aux actions nouvelles mises par elles pour augmenter le capital social,
na t rcupre par le lgislateur quen 1935, bien aprs la loi de 1867 sur laquelle tait assise
lorganisation des socits anonymes. Seuls les statuts des socits concernes lgitimaient
271
Au sein de la Bourse Rgionale des Valeurs Mobilire (BRVM) de lUEMOA, il y a trs peu de socits cotes.
Elles ne sont quau nombre de 38 depuis plus de 10 ans (Conf. Revue trimestrielle des valeurs mobilires.
Afrique de lOuest. N19. 2003. P.14). En France, bien que les socits cotes en bourse soient peu
nombreuses (environ 850) en comparaison de celles non cotes (environ 200.000), lactivit boursire reste trs
forte et les rformes sont la plupart du temps inspires par la pratique des premires (Ph. BISSARA
Prsentation gnrale de lordonnance numro 2004-604 du 24 juin 2004 Prc. P. 470).
272
Certains auteurs en Afrique y ont consacr quelques lignes ou paragraphes de leurs ouvrages sur le droit
OHADA. Notamment, Franois ANOUHAKA Abdoulaye CISSE Ndiaw DIOUF Josette NGUEBOU
TOUKAN Paul-Grard POUGOUE Moussa SAMB : OHADA. Socits commerciales et GIE. Bruylant
Bruxelles 2002 N 1004 P.464 et 1074 P.487. ; Alhousseini MOULOUL : Le rgime juridique des socits
commerciales dans lespace OHADA : lexemple du Niger. Prface de Philippe DELEBECQUE. LGDJ. P. 469
471 ; Jean Yado TOE : Droit des socits commerciales et du Groupement dintrt conomique (Dans
lespace OHADA). Universit de OUAGADOUGOU. PADEG. 2007. P. 251 253).

80
cette pratique. Dsormais consacr dans lAUDSC de lOHADA, ce droit de lactionnaire tire
directement son fondement de la loi (1), ce qui lui donne une certaine valeur, mme si cette
mme loi contribue son anantissement par ailleurs (2).

1. Fondement lgal du droit de lactionnaire

LAUDSC a trait doublement du DPS en raison de sa nature la fois de droit dassoci et de

valeur mobilire. Sous langle de droit dassoci, le lgislateur a rserv au DPS, trois sessions
dans le Sous-titre IV de lAUDSC consacr la Modification du capital. Sous celle de valeur
mobilire, le DPS, a t envisag dans un paragraphe insr dans le titre consacr aux valeurs
mobilires. Il ressort des textes objets de ces subdivisions, que les actions nouvelles mises par
les socits anonymes pour augmenter leur capital social, sont souscrites par principe titre
irrductible. Lirrductibilit est donc le caractre fondateur du DPS, mais il en revt dautres
moins prononcs (a). Ensuite, cest une prrogative attribue par le lgislateur des
bnficiaires dtermins (b).

a. Les caractres du droit prfrentiel de souscription titre irrductible

Avant de les aborder, il convient de relever que le lgislateur de lOHADA na pas dfini le
DPS. La section sous laquelle il est prsent dans lAUDSC, na pas de rubrique Dfinition
et aucune autre disposition de lAUDSC ou dautres Actes Uniformes nen contient. Larticle
573 de lAUDSC dans son premier alina, a simplement rattach ce droit aux actions : Les
actions comportent un droit prfrentiel de souscription aux augmentations de capital . Dans
un second alina, il dsigne les titulaires du droit, rejoint en cela par larticle 577 de lAUDSC,
qui reprend le texte prcdent in extenso : Les actionnaires ont, proportionnellement au
montant de leurs actions, un droit de prfrence la souscription des actions de numraire
mises pour raliser une augmentation de capital . Il sagit dune disposition qui sert
gnralement de dfinition au DPS en doctrine avec des constructions diverses, du genre
Toute augmentation de capital en numraire ouvre aux actionnaires, proportionnellement au
montant de leurs actions, un droit de prfrence la souscription des actions nouvelles 273 ou
que la loi accorde aux actionnaires le droit de souscrire par prfrence aux actions
nouvelles 274. La formulation est parfois prsente un peu plus habilement : En cas
daugmentation du capital en numraire, les actionnaires en place ont un droit de priorit pour
souscrire aux actions nouvelles, proportionnellement au montant de leurs actions 275. La
dfinition quen donne Grard CORNU dans son Vocabulaire Juridique est la suivante : Droit
accord aux actionnaires de souscrire, par prfrence et proportionnellement au montant de
leurs actions, des actions de numraire mises pour raliser une augmentation de capital .
Pour la doctrine en Afrique, Il sagit du droit reconnu aux actionnaires, en cas
daugmentation du capital de la socit, dacqurir de nouvelles actions proportionnellement
au montant de leurs actions initiales 276.

273
MERCADAL et JANIN : Socits commerciales. 1999. Prc. N2055. P. 649.
274
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc. N1615. P. 387.
275
Maurice COZIAN et Alain VIANDIER : Droit des socits. Prc. N994 P. 317.
276
Franois ANOUKAHA et alii : OHADA. Socit commerciale et GIE Prc. N1004 P. 464.

81
On remarquera dans toutes ces constructions qui ne sont pas diffrentes les unes des autres,
quest rcurrente lide de "proportionnalit". Cest elle qui traduit l"irrductibilit" qui colle
la peau de ce droit comme sil ne peut tre autrement quirrductible. Proportionnalit et
irrductibilit apparaissent en loccurrence comme des mots synonymes. Cest pourquoi on a
pu crire, et de notre point de vue tort, que Le droit prfrentiel de souscription est, en
principe, un droit proportionnel de souscription 277. Sil est vrai qu larticle 573 de
lAUDSC, le lgislateur a indiqu que les actionnaires ont, proportionnellement au montant de
leurs actions, un droit de prfrence la souscription des actions de numraire mises pour
raliser une augmentation de capital, cest pour ajouter immdiatement que ce droit est
irrductible . Si le DPS se confondait au DPS titre irrductible, son caractre dirrductibilit
naurait pas t soulign par le lgislateur. En indiquant que ce droit est irrductible, lart. 573
al. 2 de lAUDSC veut dire quil ne peut pas tre rduit. Lactionnaire a ainsi le droit de
souscrire aux actions nouvelles destines augmenter le capital, proportionnellement au
montant des actions dtenues par lui dans le capital existant. Le caractre dirrductibilit
semble se confondre avec le droit lui-mme. Cest sa caractristique fondamentale. Cest
pourquoi on a des difficults tant dans la loi quau niveau de la doctrine trouver une dfinition
spare du DPS et du DPS titre irrductible. Lirrductibilit est un caractre mais aussi une
modalit dexercice du droit. En effet, il est aussi rductible. Un droit ne peut tre irrductible
par dfinition et devenir encore rductible. Le droit prfrentiel de souscription nest-il pas
simplement le droit de souscrire prioritairement, par prfrence aux actions de numraire
mises pour augmenter le capital ?

En raison de son caractre irrductible, le droit est considr comme dordre public 278. Non
seulement lactionnaire ne peut en tre priv, mais encore il ne peut tre contraint de souscrire
aux actions nouvelles en-de de sa quote-part dans le capital existant. Aucune clause, mme
des statuts ne peut imposer cette restriction. Elle serait considre comme non crite 279. Cest
l quapparat le caractre dordre public de ce droit. Une clause rpute non crite est une
clause nulle, cest comme si elle nexistait pas. Aussi, les tribunaux ne tolrent-ils pas un
simple fractionnement de ce droit de lactionnaire. Ainsi a t annule, la clause des statuts qui
substitue un droit de prfrence partiel et fractionn par genre dactions au droit de prfrence
gnral attach chaque action selon sa quote-part dans le capital initial 280. Le DPS est aussi
slectif, et ngociable.

Le DPS est slectif parce quil discrimine. Il nest accord que pour la souscription des actions
en numraire ou de numraire 281 mises pour augmenter le capital social dans la socit
anonyme lexclusion dautres types dactions. Les actions de numraire selon larticle 758 de
lAUDSC, sont celles dont le montant est libr en espce ou par compensation de crances

277
Herv Le NABASQUE Les augmentations de capital ralises avec maintien du droit prfrentiel de
souscription des actionnaires . Rev. Soc. N3/2004 P. 494.
278
B.MERCADAL et Ph. JANIN : Socits commerciales 1999.Prc. N2056 p. 650.
279
Art. 573 al. 3 de lAUDSC
280
DOUAI. 24 mai 1962. D. 1962. 688 ; S. 1962. 297. Note AUTESSERRE.
281
Lart. 573 de lAUDSC parle de la souscription des actions de numraire alors que larticle 757 de ce mme
Acte uniforme, fait rfrence la souscription des actions en numraire. Il ne nous semble pas quune
diffrence fondamentale puisse tre faite ce niveau entre ces deux emplois.

82
certaines, liquides et exigibles sur la socit, celles qui sont mises par suite dune
incorporation au capital de rserves, bnfices ou primes dmission, et celles dont le montant
rsulte pour partie dune incorporation de rserves, de bnfices ou de primes dmission et
pour partie dune libration en espces . En consquence, lactionnaire ne peut faire usage de
son DPS pour souscrire des actions mises pour augmenter le capital par apport en nature, les
actions dites dapport, celles qui reprsentent des apports autres que du numraire. Mais
lapplication qui est faite de cette disposition ou de disposition similaires, peut sembler
curieuse. Par exemple, les juges ont cart lutilisation du DPS pour souscrire des actions
mises destines incorporer les rserves dans le capital dune socit 282. Dans cet arrt de
rejet rendu sur pourvoi contre un arrt de la Cour dappel de Paris du 26 juin 1968, la Cour de
cassation juge que la Cour dappel a estim, exactement et sans contradiction, que la
cration des actions nouvelles attribues aux porteurs de parts (parts de fondateurs) ayant t
opre par virement du compte rserves au compte capital, il ny avait eu ni souscription
dactions en numraire ni apports en nature . Alors mme que le pourvoi soutenait qu une
augmentation de capital ralise par incorporation de rserves et qui aboutit la cration
dactions de numraire rentre dans le champ dapplication du dcret du 8 aot 1935 qui a cr
au profit des actionnaires un droit de prfrence la souscription des actions de numraire
mises pour raliser une augmentation de capital . Aussi, lexercice du DPS est-il cart et
mme jug impossible, lorsquil sest agi daugmenter le capital par compensation de crance.
Cest ce que semble avoir entendu la Cour de cassation lorsquelle a confirm un arrt de la
Cour dappel en ces termes qu'en faisant ressortir que l'assemble gnrale avait prvu la
possibilit pour le conseil d'administration de raliser intgralement l'augmentation de capital
ainsi dcide par l'mission d'actions a souscrire et librer par compensation et en retenant
que cependant n'ont pas t observes les formalits exiges par les articles 5, 6 et 7 du dcret
du 8 aout 1935 applicable la cause, pour la renonciation des actionnaires leur droit
prfrentiel de souscription, impossible exercer en cas d'augmentation souscrite
intgralement par compensation, la cour d'appel qui n'tait pas tenue de suivre les parties dans
le dtail de leur argumentation, a rpondu aux conclusions allgues 283. Ceci ne devrait plus
tre le cas depuis larticle 267 de la loi N 66-537 du 27 juillet 1966 (article L. 228-7 du Code
de commerce) qui est le correspondant en droit franais de larticle 758 de lAUDSC ci-dessus
nonc. Pourtant, une doctrine rcente a fait valoir que, bien que la loi ne le prvoie pas
expressment, les droits qui appartiennent aux actionnaires sur lactif social justifient la
reconnaissance leur profit dun droit prfrentiel dattribution aux actions nouvelles qui
peuvent tre cres 284 (pour incorporer les rserves). Il faut tout de mme reconnatre que les
actions mises par suite dune incorporation au capital de rserves ne peuvent justifier
lexercice dun DPS par les actionnaires qui les actions sont gratuitement attribues et qui du
reste, ne sont pas en concurrence avec des tiers.

Un autre trait caractristique du DPS et qui fait son attraction, cest sa ngociabilit.
Lactionnaire qui ne veut pas lutiliser peut le ngocier. Larticle 757 de lAUDSC, souligne
que le DPS est ngociable dans les mmes conditions que laction elle-mme pendant la

282
Cass. com. 16 dc. 1969. JCP 1970. 2. 16367. Note BERNARD.
283
Com. 7 mai 1973. Bull. III. N 166. P144. Arrt attaqu Cour dappel de bourges du 19 oct. 1971.
284
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc. N1956. P. 634.

83
dure de la souscription . La ngociabilit, trait bien connu des actions et qui les distingue
singulirement des parts sociales, na fait lobjet daucune dfinition lgale en droit OHADA. Il
ne semble pas non plus que le Code de commerce franais en contienne une, de sorte quen
raison de cette carence, la tendance a t de faire la confusion en doctrine entre la
ngociation et la ngociabilit . Pour Daniel OHL, la ngociation est lopration juridique
qui exige lentremise dun tiers ou, selon le nologisme en usage, une intermdiation. On dit
ainsi parfois quune cession de valeurs cotes est une opration intermdie 285. Quant la
ngociabilit, certains auteurs indiquent que la notion est synonyme de libre cessibilit et
antonyme dinalinabilit 286. Mais pour le courant dominant en doctrine, la ngociabilit est
laptitude de certains titres, dont le caractre de lien de droit personnel est absent ou trs
attnu, circuler sans avoir respecter le formalisme de la cession de crance ordinaire de
larticle 1690 du Code civil ( savoir la signification au dbiteur cd ou son acceptation dans
un acte authentique) 287. Cest dans ce sens que semble lentendre notre avis les rdacteurs de
lAUDSC de lOHADA. La ngociabilit est donc le trait fondamental qui distingue laction de
la part sociale et la caractrise en tant que valeur mobilire. Cest par ce caractre que laction
se transmet librement et peut tre cde par son dtenteur, soit titre onreux soit titre gratuit
sans formalits particulires. Le droit de ngociation des actions est dordre public. Le fait que
le DPS pouse ce caractre, le renforce considrablement et il peut tre ainsi librement ngoci
mme aprs la dissolution de la socit et jusqu la clture de la liquidation. Mieux, si les
titres sont rguliers en la forme, lannulation de la socit ou de lmission des actions
nentrane pas la nullit des ngociations intervenues antrieurement aux dcisions
dannulation 288. Nanmoins, pour que le DPS soit ngociable, il faut quil soit dtach
dactions elles-mmes ngociables 289. En effet, il peut arriver que les actions et par
consquent les DPS qui leur sont attachs ne puissent faire lobjet de ngociation. Notamment,
si les actions auxquelles le DPS est attach nont pas t entirement libres 290 ou si
linscription de la mention modificative nest pas faite la suite de laugmentation de capital 291.
Mme si la ngociation desdites actions nest pas possible, elles pourraient faire lobjet dune
cession de mme que les DPS qui leur sont attachs selon les modes de droit civil. Cette
solution a dailleurs t retenue par la jurisprudence 292.

La ngociabilit du DPS ne prsente pas pour lactionnaire ncessairement un avantage tous

points de vue. Sa mise en uvre est conditionne par lintrt que lacquisition du droit a pour
son cessionnaire. Lachat de DPS nest intressant pour le cessionnaire que sil offre pour lui
un avantage par rapport lacquisition directe des actions sur le march. Cest lune des
285
Droit des socits cotes. Prc.N 137. P. 97.
286
J-F ARTZ. Rp. Soc. Dalloz. Voir Action. N 32 et suiv.
287
G. CORNU : Vocabulaire juridique Capitant. Voir Ngociabilit. ; D-R. MARTIN : Du titre et de la
ngociabilit . D. 1993. Chron. P. 20 ; F-G TREBULLE : LEmission de valeurs mobilires. Economica
2002. Prf. Y. GUYON N 602. ; F-X LUCAS : Retour sur la notion de valeur mobilire . Bull. Joly. 2000.
P. 765 185. N24.
288
Lacqureur peut toutefois exercer un recours en garantie contre son vendeur (art.763 de lAUDSC).
289
Art. 574 al. 1 de lAUDSC.
290
Art. 761 de lAUDSC
291
Art. 759 de lAUDSC.
292
Cette solution retenue par un arrt relatif la prohibition de la ngociation des actions avant limmatriculation
de la socit, doit tre tendue ici (Com. 26 fvr. 2008. Rev. Soc. 2008. P. 374. Note Thierry BONNEAU).

84
faiblesses de ce qui peut apparatre premire vue comme favorable. Une autre rside dans le
fait que certains DPS spciaux ne peuvent tre ngocis. En France par exemple, les actions des
dirigeants sociaux au cas de redressement ou de liquidation judiciaire de la socit, celles
attribues aux salaris au titre de la participation aux fruits de lexpansion et les actions
souscrites ou achetes par les salaris ou qui leur sont distribues gratuitement ne pouvant tre
ngocies 293, les DPS qui leur sont attaches ne pourront ltre non plus. Dans notre droit, la
transmission des actions soprant pour les socits ne faisant pas appel public lpargne par
transfert sur les registres de la socit si elles sont nominatives et par simple tradition si les
actions sont au porteur, les DPS ngocis se transmettront selon les mmes formes.

Quant aux socits anonymes faisant appel public lpargne, on sait que larticle 764-2 de
lAUDSC, leur offre, outre loption pour les modalits ci-dessus, la possibilit de transmettre
les actions par virement de compte compte si elles sont reprsentes par une inscription en
compte 294 Le DPS ngoci sur de telles actions se transmettra aussi par virement de compte
compte. Sur les marchs franais, des mcanismes autonomes de sa transmission ont dailleurs
t crs 295. Un march des droits existe aussi la Bourse Rgionale des Valeurs Mobilires
des pays de lUEMOA 296. Linscription en compte a pour fonction non seulement de permettre
lidentification du propritaire des titres ou des droits, mais encore de rendre opposable
lmetteur et aux tiers, le transfert de proprit qui rsulte de la cession 297. En doctrine et en
jurisprudence, mme si la controverse demeure sur la force probatoire de la prsomption
attache la proprit du compte 298, il faut affirmer quen labsence dinscription en compte, le
prtendu actionnaire, acqureur non inscrit, ne peut bnficier daucune prsomption de
proprit. Mais il peut, par les moyens de droit commun, rapporter la preuve de son droit de
proprit 299. Si la preuve est faite de sa proprit sur le compte, cest lui que seront
attribus les DPS attachs aux actions qui y figurent.

293
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait. Prc.N1616. P. 387.
294
Cest cette seule modalit qui existe aujourdhui en France o le droit de souscription est ngociable par
virement de compte compte, lorsquil est dtach dactions ngociables.
295
Pour faciliter la transmission des DPS ngocis sur les marchs, il a t cr une cotation spciale des droits de
souscription qui se ngocient comme des titres. Par exemple la bourse de PARIS, le titre est cot droit
attach ou ex-droit (G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait.
Prc.N1939.
296
Sur lanne 2002 par exemple, deux augmentations de capital ont conduit un march de droits anim. Il sagit
de celles effectues par la Bank of Africa du Bnin par incorporation de rserves et par apport en numraire.
Au total, 232020 droits ont t traits pour une valeur de 72,02 millions de FCFA. Par rapport lanne
prcdente, le montant des transactions qui stablissait 57,73 millions de FCFA (63312 droits changs), a
t en accroissement de 24,75%. Le pic observ sexplique par les changes des droits de souscription du
capital de BOA-Bnin par apport en numraire (Conf. LAnne boursire de la BRVM. 2002. P. 76).
297
Daniel OHL : Droit des socits cotes. Prc. N 149. P. 106
298
Ce qui figure sur un compte est prsum tre la proprit du titulaire du compte. Mais pour la Cour de cassation
et une partie de la doctrine, il sagit dune prsomption simple qui peut tre renverse par la preuve que fait le
vritable propritaire de son droit de proprit sur le compte (Cass. com. 10 juin 1997. D. 1999. P. 89 Note H.
CAUSSE ; Dr. Soc. 7-8/1997. N134 Obs. H. HOVASSE). Selon une autre opinion, la prsomption serait au
contraire irrfragable. Linscription crerait un droit dfinitif au profit du titulaire de bonne foi qui le protge
de toute revendication de la part du propritaire lgitime (HOUPIN et BOSVIEUX : Trait gnral des socits
civiles et commerciales. Tome I 1935. N 452 cit par D. OHL : Droit des socits cotes. Prc. N 150.
299
Com. 5 mai 2009. Rev. Soc. N3/2009 P. 580. Note Matthieu DUBERTRET.

85
b. Les Attributaires du droit

Le DPS a t cr au profit des actionnaires actuels de la socit anonyme, quils soient

propritaires dactions en pleine proprit, ou en nue-proprit ou en usufruit sous certaines
conditions. Cest eux qui sont les titulaires du droit. Si dautres peuvent avoir des vellits
exercer le DPS, en loccurrence les cessionnaires, leur droit ne peut venir que des actionnaires
bnficiaires de la protection que la loi a organise leur profit, pour que leur position au sein
de la socit ne soit pas branle par larrive de nouveaux actionnaires. Les actionnaires, avant
dtre titulaires du DPS sont dabord les propritaires des actions auxquelles ce droit est
attach. Il faut donc avoir cette qualit particulire pour prtendre au droit et lexercer dans le
cadre dune augmentation de capital social ou pour entreprendre des actions pour sa
reconnaissance. La Cour suprme de NIAMEY (Niger) la rappel il y a quelques annes: En
ltat dune augmentation de capital souscrite par des personnes non reconnues comme
actionnaires par les dirigeants de la socit, cest tort que la Cour dappel de Niamey
reconnat aux souscripteurs la qualit dassocis pour recevoir, en rfr, leur demande aux
fins de valider leurs souscriptions et reconnatre des nouvelles actions souscrites 300.

Quest-ce quun actionnaire ? La rponse parat tellement vidente quil na pas paru utile au
lgislateur de lOHADA den dlivrer une dfinition franche. Cest donc par dduction des
dispositions de larticle 385 de lAUDSC sur la dfinition de la socit anonyme que lon
retient que les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu concurrence de leurs
apports et leurs droits sont reprsents par des actions . Avec les volutions, la notion
dactionnaire sest tendue des catgories sociales spcifiques. Lactionnaire traditionnel qui
est acteur de la socit anonyme apparat, comme un personnage particulirement original
parmi lensemble de la communaut des associs parce quil est dabord associ, remplissant
pralablement en tant que tel les critres 301. Porteur de titres facilement ngociables, il se
singularise par rapport lensemble des associs porteurs de simples parts sociales des autres
socits commerciales 302. Son originalit ne se rsume pas simplement la dtention de titres
que ne possdent pas les autres associs 303. Il rside aussi dans le fait que les titres dont il est
dtenteur peuvent aussi bien maner de socits cotes sur un march rglement que de
socits non cotes, mme si pour lessentiel, les droits de ces deux catgories dactionnaires
sont identiques. On note aujourdhui, qu la faveur non seulement de lvolution des marchs,
mais aussi de la constitution de grands groupes dintrts et du dveloppement des droits
sociaux, lactionnaire traditionnel cde de plus en plus de place des types dactionnaires un
peu particuliers. Dabord lactionnaire anonyme, celui qui se cache derrire des mandataires

300
Chbre judiciaire. Arrt N 1-158/C du 16 aot 2001 in OHADA jurisprudence nationales. N1 Dcembre 2004
P. 3. OHADATA J-02-28. Rapport sous la Direction de Joseph ISSA-SAYEGH dans le Rpertoire
quinquennal OHADA 2000-2005 Dcision N 36 P. 647.
301
Alain VIANDIER : La notion dassoci. LGDJ. 1978.
302
Alain COURET Lactionnaire. L'volution juridique du cadre , Revue franaise de gestion 5/2002 (no 141)
P.377-395.
303
Il faut tout de mme relativiser car lvolution du droit montre que, de plus en plus, le statut gnral de
lassoci de socit responsabilit limite est calqu sur celui de dactionnaire. La part sociale se
rapprochant, surtout par ses modes de cession de laction, ce qui entrane leffacement progressif de la
distinction de lune et de lautre (Voir P. REIGNE et Th. DELORME, Rflexions sur la distinction de
lassoci et de lactionnaire , Dalloz 2002 Chron. P. 1330).

86
puissants constitus par toutes sortes de fonds ou de socits crans qui ont pour activit
principale linvestissement, mieux la spculation. Certains pays comme la France ayant pris des
textes connotation financire pour encadrer le phnomne en protgeant lactionnaire comme
investisseur, on sest inquit dune instrumentalisation du droit des socits, ce droit devenant
plutt un outil au service du march quun droit vritable au service des actionnaires. On a
parl dun statut juridique de lactionnaire rduit pour lessentiel un statut de linvestisseur 304.
Lautre phnomne, cest lapparition du salari actionnaire qui est la consquence de la
multiplication des politiques de dveloppement de lactionnariat salari dans les pays du
Nord 305 de sorte que la frontire entre lactionnaire et le salari tend devenir poreuse 306. Le
droit des socits sest ainsi trouv perturb par le droit social et la singularit de lactionnaire
sest affaiblie considrablement 307. En France, un dcret a mme permis aux salaris de
disposer librement des droits de souscription dtachs des actions qui leur ont t attribues au
titre de la participation aux rsultats de lentreprise, mme pendant la priode dindisponibilit
de ces actions 308.

Au sein des pays de lOHADA, larticle 640 al.1 de lAUDSC, prvoit que lAssemble
gnrale extraordinaire des actionnaires peut autoriser le Conseil dadministration ou
ladministrateur gnral, selon le cas, acqurir par drogation la rgle de larticle 639 du
mme texte (qui interdit la socit dacqurir ses propres actions, soit directement soit
indirectement), un nombre dtermin dactions pour les attribuer aux salaris de la socit. Ce
sont des sortes de stocks options 309. Mais si lactionnariat salari se dveloppe en Afrique310,
cest moins par le fait de politiques bien penses de ce phnomne que le rsultat des
privatisations dentreprises, o, sous la pression des syndicats, les Gouvernements de ces pays
intgrent dans les accords de cession des titres publics aux groupes privs, locaux ou trangers,
des clauses permettant la formation dun actionnariat salari, conditions ncessaires bien
souvent de ces privatisations. Ceci a pour rsultat daboutir parfois paradoxalement
lincapacit des travailleurs faire face aux charges dduites des concessions eux faites. Cet
extrait dun journal malien propos de la privatisation de la socit malienne de
tlcommunication SOTELMA est suffisamment rvlateur du phnomne : depuis la
privatisation de la socit, reprise par le groupe Maroc-Telecom (51% de ses actions), les
travailleurs de la Sotelma ont exig que 10% des actions sur les 49% que l'Etat malien a
dcid de garder, leur soient concdes. Plus d'un an aprs, la bonne nouvelle tombe. A la
faveur du Conseil des ministres du mercredi dernier, le gouvernement a officiellement dcid
de cder 10% sur les 49% des actions dont il dispose aux salaris de la Sotelma. Ce qui fait la

304
Alain COURET : Lactionnaire. L'volution juridique du cadre , Prc. P.379.
305
Pour une tude densemble de lactionnariat salari en France, voir Barthlmy MERCADAL et Philippe
JANIN : Socits commerciales. 2004. Ed. Francis LEFEBVRE ; 2003. N 18700 et suiv. P. 979 et suiv.
306
B.SAINTOURENS : Les prrogatives du comit dentreprise aprs la loi relative aux nouvelles rgulations
conomiques , Bulletin Joly, 2002, p. 7 et s.
307
Alain COURET : article Prc. P.380.
308
Voir article 14 du dcret numro 87-544 du 17 juillet 1987.
309
D. OHL : Droit des socits cotes. Prc. P.140.
310
En droit compar, voir Dominique VELARDOCCHIO Lactionnariat salari dans la loi du 30 dcembre
2006-une rforme en demi-teinte . Revue Lamy ; Droit des affaires. Avril 2007. N15. P. 10.

87
bagatelle de 32 milliards de nos francs. L'normit de ce montant inquite dj les travailleurs
de la socit qui doutent de leur capacit mobiliser toute la somme demande 311.

En outre, si tous les actionnaires sont titulaires de DPS, cest parce que toutes les actions cres
dans le cadre de lAUDSC le portent galement. Ainsi sont porteurs de DPS, les actions
ordinaires, cest--dire celles qui ne procurent pas davantages spcifiques par rapport aux
autres 312. Se trouvent ensuite les actions auxquelles un droit de vote double de celui confr
aux autres actions, eu gard la quotit du capital quelles reprsentent a t octroy par les
statuts ou lAssemble Gnrale Extraordinaire. Il en est ainsi pour les actions nominatives
entirement libres pour lesquelles il est justifi dune inscription nominative depuis au moins
deux ans au nom dun mme actionnaire 313. Les actionnaires titulaires de ces actions
bnficient comme les premiers, de DPS proportionnel au montant de leurs actions sans
quaucun obstacle juridique, ne puisse en empcher lexercice. Viennent enfin, les dtenteurs
dactions de priorit cest--dire des actions cres et jouissant davantages par rapport toutes
les autres actions, comme par exemple une part suprieure dans les bnfices ou le boni de
liquidation, un droit de priorit dans les bnfices ou des dividendes cumulatifs 314. Ils ont eux
aussi droit de souscrire par prfrence aux actions nouvelles mises pour augmenter le capital
social, que les actions nouvelles mises soient des actions ordinaires ou de priorit. Si la socit
mettait des titres du genre certificats dinvestissement 315, leurs propritaires pourront
pareillement bnficier du DPS 316

La loi fait bnficier du DPS au nu-propritaire et lusufruitier lorsque les actions anciennes
sont greves dusufruit 317. Si le droit est acquis ces catgories dactionnaires, son exercice
obit une dmarche particulire lie la singularit de leur situation. Cest dabord sur une
base consensuelle que le lgislateur a souhait rgler la question dexercice du DPS. Il leur
donne la facult de rgler comme ils lentendent les conditions dexercice du droit
prfrentiel et lattribution des actions nouvelles 318. Ce nest qu dfaut daccord entre eux
(ou dans le silence des parties en cas dattribution dactions gratuites), que le DPS appartiendra
au nu-propritaire. Cest l une solution ancienne retenue par la jurisprudence 319 et que

311
Journal Le Matin du Mali dans sa livraison du 21 juillet 2011.
312
B.MERCADAL et Ph. JANIN : Socits commerciales. 2004. Ed. Francis LEFEBVRE. 2003. N18012 P.
920.
313
Art. 752 de lAUDSC.
314
Art. 755 de lAUDSC.
315
Les certificats dinvestissement ont t institus en France par la loi numro 83-1 du 3 janvier 1983 en vue de
permettre aux entreprises publiques ou prives de dvelopper leurs fonds propres en faisant appel des
capitaux extrieurs sans que ces oprations puissent avoir une influence sur le contrle de la socit. Ils
rsultent dun fractionnement des droits attachs aux actions et correspondent aux droits pcuniaires
(dividendes, rserves, DPS, boni de liquidation). Le droit de vote tant reprsent par le certificat de droit de
vote) Pour une tude densemble sur le sujet (conf. Barthlmy MERCADAL et Philippe JANIN : Socits
commerciales. 2004.Prc. N 21200 et suiv. P. 1064 et suiv).
316
Herv NABASQUE : Les augmentations de capital ralises avec maintien du droit prfrentiel de
souscription des actionnaires in Rev. Soc. Numro 3/2004 P. 502.
317
Article 581 de lAUDSC.
318
Article 581 de lAUDSC.
319
Cass. req. 25 juin 1903. D.1904. 1. 591 ; Voir aussi, ORLEANS Civ. 16 mars 1943. JCP 1943. 2. 2453. Note
FREJAVILLE ; PARIS 5 juin 1950. Gaz.Pal. 1950. 2. 9.

88
consacre larticle 582 de lAUDSC. Si le nu-propritaire lexerce, les actions nouvelles
appartiendront au nu-propritaire 320 pour la nue-proprit et lusufruitier pour lusufruit321.
Sil nglige de lexercer, lusufruitier peut se substituer lui pour souscrire aux actions
nouvelles ou pour vendre les droits de souscription 322. En droit compar, un arrt rcent a
dailleurs confirm le droit de vote accord par les statuts lusufruitier, pourvu quil ne soit
pas drog au droit du nu- propritaire de participer aux dcisions collectives, mme sil a
suscit quelques commentaires 323.

Dans un rgime matrimonial, en fonction de la nature du rgime, les actions anciennes

bnficiant du DPS peuvent appartenir lun ou lautre des poux ou bien aux deux. Dans le
rgime lgal de sparation des biens en vigueur au Bnin par exemple, aucune difficult
particulire ne se pose si les poux nont pas opt pour un autre type de rgime. Chaque poux
exerce le DPS affrent aux actions qui lui appartiennent en propre : Chacun des poux
conserve dans la sparation de biens ladministration, la jouissance et la libre disposition de ses
biens 324. En revanche, lorsque les poux sont communs en biens, il y a une distinction
faire. Si les actions anciennes appartiennent en propre lun des poux, et quon se trouve dans
le rgime conventionnel de communaut rduite aux acquts par exemple, le DPS sera exerc
par lpoux qui appartiennent les actions. En raison du caractre accessoire du DPS, les
nouvelles actions seront considres comme des biens propres de cet poux. Dans ce type de
rgime, les biens des poux, quils possdent la date de leur mariage ou quils acquirent
postrieurement au mariage par succession ou donation, demeurent leur proprit
personnelle 325. Toutefois, si ce sont les deniers communs qui ont servi acqurir les
nouvelles actions, lpoux bnficiaire devra rcompense la communaut la dissolution de
celle-ci. Si les actions anciennes ont t acquises dans ce rgime de communaut par lun ou
lautre des poux aprs le mariage, les biens tant communs, le DPS pourra tre exerc par lun
ou lautre dentre eux sans laccord de lautre en vertu de larticle 202 du Code des Personnes
et de la famille (CPF) qui leur donne une gale comptence dans ce domaine 326. Les actions
nouvelles seront des biens communs. Lacte pos par lun est opposable lautre, sauf sil est
prouv quil y a fraude. En revanche, sil ne sagissait pas dacheter les actions nouvelles mais
de vendre celles existantes, laccord de lun ou de lautre des poux aurait t sollicit si le titre
est inscrit en son nom. Laccord des deux poux est ncessaire pour aliner des titres inscrits

320
La question de la rpartition du droit de vote entre nu-propritaire et usufruitier a t considre comme une
proccupation centrale au vu des rgles de lAUDSC. Conf. Guy Roger MPONDO MBOKA La nue-
proprit des titres sociaux in Revue africaine des sciences juridiques. N1 2011 P. 116
321
Art. 585 de lAUDSC.
322
Art. 583 de lAUDSC.
323
Bruno DONDERO Rpartition des pouvoirs en cas de dmembrement de droits sociaux et reconnaissance
de la qualit dassoci lusufruitier ? . Rec. Dalloz. N 11/ 2011 P. 780.
324
Art. 185 du Code des Personnes et de la Famille
325
Art. 191 du Code des Personnes et de la Famille
326
Dans le Code civil en vigueur avant le Code des personnes et de la famille, larticle 218 donnait comptence au
seul mari.

89
au nom du mari ou de la femme 327. Cette solution lgale avait dj t envisage en
doctrine 328 avant le Code des Personnes et de la Famille de 2004.

Lorsque les titres anciens ont fait lobjet dun nantissement au profit dun crancier, celui-ci
peut-il exercer les droits prfrentiels de souscription attachs ces titres ? La question na pas
t aborde dans lActe uniforme sur les socits pas plus que dans le nouvel Acte uniforme
portant organisation des srets 329. Mais la rponse devrait tre ngative car, bien que nantis,
les titres demeurent la proprit du dbiteur et il sera seul habilit souscrire aux nouvelles
actions 330. Sa qualit dactionnaire ne disparat pas du fait de la garantie. Le crancier na ni
qualit pour exercer les droits de souscription attachs aux actions nanties, ni aucun droit pour
sopposer leur exercice par le dbiteur 331. Dans lActe uniforme sur les socits, les titres
nantis ne sont pas remis au crancier nanti. Ils sont virs sur un compte spcial ouvert au nom
du titulaire et tenus par la personne morale mettrice ou un intermdiaire financier. Une
attestation de constitution de gage est simplement dlivre au crancier gagiste 332.

Le DPS, nous lavons vu, est un droit ngociable transmissible sans formalit particulire. Mais
il est aussi un droit cessible, cest--dire transmissible selon un formalisme plus rigoureux 333.
La ngociation ou la cession faite par un actionnaire de son DPS peut tre motive par le fait
quil ne dispose pas de ressources suffisantes pour acqurir les actions nouvelles mises ou que
le nombre de titres dont il est titulaire est insuffisant pour acqurir un ou plusieurs nouveaux
titres. Dans lun ou lautre cas un tiers, actionnaire ou non, en devient cessionnaire. Le
cessionnaire peut avoir la volont de complter ses propres titres pour souscrire aux actions
nouvelles ou simplement, celle de spculer sur laugmentation de capital. Il faut comme on la
dj soulign, que le cessionnaire ait un intrt lacquisition du droit par rapport
lacquisition directe des actions sur le march. Auquel cas, il pourra accder aux actions
nouvelles mises dans les mmes conditions que le cdant, sauf si laccessibilit auxdites
actions est soumise des restrictions comme lagrment du cessionnaire 334. Il est en effet
largement admis 335, que le caractre dordre public du droit de ngociation ne soppose pas ce
que le droit de ngocier le titre ou le droit qui lui est attach soit limit par une clause
dagrment dont la jurisprudence a admis depuis longtemps la validit 336. LAUDSC de
lOHADA, tout en ladmettant comme une exception au principe de la libre transmissibilit des
actions, permet aux statuts de stipuler des limitations la transmission des actions mais
uniquement sous certaines conditions. Notamment, les clauses dagrment ne sont valables que

327
Article 202 du CPF,
328
A. COLOMER Augmentation de capital et rpartition des biens en rgime matrimonial communautaire .
Defrenois. 1981.Art. 32.606. Spc. N13 et suiv.
329
Adopt le 15 dcembre 2010 LOME (Togo) in JO OHADA N22 du 15 fvrier 2011.
330
Juris-classeur notarial ; Fasc. S-20 Socits par actions. N49 ;Juris-classeur. Socits Traits. Fasc. 160.
331
Le DPS attach aux actions nanties suit en principe le sort de celles-ci. Il est donc nanti au mme titre queux.
Le dbiteur ne pourrait en principe les cder sans risque pour le cessionnaire.
332
Art. 747 al.2 de lAUDSC.
333
Art. 1690 du Code civil.
334
AIX 13 janv. 1977. Rev. Soc. 1977. 711.
335
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait. Prc. N1617. P. 388
336
Cass. req. 19 fvr. 1878. D. 1879. 1. 332

90
si elles sont stipules dans les statuts des socits dans lesquelles toutes les actions sont
nominatives, ou lorsquelles concernent les tiers trangers la socit. Elles ne sappliquent
donc pas dans les cessions entre actionnaires 337. De mme, ces clauses ne peuvent tre valables
en cas de succession, liquidation de communaut de biens entre poux ou de cession un
conjoint, un ascendant ou un descendant 338. LAUDSC reste silencieux sur ladmission de ces
clauses dans les socits cotes en bourse. La rapidit des transactions boursires reste en tout
cas incompatible avec les dlais ncessaires lobtention de lagrment par le cessionnaire 339.
Ceci prfigure les difficults lexpression du DPS titre irrductible, lequel peut se trouver
paralys par des mcanismes qui empchent son libre exercice par lactionnaire au profit
duquel il a pourtant t cr.

2. Les mcanismes danantissement du droit de souscription irrductible

Le DPS reconnu lactionnaire par le lgislateur, na dautre objet que de permettre celui-ci
de maintenir sa position dans lactionnariat en cas daugmentation du capital pour ne pas voir
diluer ses droits par lentre de nouveaux actionnaires. Cest une prrogative dont lintensit
saccrot avec le montant de la participation de lactionnaire dans le capital social. Mais on a
comme limpression, en parcourant les textes soigneusement arrims autour de ce droit, que ce
que cache cette gnrosit, cest lanantissement de ladite prrogative. Tout est fait pour la
reprendre lactionnaire. Ce qui lui est accord dune main, se trouve arrach de lautre. La
renonciation est le mcanisme utilis pour encourager lactionnaire abandonner
volontairement le droit dont il est titulaire soit titre individuel (a), soit dans un cadre collectif
(b).

a. La renonciation individuelle de lactionnaire son droit

Le DPS est un droit mobilier pouvant se sparer de laction qui le porte. Il est cependant un
complment du droit constat par laction 340. Il est aussi un droit subjectif. La thorie des droits
subjectifs a t dveloppe par AUBRY et RAU au XIXme sicle 341 et elle fait apparatre que
ce droit est soit rel soit personnel. Si dans le premier cas un rapport immdiat et direct est cr
entre une chose et la personne au pouvoir de laquelle elle se trouve soumise, dans la second, le
titulaire a le droit dexiger dun autre sujet de droit, laccomplissement dune obligation de
donner, faire ou ne pas faire. Cest dans cette dernire catgorie quil convient de classer le
DPS, qui permet lactionnaire dexiger de la socit mettrice des titres quil dtient, le droit
de souscrire par prfrence aux nouveaux titres mis en numraire pour augmenter le capital.
Le DPS est class par la doctrine et la jurisprudence parmi ces droits qui sont dits propres 342
lactionnaire, en raison de ce quil est une prrogative dont il ne saurait tre dpossd de par

337
AIX 13 janv. 1977 Prc.. Rev. Soc. 1977. 711 ; D. 1978. IR. 250 Obs. BOUSQUET.
338
Art. 765 de lAUDSC.
339
Selon lart. 768 de lAUDSC, trois mois compter de la demande.
340
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc. N1939. P. 626
341
Cours de droit civil franais. Tome 2 172. Litec. 5 d.1897.
342
Cass. crim. 12 dc. 2000. Bull. Joly 2001. P.508. Note J-F BARBIERI.

91
sa condition 343. Mais lactionnaire peut sen dpossder. Et la loi lencourage expressment le
faire : Les actionnaires peuvent renoncer, titre individuel, leur droit prfrentiel de
souscription . 344 La renonciation cest labandon volontaire par une personne dun droit dj
n dans son patrimoine 345. Ce nest quexceptionnellement quil peut tre interdit au titulaire
dun droit subjectif dy renoncer, mme pour les personnes publiques. Ceci a par exemple t le
cas pour lutter en France contre la corruption dans les marchs publics 346. De mme, une loi
franaise dclare illgales les dcisions et dlibrations par lesquelles les communes
renoncent soit directement, soit par une clause contractuelle, exercer toute action en
responsabilit l'gard de toute personne physique ou morale qu'elles rmunrent sous quelque
forme que ce soit 347. Mais les tribunaux restent trs sourcilleux de la libert du titulaire du
droit. Par exemple, le Conseil dEtat a estim que les dispositions de cet article qui drogent
la libert contractuelle, devraient sinterprter strictement et nempchaient nullement dinsrer
dans les contrats des clauses de renonciation partielle 348.

En droit priv, le DPS constitue, avec le droit successoral 349, lun des droits subjectifs dont la
loi organise expressment les conditions de renonciation. Ncessit fait loi dit-on. En effet, la
renonciation au DPS par lactionnaire est organise dessein par les dispositions des articles
593 et suivants de lAUDSC. Puisque le droit de se dpossder dun droit subjectif dont on est
titulaire fait dj partie intgrante dudit droit, nul ntait besoin de lui consacrer un corps de
rgles. Le but vis est ailleurs, faire en sorte que la renonciation de lactionnaire permette
dautres dacqurir facilement les actions nouvelles. Largument le plus couramment avanc
pour justifier la mise en place de rgles spciales de renonciation au droit, cest la clrit de
lopration daugmentation de capital, aux fins de la clturer par anticipation 350. Il faut voir au-
del de ces arguments car la renonciation de lactionnaire fait partie intgrante du plan
danantissement du DPS pour les fins ci-dessus spcifies.

Les raisons qui peuvent conduire un actionnaire renoncer son droit sont varies (dfaut de
moyens pour souscrire aux nouvelles actions, faible valeur du droit sur le march,
dsintressement des investisseurs etc.). Le lgislateur a sciemment anticip lattitude de
lactionnaire renonant en prvoyant les deux cas de figure possibles. Soit il renonce en faisant
bnficier des personnes dnommes des droits auxquels il a renonc, soit il renonce sans
indication de bnficiaires. La loi recommande que la dcision soit notifie la socit avant

343
Alain COURET : L'volution juridique du cadre , Prc P. 379.
344
Art. 593 de lAUDSC
345
Grard CORNU : Vocabulaire juridique. Puf. 2002.
346
Art. 67 de la loi N94-679 du 8 aot 1994 portant diverses dispositions dordre conomique et financier :
Dans le cadre des marchs publics, y compris les travaux sur mmoire et achats sur factures, est rpute non
crite toute renonciation au paiement des intrts moratoires exigibles en raison du dfaut, dans les dlais
prvus, soit du mandatement des sommes dues, soit de lautorisation dmettre une lettre de change-relev, soit
du paiement de celle-ci son chance. La prsente disposition est applicable toute clause de renonciation
conclue compter de lentre en vigueur de la prsente loi .
347
Art. L 2131-10 du Code Gnral des Collectivits Territoriales.
348
CE 28 janv. 1998. N 138650.
349
Art. 675 et suivants du Code des personnes et de la famille du Bnin.
350
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc. N1936. P. 622 ; Barthlmy
MERCADAL et Philippe JANIN : Socits commerciales 1999. N2067 P.661.

92
lexpiration du dlai douverture de la souscription aux nouvelles actions mises. Daprs
larticle 594 de lAUDSC, la notification doit se faire par lettre au porteur contre rcpiss ou
par lettre recommande avec demande davis de rception. Cest dire quelle doit tre crite
pour que la preuve en soit facilement faite. Cependant, la loi reste silencieuse sur le sort rserv
au non respect de cette prescription. Notamment, si le renonant fait connatre sa dcision
verbalement en sadressant directement lorgane reprsentatif de la socit dune manire
informelle ou par tlphone, ou en utilisant des moyens de communication modernes (fax,
tlex, sms, mail) ou encore en adoptant une attitude compltement indiffrente en
nextriorisant pas sa dcision de renonciation. A notre avis, la solution devrait tre diffrente
selon les cas. Si la renonciation est porte la connaissance de lorgane reprsentatif de la
socit verbalement, dune manire informelle ou par tlphone, aucune consquence juridique
ne devrait en tre tire si la socit na pas la preuve formelle de la renonciation. Il est
dailleurs probable que linterlocuteur du renonant attire son attention sur la ncessit de
confirmer sa dcision de renonciation par crit. Au cas o les moyens modernes de
communication ci-dessus envisags auraient t utiliss, on pourrait attacher aux messages qui
y sont contenus, un statut de commencement de preuve par crit conformment larticle 1347
al.2 du Code civil qui qualifie ainsi tout acte par crit qui est man de celui contre lequel la
demande est forme, ou de celui quil reprsente, et qui rend vraisemblable le fait allgu ,
quitte le parfaire par des lments extrieurs, comme lexigent les tribunaux 351. Mais tant
dans un domaine commercial, et la preuve se faisant en gnral par tous les moyens, il nous
parat admissible denvisager ici, une prsomption simple de rception par la socit de la
renonciation et mettre sa charge la preuve du contraire. Ce quil faille privilgier, cest moins
la forme de la notification que lobjectif vis par le lgislateur qui est la connaissance par la
socit de la renonciation.

Le cas le plus difficile solutionner, cest lattitude indiffrente du renonant qui ignore
compltement les procdures lgales de notification de sa dcision. Faut-il le sanctionner ?
Dautant plus que cest une obligation imprative mise sa charge par le lgislateur :
Lactionnaire qui renonce son droit prfrentiel de souscription doit 352 en aviser la
socit . Or, en dpit du ton impratif utilis, le dfaut de notification la socit de la
dcision de renonciation de lactionnaire, nest assortie daucune sanction. On voit dailleurs
mal quel type de sanction aurait pu tre envisag dans un tel contexte. Seul ici, la date de
clture des souscriptions pourrait permettre la socit davoir tacitement connaissance de la
renonciation de lactionnaire. Cest pourquoi, le lgislateur a pris soin dexiger la notification
de la renonciation avant lexpiration du dlai douverture de la souscription 353. La
renonciation tacite ainsi manifeste par lactionnaire sapparente une renonciation sans
indication de bnficiaire, qui constitue avec la renonciation au profit de bnficiaires
dnomms les deux modalits de renonciation rglementes, chacune tant soumise un
rgime juridique diffrent.

351
Civ. 1re 12 juill. 1972. Bull. Civ. I. N185 ; Civ. 1re. 16 janv. 1985. Bull. Civ. I. N24.
352
Soulign par nous.
353
Art. 594 de lAUDSC.

93
Lorsquil est renonc au droit de souscription sans indication daucun bnficiaire qui il doit
profiter, le lgislateur oblige lactionnaire renonant joindre la lettre par laquelle il avise la
socit, un certain nombre de documents destins manifestement faire preuve de la proprit
des actions bnficiant des droits de souscription prfrentiels. Il sagit notamment des coupons
correspondant aux actions au cas o lactionnaire dtenait des titres au porteur. Concernant les
titres dmatrialiss, une attestation du dpositaire qui est gnralement lintermdiaire
financier, doit tre produite. Celui-ci devra attester que lactionnaire a effectivement renonc
lexercice de son droit de souscription. Ce qui suppose une dmarche pralable de ce dernier
vers le dpositaire qui il manifestera son dsir de renoncer lexercice de son droit.
Lactionnaire titulaire de titre dmatrialis se trouve ainsi conduit faire une double
dmarche. Lune vers le gestionnaire de ses titres, mme si on peut concevoir que cette
approche peut tre informelle, et lautre vers la socit en respect des dispositions de larticle
594 de lAUDSC. Il serait souhaitable de simplifier la procdure en permettant
lintermdiaire financier dagir directement en direction de la socit en lui adressant
lattestation de renonciation de son mandant. La double formalit impose celui-ci alourdit
inutilement le processus de renonciation sans dsignation de bnficiaire.

On constatera quil na pas fait cas larticle 595 de lAUDSC, des actions nominatives. La
socit mettrice est en principe cense dtenir dans ses livres la preuve des titulaires desdites
actions puisque le transfert se fait par inscription sur les registres sociaux par ses propres
soins 354. La ngligence de cette formalit peut cependant tre source de conflits 355 et
notamment dans les socits familiales. Dans une espce juge en 2009 en France, un fils se
prtendant propritaire dun certain nombre dactions pour les avoir acquises de sa mre
assigne ses frre et sur afin de faire reconnatre son droit de proprit sur les actions et les
faire chapper la succession ouverte de leur mre alors quaucun compte dinscription ntait
tenu par la socit au moment de la vente et aucune inscription en compte du prtendu acheteur
navait donc pu tre prise, la socit tait dpourvue de registre de mouvements de titres. Cette
situation ressemble celle quon pourrait banalement retrouver dans nombre de socits en
Afrique o il est souvent fait peu de cas des formalits conscutives aux cessions de parts ou
dactions. Le demandeur na pu sen sortir quen rapportant la Cour dappel des tmoignages
que confirmaient des faits de possession raliss en prsence de sa mre sans contestation de
celle-ci comme la participation des assembles gnrales de la socit, la perception et
dclaration ladministration fiscale de ses dividendes. La Cour de cassation a rejet le pourvoi
interjet en ces termes Mais attendu quaprs avoir constat quaucun registre des transferts
de titres navait t tenu au sein de la socit lors de la cession des titres litigieux, ce dont il
rsultait quaucune prsomption de proprit de titre ne pouvait tre retenue en faveur de M.
K, cest dans lexercice de son pouvoir souverain des lments de preuve qui lui taient soumis
que la Cour dappel a retenu que ce dernier avait tabli sa possession de bonne foi des actions
litigieuses avant le dcs 356 Lenseignement quil faut tirer de la dcision de cette Cour, cest
quen labsence dinscription en compte, lactionnaire ne bnficie daucune prsomption de

354
Art. 764 de lAUDSC.
355
Com. 27 mai 1981. D. 1982. IR 246 et 247 ; Rev. Soc. 1982. 92 Note M. GUIBERTEAU ; Com. 15 fvr. 1994.
RJDA 1994. N810.
356
Com. 5 mai 2009. Rev. Soc. N 3/ 2009. P. 581. Note Matthieu DUBERTRET.

94
proprit de titre. Il faut que les preuves qui restent naturellement sa charge, la force de ses
arguments, puissent convaincre le juge de sa proprit sur les titres revendiqus. Ce qui nest
pas le plus simple. Le plus simple tant de faire respecter par la socit les formalits
conscutives aux cessions intervenues en son sein. La preuve de la renonciation individuelle de
lactionnaire dtenteur de titres nominatifs rsultera simplement du respect des dispositions de
larticle 594 de lAUDSC, ou du silence observ par lui jusqu la clture du dlai de
souscription. Les actions nouvelles auxquelles les actionnaires ont renonc sans indication de
bnficiaires, profiteront aux autres actionnaires ou au public dans les conditions dfinies par
larticle 596 de lAUDSC. Ce qui nest que la consquence de la paralysie du droit de
lactionnaire.

Une question mrite dtre souleve, celle de savoir si lactionnaire renonant sans bnficiaire
dnomm peut revenir sur sa dcision avant la clture des souscriptions. La loi reste
silencieuse. En doctrine, on penche pour le fait que lactionnaire ne peut revenir sur sa
renonciation partir du moment o celle-ci a t notifie la socit. On justifie cette position
par le fait que le formalisme de la lettre recommande avertit lauteur de la renonciation de
limportance de sa dcision et permet, en consquence, de considrer quil sest dfinitivement
engag 357. Largument est peu convaincant. Le formalisme de la lettre recommande nest pas
destin rendre un pli important ou moins important, mais le scuriser. De plus, le renonant
peut utiliser un autre mode de notification de sa dcision qui est la lettre au porteur contre
rcpiss. Peut-on srieusement soutenir que la dcision serait moins importante dans ce
dernier cas ? A notre avis, rien ne devrait sopposer un revirement du renonant tant quil
reste dans les dlais de souscription. Ce qui ne serait pas le cas lorsque la renonciation a t
faite au profit de bnficiaires dnomms.

La renonciation au droit au profit de bnficiaires dnomms est la deuxime possibilit

envisage par le lgislateur pour acclrer la souscription laugmentation de capital. Le
formalisme ci-dessus vis de lart. 594 de lAUDSC doit aussi tre observ ici, avec cette
diffrence que La renonciation faite au profit de bnficiaires dnomms doit tre
accompagne de lacceptation de ces derniers 358. Cet lment supplmentaire est de nature
changer compltement la nature juridique de lacte de renonciation. Autant la renonciation de
lactionnaire sans indication de bnficiaire apparat sous le jour dun acte juridique unilatral,
autant la renonciation au profit de personnes dnommes a toutes les allures dun contrat, acte
bilatral par excellence. Parce que la renonciation au profit de personnes dnommes doit tre
accepte par le bnficiaire, on dit quelle est considre comme irrvocable partir de la
notification 359. La ralit cest quelle lest dj bien avant, depuis lacceptation de loffre du
renonant par le bnficiaire 360. Elle le sera probablement lgard de la socit compter de
la notification si on considre en quelque sorte que celle-ci fait office de "publicit lgard des
tiers". L encore, rien ninterdit aux parties de revenir sur leur accord dans les dlais de
souscription. Surtout pas larticle 1134 al.2 du Code civil qui consacre le principe de la

357
Barthlmy MERCADAL et Philippe JANIN : Socits commerciales 1999.Prc. N2067 P.662.
358
Art. 595 al.2 de lAUDSC.
359
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc.N1936. P. 622.
360
Art. 1134 du Code civil.

95
rvocabilit des conventions par le consentement mutuel des parties. Tant quune nouvelle
notification nest pas faite la socit pour linformer de leur revirement, celle-ci devrait
notre avis sur la foi de la premire notification, considrer que lactionnaire a renonc son
droit au profit du bnficiaire dsign.

En doctrine, la renonciation au profit de personnes dnommes est analyse comme une cession
de droit prfrentiel 361 sil y a eu versement dune contrepartie. A dfaut, elle est vue comme
une libralit 362. La qualification ne peut tre notre avis fixe sur la base du seul critre de
contrepartie ou non, verse par le bnficiaire. Lacte intervenu entre les parties doit tre
analys dans toutes ses dimensions pour lui confrer la qualification la plus approprie.
Contrairement lactionnaire renonant sans indication de bnficiaire dont le DPS peut tre
rparti entre les actionnaires ou attribu au public, celui de lactionnaire qui renonce son DPS
au profit de personnes dnommes, est exclusivement rserv ces personnes qui y souscrivent
titre irrductible, et, le cas chant, titre rductible 363. Dans le cadre dune renonciation non
plus individuelle de lactionnaire, mais collective, les bnficiaires des droits, disposent de
prrogatives similaires.

b. La renonciation au droit dans un cadre collectif

La renonciation de lactionnaire au DPS dont il est le titulaire, peut aussi sexprimer dans le
cadre de lAssemble Gnrale des actionnaires dont il est membre. La renonciation dans un
cadre collectif, cest ce que la loi dsigne par suppression du droit prfrentiel de
souscription par lAssemble Gnrale des actionnaires. Cette expression est aussi reprise
par beaucoup en doctrine. De notre point de vue, dabord elle parat autoritaire et brutale,
dautant plus quelle saccommode mal du caractre contractuel de la socit. Certes, la socit
a aussi un caractre institutionnel 364 justifi par les organes dont elle est dote par la loi. Mais
les associs sapproprient par leur convention ces organes et tout se passe comme sils les ont
eux-mmes prvus, tabli les rgles les gouvernant et dot de leurs attributions. Cest pourquoi,
il nous a paru plus convenable de retenir ici lexpression renonciation dans un cadre
collectif au lieu de suppression du droit prfrentiel de souscription . Certains auteurs ne
sy trompent dailleurs pas, utilisant indiffremment les expressions "renonciation" et
"suppression" 365. Ensuite, il faut admettre que lactionnaire, par son vote, sexprime dans tous
les cas individuellement par rapport un droit qui lui appartient personnellement. En fait, crit
Camille JAUFFRET-SPINOSI, les droits des actionnaires sont purement individuels. Les
actionnaires nont aucune conscience de leurs intrts communs, et la satisfaction de ces droits
individuels ne requiert pas forcment leur runion en assemble gnrale, mais cette runion

361
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait de Droit Commercial. Tome 1 Vol.
2 : Les socits commerciales. Prc. N1936. P. 622
362
Barthlmy MERCADAL et Philippe JANIN : Socits commerciales 1999.Prc. N2067- 1 P.662.
363
Art. 597 de lAUDSC.
364
Sur le dbat doctrinal relatif la conception contractuelle ou institutionnelle de la socit, voir Barthlmy
MERCADAL et Philippe JANIN : Socits commerciales 1999. Prc. N27. P.17.
365
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc. N1937-1. P. 623

96
peut tre un moyen den assurer le respect 366. Un autre qualifiera le droit de lactionnaire de
droit social vocation individuelle 367 et M. JAUFFRET-SPINOSI de sinterroger
Inversant la formule ne peut-on dire que lactionnaire na quun droit individuel vocation
sociale ? 368 .

Les articles 586 et 839 al. 1 de lAUDSC 369 donnent pouvoir Assemble Gnrale des
actionnaires respectivement dans les socits anonymes ne faisant pas appel public lpargne
et dans celles qui y font, de supprimer le DPS. Sa dcision simpose tous les actionnaires 370.
Sur la forme et au regard des rgles lies au paralllisme des formes, lon peut tout de mme
sinterroger pour savoir si il est juridiquement fond quun droit accord par la loi, soit
supprim par un simple organe social ? On nous objectera certainement que cette suppression
est faite en vertu dun mandat lgislatif. Sil en est ainsi, la thorie des droits acquis ne
soppose-t-elle pas ce que soit ainsi ananti le droit qui a dj t octroy? Le cadre restreint
de cet article ne permet pas den discuter plus avant.

Les raisons qui sous-tendent ce zle du lgislateur ont dj t voques. En donnant

lAssemble Gnrale des actionnaires pouvoir de supprimer le DPS, il offre un terrain
favorable au refinancement de la socit. Dautres causes lies la diversification de
lactionnariat pour mettre en place un rseau dfensif dans la perspective dune attaque
inamicale 371 expliquent accessoirement la ncessit de supprimer le DPS. Lintrt individuel
de lactionnaire se trouve ainsi sacrifi au profit de celui de la socit. Lexpression
suppression que le lgislateur emploie, dnote aussi dun certain mpris pour la volont
individuelle de lactionnaire.

Dans les socits ne faisant pas publiquement appel lpargne, cette suppression peut tre
opre pour la totalit de laugmentation de capital ou pour une ou plusieurs tranches seulement
de cette augmentation. Cette distinction na pas t faite pour les socits faisant publiquement
appel lpargne, de sorte quil faut supposer que le lgislateur, conscient de lincommodit du
maintien de ce droit de lactionnaire pour les marchs, permet ainsi tacitement lAssemble
des actionnaires de supprimer la totalit du DPS dans les socits de ce type. Cest cette mme
logique qui la conduit laisser la facult aux socits faisant appel public lpargne, de
dsigner nommment ou non les bnficiaires 372 des droits supprims alors quil impose
lAssemble dans les socits ne faisant pas appel public lpargne, de les dsigner
nommment. Cependant, dans lun ou lautre type de socit, pour des raisons videntes
dimpartialit et dgalit entre actionnaires, les bnficiaires des DPS ainsi supprims,
lorsquils sont des actionnaires, ne prennent pas part au vote ni pour eux-mmes ni comme

366
Camille JAUFFRET-SPINOSI Les Assembles gnrales dactionnaires dans les socits anonymes, ralit
ou fiction ? in Etudes offertes Ren RODIERE. Prc. . P. 126-127.
367
E. BERTRAND De lordre conomique lordre collectif. Le droit franais au milieu du XX sicle .
Etudes offertes Georges RIPERT. T. II. P. 171.
368
Etudes prcites. Prc. . P. 127
369
Art. 839 al. 1 de lAUDSC
370
Cass.com. 15 fvr. 1994. @Jus Luminum. Jurisprudence. JL N J355959
371
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc.1937. P. 623.
372
Art. 586 et 839 al. 1 de lAUDSC.

97
mandataires. Au surplus, leurs actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et
de la majorit requis pour le vote de suppression des droits. Le non respect de cette disposition
est sanctionn par la nullit de la dlibration 373. La question de lAssemble comptente pour
dlibrer sur ce point ne se pose pas, puisque les articles 586 et 839 de lAUDSC, donnent
comptence lassemble gnrale qui dcide ou autorise une augmentation de capital ,
savoir, lAssemble Gnrale Extraordinaire des actionnaires, seule comptente en cette
matire 374.

Si mme on ne va pas jusqu affirmer comme certains, que les assembles en tant que lieu
de discussion et dexpression de la volont des actionnaires sont un simulacre 375, les rgles
de quorum et de majorit les gouvernant permettent au groupuscule dtenant la quote-part la
plus leve du capital social, de supprimer sans nuance le DPS appartenant leur pair. Leurs
lieutenants, qui dirigent gnralement la socit sont habiles tirer prtexte de la loi pour
aboutir leurs fins. Ainsi, les Assembles Gnrales, sont comme il a t crit, un exemple,
peut-tre lun des plus frappants, de linadquation qui existe souvent entre la ralit
conomique et sociologique et les textes juridiques 376. Il est vrai que pour viter des abus de
la part de lAssemble, le lgislateur a pris soin dencadrer les conditions dans lesquelles la
dcision doit tre prise. Larticle 758 de lAUDSC est emblmatique de cette volont. Il fait
valoir notamment que lapplication des dispositions attributives du DPS lactionnaire ne peut
tre carte que par lAssemble Gnrale statuant aux conditions de quorum et majorit dune
Assemble Extraordinaire. Ensuite il est permis tout actionnaire dtre suffisamment clair,
par des informations utiles et indispensables un discernement conscient. A cette fin, deux
rapports sont communiqus aux actionnaires. Mme si un arrt rcent a sembl, notamment en
France, remettre en cause le droit linformation de lactionnaire en affirmant que lAssemble
peut statuer valablement en labsence du rapport du Conseil dadministration 377 (sous rserve il
est vrai, quil na pas t rendu dans le cas spcifique de la suppression du DPS, et que la Cour
a vis une disposition qui nimposait pas que lAssemble statue sur la base dun rapport).

Lun des rapports exigs ici doit maner du Conseil dAdministration ou de lAdministrateur
Gnral selon le cas. Il indique le montant maximal et les motifs de laugmentation de capital
propose, les motifs de la proposition de suppression du DPS et le nom des attributaires des
actions nouvelles, le nombre de titres attribus chacun deux et le prix dmission. Au cas o
lAssemble a fix elle-mme toutes les modalits de laugmentation de capital, le rapport doit
mentionner lincidence de lmission propose sur la situation des actionnaires, notamment leur
quote-part des capitaux propres la clture du dernier exercice 378. Le second rapport mane du
Commissaire aux comptes qui donne son avis sur la proposition de suppression du DPS, le
choix des lments de calcul du prix dmission des nouvelles actions et sur son montant, ainsi
que sur lincidence de lmission sur la situation des actionnaires apprcie par rapport aux
373
Art. 839 al. 2 de lAUDSC.
374
Art. 564 de lAUDSC.
375
Camille JAUFFRET-SPINOSI. Etudes.Prc. P. 127.
376
Camille JAUFFRET-SPINOSI. Etudes Prc. P. 125.
377
Isabelle URBAIN-PARLEANI Affaiblissement du droit linformation des actionnaires .Note sous Com.
26 oct. 2010. Mutuelle Optique La Roussillonnaise C/ SA Cooptimut. Revue des Socits. Sept. 2011. P. 494.
378
Art. 589 et 590 de lAUDSC.

98
capitaux. Il vrifie et certifie la sincrit des informations tires des comptes de la socit sur
lesquelles il donne cet avis. Il faut relever ici que dans la pratique, les choses ne se droulent
pas aussi clairement. Les Commissaires aux comptes tablissent la plupart du temps des
rapports de carence dans lesquels ils font tat de limpossibilit dans laquelle ils se trouvent du
fait mme de la non fixation du prix dmission, de donner un avis sur les conditions de
lopration et, par voie de consquence, sur la proposition de suppression du droit prfrentiel
de souscription 379. Il est difficile dans ces conditions de leur reprocher une faute car
limpossible nul nest tenu. Mais on ne peut pas sempcher de souponner une fuite de
responsabilit ou une rticence fautive. Un Commissaire aux comptes en a fait les frais dans un
arrt de la Cour de cassation datant de 2000 380.

En outre la ralisation des missions dactions nouvelles dans les socits faisant appel public
lpargne a t soumise des contraintes spcifiques selon que ces missions confrent ou non
des droits gaux aux actions anciennes et celles nouvelles. Lmission sans DPS dactions
nouvelles qui confrent leurs titulaires les mmes droits que les actions anciennes, doit tre
ralise dans un dlai de trois ans compter de lAssemble qui la autorise, et le prix des
titres doit suivre les rgles techniques tablies larticle 837 de lAUDSC. Pour ce qui est de
lmission par appel public lpargne sans droit DPS dactions nouvelles qui ne confrent pas
leurs titulaires les mmes droits que les actions anciennes, elle doit tre ralise dans un dlai
de deux ans compter de lAssemble qui la autorise, le prix des titres doit tre dtermin sur
le rapport du Conseil dAdministration et celui spcial du Commissaire aux comptes 381. Il faut
indiquer que les rapports sur la base desquels les actionnaires ont pris la dcision de renoncer
collectivement leurs droits de souscription ne doivent pas contenir des informations inexactes.
Les dirigeants sociaux qui sciemment auront donn ou confirm des indications inexactes dans
les rapports prsents lAssemble Gnrale appele dcider de la suppression du DPS
encourent une sanction pnale (art.895 de lAUDSC). Le texte vise uniquement les dirigeants
sociaux. Ce qui est tout de mme incomprhensible dans la mesure o les informations quils
communiquent aux actionnaires sont contrles par le Commissaire aux comptes qui en
principe les confirment o les infirment (art.591 de lAUDSC). Les incriminations bases sur la
mauvaise foi des dirigeants nexcluent pas la mise en cause de leur responsabilit civile et
mme du Commissaire aux comptes pour le prjudice subi par lactionnaire qui a vot la
renonciation sur la base dinformations inexactes. 382

Certains actionnaires reprochent parfois aux dirigeants sociaux de les avoir conduits voter
sans quils naient mesur suffisamment la porte de leur vote. En Afrique, compte tenu du
relatif illettrisme de bon nombre dactionnaires, le risque est grand pour les dirigeants
dencourir ce reproche. Si dans lordre du jour de la convocation de la runion de lAGE,
lattention de lactionnaire a t attire sur le fait que son vote supprimera son DPS, les

379
Barthlmy MERCADAL et Philippe JANIN : Socits commerciales 2004. Prc.N11766. P.682.
380
Cass. 11 juill. 2000. RJDA 12/ 2000 N 1120 ; Aussi dans @Jus Luminum Jurisprudence. N JL 571160.
381
Art. 838 de lAUDSC.
382
La condamnation du Commissaire aux comptes pour le contenu de son rapport par la Cour de Cassation
franaise le 11 juillet 2000 in @Jus Luminum NJ571160 est expressive cet gard. Voir aussi, Haritini
MATSOPOULOU Commissaires aux comptes : gare la sanction pour manquement la bonne
information . Revue Lamy Droit des affaires. Novembre 2006. N10 P. 10.

99
dirigeants seront absous. En effet, pour la jurisprudence, des actionnaires sont avertis de la
ncessaire porte du vote qui leur est propos lorsque lordre du jour dune AGE, convoque
pour dcider une augmentation de capital rserve des souscripteurs trangers la socit,
prcise que le DPS se trouvera, en cas de vote de la rsolution prsente, et par le fait mme de
ce vote, supprim. Cette assemble nencourt pas la nullit 383. Il peut arriver quau cours
dune Assemble ayant dcid dune augmentation de capital au profit des tiers, que les
actionnaires aient omis de prendre une rsolution sur la renonciation leur DPS. Pour les juges,
lirrgularit conscutive labsence de renonciation par les actionnaires leur DPS est
susceptible dtre couverte par leur renonciation ultrieure devant notaire 384. En revanche, la
suppression du DPS par lAssemble ne doit pas tre obtenue de manire dtourne, par
exemple, pour priver certains actionnaires de lexercice de leur DPS. Il a t jug quune
augmentation de capital librer compltement par compensation serait nulle ds lors que du
fait de ce mode de libration, tous les actionnaires ne pourraient exercer leur DPS 385. De mme,
le maintien apparent du DPS peut se rvler frauduleux sil a t dict par la volont de faire
payer aux nouveaux souscripteurs une prime leve qui nest pas en rapport avec la situation de
la socit, sans avoir justifier ni de lexactitude ni de la sincrit des bases de calcul retenues.
Il a t jug irrgulire comme entache de fraude, laugmentation de capital qui prvoit un
prix dmission des actions nouvelles gal vingt-cinq fois le nominal des actions anciennes
alors que ce prix nest justifi ni par les rserves inexistantes dailleurs, ni par la prosprit de
la socit 386. Visiblement, lintention inavoue tait danantir compltement le DPS titre
irrductible de lactionnaire, sans pour autant sortir le DPS titre rductible de la
marginalisation qui semble constituer sa marque de fabrique.

B. LA MARGINALISATION DES SOUSCRIPTIONS A TITRE REDUCTIBLE

Il arrive parfois, comme nous lavons dj dcrit, que certains actionnaires se dsintressent du
DPS qui leur a t accord en raison de la faiblesse de leur valeur sur le march, du peu
davantages que peut leur offrir lacquisition de nouveaux titres ou simplement du dfaut de
moyens pour en acqurir. Les nouvelles actions non souscrites sont attribues aux actionnaires
qui ont souscrit un nombre dactions suprieur celui quils pouvaient souscrire titre
irrductible et, en tout tat de cause, dans la limite de leur demande 387. Cest donc une
souscription caractre supplmentaire, qui vient sagrger la souscription principale, de
principe que constitue le droit de souscription titre irrductible. Do le peu de considration
dont elle est lobjet dans la loi. Laquelle, non seulement laisse le soin aux organes sociaux de
lattribuer (1) mais ne sest pas proccupe de la question de sa transmissibilit de sorte quon
se demande sil est encore utile de le maintenir dans lordonnancement juridique de lOHADA
(2).

383
Cass. Com. 20 mars 1984. Cit par LAMY Socits commerciales prc. N 3738. P. 1623.
384
CA. PAU 9 juin 1987. Dr Socits. 1988. N134.
385
Cass. Com. 7 mai 1973. Bull. civ. IV. N166. P. 144.
386
Cass. Com. 12 mai 1975. Bull. civ. IV. N 129. P. 107.
387
Art. 576 de lAUDSC.

100
1. Fondement social de lattribution du droit prfrentiel de souscription
Alors que lexercice du DPS titre irrductible par lactionnaire ou autres attributaires tire sa
lgitimit de la loi, celle-ci ne contient aucune disposition confrant directement lactionnaire
le DPS titre rductible. Cest aux organes sociaux quelle donne comptence pour lattribuer
aux actionnaires. La dcision manera alors de lAssemble Gnrale Extraordinaire (a). Il est
mme possible que le Conseil dAdministration par son intervention accidentelle dans
lattribution du droit lactionnaire contribue davantage affaiblir celui-ci (b).

a. Lattribution du DPS rductible par lAssemble Gnrale des actionnaires

Le DPS titre rductible ne peut exister que grce la gnrosit de lAssemble Gnrale des
actionnaires. Il ne rentre dans le patrimoine de lactionnaire que grce cet organe : Si
lassemble gnrale le dcide expressment, les actionnaires ont galement un droit
prfrentiel de souscription titre rductible des actions nouvelles qui nauraient pas t
souscrites titre irrductibles (art. 575 de lAUDSC). Alors que lactionnaire ne peut tre
priv du DPS titre irrductible que si lAssemble Gnrale des actionnaires le dcide, cest
sur la dcision de cette mme Assemble quil peut prtendre au DPS titre rductible.
Lattribution du DPS rductible se retrouve inversement proportionnelle la suppression du
DPS irrductible par cet organe. Son intervention un stade ou lautre des deux droits est
rvlatrice de la considration que le lgislateur accorde chacun. La doctrine na dailleurs
pas cess de reprocher ce droit son faible intrt 388.

En dpit de la place secondaire qui lui est concde, le DPS rductible nest pas sans intrt. Il
contribue labsorption de la totalit de laugmentation de capital par la souscription des
actions nouvelles non souscrites, mme si son exercice ne garantit pas la souscription totale des
nouvelles actions mises. Les actions nouvelles ne sont attribues titre rductible aux
actionnaires que sils ont souscrit un nombre dactions suprieur ce quils pouvaient souscrire
titre irrductible. Il faut donc que des actionnaires aient suffisamment de moyens pour
demander plus dactions nouvelles quils nen ont droit et que pralablement, dautres
actionnaires aient renonc exercer leur DPS titre irrductible sans indication de
bnficiaires. Cest le sens des dispositions de lart. 596 de lAUDSC selon lesquelles les
actions nouvelles auxquelles lactionnaire a renonc sans indication de bnficiaires, peuvent
tre souscrites titre rductible par ceux des actionnaires qui ont souscrit au-del de leur limite.
Les actions nouvelles peuvent tre galement souscrites titre rductible au cas o les
renonciations de certains leur DPS ont t faites au profit de personnes dnommes et que ces
bnficiaires ont souscrit titre irrductible au-del des limites auxquelles ils ont droit 389. Les
cessionnaires des DPS ont aussi le droit, dans les mmes conditions que les actionnaires
cdants, de souscrire titre rductible au-del des limites rductibles auxquels ils ont droit. Il
faut faire observer que larticle 575 de lAUDSC qui donne comptence lAssemble
Gnrale pour dcider expressment daccorder un DPS titre rductible aux actionnaires, ne

388
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc. N1941. P. 627).
389
Art. 597 de lAUDSC.

101
prcise pas la nature de lassemble qui doit prendre la dcision 390.Il est souhaitable que la
dcision prise par lAssemble pour autoriser ces souscriptions rductibles intervienne en
mme temps quest prise celle qui autorise laugmentation de capital mme si aucune assurance
nexiste sur dventuelles renonciations au DPS des actionnaires. Ceci, pour viter quune autre
runion de lAssemble ne soit convoque aprs quont t constates dventuelles
renonciations et des souscriptions supplmentaires. Auquel cas, cest lAssemble Gnrale
Extraordinaire seule comptente pour dcider ou autoriser une augmentation de capital 391, qui
pourra statuer sur le droit de souscription rductible ventuel accorder aux actionnaires. On
observe au surplus que lAssemble peut autoriser le Conseil dadministration raliser une
augmentation de capital. On se demandera alors si le Conseil peut se servir de ce pouvoir pour
accorder accidentellement le DPS titre rductible ?

b. Lintervention accidentelle des organes dadministration de la socit

Le lgislateur de lOHADA, on vient de le mentionner, donne comptence expresse

lAssemble Gnrale pour accorder aux actionnaires le droit de souscrire titre rductible aux
actions nouvelles mises pour augmenter le capital social. En rapprochant larticle 575 de
lAUDSC qui lindique, des dispositions de larticle 564 du mme Acte, donnant pouvoir
lAssemble Gnrale Extraordinaire des actionnaires, de dcider ou dautoriser une
augmentation de capital, la question reste pose de savoir si lautorisation donne par exemple
au Conseil dadministration pour augmenter le capital peut impliquer celle de confrer le DPS
titre rductible aux actionnaires ?

Pour certains, lAssemble Gnrale tant seule comptente pour autoriser les souscriptions
titre rductible, le Conseil dAdministration ne peut, lorsquil procde une augmentation de
capital sur dlgation de lAssemble, prvoir de telles souscriptions que sil y a t
expressment autoris par cette Assemble 392. Mais on peut sinterroger sur la solidit de
largumentation notamment au cas o la ralisation de laugmentation de capital est dlgue
au Conseil dadministration. En effet, et ceci est contenu larticle 568 de lAUDSC,
lAssemble Gnrale peut dlguer au Conseil dAdministration ou lAdministrateur
Gnral, selon le cas, les pouvoirs ncessaires leffet de raliser laugmentation de capital
en une ou plusieurs fois, den fixer tout ou partie des modalits, den constater la ralisation et
de procder la modification corrlative des statuts . En pratique, les socits ne se privent
pas duser de cette facult 393. Dans ces conditions, il nous semble que le Conseil pourrait
dcider des souscriptions rductibles sans que lAssemble ly autorise expressment dans la
mesure o pouvoir lui est donn pour fixer tout ou partie des modalits de laugmentation
de capital quil doit raliser. La fixation des modalits de laugmentation implique notre avis
cette facult de dcider daccorder ou non aux actionnaires le droit de souscrire titre

390
Le texte franais correspondant (art. 225-133 du Code de commerce) napporte pas non plus de prcision sur ce
point. Mais pour une certaine doctrine, cest lAssemble gnrale extraordinaire qui est seule comptente pour
autoriser les souscriptions titre rductible (MERCADAL et JANIN : Socits commerciales 1999. Prc.
N2074. P.670).
391
Art. 564 de lAUDSC.
392
B. MERCADAL et Ph. JANIN : Socits commerciales 1999. N2074. P.670.
393
Notamment les socits cotes. (Conf. COZIAN et VIANDIER : Droit des socits. N 997. P. 318).

102
rductible. Les dispositions de larticle 575 peuvent tre ainsi contournes et lAssemble ne se
trouverait pas oblige de prendre une dcision expresse pour permettre aux actionnaires de
souscrire titre rductible. La dcision du Conseil pourra ainsi fonder la souscription rductible
dont la marginalisation se trouve de ce fait renforce autant par le fait que son bnfice
lactionnaire est luvre des organes sociaux et non de la loi, que du fait de lindiffrence
observe quant sa transmissibilit.

2. Transmissibilit et suppression du DPS titre rductible

Le lgislateur qui a pris soin de rgler la question de la transmissibilit du DPS irrductible, a

ignor celle du DPS rductible qui ne la pas proccupe outre mesure (a). Do une fois
encore la marginalisation de ce droit dont on se demande sil ne faut pas en dcider la
suppression pure et simple de lordonnancement juridique de lOHADA (b).

a. La Transmissibilit du DPS titre rductible

La question de la transmissibilit du DPS rductible se pose ds lors quon observe le silence

du lgislateur dans les textes rgissant le DPS. Aucune disposition na t consacre la
possibilit ou non de transmettre le DPS titre rductible. La facult reconnue lAssemble
de dcider expressment dun DPS rductible au profit des actionnaires ne vient dans lordre
des articles sur la question quaprs quont t poses les rgles relatives la ngociation et la
cessibilit du DPS irrductible. Et les termes utiliss par le lgislateur prouvent que les
dispositions relatives la ngociation et la cessibilit du DPS irrductible ne concernent pas
le DPS rductible. Aprs laffirmation que les actionnaires ont un DPS rductible, quels sont
les prrogatives qui lui sont attaches. Aucune na t mentionne. Cest donc au droit commun
quil faut ici faire recours en attachant au DPS rductible, les prrogatives qui sattachent tous
types de droit subjectif et pas plus que a. En consquence, il ne peut tre rendu ngociable
comme le DPS irrductible, mme si laction est ngociable. La raison est simple, il nest pas
attach automatiquement laction. Il faut quil soit expressment accord par lAssemble
pour que lactionnaire en soit bnficiaire. Il pourra simplement tre cd comme nimporte
quel droit, selon les rgles du Code civil. Mais des difficults peuvent se poser.

La premire difficult de cession du DPS rductible, nat du peu dintrt quil prsente pour le
cessionnaire. Si le cessionnaire est un actionnaire, il dispose dj lui-mme de ce droit, on ne
saurait comprendre en vertu de quelle logique il chercherait acqurir ce droit auprs dun
autre actionnaire. La loi lui ayant donn la possibilit de se faire attribuer les actions nouvelles
titre rductible lui aussi, sil a souscrit un nombre dactions suprieur celui quil pouvait
souscrire titre irrductible 394. Mme sil na pas eu la prsence de souscrire au-del du
nombre quil pouvait souscrire titre irrductible, tant que le dlai de souscription nest pas
expir, il peut toujours souscrire titre rductible. En revanche, si le cessionnaire est un tiers, il
trouvera quelque intrt acqurir ce droit auprs dun actionnaire, notamment, au cas o les
souscriptions irrductibles nabsorbaient pas la totalit de laugmentation de capital. Mais les
difficults de cession ne disparaissent pas pour autant. La seconde difficult vient ici de la

394
Art. 576 de lAUDSC.

103
valeur de cession du droit. En ralit, il sagit dun droit dont lexercice est hypothtique. Le
tiers cessionnaire ne pourrait pas lexercer automatiquement. Il devrait attendre de voir si les
souscriptions irrductibles ont ou non absorb la totalit de laugmentation de capital. Cest
dans la deuxime hypothse quil esprera exercer son droit, pour se faire attribuer lui aussi les
actions nouvelles. En pareille occurrence, la valeur dacquisition du droit sen trouvera
ncessairement impact. Lactionnaire ne le cdera qu une valeur moindre. Ce qui est de
nature le dcourager. Enfin, une troisime difficult provient du fait que le cessionnaire
trouverait plus intrt acqurir les actions sur le march que dacheter un droit dont lexercice
nest pas vident. Ceci renforce encore plus la marginalisation de ce droit dont il faut se
demander sil ne faille pas le supprimer purement et simplement.

b. Faut-il supprimer le DPS titre rductible ?

Il a dj t remarqu 395 que le DPS titre rductible ne porte que sur une part infime de
laugmentation de capital et quil alourdit inutilement la procdure. Il faut traiter les ordres de
souscription et tablir les barmes de rpartition. En consquence, il retarde inutilement la
ralisation dfinitive de laugmentation de capital. Il faut le concder, cest un droit qui na pas
une utilit absolue. Cest dailleurs la raison pour laquelle le lgislateur na pas voulu lui
confrer un caractre impratif comme il la fait pour le DPS titre irrductible. Sa relative
utilit explique sans aucun doute sa marginalisation. Il est peut-tre souhaitable de le supprimer
purement et simplement, au lieu de maintenir dans lordonnancement juridique un droit qui
cre plus de problmes quil nen rsout. Les souscriptions rductibles tant complmentaires
aux souscriptions irrductibles, on peut se demander quel serait le sort de laugmentation de
capital au cas o les souscriptions irrductibles se rvleraient insuffisantes. La rponse cette
question nest pas difficile trouver. Au cas o les souscriptions irrductibles ne couvraient pas
la totalit de laugmentation de capital, il faut revenir aux solutions des points 2 et 3 envisages
par larticle 579 de lAUDSC. A savoir, rpartir librement les actions non souscrites entre les
actionnaires et sils nont pas les moyens de les acqurir, cder le reste des actions nouvelles
non souscrites sur le march purement et simplement. Ce sont l des solutions que bien
videmment seule, la mise en uvre des souscriptions permettra de concrtiser.

II. LA MISE EN UVRE DU DROIT PREFERENTIEL DE SOUSCRIPTION

La mise en uvre du droit prfrentiel de souscription que le lgislateur a tabli au profit des
actionnaires et de leurs ayants droit, est prcde dun certain nombre de conditions sans le
respect desquelles le droit ne peut se manifester. Aprs les avoir envisages (A), on se penchera
sur la ralisation concrte du droit prfrentiel de souscription (B).

A. LES CONDITION DE MISE EN OEUVRE

Le DPS ne se manifeste pas dans nimporte quelle circonstance. Nous avons dj soulign que
mme acquis lactionnaire, il ne peut sexercer que lorsque loccasion se prsente. Il na pas
vocation se manifester dune faon permanente comme les autres droits de lactionnaire. Il
nest possible que lorsque la socit dcide daugmenter son capital social. Cest la principale
395
MERCADAL et JANIN. Socit commerciales 2004. N 11823 P. 692.

104
condition de fond, mais il y en a dautres sans lesquelles il ne peut valablement sexprimer (1).
Aprs les avoir voques, nous examinerons les conditions de forme et de publicit pralables
la mise en uvre du droit (2).

1. Conditions de fond

Le DPS ne peut sexercer que dans le cadre dune augmentation du capital social (b). Il faut
nanmoins que les bnficiaires aient pralablement libr les actions auxquelles il est attach.
Laquelle libration induit automatiquement celle du capital social que lon envisage
daugmenter (a).

a. Libration des actions bnficiaires et du capital initial

Il serait incomprhensible quune socit prtende augmenter son capital social par lmission
de nouvelles actions alors mme que ses actionnaires restent lui devoir de largent parce quils
nauraient libr que partiellement les titres quils dtiennent. Cest une rgle de bon sens 396.
Cest pourquoi le lgislateur impose que soit pralablement libre la totalit des actions
souscrites par eux auprs de la socit. Le dfaut de libration immdiate de la totalit desdites
actions par leurs propritaires nest pas ncessairement un comportement fautif de ceux-ci. La
loi, on le sait, leur a elle-mme donn la possibilit de librer les actions partiellement, du
moins lorsquelles reprsentent des apports en numraire : Les actions reprsentant des
apports en numraire sont libres, lors de la souscription du capital, dun quart au moins de
leur valeur nominale 397 La libration du surplus doit intervenir dans un dlai qui ne peut
excder trois ans compter de limmatriculation de la socit au registre de commerce et du
crdit mobilier. Cest dire quaucune augmentation de capital ne peut tre faite pendant ce dlai
sauf si avant ces trois annes, la totalit du capital a t libre ou que laugmentation
envisage est ralise par des apports en nature 398. Le manquement est triplement sanctionn
comme nous le verrons ci-dessous.

Rappelons que le capital social est la rsultante des apports faits en numraire ou en nature par
les actionnaires. Il ny pas et il ne peut y avoir dautres types dapport dans une socit
anonyme o le patrimoine social est le seul gage des cranciers 399.Dans ce type de socit, le
capital social doit tre entirement souscrit avant la date de la signature des statuts ou de la
tenue de lAssemble Gnrale constitutive 400. Cest une disposition que la socit anonyme a
en commun avec dautres formes de socit comme la socit responsabilit limite. Mais
elle a sur cette dernire, comme nous venons de lindiquer, lavantage doffrir ses
396
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc. N1929. P. 616.
397
Art. 389 al. 1 de lAUDSC.
398
Art. 389 al. 4 de lAUDSC.
399
Aucun texte de lOHADA nexclut cependant expressment les apports en industrie cest--dire lapport sous
forme de main-duvre, qui constitue avec lapport en numraire et lapport en nature, lun des trois types
dapport que larticle 40 de lAUDSC admet. Seule une raison pratique et juridique justifie que lon carte ici
les apports en industrie, la personne humaine ne pouvant tre un gage pour les cranciers, tant du reste hors du
commerce juridique. Dans le droit franais au contraire, lapport en industrie est expressment exclu : Les
actions ne peuvent reprsenter des apports en industrie (art. L.225-3 al.3 du Code de commerce).
400
Art. 388 de lAUDSC.

105
actionnaires la possibilit de librer les actions reprsentant des apports en numraire,
seulement du quart de leur valeur nominale lors de la souscription; l o les associs de la
socit responsabilit limite doivent librer la totalit de leur part ds la souscription 401. Ce
privilge doit rester exceptionnel. Cest pourquoi, le lgislateur a exig que les actions
reprsentant des apports en numraire non intgralement libres restent sous la forme
nominative 402. Cest encore pourquoi il a limit dans le temps cet avantage en exigeant que la
libration du surplus intervienne dans un dlai qui nexcde pas trois ans compter de
limmatriculation de la socit au registre du commerce et du crdit mobilier. De cette faveur
qui nest quune exception, les actionnaires et les dirigeants sociaux tendent parfois en faire
une rgle o ngligence et mauvaise foi sentremlent. Aussi, lorsque des vnements
importants dans la vie sociale comme une augmentation de capital font jour, les rgles dont
lobservance a t nglige se rappellent leur souvenir, puisquune telle opration est
inenvisageable sans la libration intgrale des actions souscrites.

La rgle visant la libration pralable du capital est applicable autant dans lhypothse dune
augmentation de capital par majoration du montant nominal des actions que dans celle dune
augmentation par mission dactions nouvelles en numraire. Or, on constate que larticle 572
de lAUDSC ne retient que cette dernire hypothse de manire laisser supposer que mme si
le capital nest pas entirement libr, laugmentation pourrait intervenir par majoration du
montant nominal des actions. Cette interprtation na pas t valide 403. En effet, selon ce texte,
Le capital doit tre intgralement libr avant toute mission dactions librer en numraire,
peine de nullit de lopration. En dpit de sa clart quant la libration intgrale des
actions souscrites, certains ont voulu en faire une interprtation tout fait errone en estimant
quun simple appel de fonds pouvait valoir une telle libration 404. Les tribunaux ont d en
reprciser le sens en jugeant que la libration intgrale du capital suppose un versement
effectif des fonds, le capital destin tre augment doit tre totalement vers et non
simplement appel 405. Ce jugement qui fait une application exacte de la loi, a t rendu
lissue des dlibrations dune Assemble Gnrale Extraordinaire qui dcidait simultanment
la libration des trois quarts dus du capital, et une augmentation de capital subsquente et
conditionnelle la ralisation de la libration intgrale du capital ancien. On mesure facilement
dans ce contexte, les acrobaties que le dfaut de libration des actions dans les dlais prescrits,
peut amener les actionnaires faire, au moment mme o la ncessit daugmenter le capital se

401
Art. 313 de lAUDSC.
402
Art. 389 al. 3 de lAUDSC.
403
Cette interprtation avait t admise par la doctrine mais critique. En effet, la rdaction de larticle 572 de
lAUDSC est inspire de larticle 182 de la loi franaise N66-537 du 24 juillet 1966 critique par la doctrine
qui trouvait sa rdaction dfectueuse , et choquant le procd consistant contourner lobligation de
librer pralablement le capital existant en augmentant celui-ci par une majoration du nominal des actions (B.
MERCADAL et Ph. JANIN : Socits commerciales 1999.Prc. N2044 p. 648).
Il na pas t tenu compte de cette critique par les rdacteurs de lAUDSC qui maintiennent une contradiction
regrettable entre les articles 389 al.4 et 572 de lAUDSC. Il est souhaiter que les prochaines rformes
prennent en compte cette remarque. A titre de comparaison, les dispositions de larticle 389 al.4 de lAUDSC
sont absentes de lart. L.225-3 du Code de commerce franais dont il semble pourtant tre inspir.
404
Voir en ce sens, BASTIAN. JCP. 1943. I. 348 qui estimait de cette disposition inspire de larticle L. 225-131
du Code de commerce franais, que la libration intgrale pouvait rsulter des appels de fonds faits par les
dirigeants sociaux mme sil na pas t compltement rpondu ces appels par tous les actionnaires.
405
T. Com. Montpellier. 7 dc. 1988. Petites Affiches. 15 mars. 1989. N 32 p.20.

106
fait le plus imprieusement sentir. Cest pourquoi la sanction dont il est assorti peut se trouver
justifie. Le dfaut de libration du capital dcoule mcaniquement de celui de libration des
actions dont il est constitu. Toutefois, en matire de sanction, il a paru utile au lgislateur de
faire une distinction en fonction de son destinataire mme si la porte de certaines sanctions
reste limite. Le dfaut de libration du capital avant son augmentation se trouve sanctionn
un triple niveau : pnalement, politiquement et civilement.

Pnalement, ceux qui encourent des sanctions, ce ne sont pas les actionnaires dbiteurs ou
dfaillants, mais les dirigeants sociaux qui nont pas recouvr la dette actionnariale et se sont
permis dmettre des actions ou des coupures dactions. Ils ont t prcisment indexs par
larticle 893 de lAUDSC : Encourent une sanction pnale, les administrateurs, le prsident
du conseil dadministration, le prsident-directeur gnral, ladministrateur gnral ou
ladministrateur gnral adjoint dune socit anonyme qui, lors dune augmentation de capital,
auront mis des actions ou coupures dactions :3) sans que le capital antrieurement souscrit
de la socit ait t intgralement libr . Toutefois, force est de regretter que lincrimination
nest pas assortie des peines pouvant laccompagner, laisses la discrtion des Etats de
lOHADA eux-mmes 406. Ces personnes ont t cibles par le lgislateur parce quil leur a
donn les moyens de recouvrer les sommes dues. En effet, larticle 775 de lAUDSC souligne
quen cas de non paiement des sommes restant verser sur les actions non libres, aux
poques fixes par le Conseil dAdministration, la socit adresse lactionnaire dfaillant une
mise en demeure. Si un mois aprs, celle-ci reste sans effet, la socit poursuit de sa propre
initiative la vente de ces actions. Cest donc en ralit, la ngligence des dirigeants que le
lgislateur sanctionne, voire leur mauvaise foi. Cependant, il nest pas frquent de voir un
dirigeant social dont la dsignation mme dpend de lactionnaire, adresser celui-ci une mise
en demeure pour non libration de ses actions et se donner le courage de vendre les actions de
lactionnaire dfaillant. Si une telle initiative est concevable thoriquement, pour les socits
pluripersonnelles, on voit mal comment dans une socit unipersonnelle, lAdministrateur
Gnral peut oser cet affront lgard de lactionnaire unique dont il est lmanation. Bien que
ce soit lactionnaire mme qui aura dcid daugmenter le capital social, lAdministrateur
Gnral usera toujours de voies plus consensuelles, moins brutales, pour aboutir ses fins mais
en prenant le risque dencourir paradoxalement des sanctions sil ne recouvrait pas le capital
souscrit.

La condition dicte de librer pralablement le capital social ne se limite pas la socit. Elle
est impose aussi lactionnaire dans son individualit. Le lgislateur de lOHADA pose
comme pralable au bnfice du DPS, la libration de toutes les actions quil a souscrites. Le
droit lui reconnu par les articles 573 et 757 de lAUDSC de souscrire par prfrence aux
actions nouvelles mises en vue de raliser une augmentation de capital, restera suspendu sil
na pas libr les anciennes actions qui avaient t souscrites. A lexpiration du dlai dun mois
406
Contrairement au cas en France par exemple, o les textes incriminant le comportement des dirigeants sont
assortis des sanctions. Les dirigeants sociaux sexposent une amende de 9000 euros et/ou une peine
demprisonnement si les actions ou coupures dactions ont t mises sans que le capital antrieurement
souscrit de la socit ait t intgralement libr (art. L. 242-17 I. et II. du Code de commerce franais). Le
Bnin a rcemment entam le processus pour le vote des lois sur les peines dont ces incriminations devront tre
assorties. Mais il faut craindre au niveau des Etats de lOHADA des disparits qui vont lencontre de lide
duniformisation, la base du projet commun de lOHADA.

107
aprs la mise en demeure voque ci-dessus, le droit au dividende et le droit prfrentiel de
souscription aux augmentations de capital attachs ces actions sont suspendus jusquau
paiement des sommes dues 407. Avec la simple suspension des droits, la porte reste encore
ouverte lactionnaire dfaillant pour rattraper ses manquements, mme si cette suspension na
pas une porte vritable. En effet, ce droit ne peut exister que dans le cadre dune augmentation
de capital et celle-ci ne pourrait tre dcide sans libration intgrale du capital ancien. Si la
totalit du capital social na pas t libre, cest quun ou plusieurs actionnaires ont failli
leurs obligations contractuelles. Il parat donc normal de ne pas leur confrer les prrogatives
attaches aux actions quils possdent. On ne possde rellement la qualit dactionnaire que si
lon a pay les actions achetes. On ne peut pas se prtendre totalement actionnaire alors quon
reste dbiteur de ce qui confre cette qualit, savoir, le paiement effectif des titres. La Cour
dappel de NYAMEY la rappel il y a quelques annes propos dune SARL: Seule la
souscription au contrat de socit par la libration des parts sociales donne droit la qualit
dassoci 408.Cest pourquoi, juste titre et dailleurs notre avis bon droit, le lgislateur
prive en plus lactionnaire dfaillant de son droit politique au vote: A compter du mme dlai,
les actions pour lesquelles les versements exigibles nont pas t effectus cessent de donner
droit ladmission aux votes dans les assembles dactionnaires et elles sont dduites pour le
calcul du quorum et des majorits 409. Qui plus est, les actions non libres peuvent tre mises
en vente dans les conditions dfinies aux articles 776 et suivants de lAUDSC, avec le risque de
voir lactionnaire perdre une partie de ses actions, donc de ses droits.

Outre les sanctions envisages contre les dirigeants et lactionnaire dfaillant, sur le plan civil,
le sort dune augmentation de capital intervenue sans libration intgrale du capital social est
sanctionn par la nullit 410. La sanction est radicale. Quel que soit le niveau du processus
daugmentation du capital, lopration devra tre annule comme si elle navait jamais
commence. De quelle nullit sagit-il, relative ou absolue ? Aucune prcision nest apporte
par larticle 572 de lAUDSC. En considrant la distinction classique entre nullit absolue et
nullit relative, il faut bien pencher pour une nullit absolue. Il ne sagit pas ici de protger des
intrts particuliers, mais bien lordre public des socits en gnral. Dans le rgime des
"nullits de la socit et actes sociaux", organis par les dispositions des articles 242 et suivants
de lAUDSC, la distinction entre nullit absolue et nullit relative faite par la doctrine civiliste
du XIXme sicle na pas t opre. Aussi, conviendrait-il ici de se demander si la nullit
dicte par le lgislateur OHADA en lespce peut tre couverte? Une rponse positive devrait
simposer, notamment au regard des dispositions de larticle 246 de lAUDSC : Laction en
nullit est teinte lorsque la cause de nullit a cess dexister le jour o le tribunal statue sur le
fond en premire instance, sauf si cette nullit est fonde sur le caractre illicite de lobjet
social . Mieux, le tribunal saisi dune action en nullit peut, mme doffice, fixer un dlai pour
permettre de couvrir cette nullit. Il ne peut pas la prononcer moins de deux mois aprs la date

407
Art. 775 al. 3 de lAUDSC.
408
Par analogie de situation avec une socit responsabilit limite (Arrt n 240 du 8 dcembre 2000 in Revue
Nigrienne de droit N4 Dcembre 2001. P. 141 Obs. Bachir TALFI ; aussi dans Rpertoire quinquennal
OHADA 2000-2005. UNIDA-OHADA. Com p.644).
409
Art. 775 al. 2 de lAUDSC.
410
Article 572 de lAUDSC : Le capital doit tre intgralement libr avant toute mission dactions nouvelles
librer en numraire, peine de nullit de lopration .

108
de lexploit introductif dinstance. Et si, pour couvrir une nullit, une Assemble doit tre
convoque et sil est justifi dune convocation rgulire de celle-ci, le tribunal accorde par un
jugement 411, le dlai ncessaire pour que les associs puissent prendre une dcision. Cest
seulement lorsquaucune dcision na t prise lexpiration du dlai prvu ci-dessus, que le
tribunal statue la demande de la partie la plus diligente 412. Si les dirigeants sont assez
efficaces dans le recouvrement des actions souscrites non libres, ils pourront ainsi viter
lannulation de lopration daugmentation du capital dans le seul contexte duquel sexerce le
droit prfrentiel de souscription.

b. Augmentation du capital

La seconde condition de fond, ncessaire la mise en uvre des souscriptions irrductibles ou

rductibles, cest lexistence dun creuset dexpression du DPS. Le DPS ne peut sexprimer que
lorsquil a t dcid daugmenter le capital social. On sait dj que cest le besoin de
financement des entreprises qui justifie gnralement la dcision daugmenter le capital dune
socit. Le capital initialement souscrit savre bien souvent insuffisant pour affronter les dfis
qui se prsentent dans la gestion dune entreprise, notamment dans un environnement
concurrentiel. Les bailleurs de fonds on la voqu, se montrent parfois rticents pour apporter
leurs concours ou exigent avant toute intervention, un effort aux actionnaires. Laugmentation
de capital apparat alors aux cranciers comme une alternative rassurante, notamment lorsque la
socit sapprte faire un emprunt obligataire. On peut augmenter aussi le capital juste pour
attribuer des actions aux salaris afin de leur permettre dentrer dans le capital social. Pour
toutes ces raisons, la volont daugmenter le capital peut maner librement des actionnaires.
Elle est dans ce cas volontaire. Ils prennent eux-mmes linitiative de dbourser des fonds pour
les raisons ci-dessus spcifies. Mais ils peuvent aussi tre contraints de prendre la dcision
daugmenter le capital social. Cest le cas lorsque du fait des pertes constates, les capitaux
propres deviennent infrieurs la moiti du capital social. Ceci ressort des dispositions
combines des articles 664 et 665 de lAUDSC.

La contrainte nest pas seulement lgislative, elle peut avoir une origine administrative ou
corporative. Auquel cas, laugmentation du capital est impose par lautorit rglementaire
pour satisfaire des politiques publiques. Ceci a t le cas pour les assurances 413 et les banques
en Afrique de lOuest rcemment pour le relvement de leur capital minimum 414. Pour les
autorits bancaires, cette augmentation sinscrit dans loptique de la promotion dun systme
bancaire et financier sain et solide, susceptible de contribuer efficacement au financement du

411
Bien quaucune prcision nait t donne par lart.247 al.2de lAUDSC, ledit jugement devrait tre un
jugement avant dire droit.
412
Art. 247 de lAUDSC.
413
Par exemple, la Direction des Assurances du Ministre des lEconomie et des Finances du Bnin la fait dans
une Note du 03 mars 2010 sur instruction du Secrtaire Gnral de la CIMA (Confrence Interafricaine des
Marchs dAssurances). Linstruction visait porter le niveau de capital des compagnies dassurances
bninoises un minimum de un milliard (1.000.000.000) de Francs CFA En rapport avec les prescriptions du
Rglement N 0001/CIMA/PCMA/PCE/SG/2007 du 04 avril 2007. Voir aussi Circulaire N
0059/CIMA/CRCA/PDT/2009.
414
A un niveau de cinq milliards (5.000.000.000) de Francs CFA au plus tard au 31 dcembre 2010.

109
dveloppement conomique des Etats membres de lUMOA 415. Quelles que soient ses
motivations, laugmentation du capital social reste dans lActe uniforme de lOHADA sur les
socits, une dcision de la comptence exclusive des actionnaires eux-mmes dans le cadre
dune Assemble Gnrale Extraordinaire. Cet organe social est seul comptent pour dcider
ou autoriser laugmentation de capital 416. La dcision est prise ou lautorisation est donne sur
la base des deux rapports, du Conseil dadministration et du Commissaire aux comptes dont
nous avons dj fait mention plus haut. LAssemble ne peut dlguer cette comptence au
Conseil dAdministration ou lAdministrateur Gnral : Est rpute non crite toute clause
contraire confrant au Conseil dadministration ou lAdministrateur Gnral, selon le cas, le
pouvoir de dcider laugmentation de capital 417. Cette disposition est comprhensible
dautant plus quil ne doit pas revenir aux organes dexcution de mettre la charge de leurs
mandants des obligations autres que celles dcoulant de leur gestion. En revanche, les organes
dadministration peuvent agir sur dlgation pour raliser laugmentation de capital 418. Auquel
cas, les conditions de forme et de publicit en vue des souscriptions pour absorber cette
augmentation, doivent tre observes par le dlgataire.

415
Conf. Avis N 1/2007/RB de la Banque Centrale des Etats de lAfrique de lOuest (BCEAO).
416
Art. 564 de lAUDSC.
417
Art. 569 de lAUDSC.
418
Art. 568 de lAUDSC.

110
2. Conditions de forme et de publicit

La mise en uvre du DPS est aussi prcde par des conditions de forme et de publicit qui se
rsument dans linformation des actionnaires (a), mais aussi dans celle du public (b).

a. Linformation individuelle des actionnaires

Il est difficile dimaginer une socit dcidant daugmenter son capital et senfermer sur sa
dcision pour voir se raliser cette augmentation. Elle doit mettre les actions nouvelles objet
de cette augmentation et les porter la connaissance de ses actionnaires, notamment dans les
socits anonymes ne faisant pas appel public lpargne. Sil est vrai que dans la pratique, les
actionnaires sont gnralement tenus informs des grandes lignes de laugmentation et des
modalits de sa ralisation la faveur de la dcision daugmentation quils ont t amens
prendre, il nen demeure pas moins que la plupart du temps, cest au Conseil dAdministration
que revient la mise en uvre concrte de la dcision prise par eux. Au surplus, certains
actionnaires pour des raisons qui leur sont propres, ne participent pas toujours aux runions de
lAssemble. Ce qui a fait dire que ces Assembles ne sont quun procs-verbal tabli par un
employ dans son bureau 419. Mme si la prsence de tous les actionnaires nest pas
indispensable, dautant plus que, seuls ceux qui reprsentent les trois quarts des actions
pourront utilement voter, le lgislateur de lOHADA, a jug ncessaire dinformer autant que
faire se peut, tous autant quils sont de lmission des actions nouvelles et des conditions dans
lesquelles les souscriptions devront soprer. Au demeurant, le DPS appartient tous les
actionnaires sans exception, mme au dtenteur dun seul titre.

Linformation est faite sous forme davis contenant toutes les informations indispensables dont
lactionnaire a besoin pour prendre en toute connaissance de cause sa dcision de souscrire ou
non aux actions nouvelles mises. Il sagit notamment des informations classiques
didentification de la socit (dnomination, forme, montant du capital, adresse du sige social,
le numro dimmatriculation au Registre de commerce et du crdit mobilier (RCCM)). Se
trouvent ensuite celles spcifiques sur lopration envisage savoir : le nombre et la valeur
nominale des actions et le montant de laugmentation de capital - le prix dmission des actions
souscrire et le montant global de la prime dmission420, le cas chant - les lieux et dates
douverture et de clture de la souscription- lexistence au profit des actionnaires, dun DPS - la
somme immdiatement exigible par action souscrire - lindication de la banque ou du notaire
charg de recevoir les fonds - le cas chant, la description sommaire, lvaluation et le mode

419
Notamment pour les filiales 100%. (Cf. Camille JAUFFRET-SPINOSI : article prcit. P.127 Note 14).
420
Au lieu dmettre les actions leur valeur nominale, il y est ajout une prime destine faire payer aux
nouveaux entrants le droit gal quils acquirent avec les anciens, sur les rserves que ceux-ci ont constitu
dans la socit avant leur entre. Cette prime concerne bien entendu les acqureurs des actions nouvelles qui
ntaient pas actionnaires de la socit, notamment dans le cas o il est fait appel public lpargne. La lgalit
de cette prime dite dmission na jamais t conteste. Reconnue par lart. 1 de la loi n145 du 4 mars 1943
relative aux socits par actions dont le titre premier a t rendu applicable aux territoires relevant de ministre
de la France dOutre-mer par dcret n 47 962 du 2 juin 1947 (J.O. 1947 p. 776) qui oblige le souscripteur la
librer en totalit et immdiatement. Sa lgalit a t confirme par larticle 563 de lAUDSC : Les actions
nouvelles sont mises, soit leur montant nominal, soit ce montant major dune prime dmission .

111
de rmunration des apports en nature compris dans laugmentation de capital, avec
lindication du caractre provisoire de cette valuation et de ce mode de rmunration 421.

Sur la forme, cet avis est port la connaissance des actionnaires par lettre au porteur ou par
lettre recommande avec demande davis de rception, six jours au moins avant la date
douverture de la souscription. Mme sil est possible la socit de faire cette dmarche bien
avant les six jours (ce dont on peut douter en raison de la lenteur souvent observe), ce dlai
parat tout de mme un peu court. Il ne peut tre considr comme un dlai raisonnable pour
informer une personne qui doit tre amene prendre une dcision dont la consquence serait
de dbourser de largent. Parfois, le montant des souscriptions oprer en vertu du DPS dont
on est titulaire est tellement lev que donner six jours seulement de rflexion lactionnaire,
nest pas toujours appropri. Cet avis est diligent par les mandataires du Conseil
dAdministration ou de lAdministrateur Gnral ou toute autre personne mandate cet effet.
Bien souvent le Conseil mandatera le directeur gnral leffet de faire porter lavis aux
actionnaires. Il peut choisir aussi lun dentre les membres du Conseil pour cette tche. En tout
tat de cause, la responsabilit qui dcoulerait du dfaut dinformation de lactionnaire
incombera au Conseil.

Lobjet de cette information restreinte aux actionnaires, on sen doute, est de leur permettre
dexercer le DPS dont ils sont titulaires. Cest pourquoi, lobligation incombant la socit
dinformer lactionnaire se trouve carte lorsque lAssemble Gnrale a dcid de supprimer
le DPS des actionnaires 422. Lobligation impose la socit dite de publicit pralable 423,
ne prsenterait aucun intrt pour un actionnaire qui ne dispose plus dun DPS et qui se trouve
sur le mme pied dgalit que nimporte quel investisseur. On comprendrait mal, pourquoi on
lui offrirait une information privilgie alors quil ne dispose daucun privilge. Sa seule
appartenance la socit ne saurait justifier que lon engage des frais de communication dont
on ne rcolterait dailleurs aucun avantage, dans la mesure o, la suppression du DPS vise
plutt faire venir dans la socit des ressources que les actionnaires actuels ne sont pas
capables de produire. Linformation du public est donc indispensable pour atteindre cet
objectif.

b. Linformation du public

Elle se justifie autant en cas de suppression du DPS pour les actionnaires dans les socits ne
faisant pas appel public lpargne 424 que pour lmission dactions nouvelles dans les socits
faisant appel public lpargne. Les actionnaires et les investisseurs sont informs de
lmission des actions nouvelles et de ses modalits de deux faons. Si les actions sont au
porteur, par un avis insr dans une notice revtue de la signature sociale publie dans les
journaux habilits recevoir les annonces lgales dans lEtat du sige de la socit et les autres
421
Article 598 de lAUDSC.
422
Article 600 de lAUDSC
423
Article 598 de lAUDSC.
424
Bien que la loi ne lindique pas expressment. LArticle 600 de lAUDSC fait simplement tat de ce que les
dispositions de larticle 598 de lAUDSC, ne sappliquaient pas. Ce qui infre que celles dictes pour
informer le public devront donc trouver application ici.

112
Etats dont le public est sollicit. Au sein de lOHADA, la dimension rgionale de la publicit
est privilgie en raison de la communaut des textes applicables. Si les actions sont
nominatives, les actionnaires sont informs par lettre au porteur contre rcpiss ou par lettre
recommande avec demande davis de rception 425. Aucun dlai spcifique na t dict pour
porter la connaissance des futurs souscripteurs linformation, de sorte que le dlai de six jours
avant louverture des souscriptions indiqu pour les socits ne faisant pas appel public
lpargne devrait tre retenu en application des dispositions de larticle 823 de lAUDSC qui
soumettent les socits faisant appel public lpargne la fois aux dispositions gnrales
relatives aux socits anonymes et spcifiques sur les socits faisant appel public lpargne.

Les mentions figurant dans les avis lendroit des actionnaires et de la notice pour le public
portent globalement sur la dnomination sociale, la forme de la socit, lobjet social
sommaire, le montant du capital, ladresse sociale, le numro dimmatriculation de la socit au
registre de commerce et du crdit mobilier, la date dexpiration normale de la socit, le
montant de laugmentation de capital, les dates douverture et de clture de la souscription,
lidentification du dpositaire des fonds issues de la souscription, les catgories dactions
mises et leurs caractristiques, la valeur nominale des actions souscrire en numraire, et le
cas chant le montant de la prime dmission, les sommes immdiatement exiges par action
souscrite, lexistence au profit des actionnaires du droit prfrentiel de souscription aux actions
nouvelles ainsi que les conditions dexercice de ce droit. Il est vident que cette dernire
information concerne les socits faisant appel public lpargne qui nont pas supprim les
DPS au profit de leurs actionnaires. Les avantages particuliers stipuls par les statuts au profit
de toute personne, le cas chant les clauses statutaires restreignant la libre cession des actions,
et les dispositions relatives la distribution des dividendes, la constitution des rserves et la
rpartition du boni de liquidation. Ensuite devront tre portes les informations sur le montant
non amorti des autres obligations antrieurement mises et les garanties dont elles sont
assorties, le montant, lors de lmission, des emprunts obligataires garantis par la socit, ainsi
que le cas chant, la fraction garantie de ces emprunts, la description sommaire, lvaluation et
le mode de rmunration des apports en nature compris dans laugmentation de capital avec
lindication du caractre provisoire de cette valuation et de ce mode de rmunration. Enfin,
une copie du dernier bilan certifie conforme par le reprsentant lgal de la socit, doit tre
annexe la notice. Si la publication du dernier bilan avait dj t faite dans les journaux
dannonces lgales, lindication de la rfrence de cette publication suffirait. Si aucun bilan na
encore t tabli la notice en fait mention. Dautres supports viennent complter la notice.
Notamment, des circulaires informant le public de lmission dactions. Elles reproduisent les
nonciations de la notice et contiennent la mention de son insertion dans les journaux
dannonces lgales avec rfrence au numro o elle est publie 426. Les affiches et annonces
dans les journaux reproduisent aussi les mmes nonciations ou au moins un extrait des
nonciations de la notice avec rfrence aux journaux dans lesquelles elle est publie.

Les responsables doivent veiller fournir des informations justes et crdibles aux souscripteurs,
investisseurs ou actionnaires, au risque de voir annuler lopration. Peut ainsi tre dclare

425
Art. 832 de lAUDSC.
426
Art. 835 de lAUDSC

113
nulle pour dol, la souscription une augmentation de capital dun actionnaire dont le
consentement a t surpris par des informations fausses sur les rsultats de la socit et par
des nonciations mensongres dans la notice publie 427. La tentation de tromper le
souscripteur sur la ralit des informations bilancielles est leve. Cest pourquoi la
jurisprudence sanctionne sans tat dme par la nullit, les informations inexactes portes la
connaissance des investisseurs. Il a t jug que La souscription une augmentation de
capital dune socit nayant t obtenue que par la communication de bilans et comptes
dexploitation qui prsentaient une situation inexacte de la socit-compromise au point que
lapport de nouveaux capitaux ntait pas de nature la rtablir-encourt la nullit, ds lors
que les signataires du contrat ont t tromps sur les qualits substantielles des actions
souscrites 428. Il sagit donc dinformations qui ont pu dterminer le souscripteur contracter.
Une large information est ainsi organise par la loi lintention des souscripteurs qui
disposeront de ce fait, non seulement dlments suffisants dapprciation, mais aussi
dlments crdibles avant de passer la phase de ralisation concrte de la souscription.

B. REALISATION CONCRETE DES SOUSCRIPTIONS

Si toutes les conditions de fond, de forme et de publicit ci-dessus spcifies sont runies, lon
passe la phase de la ralisation des souscriptions. Une fois informs de lmission des actions
nouvelles, les actionnaires ont le libre choix duser ou non de leur DPS. Ils peuvent y renoncer.
Ils peuvent aussi cder leur droit. Sils disposent de moyens suffisants pour souscrire aux
actions nouvelles dans les conditions prcises dans les lettres qui leur ont t envoyes, ils
signeront le contrat de souscription (1). Mais si les souscriptions faites par eux titre
irrductible et mme rductible savraient insuffisantes pour couvrir ou absorber
laugmentation de capital, un certain nombre de dispositions sont prises par le lgislateur pour
viter que lopration ne soit un chec. Mais lanalyse, il sagit de vritables pis-aller (2).

1. Le Contrat de souscription

Le contrat de souscription conclu loccasion dune augmentation de capital social doit tre
distingu de celui intervenant lors de la cration de la socit 429. Il peut tre dfini comme
lacte juridique par lequel une personne sengage acqurir les actions proposes pour
augmenter le capital dune socit anonyme, selon les modalits et dans les conditions dfinies
par celle-ci. Avec lvolution du concept dactionnaire aujourdhui, faire partie de la socit
nest plus ncessairement le but vis par lacqureur des actions 430. Pourtant, cest par un
engagement contractuel et non unilatral quil manifestera sa volont de souscrire aux actions
nouvelles mises pour augmenter le capital social. Ce qui suppose un Accord de volonts

427
Com. 3 dc. 1968. Bull. Civ. IV. N 342. D. 1969. Som. 55.
428
Com. 26 fvr. 1991. Dr Soc. 1991. N47
429
Dfini comme lacte juridique par lequel une personne sengage faire partie dune socit par actions, en
apportant une somme ou un bien en nature, dun montant gal au nominal de ses titres (G. RIPERT/R.
ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait de Droit Commercial. Tome 1 Vol. 2 : Les socits
commerciales. N1415. P. 268).
430
Alain COURET Lactionnaire. L'volution juridique du cadre . P 378.

114
faisant natre des obligations 431. On sinterrogera ici sur la manire dont un tel accord se
forme (a) avant den dgager les effets (b).

a. Formation du contrat et dlai de souscription

Le contrat de souscription est constat par un bulletin de souscription 432. Ce qui suppose
quil est form par le consentement des parties. Ce bulletin vise constater lengagement pris
par le souscripteur de participer laugmentation de capital et de verser les fonds correspondant
sa souscription 433. Il nest pas frquent de voir un bulletin qui est, un billet crit sur une
feuille volante, contenant des mentions simplifies 434 constater un contrat. Le contrat est en
gnral constat formellement par un document en bonne et due forme, contenant les droits et
obligations des contractants et sign rgulirement par eux. Mais comme lcrit le professeur
Laurent LEVENEUR, le contrat est ce formidable instrument de rgulation sociale,
dorganisation de la circulation des biens et de la prestation de services, qui sadapte
constamment la vie des affaires 435. Cest ainsi quune valeur contractuelle a t reconnue
par la jurisprudence des documents publicitaires, notamment lorsquils comportent des
informations suffisamment prcises et dtailles sur les caractristiques de lobjet du contrat 436
ou des Conditions Gnrales du contrat 437 dtaches compltement de conditions
particulires. Ce quil convient de retenir ici, cest cette facult dadaptation de linstrument
dont il sagit. Le bulletin de souscription trouve son fondement dans les dispositions de larticle
601 de lAUDSC en tant que support aux souscriptions dactions nouvelles dans le cadre dune
augmentation de capital social. Les bulletins souscrits la cration dune socit anonyme sont
tablis par les fondateurs (art. 390 de lAUDSC). En cours de vie sociale, bien que la loi ne le
prcise pas, on imagine que le bulletin devrait tre tabli par les organes sociaux chargs de la
ralisation de laugmentation. On peut ici se demander si les responsables de la socit peuvent
saffranchir de ltablissement des bulletins de souscription et faire souscrire aux actions
nouvelles cres autrement. La rponse devrait tre ngative. Mme si un certain moment la
jurisprudence ny trouvait pas redire parce quaucun texte nimposait une forme
particulire 438, aujourdhui, les choses ont chang. La loi exige que la souscription soit
constate par un bulletin de souscription. Pour la doctrine, les formes tant destines protger
le consentement, il ne serait mme pas admissible que le bulletin de souscription soit suppl
par un autre mode de preuve 439. En consquence, la nullit de lengagement irrgulier, fait en

431
Jean-Pierre SCARNO : Dictionnaire de droit des obligations. Voir Contrat . Ellipses. 2004 P. 67 ; J.
GHESTIN : La notion de contrat . D. 1990. Chron. P. 147.
432
Article 601 de lAUDSC.
433
MERCADAL et JANIN : Socits commerciales 2004. N 11833.
434
Grard CORNU : Vocabulaire juridique. Voir Bulletin. PUF. 2002 P. 120.
435
Droit des contrats. 10 ans de jurisprudence commente. La pratique en 400 dcisions. Litec 2002. P. IX
436
Cass. 2 avr. 1979. Gaz. Pal. 1980. 1. P. 213. Note PLANCQUEEL ; CA Paris. 3 mai 1967. Gaz. Pal. 2. P. 34.
En doctrine, voir LABARTHE : La notion de document contractuel. LGDJ. 1994. prface J. GHESTIN.
N143 et suiv. et N 196. L. LEVENEUR : Droit des contrats.. P. 7 A contrario. Cass. 17 juill. 1996. Juris-data
N 003222 Cit et comment par L. LEVENEUR : Droit des contrats. Prc.P. 7.
437
Cass. 11 avr. 1995. Juris-Data N 001672 cit par L LEVENEUR Droit des contrats. 10 ans de jurisprudence
commente. La pratique en 400 dcisions. Prc.. P. 2.
438
Req. 25 oct. 1889 D. 99. 1. 560. ; S. 1900. 1. 65. Note LYON-CAEN.
439
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc. N1422. P. 272.

115
dehors des formes imposes par la loi peut tre voque 440. Mais elle ne peut ltre que par le
souscripteur, gardant ainsi un caractre relatif. Elle ne peut entraner la nullit de la socit et
est dailleurs susceptible dtre couverte 441. Prcisons ici que les tablissements de crdit
connus gnralement sous la dnomination de banques, et les prestataires de services
dinvestissement dsigns au sein de lUEMOA sous le sigle SGI pour Socit de Gestion et
dIntermdiation 442 sont parfois sollicits pour servir de relais pour le placement dans le public
des actions mises par les socits ou les Etats. Aussi, se pose la question de savoir si ces
tablissements doivent au pralable procder des souscriptions de bulletins auprs des
socits mettrices. Le droit franais a rsolu le problme trs clairement en indiquant que le
bulletin de souscription nest pas exig des tablissements de crdit et des prestataires de
services dinvestissement qui reoivent mandat deffectuer une souscription charge pour ces
mandataires de justifier de leur mandat 443 . En droit OHADA, la rponse est moins vidente.
Aucune disposition naffranchit ces tablissements de lobligation de souscrire auprs de la
socit mettrice avant de redistribuer dans le public les actions souscrites. Toutefois, il faut de
notre point de vue admettre que ces tablissements qui ne sont que de simples mandataires ne
devraient par se voir obligs de souscrire aux actions mises auprs de la socit mettrice
avant leur redistribution. Pour viter des confusions, ils doivent bien videmment disposer
dun mandat clair des socits mettrices.

Le contenu du bulletin est dfini par la loi (curieux accord de volonts !). Il doit mentionner la
dnomination sociale suivie le cas chant du sigle de la socit, sa forme, le montant du
capital social, ladresse du sige social, le numro dimmatriculation au registre de commerce
et du crdit mobilier, le montant et les modalits de laugmentation de capital (nominal des
actions, prix dmission), le cas chant le montant souscrire en actions de numraire et le
montant libr par les apports en nature, le nom ou la dnomination sociale et ladresse de la
personne qui reoit les fonds, les nom, prnoms et domicile du souscripteur et le nombre de
titres quil souscrit, lindication de la banque ou du notaire charg de recevoir les fonds, celle
du notaire charg de dresser la dclaration de souscription et de versement, et enfin la mention
de la remise au souscripteur de la copie du bulletin de souscription.

La formalisation de la souscription quelle soit titre irrductible ou rductible sopre par la

mention de la date et la signature du bulletin par le souscripteur ou son mandataire qui crit en
toutes lettres le nombre de titres souscrits. Le lgislateur qualifie la souscription de contrat ,
et daprs la jurisprudence, il est mme synallagmatique 444. Il se prsente schmatiquement
sous la forme dune pollicitation de la socit que vient rencontrer une acceptation du
souscripteur. Cette acceptation rsulte de la signature du bulletin. Mais on estime que cest la
remise du bulletin qui la rend dfinitive. Le souscripteur ne pouvant plus se rtracter ds quil
sest dessaisi du bulletin quil a sign. Toutefois, son consentement pouvant tre affect par les

440
NANCY. 7 juin 1957. Gaz.Pal. 1957. 2. 171.
441
CHARLEVILLE. 9 nov. 1921. D. 1923. 2. 127.
442
Elles sont membres de la Bourse rgionale des valeurs mobilires (BRVM) et agres par le Conseil Rgional
de lEpargne Publique et Marchs Financiers de lUEMOA (CREPMF).
443
Art. L. 225-143 du Code de commerce.
444
Cass. civ. 23 juill. 1935. Journal des Socits. 1936. 544. Note LECOMPTE ; Req. 22 avr. 1941. Dalloz
Analytique. 1941. 243. Journal des Socits 1942. 203. PARIS ; 17 janv. 1935. Sem. Jur. 1935. 362.

116
vices que le Code civil permet de relever dans les contrats (violence, erreur ou dol 445), il pourra
exiger lannulation de son engagement 446.

Concernant la capacit, la question se pose de savoir si lincapable, mineur non mancip par
exemple, peut souscrire aux actions nouvelles cres pour augmenter le capital social. La
rponse dpend de la nature juridique de lacte de souscription. La majorit de la jurisprudence
et de la doctrine reconnat dans lacte de souscription dactions un acte de commerce depuis
longtemps 447. On estime au surplus que si on analyse lacte comme ladhsion une socit de
commerce, cette solution simpose 448. En consquence, au regard de notre droit, le mineur ne
peut signer un acte de souscription dactions puisque selon larticle 7 al. 1 de lAUDCG Le
mineur, sauf sil est mancip, ne peut avoir la qualit de commerant ni effectuer des actes de
commerce . Pourtant, daprs la doctrine, Il ne faut pas en conclure limpossibilit pour le
mineur ou le majeur en tutelle deffectuer un apport en argent une socit anonyme 449. En
effet, la jurisprudence a reconnu au reprsentant de lincapable le droit de placer les capitaux de
celui-ci par lacquisition dactions, en respectant les conditions prescrites pour la vente des
valeurs mobilires 450.

Une interrogation sur la nature contractuelle de la souscription de lactionnaire aux actions

nouvelles nest pas inopportune. Ne perdons pas de vue ici que lactionnaire souscripteur est
titulaire dun droit prfrentiel de souscription titre irrductible et/ou rductible. Or, loffre
que lui fait la socit est moins une offre destine recueillir son consentement en vue dun
contrat, quune demande de confirmation de lutilisation de son DPS. Le bulletin sign apparat
alors comme la preuve que lactionnaire, a us de son droit qui est dj dans son patrimoine.
Dans un contrat, loffre qui est faite nest pas dans le patrimoine de son destinataire, cest
lacceptation qui lattire dans son patrimoine et en fait un droit dont il peut poursuivre
lexcution. En revanche, si le bulletin de souscription est adress un souscripteur qui nest
pas actionnaire, la qualification de contrat pourrait se justifier pour la souscription. Une offre en
bonne et due forme existe alors et une acceptation vient lpouser pour en faire un contrat entre
ce souscripteur et la socit dont il devient du coup un actionnaire. La doctrine confirme que
lanalyse de la souscription en un contrat est beaucoup plus plausible lorsquune socit adresse
au public une offre de souscrire une augmentation de capital que lors de la constitution 451.

445
Nous avons dj cit larrt par lequel la cour de cassation a admis que peut tre dclare nulle pour dol la
souscription une augmentation de capital dun actionnaire dont le consentement a t surpris par des
informations fausses sur les rsultats de la socit et par des nonciations mensongres dans la notice publie
(Com. 3 dc. 1968. Bull. ci. IV. N342 ; D. 1969. Som. 55).
446
Cass. com. 27 nov. 1972. Gaz. Pal. 1973. 1. 259 ; Rev. Soc. 1973. 502. Note J. G.
447
Req. 25 oct. 1899. D. 99. 1. 560 ; S. 1900 1. 65. Note LYON-CAEN ; PARIS. 31 janvier 1908. D. 1909. 2. 257.
Note LEVILLAIN.
448
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc. N1426. P. 273.
449
G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN : Trait Prc. N1417. P. 269.
450
Cass. req. 15 nov. 1938. D. 1939. 1. 36. Note SAVATIER.
451
Contre la thse de la qualification contractuelle du bulletin de souscription destin la constitution dune
socit, voir les arguments dvelopps par G. RIPERT/R. ROBLOT sous la direction de Michel GERMAIN :
Trait Prc. N1423. P. 272.

117
Si la souscription aux actions nouvelles doit tre analyse en un contrat, ce contrat est
consensuel et non solennel. Le bulletin de souscription vient simplement le constater comme
lindique la loi. Le bulletin prsente en quelque sorte au souscripteur loffre que lui fait la
socit. La loi exige que le souscripteur accepte cette offre en apposant la date et sa signature
sur le document. Cette exigence de signature du bulletin nest requise que du souscripteur, elle
nest pas impose la socit mettrice. Au surplus, une partie de la formalit de Bon pour
doit figurer sur lacte puisque le souscripteur ou son mandataire doit crire en en toutes lettres
le nombre de titres souscrits . Dailleurs, en pratique, il est souvent mentionn sur les bulletins
de souscription la formule Bon pour souscription de (tel nombre) dactions pour faire
preuve du nombre de droits attribus tel actionnaire ou dactions tel investisseur. Il faut
reconnatre que formellement, par cette prsentation le bulletin a laspect extrieur dun contrat
unilatral ou dun acte juridique unilatral qui ne lui te nullement sa force obligatoire. En
effet, le principe dominant ici, cest le consensualisme. Le contrat se forme valablement par le
seul change des consentements sans quil soit ncessaire de respecter des conditions de forme.
Le fait que les mentions apposes sur le bulletin soient prtablies et manent dune seule
partie, en loccurrence la socit mettrice des titres souscrire, ne peut les priver de leur force
obligatoire. Laquelle est subordonne leur connaissance et leur acceptation par le
souscripteur 452. Cette acceptation sopre par la signature du document. Il peut arriver que la
force obligatoire des mentions contenues sur le bulletin et tablies par la socit mettrice toute
seule, soit conteste. Il en serait notamment ainsi si ces mentions taient illisibles ou
dissimules. La jurisprudence dnie dans ces conditions la ralit du consentement du
souscripteur 453.

Le bulletin de souscription est tabli en deux exemplaires, lun pour la socit et lautre, non
pour lautre partie au contrat, mais pour le notaire charg de dresser la dclaration notarie de
souscription et de versement. Le souscripteur ne reoit quune copie de ce bulletin sur papier
libre. Or, dans un contrat synallagmatique, linstrumentum doit tre tabli en autant doriginaux
quil y a de parties au contrat. Cest dailleurs pourquoi, pour les tribunaux, le contrat de prt,
qui nimpose dobligation qu lemprunteur, na pas de caractre synallagmatique et
nimplique donc pas quil soit tabli en autant dexemplaires que de parties 454. Ici, le lgislateur
ne tire pas toutes les consquences de la qualification retenue en ne destinant pas un des deux
exemplaires du bulletin au souscripteur qui se contente dune copie tablie sur papier
libre 455. En principe, seul loriginal sign fait preuve et une simple copie peut tre conteste.
Il a t jug que Les copies dactes sous seing privs, mme certifies conformes, nont par
elles-mmes aucune valeur juridique et ne peuvent suppler au dfaut de production de
loriginal dont lexistence est dnie 456. Une volution sur cette solution classique est

452
Laurent LEVENEUR. Note sous Cass. 11 avr. 1995 Juris-Data N 001672 et sous Cass. 27 fvr. 1996 Juris-
Data. N 000684 in Droit des contrats. 10 ans de jurisprudence commente. La pratique en 400 dcisions.
Litec 2002 p.4 et 5.
453
Cass. 3 mai 1979. D. 1980. Inf. rap. P. 62. Obs. GHESTIN ; Cass. com. 23 oct. 1984. D. 1985. Inf. rap. P.74.
454
Civ. 28 mars 1984. Bull. civ. I. N120.
455
Art. 602 de lAUDSC.
456
Civ. 27 avr. 1978. Bull. civ. I. N 160 ; Aussi, Civ. 29 mars 1965. D. 1965. 474; Com. 30 dc. 1976. Bull. civ.
IV. N419; Civ. 15 dc. 1998. Bull. civ. I. N126.

118
remarque dans la jurisprudence o il est de plus en plus admis que les juges de fond sont
libres, faute de trace de falsification, de tenir une photocopie pour une copie sincre et fidle 457.

Les souscripteurs doivent agir dans un dlai dtermin par les dispositions de larticle 577 de
lAUDSC. Il ne peut tre infrieur vingt (20) jours compter de la date douverture de la
souscription moins dtre clos par anticipation. Cest le cas si tous les droits de souscription
titre irrductible et dans le cas chant rductible ont t exercs, ou que laugmentation de
capital a t intgralement souscrite aprs renonciation individuelle leur droit prfrentiel de
souscription, par les actionnaires qui nont pas souscrit. Ce dlai devrait sappliquer aussi bien
pour les socits faisant publiquement appel lpargne qu celles qui sont fermes. La non
observation de ce minimum est pnalement sanctionne Encourent des sanctions pnales, les
dirigeants sociaux qui, lors dune augmentation de capital2) nauront pas fait rserver aux
actionnaires un dlai de vingt jours au moins, dater de louverture de la souscription, sauf
lorsque ce dlai a t clos par anticipation 458.

Il faut prendre garde ce que le dlai fix pour la souscription ne soit pas trop long en
dpassant six (6) mois par exemple. Il ny a en soi rien dillgal. Seulement, le risque de voir
un souscripteur retirer ses fonds six mois aprs sur la base de larticle 617 de lAUDSC ne peut
tre cart. Au demeurant, il faut convenir que le dlai minimum de vingt jours fix par le
lgislateur peut certains gards paratre un peu trop long 459. Si une socit initie une
augmentation de capital, cest parce quelle est dans le besoin et celui-ci est bien souvent
pressant compte tenu de la concurrence. Au surplus, il ne nous parat pas indispensable de
laisser lactionnaire qui doit exercer son DPS tout son temps alors et surtout quil a dj reu
auparavant lavis ou lu la notice linformant de lmission dactions nouvelles. Sil doit
souscrire ou non, il le sait dj, sa conviction est faite depuis ce moment de sorte quil nest
vraiment plus opportun notre avis, de lui laisser un dlai minimum de trois semaines pour
souscrire. Surtout quil ne faut pas perdre de vue que ce dlai tant plancher, le dlai de
souscription rel peut stendre sur des mois en fonction de la fourchette retenue par les
initiateurs. Si on compare ce dlai avec celui de cinq jours fix dans certaines lgislations 460, on
se demande lintrt rel de son maintien en droit OHADA. Surtout quil est aussi applicable
aux socits faisant publiquement appel lpargne. La rapidit des transactions aujourdhui et
le dveloppement acclr des moyens modernes de communication commandent que lon
courte ce dlai. Mme si les pays de lOHADA semblent tre en retard dans nombre de
domaines, ils nont pas moins vocation sinsrer dans le concert des nations o leurs socits
commerciales doivent tre tout aussi comptitives que celles des autres. Lactionnaire ne doit
pas avoir limpression quen Afrique les choses vont plus lentement, ceci porte un coup

457
Civ. 28 et 30 mai 2000. Bull. civ. I. N 106 et 164.
458
Art. 894- 2) de lAUDSC.
459
Ce mme dlai avait t retenu en France et il a fait lobjet de critiques de la part des praticiens et de la
doctrine. Voir notamment, V.P.Y. CHABERT : Lencadrement excessif des augmentations de capital in
Quel avenir pour le capital social ? Colloque Paris 1. Centre de recherche en droit financier. 28 octobre 2003.
Dalloz 2004. P. 55 ; A. COURET et H. LE NABASQUE : Valeurs mobilires, augmentations de capital,
nouveau rgime. Ed. Francis LEFEBVRE. 2004. N 235.
460
Notamment en droit franais o ce dlai qui tait aussi de 20 jours, a dabord t rduit 10 par la loi N94-679
du 8 aot 1994, puis vient encore dtre rduit 5 jours par la rforme de 2004 (Conf. lart. 17 de
lOrdonnance 2004-604 modifiant larticle L225-141 du Code de commerce).

119
limage de notre lgislation et de nos socits commerciales en y dgageant une impression
dceptive 461.

On note par ailleurs que la mention du dlai de souscription ne figure pas dans les nonciations
que doit contenir le bulletin de souscription. Sil est vrai que lavis ou la notice pralable la
souscription contient dj lnonciation de la date douverture de la souscription et celle de sa
clture, il nous semble que le rappel de cet lment fondamental sur le bulletin de souscription
ne serait pas superftatoire car, lactionnaire nest pas toujours susceptible de conserver et
consulter tous les documents quil reoit. On comprend mal que le lgislateur de lOHADA,
passe sous silence cet lment dans le bulletin dautant plus que la souscription hors dlai est
susceptible de priver le souscripteur de lexercice de son droit, surtout lorsquil est actionnaire.
Cette omission nempche cependant pas le contrat de souscription de produire tous ses effets.

b. Les Effets du contrat de souscription

Cest pour faire produire au contrat de souscription dactions, des obligations la charge des
deux parties savoir, la socit mettrice des titres souscrire et lactionnaire (ou
linvestisseur), que la jurisprudence la qualifi de contrat synallagmatique. Selon larticle 1102
du Code civil, Le contrat est synallagmatique ou bilatral lorsque les contractants sobligent
rciproquement les uns envers les autres . LAUDSC de lOHADA qui qualifie la souscription
aux actions nouvelles mises de contrat , na pas dgag spcifiquement les obligations qui
incombaient aux parties contractantes, pas plus dailleurs quil na dsign qui taient les
parties contractantes. Si au moment de sa cration, cest le fondateur de la socit qui contracte
avec le souscripteur, en cours de vie sociale ce sont les organes sociaux habilits qui agissent
au nom et pour le compte de la socit qui a dcid daugmenter son capital social. Cest
lorgane reprsentatif de la socit qui, en son nom et pour son compte, envoie le bulletin de
souscription au souscripteur. Bien que la socit elle, ne soit pas assujettie la formalit de
signature 462, il ny a pas de doute que les deux parties contractantes sont constitues de la
socit et du souscripteur qui peut tre ou non un actionnaire de celle-ci.

Par sa signature sur le bulletin, preuve de son acceptation des mentions quil porte, le
souscripteur sengage acqurir les actions de la socit mettrice aux conditions que celle-ci a
spcifies. Plus prcisment, le bulletin de souscription a pour objet de constater
lengagement par le souscripteur de participer laugmentation de capital et de verser les
fonds correspondant sa souscription 463. Le contrat met ainsi la charge du souscripteur
lobligation le librer les actions souscrites. A contrario, sil na pas la qualit requise, il ne
peut agir pour faire reconnatre par la socit les actions souscrites. Jug qu En ltat dune
augmentation de capital souscrite par des personnes non reconnues comme actionnaires par
461
Ce nologisme est emprunt Herv LE NABASQUE Les augmentations de capital ralises avec maintien
du droit prfrentiel de souscription de actionnaires in Revue Soc. N3/2004 p. 506.
462
En pratique, cest sur le papier-entte de la socit contenant sa dnomination que figure le bulletin de
souscription. Parce quil vient de la socit, il a en tant que tel la valeur de document manant de la socit
reconnue par larticle 17 de lAUDSC. Mais notre avis, il faut lui attacher une prsomption simple de
"document manant de la socit". La preuve contraire pouvant alors tre rapporte par celle-ci. Le faux et
lusage de faux ne pouvant tre exclus.
463
MERCADAL et JANIN : Socits commerciales 2004. Prc. N11833 p. 695

120
les dirigeants de la socit, cest tort que la Cour dappel de Niamey reconnat aux
souscripteurs la qualit dassocis pour recevoir, en rfr, leur demande de dsignation dun
administrateur provisoire pour convoquer une assemble gnrale aux fins de valider leurs
souscriptions et reconnatre la libration des nouvelles actions souscrites 464 Mais,
conformment aux rgles de la socit anonyme o la totalit des actions souscrites nest pas
immdiatement libre, seule une partie des souscriptions sera verse. Larticle 604 de
lAUDSC rappelle que Les actions souscrites en numraire sont obligatoirement libres lors
de la souscription dun quart au moins de leur valeur nominale, . La sanction court
lencontre des dirigeants qui auront mis des actions ou coupures dactions sans cette
libration 465. Les seules exceptions admises par la loi, sont dune part, le versement de la
totalit de la prime dmission la souscription lorsque ces actions sont assorties de telles
primes 466, et dautre part, la libration de la totalit des actions dont la souscription en
numraire rsulte pour partie de versement despces et pour partie dune incorporation de
rserves, de bnfices ou de primes dmission 467. En tout tat de cause, ainsi que la rappel le
Tribunal Rgional de Niamey (Niger), La libration des actions ayant fait lobjet dune
souscription est une exigence lgale dont le dfaut peut faire perdre lactionnaire comme on
la dj indiqu, son droit ladmission au vote dans les Assembles dactionnaires. 468

Quant la socit, ses obligations, bien que non expressment prcises sur le bulletin, en
dcoulent nanmoins tacitement tout en tirant leurs sources des dispositions lgislatives
notamment des articles 573 et 576 et 757 de lAUDSC. De la combinaison de ces dispositions,
il rsulte que la socit doit attribuer aux actionnaires titre irrductible et rductible les
actions nouvelles mises en numraire pour augmenter le capital social. Ce qui du reste nest
que la mise en uvre du DPS dont ceux-ci sont titulaires. Quant aux souscripteurs non
actionnaires, lobligation de la socit de leur attribuer les actions nouvelles mises, rsulte soit
de la cession ou de la renonciation leur profit, de leur DPS par les actionnaires en vertu des
dispositions des articles 574 et 593 de lAUDSC, soit de leur dsignation en qualit de
bnficiaires de ces droits par lAssemble Gnrale Extraordinaire aprs suppression du DPS
des actionnaires (art. 586 et 758 de lAUDSC). A dfaut pour la socit de remplir ses
obligations 469 aprs que la souscription aux actions nouvelles mises a t rgulirement faite,
elle engagera sa responsabilit contractuelle 470 sur la base de larticle 1142 du Code civil
Toute obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommages-intrts, en cas
dinexcution de la part du dbiteur . L indemnit, venant rparer selon larticle 1149 du Code
civil la perte quelle a engendre ou plus exactement, le gain dont le souscripteur a t

464
Cour suprme du NIGER. Arrt N1-158/C du 16 aot 2001 . OHADAta-J02-28 in Rpertoire quinquennal
OHADA 2000-2005. P. 647
465
Art. 893 -5.
466
Les mmes sanctions pnales frappent les dirigeants qui auront mis des actions ou coupures dactions sans le
versement de la totalit de la prime dmission (Art. 893 -6).
467
Art. 606 de lAUDSC.
468
Ordonnance de rfr N 70 du 23 avril 2001. OHADATA. J-02-35.
469
Peu importe que ce soit ou non de sa faute (Com. 30 juin 1992. Bull. Civ. IV. N258).
470
Genevive VINEY : La responsabilit civile en question. Mlanges en lhonneur de Jacques GHESTIN. LGDJ
2001. P.21 et suiv. ; Patrice JOUDAIN Rflexions sur la notion de responsabilit contractuelle in Les
mtamorphoses de la responsabilit. 6me journes R. SAVATIER 1997. PUF. 1998 P. 65 ; C. RADE
Conditions de la responsabilit contractuelle. Juris-classeur. Responsabilit civile. Fasc. 170 (1999).

121
priv. Une volution du contenu doit tre releve ici tenant ce que la responsabilit civile ne
vient plus seulement protger les atteintes contre le patrimoine du crancier. Elle tend de plus
en plus "rparer" les dommages extra-conomiques comme les peines et souffrances , les
atteintes portes aux sentiments et aux affections , avec en sous main, lide de "consolation"
ou de "satisfaction" de la victime, mme si celle-ci ne sapplique que lorsque lindemnisation
au sens strict est impossible 471.

Comme la constitution de la socit, les fonds provenant de la souscription dactions de

numraire doivent tre dposs par les dirigeants sociaux dans les huit jours compter de leur
rception, dans une banque pour le compte de la socit contre un certificat du dpositaire
attestant le dpt. Les dirigeants sociaux doivent scrupuleusement remplir ce mandat et ne pas
destiner les fonds recueillis une autre activit mme si cest dans lintrt de la socit. La
jurisprudence sanctionne ce manquement considr comme un abus de confiance 472. Mais il ne
peut tre considr comme un abus de biens sociaux tel que lentend larticle 891 de lAUDSC.
Pour le tribunal de Dakar en effet, Le dlit dabus de biens sociaux prvu larticle 891 de
lAUSGIE suppose un acte dusage des biens de la socit contraire aux intrts de celle-ci et
commis de mauvaise foi des fins personnelles ou pour favoriser une autre socit ou
entreprise dans laquelle le dirigeant tait directement ou indirectement intress 473. Mais
cette incrimination semble tre celle qui est la plus invoque dans la mise en jeu de la
responsabilit des dirigeants en droit OHADA 474.

Ensuite se trouve le constat par un notaire de la dclaration de souscription et de versement des

dirigeants sociaux sur prsentation des bulletins de souscription et du certificat du dpositaire.
Cet acte notari a en principe comme tout acte manant de cet officier public, la force probante
attache aux actes de lautorit publique. Mais il perd cette force au cas o il a t tabli sans
libration effective des actions. Ainsi a jug la Cour dappel dAbidjan : Lacte notari de
dclaration de souscription et de versement ne saurait avoir la force probante attache aux
actes authentiques de droit commun, cest--dire faire foi jusqu inscription de faux, ds lors
que les actions sociales nont pas t effectivement libres 475. Le retrait des fonds provenant
des souscriptions ne peut tre fait auprs du dpositaire, quaprs la ralisation de
laugmentation de capital. Laquelle augmentation doit intervenir dans le dlai de trois ans
compter de lAssemble Gnrale qui la dcide ou bien autorise 476. Toutefois, la date de
471
Gnevive VINEY et Patrice JOURDAIN : Les effets de la responsabilit. Trait de droit civil. Sous la
direction de Jacques GHESTIN LGDJ P. 3 et 4.
472
Cass. crim. 7 mai 1969. Bull. crim. N155 ; Cass. crim. 9 janv. 1980. Bull. crim. N 14 ; Cass. crim. 16 oct.
2002 N 5932. RJDA 5/03 N 496).
473
Jugement du 10 aot 2000. OHADATA J-03-93 in Rpertoire quinquennal OHADA 2000-2005. P. 659
474
Jacqueline KOM La responsabilit des dirigeants sociaux dans les dfaillances dentreprises la lumire du
droit OHADA et des dispositions de droit interne camerounais . Revue africaine des sciences juridiques.
N1/2011 P.28. En droit compar voir Herv GUYADER Sanctions prononces lencontre des dirigeants
sociaux. Analyse de lapplication des dispositions de droit transitoire de la loi du 26 juillet 2005 . Revue
Lamy ; Droit des affaires. N 18. Juill. 2007. P.69
Sur la prescription du dlit conf. Cass. Crim. 10 avr. 2002. Revue de Jurisprudence de droit des affaires. 2/03
N145. P.119.
475
CA Abidjan. Arrt N 1060/2000 du 1er dcembre 2000. Le Juris-OHADAta. N3/2003. Juill-sept. 2003. P. 43.
OHADAta J-04-111 in Rpertoire quinquennal OHADA 2000-2005. P. 639
476
Art.571 de lAUDSC

122
ltablissement de la dclaration notarie de souscription et de versement, laugmentation de
capital est rpute ralise 477. Et pour les socits faisant appel public lpargne,
laugmentation de capital est rpute ralise, lorsque les tablissements de crdit qui sont
chargs du placement des actions ont garanti de manire irrvocable sa bonne fin 478. Il en est
notamment ainsi lorsque ces tablissements sengagent souscrire toutes les actions qui
nauraient pas trouv preneur au terme de la procdure de souscription 479. La loi confre
nanmoins au souscripteur la facult de retirer ses fonds si, six (6) mois aprs leur versement,
laugmentation de capital nest pas ralise 480. Cest une disposition qui met la pression sur les
dirigeants pour finaliser les formalits de ralisation de laugmentation pour laquelle les fonds
t verss. Dans une espce juge en 2003, il a t ordonn la restitution un actionnaire des
sommes verses par lui pour une augmentation de capital. Laquelle navait pas abouti. Pour la
cour, la socit nlevait pas une contestation srieuse en soutenant quelle avait affect ces
sommes une autre augmentation de capital. Lactionnaire nayant pas sign de bulletin de
souscription pour cette autre augmentation de capital et ayant expressment refus dy
participer 481. Mais le dfaut de ralisation de laugmentation de capital est le plus souvent
justifi non par le dtournement des fonds verss, mais par linsuffisance des souscriptions pour
lesquelles des solutions, vritables pis-aller ont t trouves par le lgislateur.

2. Les pis-aller contre linsuffisance des souscriptions

Il nest pas exclu que mme aprs lexercice des DPS titre irrductible, complt par des
souscriptions rductibles, leffet attendu, quest labsorption de laugmentation du capital ne
soit pas atteint, en raison de linsuffisance des souscriptions due gnralement aux alas
attachs ce type doprations. Que faut-il faire, arrter purement et simplement lopration,
cette solution ne semble pas avoir toutes les faveurs du lgislateur. Limiter lopration aux
souscriptions obtenues, la loi pose des conditions dans cette hypothse. Etendre lopration aux
non actionnaires qui ne disposent pas dun DPS, cette alternative na pas t carte.

a. Limitation lgale du montant des souscriptions

Il est possible de considrer laugmentation de capital social comme ralise alors mme que
toutes les actions mises par la socit nont pas t souscrites. Cest notamment lhypothse
o les souscriptions reues des actionnaires, la suite de lexercice de leur droit prfrentiel de
souscription titre irrductible et rductible, nont pas t suffisantes pour absorber
laugmentation de capital et en dpit de cette insuffisance, le montant de laugmentation de
capital reste limit au montant des souscriptions. Cest une alternative envisage par larticle
579-1 de lAUDSC. Cette souplesse du lgislateur de lOHADA, si elle a, lvidence pour
objet de favoriser la ralisation de lopration daugmentation de capital et par consquent
dviter son blocage, reste nanmoins le rsultat dun savant dosage entre le but vis et la

477
Art. 616 de lAUDSC.
478
Art. 840 de lAUDSC.
479
MERCADAL et JANIN : Socits commerciales. 1999. N2085 P. 678.
480
Art. 617 de lAUDSC.
481
CA PARIS. 17 janv. 2003. RJDA 7/03 N724.

123
ncessit de prserver lexercice au profit des actionnaires du DPS qui leur est reconnu pour
assurer leur protection, et viter ainsi que des personnes trangres la socit viennent
sassurer de positions confortables en son sein. La socit qui dcide daugmenter son capital a
un besoin de financement pour se renforcer. Elle ne doit pas en tre prive en raison dune
insuffisance de souscription qui nest, il faut le reconnatre pas si faible que cela, 25%. En
consquence, par lexercice de leur droit prfrentiel de souscription, les actionnaires doivent
se manifester par un niveau de souscription raisonnable qui puise toute leur capacit de
souscription. Cest pourquoi la premire condition que la loi pose pour la limitation de
laugmentation de capital au montant des souscriptions ralises, cest que celui-ci atteigne les
trois quarts (3/4) au moins de laugmentation prvue par lAssemble Gnrale des actionnaires
qui a dcid ou autoris laugmentation 482. Une seconde condition vient doubler celle qui a t
voque et elle est relative au consentement des actionnaires eux-mmes cette limitation.
Ainsi, la facult de limitation des souscriptions doit avoir t prvue expressment par la
collectivit des actionnaires runie au sein de lAssemble Gnrale extraordinaire lors de
lmission. Il faut en dautres mots une autorisation de lAssemble. LExcutif social qui est
charg de raliser laugmentation ne peut donc prendre linitiative de la rduire. Aucune
diffrence de rgime na t faite dans les textes de lOHADA par rapport aux socits faisant
appel public lpargne et celles qui ny font pas. Ce qui est remarqu plutt, cest que la
limitation du montant de laugmentation de capital semble tre rserve uniquement au cas o
le DPS des actionnaires est exerc, lexclusion de celui ou il est supprim. Cette facult de
limitation du montant de laugmentation a galement pour consquence de laisser la socit
une marge de manuvre qui nest pas ngligeable.

Cest dans ce mme registre quil faut inscrire lalternative offerte par le lgislateur la socit
pour combler linsuffisance des souscriptions. Il sagit de la possibilit donne au Conseil
dAdministration de rpartir librement les actions non souscrites entre les actionnaires sans
tenir compte des allocations proportionnelles lies au DPS irrductible ou rductible. Ceci
constitue un vritable exutoire pour la socit dans la mesure o le Conseil peut agir sans une
autorisation de lAssemble, moins que celle-ci en dcide autrement. Laquelle se trouve
dailleurs renforce par le pouvoir donn au Conseil dAdministration de limiter doffice, et
dans tous les cas, laugmentation de capital au montant atteint, lorsque les actions souscrites
reprsentent 97 % de laugmentation de capital. Il nest mme pas permis au Conseil lui-mme
dcarter cette prrogative, Toute dlibration contraire du Conseil dadministration est
rpute non crite 483. A notre avis, rien ne devrait sopposer ce que les actionnaires
dcident en Assemble Gnrale Extraordinaire que laugmentation de capital ne serait ralise
que si 100% des actions sont souscrites. Ce qui devrait dailleurs tre favoris par lextension
des souscriptions.

b. Extension des souscriptions au public

Dans les hypothses qui viennent dtre examines, et sous les rserves exprimes,
laugmentation de capital sera ralise en dpit de linsuffisance des souscriptions des

482
Art. 579-1 de lAUDSC.
483
Art. 580 al. 4 de lAUDSC.

124
actionnaires. Le lgislateur a par ces moyens, facilit la ralisation des augmentations de capital
faites sans suppression du DPS des actionnaires. Ce qui va dans le sens du maintien de
lactionnariat et de sa protection. Ailleurs, on a parfois pens que cette limitation devrait aussi
sappliquer aux augmentations de capital faites avec suppression du DPS. Notamment, la
faveur de lordonnance franaise de 2004 484, le Professeur DAIGRE sest pos la question de
savoir Pourquoi une augmentation de capital sans DPS ne pourrait-elle pas tre rduite aux
3/4 ?485 La rponse nous parat vidente en ce quil ne sagit l que de la manifestation de
la protection que la loi a primitivement accorde aux actionnaires. Pourquoi veut-on quune
telle faveur soit accorde dans le cas de la suppression du DPS alors mme que la loi donne la
possibilit doffrir au public les actions non souscrites, mme si elle assortit cet avantage de la
condition que lAssemble des actionnaires a admis cette possibilit. Cette extension des
souscriptions au public est dj une rponse lgalit de droits quon veut insinuer entre
actionnaires et non actionnaires. Le DPS des actionnaires, bien que non supprim nempche
pas le public daccder aux actions nouvelles mises. Mieux, aucune hirarchie na t tablie
par le lgislateur entre les diffrentes modalits visant limiter le montant des souscriptions ou
tendre celles-ci au public. Le Conseil dAdministration, peut utiliser, dans lordre quil
dtermine, les facults prvues 486. Que veut-on de plus ? Parce ce quil a la latitude duser
des facults offertes de la manire qui lui convient lorsque les souscriptions faites titre
irrductible ou rductible par les actionnaires sont insuffisantes, le Conseil dAdministration
peut directement sadresser au public pour lui offrir les actions non souscrites. Mais de quel
public sagit-il ? La question reste discute en doctrine. On sest sinterrog sur le sens de
lexpression offertes au public .Pour certains, louverture au public quivaut un appel
public lpargne, et seules les socits qui y sont habilites peuvent y recourir. Selon eux,
raisonner autrement, cest amener des socits non rputes faire appel public lpargne, dans
le champ des socits faisant appel public lpargne avec les contraintes qui vont avec 487.
Notamment dans notre contexte, un capital minimum de 100.000.000 de FCFA, deux
commissaires aux comptes, assujettissement aux obligations dinformations du public etc.

Pour dautres au contraire, en labsence de prcision contraire, la possibilit doffrir au

public les actions non souscrites est ouverte toutes les socits, quelles soient cotes ou non,
quelles fassent ou non publiquement appel lpargne et louverture au public nentrane
pas automatiquement appel public lpargne 488. Cette dernire opinion nous semble la plus
fonde. En effet, lappel public lpargne suppose de la part des socits non cotes le recours
pour le placement de leurs titres, des intermdiaires financiers (tablissements de crdit ou
autres) ou des procds de publicit quelconque, ou encore au dmarchage, ou la diffusion
des actions au-del dun cercle de 100 personnes 489. Si la socit naccomplit aucun de ces
actes visant rechercher des souscripteurs et se borne recevoir des souscripteurs que les
actionnaires ou des tiers font venir dune manire informelle, elle ne saurait tre considre

484
N2004-604 du 24 juin 2004.
485
J-J DAIGRE : Emissions sans droit prfrentiel de souscription Prc. P. 482 et 483.
486
Art. 580 al. 1 de lAUDSC.
487
Jacques RICHARD : Socits par actions. Juris-classeur notarial. Fasc. S-20 N23.
488
MERCADAL et JANIN. op. cit. N 2075.6 P.672.
489
Art. 81 de lAUDSC.

125
comme faisant appel public lpargne pour tre oblige de se soumettre aux contraintes qui
laccompagnent. En outre, il ny a pas distinguer l o la loi elle-mme na pas jug utile
dapporter une prcision. Lexpression devrait donc tre largement entendue et nimporte
quelle socit anonyme, doit pouvoir offrir librement tout public les actions non souscrites
sans aucune contrainte ni formalits particulires.

CONCLUSION

De ce qui prcde, on retiendra que les ncessites lies au renflouement des capitaux des
socits anonymes et leur dveloppement, semble justifier pour le lgislateur de lOHADA,
laffaiblissement du droit prfrentiel de souscription quil a pourtant lui-mme expressment
reconnu lactionnaire. Il a mis insidieusement des obstacles son plein exercice pour les
raisons que nous venons de rappeler. Les intrts particuliers de lactionnaire se trouvent alors
sacrifis sur lautel des intrts gnraux de la socit. Cest l certainement une noble ide,
mais dans le contexte des pays de lOHADA, on peut sinterroger sur la pertinence du choix
qui a t ainsi opr.

Sil est vrai que le dveloppement des entreprises est une proccupation majeure des pouvoirs
publics, il nen demeure pas moins que lactionnariat des socits de lespace OHADA, na pas
encore t consolid. Ainsi que lont relev des auteurs, Le dveloppement des socits
estmoins marqu dans les pays dits en voie de dveloppement. Les capitaux privs
susceptibles dtre placs en socit sont plutt rares, et cette raret se rpercute sur
lexistence de grandes socits prives 490.

Autant on se plaint dans cette rgion dun faible taux de bancarisation, autant ce reproche vaut
pour lactionnariat des socits. Celui-ci est encore trs faible 491 et des instruments comme le
DPS devraient servir encourager son renforcement. Si on vide cet outil de sa substance au
profit de prdateurs qui nont aucune conscience de la chose sociale, proccups quils sont par
la rentabilit immdiate et la spculation, quand veut-on avoir un jour un actionnariat africain
stable au sein de nos socits ? Il faut reconnatre que cest ici que le droit rendu applicable
nos socits commerciales a parfois ses limites. Il parat ennuyeux que dans le contexte de pays
o lactionnariat est encore balbutiant, o la culture de linvestissement reste encore
consolider, au lieu de chercher, par des mcanismes de protection de lactionnaire, favoriser
son dveloppement, les socits commerciales soient rgies par un droit calqu purement et
simplement sur celui de pays ayant atteint une maturit prouve, tant dans le dveloppement
de lactionnariat des socits que dans celui de leur encadrement juridique. Cest vrai que pour
certains, Il est vident quune approche strictement nationaliste du droit des socits
commerciales na plus de sens aujourdhui , et qu Il est, en effet, difficile dimaginer que
lon puisse avoir une certaine conception de la socit Paris, une autre Londres, New
York, Tokyo, Mexico, au Caire,.etc. 492.
490
Franois ANOUKAHA et alii : OHADA. Socits commerciales et GIE prc. N3 P. 2.
491
On dnombre comme on la indiqu dj, la Bourse des valeurs dAbidjan aujourdhui trs peu de socits
cotes (38) pour toute lAfrique de lOuest, et les mouvements dachat et de vente sont en trs lente volution.
(Conf. LAnne Boursire de la BRVM. 2002. Aussi, La Revue trimestrielle de la BRVM N19).
492
Jean PAILLUSSEAU Les fondements du droit moderne des socits , JCP., d. E., 1984. 14193.

126
Mme sil nest pas ni que le droit des socits a vocation sinsrer dans un processus de
mondialisation 493, on ne peut srieusement faire une impasse sur le fait que cest un droit qui
doit se construire avec les peuples, leur culture, leur comprhension des choses, leur rythme. Le
fait que les socits financires, industrielles, commerciales ou de prestations de services se
ressemblent singulirement au-del de toutes les frontires, ne peut nous amener obrer cette
ralit. Les hommes se ressemblent aussi au-del de toutes les frontires, ceci ne fait pas moins
deux des tres diffrents par leur culture et faon de voir et dvoluer. En ralit, comme il a
t crit, A chaque priode sa proccupation, tenant aux circonstances du moment mais
galement lvolution des esprits. Celle du jour est de favoriser le financement des grandes
entreprises, pour des raisons denvironnement (mondialisation), dambiance intellectuelle (le
libralisme) et de ncessit (le financement des investissements). Peut-tre quelque grande
affaire provoquera-t-elle demain une raction sur tel ou tel point, tant le droit conomique
devient aussi volatil que lconomie et les ides qui limprgnent 494.

493
Alain COURET La structure juridique des entreprises (corporate governance) . Revue internationale de droit
conomique 2/2002 (t. XVI), P. 339.
494
Jean-Jacques DAIGRE, Les missions sans droit prfrentiel de souscription Prc. P. 480-481.

127
 LES LIMITES DU FORMALISME DU DROIT DE LOHADA LA SCURISATION
DES ENTREPRISES

Professeur Laurence BOY

Le droit unitaire africain issu de lOHADA rsulte des Trait de Port Saint-Louis et de Qubec.
Il est contenu dans une srie dactes uniformes dont les principaux portent sur le droit des
affaires entendu essentiellement au sens du droit commercial traditionnel 495.

Lide qui a prsid la dmarche de lOHADA rsidait dans la volont de rpondre

linscurit juridique qui rsulte pour les entreprises dans lexistence dun droit clat considr
comme lune des causes dun ralentissement des investissements dans les pays africains ainsi
que dune justice parfois mal arme et/ou corrompue.

Loutil uniformisation du droit est utilis comme devant tre au service dune autre
intgration des conomies, laquelle repose sur les investissements notamment trangers qui
doivent se dvelopper dans un espace scuris. Lobjet de lOHADA tait donc de lgifrer a
priori dans tous les secteurs du droit des affaires. Le droit des affaires y est cependant dfini
la fois de faon relativement large - outre le statut du commerant, le droit des socits, le droit
uniforme sest intress au droit des procdures collectives, au droit de la vente et au droit du
transport par route de marchandises et trs formaliste. Il devrait slargir encore au droit du
travail, au droit bancaire, au droit des contrats daffaires ou de certains contrats daffaire ainsi
quau droit de la vente aux consommateurs, etc. Cet largissement est tel que lun de ses
initiateurs se posait la question de savoir sil ne faudrait pas parler de droit conomique plutt
que de droit des affaires. La liste des matires de l article 2 du Trait dfinie lors de son
laboration, notamment lors des sminaires dAbidjan et de Ouagadougou, a fait lobjet de
nombreuses interrogations, notamment en raison de son caractre extensif par rapporta notre
conception traditionnelle du droit des affaires. La somme des matires numres se rapporte
en effet davantage dune notion trs gnrale de droit conomique 496.

Il est incontestable que le droit de lOHADA a connu et connat des volutions tant de fond que
dans sa mthodologie. Parti dun droit o tait recherche une vritable uniformisation du fait
du caractre dordre public des actes uniformes, il volue vers des modalits qui se rapprochent
plutt de la technique de lharmonisation dont on sait quelle repose en Europe sur le droit
driv (rglements et directives qui laissent une relative marge de manuvre aux Etats). Sur le
fond cependant, il nous semble relever dune vision trs partielle de ce que serait le droit
conomique encore mal diffrenci du droit des affaires. Il serait tout simplement un
prolongement dune branche du droit priv, le droit commercial auquel sajouterait le droit de
lorganisation des professions et le droit de la gestion de lentreprise. Il sagit donc dune vision
principalement privatiste 497 et micro-conomique du droit conomique dont lobjet est
495
A. Pirovano, Introduction critique au droit commercial contemporain, RTDCom et de dr. Eco., 1985, p. 219.
Les Actes portent sur le droit des groupements coopratifs et mutualistes.
496
B. Martor, N. Pilkington, D. Sellers, S. Thouvenot, Le droit uniforme africain des affaires issu de lOHADA,
Paris, Litec, 2 me d., 2009.
497
BOT.

128
essentiellement pratique et utilitaire. Pour utile quelle soit, principalement dans un espace
juridique africain clat, notamment dans le domaine de la stratgie des entreprises (stratgie
des investissements), cette conception ne repose sur aucun concept prcis et ne permet pas
selon nous de sadapter la complexit et au profond dualisme de la socit africaine. Ceci
explique que les textes se rfrent des catgories et des concepts juridiques qui, bien
quadapts parfois un tissu conomique compos encore largement de petites entreprises et
ce que lon a pu appeler un droit des boutiquiers , ne tient pas toujours compte des traces du
colonialisme et du caractre encore souvent informel de lentreprise et de sa difficile inclusion
dans le formel ou le fiscalis , ni, en sens oppos, de la prsence de grandes entreprises
(souvent multinationales) ou de la mondialisation du droit. On a l des tensions vives entre un
droit emprunt pour une large part au droit franais, des traditions locales et une aspiration un
modle universel.

Notre propos nest donc pas de critiquer systmatiquement le droit de lOHADA. Au contraire,
tant il apporte lheure actuelle un cadre apprci par les investisseurs nationaux et trangers et
se montre sur certains points trs en avance sur le droit de certains espaces rgionaux. Cest
ainsi quil est beaucoup plus facile de crer une socit en Afrique (OHADA) aujourdhui,
socit qui est reconnue par tous les pays membres de lOHADA quen Europe o la socit
europenne tarde sinstaller dans le paysage juridique. Nous voudrions simplement faire
tat du fait quune reconnaissance relle des problmes de droit conomique dans les pays
africains permettrait peut-tre de mieux rendre compte de la diversit des situations et de la
diversit des rponses y apporter 498.

Sans sattacher lensemble des actes uniformes, certains exemples ponctuels nous semblent
devoir tre choisis pour illustrer le caractre encore souvent trs formel du droit de lOHADA
et les voies dune recherche de solutions plus adaptes au contexte africain. Du fait de sa
mthode, lanalyse substantielle, le droit conomique devrait pouvoir permettre de mieux
prendre en considration les situations de fait locales afin de proposer de nouvelles solutions
plus adaptes aux ralits.
Ce sont donc quelques pistes que nous lanons et qui nous paraissent pouvoir vivifier les
travaux actuels et futurs de lOHADA dont les matires couvertes ont t considrablement
largies par le Conseil des ministres.

I. LENRICHISSEMENT DE CERTAINES MATIERES AYANT DEJA DONNE

LIEU A UN ACTE UNIFORME

Depuis lentre en vigueur du Trait, neuf actes uniformes 499 ont t adopts dans les matires
vises larticle 2 du Trait sauf le droit du travail qui, aprs des discussions a finalement t

498
A. Ciss, Lharmonisation du droit des affaires en Afrique : lexprience de lOHADA lpreuve de sa
premire dcennie , RIDE, 2004, p. 198.
499
ACTE UNIFORME ADOPTE LE 17 AVRIL 1997 RELATIF AU DROIT COMMERCIAL GENERAL - 289
articles (JO OHADA N1 du 1er octobre 1997, p.1), ACTE UNIFORME ADOPTE LE 17 AVRIL 1997,
RELATIF AU DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES ET DU GROUPEMENT D'INTERET
ECONOMIQUE - 920 articles (JO OHADA n 2 du 1er octobre 1997), ACTE UNIFORME ADOPTE LE 17
AVRIL 1997, PORTANT ORGANISATION DES SRETS - 151 articles ( JO OHADA n3 du 1er Octobre
1997), ACTE UNIFORME, ADOPTE LE 10 AVRIL 1998, PORTANT ORGANISATION DES

129
rajout la liste lors de la confrence de Libreville en octobre 1992. Le projet (P. Reis) vise
la fois les droits fondamentaux individuels et collectifs.

Cest essentiellement en nous attachant aux aspects classiques du droit commercial que nous
nous attacherons pour montrer le caractre encore trs formaliste des textes oprant
uniformisation. Il sera intressant de rechercher les voies dune meilleure adaptation du doit de
lOHADA aux ralits concrtes dans un contexte difficile de recherche dune solution
harmonise pour un ensemble de seize pays, ensemble destin slargir encore. La recherche
dun consensus ne peut que conduire des textes relativement gnraux.

A. LE RELATIF ABNDON DU FORMALISME DU DROIT OHADA QUANT A LA

NOTION DENTREPRISE EN DIFFICULTE

Il est frquent de dire que le droit commercial a aujourdhui pour noyau dur lentreprise.
Pendant trs longtemps le droit commercial sest dfini par rapport lacte de commerce et/ou
au commerant. On sait les difficults quil y a reconnatre en droit cette notion. On sait aussi
que lorsque le systme juridique reconnat lentreprise, cest en tant que concept fonctionnel
dont le contenu varie selon la matire et la rgle de droit appliquer (droit du travail, droit des
entreprises en difficult, droit des socits).

En droit de lOHADA, comme en France et dans les pays dvelopps, cest en droit des
procdures collectives que lentreprise fait timidement son entre dans lacte uniforme portant
organisation des procdures collectives dapurement du passif adopt le 10 avril 1998. Ce texte
institue trois types de procdures : le rglement prventif, le redressement judiciaire et la
liquidation des biens. Le rglement judiciaire est dfini comme une procdure destine la
sauvegarde de l entreprise et lapurement de son passif au moyen dun concordat de
redressement et est donc trs proche de lesprit de larticle L 620-1 du Code de commerce
franais. On notera que mme si les salaris sont viss, leur protection nest pas une priorit
absolue. On en voudra pour preuve que rien nest organis ne serait-ce que pour les entendre. Il
est intressant de noter que, comme en droit franais, les procdures sont avant tout des outils
de restructuration du capital dfaillant. Or, de ce point de vue et de faon trs raliste, comme
dans la loi franaise du 25 janvier 1985 (art. L. 622-18 c. com.), dans un cadre pourtant
liquidatif , le syndic peut, semble cder un vritable entreprise au sens substantiel du
terme comme cela peut se faire dans le cadre du redressement, en dcidant de cder lintgralit
de lactif du dbiteur soit sous forme de la cession dune activit toute entire soit sous forme

PROCDURES SIMPLIFIES DE RECOUVREMENT ET DES VOIES D'EXCUTION - 338 articles (JO

OHADA n 06 DU 1 Juillet 1998), ACTE UNIFORME, ADOPTE LE 10 AVRIL 1998, PORTANT
ORGANISATION DES PROCEDURES COLLECTIVES D'APUREMENT DU PASSIF - 258 articles (JO
OHADA n 7 du 1er Juillet 1998), ACTE UNIFORME RELATIF AU DROIT DE L'ARBITRAGE ADOPTE
LE 11 MARS 1999 - 36 articles (JO OHADA N 08 du 15 mai 1999, p.2), ACTE UNIFORME PORTANT
ORGANISATION ET HARMONISATION DES COMPTABILITES DES ENTREPRISES ADOPTE LE 23
MARS 2000 - 113 articles ( JO OHADA N10 du 20 novembre 2000), ACTE UNIFORME RELATIF AUX
CONTRATS DE TRANSPORT DE MARCHANDISES PAR ROUTE - 31 articles, ACTE UNIFORME
ADOPT LE 15 DCEMBRE 2010 LOM, RELATIF AU DROIT DES SOCITS COOPRATIVES -
397 articles (JO OHADA n 23 du 15 fvrier 2011).

130
dlments dactifs la condition quil forme une vritable branche dactivit 500. Ce ralisme
dans lapprhension de lentreprise dans les textes mriterait dtre confront la ralit de
terrain (il serait en effet intressant de recenser le nombre de liquidations qui recouvrent des
cessions dunits ou de branches dactivits). En outre, il nest pas sr, mais il faudrait sans
doute une meilleure connaissance des dcisions des tribunaux, que pour les magistrats africains
le rglement judiciaire bnficie lentreprise informelle non immatricule par dfinition au
Registre de commerce et de crdit mobilier. Sans doute, en abandonnant la vieille conception
selon laquelle la faillite est dshonorante, pourrait-on, dans une perspective innovante,
appliquer le rglement prventif aux agriculteurs et aux artisans les considrant comme des
entreprises quand bien mme ils nont pas le statut de commerant individuel. On le sait,
linterprtation confine souvent la cration.

B. FORMALISME ET NON RECONNAISSANCE DE LENTREPRISE IN BONIS

On ne retrouve pas cette possible vision progressiste de lentreprise dans dautres Actes
uniformes OHADA, notamment dans les textes relatifs au commerant, au droit des socits ni
surtout au droit des intermdiaires. Lentreprise, mme dans sa conception purement
patrimoniale et non personnaliste, nest jamais, hors procdure collective, potentiellement
vise. Le droit sintresse au commerant individuel et au fonds de commerce (mais sans
tablir de lien entre les deux) ainsi quaux socits et GIE mais, dans ce cadre, ne consacre pas
la socit unipersonnelle qui pourrait incontestablement tre une forme de patrimoine
daffectation, crant ainsi un pont entre la Common Law et le Droit civil. Louverture de
lOHADA dautres pays de tradition anglo-saxonne 501 conduira peut-tre faire appel la
notion de trust ou de patrimoine daffectation comme la loi franaise sur lentrepreneur
individuel responsabilit limite (EIRL) 502. La loi portant cration du nouveau statut
dentrepreneur individuel responsabilit limite (EIRL) a t adopte le 12 mai 2010. Le
dispositif est devenu oprationnel partir du 1er janvier 2011. Il rpond lune des principales
proccupations des entrepreneurs en nom propre, savoir protger leur patrimoine en cas de
faillite. Le dispositif sadresse avant tout aux entrepreneurs individuels, quils soient
commerants, artisans ou libraux et protge dsormais leurs biens personnels en cas de faillite,
ce qui ntait pas le cas auparavant. Ils devaient jusqu'alors rpondre de leurs dettes
professionnelles sur la totalit de leur patrimoine. Seul le patrimoine professionnel est
aujourdhui affect lexercice de lactivit professionnelle. LEIRL nentranant pas la
cration dune personne morale, lentrepreneur est donc propritaire des deux patrimoines 503.

Pour lheure, cest toujours la thorie de lunit du patrimoine qui domine le droit de
lOHADA. Or, il nous semble quil serait tout particulirement pour des pays o lconomie
500
L. Boy, La liquidation judiciaire des entreprises: continuit ou changement ? Les Petites Affiches, novembre
1988, n 140, p.13.
501
Finalement peu importe les concepts formellement utiliss si substantiellement ils se rpondent du point de vue
substantiel.
502
Th. Revet, Le patrimoine professionnel daffectation, premires analyses de lEIRL, Dossier, Droit et
patrimoine, 1er avril 2010, p. 54 et s.
503
Le rgime fiscal franais de lEIRL reprend celui de lEURL (Entreprise unipersonnelle responsabilit
limite) qui permet notamment de bnficier de nombreux avantages pour encourager la cration
dentreprises.

131
dite informelle occupe une grande place de consacrer lEIRL car une grande partie de lactivit
conomique africaine est le fait de TPE, de toutes petites structures dans lesquelles le
patrimoine non seulement de lindividu mais du couple et de toute sa famille (polygamie), voire
de la famille largie est engag. Des tudes sociologiques devraient tre mene pour rechercher
si cette notion dEIRL permettrait la fois dassurer la fois une relative sparation des
patrimoines et la solidarit familiale qui reste trs forte dans les petites structures en Afrique.
Lexemple franais prouve que la reconnaissance du patrimoine daffectation est une ncessit
pour les PME. En effet, mme la loi sur la fiducie du 19 fvrier 2009 ne permettait pas de
rsoudre toutes les difficults pour ces dernires, ce qui serait le cas spcialement en Afrique du
fait de la relative complexit du mcanisme. En effet, aussi innovante que soit la loi sur la
fiducie, elle ne peut constituer une voie satisfaisante pour rsoudre les difficults lies
lunicit du patrimoine surtout pour les TPE. La loi nautorise pas une personne seule de diviser
son patrimoine. Pour ce faire, il faut dabord transfrer la proprit dun ensemble de biens un
tiers, le fiduciaire qui, en acceptant ce transfert et la mission qui lui est impartie, procdera
alors laffectation patrimoniale. On voit que pour la plupart des petits entrepreneurs africains,
peu rods aux subtilits du droit, ce mcanisme peut constituer un repoussoir . De ce point
de vue la loi franaise du 12 mai 2010 relative lentrepreneur individuel responsabilit
limite constitue un immense progrs puisquelle permet directement de procder cette
affectation en dehors de tout transfert un tiers. Laffectation ne rsulte pas, comme en
fiducie, dun transfert assorti dune mission assigne lacqureur ; elle rsulte du
regroupement, par leur propritaire, dune partie de ses biens, fdrs par un objectif
spcifique, sans lequel il ne saurait y avoir daffectation, et qui consiste dans la fonction de
garantie des dettes ayant pour cause lactivit professionnelle 504. En effet, la consistance de
ce patrimoine daffectation rsulte de critres dabord strictement objectifs - les biens
ncessaires lexercice de lactivit - et accessoirement subjectifs - ceux qui ne sont pas
ncessaires mais qui sont utilises par lentrepreneur individuel pour lexercice de sa fonction
et y sont affects -. Bien entendu des formalits de publicit sont indispensables
lopposabilit aux tiers de ce patrimoine daffectation (enregistrement et publication avec dpt
de la dclaration constitutive). Il convient dobserver que le Registre du commerce et du crdit
mobilier est gnralis dans le droit de lOHADA depuis 2010 505. On peut bien sr discuter du
principe mme du patrimoine daffectation 506 et des modalits concrte de cette voie (montant
du patrimoine affect, articulation avec le droit de la faillite), sa simplicit nous apparat tout
fait adapte au contexte africain et viterait lempilement de textes (SAS, EURL, etc.) qua
connu le droit franais pour consacrer indirectement le patrimoine daffectation 507.

Sagissant des acteurs/sujets du droit de lOHADA, on peut faire une dernire observation sur
le formalisme du texte premier de ce systme : lActe Uniforme portant sur le Droit
Commercial Gnral adopt le 17 avril 1997. Celui-ci tmoigne, malgr une volont premire

504
Th. Revet, op. cit., p. 57.
505
Acte Uniforme portant sur le Droit Commercial Gnral adopt le 17 avril 1997.
506
F. X Lucas parle de fausse bonne ide . Droit et patrimoine 1er avril 2010, p. 73.
507
Pour ceux qui regretterons latteinte au concept dunit du patrimoine en tant qumanation de la personne, dont
je suis sur le plan du ralisme thorique (la personnalit se rduit en droit libral au patrimoine !), rappelons
que le systme juridique est en toutes hypothses un construit et doit correspondre aussi aux besoins de la
socit.

132
dans le chapitre prliminaire de saisir assez largement lentrepreneur 508, dun attachement
excessif aux notions de commerants et dactes de commerce. Sans doute est-il difficile pour
les pays africains daller plus avant. Il nous semble regrettable cependant que dans cette
conception, ne soit pas analyse la situation dagents conomiques toujours plus nombreux,
spcialement dans des pays en dveloppement, mais qui sont conomiquement dpendants.
Peut-tre que leur situation peut tre envisage non sous langle du statut mais sous celui des
contrats quils concluent et donc sous langle du droit des contrats ? Nous verrons quels sont
les lments possibles de rponse cette question dans certaines des contributions de ce
rapport.

C. LE FORMALISME LIE AU STATUT DE COMMERCANT

Le droit de lOHADA ne contient rien sur les phnomnes de dpendance et dintgration, ce

qui est logique en soit, les rflexions ayant t menes sur la base des questions qui taient les
plus pressantes pour le dmarrage concret dun droit uniforme et sans pouvoir entrer dans
ltude dtaill des diffrents agents conomiques. Il tait donc inconcevable denvisager par
ldiction de textes de droit uniforme lensemble des situations quil sagisse de lagriculture,
de la sous-traitance ou de la distribution.
Dans lhypothse de rflexions sur ce thme et dans loptique de ne pas multiplier les textes, il
nous semble que quelques lignes gnrales se dgagent des droits trangers qui pourraient
servir de guide en matire de contrats dit de situation 509.

Le lgislateur africain pourrait ainsi sinspirer du droit anglo-saxon sur la disclosure ,

lobligation qui pse sur la partenaire le plus puissant de dlivrer une information
prcontractuelle relative aux lments conomiques essentiels du contrat (tat et perspective du
march sur le quel souhaite entrer le candidat) cocontractant. Il sagit gnralement non de
dicter les termes mmes du contrat du contenu du contrat mais de moraliser lenvironnement
contractuel avec des obligations dinformation qui permettent, en outre, de rgler davance la
question des responsabilits.

Par ailleurs, les abus lis au dsquilibre informationnel ou conomique significatif entre les
parties pourraient dj tre rgls en partie sur le terrain des abus de dpendance conomique
devant le juge traditionnel avant denvisager ce quil pourrait en tre dans un cadre commun de
droit de la concurrence. En effet, les africains eux-mmes sont conscients faudrait des textes
traduisant un vritable droit conomique, notamment un droit de la concurrence notamment
dans le contexte de mondialisation si lAfrique veut vritablement tre attractive.

II. UNE NECESSAIRE APPROCHE DE DROIT ECONOMIQUE

508
Art. 1 : Tout commerant, personne physique ou morale y compris toutes socits commerciales dans
lesquelles un Etat ou une personne de droit public est associ, ainsi que tout groupement d'intrt conomique,
dont l'tablissement ou le sige social est situ sur le territoire de l'un des Etats parties au Trait relatif
l'harmonisation du Droit des Affaires en Afrique (ci-aprs dnomms " Etats parties "), est soumis aux
dispositions du prsent Acte Uniforme.
509
J. Mestre, Chroniques la RTDCiv depuis environ 10 ans ; Virassamy, Les contrats de dpendance ; essai sur
les activits professionnelles exerces dans une dpendance conomique, Paris, LGDJ, 1986.

133
Sous leffet conjugu de la mobilit des capitaux, lie au triomphe de la doctrine conomique
librale, du recul de linterventionnisme tatique, nous assistons de nos jours une ouverture
croissante des marchs en liaison avec une forte interaction des conomies. Les consquences
plus ou moins lointaines pour le droit de lOHADA nous semblent tre une remise en cause de
la distinction public/priv notamment en matire dinvestissements et de marchs publics et
un ncessaire dveloppement du droit de la concurrence.

A. UNE REMISE EN CAUSE DE LA DISTINCTION RIGIDE DROIT PUBLIC-

DROIT PRIVE

Les investissements reposent de plus en plus sur une collaboration entre capitaux publics et
capitaux privs. On ne peut nier laffaiblissement des Etats nations face aux flux dchanges
transnationaux. Pour autant le rle de lEtat demeure primordial dans les PED et les PMA.

LAfrique Sub-Saharienne ne mobilise pas suffisamment pour ses besoins en investissement

dans les infrastructures. 85% de ce montant est assur par les financements publics (budget et
dons et prts concessionnels) contre 15% par des financements privs. Devant le manque
vident dinfrastructures et de services essentiels au dveloppement de lAfrique et, au-del de
la question de la stricte mobilisation des ressources ncessaires, il est apparu indispensable de
faire une utilisation judicieuse et efficace de ces ressources. Parmi ces diffrentes formes
dutilisation envisageables, il semble intressant de privilgier progressivement le partenariat
public et priv, parce que, malgr ses inconvnients il prsente des avantages certains. Ces
critiques adresses aux PPP sont dues principalement la complexit de lopration ainsi qu
des rigidits structurelles internes. La complexit explique ainsi que la quasi-totalit des
sommes investies a t capte par cinq pays 510.

Par ailleurs, structurellement en Afrique ces projets sont difficilement abordables. Ils
ncessitent de mobiliser une importante contribution financire du secteur public pour rduire
le cot support par le secteur priv alors mme que lEtat a dj dans les secteurs sociaux des
engagements incompressibles car minimaux. Les PPP ne sont toujours la solution idale,
comme on la vu en Amrique du sud, dans la mesure o les contraintes quils vont faire peser
sur les mnages ne permettent pas toujours une rpercussion sur les usagers des
tarifs/redevances refltant les cots levs des infrastructures ayant t ralises. Il est frquent,
en outr, de constater que les bases de ngociation nont pas t pas suffisamment values par
le partenaire public non arm en Afrique pour ce type dvaluation et de ngociation.

La possibilit nanmoins de faire de ces PPP un outil de dveloppement des infrastructures

indispensables lAfrique est indniable. Il faut veiller la mise en place de rgles qui assurent
la dfense tant de lintrt public que celui de lentreprise prive. LOrganisation pour
lHarmonisation du Droit des Affaires en Afrique (OHADA) pourrait tre utilement mobilise.
Les PPP entrent clairement dans le spectre de ses comptences et complteraient utilement les
neuf actes uniformes dj en vigueur.

510
lAfrique du Sud, le Nigeria, le Mozambique, la Cte dIvoire et le Kenya.

134
Les PPP runifient la fois droit public et droit priv, droits romano-germanique et anglo-
saxon. Indispensables sans doute du fait de linsuffisance des investissements locaux, ils
peuvent aussi tre porteurs de sociales et environnementales propres lAfrique.

Lharmonisation du droit relatif de nouvelles matires est souhaitable afin de favoriser

notamment le dveloppement de projets dinfrastructures dans la sous-rgion et figurant
notamment dans le projet NEPAD 511. Limportance quantitative et qualitative des marchs
publics nest plus dmontrer 512. Les retombes directes et indirectes sont particulirement
importantes dans les pays en dveloppement et les pays les moins avancs. Ils permettent le
dveloppement des infrastructures de base et peuvent soutenir, comme dans les pays
dvelopps, les industries de pointe haute technologie, dont la recherche-dveloppement
indispensable linnovation 513. Dans tous les pays, de nombreux secteurs comme le btiment et
les travaux publics, les infrastructures du transport sont particulirement tributaires des marchs
publics. Cest cette importance quantitative et qualitative des marchs publics qui explique la
valeur dexemplarit que joue traditionnellement le fonctionnement des marchs publics 514 et
est lorigine de lintroduction dune logique concurrentielle dans le droit des marchs publics
en droit franais 515 et communautaire 516. Aux dangers des marchs de gr--gr - concurrence
fausse, gnralisation de la corruption-, a t progressivement substitue la mise en
concurrence des oprateurs. Ces marchs doivent devenir ainsi exemplaires du point de vue
purement conomique 517. Louverture la concurrence devrait, en outre, renforcer
lexemplarit que doit revtir le fonctionnement des marchs dans la mesure o ce dernier a
toujours obit lide de gestion efficace dans lutilisation des deniers publics 518. Cette
considration prend une importance toute particulire dans les pays africains dans lesquels est
souvent dnonce la corruption ainsi que lincurie des administrations. La corruption se
retrouve plus ou moins dans tous les pays. En Afrique, elle touche de nombreux domaines. Le
secteur le plus touch est toutefois celui de lAdministration publique o elle sexerce tous les
chelons. Elle est, par exemple, utilise par les entreprises prives proches du pouvoir en place
pour sarroger la quasi-totalit des marchs publics, tuant dans luf la transparence et lquit
ncessaires la bonne gestion des fonds publics 519. Ainsi que cela a t soulign, il faut
toujours un corrupteur (souvent les multinationales) en plus du corrompu 520. La transparence et
511
B. Martor, N. Pilkington, D. Sellers, S. Thouvenot, Le droit uniforme africain des affaires issu de lOHADA,
Paris, Litec, 2 me d., 2009, p. 38.
512
Les marchs publics reprsentent chaque anne pour la seule Europe plus de mille milliards deuros, soit
environ 14% du PIB. Communication de la Commission europenne, COM (1998) 143 final.
513
D. Linotte et R. Romi, Services publics et droit public conomique, 4me d. Litec, 2001, n 30.
514
P. Reis, La concurrence et les marchs publics, d. Presses universitaires du Septentrion, 2001, p. 141 et s. ;
Marchs publics et ordre concurrentiel, in Lordre concurrentiel, mlanges A., Pirovano, d. Frison-Roche,
Paris, 2003, p. 145.
515
F. Riem, Transparence et droit de la concurrence, Lharmattan,
516
Directives
517
M. Glais et P. Laurent, Trait dconomie de la concurrence, PUF, Paris, 1983, p. 185.
518
Fl. Linditch, Le droit des marchs publics, 6me d., Dalloz, Paris, 2009 ; Nouveau jurisclasseur Contrats et
marchs publics, Editions du Jurisclasseur, n 36 ; Le nouveau code des marchs publics, utile contribution la
dfinition du primtre administratif, Revue Internationale de Droit Economique 2001, p. 325.
519
Transparency International.
520
S.J. Kpundeh, Gouvernance et conomie en Afrique, La corruption en Afrique, IRIS. Maryland, 2001,
[http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/CAFRAD]

135
la mise en concurrence ont prcisment pour objet la lutte contre la corruption, y compris en
France, et la bonne utilisation des deniers publics.

A ces deux objectifs lis lexemplarit dans la passation des marchs publics sest ajoute
rcemment une proccupation de dveloppement durable. Limportance conomique des
marchs publics avait conduit dans la logique concurrentielle initiale la plupart des acheteurs
publics ne se rfrer qu un seul critre dattribution des marchs : celui du prix 521 : il active
la concurrence entre les concurrents potentiels ; il protge les deniers publics. Pourtant, celui-ci
peut se rvler potentiellement favorable non seulement un dclin de la qualit des achats
publics mais encore une remise en cause dun fonctionnement vritablement concurrentiel des
marchs. Il peut conduire les entreprises faire des offres anormalement basses, llimination
des plus faibles et une concentration renforce de loffre renchrissant in fine le cot des
achats 522. Par ailleurs, trs vite cette prminence du prix a entran un moins-disant social 523.

Les rformes communautaire 524 et franaise ont peu peu remis en cause cette dictature du
prix. Le nouveau Code des marchs publics franais met dsormais en avant au titre du mieux
disant la rfrence loffre conomiquement la plus avantageuse 525 ouvrant ainsi la porte
dautres critres que celui du prix ds lors quils sont conomiques. la Commission europenne
a adopt des directives mettant aussi au cur des marchs publics la notion de mieux-disant
entendu au sens doffre conomiquement la plus avantageuse, ce qui autorise thoriquement la
prise en compte de critres supplmentaires sociaux et environnementaux. Pour linstant
lapplication de ces critres est assez dcevante, surtout en ce qui concerne le critre social 526.
On voit cependant immdiatement lavantage que pourraient trouver les pays africains de
lintroduction du critre social (rservation des emplois aux autochtones) dans les appels
doffres.

La question essentielle nos yeux pour lAfrique des marchs publics en droit de lOHADA
sinscrit en creux dans celle du droit de la concurrence, autre chantier lointain de lorganisation.

521
M. Guibal, Refonte du Code des marchs publics ; Le conflit saugrenu de la lgalit et de lopportunit, Les
Petites Affiches, 19/11/1999, p. 4.
522
P. Reis, ouvrage prcit, p. 143.
523
Larrt Rush portuguesa est significatif de cette tendance (CJCE 27/3/1990, aff. C-113/89, Rec. P. 1439.
Ouvriers portugais travaillant des conditions ne respectant pas les minima sociaux franais sur la construction
dune ligne TGV ; JDI 1991, p. 471, note M-C. Boutard-Labarde ; C. Brchon-Moulnes, Droit des marchs
publics, n supplmentaire janvier 1996, p. 3.
524
Directive CE 2004/17CE du parlement europen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des
procdures de passation des marchs dans le secteur de leau, de lnergie, des transports et des services
postaux ; Directive 2004/18/ce du Parlement europen et du Conseil du 31 mars 2004 relative la coordination
des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services (JOUE 30 avril
2004) ; S. Chavarochette, panorama des principaux apports des nouvelles directives marchs publics, Contrats
publics mai 2004, n 33, p. 46 ets..
525
Dcret du 7/3/2001 portant rforme du Code des marchs publics, JO 8/3/2001, p 37001, F. Llorens, P. Soler-
Couteaux et al., Le nouveau Code des marchs publics, JCL Contrats et marchs publics, n spcial, p. 1 et s..
526
L. Boy, Clauses sociales et environnementales et marchs publics en Europe, Colloque INEADEC, Bruxelles
nov. 2009, Bruxelles, Larcier 2011.

136
B. DROIT DE LA CONCURRENCE

Sont dj en cours de nombreuses discussions dans les diffrents espaces africains mais, au
niveau de lOHADA, si lon regarde les nombreux problmes institutionnels et substantiels qui
se posent dans le cadre de lUEMOA, les difficults qui se prsentent sont encore
dmultiplies 527.

Cette question est extrmement dlicate car de nombreux sous-ensembles sont, en effet, dj
dots dun droit de la concurrence 528. Nous ne ferons donc que de brves rflexions sur cette
hypothse dun droit unifi de la concurrence. Si la centralisation matrielle et substantielle, qui
peut tre analyse comme un prolongement logique de lunification du droit des affaires, est
justifiable et acceptable thoriquement dans lOHADA, toute comptence exclusive de la
CCJA est immdiatement exclure. Dj dans lUEMOA, la comptence exclusive de la
Commission a conduit de vives contestations ou latonie des autorits nationales. Si devait
se dessiner une unification de lessentiel des rgles de fond ce que nous souhaitons -, celle-ci
devrait imprativement saccompagner dune dcentralisation contrle de lapplication du
droit harmonis de lOHADA 529. Une culture de la concurrence , un encouragement la
mise en place de lgislations nationales de concurrence devraient aller de pair avec les
rflexions qui pourraient tre menes dans le cadre de lOHADA pur assurer une relle
cohrence.

527
Cahier thme ; Quel droit de la concurrence pour lAfrique francophone subsaharienne ? , L. Bou et J.
Drexl (dir.), RIDE, 2011, n 3.
528
Mor Bakhoum, Cohrence institutionnelle et effectivit dune politique rgionale de la concurrence : le cas de
lUnion conomique et Montaire Ouest-Africaine (UEMOA). Revue internationale de droit conomique
2011n3, p. 351.
529
Mor Bakhoum Rapport indit : ETUDE SUR LA REVISION DU CADRE INSTITUTIONNEL DE MISE EN
UVRE DES RGLES COMMUNAUTAIRES DE CONCURRENCE DE L UEMOA. Nov. 2011.

137
 UNE COMPARAISON ENTRE LE STATUT DE "L'AGENT COMMERCIAL"
OHADA ET SON QUIVALENT EN DROIT NIGRIAN

Marie-Joseph Coffy de Boisdeffre

Docteur en droit d'Etat
Ancien charg de cours l'universit de Paris II (Panthon)

Une catgorie "d'agents commerciaux" chargs en gnral de visiter la clientle, au nom d'une
ou parfois plusieurs entreprises, de suivre la demande des commandes de cette clientle, voire
souvent de ngocier et transmettre la commande, voire de s'assurer de sa bonne excution et de
son paiement, pour le compte d'une entreprise, de manire habituelle, est ne pour faire face
aux besoins de distribution notamment de marchandises travers tout un rseau de clients. Il
s'est agi de l'agent commercial en France et du "Handelsvertreter" en Allemagne en particulier.

Ces personnes physiques ou morales ayant un statut de professionnels indpendants et

permanents ont fait l'objet de rglementations nationales en France et en Allemagne, en
particulier, diffrentes du droit du travail qui touche les personnes dpendantes.

Mais gnralement, compte tenu de la relative faiblesse de ces intermdiaires souvent au

service exclusif de la distribution d'une entreprise, les lgislations, tant franaise qu'allemande,
sont alles dans le sens d'une protection plus forte de la personne, notamment au moment de la
rupture du contrat pour lui assurer une certaine indemnisation.

L'volution britannique jusqu'aux annes 1980 n'a pas t oriente vers une protection de
certains intermdiaires, mais plutt vers une diversification, une interprtation par la
jurisprudence des divers statuts "d'agents", sans qu'il soit ressenti un besoin important de
protection pour certaines catgories d'agents, l'organisation des rapports tant laisse aux
dispositions contractuelles et habituelles.

Mais les pays europens et l'Union Europenne ont ressenti le besoin d'une certaine
harmonisation de leurs droits sur ce point. Ainsi une harmonisation est-elle ne par la directive
europenne du 18 dcembre 1986 (Directive du Conseil n 86/653), transcrite en droit franais
par la loi du 25 juin 1991 et en Grande Bretagne par le "Statutory Instrument" du 16 dcembre
1993, n 3173, rentr en vigueur le 1er janvier 1994.

L'intervention de ce statut en Grande Bretagne n'a pas sembl violer les principes de "l'agency",
dans la mesure o il correspondait certaines situations particulires, ct d'autres types
d'intermdiaires rglements par la coutume et la jurisprudence. Le statut d'agent commercial
en Grande Bretagne ne vise que le commerce des marchandises.

L'acte uniforme OHADA sur le droit commercial gnral a rglement plusieurs types
d'intermdiaires, le courtier, le commissionnaire, l'agent commercial. Devant le peu de
dispositions existantes en Afrique francophone, il a rglement trois catgories importantes
connues avec des dispositions communes pour les trois catgories.

138
En rglementant un statut d'agent commercial, dans les articles 184 201, soit le livre IV du
titre IV de l'acte uniforme, le trait de l'OHADA s'est fortement inspir de la lgislation
franaise du 25 juin 1991 et, travers elle, de la directive europenne du 18 dcembre 1986.

Le droit de la Grande Bretagne en vigueur depuis le 1er janvier 1994 est celui de la directive
europenne, qui a t intgralement introduit dans la lgislation anglaise.

Ce type de statut "d'agent commercial" permet des entreprises de disposer d'un corps de
professionnels intermdiaires, qui agissent en leur nom et pour le compte d'une ou plusieurs
entreprises. Ce type de statut laisse une scurit plus importante aux tiers qui agissent par
l'intermdiaire des personnes soumises ce statut. Les tiers clients de ces entreprises sont
informs qu'ils ont affaire un professionnel indpendant, qui dispose du pouvoir de ngocier,
voire de conclure au nom de cette entreprise des contrats. La contrepartie est que, durant la
relation d'agence et sa fin, le professionnel est mieux protg qu'un intermdiaire ordinaire.

Le droit nigrian, inspir des traditions anglaises, connat le rle de divers types
d'intermdiaires, dont le statut de base n'est pas rglement par la loi mais par la coutume
jurisprudentielle. "L'agency", thorie trs gnrale, considre que "l'agent" reprsente le
"principal", soit le commettant, expressment, implicitement ou de faon apparente, selon le
type de cette reprsentation - qu'il a "l"authority" pour le faire - sans en avoir toujours la
permission du principal. Si l'agent agit pour son compte et ne dispose pas de l'authority, ce n'est
pas un agent. L'agent commercial OHADA n'agit qu'au nom et pour le compte d'une entreprise.
Ce domaine exclut donc les "agents" qui agissent en leur propre nom, mme s'ils agissent pour
le compte d'une entreprise.

En droit nigrian, il existe de nombreuses catgories "d'agents" utiliss pour certaines

oprations. Outre certaines catgories, qui sont des "legal practitioners", soit des personnes
autorises agir comme "barristers" ou "sollicitors", certaines catgories visent "l'agent"
comme "mercantile agent", qui a l'autorit dans l'exercice habituel de ses activits de vendre ou
de consigner des marchandises pour les besoin de la vente. Le "factor" exerce la mme activit
pour un marchand rsident l'tranger ou au loin. Le factor vend en gnral en son nom propre
sans dvoiler le nom du principal qui en est inform et confie au factor la possession des
marchandises ou les documents correspondants. Ce statut ne correspond pas celui de l'agent
commercial OHADA, qui ngocie ou conclut au nom et pour le compte de producteurs et ne se
porte pas garant de l'excution des obligations du client. Seul le commissionnaire en droit de
l'OHADA dispose de ces pouvoirs. Le statut OHADA d'agent commercial vise non pas
seulement la vente de marchandises, mais les contrats d'achat, de location ou de prestations de
services pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerants ou d'autres agents
commerciaux.

Le droit nigrian connat "l'auctioneer", qui vend aux enchres, les agents immobiliers, les
agents d'assurances, les "shipmasters", les "management agents" directeurs d'entreprises, les
"forwarding agents", sortes de commissionnaires de transports. Ces catgories sont diffrentes
du statut de l'agent commercial OHADA dans la mesure de rgles et d'usages particuliers et,
surtout, ils n'agissent pas au nom et pour le compte d'une entreprise et sont soumis une

139
lgislation ou des conventions particulires. Beaucoup d'intermdiaires agissent apparemment
pour leur propre compte et en leur nom. Ils ne pourront tre couverts par le statut "d'agent
commercial" de l'OHADA.

Le statut "d'agent commercial" OHADA vise le "mandataire qui, a titre de profession

indpendante, est charg de faon permanente de ngocier des contrats de vente, d'achat, de
location ou prestation de services au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de
commerants ou d'autres agents commerciaux, sans tre li envers eux par un contrat de
travail".

Notons que l'agent commercial OHADA est un professionnel indpendant qui agit de faon
permanente, car il a pouvoir de ngocier et ventuellement de conclure des contrats pour des
professionnels qui ne sont pas des artisans ou des particuliers.

Le droit anglais du "commercial agent" vise galement l'intermdiaire indpendant qui a

l'autorit permanente de ngocier la vente ou l'approvisionnement de marchandises pour le
compte d'une autre personne (le principal), de ngocier ou conclure la vente ou
l'approvisionnement de marchandises pour le compte et au nom de ce principal.

Notons que le droit anglais de l'agent commercial, inspir de la thorie gnrale de l'agency,
n'exclut aucune personne pour traiter avec l'agent, bien qu'il s'agisse en gnral de
professionnels et qu'il vise la vente et l'approvisionnement de marchandises, et non pas les
contrats de location ou de prestations de service. Le statut anglais du "commercial agent" se
rapproche du mercantile agent sans le recouper compltement.

L'introduction de ce nouveau statut en droit anglais n'a pas t considre comme une
perturbation importante des habitudes anglaises 530, sauf pour le problme de l'indemnisation en
fin de contrat 531.
Compte tenu de ce prcdent important, nous pensons qu'un rapprochement du statut de
"l'agent commercial OHADA" et de la lgislation nigriane de l'agency pourrait s'effectuer sans
troubles juridiques majeurs.

Le statut d'agent commercial serait un statut supplmentaire d'intermdiaire la disposition des

entreprises, qui auraient intrt l'utiliser.
Le droit nigrian ne connat pas toutes les interdictions de cumul et les obligations des
commerants soumis la tradition francophone. L'introduction du statut d'agent commercial en
common law nigriane devrait rgler le point de savoir ce qu'il admet comme incompatibilits.
Le droit anglais et la directive europenne n'ont pas rgl cette question, laisse l'apprciation
des Etats, laissant les traditions nationales, sur ce point, s'exprimer.

530
Commercial Agency and Distribution Agreements - AISA, 3rd 2000 - Editions Kluver Law International
London 2000 - Fergus Randolf, Jonathan Davy and Stephen Sidkin.
531 Voir
Chitty, Law of contracts, 31.005. La discussion sur les montants de l'indemnisation reste trs ouverte en
droit anglais. Nous y reviendrons dans des dveloppements ultrieurs de cette tude.

140
Dans le droit OHADA, il est admis que la relation d'un intermdiaire ne relve pas du droit du
travail, car l'agent est une personne indpendante. En droit nigrian, les rapports entre agents et
principal ne sont pas considrs comme des rapports entre "master" et "servant". 532

Au dpart, l'agency anglaise recouvre la thorie de master/servant, mais celle-ci est particulire
et ncessite une subordination incompatible avec la notion d'indpendance des agents
commerciaux. Le master a le droit de grer non seulement le rsultat de travail, mais la manire
dont est gr le travail par le servant. Les deux rgimes sont donc distincts.

Le statut OHADA prvoit la condition de permanence en laissant cette dfinition de

permanence la jurisprudence. Les professionnels nigrians qui sont des intermdiaires ont une
permanence de leurs fonctions, sans laquelle ils ne peuvent jouer leur rle.

Mais le droit OHADA prvoit que l'intermdiaire, donc l'agent commercial qui en est un, soit
un commerant (2. All. Art. 138). Il doit donc s'inscrire au registre du commerce comme tous
les commerants, et ne doit pas tre soumis aux incompatibilits professionnelles de cumul
avec d'autres professions. Il est soumis aux obligations des commerants dans la mesure o
l'acte uniforme sur le droit commercial gnral est applicable. La notion de commercialit
permet d'avoir des personnes professionnelles soumises ce statut, mais non pas des
professions librales rglementes (avocats, notaires, etc).
Le droit nigrian ne connat pas la notion de commercialit, institution particulire des droits
civilistes Mais il autorise toute personne qui effectue du "commerce" (trade ou business) et qui
fait du profit pour les personnes physiques s'enregistrer. Ainsi, pour un meilleur contrle des
personnes soumises ce statut d'agent commercial, pourrait-on envisager une obligation, pour
ce type d'intermdiaires, de s'enregistrer selon les rgles du droit nigrian. Ceci impliquerait des
dispositions particulires en droit nigrian.

La sanction du non-enregistrement peut tre celle de la non-application du statut. C'est la

jurisprudence qui tranchera.

Mais notons qu'en droit franais, la non-inscription au registre spcial des agents n'est pas une
cause d'limination du statut. L'acte uniforme OHADA n'exclut pas la qualit de commerant
pour une personne non inscrite au registre du commerce. La tendance gnrale en Europe est de
considrer l'absence d'inscription un registre comme n'empchant pas l'application du statut.

Mais ni le droit OHADA ni le droit nigrian ne tranchent le point de savoir si un agent

commercial peut cumuler, videmment avec d'autres personnes que ses commettants, une
agence commerciale et un contrat de travail.

La loi anglaise exclut les activits d'agents qui sont secondaires du statut 533, c'est--dire qui
exercent de manire non permanente. La question doit tre marginale, car "l'habitude" d'exercer

532
Commercial Law in Nigeria, collectif AA Adeogum and others - ed. EO. Akanki, University of Lagos Press
2005, p. 223).
533
Rglementation 93 n 3053 1 partie gnrale 2.3.

141
une activit indpendante exclut, en gnral, une activit dpendante et salarie trs lie des
horaires, dans la plupart des cas.

Le droit OHADA exclut formellement les personnes qui "reprsentent" en raison d'une
habilitation lgale et judiciaire agir pour ceux qui n'en n'ont pas la capacit juridique, la
reprsentation lgale dans le droit de la famille, des rgimes matrimoniaux et des
successions 534. Tous ces statuts sont lgaux et relvent de lgislations particulires.

En droit nigrian, les ventes aux enchres sont considres comme menes par des "auctioneer
agents". Cette catgorie d'agents, rgie par des usages diffrents, n'est pas assimile au statut
d'agent commercial, comme, d'ailleurs, toutes les personnes qui agissent dans le cadre
familial 535, ainsi que toute personne qui agit dans le cadre des faillites 536 et toute personne qui
intervient comme reprsentant d'une socit ou association.

Le statut d'agent commercial OHADA traite deux sries de questions tenant sa mise en uvre
(partie I) ou sa cessation (partie II).

I. LA MISE EN UVRE DU STATUT

Celle-ci se rapporte essentiellement aux obligations des parties (A) et la rmunration de

l'agent (B).

A. LES OBLIGATIONS DES PARTIES

Celles-ci, outre les dispositions rglementaires et les usages, peuvent tre stipules par crit.
Mais l'crit n'est pas une obligation peine de validit du statut. Il s'agit d'un mode de preuve
en droit OHADA 537, qui n'est pas exclusif de tous les autres moyens de preuve. En droit
nigrian, la forme est libre galement mais, lorsque l'agent conclut par des actes (deeds), il doit
tre dsign par un acte. Il a, en ce cas, les pouvoirs d'un "attorney".

L'agent commercial OHADA qui ngocie des contrats crits n'a pas cette contrainte de preuve.
Mais, en pratique, il ne devra pas agir sans cette couverture crite, sauf ce que le pouvoir
d'agir lui soit dni.

La question du pouvoir d'agir (authority) en common law est traite, en droit de l'OHADA dans
les rgles gnrales qui rgissent le statut des intermdiaires 538. Aprs une rfrence au mandat
du code civil, texte crit qui n'a pas d'quivalent en common law, et fond sur le principe de la
reprsentation, c'est--dire la connaissance du tiers que l'intermdiaire agit pour le compte d'une
autre personne, le droit OHADA fait rfrence aux usages et pratiques des parties. Mais
534
A.U. Commercial - article 149.
535
La reprsentation d'un poux par l'autre, institution rgie par "l'agency" ou le mandat en droit civil.
536
Il s'agit de statuts particuliers rglements. La directive europenne du 18.06.86 exclut formellement cette
catgorie (chapitre 1, article 1-3).
537
A.U., art. 144 : l'agent peut exiger un contrat crit du principal. Souvent, celui-ci est refus, d'o des difficults.
538
Balaje-Alabi in Business Law in Nigeria, ed. BRA and associates, Lagos 2003, p. 60.

142
l'tendue du mandat est dtermine par la nature de l'affaire laquelle il se rapporte, si le
contrat ne l'a pas expressment fixe.

Le mandat comprend le pouvoir de faire les actes juridiques ncessaires son excution. Mais,
conformment la tradition franaise, il lui faut un pouvoir spcial pour engager une procdure
judiciaire, transiger, compromettre, souscrire des engagements de change, aliner ou grever des
immeubles ou faire une donation.

La jurisprudence nigriane se penche sur la question de savoir si l'agent est apparu lui-mme en
faisant ou en ne faisant pas mention de la personne au nom de qui il contracte.

S'il n'a pas "d'authority", c'est--dire de pouvoir de reprsentation, il n'y a pas d'agence. Mais
l'absence d'intervention d'un commettant vis--vis du tiers est souvent considre comme une
absence de pouvoir 539. Lorsque le commettant est connu, l'agent n'est pas personnellement
responsable 540.

Le fait que l'argent soit vers un intermdiaire qui demande des informations une
compagnie belge qui livre des tracteurs est considr comme absence d'agence. La compagnie
n'a jamais rpondu. L'argent doit tre restitu 541. Dans ce contentieux sur le fait de savoir s'il y
a pouvoir ou pas, c'est le fait que le commettant ne soit pas apparu aux yeux du tiers qui
dtermine si l'agent avait pouvoir ou pas.

C'est une forme de reconnaissance de la preuve du pouvoir par l'intervention du commettant,

qui refuse de couvrir l'opration. L'inverse peut arriver si le commettant peut se prvaloir de
marchs passs par l'intermdiaire qui lui sont plus favorables que les ordres qu'il a donns. Le
fait qu'il se tourne vers l'acqureur pour un complment de prix est possible au Nigria
(reprsentation indirecte). Mais cette action du commettant contre l'acqureur final n'est pas
possible en droit OHADA si le tiers n'tait pas cens connatre ou ne connaissait pas la qualit
de l'intermdiaire (A.U., art. 149).

Le contentieux sur la qualit du pouvoir de l'agent OHADA n'existe pas ou peu, puisqu'il agit
au nom du commettant. Mais le contentieux peut intervenir pour le commissionnaire OHADA
qui vend des marchandises sans que le vendeur propritaire de la marchandise soit connu de
l'acqureur, ce qui est frquent dans les relations internationales. Les systmes francophones et
ceux de la common law divergent notablement. 542

539
Voir arrts de la Cour suprme nigriane, report. Law Jeed Limited, 2005, 2 SC pt. I 101 - Atuguba & Co. /
Guna Nigeria Ltd.).
540
Voir le cas trait par la Haute Cour de l'Etat du Kano - Weehler I., 12.S.1980, MCLR, p. 62 - Mustapha Iman /
Ahmado Bello University : une motocyclette est vendue par un intermdiaire au nom d'un commettant connu.
Le principal rclame le prix l'intermdiaire, l'acheteur ne payant pas le prix au motif de trouble sur la
proprit. L'intermdiaire n'est pas responsable, car le commettant est connu de l'acheteur.
541
Lawleed Limited s.c., 2005 6 part. II, 16 - Edem/Coron Balls LTD.).
542
Le droit franais ne reconnat l'action directe l'encontre du commettant que si le commissionnaire de transport
a agi au nom du commettant : Cass. Com., 9 dcembre 1997, JCP Entreprise 1998, n 51, p. 2022, note O.
Litty.

143
Il ne peut s'carter des instructions prcises, sauf si les circonstances ne lui ont pas permis de
rechercher l'autorisation du reprsent, s'il est admis que celui-ci l'urait autoris s'il avait t
inform de la situation.

Ces principes se retrouvent largement dans la common law nigriane. Le pouvoir peut tre
explicite ou impilcite pour faire l'acte, et il s'tend aux actes qui sont incidents et ncessaires
pour exercer le pouvoir de l'agent. Ainsi, un agent qui a un pouvoir sur un compte en banque
sans restriction peut faire un retrait sur ce compte 543.

Mais un intermdiaire ne peut acheter un immeuble s'il a le pouvoir de vendre 544. Le pouvoir
crit est ncessaire lorsqu'il y a ncessit

La question du pouvoir (authority) est diffrente de la reprsentation, qui signifie que le tiers a
connaissance de celui qui est reprsent. Le statut "d'agent commercial" OHADA ne s'applique
que dans ces circonstances. L'agency nigriane peut s'appliquer des cas o le tiers ne connat
pas le nom du reprsent, ni mme son existence. Mais il s'agit de "l'undisclosed principal", qui
peut se traduire par la reprsentation indirecte en droit civil. Les consquences en common law
admettent que le tiers peut mettre en cause le commettant, et inversement 545. Cette vision est
inverse de celle prvue par l'acte uniforme OHADA. Seul l'intermdiaire et les tiers sont lis si
le tiers ne connaissait pas ou n'tait pas cens connatre la qualit de l'intermdiaire (A.U., art.
149).

Le statut OHADA exige aussi un pouvoir crit. Les procdures judiciaires dans les deux pays
relvent de rgles de reprsentation particulires. La question la plus dlicate est celle du
pouvoir de compromettre et de transiger. Ceci arrive souvent dans la vie des affaires. Mais la
question pour tre rgle sous l'angle de la ncessit ou de l'impossibilit d'en rfrer au
reprsent, ou la ratification.

C'est plus la lecture de textes prcis compars un systme jurisprudentiel que l'esprit et les
solutions appliques qui peut poser un problme, attnu par les dcisions judiciaires dans les
Etats nationaux.

La ratification occupe galement le droit OHADA, qui ne fait que rpter les principes
gnraux de pouvoir pour le reprsenter de ratifier pour les mmes effets rtroactifs qu'un
pouvoir donn immdiatement. Le droit nigrian, comme le droit anglais, n'admettaient
cependant pas la ratification par une socit d'un prcontrat son immatriculation, car la
socit n'existait pas et n'avait donc pas la capacit d'intervenir au moment o l'acte a t pass.

543
Adeogum prcit, p. 259.
544
Adeogum prcit, p. 259.
545
Voir Adeogum prcit, p. 259.

144
Cependant, cet inconvnient a t corrig par le droit des socits nigrian 546 : pour le droit des
personnes, ce sont les droits nationaux de la capacit qui s'appliquent.
Mais on ne peut pas imaginer une ratification, dans tous ces systmes, par un incapable,
puisqu'il ne peut contracter lui-mme. Les systmes du code civil et nigrian prennent en
compte, pour la ratification, la connaissance des faits par le principal et la connaissance de la
reprsentation par le tiers. Les deux systmes appliquent le principe de la ratification.

L'intermdiaire qui agit sans pouvoir de reprsentation (authority) n'engage pas le reprsent ni
le tiers, tant en droit de l'OHADA qu'en droit nigrian. Le droit de l'OHADA rappelle
galement cette rgle gnrale 547, qui ne contredit pas la common law nigriane.

Mais le droit de l'OHADA indique que le tiers de bonne foi peut croire que l'intermdiaire avait
le pouvoir d'agir pour le compte du reprsent, celui-ci ne peut se prvaloir l'gard du tiers du
dfaut de pouvoir de l'intermdiaire 548. Ces rgles ont un quivalent en common law dans la
thorie de "l'Estopel", qui consiste rendre une personne responsable vis--vis d'un tiers quand
elle permet une autre de la reprsenter comme ayant pouvoir traiter avec un tiers, qui croit
ce pouvoir apparent ou ostensible et qui est ls par cette reprsentation 549.

Lorsque l'intermdiaire agit pour le compte du reprsent dans la limite de ses pouvoirs, ses
actes n'engagent que le tiers, et non le reprsent, si le tiers ne connaissait pas la qualit de
l'intermdiaire ou n'tait pas cens la connatre. En droit nigrian, la reprsentation peut tre
rvle aprs l'acte. Le tiers ou le principal peuvent s'en prvaloir. Mais ces mcanismes ne
relvent pas du statut de l'agent commercial OHADA.

L'apprciation de la reprsentation se fait au moment o l'intermdiaire intervient.

Il est possible, en droit francophone, que la reprsentation puisse intervenir si l'agent n'avait pas
pouvoir au moment de l'acte. En tout cas, seul le tiers peut se prvaloir de ce manque de
pouvoir, et il faut qu'il y ait un intrt. En droit OHADA, selon l'article 149, le tiers et
l'intermdiaire sont lis.

Si la tierce partie, en droit nigrian, est consciente que l'agent agit pour un principal mais n'en
connat pas le nom, le principal est engag 550. Mais si le tiers dcouvre l'existence du principal
aprs la transaction, le principal peut tre assign ou assigner sur le fondement de l'acte de
l'intermdiaire si celui-ci dispose de l'autorit expresse, implicite ou usuelle au moment de
l'acte. Cette rgle est prise pour des besoins d'efficacit commerciale. Elle ne relve pas du
statut de l'agent commercial OHADA, qui s'applique la seule reprsentation connue des tiers.

546
Companies and allied matters act, sect. 72 .
547
Acte uniforme, art. 152, al. 1er.
548
Acte uniforme, art. 151, al. 2.
549
Commercial Law in Nigeria prcit, p. 235.
550
Commercial Law in Nigeria, prcit, p. 237.
Balajo Alabi, ed. BRA associates Lagos, 2003, p. 162.

145
Si le principal n'est pas connu, en droit nigrian, cela n'empche pas la tierce partie d'assigner
l'agent ou le principal. Le choix ne peut intervenir tant que la tierce partie n'a pas connaissance
du rle du principal. L'article 149 de l'acte OHADA ne semble cependant prjuger de la rgle
que le tiers en droit civil a le droit de se prvaloir de l'apparence pour assigner l'agent, ou de la
ralit, c'est--dire l'existence, au moment o l'acte a t pass, du pouvoir explicite, implicite
ou habituel donn l'agent. Mais il s'agirait d'une volution jurisprudentielle venir, qui
pourrait se rapprocher des principes de la common law.

L'article 149 de l'acte uniforme exclut la responsabilit du principal s'il est dmontr que
l'agent n'a voulu s'engager que lui-mme.

Quant la conduite de l'agent vis--vis du principal et rciproquement, la norme europenne

exige qu'elle soit rgie par la bonne foi et un devoir rciproque d'information. 551

Ces rgles se retrouvent transcrites dans le droit de l'OHADA 552. Le droit nigrian a cr des
concepts quivalents. L'agent est soumis un devoir d'excution avec conscience et aptitude
(duty of care and skill), qui doit tre apprci au moment des faits, et non aprs la lumire du
droulement de circonstances non prvues 553.

La bonne foi s'interprte comme imposant l'agent un devoir de ne pas mettre en conflit ses
intrts personnels avec ses devoirs, de ne pas faire de profits secrets, de ne pas toucher des
"pots de vin" (bribe) 554. Le droit nigrian prsume que, si c'est le cas, la tierce partie est
prsume avoir agi dans un but de corruption.

Le principal est prsum avoir souffert un prjudice quivalent au montant du "pot de vin", et
peut rclamer ce montant tout en rsiliant le contrat avec l'agent. Dans les deux droits, le
principe est pos que l'agent ne peut faire concurrence au principal. L'agent commercial, certes,
prcise l'article 196 de l'acte uniforme OHADA, peut reprsenter plusieurs mandants, sauf
convention crite contraire, mais il ne peut accepter la reprsentation d'une entreprise
concurrente d'un de ses mandants sans l'accord de ce dernier.

Les informations confidentielles donnes l'agent dans le cadre de ses fonctions ne peuvent
tre utilises pour les besoins personnels de l'agent commercial, et ceci mme aprs cessation
du contrat 555. L'agent doit tre mis en mesure par le principal d'exercer ses fonctions. Celui-ci
doit lui fournir toute l'information ncessaire.

Mais le droit OHADA n'a pas repris l'obligation europenne, insre dans l'article 4 de la loi
anglaise 1993/3053, pour le principal d'informer l'agent commercial des prvisions de baisses

551
Directive europenne prcite, article 4 repris intgralement dans le texte anglais, sect. 4 1993/3093.
552
Acte uniforme, art. 185, alinas 1 et 2.
553
Omotayo/Okijutu, 1961, all. N.R.L., p. 90 1 et 2
554
Industries and General Morgtage, Lewis 1949 2 all. E.R. 573.
555
Voir Lamles/Evans 1893 1ch 218 = Igben and OKE Eta Wavie 1971/1 ALR comm.. 85 HC (mid-west) - acte
uniforme OHADA art. 187-188. La question des secrets d'affaire est rgie par le contrat ou le concept de "trade
secrets"

146
significatives du volume des transactions commerciales dans un dlai raisonnable, lorsqu'elles
ne sont pas prvisibles de la part de l'agent.

Le droit nigrian ne semble galement pas s'tre proccup de cette question. L'agent doit
rendre compte de sa gestion. Cette proccupation est trs largement exprime dans la directive
et la loi anglaise 556, et aussi dans la jurisprudence nigriane 557, qui traite la question lors de la
restitution de l'argent encaiss pour le compte du principal.

Le droit OHADA prcise que le devoir de rendre compte de la gestion doit s'effectuer en tout
temps la demande du reprsent, et que le mandataire doit l'intrt des sommes pour le
versement desquelles il est en retard 558. L'agent et le mandant se doivent un devoir
d'information rciproque 559. Les deux systmes prvoient, d'ailleurs, une excution personnelle
de la fonction, sauf disposition contraire. 560

Dans tous ces domaines des obligations gnrales des parties, en dehors des rapports financiers,
on ne voit pas de diffrences majeures entre les deux systmes, sauf que l'expression des
sources de droit et des concepts dont dcoulent les positions jurisprudentielles est analyse
diffremment. Mais, pour un rapprochement des lgislations, cela n'est pas vraiment gnant.
Les tribunaux et Etats gardent un pouvoir majeur d'apprciation dans leurs propres systmes.
Les relations financires relvent d'autres proccupations.

B. LA REMUNERATION DE LAGENT

La thorie de "l'agency" comme celle du mandat s'appliquent des oprations rmunres et

gratuites. Les rgimes juridiques sont un peu diffrents quant la responsabilit et la
rmunration, les tribunaux sont moins exigeants pour l'excution d'une mission gratuite.

Mais le droit de l'OHADA ne s'adresse qu'aux professionnels en principe rmunrs pour leurs
diligences. Dans les deux systmes, la rmunration est laisse l'apprciation contractuelle, et
son interprtation aux usages.

Cependant, le droit de l'OHADA, dans l'article 189, va plus loin en prcisant certaines rgles de
rmunrations. Les rgles crites de l'acte uniforme confirme la dfinition de la commission,
soit tout lment de rmunration variant avec le nombre ou la valeur des affaires 561. Cette
dfinition est celle de la loi anglaise et de la directive europenne 562. Aucune dfinition lgale
quivalente n'existe dans la rglementation nigriane.

556
Loi 1993/3053, art. 3.
557
Nigeria Kraft Bays LTD Express.
558
AU, art. 155.
559
AU, art. 185 a. 2.
560
AU art. 150, al. 3, application de la rgle en common law "delegates non potest delegare", John Holtand CO
LTD Jafatu (1958) WRLR 29.
561
AU, art. 188.
562
1993 n 3053, part 1 general interpretation, application and extent.

147
Dans les deux systmes, la notion de commission variant avec le nombre et la valeur de l'affaire
n'est pas exclusive d'autres modes de rmunration.

L'acte uniforme ne s'applique qu' des professionnels. Une rmunration est donc obligatoire au
moins titre habituel, comme, d'ailleurs, dans la loi anglaise. Si les termes de la rmunration
ne sont pas dfinis, en l'absence d'usages, le droit OHADA indique que la rmunration "tient
compte de tous les lments qui ont trait l'opration" 563.

En common law nigriane et anglaise, la rmunration est implicitement due si rien n'est
prcis 564 ; une somme raisonnable doit tre alloue sur la base du "quantum meruit", c'est--
dire une somme proportionne aux services rendus, mais faut-il que le principal y ait trouv un
avantage 565. Le droit francophone connat le rle du juge quant la fixation d'une rmunration
quitable. Ces questions relvent du droit des Etats membres de l'OHADA.

Le droit OHADA, l'article 189 de l'acte uniforme, prcise que l'agent bnficiaire d'une
exclusivit sur un secteur gographique ou sur un groupe de clients dtermins a droit une
commission pour toute opration conclue pendant la dure du contrat. L'interprtation de ce
texte peut tre celle de l'obligation de payer une commission pour une personne qui a une
exclusivit gographique ou de clientle. Mais on peut interprter la notion de commission
comme celle de rmunration 566. Ces dispositions se heurtent des difficults la fin du
contrat d'agence. Cette question sera examine sous II-A.

La common law nigriane non codifie ne connat pas de rglementation similaire ni de

jurisprudence contraire ces principes. Selon le droit OHADA, "la commission est acquise ds
que le mandant a excut l'opration ou devrait l'avoir excute en vertu d'accords conclus
avec le tiers, ou ds que le tiers a excut l'opration". C'est galement la rgle de la loi
anglaise, issue de la directive 567.

La common law nigriane s'inspire galement de ces principes ; il est ncessaire d'avoir un
contrat prvoyant la rmunration. L'agent doit dmontrer que l'vnement qui dclenche le
paiement de l'opration est intervenu 568 et que cet vnement est la cause de la commission. La
rgle nigriane, qui n'est pas contraire au droit contractuel des Etats de l'OHADA, permet qu'un
contractant ait droit la commission avant l'excution de la vente 569, mais faut-il que ce soit
prcis.

Le texte de l'OHADA, qui n'est pas d'ordre public, est complt par les rgles de la
responsabilit civile, traduite dans l'article 193 de l'acte uniforme. Le droit commission ne
563
AU, art. 188, al. 3.
564
British Bank for Foreigntrade Ltd v. Novinex LTD (1949) 1 KB 623.
565
Ebun Omovryie's AG - HC Mid-western State of Nigeria, 31 juillet 1971, M.C.L.R. 1971, p. 397.
566
AU, art. 189 - loi anglaise 93/3053 part II 7-2.
567
A.U., art. 192, al 1 - loi anglaise 93/3053 part I 10.
568
A Debayo Bello v Chief Mrs. Ayo Manuwa, CCHCJ/11.73, p. 29 : le vendeur, bien qu'ayant un acheteur, a
refus de vendre. Aucune commission n'est due.
569
Commercial Law in Nigeria, ed. E.D. Karila, University of Lagos prcit, p. 256

148
peut s'teindre que s'il est tabli que le contrat entre le tiers et le mandant ne sera pas excut, et
si cette inexcution n'est pas due des circonstances imputables au mandant. Il semble que la
jurisprudence nigriane ne soit pas trs claire sur le sujet 570.

Mais le droit nigrian, en cas de faute du mandant qui, par exemple, vends lui-mme ou confie
un autre la vente, permet l'agent de demander la commission sur le fondement de la rupture
du contrat (breach of contract) 571. Si ces textes ne sont pas d'ordre public, les conventions qui y
drogent sont limites par le pouvoir des tribunaux de rprimer les abus. Les traditions
jurisprudentielles francophones et anglophones sont diffrentes sur l'intervention du juge.

Le texte OHADA prvoit un dlai suppltif, sauf convention contraire, pour payer la
commission, soit le dernier jour du mois qui suit le trimestre au cours duquel elle a t acquise.
La loi anglaise reprend la mme rgle issue de la directive europenne. La loi anglaise prcise
encore que le premier trimestre doit tre entendu partir de la mise en uvre du contrat
d'agence, et les priodes subsquentes de la date dans le 3me mois aprs ou le dbut du
quatrime mois, soit la date la plus courte 572.

Aucune disposition n'est quivalente ni contraire en droit nigrian. Quant aux frais et dbours,
sauf conventions ou usage contraires, l'agent commercial OHADA n'a pas droit leur
remboursement du moment qu'ils rsultent de l'exercice normal de son activit, sauf ceux
assums en vertu d'instructions spciales du mandat. Ceux-ci sont dus, dans ce cas, mme si
l'opration n'a pas t conclue 573.

Aucune disposition identique n'est contenue dans la rglementation anglaise. Les rgles
gnrales impliquent que l'agent doit tre indemnis de toutes pertes et responsabilits
intervenues pendant ses fonctions. Mais il ne s'agit que de pertes exceptionnelles, et non de
frais et dbours habituellement couverts par la convention sauf convention contraire.

L'acte uniforme ne parle pas des "profits secrets" qui peuvent tre touchs par l'agent au-del
du prix apparent vers pour l'opration. Le statut de commissionnaire interdit ce genre de
pratiques 574. Le dfaut de dispositions impratives dans l'acte uniforme peut s'expliquer par la
raret relative des pouvoirs d'encaissement des agents commerciaux. La pratique de tels
agissements pour un agent s'apparente des dtournements poursuivis pnalement.

Le droit nigrian impose la restitution des "profits secrets" au principal connu comme
contraires au principe de la bonne foi, sauf accord ultrieur du principal 575. Cela peut tre

570
Cas Odufunade/Osamani, cit par A. Kanki prcit p. 254 : l'intermdiaire qui a mis en rapport un vendeur et
un acheteur un prix plus lev que demand et ne reoit pas de commission. Le vendeur vend lui-mme. Il
n'y a pas de contrat pour la commission
571
Voir prcit note 41
572
AU, art. 192, al. 2 - loi anglaise 93/3053, part II 10 (3).
573
AU, art. 194.
574
AU, art. 168, al. 3.
575
Palmer of Nigeria LTD v/ Fonseca, 1946, 18, NLR 49.

149
considr comme une infraction pnale de corruption et entraner la responsabilit du tiers
payeur. Mais le droit de l'OHADA ne rglemente pas les questions pnales.

L'acte uniforme parle de la question du droit de rtention pour l'agent commercial et le

mandant, et aussi le commissionnaire 576, qui peut retenir des marchandises pour les crances
qu'il a contre le commettant. Rien n'empche l'agent commercial de disposer d'un tel droit s'il
obtient les marchandises de manire non illicite, et ceci conformment aux traditions civilistes.

Le droit nigrian admet, d'ailleurs, comme le droit civil, le droit de rtention sur des
marchandises en possession de l'agent, en relation avec les services rendus et le respect des
pouvoirs pcuniaires de l'agent 577.
Le droit de rtention de l'agent OHADA est voqu l'occasion de l'obligation de restituer pour
les parties tout ce qui leur a t remis pour la dure du contrat, ce qui peut viser les
marchandises dtenues par l'agent pour le compte du principal.

Selon les rgles du droit civil, l'agent peut retenir les marchandises dans la mesure o il a t
impay sur ses diligences concernant ces marchandises vendues. La question se pose
frquemment de savoir s'il doit retenir les pices et la comptabilit des marchandises destines
au principal. Il apparat que, si ces pices appartiennent au principal, il ne peut les retenir.

Ainsi, le droit de l'OHADA et le droit nigrian n'ont rien d'incompatible en ce qui concerne la
rmunration de l'agent, laisse l'apprciation contractuelle et aux usages. Les dispositions
suppltives les plus contraignantes et les plus prcises du droit OHADA concernent l'obligation
de payer la commission dans le dlai du mois qui suit le trimestre au cours duquel la
commission a t acquise. Cela ne semble pas un texte inapplicable dans n'importe quel Etat.

La cessation du contrat d'agence se rfre des dispositions qui sont plus d'ordre public de
protection de l'agent, car les circonstances sont souvent dfavorables la partie prsume la
plus faible, l'agent.

II. LA CESSATION DU CONTRAT D'AGENCE

La cessation du contrat d'agence oblige examiner les circonstances de la rupture et ses

consquences sur les affaires en cours (A) et ensuite l'indemnit ventuellement due l'agent et
ses interdictions ventuelles de rtablissement.

576
AU, art. 166 et 201.
577
Witt and Bush Ltd. v/ Alraire (Nig, LTD (1968, ALR comm. 243.

150
A. LES CIRCONSTANCES DE LA RUPTURE ET SES CONSEQUENCES SUR LES
AFFAIRS EN COURS

La fin du contrat suit d'abord, dans les deux droits, les rgles contractuelles habituelles :
l'arrive du terme prvu sans qu'il soit prcis, en droit OHADA, la ncessit d'y mettre un
terme par une quelconque formalit, sauf disposition contraire du contrat 578.

Le contrat dure indtermine peut tre rvoqu unilatralement moyennant un pravis. Le

droit nigrian se contente d'un "pravis raisonnable" 579, mais le droit de l'OHADA impose, et il
s'agit d'ordre public, un pravis d'un mois pour la premire anne du contrat, de deux mois pour
la deuxime anne commence, et trois mois pour la troisime anne commence et les annes
suivantes.

En l'absence de convention contraire, la fin du dlai de pravis concide avec la fin d'un mois
civil. Si le contrat OHADA est dure dtermine, mais transform en contrat dure
indtermine, la dure du pravis se calcule compter du dbut des relations contractuelles
entre les parties. Les parties ne peuvent convenir de dlais plus courts. Si elles conviennent de
dlais plus longs, les dlais de pravis doivent tre identiques pour le mandant et pour
l'agent 580.

La loi anglaise en application de la directive europenne impose des dispositions similaires

celle de l'OHADA : notification de la rupture si le contrat est dure indtermine, les dures
de pravis minimum d'un mois, deux mois, trois mois, mais pas l'obligation d'un dlai aussi
long pour l'agent 581. Ces dispositions d'ordre public n'ont pas affect sensiblement les habitudes
antrieures.

Elles ont le mrite d'tre claires et simples connatre pour un juge ou un praticien du droit.
Les deux droits, OHADA et nigrian, prvoient le passage d'un contrat dure dtermine un
contrat dure indtermine lorsque le contrat se prolonge au-del du terme convenu 582. La
cessation du contrat d'un intermdiaire OHADA peut intervenir par l'excution de la mission,
par le dcs, l'incapacit ou l'ouverture d'une procdure collective, que ces vnements
concernent le reprsent ou l'intermdiaire 583.

Ces circonstances ne figurent pas dans le statut des agents commerciaux, mais elles
correspondent au droit gnral des intermdiaires OHADA. On comprend aisment que la mort
empche l'excution de la mission, que l'incapacit juridique entrane la dchance des droits
juridiques d'un commerant, tel l'agent commercial, qui doit tre capable.

578
AU, art. 195, al. 1.
579
Akin Fosil / Mobil Oil Nigeria Ltd., 28 novembre 1969, NCLR 1969, p. 253.
580
AU, art. 197.
581
Statutory instrument 13-14-15 : il s'agit de la transposition exacte de la directive europenne.
582
AU, art. 195, al. 2.
583
AU, art. 156 : ces conditions s'appliquent tous les intermdiaires, sauf dispositions particulires de certains
statuts d'intermdiaires.

151
Quant l'ouverture d'une procdure collective du reprsentant ou du reprsent, cette rgle
semble particulire aux agents. Il doit s'agir de contrats conclus en considration de la
personne, exception prvue au principe de la continuation des contrats en cas d'ouverture de
procdure collective dans l'acte uniforme OHADA sur les procdures collectives 584.

Les dispositions de la loi nigriane sont assez similaires, soit l'impossibilit de contracter
cause de la dficience mentale, ou la banqueroute de l'une des parties. Des dispositions
particulires rglementent la question de la banqueroute, de telle sorte que l'on peut penser que
ce type de relations est soumis au droit des Etats. Le renvoi au droit des Etats semble tre la
solution la plus pratique 585. Le dfaut de loi ou d'application de lois sur la banqueroute en
Afrique rend la question dlicate trancher au niveau international.

Dans le systme de droit civil et celui de la common law, les contrats cessent en cas de force
majeure ou de faute grave de l'une des parties. Ces questions relvent du droit des Etats dans
l'espace OHADA. La cessation du contrat a une incidence sur ces oprations en cours.

Le droit OHADA prcise que l'agent commercial a droit une commission lorsque "l'opration
est principalement due son activit au cours du contrat d'agent et a t conclue dans un dlai
raisonnable compter de la cessation du contrat" 586. Ces dispositions sont une transcription de
la directive europenne conforme la loi anglaise 587.

Les principes de la common law nigriane ne sont pas contraires, puisque l'agent a droit une
rmunration dcoulant de ses diligences. Cependant, le droit une commission aprs la fin du
contrat n'est pas implicite et doit figurer expressment dans le contrat 588. S'il s'agit d'oprations
rcurrentes comme la passation de commandes, on peut penser que l'agent recevra le montant
de la commission sur la commande qu'il a passe bien qu'encaisse postrieurement la fin du
contrat.

En Europe, ces questions donnent lieu une jurisprudence abondante. Les principes poss par
la directive n'ont pas unifi les droits europens, mais les sont simplement rapprochs. La
notion "d'action principale" et de dlai raisonnable doit tre interprte par les tribunaux des
Etats europens. En France, cette notion de retour sur "chantillonnage" se traduit par une
indemnit pour perte de clientle.

Il est vident que, si la commande a t passe par l'agent aprs la rupture, il s'agit de son
activit. Moins videmment, et sujettes discussion, restent les commandes directement

584
Sur les procdures collectives, AU, article 107 - cette disposition vise galement les lois des Etats parties.
585
Selon Odesanga et Olggede, il n'existe pas au Nigria une loi sur la banqueroute (voir Edition in Business Law
of Nigeria - Evans Brothers Limited, ed. 2004 p. 133).
586
AU, art. 190.
587
Directive 86/653, art. 8a, statutory instrument 93/3053, art. 8a.
588
Randolf - Davey - Sikin - AIJA Law Library 2000, commercial agencies 1.7, p. 669, pensent que l'agent n'a pas
recevoir de commissions pour les commandes reues aprs la fin du contrat. En droit franais, la commission
indirecte tend tre reconnue (voir Cahiers Droit de l'Entreprise 2007 n 3, Mary Barneau "Vers une
gnralisation du droit la commission indirecte de l'agent").

152
passes par le client l'entreprise, sur lesquelles l'agent peroit des commissions.
L'interprtation du "dlai raisonnable" prendra tout son sens dans ces cas.

Il est pensable que le contrat rglemente cette question, en droit OHADA galement. Bien que
l'article 192 de l'acte uniforme alloue la commission ds que l'opration a t excute ou aurait
d l'tre, cette disposition n'est pas d'ordre public. Cependant, dans les deux systmes, le
contrle du juge s'exerce sur les clauses d'une duret excessive ou limitatives de responsabilit.

Le droit OHADA ajoute, comme le droit anglais et la directive, que, sauf si les circonstances
rendent quitable de partager la commission entre deux ou plusieurs agents, l'agent n'a pas le
droit une commission si celle-ci est dj due l'agent qui l'a prcd pour l'opration
commerciale conclue avant l'entre en vigueur de son contrat d'agence, l'agent qui lui succde
pour une opration commerciale conclue aprs la cessation de son contrat d'agence. Il s'agit
d'une rgle d'interprtation de nature faciliter le travail du juge.

Le droit nigrian ne se prononce pas spcifiquement sur la question. Mais les rgles du contrat
laissent penser que, sauf circonstances particulires, ce qui relve de l'excution du contrat d'un
agent ne peut relever de l'excution du contrat d'un autre agent.

A la fin du contrat, l'agent ne peut rvler les informations confidentielles qui lui ont t
communiques par le mandant pendant le contrat, en droit OHADA 589.

Ces questions relvent d'une application des rgles de la concurrence, qui ne sont pas ignores
par les systmes anglophones.

Dans les deux systmes, la rupture anticipe du contrat est possible sans indemnit par une des
parties si l'autre a commis une faute grave, dans le droit OHADA, ou s'il y a eu une atteinte au
contrat ("breach of contract") 590 ou un cas de force majeure.

Les rgles d'indemnisation en fin de contrat sont cependant fort diffrentes dans les deux droits.

B. LES REGLES DINDEMNISATION EN FIN DE CONTRAT

Les principes de la common law excluent le droit de l'agent indemnit en fin de contrat, sauf
s'il a t victime d'une atteinte au contrat qui lui cause un prjudice. L'arrive du terme et la
non-reconduction du contrat, ou la rvocation dans le dlai prvu ou dans un dlai raisonnable
d'un contrat dure indtermine par le principal n'entraine pas une atteinte au contrat et un

589
AU, article 187, al. 2.
590
AU, article 165, al. 7. Esso West Africa Inc. / Alli, 1968[3], ALR Com. 317.

153
droit indemnit de l'agent. Telle est la rgle nigriane, et galement anglaise, si le statut
d'agent commercial d'origine europenne ne s'applique pas 591.

Le droit de l'OHADA ne rglemente pas le problme de l'indemnit des autres intermdiaires

viss par le trait, commissionnaires et courtiers, renvoyant au droit des Etats. La jurisprudence
franaise admet que le mandataire d'intrt commun qui n'a pas droit au statut d'agent
commercial, mais qui exerce une fonction similaire, a droit une indemnit de rupture en fin de
contrat, dont le calcul est proche de celui d'un agent commercial. Des juges africains
francophones se sont peut-tre inspirs de cette jurisprudence.

Le droit OHADA, comme le droit anglais en application de la directive europenne, prvoit une
rglementation prcise de l'indemnit compensatrice. Celle-ci doit tre rclame dans le dlai
d'un an, par acte extrajudiciaire, compter de la cessation du contrat. Les ayants droit, en cas
de dcs, disposent du mme droit 592. Cependant, l'indemnit compensatrice n'est due que si la
cessation du contrat n'a pas t provoque par une faute grave de l'agent commercial ou si
l'agent a dmissionn. La dmission doit tre cause par des circonstances imputables au
mandant ou l'ge, l'infirmit, la maladie de l'agent ou toutes circonstances indpendantes de la
volont de l'agent, par suite desquelles la poursuite de son activit ne peut tre raisonnablement
exige, ou que l'agent n'a pas cd sa clientle un tiers avec l'accord du mandant 593.

Ces rgles sont incontestablement drogatoires au droit commun des pays du code civil et
ressemblent celles prconises par le droit du travail.

Nous n'avons pas connaissance qu'elles aient perturb les Etats adhrents de l'OHADA ce
jour. Elles correspondent aux rgles communes des entreprises europennes pour une partie de
leurs intermdiaires ; elles peuvent, de ce fait, tre plus facilement invoques pour la
conclusion d'un contrat par des intermdiaires africains avec des entreprises europennes. En
tout cas, l'interprtation de ces rgles assez gnrales relve dans l'OHADA du doit des Etats et
de leurs tribunaux.

591
Randolf - Davey - Sidkin prcit p. 669. Une tude a t effectue par la Commission des Communauts
Europennes sur la coordination des droits des Etats membres concernant les agents commerciaux
indpendants quant leur indemnisation en fin de contrat en application de la directive de 1986 (23 juillet
1996, Com. 596), 364 final).
Il est soulign que la Grande Bretagne autorise l'option en faveur de l'indemnit ou une rparation.
L'Allemagne connat le principe de l'indemnit, qui ne dpasse pas un an. Le calcul est effectu sur le point de
savoir si l'agent a dvelopp les oprations avec les clients existants ou apport des clients nouveaux et si le
commettant a encore des avantages substantiels rsultant des oprations avec le client. En France, les usages
font que, dans la grande majorit des cas, la rparation accorde reprsente deux ans de commissions, ce qui
quivaut au double du plafond lgal prvu par l'option indemnit. La Commission Europenne constate qu'en
Grande Bretagne, on applique les principes de droit commun, qui tiennent compte de l'volution de la situation
aprs la cessation du contrat, ce qui est l'inverse de la solution franaise. L'agent anglais a le choix entre le
systme d'indemnisation et de rparation ("compensation"). Pour cela, il suffirait que l'agent puisse demander
des dommages et intrts quivalents la somme qu'il aurait touche pendant la priode de pravis non
effectue, soit trois six mois. Selon la commission, les praticiens appliqueraient par analogie la loi relative
aux licenciements abusifs.
592
AU, article 197.
593
AU, article 198.

154
Le calcul de l'indemnit minimum compensatrice, sans prjudice d'ventuels dommages et
intrts, est effectu dans la rgle OHADA selon des rgles simples, minimum :
- un mois de commission compter de la 1re anne entirement excute du contrat,

- deux mois de commission compter de la 2me anne entirement excute du contrat,

- trois mois de commission compter de la 3me anne entirement excute du contrat.

La mensualit prendre en compte pour le calcul de l'indemnit est celle de la moyenne des
douze derniers mois d'excution du contrat 594. Dans la loi ("regulation") anglaise, il est prvu
un principe d'indemnit ou de compensation la fin du contrat. Le contrat peut prvoir un
principe de compensation plutt que d'indemnisation.

L'agent a droit une indemnisation s'il a apport de nouveaux clients ou accru

significativement le volume des affaires avec les clients existants et que le principal continue
profiter des bnfices substantiels de cet accroissement. Le principe de cette indemnit doit tre
quitable, compte tenu des circonstances et, en particulier, la commission perdue par l'agent
commercial sur les transactions avec les clients.

Le montant de l'indemnit ne peut excder la somme d'un an, calcule sur la rmunration
annuelle moyenne de l'agent des cinq dernires annes, et si le contrat a une dure infrieure
cinq ans.

L'indemnit doit tre calcule sur la moyenne de la priode en question. Le droit une
indemnit ci-dessus mentionn n'empche pas l'agent d'obtenir des dommages et intrts. Les
dommages et intrts ("damages") se rfrent, par exemple, au cas o le principal a commis
une atteinte au contrat dans sa rsiliation. La compensation vise les gains dont l'agent sera priv
compte tenu de son excution personnelle et les cots non induits habituellement dans
l'excution du contrat sur demande du principal.

Les deux voies, compensation et dommages et intrts, sont ouvertes l'agent. Mais ni la loi
anglaise ni la directive ne donne aucune indication de choix, sinon que l'indemnit ne doit pas
dpasser un an de commission, indpendamment des dommages et intrts particuliers. Cette
rgle maximum annuelle est issue du droit allemand, mais n'est pas reprise en droit franais ni
en droit de l'OHADA.

Aucune disposition drogatoire au contrat n'est possible en dehors de ces rgles avant la fin du
contrat dans tous les droits, franais, anglais, allemand et OHADA. Les mthodes de calcul de
l'indemnit ou de la compensation ne sont pas prvues dans la loi anglaise ni dans les rgles
OHADA. Dans ces dernires, seul un minimum est prvu, d'un trois mois de commission
selon l'anciennet.

Selon la loi anglaise, et aussi nigriane, l'indemnit ("indemnity") est une somme calcule sur le
chiffre d'affaires que l'agent a apport au commettant, et qui continue apporter des bnfices

594
AU, article 199.

155
substantiels de ces clients la suite de la cessation du contrat. La directive europenne et la loi
anglaise se limitent un an de commission. L'autre rparation est la compensation. Cette
rparation couvre le dommage dont souffre l'agent du fait de sa privation de la commission que
celui-ci aurait touche par ses diligences interrompues par la fin du contrat, et qui auraient
apport des avantages au commettant, ou bien le dommage caus par le fait que l'agent n'a pu
amortir les cots et les dpens intervenus en application de ses fonctions. Les auteurs anglais
distinguent les deux voies selon que l'une se rapproche plus du profit, et l'autre de la perte. Mais
il semble que les termes de la directive europenne sont plutt vagues pour en tirer des
consquences prcises 595.

La jurisprudence anglaise hsite sur l'interprtation de la loi (regulation 93). Dans le cas
Douglas King v. T. Tunnock Ltd. (2000) 596, la chambre de l'Inner House of the Scottish Court
Session, considrant que la directive tait fonde sur la loi franaise, a attribu une
compensation calcule sur deux ans de commission brute, calcule sur la moyenne des
commissions des trois dernires annes payes.

Mais, dans le cas Barret Mac Kensie & Co. Ltd. v. Escada (UK) LTD 2001 597, a t applique
une autre mthode considrant que la directive avait mis en uvre des principes gnraux et
que les mthodes de calcul taient laisses entirement l'apprciation des tribunaux des Etats
membres. Ainsi, la cour a considr qu'il tait inappropri de suivre la mthode de calcul des
tribunaux franais. La High Court, dans le cas Duffen v. Frabo spa, a dcid, contrairement aux
principes gnraux de la common law, que l'agence indpendante avait une valeur proche du
"goodwill" dans une entreprise.

Ceci exigeait la prise en compte de divers facteurs incluant les frais de l'agence pour rcuprer
la commission, la dure et l'histoire du contrat, etc

Les opinions du Juge Morland, dans le cas Igmar GB Ltd. v. Eaton Leonard Inc. 2001, ont
considr que si la Scottish Court of Session avait une supriorit hirarchique, il se sentait plus
proche de l'approche adopte par la High Court, et que la juridiction cossaise n'avait pas
adopt un principe de loi, mais une directive qui peut tre approprie dans beaucoup de cas.

La rsolution du cas finira devant la Chambre des Lords ou le Privy Council dans le cas
cossais 598. Qu'en est-il du droit nigrian, qui ne connat videmment pas cette problmatique ?
Si le droit nigrian ne reconnat pas l'indemnit dans le cas de pertes pcuniaires intervenues
pendant l'excution du contrat d'agence 599, il reconnat les indemnits en cas de faute du
principal mme si le contrat est dnonc lgalement.

595
Chitty - Law of Contracts - agency, 31-148 149.
596
King / Tunnock Ltd., 2000 S.C. 424 I.H.
597
Barret Mac Kensie / Escada UK Ltd., CC50.
598
Cas Igmar GB Ltd. / Eaton Leonard Eurl, R. 756.
599
Collectif Adeogun and Others, prcit, p. 250 et 257, qui citent la jurisprudence anglaise.

156
Il reconnat que la commission peut tre encore due tant que les personnes introduites par
l'agent font des affaires avec le principal. Mais, au-del, sauf dispositions particulires du
contrat, il ne reconnat aucun droit indemnit.

Dans le cas o on appliquerait des rgles de l'OHADA au droit nigrian sur ce point important
de l'indemnit, il nous parat que les tribunaux devraient rester matres des modalits du calcul
de l'indemnit. Cependant, les minimums requis par les rgles de l'article 199, de un, deux ou
trois mois, devraient s'appliquer sur la base d'une mensualit gale la moyenne des douze
derniers mois du contrat. Nous rptons que, contrairement au droit commun nigrian et
anglais, hors du statut d'agent commercial, les indemnits sont dues sur l'activit de l'agent qui
a gnr des commissions.

Le droit OHADA, dans l'article 197 alina 2, prcise que l'agent commercial perd droit
rparation s'il n'a pas notifi par acte extrajudiciaire, dans un dlai d'un an compter de la
cessation du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits.

Cette rgle est inspire de la directive europenne et a t introduite dans la loi anglaise 600 et
existe dans la loi franaise 601. Aucun quivalent n'intervient dans la loi nigriane concernant
cette question. Ce sont les rgles gnrales de la prescription qui s'appliquent.

La mort de l'agent commercial, qui met fin au contrat, permet aux ayants droit de rclamer
l'indemnisation en droit OHADA, en droit anglais et en droit franais. On peut penser que la
rgle nigriane est diffrente, dans la mesure o le dcs de l'agent amenant la fin du contrat
n'est pas une cause d'indemnisation, ne s'agissant pas d'une faute du commettant.

L'agent, en droit OHADA, a droit une indemnit spciale l'expiration du contrat s'il existe
une clause de non-concurrence. Le texte anglais est fort prcis : la clause de non-concurrence
est valable si elle est conclue par crit, si elle se rfre une aire gographique ou un groupe de
clients et des marchandises qui taient couvertes par le contrat d'agence.

La dure ne peut tre plus longue que deux ans aprs la fin du contrat 602, mais l'indemnisation
spciale n'est pas obligatoire.

Le droit franais est similaire au droit anglais 603. Le droit nigrian ne rglemente pas de
manire gnrale la clause de non-concurrence dans le cadre de "l'agency", mais la
jurisprudence existe certainement pour prciser la validit d'une clause de non-concurrence. Le
calcul d'une indemnit spciale est renvoy, en droit de l'OHADA, aux droits des Etats
membres. La tendance en droit du travail, en France, est l'indemnisation des clauses de non-
concurrence.

600
Regulation 93.3053, article 17 (9).
601
Code de Commerce, article 134.12.
602
Regulation 93.3053, article 20.1 et 2.
603
Code de Commerce, article 134.12.

157
CONCLUSION

L'examen des droits compars OHADA et nigrian sur l'agence commerciale ncessite un
appui trs fort sur le droit national. Les principes de "l'agency" sont plus larges, mais pas trs
diffrents de ceux du mandat. Il y a des quivalences, des passerelles que nous avons
suggres. L'agent commercial est un professionnel qui agit pour le compte et au nom d'une
entreprise. Cette action se retrouve parmi les multiples formes de "l'agency".

Mais le droit OHADA, compltement crit, terme de l'volution de directives, de jurisprudence

en Europe, est moins souple et beaucoup plus protecteur de l'agent commercial par les garanties
qu'il apporte son statut moyennant une inscription au registre du commerce, soit des dlais
particuliers de paiement des commissions, des clauses de pravis de rsiliation avec des dures
minimum, un renforcement des cas o l'agent touche une indemnisation mme si la rupture
tient des lments qui relvent de lui - ge, infirmit, maladie, dcs -, indemnisation calcule
d'aprs l'anciennet, clause de non-concurrence rglemente et indemnise.

Il s'agit l de protections qui ne sont pas incompatibles avec les rgles gnrales de "l'agency".
L'exemple anglais le dmontre largement. Il s'agit de savoir, pour l'Etat intress par le
rapprochement avec l'OHADA, s'il a intrt accepter ces contraintes minimales. La crainte
qu'il y ait un bouleversement des habitudes judiciaires nationales doit tre carte par le fait que
de trs larges espaces d'interprtation et de rgles de fond sont laisses au droit national
comme, d'ailleurs, dans la directive europenne de 1986.

Le cumul de ces rgles particulires avec d'autres statuts proches mais plus souples, tel celui du
courtier, du commissionnaire en droit OHADA ou des divers types d'intermdiaires en common
law d'origine anglaise permet de penser que ce statut n'occupera pas toute la place de la "petite
intermdiation", bien que ce statut, contrairement au droit anglais, s'applique bien au-del des
activits commerciales d'intermdiation centres sur les marchandises.

L'absence de perturbations srieuses connues par le droit britannique introduisant la directive

europenne correspondant au statut des agents commerciaux est confirme dans cette tude, et
le droit nigrian en est trs proche. Les contraintes ne proviendraient pas des systmes de droit,
mais des charges supplmentaires qu'ils mettent sur le compte des investisseurs dans le secteur
de la distribution au Nigria, ce qui est dj le cas dans les pays francophones. Ces contraintes
ont un avantage : la scurit du statut de l'agent commercial sous la surveillance du producteur.

Sur le plan lgal, les juridictions nationales auront des rgles de base plus simples et plus
claires que celles issues d'un corpus jurisprudentiel trs dlicat interprter, car plus difficile
d'accs comme source. Mais celui-ci ne disparatra pas du tout.

En tout tat de cause, si le rapprochement des normes de l'OHADA et de celles du Nigria

devait se faire dans le cadre du trait existant, mme modifi, encore faudrait-il que les juges
spcialiss, interprtant le trait dans le cadre du droit national nigrian et connaissant bien ses
normes, puissent statuer au sein de la cour commune de justice et d'arbitrage.

158
Le droit du Ghana tant fort proche, on peut supposer que les conclusions de cette tude lui
soient largement tendues 604.

604
La rdaction de cette tude, rendue dlicate par le manque de sources en France du droit nigrian, n'a t
possible qu'aprs l'appui du Professeur Jacques-David de Juriscope et des services de la coopration du
Ministre des Affaires Etrangres (Bureau de l'Etat de Droit en particulier). Nous les remercions. Nous
remercions galement Madame Claire Moore Dickerson, Visiting Professor of Law Tulane University Law
School pour ses suggestions amliorant l'tude.

159
 LES ENJEUX DE LEXTENSION DE LACTE UNIFORME RELATIF AUX
PROCDURES COLLECTIVES DAPUREMENT DU PASSIFAUX ENTR EPRISES
INFORMELLES AFRICAINES : ENJEUX JURIDIQUES ET CONOMIQUES

KOUMBA E. Mesmin

Dfinies comme tant des entreprises conomiques regroupant des petites units de production
et de distribution de biens et de services implantes dans les zones urbaines et dans les zones
non urbaines 605, les entreprises informelles africaines au cours des dernires dcennies, ont jou
et jouent encore un grand rle en Afrique en matire de cration demplois. De ce fait, lune
des caractristiques la plus marque des entreprises informelles ou populaires 606 ou encore de
survie 607, Cest quelles se dveloppent en dehors du cadre juridique tabli par lEtat. Ce sont
donc des entreprises qui nont pas dexistence lgale au sens juridique 608 du terme. Mais, bien
que nayant pas dexistence lgale, les entreprises informelles africaines font vivre de milliers
de famille qui sont en ralit des exclues du modle de dveloppement conomique des Etats
africains ou plutt dun modle venu dailleurs. La raison la plus plausible, parmi tant dautres,
qui pourrait expliquer cette situation est que les Etats africains 609 sont incapables de crer les
emplois ou encore de soccuper des populations pauvres. Cest ce qui justifie, sans nul doute, le
dveloppement exponentiel des entreprises informelles ou de survie sur tout le continent
africain. Paradoxalement, le dveloppement des entreprises informelles constitue une perte de
revenus financiers pour les Etats africains.

En effet, depuis trois dcennies la part des entreprises informelles a connu des volutions,
notamment dans le secteur de lauto-emploi non agricole. A lchelle mondiale, ce dernier est
pass de 22, 6% dans les annes 1970 28% dans les annes 1990 de la population active non

605
Pour une tude portant sur la dfinition de lentreprise informelle africaine, lire : KEZA J-P, Valeurs culturelles
et Echec de laide au dveloppement, LHarmattan Paris 2005, p. 57 ; B. LAUTIER, Lconomie informelle :
solution du problme , I, Cahiers des sciences, n 50, 1995, p. 26 47. Il dfinit le secteur informel comme un
secteur qui regorge lensemble des petites activits lucratives de dbrouillardise qualifies tantt de
chmage dguis, tantt dentreprise de subsistance ou de survie nayant pas t clairement identifies par
lEtat ; Pour M. O. BRUN, lconomie informelle est lensemble des petites activits marchandes de
production et de distribution des biens et services non agricoles et non modernes , In Llphant et les
fourmis, lEtat et les petites activits marchandes , In Economie populaire et phnomne informel au Zare et
en Afrique, n 34 Bruxelles, 1992, p. 198 207 ; pour le Professeur MUBAKE MWENE, le secteur informel
regroupe en son sein toutes les activits qui chappent aux circuits officiels ou qui ne sont pas saisis par les
statistiques officielles , In Economie souterraine et secteur informel au zare : caractristiques et
fonctions , Zare-Afrique, n 188, 1984, p 7.
606
Le terme de lentreprise informelle a plusieurs sens, notamment populaire ou de survie. Mais dans le cadre de
notre sujet, nous avons prfr celui dinformelle ou de survie en raison de ce que ces termes sont plus proches
de la ralit que tout autre chose.
607
CF DREXL Josef, Quelques regards sur limpact social du passage de lconomie informelle lconomie
formelle , In Actes du colloque international de Kinshasa du 19 septembre 2008 : Dune conomie populaire
une conomie fiscalise, Larcier Bruxelles, 2010, p. 193.
608
MABI MULUMBA E, Aspects conomiques de la problmatique du passage de lconomie populaire
lconomie formalise , In Actes du colloque, op, cit, p. 87.
609
DE SOTO, cit par KENNETH Karl, Le secteur informel , Courrier ACP-UE, n 178, dcembre 1998,
Janvier 2000, p. 54.

160
agricole. Mais cest lAfrique qui a connu la plus grande volution, celle-ci passant de 28% en
1970 55% en 1990 610.

Dans la mme optique, il faut noter que la contribution des entreprises informelles au PIB,
cest--dire au produit intrieur brut, est, quant elle, infrieure sa part en emploi : dans les
annes 1990, en Afrique subsaharienne (hors Afrique du Sud), la contribution des entreprises
informelles dans le PIB non agricole est de 39, 4% et de 25, 9% dans le PIB total. 611 Do
lintrt que nous lui portons dans ce sujet, et nous regrettons par la mme occasion son
exclusion totale par le lgislateur de lOHADA dans ses diffrents Actes Uniformes. Il rsulte
donc de ce qui prcde que les entreprises informelles, mme si elles nont pas t prises en
compte par le lgislateur des pays membres de lOHADA, joue un rle prpondrant dans les
conomies africaines dans la mesure o il apparat, nous lavons dj dit, comme palliatif
alatoire aux insuffisances des programmes du dveloppement conomiques des Etats africains.

Comme toute entreprise, lentreprise informelle africaine rencontre galement de difficults. En

effet, la plupart des petites et moyennes entreprises du secteur informel africain sont souvent
fragiles. Elles sont constamment menaces de faillite cause de plusieurs facteurs,
notamment : la fuite des employs, la sous-capitalisation, la concurrence des grandes
entreprises et dautres petites entreprises.

Bien que les entreprises informelles 612 africaines soient le moteur du dveloppement
conomique en Afrique, elles nont pratiquement pas t prises en compte par le lgislateur de
lOHADA lors de llaboration des Actes uniformes. Il en rsulte que le cadre juridique mis en
place est inadapt aux entreprises informelles. Or, pour que lintgration conomique africaine
(lun des objectifs majeurs du droit de lOHADA) russisse, il est ncessaire de prendre en
compte tous les acteurs de la vie conomique. Pour cette raison, il nous parat indispensable
denvisager ici lextension des procdures collectives aux entreprises informelles africaines.
Cette extension des procdures collectives aux entreprises informelles africaines devrait avoir
pour enjeu fondamental non seulement de protger les entreprises informelles en difficult, et
surtout les emplois qui y sont attachs, mais aussi et surtout de contrler les flux financiers que
ce secteur gnre et qui chappent au contrle de lEtat. En cela, lActe Uniforme relatif aux
procdures collectives dapurement du passif serait considr ici comme une technologie du
changement 613 dans la mesure o il devrait crer les conditions dexistence juridique des

610
CF : CHARLES J, Dfinition et volution du secteur informel , laboratoire du Centre dconomie et
dthique pour lenvironnement et le dveloppement (C3ED) expos-dbat HCCI, 18 dcembre 2000,
Versailles Saint Quentin, p. 2.
611
Ibedem, p. 2.
612
Pour une dfinition de la notion dentreprise informelle africaine, lire cet effet : KEZA Jean-Placide, Valeurs
culturelles et Echec de laide au dveloppement, lHarmattan paris, 2005, p. 57. Pour cet auteur, lentreprise
informelle dsigne la sphre conomique regroupant des petites units de production et de distribution de
biens et de services implantes dans les zones urbaines. Ces units appartenant des travailleurs
indpendants sont rarement dclares, et lessentiel de leurs activits chappent aux statistiques officielles ,
p. 57.
613
Nous empruntons cette expression Jean-Louis HALPERIN, dans son ouvrage intitul : Profils des
mondialisations du droit, Dalloz, 2009, p. 3.

161
entreprises informelles africaines. A vrai dire, lextension des procdures collectives aux
entreprises informelles africaines est un vritable dfi pour le droit de lOHADA.

Lenjeu majeur de lextension de lActe Uniforme portant organisation des procdures

collectives dapurement du passif consisterait faire de lentreprise informelle africaine un
sujet de droits et dobligations. Sujet de droit, parce quelle na pas dexistence juridique. Et
ce titre, elle ne bnfice pas de la protection juridique lorsquelle est confronte des
difficults. Ainsi, lextension de cet Acte uniforme permettrait lentreprise informelle davoir
un statut juridique, donc dtre protge juridiquement en cas de difficult. Il sagit l dun
enjeu juridique majeur (I).

Par ailleurs, il convient de noter que lentreprise informelle nest pas non plus un contribuable
imposable au mme titre que lentreprise moderne, en raison de ce quelle nexiste pas
lgalement. En dautres termes, elle nest donc pas un sujet dobligations. Par consquent, elle
chappe tout contrle de ladministration fiscale en termes de paiement dimpts. Ainsi, pour
faire en sorte que ladministration fiscale puisse avoir une main mise sur les flux financiers que
ce secteur gnre, il serait souhaitable que lentreprise informelle puisse avoir une certaine
organisation comptable car, cest sur cette seule base que ladministration fiscale pourrait lui
rclamer le paiement dimpts. Cest dire que lextension de lActe uniforme a galement un
enjeu conomique non ngligeable, puisquelle permettrait daccrotre relativement la
contribution des entreprises informelles au Produit Intrieur Brut 614 des pays membres de
lOHADA (II).

I. LENJEU JURIDIQUE DE LEXTENSION DE LACTE UNIFORME PORTANT

ORGANISATION DES PROCEDURES COLLECTIVES DAPUREMENT DU
PASSIF AUX ENTREPRISES INFORMELLES AFRICAINES

En Afrique, les entreprises informelles ou de survie se dploient dans tous les domaines de la
vie sociale, et plus spcialement dans le secteur de la vente intermdiaire, notamment : la
maonnerie, cordonnerie, la boulangerie, lartisanat etc. Daucun parlent, juste titre, du rgne
des entreprises informelles en considrant que mme les activits jadis propres aux entreprises
modernes ont bascul dans lconomie informelle ou populaire. Tel est, par exemple, le cas des
boulangers et des cliniques mdicales. Aussi, ces entreprises informelles soutiennent la
structure conomique des Etats africains. Elles jouent donc un rle non ngligeable en ce
quelles rsorbent le taux du chmage quasiment endmique qui mine le monde du travail
africain. Car, cest lincapacit des Etats africains de rpondre aux besoins fondamentaux de la
population dans les domaines de lemploi, de la sant, du logement et de lducation qui est
lorigine du foisonnement des entreprises informelles. En dpit de leurs parts contributives dans
le dveloppement du continent africain, les entreprises informelles nont pas t intgres dans
le cadre juridico-institutionnel 615 du droit de lOHADA et de lconomie moderne. Alors mme

614
Lire propos : CHARLES K, Dfinition et volution du secteur informel , Laboratoire du Centre
dconomie et dthique pour lenvironnement et le dveloppement (C3ED) expos dbat, 18 dcembre 2000,
Versailles Sant Quentin, p. 2.
615
CF MABI MULUMBA Evariste, Aspects conomiques de la problmatique du passage de lconomie
populaire lconomie formalise , In Actes du colloque international de Kinshasa, op, cit, p. 87.

162
quelles jouent un rle important en Afrique et sont souvent trs fragiles et menaces
constamment de faillite.

Ainsi, il est donc important, pour redynamiser ce secteur crateur demplois et surtout de
richesse, que le droit sy intresse en apportant sa protection aux entreprises informelles qui
seraient en difficult financire ou conomique. Mais, pour que le droit puisse sintresser aux
entreprises informelles, pour lesquelles nous avons dit quelles nont pas dexistence lgale, il
faut avant tout quelles puissent avoir un statut juridique, cest--dire, laptitude tre sujet de
droits et dobligations. Il ne sagit pas ici de transformer lentreprise informelle en entreprise
formelle, mais plutt de leur donner juste un statut juridique. En droit uniforme, il sagirait de
lenregistrement de ces entreprises dans un registre, et non de leur transformation en entreprise
moderne. Lextension de lActe Uniforme relatif aux procdures collectives aux entreprises
informelles sera analys sous deux angles, savoir lvaluation du nouveau statut de
lentreprenant mis en place par le lgislateur africain 616, statut qui rvle dj plusieurs lacunes
(A) et lattribution dun vritable statut juridique aux entreprises informelles africaines, statut
qui serait conforme au mode de fonctionnement de ces entreprises (B).

A. LEVALUATION DU NOUVEAU STATUT DE LENTREPRENANT MIS EN

PLACE PAR LE LEGISLATEUR DE LOHADA LE 15 DECEMBRE 2010 : UN
MONSTRE JURIDIQUE INEFFICACE

Dans le but de favoriser la formalisation des entreprises informelles africaines, le lgislateur de

lOHADA a rform lActe uniforme portant sur le droit commercial gnral en y insrant un
nouveau monstre juridique : lentreprenant. Linterprtation de larticle 30 de cet Acte nous
enseigne que Lentreprenant est un entrepreneur individuel, personne physique qui, sur
simple dclaration prvue dans le prsent Acte Uniforme, exerce une activit professionnelle
civile, commerciale, artisanale ou agricole . Il ressort de ce vient dtre dit quen apparence,
ce statut conviendrait au mode de fonctionnement des entreprises informelles. Il sagirait donc
dune structure juridique daccueil approprie aux entreprises informelles. Mais, lanalyse
objective des dispositions de cet Acte Uniforme semble dmentir toute ide de triomphalisme.
Puisque ce statut juridique savre comme un statut intermdiaire entre lentreprise individuelle
qui na pas t consacre par le lgislateur africain et lentreprise constitue sous forme de
socit commerciale.

Dans le mme ordre dides, il convient de noter la lecture de lalina 2 617 de larticle 30 de cet
Acte nous rvle que la conservation de ce statut est li lvolution du chiffre daffaires de
lentreprenant. Ainsi, lorsque ce chiffre daffaire augmente, lentreprenant perd son statut
dentreprenant au profit dun autre statut que le lgislateur sest bien gard de dire. Une fois
616
Le nouvel Acte Uniforme portant organisation sur le droit commercial gnral a t adopt le 15 dcembre
2010 Lom.
617
Article 30 al. 2 Lentreprenant conserve son statut si le chiffre daffaires annuel gnr par son activit
pendant deux exercices successifs nexcde pas les seuils fixs dans lActe Uniforme portant organisation
et harmonisation de la comptabilit des entreprises au titre du systme minimal de trsorerie (10 30
millions de Francs CFA Ce chiffre daffaires annuel est en ce qui concerne les commerants et les artisans,
dune part, celui de leurs activits de vente de marchandise, dobjets, de fournitures et denres ou de
fournitures de logement et, dautre part, celui de leurs activits de prestations de services, et, en ce qui
concerne les agriculteurs , celui de leurs activits de production. .

163
encore, la cration de ce monstre juridique rencontrerait plusieurs difficults dapplication. Et
son attractivit est, dores et dj, remise en cause.

Pour une meilleure utilit du statut de lentreprenant, il serait important que le critre du
chiffre daffaires soit remplac par celui de la taille de lentreprise ou encore du nombre de
salaris de lentreprise. Puisquune entreprise, aussi petite soit-elle est appele se dvelopper.
Ce qui suppose vraisemblablement laugmentation de son chiffre daffaire. Ds lors,
conditionner lexistence dun statut juridique labsence de laugmentation du capital social de
lentreprise, ft-elle informelle, est une vraie aberration juridique. A la lumire de cette
analyse, il apparait que les dispositions relatives lentreprenant et celles relatives
lapplication du systme minimum de trsorerie sont en contradiction 618 en ce que le lgislateur
africain pense que le critre du chiffre daffaires est un critre objectif qui correspond au mode
de fonctionnement des entreprises informelles. Ce qui ne semble pas tre le cas au vu de la
ralit du terrain.

En outre, le lgislateur africain a rform lActe Uniforme portant sur le droit commercial
gnral sans pour autant envisager de rformer lActe Uniforme portant sur la comptabilit des
entreprises. Il ressort de cette rforme un statut de lentreprenant dconnect de la ralit du
terrain, dont lexistence est lie la stagnation du capital social.

En ltat actuel des choses, nous pensons que ce statut ne correspond pas au mode de
fonctionnement des entreprises informelles africaines. Aussi, nous ne comprenons pas pourquoi
est-il si difficile, pour le lgislateur africain, de lgifrer en faveur des entreprises informelles
africaines. Alors quelles sont considres de nos jours comme les seules structures
conomiques qui crent des emplois et la richesse en Afrique. Il serait donc opportun de leur
accorder un vritable statut juridique, fond sur des critres objectifs et clairs. Ainsi, tout
entrepreneur individuel ou non individuel qui emploierait au minimum cinq salaris, aurait
non seulement le statut de lentreprenant mais aussi et surtout serait oblig de tenir une
comptabilit.

B. LATTRIBUTION DUN VERITABLE STATUT JURIDIQUE AUX

ENTREPRISES INFORMELLES AFRICAINES

Dune manire gnrale, il faut dire que lattribution dun statut juridique aux entreprises
informelles est un acte qui serait destin donner une existence lgale aux entreprises qui
vivent en marge de la lgalit. En dautres termes, il sagirait de favoriser leur passage une
conomie souterraine vers une conomie formelle ou fiscalise. Ainsi, lattribution dun statut
juridique aux entreprises informelles africaines devrait se faire, soit dans le cadre dun Code
des diffrents Etats membres de lOHADA, soit dans celui dun Acte Uniforme. A lvidence,
il apparat que lattribution dun statut juridique aux entreprises informelles travers un Acte
Uniforme, nous parat beaucoup plus plausible, que lattribution par le Code. En effet,
lattribution dun statut juridique par Acte Uniforme renforcerait, coup sr, lharmonisation
ou lunification du droit de lOHADA que ne le ferait un Code dun des pays membres. Il ne

618
Article 13 de lActe Uniforme portant organisation de la comptabilit des entreprises.

164
faudrait pas, par exemple, que le statut dartisan varie dun Etat lautre. Il faut quil y ait une
unification ou harmonisation du statut de lentreprise informelle. En effet, le Burkina Faso fait
partie des rares pays africains qui ont modernis le statut dartisan. Pour sen convaincre, il
nest que de voir les rencontres ou les foires qui sont organis par Burkina Faso en faveur
dartisans.

Lobjectif de la cration de cet acte uniforme consisterait donner une existence lgale aux
entreprises informelles africaines afin de mieux les identifier. Cette identification est capitale
dans la mesure o elle permettrait aux autorits comptentes de pays membres de lOHADA de
contrler plus ou moins leurs activits, fonctionnement, et surtout les flux financiers de ces
entreprises.

Il serait galement important, par la mme occasion, de modifier les structures juridiques
daccueils des entreprises informelles en droit de lOHADA. En effet, le lgislateur na pas
consacr lexistence des entreprises unipersonnelles proprement parler. Ainsi pour faciliter
linsertion des entreprises informelles africaines qui sont par principe des entreprises
unipersonnelles, il serait opportun de crer une gamme trs tendue de structures juridiques
pour y loger les entreprises informelles. Sur ce point, on estime que la cration de lentreprise
unipersonnelle responsabilit limite rpondrait des nombreuses aspirations des
entrepreneurs informels, dune part, en limitant leurs responsabilits due concurrence de
leurs apports, et dautre part, en leurs apportant une couverture juridique fiable.

Ceci est dautant plus vident que les entreprises informelles africaines recouvrent des activits
diverses : production, service, distribution. Comme le souligne un auteur 619, il sagit de
lauto-emploi, qui comprend divers groupes rparations mcaniques et lectriques, sans
oublier les activits de commerce et surtout celles de transport inter-urbains 620.

Lattribution dun statut juridique aux entreprises informelles consisterait donc faciliter leur
enregistrement soit au Greffe du tribunal de commerce, soit pour faire encore plus simple la
Chambre de mtiers et de lartisanat, une institution mettre en place dans les pays membres
de lOHADA. En effet, pour se faire enregistrer, lentrepreneur devrait juste donner le nom de
son entreprise et surtout sa carte didentit. Mais l encore, beaucoup defforts restent faire,
dans la mesure o certains africains nont jamais eu de carte didentit. Comme on peut le
constater, la formalisation des entreprises informelles exigerait de rformes administratives
importantes en Afrique noire francophone.

En droit uniforme, limmatriculation ou lenregistrement est le seul mode dacquisition de la

personnalit juridique des socits institues par le lgislateur africain 621. Mais, les motifs

619
ELA J-M, La ville en Afrique noire, d. Karthala, Paris 1983, p. 159.
620
Il faut rappeler ici que les personnes qui travaillent dans le transport au Congo ne cotisent pas la caisse de
retraite puisquils exercent un travail dissimul au vu et su de tout le monde. Comment alors stonner que la
caisse de retraite soit toujours dficitaire. La rglementation de ces activits aurait le mrite de rsoudre en
partie le problme des retraites en Afrique. Ce sera un nouveau dfi dans les annes qui viennent.
621
Art 25 pour les personnes physiques (commerants) et larticle 27 pour les personnes morales (SARL, SA) de
lActe uniforme relatif au droit commercial gnral.

165
souvent voqus par les entrepreneurs des entreprises informelles, pour justifier leur non
immatriculation, sont : le cot, lattente exagre, la crainte dtre repr et harcel par
ladministration fiscale. A cela sajoutent tout naturellement la complication et la
mconnaissance des procdures denregistrement.

De ce qui prcde, on constate la mfiance et le foss qui existe entre les entrepreneurs des
entreprises informelles et lEtat. Ne faudrait-il pas conserver la discrtion de fonctionnement
des ces entreprises en favorisant leurs immatriculations la Chambre de mtiers et de
lartisanat ? Nous pensons que cette solution serait la moins pire dans la mesure o lEtat
pourrait enfin organiser lenregistrement de ces entreprises et les entreprises informelles, quant
elles, conserveraient leur mode de fonctionnement qui est ax sur la discrtion et lanonymat.
Il est admis que le mode de fonctionnement des entreprises informelles africaines ressemble
plus ou moins celui des socits anonymes. La discrtion et lanonymat y sont considrs
comme des principes fondamentaux. Ainsi, pour protger leur originalit, il serait opportun que
leur enregistrement se fasse la chambre de mtiers et de lartisanat, puisque ces entrepreneurs
prfrent rester dans lombre, cest--dire grer leur entreprise dans toute la discrtion possible.

Plus fondamentalement, lattribution dun statut juridique aux entreprises informelles

africaines serait un motif lgitime de la protection de celles-ci par le droit des entreprises en
difficult ou dans le cas despce lActe Uniforme relatif aux procdures collectives
dapurement du passif.

A cot de lenjeu juridique de lextension de lActe Uniforme relatif aux procdures collectives
aux entreprises informelles africaines, il y a aussi un enjeu conomique. Celui-ci consisterait
faire des entreprises informelles africaines des personnes imposables au mme titre que les
entreprises modernes. Ce qui augmenterait, juste titre, leur contribution au PIB. Mais avant
tout, il faut quelle tienne une comptabilit, cest sur cette seule base que leurs rsultats
comptables seraient imposables.

II. LENJEU ECONOMIQUE DE LEXTENSION DE LACTE UNIFORME

RELATIF AUX PROCEDURES COLLECTIVES AUX ENTREPRISES
INFORMELLES AFRICAINES

En conomie, le produit intrieur brut est dfini comme tant lensemble de richesses cr par
les entreprises. Or, en Afrique, dans le calcul du PIB, on ne tient pas compte de la richesse
cre par les entreprises informelles en raison de ce quelles nexistent pas lgalement. Alors
que ces entreprises crent vritablement des emplois et de richesses, mmes sils ne sont pas
dans des proportions importantes. Cest ce qui fait, sans nul doute, que la part de contribution
de lAfrique la production mondiale stagne 1% contre 25% pour lAsie o les entreprises
informelles, qui sont sous le contrle de ladministration, jouent un rle important. Cest dire
que la problmatique de la formalisation des entreprises informelles africaine est une question
qui concerne vritablement le droit conomique, cest--dire le droit de lorganisation
conomique des pays africains. Ainsi, pour tenter de prendre en ligne de compte la richesse
cre par les entreprises informelles africaines, il serait opportun, comme on vient le voir, que
les entreprises informelles puissent tenir une comptabilit (A). Car, cest sur cette seule base

166
que ladministration serait fonde leur rclamer le paiement de limpt. Ce qui augmenterait
la manne financire des pays membres de lOHADA. (B).

A. LA MISE EN PLACE DRUNE ORGANISATION COMPTABLE SOUPLE ET

SIMPLIFIEE POUR LES ENTREPRISES INFORMELLES

Parce quelles sont occultes et souterraines, les entreprises informelles africaines ne tiennent
pas de comptabilit, ft-elle rudimentaire. Il en rsulte donc quelles ne peuvent pas prtendre
bnficier de la protection des procdures collectives en cas dfaillance. Il serait donc
indispensable que les entreprises informelles africaines, pour prtendre bnficier des
procdures collectives, tablissent un systme minimum de trsorerie, cest--dire un minimum
dorganisation comptable fiable, destine linformation externe comme leur propre usage.
Cette organisation comptable souple serait fonde sur le critre de la taille de lentreprise ou
encore de celui du nombre des salaris. Ainsi, une entreprise informelle appliquerait le systme
minimum de trsorerie si elle dispose de plus de cinq salaris, ou encore, si elle a une taille
assez consquente, cest--dire une taille qui loblige avoir des rapports conomiques avec
dautres entreprises.

Lorganisation comptable des entreprises informelles africaines reposerait sur une comptabilit
de trsorerie (Recette-dpense) en respectant les rgles de la partie double. Le systme
minimum de trsorerie impliquerait la production dun compte de rsultat trs succinct de la
situation ou bilan de fin dexercice, de la variation de lavoir net au cours de lexercice. Ce
systme, comme on peut le constater, rpond aux exigences dexistences des entreprises
informelles africaines. Cest--dire la discrtion et lanonymat. Il ne sagit donc pas ici de leurs
imposer une comptabilit trs lourde et onreuse, mais plutt de mettre en place un systme
comptable trs souple et simple.

Cette comptabilit comporterait donc deux parties, savoir : une Partie Recette et une autre
Dpense. La partie recette devrait contenir tous les avoirs et les recettes journalires de
lentreprise, tandis que la partie dpense, comporterait toutes les dettes et les dpenses lies au
fonctionnement de lentreprise informelle. Formellement, lentrepreneur pourrait bien tenir sa
comptabilit dans un cahier qui serait divis en deux parties. Plus fondamentalement, ce
systme sera conu pour permettre aux nombreuses micro-entreprises du secteur informel
daccder un minimum dorganisation comptable aux fins de pouvoir bnficier dun statut
officiel dans le monde des affaires et particulirement auprs des banques. Toutefois, il faut
signaler que la mise en place de lorganisation comptable des entreprises informelles africaines
exigerait fondamentalement la formation des dirigeants de ces entreprises. Cette formation
serait finance en partie par lEtat et une contribution de lorganisme des entrepreneurs.

B. ENTREPRISES INFORMELLES : ENTREPRISES IMPOSABLES

Plusieurs avantages peuvent rsulter de la mise en place de la comptabilit en faveur des

entreprises informelles. Ils concernent aussi bien lEtat que lesdites entreprises elles-mmes. En
effet, la mise en place de la comptabilit en faveur des entreprises informelles africaines devrait
permettre aux Etats membres de percevoir les Impts et taxes que ces entreprises ne paient pas.
Puisquil ny a que les documents comptables qui peuvent servir de base de calcul limpt.

167
Cet impt devrait tre un impt forfaitaire et variable en fonction de la situation financire de
lentreprise. L encore, pour de raisons de discrtion de ces entreprises, le paiement de cet
impt forfaitaire 622 devrait se faire la chambre de mtiers et de lartisanat, dans un service
dirig par un fonctionnaire des Impts. Ainsi, lors de lenregistrement de lentreprise la
chambre de mtiers et de lartisanat, chaque entrepreneur devrait avoir un nouvel identifiant
fiscal (NIF). Cet identifiant permettra aux services des impts de taxer forfaitairement les
bnfices ou recettes annuels raliss par ladite entreprise. Cet impt devrait tre modulable en
fonction des bnfices raliss par lentreprise informelle. Le pari est difficile, mais il pourrait
tre gagn moyennant une volont tenace de ladministration et une logistique adquate. Du
point de vue financier, les pays membres de lOHADA ont plutt intrt inciter les entreprises
informelles la formalisation 623 dans la mesure o ils vont percevoir les impts de toutes ces
entreprises.

Et pour les entreprises informelles africaines, elles devront lgaliser leurs activits et dans la
mesure du possible afin de solliciter des crdits bancaires. Au regard de ce qui vient dtre dit,
il faut noter que la lgalisation juridique des entreprises informelles devrait produire des effets
positifs sur le dveloppement du continent africain, puisquil est de notorit publique que ces
entreprises sont pourvoyeuses demplois et cratrices de richesses.

Plus fondamentalement, le paiement de limpt par des entreprises informelles africaines aurait
des effets macroconomiques certains. En effet, le paiement de limpt augmenterait
relativement la part de contribution des entreprises informelles au produit intrieur brut des
pays africains, puisque le PIB est considr comme lensemble de richesses cre par les
entreprises. Ce qui ne serait pas ngligeable, du point de vue conomique, au moment o le
continent africain se mondialise et fait face son endettement abyssal.

622
CF, KOLA GONZE R, Analyse de lconomie populaire et de sa formalisation en Rpublique Dmocratique
du Congo , In Actes du colloque de Kinshasa, op, cit, p. 187.
623
Pour une tude relative la formalisation des entreprises informelles ou des conomies populaires, CF : KOLA
GONZE Roger, Analyse de lconomie populaire et de sa formalisation en Rpublique Dmocratique du
Congo , In Actes Du colloque international de Kinshasa du 19 septembre 2008 sur Dune conomie populaire
une conomie fiscalise, op, cit, p. 178.

168
 LE COMMISSIONNAIRE DE TRANSPORT EST-IL LE MANDATAIRE DE SON
COMMETTANT ? : UNE OCCASION MANQUEE POUR LE LEGISLATEUR
OHADA

KENGUEP Ebnzer
Charg de cours la Facult des Sciences Juridiques et Politiques
Universit de Douala (Cameroun)

SOMMAIRE : Nayant fait lobjet daucune dfinition prcise, ni dans le Code de commerce
ni en droit OHADA, la notion de commission de transport a suscit de nombreuses
controverses. Ds lors, la tentation a t grande de linsrer dans les catgories existantes de
mandat. La question majeure qui se pose dans ces conditions est celle de savoir si le
commissionnaire de transport est le mandataire de son commettant. A lanalyse, la fonction de
commissionnaire de transport savre incompatible avec celle de mandataire de sorte quil
serait inopportun voire inutile de rechercher une qualification fonde sur le mandat sans
reprsentation.

SUMMARY: Having made the object no definition specifies, neither in the Commercial law
nor in right OHADA, the notion of commission of transport provoked numerous polemics.
Since then, temptation was big to insert it in the existent categories of mandate. The major
question that settles in these conditions that is to know if the forwarding agent is the deputy of
his principal. In the analysis, the function of commissioner proves to be incompatible with that
of deputy so that it would be inopportune or even useless to search skills founded on the
mandate without presentation.

Mots cls : Acte uniforme OHADA - Commissionnaire de transport Entrepreneur de

transport multimodal Mandataire Obligations de moyens et de rsultat.

1. La profession de commissionnaire de transport, que lon retrouve dans tous les modes de
dplacement de marchandises y compris dans le transport multimodal, est ancienne
puisquelle est rgie ds lorigine par les dispositions des articles 96 102 du Code de
commerce. Elle a toujours t justifie par les ncessits de la pratique, les besoins sans
cesse croissants de comptence et la trs grande spcialisation des transporteurs dans
certains modes de transport ou sur certaines relations dtermines 624. Compte tenu en effet,
des exigences techniques et de la complexit grandissante des oprations lies
lacheminement des marchandises, et bien que pouvant agir lui-mme, lexpditeur ou
chargeur 625, est souvent oblig de sadresser un professionnel, mieux avis, surtout lorsque
le dplacement requiert lutilisation des services de plusieurs transporteurs spcialiss

624
TILCHE (M), Choisir son partenaire de transport, un ou plusieurs prestataires : BTL 1997, p. 584.
625
Le terme expditeur est consacr par lensemble des textes de droit des transports routiers et ariens de
marchandises (Acte uniforme de lOHADA relatif aux contrats de transport de marchandises par route du 22
mars 2003, Conventions de Varsovie du 12 oct. 1929 et de Montral du 28 mai 1999), alors que celui de
chargeur a toujours t prfr par le droit maritime (Convention internationale de Bruxelles du 25 aot 1924,
Rgle de Hambourg du 31 mars 1978 et Rgles de Rotterdam du 11 dc. 2008).

169
 chacun dans un mode de transport 626. Le recours un intermdiaire permet alors
lexpditeur de se dcharger des soucis dorganisation, son partenaire tant tenu dassumer
la responsabilit de lensemble du dplacement depuis le lieu dexpdition jusqu celui de
destination 627.

2. Nayant fait lobjet daucune dfinition prcise dans le Code de commerce, la notion de
commission de transport a gnr de nombreuses controverses aussi bien en doctrine quen
jurisprudence 628. Cette dernire a nanmoins permis davoir une ide plus prcise de la
commission de transport qui, selon elle, est la convention par laquelle le commissionnaire
sengage envers le commettant accomplir pour le compte de celui-ci les actes juridiques
ncessaires au dplacement de la marchandise dun lieu un autre, et qui se caractrise
par la latitude laisse au commissionnaire dorganiser librement le transport par les voies
et moyens de son choix, sous son nom et sous sa responsabilit, ainsi que par le fait que
cette convention porte sur le transport de bout en bout 629. La difficult de la distinguer
dautres oprations participant la bonne ralisation du transport et les incertitudes lies la
dtermination de la nature des relations juridiques pouvant exister entre le commissionnaire
et son commettant justifient amplement lintrt que lon a toujours accord cette
convention sculaire qui prsente certainement encore de fabuleuses perspectives pour
lavenir. Lenjeu est dautant plus important que, de la qualification de la convention
dpendra, dune part, le rgime juridique applicable, notamment en matire de transport
international pour laquelle il nexiste pas de texte international en vigueur spcifique
lorganisation du transport ; dautre part, les relations entre le commissionnaire de transport
et son commettant sont complexes et relvent avant tout du droit international. En outre,
dans certaines hypothses, il peut tre avantageux pour les partenaires professionnels de
prtendre quils ont trait avec un commissionnaire de transport, compte tenu de lobligation
de rsultat qui pse sur cet intermdiaire.

3. Or, depuis plusieurs dcennies, les Etats africains sont srieusement proccups par la
construction dun droit communautaire des transports applicable sur lensemble du
continent, et maintes occasions, la question de la dfinition du commissionnaire de

626
Toutefois, la pluralit de transporteurs participant au dplacement de la marchandise nest pas une condition
ncessaire la commission de transport. Lexpditeur peut y recourir mme si la marchandise doit tre
transporte par les soins dun seul transporteur, en particulier parce quil connat le march des transporteurs et
des auxiliaires du transport. Cf. JCL Transport, Fasc. 612, n 5.
627
Il rpond de toute la chane du transport et est soumis une obligation de rsultat en vertu de laquelle il est tenu
de rparer tous les dommages subis par la marchandise pendant le dplacement.
628
JOSSERAND (L), Les transports en service intrieur et en service international : Librairie A. Rousseau, Paris,
2e d. 1926 ; BAILLY (P), La commission de transport, in le contrat de commission- Etudes de droit
commercial sous la direction de J. HAMEL : Dalloz 1949, p. 325 ; RODIERE (R), Etudes sur la commission
de transport : RTD com. 1957, p. 1 ; PEYREFITTE (L), Le commissionnaire de transport et les autres
auxiliaires de transport en droit franais : D. 1978, chron. P. 213 ; Commission, transport : o est la
diffrence ? : BTL 2000, p. 285 ; BRUNAT (L), Un problme ardu rsoudre au coup par coup : la
qualification juridique des auxiliaires de transport : BT 1982, p. 422 ; SCAPEL (C), Le commissionnaire de
transport et le transport multimodal transmaritime, expos prsent au sminaire organis par lIMTM de
Marseille, 7 dc. 1988, in compte rendu des travaux p. 36.
629
Com. 16 fvr. 1988, Bull. civ. IV, n 75 ; RTD com. 1988. 682, obs. HEMARD et BOULOC. V. galement,
Cass. com., 8 mars 1988 : BT 1988, p. 489 ; CA Versailles, 9 dc. 1993 : BTL 1994, p. 102 ; A. CHAO,
Variations sur une dfinition : BT 1988, p. 477.

170
 transport a t sinon lude du moins effleure 630. Mais, cest surtout au niveau des
organisations sous-rgionales que les premires vellits lgislatives ont vu le jour 631. Ainsi,
les Etats de lAfrique de lOuest ont sign le 29 mai 1982 Cotonou au Bnin, la
Convention portant rglementation des transports routiers Inter-Etats de la Communaut
Economique des Etats de lAfrique de lOuest 632. Il a fallu cependant attendre pratiquement
le 22 dcembre 1994 pour voir un texte de lUDEAC devenue CEMAC traiter vritablement
des questions de droit priv en matire de transport, et de surcrot, celles relatives aux
professions auxiliaires 633.

4. Curieusement, le nouveau texte fut silencieux quant la dfinition du commissionnaire

de transport. On a t oblig de patienter jusquau 5 fvrier 1998 pour voir un texte de la
CEMAC donner la dfinition suivante du commissionnaire de transport : personne
physique ou morale charge dorganiser ou de faire excuter sous sa responsabilit les
oprations dacheminement des marchandises selon les modes de son choix pour le compte
du commettant 634. Cette dfinition a t intgralement reprise par le Code de la marine
marchande rvis du 03 aot 2001 635. Pour couronner le tout, larticle 453 de ce code prvoit
que le commissionnaire de transport est investi dune mission relative lorganisation du
transport dans son ensemble. Il a une obligation de rsultat. Il excute son contrat
conformment aux dispositions de lacte n 4/96 UDEAC-611. CE 31 du 5 juillet 1996
portant Convention Inter-Etats de transport multimodal de marchandises en UDEAC .

630
NDENDE (M), La construction du droit des transports maritimes en Afrique , Revue congolaise des
transports et affaires maritimes, n 1, aot-dc. 2004, p. 87-120 ; Joseph NGUENE NTHEPPE, La nouvelle
Convention des Nations Unies dite Rgles de Rotterdam et le dfi de la construction dun nouvel ordre maritime
international , RAMATRANS, janv. 2011, n 3, p. 33 et s. ; KINANGA-MUYABI (F.T.), Le big-bang de la
responsabilit du commissionnaire de transport en droit OHADA , RAMATRANS, n 2, juill. 2010, p. 34 et s. ;
BATOUAN BOUYOM (J-A), La protection du commissionnaire de transport contre linexcution du commettant
dans lespace OHADA , Juridis Priodique, n 85, janv., fvr., mars 2011, p. 111 et s. ; J.C. NGNINTEDEM,
La rglementation des transports en zone CEMAC : un modle dintgration sous-rgionale , in Revue de la
facult des sciences juridiques et politiques de luniversit de Ngaoundr, Cahiers juridiques et politiques,
2008, p. 158 et s.
631
Nanmoins, ds leur accession lindpendance, de nombreux Etats de lAfrique de lOuest et du Centre se
sont rapidement dots dun code de la marine marchande : Cte-dIvoire : loi n 61-349 du 9 nov. 1961 ;
Gabon : loi n 10-63 du 12 janv. 1963 ; Sngal : loi n 62-32 du 22 mars 1962 ; Dahomey (actuel Bnin) : ord.
n 38 du 18 juin 1968 ; Congo-Brazaville : loi n 30-63 complte par deux ordonnances, n 21 et 22670 du 14
juill. 1970 ; Togo : ord. n 30 du 12 aot 1971 ; Voir NDENDE (M), art. prc., Revue congolaise des
transports et affaires maritimes, n 1, aot 2004.
632
Lobjet de cette convention se limite malheureusement la dfinition des conditions dans lesquelles doivent
seffectuer les transports routiers entre les Etats membres au moyen de vhicules routiers ou de conteneurs
chargs sur de tels vhicules et sur des axes routiers Inter-Etats que la convention elle-mme prend soin de
rpertorier.
633
Acte n 6/ 94-UDEAC-594-CE-30 portant adoption du Code de la Marine Marchande en UDEAC.
634
Acte n 3 / 98-UDEAC-648-CE-33 du 5 fvrier 1998 portant rglementation des conditions dexercice des
professions maritimes et professions auxiliaires des transports. Bien avant, un dcret camerounais du 8 avril
1996 fixant les conditions dagrment et dexercice des professions paramaritimes ou auxiliaires des transports
maritimes dfinit le commissionnaire de transport comme une personne morale qui se charge de faire
excuter sous sa responsabilit et en son nom propre, un transport des marchandises pour le compte dun
client . Ntant en ralit quune manation des dispositions de larticle 94 du Code de commerce, cette
dfinition est apparue trs restrictive et a t rforme par la suite : voir, NGAMKAN Gaston, La nouvelle
rglemention des professions maritimes et dauxiliaires de transport au Cameroun : fin du maquis ou coquille
juirdique moiti vide , in Juridis Priodique, N 32, oct nov dc. 1997, pp. 3 et s.
635
Art. 2-21.

171
 Autrement dit, pour le lgislateur communautaire, les rapports entre le commissionnaire de
transport et son commettant sont rgis par la Convention Inter-Etats susvise.

5. La confusion entre le commissionnaire de transport et lentrepreneur de transport

multimodal est cependant malheureuse car le premier, est un organisateur dont lobligation
principale consiste conclure des actes juridiques tendant assurer le dplacement, alors
que le second, est un excutant charg daccomplir des actes concrets de transport de bout
en bout 636. Une similitude existe nanmoins car, dans les deux cas, on est en prsence dun
contrat dentreprise en vertu duquel un entrepreneur, locateur douvrage, sengage,
moyennant rmunration, excuter pour une personne, un travail de faon indpendante et
sans pouvoir de reprsentation 637. De plus, il nest pas rare, comme le souligne la doctrine
dominante 638, quun commissionnaire accomplisse des actes matriels de transport et quil
propose tantt lun ou lautre de ces services, voire les deux pour une mme opration. Mais,
la diffrence entre ces deux professionnels est profonde et mrite dtre souligne avec
acuit.

6. Auparavant, ds le 1er janvier 1998, date dentre en vigueur de son acte uniforme portant
droit commercial gnral, lOHADA avait suscit la curiosit, en lgifrant dune manire
gnrale sur le commissionnaire , quil dfinit comme celui qui, en matire de vente ou
dachat, se charge doprer en son propre nom, mais pour le compte du commettant, la
vente ou lachat de marchandises moyennant une commission 639. Plus dune dcennie
aprs, larticle 192 de lacte uniforme rvis dfinit le commissionnaire comme un
professionnel qui, moyennant le versement dune commission, se charge de conclure tout
acte juridique en son propre nom mais pour le compte du commettant qui lui en donne
mandat . Comme il fallait sy attendre, cette dfinition est venu raviver les dbats houleux
qui ont eu lieu jusque l sur le point de savoir, non seulement, si elle sapplique au
commissionnaire de transport, mais galement et surtout si ce dernier peut tre considr
comme le mandataire de son commettant 640. La question est dautant plus pertinente que le
lgislateur OHADA prcise, en son article 204, que le commissionnaire expditeur ou agent
de transport qui, moyennant rmunration et en son nom propre, se charge dexpdier ou de
rexpdier des marchandises pour le compte de son commettant, est assimil au
636
Voir par contre, NGAMKAN (G), Le cadre juridique du transport multimodal international de marchandises
en Afrique centrale , in Juridis Priodique, n 84, oct-nov-dc 2010, p. 137 et s., qui considre la suite du
Code de la marine marchande de la CEMAC que le commissionnaire de transport est le terme retenu par le
Code de commerce, tandis que lentrepreneur de transport est le vocable consacr par la Convention des
Nations Unies de 1980 .
637
COLLART DUTILLEUL (F) et P. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Prcis Dalloz, 8e d. 2007,
n 696 et 767 : ces auteurs relvent par ailleurs que mieux vaudrait parler, comme le fait la pratique,
dorganisation de transport, ce qui rapprocherait la commission de lentreprise ; C ass. 1re civ., 19 fvr. 1968,
Bull. civ., I, n 69, D. 1969. 393, JCP, 1968. II. 15490, Grands arrts, n 186, RTD civ., 1968. 558, obs.
CORNU.
638
I. BON-GARCIN, M. BERNADET et Y. REINHARD, Droit des transports, Dalloz, 1re d. 2010, n 692 ;
BONASSIES (P) et SCAPEL (C), Trait de droit maritime, 2e d. LGDJ, 2010, n 663 et suivants ; COLLART
DUTILLEUL (F) et P. DELEBECQUE, ouvr. prc., n 696 et 767.
639
Art. 160 de lacte uniforme initial. Lacte uniforme portant droit commercial gnral a t modifi le 15 dc.
2010 et le nouveau texte est entr en vigueur le 16 mai 2011.
640
BATOUAN BOUYOM (J-A), art. prc., Juridis Priodique, n 85, janv., fvr., mars 2011, p. 111 et s. ;
KINANGA-MUYABI (F. T.), art. prc., RAMATRANS, n 2, juill. 2010, p. 34 et s. ;

172
 commissionnaire , et reste soumis, en ce qui concerne le transport de marchandises, aux
dispositions qui rgissent le contrat de transport.

7. Sur la base des articles 192 et 204 de lacte uniforme rvis de lOHADA, la doctrine a trs
vite pris position en estimant que celui-ci tait applicable au commissionnaire de
transport 641. Son exultation nous parat pourtant excessive, et sa conclusion htive, ds lors
quelle considre que les dispositions de lacte uniforme portant droit commercial gnral
sappliquent au commissionnaire expditeur 642 ou agent de transport quelle assimile
prmaturment au commissionnaire de transport 643, faisant de ce dernier un mandataire
de son commettant 644. Pour le lgislateur OHADA, il sagit l dune belle occasion manque
car, il aurait t opportun de dterminer dfinitivement la nature et le rgime applicables.
Considrant le rle stratgique des commissionnaires de transport dans le dplacement de
bout en bout, et en particulier limportance majeure de ces professionnels auxiliaires dans
lexcution du transport multimodal, il est surprenant que les rdacteurs de lacte uniforme
naient propos aucune dfinition prcise de cette notion. Or, il apparat clairement que la
dfinition de ces professions ne concorde pas rigoureusement avec celle de mandat contenue
dans larticle 1984 du Code civil car, ainsi que le souligne larticle 204 de lacte uniforme, le
commissionnaire de transport agit en son propre nom, alors que le mandataire agit au nom
du reprsent (I). Peut-tre ne faudrait-il y voir, comme le propose une certaine doctrine,
que la diffrence entre rgime gnral du mandat et celui des mandats spciaux, imparfaits
ou sans reprsentation (II) 645.

641
BATOUAN BOUYOM (J-A), art. prc., Juridis Priodique, n 85, janv., fvr., mars 2011, p. 111 et s ;
KINANGA-MUYABI (F. T.), art. prc., RAMATRANS, n 2, juill. 2010, p. 34 et s. ; Voir aussi, du mme
auteur, avant la rvision de lacte uniforme de lOHADA portant droit commercial gnral : La condition
juridique des auxiliaires de transport maritime dans lespace CEMAC, Mmoire de DEA de droit priv,
Universit de Yaound II SOA, FSJP, sept. 2005, p. 62 85.
642
En Belgique par exemple, lentreprise qui accepte un ordre de transport sans faire connatre quelle nentend
agir quen qualit de commissionnaire expditeur, est automatiquement qualifi de transporteur : C. Anvers, 9
oct. 1985 : jurispr., du port dAnvers 1988, p. 106 ; C. Bruxelles, 11 oct. 1989 : jurispr., du port dAnvers
1991, p. 50. Voir aussi, Cass. com., 8 mars 2011, n 09-70.557, SAS JF Hillebrand France c/ St Veld 21 et a. :
JurisData n 2011-003155 ; RD transp. n 5, mai 2011, comm. 94, obs. Isabelle BON-GARCIN ; Il a
nanmoins t dcid que le commissionnaire de transport qui agit pour le compte de son commettant, mais en
son propre nom, doit en consquence tre regard du point de vue de sa responsabilit envers le transporteur
quil a choisi, comme expditeur. Il devra donc rpondre du dommage caus aux vhicules comme devrait le
faire lexpditeur lui-mme en labsence de commissionnaire : CA Paris, 18 janv. 2007, RD transp. n 10, nov.
2007, comm. 225, note Isabelle BON-GARCIN.
643
La jurisprudence considre lagent de transport comme un salari du transporteur. Elle dcide par exemple que
la salarie engage en qualit dagent de transport qui, lors dmissions tlvises et radiophoniques, met en
cause sans preuve, la responsabilit de son employeur dans laccident mortel survenu son poux, chauffeur
routier, commet un manquement son obligation de rserve et de loyaut vis--vis de son employeur : C.A.
Aix-en-Provence ch. 17, 14 mai 1987, JurisData 1987-050924 ; Dans le mme sens, Cass. ch. Soc. 18 janv.
1989, n 86. 40. 303 : Attendu quil est fait grief larrt attaqu (Poitiers, 27 nov. 1985) davoir dcid que
M. BARRE, agent de transport au service de la socit Transports Verdier, avait t licenci le 27 fvr. 1984
pour faute grave, alors, selon le pourvoi ; Voir aussi, CA Montpellier 27 mars 2007, JurisData 2007-
333450 : Attendu que la socit Cosmar conteste la qualit de commissionnaire de la socit Thysson-Haniel
Air France, et soutient quelle a agi en qualit de transitaire, agent de transport .
644
BATOUAN BOUYOM (J-A), art. prc., n 85, janv., fvr., mars 2011, p. 111 et s. ; KINANGA-MUYABI (F.
T.), La condition juridique des auxiliaires de transport maritime dans lespace CEMAC, Mmoire prcit, p. 62
85.
645
DELEBECQUE (Ph.), Actualit de la commission de transport , in Mlanges B. Bouloc, Dalloz, 2006, p.
303, qui soutient trs curieusement que, si le commissionnaire agit en son nom propre, il le fait cependant pour

173
I. LINCOMPATIBILITE NOTOIRE ENTRE LA FONCTION DE
COMMISSIONNAIRE DE TRANSPORT ET CELLE DE MANDATAIRE

8. Grce la mise en vidence de certains critres dduits de la dfinition fournie rcemment

par la jurisprudence, on peut dsormais qualifier une convention de commission de transport
et la distinguer de conventions voisines telles que le mandat. Ce dernier nest dailleurs plus
ce quil tait lpoque du Code civil 646. Il sest profondment professionnalis au point que
le mandataire dispensateur de bons offices a laiss la place, dans la majorit des cas un
professionnel spcialis, comptent et bien rmunr. Cependant, les critres de la
commission de transport sont, en quelque sorte, hirarchiss, ce qui permet de distinguer
entre les critres principaux (A) et les critres subsidiaires (B). Mais, dune manire
gnrale, on voit apparatre, en filigrane, une incompatibilit notoire entre la trop grande
libert du commissionnaire de transport et lextrme dpendance du mandataire vis--vis du
commettant.

A. LINCOMPATIBILITE TIREE DES CRITERES PRINCIPAUX DE

QUALIFICATION DU COMMISSINNAIRE DE TRANSPORT

9. Pour savoir si lon a affaire un commissionnaire de transport, il convient de vrifier titre

principal que cet intermdiaire organise librement un transport et quil accomplit cette
mission en son nom personnel 647. Ces deux critres permettent de mettre en exergue la
diffrence fondamentale qui existe entre le commissionnaire et le mandataire.

le compte du commettant, et conclut cet gard que, la commission appartient la famille du mandat, mais,
quil sagit dun mandat sans reprsentation ; Cette analyse ne semble pas avoir convaincu le juge de la cour
dappel de Montpellier qui rappelle que la socit qui organise le transport a la qualit de
commissionnaire : arrt du 27 mars 2007, RD transp., n 5, juin 2007, comm. 118, note Ph. DELEBECQUE.
646
Le Code civil distinguait dj entre les mandats gratuits et les mandats salaris, en prenant les premiers comme
modles : cf. COLLART DUTILLEUL (F) et P. DELEBECQUE, ouvr. prc., n 698.
647
Voir par exemple, CA Lyon, 3e ch., 11 mars 2011 (sur contredit), n 10/08025, SA Kronospan Luxembourg c/
St Alloin Transports ; Revue de droit des transports n 6, juin 2011, comm. 105, Commentaire par Isabelle
BON-GARCIN : L'entreprise qui s'est prsente comme un voiturier et a trait en tant que tel, ne saurait
ensuite se prtendre commissionnaire au motif qu'elle s'est substitue un confrre si elle ne justifie pas du
consentement de son donneur d'ordre l'existence de cette substitution (1re esp.) ; Doit tre qualifie de
commissionnaire et non pas de locataire, l'entreprise qui a une totale libert pour organiser le transport (2e
esp.) .

174
1- Le libre choix des voies et des moyens

10. Le commissionnaire de transport promet son client dorganiser le transport de bout

en bout 648. Pour la jurisprudence de la cour de cassation, larrt qui na pas recherch si la
socit quelle qualifie de commissionnaire avait librement organis le transport de bout en
bout doit tre cass 649. Autrement dit, pour quil y ait contrat de commission de transport, le
prestataire doit disposer dune large libert dans le choix des modes de transport et la
dsignation des divers intervenants dont le concours serait essentiel pour faire parvenir la
marchandise destination. Le commissionnaire de transport na donc pas besoin de sen
rfrer au commettant et nulle acceptation de sa part nest ncessaire. Il na pas, non plus,
recueillir laccord de son client sur le nom des transporteurs quil choisit. A linverse, le fait,
pour lui, davoir sollicit laccord de son client ne lui enlve pas sa qualit de
commissionnaire si, en ralit, il avait le libre choix du mode de locomotion et des modalits
de lopration de transport 650.

11. La libert dans lorganisation du transport est donc inhrente la qualification de

commission de transport. Elle permet de distinguer le commissionnaire de transport du
transitaire, simple mandataire charg dexcuter les instructions du client et de conclure les
contrats ncessaires lopration de transport. Cependant, la qualit de commissionnaire
subsiste mme lorsque le mode de transport a t impos par le client car, une certaine
libert, relative, lui est laisse dans le choix du prestataire 651. Il importe simplement que le
client nait pas dterminer le dtail de lexpdition, son trajet, son horaire, ses modalits, le
commissionnaire devant rester relativement indpendant de son client. La qualit de
commissionnaire a, par exemple, t refuse lintermdiaire dont la mission consistait
recevoir des marchandises et les rexpdier suivant les instructions qui lui ont t donnes.
En pareille circonstance, labsence de libert fait de lintermdiaire un simple mandataire,
voire un entrepreneur sui generis selon la jurisprudence. Il en rsulte que la libert reconnue
au commissionnaire de transport est incompatible avec labsence de libert qui caractrise le
simple mandataire de sorte que les deux qualits ne sauraient subsister sur la tte dune seule
et mme personne.

12. Or, en ltat actuel des dbats, lOHADA semble avoir opt pour une assimilation
pure et simple entre le commissionnaire de transport et le simple mandataire. Bien

648
Cass. com., 16 fvr. 1988 : BT 1988, p. 491 ; Cass. com., 8 mars 2011, n 09-70.557, SAS JF Hillebrand France
c/ St Veld 21 et a. : JurisData n 2011-003155, Revue de droit des transports n 5, mai 2011, comm. 94,
Commentaire par Isabelle BON-GARCIN : Les diffrents courriers changs entre le commettant et son
commissionnaire ainsi que les relations rgulires qu'elles entretiennent permettent de dduire que le second a
bien organis le transport dans son intgralit et qu'il avait bien la qualit de commissionnaire de transport
principal .
649
Cass. com., 16 fvr. 1988 : BT 1988, p. 491 ; Voir galement, Cass. com., 13 fvr. 1985 : BT 1985, p. 350 ; Cass.
com., 26 fvr. 1985 : BT 1985, p. 350 ; Cass. com., 8 mars 2011, n 09-70.557, SAS JF Hillebrand France c/ St
Veld 21 et a. : JurisData n 2011-003155, Revue de droit des transports n 5, mai 2011, comm. 94,
Commentaire par Isabelle BON-GARCIN.
650
CA Versailles, 28 oct. 1987: BT 1988, p. 205.
651
CA Versailles, 28 oct. 1987: BT 1988, p. 206; CA Paris, 18 sept. 1991 : BT 1991, p. 622.

175
 quinexacte, cette position est largement approuve et dfendue par la doctrine
communautaire 652. Pourtant, lide de larticle 1989 du Code civil est prcisment
dinterdire au mandataire dagir au-del de ce qui est port dans son mandat . Sa mission
doit donc tre interprte strictement, ce qui nest pas le cas lorsquil sagit du
commissionnaire de transport dont la mission consiste justement tout faire pour
atteindre le rsultat quil a promis son client, savoir, organiser le transport de bout en
bout.

3. Labsence de reprsentation

13. La commission de transport est une activit dintermdiation qui instaure un rapport
triangulaire entre le commettant, le commissionnaire et le transporteur. Dans ses rapports
avec le transporteur, le commissionnaire prend la qualit dexpditeur alors qu lgard du
commettant, il sengage organiser le dplacement de la marchandise. Il est donc un
intermdiaire qui conclut en son nom propre les contrats destins faire parvenir la
marchandise destination. Dans la pratique, il est dusage que les commissionnaires de
transport ne dvoilent pas le nom de leur commettant puisque cest le sien qui figure
habituellement comme expditeur ou chargeur sur le document de transport. Il a par exemple
t dcid que lagent qui sest port comme expditeur sur la LTA et a dsign lui-mme
la compagnie arienne sest comport comme un commissionnaire de transport 653.

14. Le critre de laction en son nom personnel est prcisment celui qui permet de
distinguer le commissionnaire de transport du mandataire avec lequel la confusion est encore
et malheureusement de mise 654. Contrairement au commissionnaire de transport, le
mandataire agit pour le compte de son mandant et au nom de celui-ci. Il est alors un
reprsentant qui agit ouvertement en tant que tel et se rvle sous cette identit. Il en rsulte
que lexcution des obligations passes par le mandataire au nom et pour le compte de son
mandant incombe ce dernier seul 655. Il ne peut en tre autrement que si le mandataire agit
en son nom personnel sans rvler sa qualit de reprsentant comme le fait habituellement le
commissionnaire de transport.

15. Cependant, la diffrence de lacte uniforme de lOHADA, larticle L. 132-1, alina 2

du Code de commerce relatif aux droits et obligations du commissionnaire en droit franais,
renvoie aux dispositions relatives au mandat dans le Code civil. Tout en relevant que ce
renvoi ne profite selon la lettre du texte quau commissionnaire agissant au nom de son
commettant et donc au seul vrai mandataire, la doctrine franaise soutient aujourdhui
652
BATOUAN BOUYOM (J-A), art. prc., Juridis Priodique, n 85, janv., fvr., mars 2011, p. 111 et s ;
KINANGA-MUYABI (F. T.), art. prc., RAMATRANS, n 2, juill. 2010, p. 34 et s. ; Voir aussi, du mme
auteur, avant la rvision de lacte uniforme de lOHADA portant droit commercial gnral : La condition
juridique des auxiliaires de transport maritime dans lespace CEMAC, Mmoire prc., Universit de Yaound
II SOA, FSJP, sept. 2005, p. 62 85.
653
Trib. com., Paris, 11 fvr. 2000 : BTL 2001, p. 17.
654
PEYREFITTE (L), Le commissionnaire de transport et les autres auxiliaires de transport en droit franais :
D. 1978, chron. P. 213.
655
Cass. 3e civ., 23 nov. 1988, JCP 1989. IV. 30; Com. 21 mars 1995, Bull. civ., IV, n 101.

176
 que le commissionnaire agissant en son nom propre devrait galement en bnficier dans la
mesure o, dclare-t-elle, la distinction ninstitue une diffrence de rgime que dans le cadre
des relations du commettant ou du commissionnaire avec les tiers, mais pas dans les rapports
internes entre commettant et commissionnaire 656. Elle en dduit alors que, si le
commissionnaire agit en son nom propre, il le fait pour le compte du commettant, son client
et que selon toute vraisemblance, la commission appartiendrait la famille du mandat sans
reprsentation 657.

16. Pareille solution ne saurait tre transpose en droit communautaire OHADA sans heurt :
dabord, larticle 192 de lacte uniforme ne contient aucun renvoi similaire aux dispositions
du Code civil ; ensuite, la qualification de mandat est inutile et trs discutable sur le plan
thorique : le contrat de commission ne comporte aucune reprsentation de sorte que, le
commettant reste tranger au contrat conclu par le commissionnaire de transport et que seul
ce dernier est tenu lgard des tiers.

B. LINCOMPATIBILITE TIREE DES CRITERES SUBSIDIAIRES DE

QUALIFICATION DU COMMISSIONNAIRE DE TRANSPORT

17. Aux termes des dispositions de larticle 1986 du Code civil, le mandat est en principe
gratuit mais le mandant peut tre amen verser un salaire au mandataire raison de
lexcution de sa mission. Par contre, la commission de transport est un mtier et seul un
professionnel peut se voir attribuer la qualit juridique de commissionnaire de transport 658. Il
sagit donc dun mtier rmunr dont laccs est subordonn au respect des conditions
fixes par lActe CEMAC du 5 fvrier 1998 portant rglementation des conditions
dexercice des professions maritimes et professions auxiliaires des transports. La
rmunration nest certainement pas un lment dcisif de la qualit de commissionnaire de
transport, car tous les auxiliaires de transport sont des professionnels. Mais sa forme permet
nanmoins de le distinguer du mandataire et dexpliquer les raisons de son absence de
compte rendu.

1. La rmunration au forfait

18. La forme de la rmunration perue par le commissionnaire de transport tend le

singulariser parmi les autres oprateurs de transport et surtout le distinguer du mandataire.
Elle prend en gnral la forme dun forfait, ne dtaillant pas le cot rel des diffrentes
prestations successives. Elle est caractristique de son activit et la diffrencie de celles
faisant lobjet dun dcompte dtaill comme en produit habituellement le simple
mandataire 659. La jurisprudence dclare cet effet que le commissionnaire de transport nest

656
V. M.-P DUMONT, Lopration de commission, Bibl. dr. entr., t. n 45, Litec, 2000, n 263 ; I. BON-
GARCIN, M. BERNADET et Y. REINHARD, Ouvr. prc. n 695.
657
Ph. DELEBECQUE, Actualit de la commission de transport , in Mlanges B. BOULOC, Dalloz, 2006, p.
303.
658
RODIERE (R), Droit des transports : Sirey, 2e d. 1977, n 698 ; CA Paris, 19 dc. 1995 : BTL 1996, p. 462.
659
Com. 6 mai 1997, RJDA 1997, n 1045

177
 pas tenu de rvler son commettant la part revenant chaque substitu 660. De mme, la
jurisprudence relve que le faible montant de la facture de lintermdiaire est un indice en
faveur de la qualit de mandataire, corrobor par le fait que lintermdiaire ait rclam son
commettant uniquement le cot des oprations de transit au port sans y ajouter le transport
terrestre de rexpdition 661.

19. Dans larticle 192 de lacte uniforme de lOHADA rvis portant droit commercial
gnral, le commissionnaire a droit une commission en contrepartie des actes juridiques
quil accomplit pour le compte de son client. Il sagit de toute rmunration due un
commissionnaire, et, par extension, tout mandataire 662. Il sensuit que mme le critre
tir du versement dune commission nest pas dcisif puisquil sapplique aussi bien au
commissionnaire de transport quau mandataire. Seul le dtail de la facture permettrait sans
doute de savoir si lon a affaire lun ou lautre de ces deux oprateurs. Ce qui compte en
ralit, cest que lentreprise ait assum les obligations dun commissionnaire de transport et
pas seulement celles dun simple agent salari de transport ou de commissionnaire
expditeur dont le rle consisterait seulement recevoir et rexpdier des marchandises
suivant les instructions du commettant.

2. Labsence de compte rendu

20. Tout mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion, et de faire raison au
mandant de tout ce quil a reu en vertu de sa procuration, quand mme ce quil aurait reu
net point t d au mandant 663. Rendre compte oblige le mandataire faire le bilan de sa
mission, mais aussi tenir des comptes et restituer les sommes quil a pu recevoir des tiers.
Il doit cet effet, informer le mandant du droulement de sa mission et lui rendre compte
en tablissant une reddition de comptes. Elle est considre par la jurisprudence comme une
obligation de rsultat 664.

21. Contrairement au mandataire, le commissionnaire de transport ne rend pas compte de

sa gestion au commettant. La libert dont il jouit dans lexcution de sa mission est
incompatible avec lobligation de compte rendu qui pse sur le mandataire. De plus, la
forme de sa rmunration ne permet pas de fournir un compte de gestion comportant un
passif et un actif, quand bien mme ce quil aurait reu ce titre net point t d au
commettant. En effet, la rmunration du commissionnaire de transport comprend tous les
profits raliss loccasion de lorganisation du transport de bout en bout, ce qui est

660
Cass. com., 11 juin 1991 : BTL 1992, p. 4 ; CA Rouen, 7 juill. 1972 : BTL 1972. 321, faisant remarquer que le
commissionnaire facture son client un prix de transport de bout en bout, tandis que le transitaire (mandataire),
facture simplement ses dbours et ses honoraires dintervention, Comp. Cass. 19 fvr. 2003, JCP, 2004. II.
10019.

661
CA Aix-en Provence, 27 janv. 1966 : BT 1966, p. 115.
662
Lexique des termes juridiques, 14e dition 2003.
663
Art. 1993 du Code civil ; Cass. 1re civ., 16 mai 2006, Bull. civ. I, n 240.
664
Cass. 1re civ. 25 mai 1988, Bull. civ., n 150, D. 1989, somm. 244, obs. BERR.

178
 caractristique du contrat de commission, alors que le mandataire est dbiteur des recettes
encaisses des tiers, des fonds remis par le mandant et des intrts produits par ces diverses
sommes (article 1996 du Code civil).

II. LINOPPORTUNITE DE LA QUALIFICATION FONDEE SUR LE MANDAT

SANS REPRESENTATION

22. La doctrine a parfois qualifi le contrat de commission de mandat imparfait ou

non reprsentatif , indiquant par l que le commissionnaire agit sans reprsenter le
commettant lgard des tiers 665. Elle en dduit que le commissionnaire de transport se
rapproche dun mandataire dans la mesure o le commettant attend de lui quil se comporte
comme un intermdiaire. En raison de lactivit dintermdiation, le contrat de commission
de transport est alors prsent comme appartenant la famille du contrat de mandat. On
prtend alors, dune part, que le mandataire participe la cration de lacte juridique mais
cest le mandant qui est li par ses effets, et dautre part, que dans la commission de
transport, on retrouve la mme structure triangulaire car, comme le mandataire, le
commissionnaire de transport accomplit sa mission en exprimant les intrts de son client.

23- Le commissionnaire de transport agit gnralement pour le compte dun expditeur, mais
en son nom personnel. Contrairement lapparence, lobjectif poursuivi par les parties dans
le mandat et la commission de transport est profondment diffrent, ce qui exclut toute
tentative dassimilation ou de confusion entre les deux conventions. La qualification de
mandat, ft-il imparfait ou sans reprsentation parat inopportun voire inutile. Certes, le
commissionnaire de transport et le mandataire agissent pour le compte dautrui, mais seul ce
dernier agit au nom dautrui. En ralit, le commissionnaire de transport nest pas un
commissionnaire comme tous les autres : contrairement ces derniers et compte tenu de la
nature particulire de sa prestation, il est tenu dune obligation de rsultat entranant un
certain nombre dobligations particulires (A). De plus, sa responsabilit est trs tendue,
car il rpond non seulement de son fait personnel, mais galement du fait des transporteurs,
des commissionnaires intermdiaires et des autres prestataires auxquels il a confi la
marchandise (B).

a. La malheureuse tentative de rduction des obligations du commissionnaire de transport

24- En vertu du contrat dentreprise qui le lie son client, le commissionnaire de transport est
investi dune mission relative lorganisation du transport de bout en bout et rpond, en
principe, des dommages la marchandise qui se produisent pendant cette priode 666. Ds
lors, lune des questions fondamentales rsoudre est celle de savoir si cet intermdiaire est
tenu dune obligation de moyens ou de rsultat. Cette interrogation a le mrite incontestable

665
Il peut y avoir mandat sans reprsentation car en effet, la reprsentation nest pas de lessence du mandat : voir
M.L. IZORCHE, A propos du mandat sans reprsentation , D. 1999, chron. 369. Le mandataire peut
parfaitement ne pas reprsenter le mandant. Cela se produit chaque fois que le mandataire agit en son nom et
plus prcisment dans les deux conventions suivantes : le contrat de prte-nom et la commission.
666
Juris-Classeur Transport, Fasc. 613, n 62.

179
 dattirer lattention sur les questions de preuve, dcisives en pratique, mais en un sens, elle
semble autoriser un raisonnement lenvers, car ce qui est important, cest en ralit de
dterminer ltendue des diligences du commissionnaire de transport de laquelle dcoule sa
responsabilit.

i. La nfaste remise en cause de lobligation de rsultat du commissionnaire de transport

25- Si lobligation du commissionnaire de transport nest quune obligation de moyens, le

commettant doit, en cas dinexcution, dmontrer la faute de ce professionnel ; sil sagit en
revanche dune obligation de rsultat, le commissionnaire, une fois prouve linexcution de
lobligation, ne peut se librer totalement ou partiellement quen rapportant la preuve dune
cause trangre. On estime en gnral, que lobligation de moyens nest admissible que dans
les cas o le commettant conserve une part dinitiative alors que lobligation de rsultat
serait invitable dans les hypothses o ce dernier est livr au professionnel et sa technique
et na pas de coopration fournir.

26- Analysant les dispositions des articles L. 132-4 et L. 132-5 du Code de commerce franais,
certains auteurs soutiennent que celles-ci doivent tre rattaches la violation dune
obligation de moyens de sorte que la responsabilit du commissionnaire de transport ne
pourrait tre engage que pour faute prouve 667. Cette analyse se rapproche des dispositions
de larticle 192 de lacte uniforme de lOHADA rvis en vertu duquel le commettant donne
mandat au commissionnaire. Pour dautres, par contre, ces mmes articles conduisent
retenir que le commissionnaire prend la marchandise lgal du transporteur et que pour
cette raison, il pse sur lui une obligation de rsultat en vertu de laquelle il rpond des
dommages dorigine inconnue 668. Cette seconde analyse est conforme aux dispositions de
larticle 453 du Code de la marine marchande de la CEMAC.

27- Or, considrer que le commissionnaire de transport est tenu dune obligation de rsultat
revient nier avec vhmence la conception selon laquelle le commissionnaire de transport
serait avant tout un intermdiaire charg dorganiser un transport et que de ce fait il ne serait
quune varit de mandataire. Sa responsabilit personnelle ne devrait-elle donc pas tre
apprcie selon quil y a eu inexcution du mandat faisant prsumer la faute ou mauvaise
excution de ce dernier ? 669 Dans le premier cas, la responsabilit du commissionnaire est
engage de plein droit et il ne peut chapper quen prouvant un vnement de force majeure.
Dans le second cas, sa responsabilit sera retenue si une faute peut lui tre reproche.
Toutefois, le commissionnaire ne peut pas tre trait comme un mandataire ordinaire . Sa
mission nest pas uniquement juridique et pour laccomplir il dispose dune libert daction
importante. Il est par consquent malais de lui transposer purement et simplement le rgime
dgag propos du mandataire.

667
RODIERE (R), Etudes sur la commission de transport , RTD com. 1957, p. 1 et p. 535 et s.. LE
TOURNEAU (Ph) et CADIET (L), Droit de la responsabilit et des contrats, Dalloz Action 2000, n 3884.
668
NICOLAS (P.Y), Lobligation de rsultat du commissionnaire de transport , Scapel, 1994, p. 33.
669
Cass. 1re civ., 18 janv. 1989 : D. 1989, p. 302, note Ch. LARROUMET.

180
 28- Pour un troisime courant de doctrine conduit par Philippe DELEBECQUE, on serait en
prsence dune obligation de rsultat attnue, le commissionnaire de transport pouvant se
dgager de sa responsabilit en prouvant, non seulement la force majeure, mais galement,
le vice propre de la marchandise, la faute du commettant ou son absence de faute 670. Mme
si cette conception est celle qui sduit le plus Isabelle BON-GARCIN puisquelle traduit le
mieux la position des juges franais, il nen demeure pas moins quelle est particulirement
rductrice du champ de lobligation du commissionnaire de transport 671. En dpit des
rserves de la doctrine, on peut relever avec grand intrt la position de la Cour de cassation
qui a pu retenir une obligation de rsultat 672. Il sensuit que toute vellit contraire est en
ralit inopportune et inutile : primo, elle porte indirectement atteinte aux intrts du
commettant puisquelle oprerait un surprenant renversement de la charge de la preuve ;
secundo, le commissionnaire pourrait, dans le cadre dune obligation de rsultat attnue
sexonrer en invoquant son absence de faute, ce qui est en ralit une incongruit. Pour
engager la responsabilit contractuelle du commissionnaire, le commettant na pas prouver
quil a commis une faute 673. Il doit seulement prouver lexistence du dommage rsultant de
la mauvaise excution du contrat de commission de transport, comme par exemple tablir
que les marchandises ont t perdues ou quelles sont arrives avaries destination 674.

ii. Limpossible confusion entre les obligations du commissionnaire de transport et celles du

simple mandataire

29- Soumis une obligation gnrale de rsultat, le commissionnaire de transport est contraint
daccomplir un certain nombre dobligations en rapport avec lorganisation du transport de
bout en bout et larrive en bon tat de la marchandise. A linstar du simple mandataire, il
doit certainement respecter les instructions de son client 675, agir dans son intrt 676 et en sa
qualit de professionnel, il est dbiteur dun devoir de conseil son gard 677. Cependant,
contrairement au mandataire, le commissionnaire de transport dispose dune large libert de
manuvre dans lexcution de sa mission. Pour la jurisprudence, ce critre de libert des
voies et moyens dans lorganisation du transport est inhrent la qualification de contrat de

670
DELEBECQUE (Ph), La responsabilit personnelle du commissionnaire de transport , RJDA 3 / 1996, p.
220, spc., n 8 ; COLLART-DUTILLEUL (F) et DELEBECQUE (Ph), Contrats civils et commerciaux,
Dalloz, 8e d. 2007, n 767 ;
671
BON-GARCIN (I), BERNADET (M) et REINHARD (Y), Droit des transports, coll. Prcis Dalloz, 1red.
2010, n 702.
672
Com. 12 fvr. 1991, n 89-16. 822, Scapel 1993, 134 ; BT 1991. 218.
673
Cass. com. 10 juill. 1997 : BTL 1997, p. 538.
674
Cass. 23 mai 1977 : BT 1978, p. 52.

675
Il appartient au commissionnaire de transport de suivre les consignes plus ou moins prcises qui lui ont t
donnes par le client. Ainsi est-il responsable pour avoir achemin des marchandises par route alors quil lui
tait demand de les dplacer daroport aroport : CA. Paris, 12 sept. 2001, BTL 2001, p. 698.
676
Cest le commissionnaire de transport qui choisit en principe le mode de transport. Le choix doit tre fait
conformment aux intrts du commettant. Il doit donc choisir les meilleures conditions de transport compte
tenu de toutes les circonstances et des usages. Ainsi doit-il sabstenir de faire appel un professionnel
insolvable ou insuffisamment assur : Cass. com., 15 janv. 1980 : BT 1980, p. 160. De mme, il optera pour le
tarif le plus conomique si le transporteur en offre plusieurs : Cass. com., 9 dc. 1959 : BT 1960, p. 55.
677
Com. 22 avril 1986, BTL 1986, p. 395.

181
 commission de transport 678. Il sensuit que lintermdiaire dpourvu de toute libert dans
lorganisation du transport nest quun simple mandataire puisquil se borne excuter les
instructions du client et conclut les contrats ncessaires lopration de transport au nom de
celui-ci.

30- Par ailleurs, la diffrence du commissionnaire ou du transporteur, le mandataire nest

soumis aucune prsomption de responsabilit. Seule sa faute personnelle dans
laccomplissement de son mandat permet dengager sa responsabilit vis--vis de son
mandant 679. Il ne peut invoquer, ni les causes dexonration ni les limites de rparation
institues au profit du commissionnaire de transport. Il nest mme pas, comme le serait ce
dernier, garant des faits dautrui et ne rpond pas, en rgle gnrale, des dommages
imputables lun ou lautre des transporteurs entre lesquels il assure la liaison 680. A la
diffrence galement du commissionnaire de transport, le mandataire ne rpond pas des faits
imputables ses substitus 681. En ralit, la confusion qui semble rsulter de lanalyse de
leurs obligations nest quapparente : elles obissent chacune un rgime spcifique.

b. Lintolrable atteinte porte la rgle de la double responsabilit du commissionnaire de

transport

29- En dpit des atermoiements du lgislateur OHADA, une srnit rgne au sein des rgles
qui gouvernent la responsabilit du commissionnaire de transport. Alors que le simple
mandataire ne rpond que de ses fautes personnelles, son homologue du contrat de
commission de transport est soumis une double responsabilit. La responsabilit de ce
dernier est plus tendue car il rpond de son fait personnel, mais aussi du fait des personnes
et spcialement des transporteurs auxquels il sest adress. Sur la question, lanalyse des
dispositions de lOHADA conduit une observation ambivalente : le maintien vident de la
premire et le rejet peine voil de la seconde.

i. Le maintien sans surprise de la responsabilit du fait personnel

31- En vertu de ses engagements dorganiser lensemble du dplacement, le commissionnaire

de transport assume, au mme titre quun mandataire de droit commun, les consquences
dun fait qui peut lui tre reproch personnellement au titre de sa mission. Sauf force
majeure, il est en principe garant de larrive des marchandises dans les dlais stipuls et des
avaries ou pertes. Le maintien de cette responsabilit ne fait donc lobjet daucun doute
mme sous lempire des dispositions des articles 192 et suivants de lacte uniforme rvis de
lOHADA.

678
Cass. com., 17 sept. 2002: BTL 2002, p. 623.
679
Com. 3 mai 1967, n 65-10719, BT 1967. 240.
680
Com. 10 oct. 1966 : Bull. civ., III, n 387.
681
CA Paris, 7e ch., 12 sept. 2006, RD transp., mars 2007, comm. 46. Le mandataire initial rpond nanmoins de
celui quil sest substitu lorsque la substitution nest pas autorise ou lorsque son choix sest port sur une
entreprise notoirement insolvable ou incomptente : art. 1994 du Code civil.

182
 32- Le commissionnaire de transport rpond ainsi de ses fautes, du manquement ses
obligations, du non-respect des consignes qui lui ont t donnes, du fait davoir mal
organis le transport et ventuellement des dommages causs par la marchandise lengin
de transport 682. En ralit, les fautes reproches cet intermdiaire sont diversement
apprcies par la jurisprudence compare et paraissent aussi nombreuses que le contenu de
ses propres obligations 683. On peut mme dire que sa condamnation au titre de son fait
personnel tend devenir automatique. Le regroupement des diffrents chefs de
condamnation permet de relever trois grands axes de rflexion : soit la faute personnelle
reproche consiste en une violation de son devoir de conseil lgard du prestataire
substitu ou du commettant 684, soit la faute rside dans le non respect des instructions du
client-commettant 685. Parfois aussi, la faute reproche peut consister en une initiative
personnelle fautive telle la modification de la prsentation de la cargaison ayant caus son
avarie 686, voire un dfaut dinitiative ou une abstention dommageable 687.

33- Puisquelle dcoule dune obligation de rsultat, cette premire responsabilit du

commissionnaire de transport sapprcie dans les termes du droit commun et ne sera
engage que si la faute personnelle quil a commise est bien la cause du prjudice prouv
par son client 688. Il appartient au commettant den faire la preuve. Le commissionnaire peut
nanmoins sexonrer en invoquant la force majeure, le fait du tiers ou la faute de la
victime 689.

ii. Le rejet implicite de la responsabilit du fait des prestataires substitus

34- loppos du simple mandataire, le commissionnaire de transport rpond galement,

envers son client donneur dordre, du fait des personnes avec lesquelles il a trait pour

682
Cass. com., 14 janv. 2004, D., 2004, somm. 1347.
683
Cass. com., 14 janv. 2004 : BTL 2004, n 3019, p. 70.
684
Dfaut dinformation de lexpditeur du refus oppos par le destinataire de prendre livraison de la
marchandise : Cass. com., 23 nov. 1970 : BT 1971, p. 39 ; Dfaut dinformation du transporteur que la
marchandise devait parvenir destination avant telle date : Cass. com., 7 fvr. 1972 : BT 1972, p. 139 ;
Manquement lobligation dapprendre au commettant quil convenait demballer la marchandise de faon
idoine : CA Douai, 25 oct. 2001 : BT 2002, n 2926, p. 94.
685
Commet par exemple une faute, le commissionnaire de transport qui fait acheminer la marchandise avec une
rupture de charge alors que le client avait demand un transport par camion direct : CA Paris, 28 janv. 1981 :
BT 1981, p. 270 ; Commet galement une faute, le commissionnaire de transport qui dpose les conteurs 2
jours avant la date convenue : Cass. com., 22 janv. 2002 : BTL 2002, n 2927, p. 110.
686
Cass. com., 11 janv. 1966 : BT 1966, p. 171.
687
Par exemple, la non conservation des recours de son commettant et sa non participation aux expertises : Cass.
24 janv. 1995, p. 130 ; Labsence de recherches utiles pour retrouver un colis disparu : Cass. com., 22 oct.
1996 : Bull. civ., 1996, IV, n 258 ; BT 1996, p. 758.
688
Cass. com., 10 mai 1977 : DMF 1977, p. 586, note RODIERE ; BT 1977, p. 313.
689
Cass. com., 3 oct. 1989 : BT 1989, p.652 ; Bull. civ., IV, n 246; D. 1990. 81, concl., JEOL, somm. 269, obs.
REMOND-GOUILLOUD, JCP, 1990, II, 21423, note BEHAR-TOUCHAIS ; 12 avr. 2005, Bull., civ., IV, n
90, RDC 2006, 408, comp. Cass. com., 20 janv. ; 1998, Bull. civ., IV, n 37 ; DMF 1998, n 598, nadmettant
comme excuse que la force majeure ; Plus gnral, La responsabilit du commissionnaire de transport ,
RJDA, 1996. 219.

183
 raliser le dplacement quil organise de bout en bout 690. On saccorde dire quil nest pas
caution car il assume simplement une responsabilit contractuelle pour fait dautrui. Mais,
celle-ci suppose que le prestataire substitu soit lui-mme responsable, si bien que le
commissionnaire est libr si le transporteur quil choisit nest pas tenu rparation 691. Il
peut donc invoquer les causes dexonration dont bnficie le transporteur et peut mme se
prvaloir des limitations de rparation que le droit accorde au transporteur. Sur la question,
les dispositions de lacte uniforme sont malheureusement imprcises et incompltes. Si lon
considre quelles ont voulu faire du commissionnaire de transport un mandataire de son
client, il est vident que la responsabilit du fait des prestataires substitus sera difficile
mettre en uvre, ce qui a pour consquence dentraner son rejet et dexposer le commettant
lautel du professionnalisme du commissionnaire de transport.

35- La responsabilit du fait dautrui est certainement une rgle svre pour le commissionnaire
de transport. Elle doit donc tre interprte strictement et conformment son fondement.
Le commissionnaire doit tre dclar responsable de ses substitus uniquement parce quil
les a choisis lui-mme. La lourde responsabilit qui pse sur lui est la contrepartie de la
libert dont il jouit dans lorganisation du transport. Ainsi, lobligation du commissionnaire
de transport couvre tous les intervenants choisis directement ou indirectement par lui jusqu
la livraison de la marchandise au destinataire 692. Lorsque le commettant a impos le passage
par un transitaire dtermin, le commissionnaire de transport nest pas responsable des
dtournements commis par cet intermdiaire quil na pas choisi. Il nest donc responsable
que des intermdiaires quil a choisis et avec lesquels il a contract. Il ne rpond deux que
dans la mesure o ils ne lui ont pas t imposs par son commettant, donneur dordre 693.

36- Rejeter une telle construction juridique comme semble le faire le lgislateur OHADA et la
doctrine subsquente, en sobstinant faire du commissionnaire de transport un mandataire
de droit commun, serait enlever au contrat de commission de transport toute son efficacit
juridique et conomique. En effet, la responsabilit du commissionnaire du fait des
prestataires substitus prsente dindniables avantages pour le commettant.

37- Premirement, elle vite aux expditeurs les difficults de preuve lies la localisation du
dommage subi par la marchandise, notamment lorsque celle-ci est achemine par plusieurs
transporteurs et passe entre les mains de divers auxiliaires de transport. Dans cette
hypothse, souligne-t-on habituellement, lusager qui a prouv un dommage en demandera
690
Cass. com., 16 mai 1981 : BT 1981, p. 316 ; 5 dc. 1951, D. 1952. 449, note GORE ; 6 janv. 1998, RJDA, 1998.
179, rapport APOLLIS, Bull. civ., IV, n 10. Rien ne soppose non plus ce que le commettant agisse
directement contre le transporteur.
691
Cass. com., 6 fvr. 1973, D. 1973. IR. 80, rendu dans une espce o le voiturier ntait pas responsable raison
dun cas de force majeure ; Voir aussi, com., 13 janv. 1987, Bull. civ., IV, n 18, prcisant que la responsabilit
du commissionnaire ne peut tre retenue lorsque le choix du transporteur lui a t impos par son commettent ;
Dans le mme sens, 5 dc. 1989, D. 1990, somm. 270, obs. REMOND GOUILLOUD.
692
CA Versailles, 23 sept. 1999 : BTL 1999, p. 762.
693
CA Riom, 11 mars 1998 : BTL 1998, p. 362. Dans ce cas, le commissionnaire de transport ne peut tre
responsable que de sa faute prouve. Le commissionnaire demeure nanmoins responsable dans les cas, assez
frquents en Afrique, o un acconier dpendant dun organisme dEtat intervient obligatoirement dans les
oprations de transport ou de manutention. Voir par exemple, CA Paris, 26 juin 1984 : BT 1985, p. 86 ; CA
Paris, 11janv. 1985 : BT 1986, p. 46.

184
 rparation son cocontractant, le commissionnaire de transport, lequel assume la
responsabilit dorganiser le transport de bout en bout. A cet effet, le client naura pas faire
la preuve du lieu et des circonstances dans lesquelles est survenu le dommage. Le
commissionnaire de transport sera tenu de lindemniser du seul fait que la marchandise nest
pas parvenue destination en bon tat et la date convenue 694. Ainsi, sagissant dune
obligation de rsultat, il est vident que le commettant naura mme pas prouver la faute
commise par le commissionnaire de transport ou ses substitus 695.

38- Secondement, lorsque le contrat de commission de transport a un caractre international,

comme cest trs souvent le cas, le fait que le commissionnaire soit oblig de rpondre de
toute la chane des intermdiaires substitus reprsente pour lexpditeur de la marchandise
un avantage procdural et conomique considrable. Il pourra demander rparation
larrive en assignant le commissionnaire de transport avec lequel il a trait devant un
tribunal local sans tre oblig daller plaider ltranger contre lauxiliaire responsable du
dommage. Cette facult constitue pour les expditeurs lun des intrts majeurs de recourir
aux services dun commissionnaire de transport. En revanche, labsence de cette facult
constitue pour eux une des raisons suffisantes de ne point recourir aux services dun
commissionnaire, ce qui aurait un effet dvastateur pour la profession et pour lconomie
des transports 696.

694
CA Lyon, 28 mai 1981 : BT 1981, p. 280 ; CA Paris, 8 juin 1982 : BT 1982, p. 515.

695
Cass.com., 12 fvr.1991 : BT 1991, p. 218.
696
Voir, SAVY (M), Le transport de marchandises, Editions dorganisation 2007, pp. 172 176.

185
186
ETUDES

187
188
 LA SANCTION PENALE DU NON RESPECT DES FORMALITES RELATIVES AU
RCCM DANS LESPACE OHADA : LE CAS DU CAMEROUN

Philippe KEUBOU
Charg de Cours de Droit Priv
Et
Fabius Corneille KAMLA FOKA
Etudiant en Master II, Droit des Affaires et de lEntreprise
Universit de Dschang, Cameroun

RESUME

Conformment la logique quil sest fixe dans larticle 5 alina 2 du trait, le lgislateur
OHADA a dgag dans larticle 69 de lActe Uniforme relatif au Droit Commercial Gnral
(AUDCG) un certain nombre dinfractions susceptibles dtre retenues lencontre des
assujettis lobligation dimmatriculation ou de dclaration dactivit au RCCM, tout en
laissant le soin chaque lgislateur national den fixer les peines pour son pays. Cet clatement
de la comptence lgislative pnale engendre beaucoup de difficults dapplication, surtout
lorsque le lgislateur national trane un peu le pas, ou encore lorsquil nest pas exhaustif dans
laffectation des peines aux infractions pralablement dfinies.

Le lgislateur camerounais, linstar de son homologue sngalais, a reu favorablement le

tmoin qui lui a t pass par le lgislateur OHADA en adoptant la loi n 2003/008 du 10 juillet
2003 portant rpression des infractions contenues dans certains Actes Uniformes OHADA. Ce
texte reste cependant silencieux quant la sanction du non respect de lobligation
dimmatriculation et de dclaration dactivit au RCCM. Pour combler ce vide juridique et
permettre ainsi au juge dviter le dni de justice, il faut procder la difficile opration
dexploration des lois pnales nationales pour identifier les peines applicables. Les sanctions
appropries sont celles prvues par le dcret du 17 fvrier 1930, modifi par la loi du 15 avril
1954, rendant applicable dans lex-Cameroun oriental, la loi franaise du 18 mars 1919 sur le
registre du commerce.

Abstract

In accordance with the logic set in Article 5 paragraph 2 of the Treaty, the OHADA legislator
identified in Article 69 of the Uniform Act on General Commercial Law a number of offences
likely to be retained against persons subject to the requirement of registration or declaration of
activity to Trade and Personal Property Credit Register (TPPCR) and at the same time, he left
to each national legislator the task to determine penalties for his country. This split of criminal
legislative competence creates many difficulties in applying the law, especially when the
national legislator is not fast in adopting new laws, or also when he is not exhaustive in the
assignment of penalties for offences defined in advance.

The Cameroonian legislator, like his Senegalese counterpart, favourably welcomed the
opportunity that was offered to him by the OHADA legislator by enacting Law No. 2003/008

189
of 10th July 2003 on the repression of offences in some OHADA Uniform Acts. However, this
text remains silent on the penalty for failure to comply with the requirement of registration and
declaration of activity to the TPPCR. In order to fill this gap in the law and thus enable the
judge to prevent miscarriage of justice, we need to proceed by the difficult task of studying
national criminal laws to identify applicable penalties. The penalties are those provided by the
decree of 17th February 1930, modify by the law of 15th April 1954, rendering applicable in
eastern Cameroon, the French law of 18th March 1919 relating to the trade register.

INTRODUCTION

La juste et complte information sur les partenaires conomiques apparat aujourdhui comme
une condition majeure du bon dveloppement des affaires dans une conomie de march. Tel
na pourtant pas toujours t le cas. Pendant longtemps, le secret des affaires tait considr
comme le prolongement du secret de la vie prive. Les clients et les fournisseurs dsirant se
renseigner sur la solvabilit de leur cocontractant commerant devaient exiger de lui les
informations ncessaires, ce qui ntait pas toujours facile, le chef dentreprise estimant alors
quil tait seul responsable de la gestion de ses affaires et quil ntait par consquent tenu de
donner des informations ou des explications personne, tant quil tait en mesure dexcuter
ses obligations 697.

Le problme sest pos diffremment dans les socits commerciales o lobligation

dinformation tait et reste encore une ncessit dans certaines situations 698. De mme, dans les
entreprises individuelles, le principe du secret a t fortement rcus lorsque les salaris ne sont
pas informs de lvolution dune entreprise laquelle leur destin conomique est li 699. Ces
diffrentes raisons ont t lorigine de linstitution de la publicit lgale 700, dont le ple
principal en OHADA 701 rside dans linstitution du Registre du Commerce et du Crdit
Mobilier (RCCM) 702.

697
GUYON (Y.), Droit des affaires, tome 1, Droit commercial gnral et socits ; 8 d. Economica, Paris, 1994,
p. 967.
698
Cest le cas de linformation obligatoire des associs par les dirigeants. Cest galement le cas lorsquil est
ncessaire de porter la connaissance des tiers certaines informations, notamment quand la socit fait
publiquement appel lpargne. Voir NGUEBOU TOUKAM (J.), Le droit commercial gnral dans lActe
Uniforme OHADA, PUA, Yaound, 1998, p. 29.
699
GUYON (Y.), op. cit. p. 967.
700
La publicit lgale doit tre distingue de la publicit commerciale. Si cette dernire est simplement une
rclame permettant au commerant dattirer lui la clientle, tel nest pas le cas de la publicit lgale destine
viter que le traditionnel secret des affaires ne porte prjudice aux tiers et au public en gnral , cf.
NGUEBOU TOUKAM (J.), op. cit. p. 29. Ainsi, la publicit lgale est obligatoire, contrairement la publicit
commerciale qui est facultative et en principe libre dans ses modalits. Son but essentiel est daccrotre la
notorit du commerant et donc daugmenter sa clientle.
701
LOHADA (Organisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires) est un outil dintgration
juridique entre les diffrents Etats membres. Elle a t institue par le trait de Port-Louis du 17 octobre 1993,
rvis au Qubec le 17 octobre 2008. Elle regroupe aujourdhui 17 Etats dont 15 sont membres de la zone
franc : Le Bnin, le Burkina Faso, le Cameroun, la Centrafrique, les Iles Comores, le Congo, la Cte dIvoire,
le Gabon, la Guine, la Guine Bissau, la Guine Equatoriale, le Mali, le Niger, le Sngal, le Tchad, le Togo
et la Rpublique Dmocratique du Congo. Pour ce dernier pays, le processus de ratification du trait est en
cours.
702
Il ne faut pas perdre de vue qu cot du RCCM existent dautres formes de publicit lgale telles la publicit
par voie de presse et mme, dans une moindre mesure, par affichage. Le nouvel Acte uniforme relatif au droit

190
Linformation lgale contenue dans le registre du commerce constitue un rouage essentiel de la
vie conomique. Une telle conception na pas toujours prvalu. En effet, le registre du
commerce issu de la loi franaise du 18 mars 1919 tel quintroduit dans les lgislations
africaines 703 tait un simple rpertoire de renseignements donns sur les commerants et ne
jouait pratiquement aucun rle juridique. Il sagissait alors dune sorte de bottin 704, dun
rpertoire administratif fournissant la liste des commerants ainsi que quelques renseignements
sur leur tat et leur capacit, mais dpourvu de tout effet civil 705. Cest pourquoi cette
institution a connu en France des rformes successives en vue de renforcer son rle, partir de
limportant dcret du 9 aot 1953. Ce dernier texte navait pourtant pas t rendu applicable
outre mer, ce qui a incit certains Etats africains oprer galement des rformes en la
matire 706.

Les dispositions de lActe uniforme OHADA portant Droit Commercial Gnral (AUDCG)707
relatives au Registre du Commerce et du Crdit Mobilier (RCCM)708 oprent une refonte
dtaille des lgislations existantes dans les Etats parties. Le registre garde son objectif
traditionnel de rpertoire de renseignements donns sur les commerants personnes physiques
et morales travers la procdure dimmatriculation. En mme temps, lActe uniforme innove
en lrigeant en un instrument de renforcement de la scurit du crdit et des transactions 709. A
cet effet, le registre reoit dornavant linscription des srets mobilires numres larticle
35, alinas 6, 7 et 8 de lAUDCG, do la rnovation de son appellation 710.

des socits coopratives, adopt le 15 dcembre 2010 Lom, a institu un rgime particulier de publicit
desdites socits au Registre des Socits Coopratives cr par ledit Acte uniforme.
703
Voir le dcret du 14 avril 1928 dterminant les conditions dapplication en A.E.F de la loi du 18 mars 1919
crant le registre du commerce en France et le dcret du 15 septembre 1928 (avec sa modification du 30 janvier
1939) rendant applicable au Togo la loi franaise du 18 mars 1919. Voir aussi le dcret du 17 fvrier 1930 (et
ses modifications du 20 juillet 1939, du 6 fvrier 1950 et du 15 avril 1954) rendant applicable au Cameroun la
mme loi franaise du 18 mars 1919 sur le registre du commerce.
704
Lexpression est de PEDAMON (M.), Droit commercial, commerant et fonds de commerce, concurrence et
contrats du commerce , Dalloz, 1994, P.129.
705
Voir ce sujet JUGLART (M.) et IPPOLITO (B.), Cours de droit commercial, 11e d ; Montchrestien, Paris ;
1995, n 128. Voir aussi PEDAMON (M.), op.cit. p.129.
706
Ces rformes ont t loccasion dintroduire dans le droit des Etats concerns lessentiel des modifications
faites en France. Les pays qui se sont livrs ces rformes sont les suivants : Centrafrique : dcret n 59/94 du
22 juillet 1959 crant un registre central du commerce ; Cte dIvoire : dcret n62/5 du 3 janvier 1962 crant
galement un registre central du commerce ; Tchad : dcret n 25 du 10 juin 1959 ; Sngal : dcret n76/780
du 23 juillet 1976 constituant la 3ime partie du code des obligations civiles et commerciales et rglementant le
registre du commerce au Sngal ; Togo : loi n 82-4 du 16 juin 1982 portant rorganisation du registre du
commerce. Voir ce sujet SANTOS (A.P.) et YADO TOE (J.), OHADA, Droit commercial gnral, juriscope,
Bruylant-Bruxelles, 2002, p.111. Voir aussi DELABRIERE (A.), Le Registre du Commerce et du Crdit
Mobilier, instrument dinformation et de scurit des cranciers dans lespace OHADA , Penant, numro
spcial, 840, juillet-septembre 2002 p. 373 et ss.
707
Adopt le 17 avril 1997 Cotonou au Bnin, cet Acte uniforme est entr en vigueur le 01/01/1998. Il a t
modifi le 15 dcembre 2010 Lom au Togo par le Conseil des ministres de lOHADA.
708
Articles 34 72 nouveaux de lAUDCG adopt le 15 dcembre 2010 Lom au Togo.
709
Article 34 nouveau du mme acte uniforme.
710
Cest le lieu de saluer ici la perspicacit du lgislateur OHADA qui a simplifi les formalits dinscription en
crant un registre gnral qui regroupe tous les renseignements intressant les commerants. Lon se souvient
que par le pass, le lieu dinscription dune sret dpendait de la nature de son assiette. Cest--dire que
linscription des srets se faisait des lieux diffrents : au greffe du tribunal de commerce, ou de la juridiction
qui en tenait lieu pour le nantissement du fonds de commerce, doutillage et de matriel professionnel ; aux
services des transports o sont dlivres les cartes grises pour le nantissement de vhicules automobiles, cycles

191
Dune manire gnrale, limmatriculation est laction dinscrire sur un registre, sous un
numro dordre, le nom dune personne ou dune chose en vue de lidentifier des fins
diverses. Plus spcialement, limmatriculation au RCCM est la procdure au terme de laquelle
une personne commerante (personne physique ou personne morale) se fait inscrire sur un
registre conu cet effet en vue de se faire reconnatre la qualit de commerant ou dacqurir
la personnalit morale 711. A ct de lobligation dimmatriculation, lAUDCG, adopt le 15
dcembre 2010 Lom, a soumis un rgime de dclaration dactivit au RCCM, la catgorie
dentrepreneur individuel, dnomme entreprenant , quil a cre 712.

Le statut des assujettis lobligation dimmatriculation ou de dclaration dactivit au RCCM a

t considrablement libralis par le lgislateur communautaire. En effet, si les commerants
personnes physiques ou morales demeurent les assujettis naturels cette obligation, force est de
reconnatre son extension des acteurs conomiques nayant pas ncessairement la qualit de
commerant 713. Cet tat de choses a fait dire que le registre du commerce dans lespace
OHADA est devenu le registre des professions, des acteurs, des professionnels et des activits
conomiques 714. Dans tous les cas, les commerants en particulier ont intrt procder cette
formalit sils veulent bnficier des avantages attachs leur statut 715.
Limmatriculation ou la dclaration dactivit au RCCM prsente trois principaux caractres :
elle est personnelle, unitaire, et obligatoire. En vertu de ce dernier caractre, lassujetti rticent
peut tre contraint de faire procder la formalit en cause. Larticle 68 de lAUDCG a prvu

moteur, tracteurs agricoles et remorques tractes ou semi portes etc. A cette diversit de lieux sajoutait une
diversit de registre. Voir ce sujet ANOUKAHA (F.), Le Droit des srets dans lActe uniforme OHADA,
PUA, Yaound, 1998, p. 40 ; voir aussi KABERA (A.), Le renouveau des srets mobilires en OHADA,
Mmoire de DEA, Universit de Dschang, 1999, p. 39.
711
SANTOS (A.P.) et YADO TOE (J.), op. cit. p. 125.
712
Daprs larticle 30(1) de cet Acte uniforme, Lentreprenant est un entrepreneur individuel, personne
physique qui, sur simple dclaration prvue dans le prsent Acte uniforme, exerce une activit professionnelle
civile, commerciale, artisanale ou agricole . Lalina 2 du mme article prcise que le chiffre daffaire, pour
deux exercices successifs, des personnes susceptibles davoir ce statut, ne doit pas tre suprieur au montant
fix par lActe uniforme portant harmonisation de la comptabilit des entreprises, en ce qui concerne la
comptabilit des entreprises bnficiant du systme minimal de trsorerie. Larticle 13 de lActe uniforme
relatif la comptabilit des entreprises a fix ce montant annuel trente (30) millions de francs pour les
entreprises de ngoce, Vingt (20) millions pour les entreprises artisanales et assimiles, dix (10) millions pour
les entreprises de service.
713
Il en est ainsi notamment de certaines entreprises du secteur public et parapublic, des groupements dintrt
conomique et mme, dans une moindre mesure, des socits civiles. Sur cette extension de lobligation
dimmatriculation, Voir POUGOUE (P.G.) et KALIEU ELONGO (Y. R.), Introduction critique lOHADA, ,
PUA, Yaound, 2008, p. 139 et ss ; POUGOUE (P. G.) et FOKO (A.), Le statut du commerant dans lespace
OHADA, PUA,Yaound, 2005 p.195 et ss. ; POUGOUE (P. G.), Les socits dEtat lpreuve du droit
OHADA , Juridis Priodique n 65, janvier-mars 2006, p. 99 102 ; DIFFO TCHUNKAM (J.), La
distinction droit civil-droit commercial lpreuve de lOHADA : une prospective de droit matriel
uniforme , R.A.S.J., n 1, vol. 6, 2009, p. 115.
714
DIFFO TCHUNKAM (J.), op. cit. p. 115.
715
Le bnfice du statut des baux commerciaux par exemple (droit au renouvellement du bail commercial) est
subordonn, du moins pour les commerants, laccomplissement de la formalit dimmatriculation au registre
du commerce (Civ. 3e, 23 fvrier 1982, Baziet (M.) c/ Clavery (M.); Civ. 3e, 5 mars 1986, Soc. Dtudes
financire c/ Fougre). Cf. MESTRE (J.), PUTMAN (E.) et VIDAL (D.), Les grands arrts du droit des
affaires ; Dalloz, 1995, p. 171 et ss. Voir aussi Cass. Civ. 3e, arrt n 600 du 27 mars 2002, St Bricorama
France C/ Socit civile Centre Commercial de la Dfense ; Cass. Civ. 3e, arrt N 1581 du 7 novembre 2001,
St Camieu Homme SA C/ Socit Civile Immobilire (SCI) La Lilloise et autres.

192
son encontre la procdure dinjonction dimmatriculation ou de dclaration dactivit 716. Si
lassujetti nobtempre pas et nexcute donc pas la dcision dinjonction, il peut tre
sanctionn aussi bien sur le plan civil que pnal.

Plusieurs sanctions civiles sont prvues. Larticle 60 de lAUDCG dispose cet effet que :
Toute personne physique assujettie limmatriculation au Registre du Commerce et
du Crdit Mobilier qui na pas demand celle-ci dans les dlais prvus, ne peut se
prvaloir, jusqu son immatriculation, de la qualit de commerant lorsque son
immatriculation est requise en cette qualit.
Toute personne morale assujettie limmatriculation au Registre du Commerce et du
Crdit Mobilier qui na pas demand celle-ci dans les dlais prvus, ne peut se prvaloir
de la personnalit juridique jusqu son immatriculation.
Toutefois, elle ne peut invoquer son dfaut dinscription au Registre du Commerce et du
Crdit Mobilier pour se soustraire aux responsabilits et aux obligations inhrentes
cette qualit .

Cet article est corrobor par larticle 98 de lActe uniforme relatif aux socits commerciales et
aux groupements dintrt conomique qui subordonne lacquisition par les socits
commerciales de la personnalit juridique laccomplissement de la formalit
dimmatriculation au RCCM 717. Il en est de mme de larticle 61de lAUDCG qui sanctionne le
dfaut de mention de certains actes au RCCM par linopposabilit de ces actes aux tiers.

Les personnes physiques ayant le statut dentreprenants ne peuvent se prvaloir dudit statut que
si elles satisfont aux obligations dclaratives dactivit prvues aux articles 62 64 de
lAUDCG 718.

Les sanctions pnales sont, comme laccoutum, plus contraignantes. A cet effet, fidle la
logique quil sest lui-mme impose larticle 5 alina 2 du trait 719, le lgislateur OHADA a
dcrit un certain nombre dinfractions relatives au non respect de lobligation

716
Cet article dispose :
Faute par un assujetti une formalit prescrite au prsent Acte uniforme de demander celle-ci dans le dlai
prescrit, la juridiction comptente ou lautorit comptente dans lEtat partie, statuant bref dlai, peut, soit
doffice, soit la requte du greffe ou de lorgane comptent dans lEtat partie en charge du Registre du
Commerce et du Crdit Mobilier ou de tout autre requrant, rendre une dcision enjoignant l intress de
faire procder la formalit en cause.
Dans les mmes conditions, la juridiction comptente ou lautorit comptente dans lEtat partie peut enjoindre
toute personne physique ou morale immatricule au Registre du Commerce et du Crdit Mobilier, de faire
procder :
- soit aux mentions complmentaires ou rectificatives omises, - soit aux mentions ou rectifications ncessaires en
cas de dclaration inexacte ou incomplte, - soit sa radiation .
717
Ce qui signifie a contrario que la socit non immatricule ne peut jouir de la personnalit morale.
718
Article 65 de lAUDCG.
719
Larticle 5 alina 2 du trait de Port-Louis du 17 octobre 1993 relatif lharmonisation en Afrique du droit des
affaires dispose que : Les actes uniformes peuvent inclure des dispositions dincrimination pnale. Les Etats
parties sengagent dterminer les sanctions pnales encourues . Cette option du lgislateur OHADA pour
lclatement de la comptence lgislative en droit pnal des affaires est diffrente de celle dautres institutions
africaines telles que la Confrence Interafricaine des Marchs dAssurances (CIMA) et lOrganisation
Africaine de la Proprit Intellectuelle (OAPI) qui se sont dotes du pouvoir de fixer les peines.

193
 dimmatriculation ou de dclaration dactivit, tout en laissant le soin chaque Etat partie den
fixer les peines.

Le lgislateur camerounais, linstar de son homologue sngalais, a reu favorablement le

tmoin qui lui a t pass par le lgislateur OHADA en adoptant la loi n 2003/008 du 10 juillet
2003 portant rpression des infractions contenues dans certains Actes Uniformes OHADA. Si
ce dernier texte a affect des sanctions la plupart des infractions dfinies par les diffrents
Actes Uniformes, il reste cependant silencieux quant la sanction du non respect de
lobligation dimmatriculation et de celle de la dclaration dactivit au RCCM. Pour combler
ce vide juridique et permettre ainsi au juge dviter le dni de justice, il faut procder la
difficile opration dexploration des lois pnales nationales pour identifier les peines
applicables.

Cest dire que si la clart de la dfinition de ces infractions par le lgislateur OHADA ne
souffre daucun doute (I), force est de constater quil na pas toujours t suivi dans son lan
par les lgislateurs nationaux. Lexemple du Cameroun tmoigne en effet des difficults
relatives la dtermination des peines applicables (II).

I. LA CLAIRE DEFINITION DES INFRACTIONS RELATIVES AU NON

RESPECT DES FORMALITES RELATIVES AU RCCM

Le lgislateur OHADA a, dans larticle 69 de lAUDCG, clairement dfini les infractions

relatives au non respect des formalits prescrites. Cet article dispose que :
Toute personne tenue daccomplir une des formalits prescrites au prsent Acte
uniforme, et qui sen est abstenue, ou encore qui a effectu une formalit par fraude, est
punie des peines prvues par la loi pnale nationale, ou le cas chant par la loi pnale
spciale prise par lEtat partie en application du prsent Acte Uniforme.
Sil y a lieu, la juridiction qui prononce la condamnation ordonne la rectification des
mentions et transcriptions inexactes .

Il sagit, en ce qui concerne les formalits relatives au RCCM, de lobligation

dimmatriculation pour les commerants, et de celle de la dclaration dactivit pour les
entreprenants.

Les infractions susceptibles dtre releves la charge de lassujetti dlinquant 720 peuvent tre
regroupes en deux grandes catgories : les infractions domission et celles de commission.

Les infractions de commission consistent en des actes positifs perptrs par lassujetti avec
lintention denfreindre la lgislation sur limmatriculation ou la dclaration dactivit au
registre de commerce. Il sagit de la fraude qui peut prendre plusieurs formes. Cest le cas des
dclarations inexactes ou incompltes effectues lors de linscription ou de la dclaration

720
POUGOUE (P. G.) et FOKO (A.), Le statut du commerant dans lespace OHADA, op. cit. n 167-1, p. 214 ;
SANTOS (A. P.), OHADA, trait et actes uniformes comments et annots (Acte uniforme relatif au droit
commercial gnral), 3e d., 2008, p. 228.

194
dactivit initiale, des inscriptions ou dclarations subsquentes, de la radiation ou de la
dclaration de cessation dactivit, ou encore des inscriptions ou dclarations effectues sur la
base des fausses pices 721. Pour que la responsabilit pnale de la personne mise en cause soit
engage, la preuve de la mauvaise foi doit tre rapporte par laccusation. Cest ainsi quen
matire de srets mobilires, larticle 65 de lActe uniforme portant organisation des srets,
adopt le 15 dcembre 2010 Lom, prvoit que :
Toute inscription de sret mobilire, effectue par fraude, ou portant des indications
inexactes donnes de mauvaise foi, est punie des peines prvues par la loi pnale
nationale.
La juridiction comptente, ou lautorit comptente dans lEtat partie, en prononant la
condamnation, peut ordonner la rectification de la mention inexacte dans les termes
quelle dtermine .

En dautres termes, celui qui est poursuivi, doit avoir agi en connaissance de cause 722.

Les infractions domission consistent au fait, pour les personnes physiques assujetties
lobligation dimmatriculation ou de dclaration dactivit au RCCM, de sen tre abstenues
aussi bien en ce qui concerne lobligation dinscription ou de dclaration dactivit initiale (A)
que celle des inscriptions ou de dclarations ultrieures (B).

A. LE DEFAUT DINSCRIPTIONS OU DE DECLARATIONS DACTIVITE

INITIALE

Alors que lobligation dimmatriculation concerne les personnes aussi bien physiques que
morales, celle de dclaration dactivit ne sapplique quaux seules personnes physiques ayant
la qualit dentreprenants.

Sagissant des personnes physiques, larticle 44 alina 1er de lAUDCG dispose que Toute
personne physique dont limmatriculation est requise par la loi doit, dans le premier mois de
lexercice de son activit, demander au greffe de la juridiction comptente ou lorgane
comptent dans lEtat partie, dans le ressort de laquelle son activit se droule, son
immatriculation au Registre du Commerce et du Crdit Mobilier . Il sagit donc des personnes
physiques ayant la qualit de commerant au sens de larticle 2 de lAUDCG 723. Cest dire que
la qualit de commerant est dterminante pour lobligation dimmatriculation des personnes
physiques au RCCM dans lespace OHADA. Il ne pouvait dailleurs en tre autrement, quand
on sait que limmatriculation leur permet de se procurer la preuve cette qualit 724.

De plus, pour marquer la rupture avec la lgislation jusque l applicable dans la plupart des
Etats, lActe Uniforme a tendu lobligation dimmatriculation deux catgories spcifiques de

721
Article 69 de lAUDCG adopt le 15 dcembre 2010 Lom.
722
SOCKENG (R.), Droit pnal des affaires OHADA, Collection Lebord, 1re d., Presses MINSI LE
COMPETING, mars 2007, p. 55 et 56.
723
Cet article dispose que : Est commerant celui qui fait de laccomplissement dactes de commerce par nature
sa profession .
724
Article 60 de lAUDCG.

195
commerants : le locataire grant 725 et lagent commercial 726. De mme, on saccorde
aujourdhui en doctrine, en vertu de la thorie de lanticipation, admettre lextension de
lobligation dimmatriculation une personne physique qui nest pas encore commerante 727.
Cest le cas de lacqureur dun fonds de commerce qui nexerce pas encore une activit
commerciale 728.

Dans tous les cas, ces personnes doivent requrir leur immatriculation dans le premier mois
dexploitation de leur commerce, faute de quoi elles sont susceptibles dtre poursuivies pour
dfaut dimmatriculation.

Aux personnes physiques auxquelles lAUDCG a attribu le statut dentreprenants, elles ont
lobligation de dclaration dactivit au RCCM 729. Contrairement limmatriculation qui doit
tre faite dans le mois du dbut des activits commerciales, lentreprenant doit au pralable
dclarer son activit. Il ne peut commencer lexercice de ladite activit quaprs rception du
numro de dclaration dactivit 730. Le non respect de ces formalits expose lentreprenant aux
sanctions pnales.

Sagissant des personnes morales, leur obligation dimmatriculation dcoule des dispositions de
larticle 46 alina 1er de lAUDCG en vertu desquelles Les personnes morales soumises par
des dispositions lgales limmatriculation, doivent demander leur immatriculation dans le
mois de leur constitution, auprs du greffe de la juridiction comptente ou de lorgane
comptent dans lEtat partie dans le ressort duquel est situ leur sige social ou leur principal
tablissement .

Les personnes morales vises ici sont dabord et avant tout les socits commerciales, c'est--
dire les structures numres larticle 6 de lActe Uniforme relatif au droit des socits
commerciales et du groupement dintrt conomique, savoir la socit en non collectif
(SNC), la socit en commandite simple (SCS), la socit responsabilit limite (SARL) et la
socit anonyme (SA) 731. Les personnes morales vises sont ensuite les groupements dintrt
conomique 732, dont la particularit est de ne pas tre commerciaux par la forme. Le

725
Art. 139 de lAUDCG.
726
Art. 172 de lAUDCG.
727
Cette solution dgage par la doctrine sinspire des dispositions de larticle 7 du dcret franais n 84-406 du 30
mai 1984 relatif au registre du commerce et des socits, modifi par le dcret du 30 dcembre 1987 qui
permet, en vertu de la thorie de lanticipation, que limmatriculation puisse tre demande par le commerant
dans le mois qui prcde la date du dbut de son activit ; BUOT de lEpine, Lanticipation en droit
commercial, Thse, Paris I, 1976 ; GUYON (Y.), Droit des affaires, t.1, Droit commercial gnral et socits,
11me d., 2001, cits par POUGOUE (P. G.) et FOKO (A.), op. cit. n 154, p. 198.
728
Art. 152 de lAUDCG.
729
Articles 62 et suivants de lAUDCG.
730
Article 62, alina 3 de lAUDCG.
731
Ces deux dernires socits sont assujetties limmatriculation, quelles soient cres par une seule personne
(associ unique) ou par plusieurs associs. Voir art. 309 de lAUSCGIE pour la SARL unipersonnelle et art.
385 de lAUSCGIE pour la SA unipersonnelle.
732
Les groupements dintrt conomique constituent une varit de personne morale dapparition rcente. Ils ont
fait leur entre en droit franais pour la premire fois par leffet de lordonnance n 67-821 du 23 septembre
1967 relative au redressement conomique et financier de grosses entreprises et sont aujourdhui intgrs dans

196
groupement dintrt conomique ne devient commercial en effet que lorsque son activit est
commerciale 733. Lexigence de son immatriculation au RCCM est nouvelle dans la plupart des
Etats parties. Il sagit aussi des socits commerciales dans lesquelles un Etat ou une personne
morale de droit public est associ 734. Enfin, on pourrait citer les succursales de personnes
physiques ou morales dont le sige de lactivit est situ ltranger, et qui doivent se faire
immatriculer sur le territoire de lEtat partie conformment larticle 48 alina 1er de
lAUDCG, ou encore les socits civiles lorsquune disposition du droit interne consacrerait
lextension leur encontre de lobligation dimmatriculation au RCCM 735.
Toutes les personnes morales assujetties lobligation dimmatriculation au RCCM doivent
requrir cette immatriculation dans le mois de leur constitution, ou celui de la cration dune
succursale ou dun tablissement sur le territoire de lun des Etats parties en ce qui concerne les
entreprises trangres, faute de quoi elles sont susceptibles dtre poursuivies pour dfaut
dimmatriculation au RCCM.

On peut assimiler au dfaut dinscription ou de dclaration dactivit initiale le fait pour une
personne inscrite ou dclare au RCCM, de ne pas indiquer sur ses factures, bons de
commande, tarifs, documents commerciaux ainsi que toutes ses correspondances, son numro
et son lieu dimmatriculation. Lindication du numro et du lieu dimmatriculation ou de
dclaration dactivit peut tre considre comme le prolongement et la matrialisation sur les
documents de travail de leffectivit de linscription ou de la dclaration initiale 736. Par contre,
la non indication sur les documents commerciaux du numro et du lieu dimmatriculation ou de
dclaration peut tre considre comme une prsomption de commission du dlit du dfaut
dinscription ou de dclaration dactivit initiale.

le Code de commerce franais, larticle L.251-1. Ils sont rgis en OHADA par le Livre II de lAUSCGIE.
Leur obligation dimmatriculation au RCCM est prvue par larticle 872 du mme Acte Uniforme.
733
POUGOUE (P. G.), NGUEBOU TOUKAM (J.) et ANOUKAHA (F.), OHADA, trait et Actes uniformes
comments et annots (Acte uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt
conomique), 3me d., 2008 ; SANTOS (A. P.) et YADO TOE (J.), op. cit. n 214, p. 128 ; NGUIHE
KANTE (P.), Le domaine dapplication du nouveau droit des socits commerciales de lOHADA ;
Annales de la FSJP de lUniversit de Dschang, T.6, numro spcial, droit OHADA-CIMA, 2002, P. 94.
734
Ce principe, longtemps consacr en droit franais, fait aujourdhui lunanimit de la doctrine dans lespace
juridique OHADA. Il sagirait alors selon les professeurs SANTOS (A. P.) et YADO TOE (J.),
essentiellement des socits dEtat et des socits dconomie mixte. Plus particulirement au Cameroun, la
doctrine pense quil est question des socits capital public et des socits dconomie mixte, la catgorie
dnomme tablissement public caractre industriel et commercial ayant t supprime depuis lordonnance
n 95/003 du 17 aot 1995 portant statut gnral des entreprises du secteur public et parapublic, modifi par la
loi n 99/016 du 22 dcembre 1999 portant statut gnral des entreprises et tablissements publics au
Cameroun. Lire ce sujet POUGOUE (P. G.) et FOKO (A.) op. cit., p. 217 ; dans le mme sens, POUGOUE
(P. G.), Les socits dEtat lpreuve du droit OHADA , article prcit, p. 99 102 ; Lire aussi ZOGO
NKADA (S. D.), Lapport de la loi du 22 dcembre 1999 portant statut gnral des entreprises et des
tablissements publics au regard de la structure juridique du secteur public camerounais , Annales de la FSJP
de lUniversit de Douala, n 1, Janvier-Juin 2002, p. 126.
735
Pour le cas particulier des socits civiles, voir POUGOUE (P. G.) et FOKO (A.) op. cit. p. 219-220 ; Voir
aussi KONE (M.), Le nouveau droit commercial des pays de la zone OHADA : comparaison avec le droit
franais , Thse de doctorat, Universit de Bordeaux, 2002, LGDJ, 2003, n 64, P. 41.
736
Article 59 al. 3 de lAUDCG : Toute personne physique ou morale immatricule au Registre du Commerce et
du Crdit Mobilier est tenue dindiquer sur ses factures, bons de commandes, tarifs et documents
commerciaux, ainsi que sur toute correspondance, son numro et son lieu dimmatriculation au Registre du
Commerce et du Crdit Mobilier .

197
En matire civile, la procdure dinjonction dimmatriculation pourrait survenir notamment
lorsquune juridiction est saisie dune instance mettant en cause une personne non inscrite ou
non dclare au registre, et rend une dcision impliquant la qualit de commerant ou
dentreprenant de cette personne 737.

En matire pnale par contre, la juridiction comptente pourrait tre saisie suite une
dnonciation, une citation directe, une plainte simple ou avec constitution de partie civile 738.

Dans tous les cas, de telles procdures devraient tre frquentes de nos jours face lmergence
du commerce dit informel, et la ncessit pour les pouvoirs publics de mettre de lordre dans ce
secteur, pour quil puisse participer au dveloppement conomique du pays. La pratique est
cependant toute autre 739, mme en ce qui concerne les inscriptions ultrieures.

B. LE DEFAUT DINSCRIPTIONS OU DE DECLARATIONS DACTIVITES

ULTERIEURES

Le RCCM est une source dynamique dinformations qui doit tre actualise constamment la
faveur de la survenance de circonstances nouvelles. Cest dans ce cas quil est exig
lassujetti de procder certaines inscriptions ou dclarations ultrieurement
limmatriculation ou la dclaration dactivit initiale. Le non respect de cette exigence, qui est
sanctionn sur le plan civil par linopposabilit de ces mentions aux tiers de bonne foi 740, se
dcline en matire pnale en deux catgories dinfractions : le dfaut dinscriptions ou de
dclarations dactivits subsquentes (1) et le dfaut de radiation ou de dclaration de cessation
dactivit (2).

1. Le dfaut dinscriptions ou de dclarations dactivits subsquentes

Les inscriptions ou dclarations dactivits subsquentes lobligation dimmatriculation ou de

dclaration initiale ont trait aux inscriptions et dclarations modificatives et complmentaires
dune part, et lobligation dimmatriculation secondaire dautre part.

Il y a exigence de linscription ou de la dclaration modificative et complmentaire

lorsquaprs limmatriculation ou la dclaration initiale, la situation de lassujetti subit
ultrieurement des modifications qui exigent la rectification ou le complment des nonciations
portes au RCCM. La personne intresse doit soumettre une demande de mention ou de
737
Art.58 al.3 du dcret franais du 30 mai 1984 prcit.
738
En droit franais, les poursuites ne doivent tre engages que si lassujetti na pas dfr dans les dlais requis
lordonnance du juge charg de la surveillance du registre, lenjoignant de procder limmatriculation ou
linscription des mentions modificatives correspondantes. Voir cet effet CHARTIER (Y.), Droit des affaires,
tome 1, Lentreprise commerciale, PUF, 1re dition, 1984, p. 447. Cependant, lAUDCG est muet sur la
question.
739
Il se pose de plus en plus aujourdhui le problme de leffectivit de limmatriculation au RCCM. Nombreux
sont en effet les commerants non immatriculs, et pour lesquels aucune procdure ni dinjonction
dimmatriculation, ni mme dapplication des sanctions pnales, nest engage.
740
SANTOS (A. P.), OHADA, Trait et Actes uniformes comments et annots (Acte uniforme relatif au droit
commercial gnral), op. cit., p. 227.

198
dclaration rectificative ou complmentaire, faute de quoi elle peut tre poursuivie pour dfaut
dinscription ou de dclaration au registre. Ces modifications ou complments dinformations
peuvent, sagissant de lassujetti personne physique, concerner aussi bien son tat civil que son
activit 741, le changement dactivit ou le lieu de son exercice 742. En ce qui concerne lassujetti
personne morale, les inscriptions subsquentes concernent principalement ses statuts 743.

Lobligation dimmatriculation secondaire figure quant elle dans larticle 53 alina 1er de
lAUDCG en vertu duquel toute personne physique ou morale assujettie limmatriculation
au Registre du Commerce et du Crdit Mobilier est tenue, si elle exerce son activit titre
secondaire dans le ressort dautres juridictions, de souscrire une dclaration dimmatriculation
secondaire dans le dlai dun mois compter du dbut de lexploitation .

Comme on peut le constater, ce dernier texte nenvisage expressment que limmatriculation

des tablissements secondaires 744 et des succursales 745. En effet, il est de principe que
lassujetti, personne physique ou morale, tabli dans lun des Etats parties, ne peut se faire
immatriculer quune seule fois sur le territoire de cet Etat. Ce principe connat cependant un
temprament : lexistence dune succursale ou dun tablissement dans un ressort autre que
celui dans lequel le commerant a t immatricul, oblige celui-ci requrir une deuxime
immatriculation, appele immatriculation secondaire, dans le dlai dun mois compter du
dbut de lexploitation, faute de quoi il pourra tre poursuivi devant la juridiction comptente
pour dfaut dimmatriculation secondaire. Il en est de mme en ce qui concerne le dfaut de
radiation.

2. Le dfaut de radiation ou de dclaration de cessation dactivit

La radiation est lopration consistant rayer sur le registre du commerce limmatriculation

dun assujetti, personne physique ou morale. La dclaration de cessation dactivit qui aboutit
au mme rsultat concerne lentreprenant. Daprs larticle 55(1) de lAUDCG, Toute
personne physique immatricule doit, dans le dlai dun mois compter de la cessation de son
activit, demander sa radiation au Registre du Commerce et du Crdit Mobilier. Cette formalit
doit galement tre accomplie pour les succursales et tablissements . Cet article qui ne
concerne que les personnes physiques assujetties est immdiatement complt par larticle 58
pour ce qui est des personnes morales. Lalina 1 de cet article prvoit que la dissolution dune
personne morale pour quelque cause que se soit doit tre dclare, en vue de son inscription au
Registre du Commerce et du Crdit Mobilier, dans le dlai dun mois au greffe de la juridiction
comptente auprs de laquelle elle est immatricule. Il en est de mme de lalina 2 du mme

741
Art.52 al. 2 de lAUDCG pour le commerant.
742
Article 65 de lAUDCG en ce qui concerne lentreprenant.
743
Cest le cas notamment lorsquil y a augmentation ou rduction du capital social.
744
Ltablissement secondaire est gnralement entendu comme tout tablissement permanent distinct de
ltablissement principal et dirig par lassujetti, son prpos ou une personne ayant le pouvoir de lier les
rapports juridiques avec les tiers (art. 9 du dcret franais n 84-406 du 30 mai 1984 prcit).
745
Larticle 116 de lAUSCGIE dfinit la succursale comme tant un tablissement commercial ou industriel ou
de prestations de services, appartenant une socit ou une personne physique et dot dune certaine
autonomie de gestion . Une telle disposition na pas t prvue en ce qui concerne les entreprenants.

199
article en ce qui concerne la nullit de la socit, qui doit tre inscrite compter de la dcision
qui la prononce.

Les personnes concernes par lobligation de radiation sont clairement mentionnes par les
textes. Il sagit, en ce qui concerne les personnes physiques, du commerant, personnellement
en cas de cessation de son activit, ou de ses ayants droit en cas de dcs du commerant.
Quant aux personnes morales, leur radiation doit tre demande en cas de dissolution par le
liquidateur dans le dlai dun mois compter de la clture des oprations de liquidation 746.

Les dlais prvus pour procder la radiation sont les suivants : un mois compter de la
cessation de lactivit commerciale lorsque la demande mane de lassujetti personne physique,
trois mois compter de son dcs lorsquelle mane de ses ayants droit, et un mois suivant la
dissolution de la personne morale lorsque lobligation incombe au liquidateur.

Larticle 65 de lAUDCG, qui fait obligation lentreprenant de dclarer au RCCM sa

cessation dactivit, ne soumet cette formalit aucun dlai ni formalit particulire. On peut
penser que cette dclaration doit tre faite immdiatement aprs la cessation dactivit.

Le dfaut daccomplissement de lune de ces formalits expose le contrevenant aux poursuites

pour dfaut de radiation ou de dclaration de cessation dactivit conformment larticle 69
de lAUDCG.

Pour toutes ces infractions domission, lintention nest pas exige. Llment moral sanalyse
en la ngligence et surtout au non respect de la rglementation. Cette absence dintention
coupable constitue une diffrence fondamentale avec les infractions de commission.
Cependant, pour les deux catgories dinfraction, la dtermination de la peine applicable nest
pas une tche aise.

II. LA DIFFICILE DETERMINATION DES PEINES APPLICABLES

Pour respecter la logique de la rpartition des comptences en matire pnale opre par
larticle 5 du trait OHADA, et plus particulirement par larticle 69 de lAUDCG, lattitude
adopter par les lgislateurs nationaux devrait varier en fonction de la consistance des
dispositions pnales en la matire dans chaque Etat membre. Dans lhypothse o les
infractions prvues par le droit uniforme nexistaient pas antrieurement en droit interne, le
lgislateur national devrait tout simplement adopter un texte pnal pour crer la sanction, soit
en dictant une nouvelle peine, soit en renvoyant la peine dune infraction pnale
prexistante. En revanche, au cas o les infractions du droit uniforme existaient dj en droit
interne, le lgislateur national devrait dans la loi spciale, soit maintenir les mmes peines, soit
en modifier la nature ou le quantum en fonction des objectifs atteindre prvus dans sa
politique criminelle. La mme conduite devrait tre adopte par le lgislateur national lorsque
les infractions prexistantes en droit interne ont subi des modifications de qualification en droit

746
Art. 58 al. 3 de lAUDCG.

200
uniforme 747. Malheureusement, depuis lentre en vigueur des Actes Uniformes, le domaine
pnal est celui dans lequel les lgislateurs nationaux ont brill par beaucoup dindolence 748.

Se dmarquant de cette pratique observe dans les diffrents Etats membres de lOHADA, le
lgislateur camerounais, embotant le pas son homologue sngalais 749, a ragi
favorablement, par rapport aux prescriptions du lgislateur communautaire 750, travers la loi n
2003/008 du 10 juillet 2003 portant rpression des infractions contenues dans certains Actes
Uniformes OHADA 751. Cependant, tout comme la loi sngalaise de 1998, la loi camerounaise
est muette quant la sanction des infractions prvues larticle 69 de lActe Uniforme
OHADA relatif au droit commercial gnral. Ce vide (A) mrite dtre combl. Il faudrait par
la suite se livrer la difficile exploration des lois pnales nationales pour identifier les peines
susceptibles dtre appliques (B).

A. LE VIDE JURIDIQUE CREE PAR LE NON RESPECT DE LARTICLE 69 DE

LAUDCG

Larticle 5, alina 2 du trait de Port-Louis du 17 octobre 1993 relatif lharmonisation du

droit des affaires en Afrique dispose que : Les Actes uniformes peuvent inclure des
dispositions dincrimination pnale. Les Etats parties sengagent dterminer les sanctions
pnales encourues .

Cest dire quen ratifiant le trait OHADA, les Etats parties ont pris lengagement, aux termes
de larticle 5 prcit, de dterminer les sanctions pnales encourues . Il convenait alors pour
chaque Etat partie, de relever toutes les dispositions du droit uniforme appelant des sanctions
pnales, de rechercher celles qui existent dj dans le droit interne, et de dire si elles concident
avec les infractions dfinies par le droit uniforme et si elles sont adaptes. Par contre, en cas de
silence du droit antrieur sur ce point, il fallait prvoir des sanctions pnales nouvelles 752. Cet
engagement a-t-il t respect ? Certainement pas, surtout en ce concerne les qualifications
prvues larticle 69 de lAUDCG, et qui sont relatives au non respect de lobligation
dimmatriculation ou de dclaration dactivit au RCCM.

Au Cameroun, la loi n 2003/008 du 10 juillet 2003 prcite, tout en sefforant de sanctionner

vritablement les incriminations contenues dans les Actes uniformes, reste cependant
silencieuse quant celles dfinies larticle 69 de lAUDCG. Est-ce un oubli ou une omission
volontaire ? Nous pensons quil y a lieu de pencher pour la premire hypothse.

747
FENEON (A.), Bilan et perspectives de lOHADA , RJPIC, 2002, p. 249 ; KANGAMBEGA (E. L.),
Observations sur les aspects pnaux de lOHADA , Penant, 2000, p. 313 ; SAWADOGO (F. M.), OHADA,
droit des entreprises en difficult, Collection droit uniforme, Bruylant-Bruxelles, juriscope, 2002, p. 141, cits par
FOKO (A.), Analyse critique de quelques aspects du droit pnal OHADA , Penant, n 859, p. 202.
748
Voir ce sujet FOKO (A.), op. cit. p. 201.
749
Loi sngalaise n 98/22 du 26 mars 1998 portant sur les sanctions pnales applicables aux infractions
contenues dans lActe Uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique.
750
Article 5 alina 2 du Trait, prcit.
751
Loi n 2003/008 du 10 juillet 2003 portant rpression des infractions contenues dans certains Actes Uniformes
OHADA, Juridis Priodique n 55, juillet-septembre 2003, p. 51 et ss.
752
FOKO (A.), op. cit. p. 201.

201
En effet, le chapitre premier du titre II de la loi prcite intitul Les infractions contenues
dans lActe uniforme du 17 Avril 1997 753 relatif au droit commercial gnral rprime
uniquement, en ses articles 2 et 3 pris en application des articles 65 de lAUS et 140 de
lAUDCG respectivement, deux formes dinfractions : une de commission (linscription
frauduleuse des srets mobilires au RCCM 754), et lautre dabstention (lomission pour le
locataire grant dun fonds de commerce dindiquer en tte de ses bons de commande, factures
et dautres documents caractre financier ou commercial, son numro dimmatriculation au
RCCM, ou sa qualit de locataire grant 755). Faut-il voir travers la sanction de ces deux
infractions la volont du lgislateur camerounais de rprimer toutes les infractions de
commission et domission contenues dans lAUDCG ? On ne saurait rpondre par
laffirmative. Les peines des deux infractions sanctionnent le non respect de certaines
inscriptions subsquentes, qui ne pourraient tre faites sans quil y ait eu au pralable
inscription initiale. La simple logique aurait voulu que le lgislateur affecte dabord des peines
au non respect de linscription initiale, quitte les appliquer par renvoi aux inscriptions
subsquentes.

Peut-on dceler dans lattitude du lgislateur camerounais le souci de dpnaliser les

comportements stigmatiss par larticle 69 de lAUDCG ? Cela est impensable, car le
lgislateur camerounais ne saurait tre plus royaliste que le Roi . La dpnalisation ne serait
convenable que si elle intervenait dans le cadre dune disposition communautaire. Le trait na
pas laiss aux Etats parties la facult de punir ou de ne pas punir les qualifications pnales quil
prvoit. Seul le choix de la peine leur a t confi. Un Etat partie peut donc pour une infraction
donne choisir une peine trs grave, moyenne ou lgre, et mme symbolique. On ne le lui
reprochera pas. Dpnaliser un comportement qualifi dinfraction par le droit communautaire
quivaudrait dailleurs la violation de lengagement conventionnel librement consenti dans le
Trait OHADA. Il y aurait en mme temps violation de la constitution camerounaise qui
dispose en son article 45 que les traits rgulirement ratifis ont une valeur suprieure celle
des lois. On peut donc dire sans risque de se tromper quil sagit dun oubli du lgislateur
camerounais.

Dans son lan profond, sa ferme volont de rprimer toutes les infractions contenues dans
lAUDCG 756, le lgislateur camerounais de 2003 donc omis les infractions prvues par
larticle 69 dudit Acte Uniforme. Cette omission qui est caractristique du danger quentrane
la fuite de responsabilit 757 du lgislateur communautaire 758, ne traduit en rien la volont du

753
Compte tenu du fait que lAUDCG du 17 avril 1997 nest plus applicable, et quun nouvel AUDCG a t
adopt Lom le 15 dcembre 2010, la loi camerounaise du 10 juillet 2003 doit tre modifie parce que dune
part les intituls des articles ne correspondent plus, et dautre part pour intgrer parmi les personnes
susceptibles dtre poursuivies, la nouvelle catgorie de personnes appeles entreprenant .
754
Article 2 de la loi du 10 juillet 2003.
755
Article 3 de la mme loi.
756
Chapitre 1er du Titre II de la loi camerounaise n 2003/008 du 10 juillet 2003 portant rpression des infractions
contenues dans certains Actes Uniformes OHADA.
757
Lexpression est dAthanase FOKO qui compare la rpartition de comptence la fuite de responsabilit du
lgislateur OHADA qui aurait d prvoir des sanctions uniformes pour toutes les qualifications pnales
prvues, op. cit. p. 198.

202
lgislateur camerounais renvoyer pour les sanctions de ces infractions aux textes
prexistants 759. Pour viter que cette omission ne soit un gage dimpunit 760, lexploration des
lois pnales nationales savre ncessaire dans le but de rechercher vritablement les peines
applicables en la matire.

B. LA RECHERCHE DES PEINES APPLICABLES

Suite au manquement du lgislateur de 2003 et pour viter le dni de justice 761, la doctrine
propose, pour la sanction des infractions contenues dans larticle 43 de lAUDCG, des
solutions aussi bien diverses quembarrassantes (1). Pourtant, il existe une solution simple : la
ncessaire application des sanctions prexistantes (2).

1. Les tergiversations doctrinales

La doctrine est loin dtre unanime relativement aux peines quil faut affecter aux infractions
de larticle 69 de lAUDCG. Face la difficult occasionne par linertie du lgislateur
national, Josette NGUEBOU TOUKAM 762 a propos de se rfrer notamment aux peines de
larticle 332 alina 3b 763 du Code pnal camerounais relatif la banqueroute simple, qui punit
de lemprisonnement dun mois deux ans tout commerant qui, en tat de cessation de
payement, ou avant cette cessation dans les cas o elle en est la consquence, enfreint la
rglementation en vigueur relative au registre de commerce. Une telle solution ne nous semble
pas approprie au cas despce. En effet, les dispositions du Code pnal camerounais sur la
banqueroute ont t abroges par celles de lActe Uniforme portant organisation des procdures
collectives dapurement du passif 764 et les articles 24 et suivants de la loi n 2003/008 du 10
juillet 2003 portant rpression des infractions contenues dans certains actes uniformes
OHADA, qui ont respectivement dfini et affect des peines aux diffrents cas de banqueroute.
De plus, non seulement ce cas de banqueroute ne figure plus parmi ceux qunumrent les

758
Labandon par le lgislateur OHADA du pouvoir de fixation des peines aux lgislateurs nationaux a cependant
plusieurs justifications. Il est question non seulement de respecter le particularisme des Etats, mais aussi et
surtout de prserver la souverainet des Etats membres. Voir ce sujet FOKO (A.), op. cit., p. 198 et ss ; voir
aussi NDONTSA FONE (A. M.), op. cit. ; DIOUF (N.) op. cit. ; MAHOUVE (M.) op. cit.
759
Cette analyse est conforte par lintitul mme du chapitre premier du titre II de la loi de 2003 ainsi
formul : Les infractions contenues dans lActe uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit commercial
gnral . Largument de loubli trouve alors ici un terrain favorable.
760
La pratique semble dailleurs pencher dans ce sens tant il est vrai quau Cameroun, les dcisions relatives au
contentieux de limmatriculation au RCCM sont quasi inexistantes.
761
Il est vrai que les juridictions pnales des Etats parties au Trait OHADA nont pas encore eu se prononcer
sur ce problme, car comme laffirme un auteur pour le regretter, la pratique africaine observe jusque-l est
caractrise par lineffectivit quasi-complte des sanctions pnales , SAWADOGO (F. M.) prcit, p. 358).
Mais cela nempche pas quon puisse trouver une solution au problme, de sorte que le juge puisse savoir
quoi sen tenir le moment venu.
762
NGUEBOU TOUKAM (J.), Le droit commercial gnral dans lActe uniforme OHADA ; op. cit. p. 33 ; Du
mme auteur, Cours de droit commercial gnral, Yaound, septembre 2004, Cameroon University Press, p.
137-138.
763
Lauteur fait plutt allusion larticle 331-b du Code pnal camerounais. Il sagit simplement dune erreur car
en ralit, cest de larticle 332 alina 3b quil est question.
764
Les diffrents cas de banqueroute prvus par cet Acte Uniforme ne sont pas toujours les mmes que ceux
prvus par le Code pnal camerounais.

203
articles 228 et 229 de lAUPCAP tels que rprims aux articles 24 et suivants de la loi de 2003,
mais une telle rpression supposerait la constatation pralable de la cessation des payements,
alors que les infractions dfinies larticle 69 de lAUDCG ne supposent pas pour leur
rpression, la cessation des payements.

Un autre auteur, Roger SOCKENG 765, estime quil nest pas vident de trouver en droit
camerounais une infraction similaire au dfaut dimmatriculation initiale, modificative,
secondaire ou de radiation. Pour lui, il ny a peut-tre que la fraude qui se rapproche du
faux 766. Aussi propose-t-il de retenir les peines de faux en criture de commerce pour les
appliquer ceux qui font les immatriculations initiales ou des inscriptions modificatives et
secondaires de manire frauduleuse. A cet effet, il cite larticle 314 du Code pnal camerounais
qui dispose que :
1) Est puni dun emprisonnement de trois huit ans et dune amende de 50.000 1
million de francs celui qui contrefait ou falsifie une criture prive portant obligation,
disposition ou dcharge soit dans la substance, soit dans les signatures, dates ou
attestations.
2) La peine est un emprisonnement de cinq dix ans et dune amende de 100.000 2
millions de francs sil sagit soit :
a) dune criture de commerce ou de banque ;
b) dun crit attestant un droit foncier ;
c) du mandat de signer lun des crits viss en (a) et (b) ;
d) dun testament.
3) Est puni des peines prvues aux alinas prcdents celui qui fait usage soit:
a) dun des crits susviss;
b) dun crit prim en le prsentant comme toujours valable;
c) dun crit se rfrant une autre personne en se faisant passer pour cette
personne .

Tout comme la prcdente, cette autre proposition ne nous parait pas pertinente pour au moins
deux raisons. En premier lieu, en appliquant les peines de larticle 314 du Code pnal aux
infractions de commission prvues par larticle 69 de lAUDCG, on rsout le problme moiti
puisquaucune solution nest envisage en ce qui concerne les infractions domission. En
second lieu, les peines de larticle 314 du Code pnal sanctionnent la fraude perptre en
matire dcriture prive ou de commerce, c'est--dire laltration frauduleuse de la vrit dans
un crit, de nature porter prjudice autrui 767. Or, on ne peut pas dj parler dactes de
commerce lors de la procdure dimmatriculation au RCCM. Les critures de commerce sont
faites par ceux qui ont dj la qualit de commerants dans laccomplissement quotidien des
actes de commerce 768. Il en est ainsi notamment des fausses facturations ou mme de la
prsentation dun faux bilan 769. La mention dun certain nombre de dclarations dans un
765
SOCKENG (R.), Droit pnal des affaires OHADA, op. cit. p. 58.
766
Ibid.
767
NGUE (S.) (Sous la direction de), Code pnal, 3me d., MINOS, Cameroun, 2004-2005 p. 262.
768
CHAUVEAU (A.) et FAUSTIN (H.), Thorie du code pnal, T.2 (dition augmente), Bruxelles, Socit
typographique Belge, 1837, p. 125.
769
TGI Pontoise (6e ch. Corr.), 11 Fvrier 1994, indit ; RTD. Com. n1, janvier-mars 1995, note BOUZAT (P.).

204
formulaire dimmatriculation ne pouvant tre considre comme un acte de commerce au sens
des articles 3 et 4 de lAUDCG, on comprend mal quil puisse tre fait application ici des
peines empruntes larticle 314 du Code pnal. Mais ne serait-il pas mieux, et mme plus
facile, face au silence de la loi de 2003, de retourner aux peines jadis applicables, pour viter
laffectation ces qualifications des peines inappropries ?

2) Le ncessaire recours aux peines jadis applicables

Recourir au texte antrieurement applicable pour rsoudre le problme de la peine applicable

au cas despce participe de la logique mme du lgislateur OHADA qui a prvu dans larticle
69 de lAUDCG que Toute personne tenue d'accomplir une des formalits prescrites au
prsent Acte uniforme, et qui s'en est abstenue, ou encore qui a effectu une formalit par
fraude, est punie des peines prvues par la loi pnale nationale, ou encore le cas chant par la
loi pnale spciale prise par l'Etat partie en application du prsent Acte Uniforme . Cest dire
que lorsque le lgislateur OHADA a prvu des infractions qui existaient dj en droit interne, la
peine applicable est celle prvue par une loi spciale prise par lEtat partie. Mais tant que lEtat
partie na pas pris de loi pnale spciale (ctait le cas au Cameroun jusqu la loi de 2003), ou
lorsque celle-ci ayant t prise, des sanctions nont pas t affectes certaines infractions
(cest le cas de larticle 69 de lAUDCG), alors les sanctions prvues par les textes antrieurs
continueront tre appliques.
Avant lintervention du trait de lOHADA, le texte rgissant le registre du commerce dans la
partie orientale du Cameroun tait le dcret du 17 fvrier 1930 instituant un registre du
commerce dans le territoire du Cameroun plac sous mandat de la France, modifi par la loi du
15 avril 1954 770. Ce texte prvoyait pertinemment des sanctions pnales au non respect de
lobligation dimmatriculation au registre du commerce. Il en tait ainsi aussi bien pour les
infractions domission (a) que pour celles de commission (b).

a) Les peines relatives aux infractions domission

Daprs larticle 18(1) du dcret de 1930 prcit, Est puni dune amende de 1000 12 000 F
tout commerant, tout grant ou administrateur dune socit ayant son sige social au
Cameroun, tout directeur de la succursale dune socit qui ne requiert pas dans le dlai prescrit
les inscriptions obligatoires ou nobserve pas les prescriptions de larticle 11 771.

Comme on peut le constater, le dfaut dimmatriculation tait puni uniquement de la peine

damende. Il ny avait donc pas de peine demprisonnement. De plus, le montant de lamende
tait libell en francs franais de lpoque. Or on sait quentre temps la monnaie franaise avait
chang de parit par rapport au franc CFA. Depuis, le franc franais a disparu au profit de
leuro. Mais pour dterminer la sanction applicable aujourdhui au Cameroun lorsquil y a
dfaut dimmatriculation, on peut faire la conversion en se basant sur la parit du franc CFA

770
BOUVENET (G.) et BOURDIN (R.), Codes et lois du Cameroun, T.2, 1967, PP.435 et sv.
771
Cet article 11 qui correspond aujourdhui larticle 59(3) de lAUDCG prcit, fait obligation aux assujettis
limmatriculation au RCCM de mentionner dans leurs factures, lettres, notes de commandes, tarifs, annonces et
prospectus, le nom du tribunal o ils ont t immatriculs et le numro de leur immatriculation au registre du
commerce.

205
par rapport au franc franais avant le basculement vers leuro 772. Cest dire que le dfaut
dimmatriculation ou de dclaration dactivit initiale, secondaire, modificative, de radiation ou
de cessation dactivit devrait tre puni au Cameroun dune peine damende de 100 000
1 200 000 francs CFA.

Lalina 2 de cet article indique que lamende est prononce par le prsident du Tribunal de 1re
instance. Mais la personne mise en cause doit avoir t pralablement entendue ou dment
appele. Le tribunal ordonne en mme temps que linscription omise sera faite dans 15 jours.
Le non respect de cette dernire inscription dans le dlai indiqu peut entraner linfliction
dune nouvelle amende 773.

b) Les peines relatives aux infractions de commission

Il est gnralement plus graves de mentir que de se taire , affirment Jean LARGUIER et
Philippe CONTE 774. Cest pourquoi le fait de donner, de mauvaise foi, des indications
inexactes ou incompltes en vue dune immatriculation ou dune modification de linscription
constitue le dlit prvu par larticle 69 de lActe uniforme prcit. Il sagit donc dune
infraction intentionnelle, car il y a mauvaise foi de la part du commerant ou du dirigeant
social.

Larticle 19 (1) du dcret de 1930 prcit dispose cet effet que Toute indication inexacte
donne de mauvaise foi, soit en vue de limmatriculation ou de linscription au registre du
commerce, soit dans les mentions prescrites par larticle 11, est punie dune amende de 24 000
480 000 F et dun emprisonnement dun mois six mois, ou de lune de ces deux peines
seulement . Contrairement aux infractions domission, il y a ici une peine demprisonnement
de un six mois. De plus, le taux de lamende est trs lev. En faisant la mme opration de
conversion que celle faite ci-dessus propos de la sanction du dfaut dimmatriculation, on
peut dire quen cas de dclaration inexacte ou incomplte faite au cours de limmatriculation, le
contrevenant encourt une peine demprisonnement de un six mois et une peine damende de
2 400 000 48 000 000 de francs CFA, ou lune de ces deux peines seulement.

Le jugement du tribunal qui prononce la condamnation ordonne dans le mme temps que la
mention inexacte soit rectifie dans les termes quil dtermine 775.

En dfinitive, force a t de constater que le choix opr par le lgislateur OHADA de laisser
chaque Etat membre le soin de sanctionner les infractions quil dfinit pose entre autres
problmes celui de leffectivit mme de leur rpression, cause de la lthargie des lgislateurs
nationaux. Mais lorsque le lgislateur national a ragi favorablement en adoptant une loi
portant affectation des peines aux infractions prvues, il a omis daffecter des peines certaines

772
Un franc franais quivalait 100 francs CFA.
773
Art.18 al.3 du dcret de 1930.
774
LARGUIER (J.) et CONTE (P.), Droit pnal des affaires, 11e dition Armand Colin, 2004, n 336.
775
Art.19 (3) du dcret de 1930. Voir aussi Larticle 35, alinas 6, 7, et 8 de lAUDCG.

206
de ces infractions. Tel est le cas au Cameroun sagissant des infractions dfinies larticle 69
de lAUDCG. La loi de 2003 a omis den fixer les peines.

Heureusement, la solution la plus simple a consist faire appel aux peines applicables aux
mmes infractions avant lintervention de la lgislation OHADA. Mais il est clair quil ne
sagit l que dune solution provisoire, lesdites peines ntant plus adaptes au contexte actuel.
Seule une intervention lgislative permettrait dapporter une solution dfinitive au problme
tout en prenant en considration les innovations introduites dans le nouvel AUDCG conclu le
15 dcembre 2010 Lom. De la mme manire, les lgislateurs des autres Etats parties au
Trait OHADA devraient, linstar du Cameroun et du Sngal, adopter des lois portant
affectation des peines toutes les infractions prvues par les diffrents actes uniformes.

Plus gnralement au niveau de lorgane lgislatif de lOHADA, les multiples critiques

apportes lclatement de la comptence lgislative pnale devraient, notre humble avis,
amener reconsidrer la question, et adopter des sanctions pnales communes tous les
Etats, quitte prvoir des peines avec une marge assez large entre le taux maximum et le taux
minimum, pour laisser au juge la possibilit dadapter la peine en fonction des circonstances de
lespce et de la personnalit du dlinquant.

207
 LA JOINT-VENTURE DANS LE CONTEXTE SINO-AFRICAIN : LMENTS POUR
UNE LEX MERCATORIA SINO-AFRICAINE

Frdrique YOUMBI FASSEU

tudiante en doctorat en droit McGill University, Montral,
Candidate lcole du Barreau, Montral,
Secrtaire-trsorire Club OHADA CANADA

La Chine entretient des rapports avec le continent africain depuis des sicles. Cependant, ces
rapports ont commenc se consolider vers la fin des annes 1990, notamment dans le domaine
de laide au dveloppement et du commerce. partir de ce moment les rapports se sont
amplifis et les investissements directs trangers 776 chinois en Afrique se sont accrus ainsi que
les changes conomiques et universitaires. En octobre 2000, se tient la premire confrence du
Sommet Chine-Afrique 777 entre la Chine et 44 des 53 pays africains. Par la suite, courant 2003,
Le gouvernement chinois octroie lautorisation d'investir en Afrique plus de 602 entreprises
chinoises 778. Lintrt de la Chine en Afrique se fait donc de plus en plus grandissant surtout
dans les grands contrats dinvestissement en matire ptrolire, minire ou portuaire.

La coopration sino-africaine tant devenue une ralit, un encadrement juridique adapt ce

contexte bien dfini simpose. Une lex mercatoria sino-africaine pourrait tre en gestation. La
lex mercatoria se dfinit comme un :
Droit labor par les milieux professionnels du commerce international ou
spontanment suivi par ces milieux indpendamment de tout Droit tatique et dont
lapplication chapperait pour cette raison la mthode du conflit des lois 779.

Ds lors, la perspective danalyse consisterait faire ressortir les lments qui pourraient
dboucher sur un ordre juridique encadrant les relations conomiques entre la Chine et
lAfrique. Lanalyse sappuierait particulirement sur le pluralisme et le constructivisme
juridique.

Daprs Philipe GERARD, Franois OST et Michel VAN DE KERCHOVE (Dir.), dans Droit
ngoci, droit impos,
Le pluralisme se conoit comme la coexistence dune pluralit dordres
juridiques distincts qui tablissent entre eux des rapports de droit. 780.

776
Investissement direct tranger (IDE) : investissement dans lequel une entit rsidente dans une conomie
pour objectif dacqurir un intrt durable dans une conomie et que cet intrt durable puisse impliquer
lexistence dune relation long terme linvestisseur direct et lentreprise ainsi que la possibilit pour
linvestisseur dexercer une influence notable sur la gestion de lentreprise. Manuel de la balance des
paiements du Fonds Montaire International.
777
Site official du Sommet Chine-Afrique http://french.focacsummit.org/focacsummit/2006-
07/19/content_318959.htm
778
Etienne GIROUARD, La Chine en Afrique nocolonialisme ou nouvel axe de coopration Sud/sud ? (2008)
Forum Afrique-Canada.
779
Grard CORNU (Dir.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, dition Quadrige, PUF 2008
780
Phillipe GERARD, Franois OST et Michel VAN DE KERCHOVE (Dir.), Droit ngoci, droit impos?
Bruxelles, Publications des facults universitaires de Saint-Louis, 1996, p. 353.

208
Dans le contexte sino-africain, le droit national du pays hte des investissements cohabite avec
le droit communautaire, le droit international et le droit du pays investisseur dans les contrats et
les traits bilatraux signs entre les protagonistes. Cest dans cette optique que J-G BELLEY
voit le contrat comme un un instrument dharmonisation avec un ordre juridique tiers 781 et
de coopration entre ordres juridiques indpendants. Le contrat est donc un vecteur du
pluralisme juridique. En effet, les lments tirs la fois des lgislations chinoises et africaines,
des contrats existants, des traits bilatraux et de la pratique constituent un vaste chantier pour
lmergence dun ensemble de rgles et de principes. Lintrt de cet ensemble sera dencadrer
les relations entre la Chine et lAfrique et surtout quilibrer les termes de lchange.

Contrairement lun des reproches faits la lex mercatoria, savoir la pauvret de son
contenu, 782 elle se nourrit des pratiques contractuelles et du droit compar. 783 Dans le contexte
sino-africain, notre analyse consiste dgager les lments du cadre juridique contractuel sino-
africain et de droit compar chinois et africain, qui constitue en fait le chantier pour une lex
mercatoria sino-africaine.

Au regard de l'intrt de la Chine pour les ressources naturelles africaines, la tendance gnrale
des contrats miniers, ptroliers et portuaires chinois en Afrique apparat tre une espce de
troc: la Chine apporte le savoir-faire en matire de travaux publics et de technologies
nouvelles pour la construction dans les pays en dveloppement et en change, ces derniers lui
permettent dexploiter leurs richesses minires et ptrolires. Pour ce faire, les figures
contractuelles sont souvent des joint-ventures entre les socits nationales et les socits
chinoises ou alors des contrats de partage de production.

Sagissant de la joint-venture prcisment, il sagit dune entit rsultante de la collaboration

entre deux socits prexistantes. 784 On distingue deux types de joint-ventures : la joint-venture
visant la cration dune socit commune et la joint-venture contractuelle 785. Une joint-venture
visant la cration dune socit commune gnre une nouvelle entit juridique sous la forme
dune socit soumise au droit des socits. La joint-venture contractuelle ne cre pas
forcment une troisime socit mais organise seulement la coopration entre deux socits
dj existantes. La tendance se penche de prfrence vers la joint-venture gnrant une
troisime socit pour viter la double imposition fiscale 786.

781
Jean-Guy BELLEY, Le contrat comme vecteur du pluralisme , dans Philipe GERARD, Franois OST et
Michel VAN DE KERCHOVE (Dir.), Droit ngoci, droit impos? Bruxelles, Publications des facults
universitaires de Saint-Louis, 1996.
782
Philipe KHAN, Souverainet tatique et marchs internationaux la fin du 20e sicle: propos de 30 ans de
recherche du CREDIMI : mlanges en l'honneur de Philippe Kahn / l'initiative de Charles Leben, Eric
Loquin, Mahmoud Salem .Paris, Litec, 2000, p. 28.
783
Ibid.
784
Michael E. SCHNEIDER, contrats types du CCI pour les joint-ventures contractuelles, Centre du commerce
international CNUCED/OMC 2004, p. 8
785
M. E. SCHNEIDER, prc.
786
Tongkin HUOY, Le droit applicable aux joint-ventures, Mmoire de DEA, France, Universit Jean Moulin
Lyon 3, 2006

209
Dans le contexte africain, la joint-venture revt une grande importance dans la mesure o elle
permet une collaboration avec des entreprises disposant dun savoir-faire et dune technologie
qualifie pour la recherche et lexploitation de ses ressources, le dveloppement, la production
et la distribution de produits finis mais aussi la formation et ladaptation du personnel africain
aux diffrentes techniques de pointe des nouvelles technologies. Cest dans cette optique que le
continent sattelle crer un climat juridique favorable pour la constitution des joint-ventures.
Le mme modle dinvestissements directs trangers a largement profit la Chine. Au cours
des vingt dernires annes, elle est devenue le plus grand pays rcepteur dinvestissements
directs trangers, a conclu plus de 100 traits bilatraux dinvestissements 787 et a sign de
nombreux accords de libre-change. Au regard de la constitution des joint-ventures dans le
domaine ptrolier tel que la joint-venture sino-soudanaise KHARTOUM REFINERY
COORPORATION (KRC) entre la CNPC et une compagnie soudanaise, 788 ou encore la joint-
venture entre la Rpublique du Congo et le groupement dentreprises chinoises CHINA
RAILWAY GROUP LIMITED et SINOHYDRO CORPORATION, 789la question qui se pose
est de savoir quel est l'encadrement de la joint-venture dans le contexte sino-africain? Une
confrontation du cadre chinois avec le cadre juridique africain est importante ce niveau. Dans
loptique de mieux cerner la joint-venture dans le contexte sino-africain, nous nous proposons
de ratisser dabord le contexte juridique de la joint-venture en Chine et ensuite dans quelques
unes des lgislations africaines. Lapprciation de ces deux contextes nous permettra de
dterminer la tendance de la joint-venture Chine-Afrique.

LA JOINT-VENTURE EN CHINE

La joint-venture en Chine est encadre par une importante lgislation sur les entreprises
participation trangre et les entreprises capitaux mixtes chinois et trangers 790. La lgislation
chinoise organise la cration de deux structures de joint-ventures : l Equity joint-venture
(EJV) rgie par la loi de la Rpublique Populaire de Chine sur les EJV et son dcret
dapplication, et la Contractual ou Cooperative Joint-venture (CJV) rgie par la Loi de la
Rpublique Populaire de Chine sur les joint-ventures contractuelles sino-trangres et son
dcret dapplication. Sagissant de lexploitation de ressources naturelles, Aussi, la lgislation
chinoise sur lexploitation des ressources naturelles en coopration sino-trangre va retenir
notre attention, en loccurrence lOrdonnance de la Rpublique Populaire de Chine sur
lexploitation des ressources ptrolires terrestres en coopration sino-trangre du 7 octobre
1993.

787
Guiguo WANG, Chinas practice in International Investment law: From participation to leadership in the
World economy , (2009), 34 Yale Journal of international law 575.
788
C. HURST, Chinas Oil Rush in Africa, (2006), LCDR, Energy security.
789
Protocole dAccord entre la Rpublique Dmocratique du Congo et le groupement dentreprises chinoises,
sign Kinshasa, le 17 Septembre 2007 et entr en vigueur la date de sa signature.
790
Rglement de Conseil des affaires de ltat pour encourager les investissements trangers du 11 octobre 1986;
Systme de comptabilit des entreprises capitaux trangers de la RPC du 1er juillet 1997; Rgles relatives aux
pouvoirs et la procdure de sanction des entreprises capitaux trangers qui enfreignent la rglementation en
matire denregistrement du 1er fvrier 1989 ; principes relatifs la vrification des contrats et statuts des
entreprises participation trangre

210
LEQUITY JOINT-VENTURE
Il sagit dune joint-venture visant la cration dune socit commune. Larticle 4 de la loi sur
les EJV791 et larticle 19 du dcret dapplication 792 prcisent que les entreprises mixtes ou EJV
sont constitues sous la forme de socits responsabilit limite 793 (SARL). La part des
apports du partenaire tranger peut tre en numraire, nature ou en droits de proprit
intellectuelle, etc. 794 ou encore en droit dutilisation du sol; cet apport ne doit pas tre
infrieure 25% du capital social de lEJV. 795 Et, le partage des bnfices, risques et pertes de
lentreprise se fait au prorata des parts respectives. Larticle 3 du dcret dapplication dcrit
lexploitation des ressources nergtiques comme un secteur dans lequel les entreprises mixtes
sont autorises stablir. La lgislation sur lequity joint-venture pose comme condition la
priorit de fourniture des quipements et autres matriels fournis au titre de linvestissement
par la Chine. En effet, les quipements et autres matriels fournis par ltranger doivent tre
indispensables la production, la Chine doit tre incapable de les fabriquer ou alors, les
fabrique un cot trop lev (article 27 de lOrdonnance dapplication de la loi sur les
entreprises mixtes capitaux chinois et trangers).

LEquity joint-venture organise lacquisition de technologie ncessaire lentreprise mixte

sous la forme dun transfert de technologie au chapitre 6 du dcret dapplication. Laccord de
transfert de technologie mme indpendant au contrat dEquity joint venture est soumis aux
dispositions de la loi sur les EJV et son dcret dapplication. Larticle 46 accorde le droit la
partie importatrice de continuer exploiter la technologie en question la fin de la joint-
venture.

La dure de lEJV est daprs larticle 100 du dcret dapplication entre 10 30 ans. Elle peut
tre tendue jusqu' 50 ans ou plus sur approbation du Conseil des Affaires de ltat. la
dissolution de lEJV, le comit liquidateur procde la liquidation selon les rgles de la SARL
Chinoise. Cette forme dinvestissement est la plus ancienne en Chine et a subi des rformes en
2001 en vue de ladhsion de la Chine lOMC. Elle offre un ensemble de rgles suffisamment
compltes et prcises.

791
Law of the Peoples Republic of China on Chinese-foreign Equity joint-venture adopted on July 1, 1979,
revised on the second time on March 15, 2001.
792
Ordonnance dapplication de la Loi de la Rpublique Populaire de Chine sur les entreprises mixtes capitaux
chinois et trangers du 20 dcembre 1983. Art 19.
793
Loi de la Rpublique Populaire de Chine sur les entreprises mixtes capitaux chinois et trangers du 1er juillet
1979 rvise le 4 avril 1990 et rvis pour la seconde fois le 15 mars 2001, Art. 4.
794
Ibid. Art 5.
795
Ibid. Art, 4.

211
LA CONTRACTUAL OU COOPERATIVE JOINT-VENTURE

La contractual ou cooperative joint venture (CJV) est rgie par la loi de la Rpublique
Populaire de Chine concernant les joint-ventures contractuelles sino-trangres du 13 avril
1988 796 rvise en 2000 et son dcret dapplication du 4 septembre 1995 797. La personnalit
morale dans la CJV est facultative 798. La CJV peut tre dote dune personnalit morale et dans
ce cas, sapparente lEJV avec la cration dune SARL. La seconde hypothse propose
quaucune entit lgale ne soit cre et les relations commerciales entre les parties seront
prcises dans le contrat. Il sagira donc dune joint-venture contractuelle.

Dans le cas dune joint-venture contractuelle sans personnalit morale, linvestisseur tranger
doit dtenir au moins 25% du montant total de linvestissement, la notion de capital social tant
inoprante 799. Contrairement lEJV, les parties la CJV peuvent librement dcider de la
rpartition profits et dividendes dans le contrat de CJV. Cette rpartition nest pas forcement
proportionnelle leur participation au montant total de linvestissement au terme de larticle 21
paragraphe 1 de la loi sur les CJV 800. De plus, la CJV admet en son article 21 le rapatriement
des fonds investis avant la fin du contrat de joint-venture contrairement lEJV; la condition
que les actifs immobiliers soient accords la partie chinoise 801. Un autre point de divergence
entre la CJV et lEJV est dans la nomination des dirigeants de la joint-venture cooprative. 802
La nomination des membres du comit directeur de la CJV ne correspond pas forcment la
contribution des parties au montant total de linvestissement linverse de lEJV. Il ressort que
cette forme de joint-venture est moins contraignante que lEquity joint-venture et favorise le
rapatriement des investissements. Cependant, il faut noter quen gnral, les autorits
gouvernementales chinoises napprouvent pas beaucoup la formation des Contractual joint-
ventures 803.

En somme, la joint-venture comme vecteur des investissements trangers en matire

dexploitation minire ou ptrolire en Chine jouit dune rglementation suffisamment prcise
et concise. Une analyse de la forme de la joint-venture dans le contexte africain est importante
ce niveau pour pouvoir lvaluer au contexte de linvestisseur chinois en Afrique, lorsquil
joue le rle de la partie rceptrice de linvestissement.

796
Law of the peoples Republic of China on Chinese-foreign Contractual joint-ventures promulgue le 13 avril
1988 et entre en vigueur le mme jour
797
Implementing rules of the Law of the Peoples Republic of China on Chinese-foreign Contractual joint-
ventures promulgue le 4 septembre 1995 et entre en vigueur le mme jour
798
Jin TAO, Droit chinois des affaires, Economica, 1995
799
Ibid.
800
Lutz-Christian WOLFF, Chinas Private International Investment Law: One way street into PRC law? ,
(2008), The American Journal of Comparative Law vol. 56.
801
J. TAO, Droit chinois des affaires, Economica, 1999.
802
Ibid.
803
Ibid.

212
LE CONTRAT DE JOINT-VENTURE EN AFRIQUE

Le contrat de joint-venture dans le contexte africain est un accord de coopration, et donc un

contrat innom de nature complexe. Il existe dans le but de raliser lintrt commun des
parties. Le contrat de joint-venture en lui-mme est un contrat-cadre qui sera suivi de contrats
dexcutions par la suite. Pour examiner ce vecteur dinvestissements dans le contexte africain,
il faudra recenser les lments caractristiques de la joint-venture qui la rattachent soit une
catgorie de socitaire dans la cration dune nouvelle entit juridique, soit une relation
purement contractuelle apparente la joint-venture contractuelle.

LA JOINT-VENTURE DONNANT NAISSANCE A UNE ENTITE JURIDIQUE DE

TYPE SOCIETAIRE

La forme de socit la plus proche de la joint-venture en droit OHADA est la socit en

participation. Larticle 854 de lActe Uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit des socits
commerciales et du groupement dintrt conomique dfinit ce type de socit comme une
socit dans laquelle
Les associs conviennent quelle ne sera pas immatricule au registre du
commerce et du crdit mobilier et quelle naura pas la personnalit morale. Elle
nest pas soumise publicit. Lexistence de la socit en participation peut tre
prouve par tout moyen. 804.

La socit de fait aussi pourrait se rapprocher de la joint-venture. Selon lActe Uniforme en son
article 864,
il y a socit de fait lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales se
comportent comme des associs sans avoir constitu entre elles lune des socits
reconnues par le prsent acte uniforme. 805

Lexistence de la socit de fait est base sur la thorie de lapparence. 806 La Cour de cassation
franaise prcise que :
Si lexistence dune socit cre de fait exige la runion des lments constitutifs
dune socit, lapparence dune telle socit sapprcie globalement
indpendamment de la rvlation de ces divers lments. 807.

Quil sagisse dune socit en participation ou dune socit de fait, il ny a pas de signature
sociale, de raison sociale, ni de forme prcise ou publicit requise. Dans le contrat de joint-
venture entre la RDC et le groupement dentreprises chinoises qui sert dexemple, le protocole
daccord en son article second, stipule la constitution dans le cadre de lexploitation minire
dune socit de joint-venture sous forme de socit mixte gre par le droit des socits

804
OHADA, Trait et actes uniformes comments et annots, 3e dition, Acte Uniforme du 17 avril 1997 relatif au
droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique, ditions Juriscope 2008.
805
Ibid
806
Philippe MERLE, Droit commercial. Socits commerciales, 8e dition, Paris, Dalloz 1998, p. 680.
807
Ibid.

213
commerciales. La RDC tant en cours dadhsion lOHADA et la loi nouvellement adopte
tant rpute sappliquer si elle est avantageuse pour une partie daprs larticle 8 du protocole
daccord entre la RDC et le groupement dentreprises chinoises, nous lassimilerons pour les
besoins de ltude au droit OHADA.

En outre, La Cour de cassation franaise a prcis dans un arrt en 2001

qu un groupement momentan dentreprises constitue, sauf stipulation contraire une socit
en participation. 808.

LActe Uniforme sur les socits commerciales et le groupement dintrt conomique

applique la socit en participation les dispositions relatives la socit en nom collectif
moins quune organisation diffrente ne soit prvue. 809 Dans ce cas, le capital social est divis
en parts sociales de mme valeur nominale 810 et les parties rpondent indfiniment et
solidairement des dettes sociales.

Le contrat congolais a rparti le capital social de la socit de joint-venture en deux parts : 32%
pour la partie congolaise et 68% pour la partie chinoise. 811 Il faut ds lors prciser que selon
larticle 54 de lActe Uniforme sur les socits commerciales et du groupement dintrt
conomique, sauf stipulation contraire des statuts, les droits et obligations des associs sont
proportionnels au montant de leurs apports. La participation aux rsultats de lexploitation est
librement fixe par les associs. 812videmment, les associs sont tenus de participer aux
bnfices et aux pertes mais ils ont une grande libert dans la rpartition. Dans la socit en
participation, le bien apport est par principe un bien en jouissance. 813 C'est--dire que lassoci
en reste propritaire. Cependant, les associs peuvent galement convenir que les biens
apports seront des biens indivis 814. Contrairement la lgislation chinoise, le transfert de
technologie et la dure de la socit de joint-venture devront tre entirement organiss par le
contrat.

LA JOINT-VENTURE CONTRACTUELLE

Dans le contrat de constitution de la joint-venture contractuelle, labsence daffectio societatis

c'est--dire de la volont dunion, lloigne du concept mme de socit (Art 4 de lActe
Uniforme sur les socits commerciales et le groupement dintrt conomique). La joint-
venture sera donc simplement un instrument de coopration usit dans la pratique
internationale. La joint-venture contractuelle ne gnre pas une personne morale juridique. La
responsabilit pour les apports sera limite chacun pour sa part de linvestissement total, la

808
Cass. Com. 20-11-2001, n. 1909, RJDA 3/2 n. 269.
809
OHADA, Trait et actes uniformes comments et annot, prc. Note 91 Art.856.
810
Ibid. Art 273.
811
Protocole dAccord entre la Rpublique Dmocratique du Congo et le groupement dentreprises chinoises,
sign Kinshasa, le 17 Septembre 2007 et entr en vigueur la date de sa signature.
812
Ibid.
813
Philippe MERLE, Droit commercial. Socit commerciales, 8e dition, Dalloz, 2001, p. 672.
814
Ibid.

214
constitution du comit directeur tant laisse la discrtion des parties. Les relations entre les
entreprises maneront du droit des contrats et du droit des obligations et non du droit des
socits. 815 Les parties fixeront donc dans le contrat de joint-venture les modalits de ltendue
et de la dure de leur collaboration. Chaque partie ne sera responsable que de linexcution ou
de la mauvaise excution de ses engagements 816.

Dans cette optique, le rapatriement des fonds investis sera encadr par les chartes
dinvestissements avec la libre circulation des fonds comme cest le cas au Cameroun 817 et en
RDC 818 par exemple. De plus les traits bilatraux signs entre la Chine et de nombreux pays
africains garantissent la scurit des fonds et le transfert des avoirs aprs paiement des impts
et salaires dus au partenaire hte de la joint-venture 819.

En conclusion, la joint-venture se prsente sous deux formes. Il peut sagir dune joint-venture
avec la cration dune socit commerciale dans le contexte africain qui correspondrait
lEquity joint-venture dans la lgislation chinoise, ou alors dune joint-venture contractuelle qui
correspondrait quant elle la Cooprative joint-venture dans la lgislation chinoise.

Cependant, contrairement la lgislation chinoise, la forme dinvestissement tranger quest la

joint-venture laisse dans la lgislation africaine une grande marge de manuvre aux parties. Le
contrat de joint-venture dterminera lui-mme sil sagit dune socit de joint-venture ou
dune joint-venture contractuelle. Dans lun ou lautre cas, le contrat dterminera encore par
lui-mme les modalits dorganisation, de fonctionnement, de gestion, de partage
dinformations et de transfert de technologie de la joint-venture. La lgislation chinoise soumet
lapprobation de lune ou lautre forme de joint-venture au gouvernement chinois. La forme de
joint-venture choisie sera encadre par une rglementation complte dans laquelle le contrat de
joint-venture devra se soumettre. En dfinitive, les rgles applicables la joint-venture chinoise
pourraient servir de base de ngociation adaptable si ncessaire aux rgles africaines et de
modle ou dinspiration dans le cadre de lharmonisation des contrats spcifiques tels que le
crdit bail, laffacturage, le leasing, le BOT amorce par le secrtariat permanent de lOHADA.
La question devient alors intressante de savoir si le contrat de joint-venture pourrait faire
partie de ces nouveaux contrats daffaires que voudrait harmoniser lOHADA pour relancer
linvestissement dans les tats parties.

815
Ibid.
816
Ibid.
817
Cameroun, Charte des investissements, Loi n. 002 du 19 avril 2002
818
RDC, Code des investissements, Loi n. oo4 du 21 fvrier 2004
819
Accord entre le gouvernement de la Rpublique du Cameroun et Le gouvernement de la Rpublique Populaire
de Chine pour la promotion et la protection des investissements. Cameroun du 10 mai 1997.
Agreement between the government of the Peoples Republic of China and the government of the Republic of
Djibouti on the promotion and protection of investments signed in Beijing, on August, 18, 2003.
Accord entre le gouvernement de la Rpublique algrienne dmocratique et populaire et le gouvernement de la
Rpublique Populaire de Chine sign Pkin, le 20 octobre 1996

215
BIBLIOGRAPHIE

LGISLATION ET RGLEMENTATION

LGISLATION NATIONALE

a. CAMEROUN

Accord entre le gouvernement de la Rpublique du Cameroun et le gouvernement de la

Rpublique de Chine pour la promotion et la protection des investissements, fait Yaound, le
10 mai 1997 .

Charte des investissements du Cameroun, Loi n. 002 du 19 avril 2002. Disponible sur
http://www.droit-afrique.com/images/textes/Cameroun/Cameroun%20-
%20Charte%20des%20investissements.pdf

b. CHINE

Agreement between the government of the Peoples Republic of China and the government of
the Republic of Djibouti on the promotion and protection of investments, signed at Beijing,
august 18, 2003.

Accord entre le gouvernement de la Rpublique algrienne dmocratique et populaire et le

gouvernement de la Rpublique Populaire de Chine relatif lencouragement de la protection
rciproque des investissements, sign Pkin, le 20 octobre 1996.

Law of the Peoples Republic of China on Chinese-foreign Contractual joint-ventures,

promulgue le 13 avril 1988 et entre en vigueur le mme jour.

Implementing rules of the Law of the Peoples Republic of China on Chinese-foreign

Contractual joint-ventures promulgue le 4 septembre 1995 et entre en vigueur le mme jour.

Law of the Peoples Republic of China on Chinese-foreign Equity joint-venture adopted on July
1, 1979, revised on the second time on March 15, 2001.

Law of the Peoples Republic of China on Wholly Foreign-Owned enterprises, adopted on

April 12, 1986 revised on October 31, 2000.

Loi de la Rpublique Populaire de Chine sur les entreprises mixtes capitaux chinois et
trangers du 1er juillet 1979 rvise le 4 avril 1990 et rvis pour la seconde fois le 15 mars
2001.

Ordonnance dapplication de la Loi de la Rpublique Populaire de Chine sur les entreprises

mixtes capitaux chinois et trangers du 20 dcembre 1983.

216
Ordonnance de la Rpublique Populaire de Chine sur lexploitation des ressources ptrolires
terrestres en coopration sino-trangre, promulgue par le Conseil des affaires de ltat le 7
octobre 1993.

Loi de la Rpublique Populaire de Chine sur les socits adopte le 29 dcembre 1993 et entre
en vigueur le 1er juillet 1994.

c. REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO

Code des investissements de la Rpublique Dmocratique du Congo, Loi n. oo4 du 21 fvrier

2002. Disponible sur http://www.droit-afrique.com/images/textes/RDC/RDC%20-
%20Code%20des%20investissements.pdf.

Protocole dAccord entre la Rpublique Dmocratique du Congo et le groupement

dentreprises chinoises, sign Kinshasa, le 17 Septembre 2007 et entr en vigueur la date de
sa signature.

Convention de collaboration entre la Rpublique Dmocratique du Congo et le groupement

dentreprises chinoises relative au dveloppement dun projet minier et dun projet
dinfrastructures en Rpublique Dmocratique du Congo, sign le 22 avril 2008, entre en
vigueur la date de sa signature.

INSTRUMENTS REGIONAUX

Charte des investissements CEMAC, Rglement n17/99/CEMAC-20-CM-03 du 17 dcembre

1999. Disponible sur http://www.droit-frique.com/images/textes/Afrique_centre/CEMAC%20-
%20Charte%20Investissements.pdf.

Acte Uniforme OHADA du 17 avril 1997 relatif au droit des socits commerciales et du
groupement dintrt conomique.

OHADA, Trait et actes uniformes comments et annots 3e dition, Acte Uniforme, Juriscope
2008.

DOCTRINE

OUVRAGES GNRAUX ET SPECIALISES

CORNU, G. (Dir.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, Paris, dition Quadrige,
Presse Universitaire de France, 2008.

KHAN, PH., Souverainet tatique et marchs internationaux la fin du 20me sicle :

propos de 30 ans de recherche du CREDIMI : mlanges en l'honneur de Philippe Kahn /
l'initiative de Charles Leben, Eric Loquin, Mahmoud Salem .Paris, Litec, 2000.

217
GUIGUO, W., The Law of the WTO: China and the future of free trade. Hong Kong. Sweet &
Maxwell Asia; Ontario: CARSWELL, 2005.

LLUELLES, D. Guide des rfrences pour la rdaction juridique, 7e dition, Montral, Les
ditions Thmis, 2008.

MERLE, PH. Droit commercial Socits commerciales, 8e dition, Paris, Prcis Dalloz 2001.

SCHNEIDER, M.E., (dir.), Contrats-types du CCI pour les joint-ventures contractuelles,

Centre du commerce international, CNUCED/OMC, 2004.

TAO, J., Droit chinois des affaires, Paris, Economica, 1995

ARTICLES DE REVUES

HURST, C., Chinas Oil Rush in Africa, (2006). LCDR, Energy security.

LUTZ, C., Chinas private international investment law: one-way street into PRC law?
(2008), The American journal of comparative law, 56, n.4, Ed [Berkeley, etc.] American
Society of Comparative Law.

MMOIRES
HUOY, T., Le droit applicable aux joint-ventures, Mmoire de DEA, Universit Jean Moulin
Lyon 3, France, 2006.

218
 LA LONGUE MARCHE VERS LACCS AU MARCH CHINOIS DES
INVESTISSEURS AFRICAINS
Emmanuel S. Darankoum
Professeur agrg, Centre du Droit des Affaires et du Commerce International CDACI,
Facult de droit, Universit de Montral

INTRODUCTION

Si le XXIme sicle est marqu par lascension incontestable de la Chine au rang de pays
dvelopps, une des consquences qui sy rattache est le ras de mare des entreprises chinoises
en Afrique. Nul besoin, ici de citer des statistiques qui foisonnent en ce sens! Le phnomne
fait montre dintrt diplomatique et politique : alors que les institutions financires se
mobilisent pour ce que lon pourrait qualifier dassaut final vers la conqute des matires
premires africaines (parfois obtenues via des techniques contractuelles complexes combinant
le financement-ralisation dinfrastructures en contreparties dexploitation des ressources), le
politique nest pas en reste en croire les sommets chinafricains des dernires annes. Bref, ce
constat est dsormais une vrit de Lapalisse. Mais le vrai phnomne, plus nouveau, concerne
la riposte dinvestisseurs africains qui se risquent gravir la Muraille de Chine pour
accder au plus grand march postmoderne : le march chinois. Si le chemin qui conduit la
prosprit conomique est parfois long et dur, la longue marche de ces entrepreneurs-
investisseurs venus de lointaines contres africaines nous met en prsence dun vritable choc
des titans : en dpit dun sentiment didentit qui partage des valeurs que lon pourrait croire
rapproches (du moins en apparence), lAfrique et la Chine reprsentent cependant chacune des
faces de mdailles diffrentes que tout spare (culture; langue; histoire; ralit juripolitique,
conomique et diplomatique, etc.). La distanciation qui retient notre attention, dans la prsente
tude, est celle caractrise par le masque du droit. En effet, le priple de lentrepreneur venu
dAfrique, mme sil a t long en nombre dheures de voyage, ne fait que commencer,
lorsquil bute lourde machine juridico-administrative chinoise. Le marathon ressemble une
vritable course dobstacles juridiques substantiels et processuels. Les dcideurs africains, en
loccurrence ceux dans le cadre de lOHADA, doivent prendre acte de cette ralit et repenser
les mcanismes daccompagnement juridiques de leurs entreprises dsireuses de mener des
affaires avec la Chine, en marge du travail parfois accomplit par des chambres de commerces
sino-africains.

Notre contribution se veut alors une interpellation regarder avec plus de pragmatisme et de
dtermination les nouveaux besoins de dmystification des grands axes de la rglementation
chinoise des investissements trangers. Il importe de prciser que le rgime juridique des
formes dexploitation et dinvestissement en chine ne sera pas dvelopp, mme si nous en
livrons parfois des illustrations qui les concernent : les principaux vhicules juridiques
dinvestissements trangers (Foreign Investment Entreprise (FIE)) que linvestisseur pourra
considrer sont lEquity Joint Venture (EJV), le Cooperative Joint Venture (CJV) et la Wholly
Foreign-Owned Entreprise (WFOE). Cette dimension, complte par les formes juridiques
dintermdiation en Chine (agence, mise en march et franchise) pourront faire lobjet dune
autre srie de publications dans des numros ultrieures de la prsente revue.

219
Quant aux grands axes qui retiendront notre attention dans le cadre de cette premire
contribution, nous les regroupons en trois grands piliers problmatiques sexposant aux
investisseurs africains qui se lancent vers le plus grand march du 21me sicle. Le premier
pilier saisi les difficults lies un systme juridique chinois caractris par une suite
damendements, dabolitions, voire de rformes profondes des lois. Le second pilier examine
les mesures gouvernementales qui continuent dinciter sans cesse linvestissement tranger; et
ce, en dpit du cadre juridique existant et qui est rtif une bonne saisie pour les investisseurs
africains. Il reste que, malgr ces mesures incitatives, et cest l, le troisime pilier du systme,
linvestisseur tranger doit toujours se soumettre aux procdures dapprobation administratives
complexes et droutantes imposes par le gouvernement chinois. Nous nous confronterons
successivement ces trois piliers en tudiant de faon critique, la problmatique de lAccs au
droit (I), celle de lOrganisation du march des investissements trangers (II) et enfin la
problmatique relative aux contraintes administratives et procdurales (III). Telles sont les
trois facettes de la Muraille chinoise quil convient de saisir; facettes par rapport auxquelles il
importe dajuster toute dmarche entrepreneurial (import-export, investissements et
dlocalisation en Chine).

I. ILA PROBLMATIQUE DE LACCS AU DROIT

Le droit chinois est marqu par une histoire lgislative singulire et par les diffrents systmes
de droit que la Chine a connus. En 1949, au moment de la proclamation de la Rpublique
Populaire de Chine, tous les instruments lgislatifs antrieurs au rgime communiste ont t
abolis. Ensuite, la rvolution culturelle est venue dfaire toutes avances lgislatives qui
avaient eu lieu entre-temps. La Chine tait alors plonge dans vritable vide lgislatif 820. En
1979, sous Deng Xiaoping, la dcentralisation de lconomie chinoise vers louverture des
marchs a engendr une rforme conomique, puis une rforme lgale 821. Il s'agissait de la mise
en place de l Open door policy (gaige kaifang). Les investissements directs trangers sont
alors devenus une priorit nationale. Ensuite, ds 1999, la Chine a dj entrepris les
changements ncessaires pour son accession l'OMC en 2001 822. La Chine a alors d rpondre
de sa nouvelle intgration conomique sur la scne internationale. Une vritable rvolution
lgislative a donc t entreprise pour permettre une plus grande stabilit juridique du
commerce et engendrer une plus grande confiance des investisseurs trangers en Chine 823.

820
Guillaume ROUGIER-BRIERRE, Spcificits de la ngociation et de la pratique contractuelles en Chine ,
Int'l Bus. L.J. 151 2007.
821
Ying LIN and Natalie STOIANOFF, Foreign Investment in China : The Cross-cultural Dilemma , Macquarie
Journal of Business Law (2004) Vol 1, 6.
822
Voir: Protocole daccession de la Rpublique Populaire de Chine lOMC, WT/L/432 (23 novembre 2001),
disponible sur: http://www.wto.org/french/thewto_f/acc_f/completeacc_f.htm (consult le 15 dcembre 2010);
Lela CHOUKROUNE, Chine-OMC L'tat du droit par l'ouverture au commerce international , Int'l Bus.
L.J. 655 2002; Ling-Ling HE et Razeen SAPPIDEEN, Reflections on China's WTO Accession Commitments
and Their Observance, Journal of World Trade 43, no. 4 (2009), 847-871;Kong QINGJIANG, Enforcement
of the WTO Agreements in China. Illusion or Reality?, Journal of World Trade 35, no.6 (2001), 1181-1214;
Francis SNYDER, China, Regional Trade Agreements and WTO law, Journal of World Trade 43, no.1
(2009), 1-57; Zhiguang TONG, The Development of China and World Trade, Journal of World Trade 40,
no. 1 (2006), 129-136l.
823
La Chine se serait d'ailleurs inspire dautres systmes juridiques pour rpondre des nouvelles problmatiques
rencontres depuis louverture de ses marchs. La rforme lgale a t influence par les concepts de droit

220
Depuis lors, l'objectif de la Chine est d'encourager son conomie nationale travers des projets
d'infrastructure, des hautes technologies, d'institution financire et d'assurance. Sur une priode
de 20 ans, suivant la rforme de Deng, la Chine a attir prs de 320 000 entreprises
d'investissements trangers impliquant un investissement tranger total de plus de 250 milliards
dollars amricains. 824

Aujourdhui, lengouement pour linvestissement et la mise en march en Chine est

exponentiel. Or, ltat chinois exerce toujours un contrle important sur lactivit conomique
interne. Il ressort donc que, dune part, la Chine adopte des mesures qui incitent effectivement
linvestissement tranger, alors que dautre part, elle encadre le droit des affaires chinois de
manire limiter laccs de linvestisseur au march domestique 825. Linvestisseur et le
distributeur trangers doivent alors tre avertis du particularisme du droit chinois et de la
complexit de son administration qui visent sassurer dun quilibre entre ces volonts
contradictoires.

La rforme lgislative engendre par louverture des marchs et laccession de la Chine

lOMC a demand au Ministry of Foreign Trade and Economic Cooperation (MOFTEC) de
travailler au niveau national et local. En effet, cette rforme a engendr d'importants
changements lgislatifs et rglementaires qui ont impliqu le National People's Congress
(NPC), le State Council, puis les Local People's Congress et gouvernements locaux. Le NPC
qui est la plus haute entit lgislative de la Chine 826 adopte les lois chinoises 827, alors que le
State Council 828 et les diffrents ministres adoptent des rglements administratifs 829. ces
rglements s'ajoutent les rglements rgionaux adopts par les People' s Congresses qui
s'assurent de rglementer les investissements dans leurs rgions respectives. Ces derniers

allemand et japonais, puis des concepts amricains quant la protection de la proprit intellectuelle; Ying LIN
and Natalie STOIANOFF, Foreign Investment in China : The Cross-cultural Dilemma , Macquarie Journal
of Business Law (2004) Vol 1, 6.
824
Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-2.1., 3.
825
Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE, Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas
MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61
2003, 62
826
Article 57 Constitution of the Peoples Republic of China (2004), adopted at the Fifth Session of the Fifth
National Peoples Congress on December 4, 1982 and adopted at the First Session of the Eighth National
Peoples Congress on March 29, 1993, (ci-aprs Constitution) disponible sur le site internet
http://www.lawinfochina.com/law/display.asp?db=1&id=3437 (consult le 14 dcembre 2010): The National
Peoples Congress of the Peoples Republic of China is the highest organ of state power. Its permanent body is
the Standing Committee of the National Peoples Congress.
Article 58 Constitution:The National Peoples Congress and its Standing Committee exercise the legislative power
of the state.
827
Article 62 par. 3 Constitution: The National Peoples Congress exercises the following functions and powers:
() (3) to enact and amend basic laws governing criminal offences, civil affairs, the state organs and other
matters; ()
828
Qui est le plus haut organe excutif de la Chine comme le prvoit larticle 85 Constitution : The State Council,
that is, the Central Peoples Government, of the Peoples Republic of China is the executive body of the
highest organ of state power; it is the highest organ of state administration.
829
Article 89 par. 1 Constitution: The State Council exercises the following functions and powers:
(1) to adopt administrative measures, enact administrative rules and regulations and issue decisions and orders
in accordance with the Constitution and the law; ()

221
rglements doivent toutefois se conformer la loi et doivent tre enregistrs par le Stading
Committee of the National People's Congress. Plusieurs autorits chinoises sont donc
impliques dans la rforme lgislative de droit des affaires chinois. Lutz-Christian parle mme
des lgislateurs chinois. 830

Ces autorits doivent ragir aux diverses problmatiques lgislatives engendres par la rforme
conomique chinoise. Afin de rpondre des engagements de la Chine suite son accession
lOMC 831 et afin dassurer une plus grande cohrence entre le droit et la ralit des affaires en
Chine, le gouvernement chinois a choisi une approche progressive. 832 En effet, les autorits
chinoises suivent une mthode pragmatique qui consiste en ladoption de nouvelles lois qui
sont par la suite amendes ou abolies de manire ce quelles rpondent adquatement aux
besoins des affaires du moment. cet effet, Randt Jr. dcrit l'approche chinoise par zou yibu
kan yibu , c'est--dire to take a step, then watch a step . 833 Des lois et rglements,
provisoires ou non, sont donc tests sur le march chinois, puis rectifis par des
amendements ou des rformes sils savrent inadquats. Or, la cadence suivie par le
gouvernement chinois dans ladoption de ses lois et rglements contribue une certaine
incohrence entre des textes de loi parfois inachevs qui s'entrechoquent. 834

Au surplus, il est important pour linvestisseur tranger de comprendre que les lois chinoises ne
peuvent pas tre lues isolment. D'ailleurs, elles seules, elles ne rpondent souvent qu' peu
de questions. Ce sont plutt les rglements qui comprennent la substance des rgles de droit.
Ceux-ci ne se contentent alors pas de mettre les lois en application. En effet, comme le souligne
Vivienne Bath propos de rglements 835 sur la Companies Law 836, les rglements d'application
outrepassent rgulirement leurs lois constitutives : although like much Chinese
implementing legislation they seem in some respect to go beyond the specific scope of the
legislation which the purportedly implement 837. Se pose alors la question de savoir quel statut
accorder de tels rglements par rapport la loi constitutive 838. Chose certaine, dans plusieurs
830
Lutz-Christian WOLFF, China's Private International Investment Law: One-Way Street into PRC Law? 56
Am. J. Comp. L. 1039 2008, 1042.
831
Voir: Protocole daccession de la Rpublique Populaire de Chine lOMC, WT/L/432 (23 novembre 2001),
disponible sur: http://www.wto.org/french/thewto_f/acc_f/completeacc_f.htm (consult le 15 dcembre 2010)
832
Ying LIN and Natalie STOIANOFF, Foreign Investment in China : The Cross-cultural Dilemma , Macquarie
Journal of Business Law (2004) Vol 1, 8
833
Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-2.1., 3.
834
Lutz-Christian WOLFF, China's Private International Investment Law: One-Way Street into PRC Law? 56
Am. J. Comp. L. 1039 2008, 1041.
835
Implementing Opinion on Several Issues Concerning the Application of the law in the Administration of the
Examination, Approval and Registration of Foreign Investment Enterprise (24 avril 2006)
836
Companies Law disponible sur le site internet du MOFCOM :
http://english.mofcom.gov.cn/aarticle/policyrelease/domesticpolicy/200905/20090506257718.html (21
novembre 2010)
837
Vivienne BATH, The Company Law and Foreign Investment Enterprises in the PRC - Parallel Systems of
Chinese-Foreign Regulation 30 U.N.S.W.L.J. 774 (2007) 779
838
cet effet, Bryan W. Blades soulve justement la question Additionally, another pertinent question is: What
force do regulations have? , Bryan W. BLADES, Franchising in China: A Current Perspective 14
Currents: Int'l Trade L.J. 20 (2005) 28

222
cas, la loi ne comprend pas en elle-mme suffisamment d'lments pour permettre
l'investisseur tranger de s'y fier sans gards aux rglements. Une attention particulire doit
donc tre prte aux rglements dapplications, dits Implementing Rules ou Implementing
Regulations .

Or, un document nmanant pas du State Council ou des autorits administratives rgionales
peut tre considr comme un rglement. Par exemple, les rglements comments par Bath plus
haut dtiennent le statut de rglements que par prsomption 839. En effet, ces rglements 840 sont
la base une opinion ( Implementing Opinion ) conjointe du State Administration for
Industry & Commerce (SAIC) et du Ministry of Commerce of the People's Republic of China
(MOFCOM) que l'on a ensuite prsums tre des rglements d'application de la Companies
Law et du Rules on the Administration of Company Registration. Or, l'autorit de cette opinion
et des circulaires qui l'ont suivi peut certainement tre remise en cause puisqu'ils ne rpondent
pas de l'autorit du State Council. 841 Toutefois, comme ce sont le MOFCOM et le SAIC qui
sont chargs dapprouver ou non la constitution et l'enregistrement des entreprises, comme il en
sera question plus bas, il ne faudrait pas ngliger leur incidence pratique 842. Il existe donc des
documents qui sans tre des rglements dapplication y quivalent. Cela soulve alors un autre
lment qui s'ajoute lexamen que l'investisseur tranger devra rgulirement faire face
diffrents textes chinois, c'est--dire dterminer l'autorit du texte qu'il a entre les mains.

Dans tous les cas, l'investisseur devra s'assurer de possder tous les instruments qui lgifrent la
question dont il traite. Or, dans la recherche de ces instruments, il rencontrera aussitt les
difficults lies laccessibilit des lois et plus particulirement aux dernires versions de
celles-ci. En effet, les nombreuses abolitions et les nombreux amendements des lois et
rglements ne rendent pas cette tche si simple, considrant que certains domaines de droit
commercial chinois ont connu plus d'une rforme. 843 Il peut donc s'avrer particulirement
difficile pour l'investisseur tranger de dtenir avec certitude les dernires versions des textes
de loi et des rglements dapplication 844.

Cela est d'autant plus vrai que les textes de loi que lon peut trouver sur les sites internet
officiels du gouvernement chinois ne sont pas toujours les versions rvises quils prtendent
tre. En effet, sous la rubrique de lois effectives de sites officiels se trouvent souvent des lois

839
Vivienne BATH, The Company Law and Foreign Investment Enterprises in the PRC - Parallel Systems of
Chinese-Foreign Regulation 30 U.N.S.W.L.J. 774 (2007) 779
840
Implementing Opinion on Several Issues Concerning the Application of the law in the Administration of the
Examination, Approval and Registration of Foreign Investment Enterprise (24 avril 2006)
841
Vivienne BATH, The Company Law and Foreign Investment Enterprises in the PRC - Parallel Systems of
Chinese-Foreign Regulation 30 U.N.S.W.L.J. 774 (2007) 779
842
Vivienne BATH, The Company Law and Foreign Investment Enterprises in the PRC - Parallel Systems of
Chinese-Foreign Regulation 30 U.N.S.W.L.J. 774 (2007) 778-779
843
C'est le cas de la franchise rglemente en 1994, rforme en 2004, puis en 2007 comme il en sera question plus
bas.
844
Le site dinformation juridique http://www.lawinfochina.com/ semble offrir ses abonns une documentation
complte, rpertoriant les lois et rglements, jugements, journaux et gazettes, tenue jour dans sa base de
donnes payante. Ce site permettrait une recherche plus prcise et fiable.

223
qui ont t rvises. 845 Par exemple, les lois et rglements rpertoris et rendus disponibles sur
le site internet de la Supreme Peoples Court 846, puis sur le site du Legislative Affairs Office of
the State Council 847sont ceux qui prvalaient jusquen 2002. Or, plusieurs de ces textes ne sont
plus en vigueur. 848 Sur le site du SAIC 849, une vingtaine de lois et rglements seulement sont
disponibles.

En revanche, le site sur linvestissement tranger direct en Chine (http://fdi.gov.cn) rend

disponible gratuitement une banque importante de lois et de rglements rgulirement tenue
jour. Les documents y sont prsents sous une catgorisation logique et sont classs selon leur
date dentre en vigueur. Malheureusement, toutes les lois et rglements ne sy trouvent pas.
Linvestisseur pourra gnralement trouver les autres lois, rglements, opinions et circulaires
dont il a besoin sur le site web du MOFCOM 850. Toutefois, les recherches par mots-clefs sur le
site du MOFCOM rsultent en un nombre impressionnant de documents qui ne sont pas
ncessairement relis l'objet de la recherche. Ceux-ci sont classs par ordre chronologique de
la date de leur affichage sur le site et non suivant leur date d'adoption ou dentre en vigueur, ce
qui rend la recherche plus lourde et moins prcise. Il reste que, si de par des recherches
doctrinales, l'investisseur tranger connait le titre et l'anne d'adoption de la dernire version du
texte de loi dont il a besoin cela lui permettra d'viter de consulter de nombreuses pages de
rsultats et dviter de se rfrer une version ancienne du texte recherch. La recherche
demeure souvent relativement laborieuse.

Il ressort donc que des recherches parallles sont souvent ncessaires pour s'assurer d'avoir la
dernire version d'une loi ou d'un rglement. Il faut tout de mme rester vigilant puisque des
versions dsutes de texte de loi peuvent tre publies nouveau sur ces sites. Cest dailleurs
le cas des Detailed Rules for Implementation of the Law on Sino-Foreign Cooperative Joint-
Ventures uniquement publi sur le site du MOFCOM 851 dans la version de 1995 alors que la
845
Maher M DABBAH, The Development of Sound Competition Law and Policy in China: An (im)possible
dream? World Competition 30, no.2 (2007), 341-363, 352.
846
http://en.chinacourt.org/news/?location=0400000000; La Supreme Peoples Court est la plus haute instance
judiciaire chinoise comme consacr larticle 127 de la Constitution :
Article 127 Constitution: The Supreme Peoples Court is the highest judicial organ.
The Supreme Peoples Court supervises the administration of justice by the peoples courts at various local
levels and by the special peoples courts. Peoples courts at higher levels supervise the administration of justice
by those at lower levels.
847
http://www.chinalaw.gov.cn/article/english/
848
En effet, la fiabilit de ces sites web et des textes qu'ils rendent disponibles n'est pas assure comme l'indique la
rubrique Internet sources sur le droit chinois sur le site web du Foreign Law Guide: As with Chinalaw and
with the earlier Chinalaw Web, most translations in the courts database do not move past 2002, with the last
major input being in the summer 2003. Nevertheless, with the customary caveats and warning, the Court
website is a good source for basic laws enacted up to 2002, but not so assuredly for revisions, amendments or
replacements for these laws.
In neither database do we find amendments after 2000 and while the tradition in China is to introduce
tentative and provisional legislation prior to a final version (these may be displayed), a final published law will
not be posted. Occasionally major amendment stand alone, appearing as Decision and these are important.
http://www.foreignlawguide.com/ip/flg/China%20Introduction.htm#Preferred_Websites (20 mai 2010).
849
www.saic.gov.cn/english/LawsRegulations/Others/
850
http://english.mofcom.gov.cn/
851
http://english.mofcom.gov.cn/aarticle/lawsdata/chineselaw/200301/20030100062857.html (21 novembre 2010)

224
Law on Sino-foreign Cooperative Joint Ventures de 2000 renvoie une nouvelle version de ces
rglements 852.

Toutefois, dans certains dpartements lis au droit des affaires chinois, les textes de loi sont
facilement accessibles. Par exemple, sur le site internet du State Intellectual Property Office
(SIPO) 853 les textes de loi et les rglements sur la marque de commerce, le droit d'auteur et les
brevets sont disponibles en anglais. Aussi, toutes les lois qui comptent des dispositions qui ont
trait la corruption sont rpertories et disponibles sur le site du National Bureau of
Corruption prevention in China 854. Les textes de loi sur l'arbitrage sont traduits en plusieurs
langues et accessibles sur le site du China International Economic and Trade Arbitration
Commission (CIETAC) 855.

Aprs avoir fait la recherche de lois et rglements, l'investisseur tranger rencontrera une autre
difficult. En effet, il sera rgulirement confront plusieurs versions de la traduction anglaise
des lois chinoises et se demandera laquelle choisir. En guise d'illustration, sont reproduites ci-
dessous trois versions diffrentes de la traduction anglaise de l'article 47 Contracts Law 856. La
premire version est celle disponible sur le site du MOFCOM 857 :

A contract concluded by a person with limited civil conduct capacity shall takes effect after it is
ratified by his legal representative. A gratuitous contract or a contract concluded in conformity
with his age, intelligence or mental health condition however does not need to be ratified by the
legal representative.

The counterpart may urge the legal representative to conduct ratification within one month. A
silence of the legal representative shall be deemed as a refusal. The counterpart in good faith
has the right to revoke the contract before it is ratified. The revocation shall be made through a
notification.

Cette version diffre de la suivante qui est, quant elle, accessible sur le site de la Supreme
Peoples Court 858:

852
Article 26 Law on Sino-foreign Cooperative Joint Ventures, adopted 13 April 1988 at the 1st Session of the 7th
National People's Congress, revised 31 October 2000 at the 18th Meeting of the Standing Committee of the
National People's Congress by the Decision on the Revision of the "Law of the People's Republic of China on
Sino-foreign Co-operative Enterprises", (ci-aprs CJV Law), disponible sur le site internet du MOFCOM:
http://english.mofcom.gov.cn/aarticle/lawsdata/chineselaw/200301/20030100065891.html (2 Novembre 2010):
The State Council department in charge of foreign economic relations and trade shall formulate implementing
rules in accordance with the provisions of this Law, to be implemented following their approval by the State
Council.
853
http://www.sipo.gov.cn/sipo_English/
854
http://www.nbcp.gov.cn/article/English/
855
http://www.cietac.org/index.cms
856
Adopted at the 2nd Plenary Session of the 9th People's Congress on March 15,1999 (ci-aprs Contract Law
(1999))
857
http://english.mofcom.gov.cn/aarticle/lawsdata/chineselaw/200301/20030100064766.html (consult le 26 mai
2010)
858
http://en.chinacourt.org/public/detail.php?id=97 (consult le 21 mai 2010)

225
A contract concluded by a person with limited civil capacity of conduct shall be effective after
being ratified afterwards by the person's statutory agent, but a pure profit-making contract or a
contract concluded which is appropriate to the person's age, intelligence or mental health
conditions need not be ratified by the person's statutory agent.

The counterpart may urge the statutory agent to ratify the contract within one month. It shall be
regarded as a refusal of ratification that the statutory agent does not make any expression. A
bona fide counterpart has the right to withdraw it before the contract is ratified. The withdrawal
shall be made by means of notice.

La troisime version qui suit est celle cite par Zhang Yuqing 859:

A contract entered into by a person with limited civil capacity may become valid only after
ratification by his legal agent. However, where such a contract is for purely profit-making
purposes or is compatible with the age, intelligence and mental health of the person concerned,
it need not be ratified by his legal agent.

The counterpart may demand that the legal agent ratify within one month. Where the legal
agent does not respond, his non-response shall be deemed a refusal to ratify. Pending
ratification, the bona fide counterpart has the right to rescind. The rescission shall be made by a
notice.

Il semble alors que certaines nuances pourraient tre faites entre ces diffrentes versions,
notamment quant au silence ou l'absence de l'expression de la ratification. cet gard, la
traduction des lois et rglements chinois nest souvent pas adquate et ne rend pas fidlement la
version chinoise en considration du texte et du contexte des dispositions de la loi et de la loi
elle-mme. 860 L'investisseur tranger doit donc tre prudent et attentif aux diffrences qu'il peut
y avoir entre les diffrents concepts de droit auxquels rfrent diffrentes traductions.

Il peut galement avoir des diffrences dans la traduction des intituls de la loi. Par exemple, la
Law on Sino-foreign Cooperative Joint Ventures peut galement tre trouve sous le titre de
Law on Sino-foreign Contractual Joint Ventures, et la Wholly Foreign Owned Entreprise Law
sous Law on Foreign-capital Enterprises ou Law on Foreign-funded Enterprises. Or, les
rglements d'application de ces lois constitutives sont parfois disponibles que sous un titre
seulement. Il reste que selon toute vraisemblance ils valent pour la loi constitutive malgr les
diffrences d'intitul. C'est--dire que, par exemple, les Detailed Rules for The Implementation
of The Law on Wholly Foreign-Owned Enterprises mettrait en application la Law on Foreign-
capital Enterprises.

859
Il s'agit de la version cite dans l'article: Zhang YUQING, Agency under the New Contract Law of the
People's Republic of China , 5 Rev. dr. Unif. 441 2000, 446. Zhang Yuqing est directeur gnral du
Treaty and Law Department du MOFCOM et vice-prsident de l'International Law Society of China et
membre du Conseil de direction d'UNIDROIT.
860
Maher M DABBAH, The Development of Sound Competition Law and Policy in China : An (im)possible
dream? World Competition 30, no.2 (2007), 341-363, 352

226
En dpit de l'autorit des organes chinois qui rendent disponibles les traductions des textes, il ne
semble pas exister de versions officielles des lois traduites en anglais. Dailleurs, dans certains
documents disponibles sur le site de la Supreme Peoples Court il est prcis sous le titre de la
loi que la version originale doit prvaloir sur la traduction. 861 Il va sans dire que les multiples
versions anglaises des textes de loi, les diffrences d'intitul et la valeur secondaire de ces
textes sont une source importante d'incertitude pour l'investisseur tranger ne lisant pas
couramment le mandarin.

En plus des difficults lies la traduction de la loi, il semble que la qualit linguistique de la
loi doive tre amliore dans la version originale galement. 862 Certains avancent mme que les
termes employs sont imprcis et ambigus 863. Bien qu'un libell vague permette une
interprtation plus adapte aux situations rgionales, l'ambigut de la loi chinoise serait telle
qu'elle permettrait une trop grande discrtion conduisant potentiellement la corruption 864.
D'ailleurs, en dpit des rformes lgislatives et judiciaires, les organes judiciaires continuent
d'mettre des jugements souvent contradictoires. 865 Or, cette certaine incohrence judiciaire
affecte ncessairement la scurit juridique de l'investisseur en Chine, voire la primaut du droit
(yifa zhi guo) 866.

C'est donc dire que mme suite aux mesures proactives prises par les autorits chinoises, le
systme lgal demeure imprvisible et peu accessible. 867 En effet, les amendements et
abolitions de lois et rglements coupls des interprtations judiciaires divergentes sont tels que
Li MEI QIN affirmait en 2003: It is not an exaggeration to say that Chinas legal landscape is
changing by the day. 868

861
Par exemple, on peut lire un tel avertissement dans la version de 1990 de la Law on Chinese-Foreign
Equity Joint Ventures: Important Notice: This English document is coming from "LAWS AND
REGULATIONS OF THE PEOPLE'S REPUBLIC OF CHINA GOVERNING FOREIGN-RELATED
MATTERS" (1991.7) which is compiled by the Bureau of Legislative Affairs of the State Council of
the People's Republic of China, and is published by the China Legal System Publishing House. In case
of discrepancy, the original version in Chinese shall prevail.,
http://en.chinacourt.org/public/detail.php?id=2690 (consult le 21 mai 2010)
862
Maher M DABBAH, The Development of Sound Competition Law and Policy in China : An (im)possible
dream? World Competition 30, no.2 (2007), 341-363, 352
863
Michele LEE, Franchising in China: Legal Challenges When First Entering the Chinese Market 19 Am. U.
Int'l L. Rev. 949 (2003-2004) 963, 980-981
864
Il est vrai que l'ambigut de la loi permettrait aux juges, aux autorits administratives, aux autorits locales et
toute autre personne en position de veiller l'application de la loi de faire une interprtation de manire en
tirer un avantage personnel. Or, en Chine la corruption peut galement survenir lorsque les autorits rgionales
refusent simplement d'appliquer les lois gnrales adoptes par le gouvernement central. cet effet, par
protectionnisme rgional, les autorits locales sont souvent hostiles aux rglementations du gouvernement
central; Michele LEE, Franchising in China: Legal Challenges When First Entering the Chinese Market 19
Am. U. Int'l L. Rev. 949 (2003-2004) 981, 984-985
865
Qingxiu BU, Tighter Control on Foreign Acquisition in China The XCMG Case 2009
EBLR 293
866
Michele LEE, Franchising in China: Legal Challenges When First Entering the Chinese Market 19 Am. U.
Int'l L. Rev. 949 (2003-2004) 963
867
Qingxiu BU, Tighter Control on Foreign Acquisition in China The XCMG Case 2009
EBLR 293
868
Li MEI QIN, China's Post-WTO Goods and Technology Import and Export Legal System, Singapore Journal
of International & Comparative Law (2003) 1, 102-126, 109

227
II. LA PROBLMATIQUE DE LORGANISATION DU MARCH DES
INVESTISSEMENTS TRANGERS

Malgr ce contexte lgislatif incertain, l'conomie de la Chine est en plein essor et les
investissements trangers ne font que continuer d'augmenter. La Chine demeure certainement
un territoire intressant pour les investisseurs qui veulent mener des projets moyen et long
terme puisqu'il est gnralement reconnu que le march chinois continuera de se dvelopper. 869
Afin d'arriver un tel engouement, une gamme intressante d'incitatifs a t mise en place par
le gouvernement chinois pour encourager les entreprises trangres investir en Chine.

Zones conomiques spciales (SEZ) et Coastal Economic Open Areas (CEOA).- En effet,
ds 1979, Deng Xiaoping a cr des zones conomiques spciales (SEZ) l'intrieur desquelles
les investisseurs jouissaient de conditions prfrentielles afin de favoriser sa politique
d'ouverture des marchs. 870 La dlimitation de ces zones vise ainsi stimuler l'conomie de
rgions circonscrites en incitant les investissements trangers et particulirement le transfert de
haute technologie dans ces rgions. Les avantages fiscaux et la simplification de procdures
administratives profitent au dveloppement de ces rgions du fait des investissements qui y
sont encourags. D'ailleurs, les autorits locales de ces rgions ont un meilleur contrle de ce
dveloppement de leur rgion puisque la cration de ces zones leur accorde un plus grand
pouvoir de dcision. 871

Ces incitatifs n'ont dans un premier temps que profit l'est de la Chine dans les zones de
Shenzen, Zhuhai, Shantou, Xiamen et Hainan. Ensuite en 1984, la suite de la cration de
Coastal Economic Open Areas (CEOA), ces mesures incitatives ont bnfici plusieurs
nouvelles zones, soit les zones ctires, les villes frontalires ouvertes et les villes ouvertes 872.
Chacune de ces zones compte ses incitatifs et avantages comparatifs pour les investisseurs. Il
existe donc des distinctions entre les SEZ et les CEOA. D'abord, les SEZ ont t cres dans un
objectif de dveloppement conomique gnral et les avantages qu'elles offrent couvrent un
large spectre d'activits, qui comprend notamment l'industrie, l'agriculture et le tourisme. Pour
ce qui est des CEOA, elles ont t cres dans la vise d'une plus grande production et d'une

meilleure recherche et valorisent plus spcifiquement le dveloppement de nouvelle

technologie, de nouveaux produits et de nouvelle industrie.

Le dveloppement conomique encourag par la cration de ces zones conomiques n'a alors
pas profit l'ouest du pays puisquil ntait pas vis par ces mesures. En effet, la Chine

869
Lutz-Christian WOLFF, China's Private International Investment Law: One-Way Street into PRC Law? 56
Am. J. Comp. L. 1039 2008, 1040
870
Au dpart les investissements trangers provenaient surtout de Hong Kong et de Macao.
871
George O. WHITE III, Enter the Dragon; Foreign Direct Investment Laws and Policies in the P.R.C., N.C.J.
Int'l L. & Com. Reg. 35, 2003-2004, vol.29, 54
872
Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE, Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas
MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61
2003, 68

228
occidentale se trouve alors en reste et connait un grave manque d'infrastructure et une
instabilit gopolitique. Pour contrer cette ralit, le gouvernement central a adopt en 2001
une politique d'ouverture du march de la Chine occidental 873. Depuis, cette rgion est devenue
intressante pour les investisseurs, puisqu'elle possde d'importantes ressources foncires et que
cette politique accorde priorit l'exploitation minire et favorise la prospection des
gisements. 874 Il est toutefois important de noter que les procdures d'approbation des
entreprises d'investissement tranger, comme il sera tudi plus bas, sont soumises la
discrtion des autorits chinoises et que celles-ci peuvent continuer de valoriser le
dveloppement des SEZ et CEOA.

Catalogue des investissements trangers et restrictions sectorielles.- la suite d'une plus

grande ouverture des secteurs d'investissements et d'une lgislation tout de mme plus
adquate, l'activit conomique s'est diversifie. Comme mentionne, l'conomie chinoise s'en
est trouve propulse de manire exponentielle ds les annes 1992. Or, les retombes ne
correspondaient pas aux ambitions de dveloppement socioconomique de Deng puisque
l'activit commerciale tait surtout axe sur l'industrie de main-duvre comptitive plutt que
sur l'investissement en capital intensif (capital intensive) ou de valeur ajoute (high value added
industries). Des rglements ont donc t adopts pour encadrer et faire converger les
investissements trangers vers la modernisation de la Chine. En effet, le Provisional Guiding
Catalogue of Industries for Foreign Investment 875 a t adopt, suivi du Guiding Catalogue of
Industries for Foreign Investment 876, adopte en 1995, puis rvise en 1997, en 2002, en 2004
et finalement 2007 877. Le Catalogue des investissements trangers est donc un instrument qui
traduit les politiques du gouvernement chinois quant aux investissements trangers. Ce
document lui permet de garder un contrle et un quilibre entre le dveloppement interne de la
Chine et l'ouverture du march chinois. De par les rvisions du Catalogue, la Chine a pu
graduellement adapter ses politiques de manire les rendre respecter ses engagements pris
lors de son accession lOMC 878. tant donn que ces rglements s'imposent tout projet
d'investissement tranger, l'investisseur tranger doit s'assurer de consulter la dernire version
de ce catalogue afin de vrifier si l'entreprise qu'il projette dtablir en Chine est autorise

873
Rapport de la Chambre de Commerce et d'industrie de Paris, avril 2002, Consquences pour les entreprises
franaises de l'entre de la Chine l'OMC ; Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE,
Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme
WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61 2003, 69
874
Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE, Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas
MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61
2003, 67
875
(June 26, 1995)
876
(June 26, 1995, revised December 29, 1997, effective January 1 1998, revised March 11, 2002)
877
The Catalogue for the Guidance of Foreign Investment Industries (Amended in 2007), which has been approved
by the State Council, is hereby promulgated and shall come into force as of December 1st, 2007, (ci-aprs
Catalogue des investissements tranger) dispomible sur le site :
http://www.fdi.gov.cn/pub/FDI_EN/Laws/GeneralLawsandRegulations/MinisterialRulings/P020071121358108
121219.pdf
878
Voir Protocole daccession de la Rpublique Populaire de Chine lOMC: WT/L/432, 23 novembre 2001,
disponible sur le site http://www.wto.org/french/thewto_f/acc_f/completeacc_f.htm (consult le 15 dcembre
2010)

229
Le Catalogue des investissements trangers distingue trois catgories gnrales, savoir les
investissements encourags , restreints ou interdits 879. Elle regroupe les diffrents
secteurs d'investissement et dtermine si linvestissement tranger y est permis. La
catgorisation permet aussi dtablir le niveau de contrle que ltat exercera sur les activits
numres. Il est donc important d'examiner dans quelle catgorie les activits de l'entreprise
propose s'inscrivent. Les secteurs de l'industrie y sont prcisment numrs et classs sous
des titres plus gnraux 880. Sauf si un rglement prvoit le contraire, tout secteur n'tant pas
prvu au catalogue permettrait l'investissement. Toutefois, en dehors de ces catgories, des
restrictions peuvent tre imposes par diffrents ministres. 881

L'investissement encourag comprend les secteurs d'investissement que privilgient la

Chine, c'est--dire le secteur de lnergie, des communications, du transport et des matriaux de
construction. Cette catgorie compte aussi l'industrie qui utilise la nouvelle ou la haute
technologie, de l'quipement qui amliore la productivit ou lconomie des matriaux ou de
lnergie, suivi de la protection de lenvironnement puis du dveloppement de la main-d'uvre
et des ressources. 882 La version rvise du Catalogue des investissements trangers compte un
plus grand nombre d'activits industrielles encourages permettant une plus grande ouverture
du march chinois. Ensuite, l'investissement restreint 883 compte certains domaines qui
ncessitent des investissements financiers, mais qui demeurent permis sur la base de l'essai.884
Elle compte tous les projets permis, mais restreints par la loi ou l'administration et les secteurs

879
Les versions antrieures des Catalogues d'investissements trangers prvoyaient 4 catgories d'investissement:
encourag, autoris, restreint et interdit. Les investissements autoriss comprenaient uniquement les
investissements qui taient auparavant restreints et qui avaient ensuite t recatgoriss . Les entreprises
d'investissement autoris devaient exporter un minimum de 70% de leurs produits vendus ou contribuer au
dveloppement du centre et de l'ouest de la Chine centrale ou occidentale. Clark T. Randt, Jr., Joint
Ventures , Doing Business in China, II-2.1., 6. Cette catgorie et ces exigences napparaissent plus au
catalogue dans sa dernire version.
880
Par exemple, les activits industrielles encourages sont regroupes sous les titres de secteurs industriels
gnraux: Farming, Forestry, Animal Husbandry and Fishery Industries, Mining and Quarrying Industries,
Manufacturing Industries, Production and Supply of Power, Gas and Water, Communication and
Transportation, Storage, Post and Telecommunication Services, Wholesale and Retail Trade Industry, Rent and
business service, Scientific research, Technology service and geological exploration, Education, Public health,
social security and social welfare, Culture, sports and entertainment. Certains de ces titres gnraux reviennent
dans les autres catgories, mais ce sont les activits industrielles qui sont prcisment dtermines et qui
diffrent ncessairement d'une catgorie l'autre.
881
Randall PEERENBOOM, Wholly Foreign-Owned entreprises , Ed. Michael J. Moser , Doing Business in
China, II-3.1, 12
882
Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE, Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas
MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61
2003, 63-64
883
Dans les versions prcdentes du Catalogue, la catgorie d'investissement restreints tait sous-divise en
deux catgories A et B selon le degr de contrles imposs par l'tat. Les investissements restreints A ne
demandaient pas ce que l'approbation soit accorde par des autorits rgionales. En revanche, les
investissements restreints B demandaient l'approbation supplmentaire du dpartement industriel duquel
relevait le projet propos (ex. State Bureau of Machine Building Industry). Clark T. Randt, Jr., Joint
Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser , II-2.1., 6
884
Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE, Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas
MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61
2003, 63-64

230
sujets des monopoles. 885 Si une entreprise tente d'intgrer ces secteurs, le MOFCOM vrifiera
rigoureusement les documents transmis lors des processus d'approbation. 886 Finalement,
dautres secteurs d'investissements sont interdits . Cette catgorie comprend les secteurs de
la scurit nationale, de l'ordre public. Elle compte galement les activits qui engendrent un
risque de pollution ou une mauvaise utilisation des ressources locales. 887 La nouvelle version
du Catalogue continue d'interdire l'investissement tranger dans l'industrie de l'dition, la
radiodiffusion, la tlvision et le cinma, le service de la poste, la tlcommunication 888 et
interdit en plus une srie d'activits d'entreprise qui fonctionnent partir d'internet. Le
gouvernement se rserve le droit dinterdire tout autre secteur d'entreprise par la loi ou des
rgles administratives. Plusieurs secteurs commerciaux sont encore fortement dcourags.

Sauf indication contraire, la catgorisation du Catalogue des investissements trangers

s'impose aux WFOE, EJV, CJV sans gard au pourcentage de la part de l'entit chinoise dans
l'entreprise. Or, le Catalogue prcise dans certains cas les vhicules juridiques permis et
appropris. Plusieurs domaines ne sont autoriss que pour les EJV et les CJV spcifiquement.
C'est le cas par exemple des entreprises d'exploration et d'exploitation de gisement de ptrole
ou de gaz naturel. De plus, certaines activits industrielles ne sont autorises que pour les EJV
ou les CJV dont le capital est majoritairement dtenu par l'entit chinoise. Ces exigences
peuvent galement varier selon l'ampleur ou la spcialisation d'une activit, par exemple alors
que la conception et la manufacture d'hlicoptres civils de moins de trois tonnes sont
autorises pour les EJV et les CJV, la conception et la manufacture d'hlicoptres civils de plus
de trois tonnes sont autorises que pour les entreprises dont la majorit des parts est dtenue par
l'entit chinoise.

Autres mesures incitatives.- D'autres incitatifs ont traditionnellement t mis en place pour
privilgier les entreprises d'investissements trangers. Par exemple, au niveau de l'import-
export, les entreprises d'investissements trangers jouissent d'un systme d'acquisition
automatique. C'est--dire qu'il leur est permis d'importer le matriel ncessaire l'exploitation
de leur entreprise sans devoir passer par les procdures d'octroi de licences 889 qui s'imposaient
aux entreprises locales. 890

885
Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE, Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas
MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61
2003, 63-64
886
George O. WHITE III, Enter the Dragon; Foreign Direct Investment Laws and Policies in the P.R.C., N.C.J.
Int'l L. & Com. Reg. 35, 2003-2004, vol.29, 45
887
Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE, Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas
MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61
2003, 63-64
888
Randall PEERENBOOM, Wholly Foreign-Owned entreprises , Doing Business in China, II-3.1, 14; George
O. WHITE III, Enter the Dragon; Foreign Direct Investment Laws and Policies in the P.R.C., N.C.J. Int'l L.
& Com. Reg. 35, 2003-2004, vol.29, 46
889
Li MEI QIN, China's Post-WTO Goods and Technology Import and Export Legal System, Singapore Journal
of International & Comparative Law (2003) 1, 102-126, 114
890
Article 9(3) Foreign Trade Law (1994): In accordance with laws and administrative regulations concerning
foreign investment entreprises, foreign investment enterprises shall be exemp from the need to obtain
permission with respect of Section 1 in the preceding paragraph (licensing system for foreign trade operators)

231
Depuis l'adoption du Foreign Trade Law (2004) 891, l'importance de cet incitatif est diminue
puisque dornavant toute entreprise dment constitue et enregistre en Chine entant que
foreign trade operator peut faire l'importation et l'exportation de biens 892. Nous reviendrons
sur cette question de la section sur la distribution. De fait, malgr certains avantages qui
demeurent, les incitatifs l'investissement tranger pris en gnral sont considrablement
amoindris. Il semble alors que de ce point de vue la distinction entre les entreprises
d'investissements trangers et les compagnies en gnrales implantes en Chine soit moins
important qu'elle ne l'tait. 893

when importing non-production goods for their own use, importing equipment, raw materials and other goods
necessary for their production or exporting their own products ; Li MEI QIN, China's Post-WTO Goods and
Technology Import and Export Legal System, Singapore Journal of International & Comparative Law (2003)
1, 102-126, 114
891
Foreign Trade Law of The People's Republic of China (Revised in 2004), disponible sur:
http://tradeinservices.mofcom.gov.cn/index.shtml?method=view&id=8381 (consult le 31 mai 2010)
(ci-aprs Foreign Trade Law)
892
Article 11 Foreign Trade Law: The State may implement state trading on certain goods. The import and export
of the goods subject to state trading shall be operated only by the authorized enterprises unless the state allows
the import and export of certain quantities of the goods subject to state trading to be operated by the enterprises
without authorization. The lists of the goods subject to state trading and the authorized enterprises shall be
determined, adjusted and made public by the authority responsible for foreign trade under the State Council in
conjunction with other relevant authorities under the State Council.
In the event of importation of the goods subject to state trading without authorization in violation of paragraph
1 of this Article, the Customs shall not grant release.
893
Vivienne BATH, The Company Law and Foreign Investment Enterprises in the PRC - Parallel Systems of
Chinese-Foreign Regulation 30 U.N.S.W.L.J. 774 (2007) 775, Par exemple, au niveau fiscal, les investisseurs
trangers pouvaient jouir d'avantages selon leur secteur industriel, entre autres critres. La taxe des entreprises
d'investissements trangers tait de 30% laquelle s'ajoutait la taxe des gouvernements rgionaux de 3%. Elle
tait alors d'un pourcentage un total de 33% (Art. 5 Foreign Investment Entrerprise and Foreign Entreprise Tax
Law, passed by the National People's Congress on 9 april 1991 and effective from July 1, 1991)). Les EJV, CJV
et WFOE de secteurs de l'industrie encourags par l'tat taient entirement exempts de cette taxe pour les
deux premires annes profitables. Ensuite, elles devaient en assumer que 50% durant les trois annes
suivantes. De plus, les entreprises utilisant de la technologie avance voyaient cette exemption fiscale de 50%
prolonge pour les 3 autres annes subsquentes. Aussi, toutes pertes d'une entreprise d'investissement tranger
pouvaient tre reportes sur l'anne fiscale suivante. De plus, les investisseurs trangers qui rinvestissaient
directement leurs profits en Chine avaient droit un remboursement d'un pourcentage des taxes payes sur le
montant ainsi rinvesti (art.10, 80-81 Foreign Investment Entrerprise and Foreign Entreprise Tax Law).
Randall PEERENBOOM, Wholly Foreign-Owned entreprises , Doing Business in China, Ed. Michael J.
Moser, II-3.1, 12; Li MEI QIN, Attracting Foreign Investment into the PRC the Enactment of Foreign
Investment Laws, Singapore Journal of International & Comparative Law (2000) 4, 184 Or, il semble que la
nouvelle loi Entreprise Income Tax Law (2008) vienne considrablement amoindrir ces avantages fiscaux.

232
III. LA PROBLMATIQUE DES CONTRAINTES ADMINISTRATIVES ET
PROCDURALES D'INCORPORATION DES FIES

La structure de ladministration de la Chine comprend plusieurs niveaux. Le State Council, qui

est la plus haute autorit administrative de ltat, dlgue au MOFCOM 894 le pouvoir
dapprouver les investissements trangers. Ensuite, chaque gouvernement rgional comprend
un organe excutif qui est sous lautorit centrale et qui est responsable de ladministration de
sa rgion.

Organes administratifs.- Le MOFCOM est donc la plus haute entit gouvernementale en ce

qui a trait au commerce international. Il a le pouvoir et la responsabilit de dlivrer les licences
d'import-export, de rdiger des projets de lois et des rglements, d'adopter des stratgies
commerciales nationales et des politiques chinoises de commerce international 895. Le
MOFCOM est aussi responsable d'approuver l'tablissement de nouveaux projets et d'examiner
leurs oprations 896.

894
Au moment de la rforme lgislative, la Chine a galement entrepris de vritables et ncessaires changements
administratifs. Ces changements, ce sont traduits par la cration du MOFTEC, qui tait auparavant Ministry of
Foreign Economic Relations and Trade (MOFERT). En 2003, le MOFCOM a pris la relve de la MOFTEC et
regroupe depuis les commissions State Economic and Trade Commission (SETC) et State Development
Planning Commission (SDPC), de manire assurer une plus grande cohrence dans l'octroi de licences.
895
Jingzhou TAO, Foreign Trade: General Introduction , Doing Business in China, II-14.1, 9; George O.
WHITE III, Enter the Dragon; Foreign Direct Investment Laws and Policies in the P.R.C., N.C.J. Int'l L. &
Com. Reg. 35, 2003-2004, vol.29, 37
896
Article 6 EJV Regulations: The establishment of a joint venture in China shall be subject to examination and
approval by the Ministry of Foreign Trade and Economic Cooperation of the People's Republic of China
(hereinafter referred to as MOFTEC). After approval, a certificate of approval shall be issued by MOFTEC.
The State Council shall delegate to the people's governments in provinces, autonomous regions and centrally
administered municipalities and relevant departments under the State Council the power to examine and
approve the establishment of joint ventures that meet the following conditions:
(1) the total amount of investment is within the limit of the investment examination and approval power as
stipulated by the State Council, and the source of capital of the Chinese parties has been ascertained
(2) no additional allocations of raw materials by the State are required and the national balance of fuel, power,
transportation and foreign trade export quotas, etc. is not affected
Joint ventures established in accordance with provisions of the proceeding paragraph shall be reported to
MOFTEC for the record.
MOFTEC and the State Council authorized people's governments in provinces, autonomous regions and
centrally administered municipalities and relevant departments under the State Council shall hereinafter be
referred to as the examination and approval authority.
Article 5 CJV Law: When applying to establish a co-operative enterprise, the agreement, contract, articles of
association and other relevant documents signed by the Chinese and foreign partners shall be submitted for
examination and approval to the State Council department in charge of foreign economic relations and trade or
a department or local government authorized by the State Council (hereinafter referred to as an examining and
approving organ). The examining and approving organ shall make a decision on whether or not to approve the
application within 45 days of its receipt.
Article 6 WFOE Law: The application to establish an enterprise with foreign capital shall be submitted for
examination and approval to the department under the State Council which is in charge of foreign economic
relations and trade, or to an institution authorized by the State Council. The authorities in charge of
examination and approval shall, within 90 days from the date they receives such application, decide whether or
not to grant approval.
Article 7 WFOE Rules: After an application to establish a wholly foreign-owned enterprise has been examined and
approved by the Ministry for Foreign Trade and Economic Cooperation (hereinafter referred to as MOFTEC) a
document of approval shall be issued.

233
Tout investisseur tranger qui veut tablir une entreprise capitaux sino-trangers (EJV ou
CJV) ou entirement trangers (WFOE) doit en faire la demande auprs de la MOFCOM et se
soumettre aux procdures d'approbation. Le MOFCOM examinera alors la conformit de
l'entreprise avec les prescriptions des lois rgissant le type de vhicule juridique voulu, puis
dcidera d'approuver la constitution de l'entreprise ou non. Il fera ensuite le suivi pour s'assurer
que l'entreprise respecte les paramtres que le MOFCOM a approuvs. En plus de cette
approbation, l'assentiment du SAIC est galement requis. En effet, depuis 2006, le SAIC
travaille harmoniser les FIEs et la Companies Law 897. Il doit alors examiner et approuver
son tour la constitution d'entreprises d'investissements trangers afin de voir leur conformit
avec ces diffrentes lois.

Le pouvoir d'approbation reste donc fortement centralis. Toutefois, le State Council dlgue le
pouvoir d'approuver certains projets d'investissement aux autorits rgionales 898. Celles-ci
demeurent nanmoins sous la direction des autorits centrales. Ensuite, ces autorits locales
dlguent leurs pouvoirs leur tour. 899 Ce sont alors les commissions provinciales et
municipales qui sont charges d'octroyer les approbations au niveau local.

The State Council shall entrust the people's governments of the various provinces, autonomous regions,
directly administered municipalities, cities under separate planning and special economic zones to examine and
approve applications to establish wholly foreign-owned enterprises, and to issue a document of approval after
the approval of an application, in the following circumstances:
(1) the total amount of investment is within the examination and approval powers stipulated by the State
Council
(2) no additional allocations of raw materials by the State are required and the nation's overall balance with
regard to fuel, power, transportation and foreign trade export quotas is not affected
(3) the people's governments of the various provinces, autonomous regions, directly administered
municipalities, cities under separate planning and special economic zones which are authorized by the State
Council shall, after approving the establishment of a wholly foreign-owned enterprise, report the details to
MOFTEC within 15 days for its records. (MOFTEC and the people's governments of the various provinces,
autonomous regions, directly administered municipalities, cities under separate planning and special economic
zones hereinafter shall be jointly referred to as examining and approving authorities.)
897
La SAIC et le MOFCOM ont dpos une opinion cet effet : Implementing Opinion on Several Issues
Concerning the Application of the law in the Administration of the Examination, Approval and Registration of
Foreign Investment Enterprise (24 avril 2006); Vivienne BATH, The Company Law and Foreign Investment
Enterprises in the PRC - Parallel Systems of Chinese-Foreign Regulation 30 U.N.S.W.L.J. 774 (2007) 778-779
898
Article 6 al. 2 et 3 EJV Regulations: The State Council shall delegate to the people's governments in provinces,
autonomous regions and centrally administered municipalities and relevant departments under the State
Council the power to examine and approve the establishment of joint ventures that meet the following
conditions:
(1) the total amount of investment is within the limit of the investment examination and approval power as
stipulated by the State Council, and the source of capital of the Chinese parties has been ascertained
(2) no additional allocations of raw materials by the State are required and the national balance of fuel, power,
transportation and foreign trade export quotas, etc. is not affected
Joint ventures established in accordance with provisions of the proceeding paragraph shall be reported to
MOFTEC for the record.
Article 7 al.2 par. 3 WFOE Rules: (3) the people's governments of the various provinces, autonomous regions,
directly administered municipalities, cities under separate planning and special economic zones which are
authorized by the State Council shall, after approving the establishment of a wholly foreign-owned enterprise,
report the details to MOFTEC within 15 days for its records. (MOFTEC and the people's governments of the
various provinces, autonomous regions, directly administered municipalities, cities under separate planning and
special economic zones hereinafter shall be jointly referred to as examining and approving authorities.)
899
Ying LIN and Natalie STOIANOFF, Foreign Investment in China : The Cross-cultural Dilemma , Macquarie
Journal of Business Law (2004) Vol 1, 5

234
Les procdures d'approbation se trouvent donc multiplies par autant d'autorits concernes. En
effet, les entreprises doivent obtenir de nombreuses autorisations par le gouvernement chinois
et les diffrents paliers de son administration. 900 La question de savoir devant quelle autorit
chinoise les procdures d'approbation doivent tre entreprises est une question importante qui
doit tre pose et qui peut s'avrer complexe en pratique. Les diffrents paramtres de projets
qui obligeraient une entreprise faire approuver ces lments constitutifs devant une autorit
centrale ou une autorit locale ne sont pas clairement dtermins 901. Toutefois, les projets
d'investissements de plus de 30 millions US $ sont gnralement approuvs par la MOFCOM
alors que les projets de plus de 100 millions demandent l'approbation du State Council et les
projets de moins de 30 millions sont autoris par les autorits locales. 902

Or, les autorits locales veulent viter que les investisseurs trangers soient obligs d'obtenir
l'approbation centrale. En effet, elles prfrent approuver les projets d'investissement elles-
mmes de manire s'assurer de profiter pleinement de l'investissement localement 903. Comme
les procdures locales sont moins lourdes que les procdures centrales, il pourrait tre tentant
pour l'investisseur tranger de les contourner. Les autorits locales suggrent donc aux
investisseurs de faire de leur projet plusieurs plus petits projets que l'autorit locale aurait le
pouvoir d'approuver 904. Mieux encore, elles proposent aux investisseurs de prsenter un projet
qu'elles sont autorises approuver, puis daugmenter l'investissement comme ils l'entendent
par la suite 905. Or, la validit d'une telle approbation pourrait certainement tre remise en cause
et contourner de cette manire l'administration centrale chinoise est risqu. D'ailleurs, le
MOFCOM demande ce que les autorits locales lui soumettent les projets qui ne relvent plus
de leurs comptences 906. Dans tous les cas, il est fort probable qu'une approbation auprs de la
MOFCOM soit ncessaire puisque c'est lui qui contrle les diffrents quotas et octroie les
licences d'importation. Aussi, les irrgularits dans ce processus d'approbation pourraient

900
Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE, Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas
MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61
2003, 67
901
Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-2.1., 10-1
902
Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-2.1., 10-1
903
La mise en application de mesures centrales lchelle locale est souvent difficile puisqu'il existe une
opposition ancre dans lhistoire entre le gouvernement central et les gouvernements locaux depuis la Dynastie
de Zhou (1134BC-256BC). Un ancien proverbe chinois illustre d'ailleurs cette opposition: Where there are
policies from above, there are counter-policies from below ; Bruce M. OWEN, Su SUN and Wentong
ZHENG, China's Competition Policy Reforms: The Anti-Monopoly Law and Beyond, 75 Antitrust L.J. 231
(2008-2009) 257; Ces diffrents ordres qui rgnent sur la Chine doivent tre bien compris par linvestisseur
tranger pour quil ne sy perde pas. Ying LIN and Natalie STOIANOFF, Foreign Investment in China : The
Cross-cultural Dilemma , Macquarie Journal of Business Law (2004) Vol 1, 6, 17
904
Randall PEERENBOOM, Wholly Foreign-Owned entreprises , Doing Business in China, Ed. Michael J.
Moser, II-3.1, 15; Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-
2.1., 10-11
905
Randall PEERENBOOM, Wholly Foreign-Owned entreprises , Doing Business in China, Ed. Michael J.
Moser, II-3.1, 15; Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, II-2.1., 10-11
906
Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-2.1., 11

235
grandement nuire au financement de l'entreprise puisque les prteurs chercheront s'assurer que
l'entreprise est correctement tablie auprs des autorits rgionales et centrales. 907

De multiples procdures dapprobation imposent donc un contrle important de ltat sur les
investissements trangers. Cela est d'autant plus vrai considrant que les procdures relvent en
partie de la discrtion de l'tat qui tient compte des politiques de zones gographiques, de
transfert de technologie et de performance. 908 Par contre, il est important de noter qu'en 2004, le
State Council a tent de simplifier les procdures d'approbation, pour en faire plutt des
procdures de vrification 909. Il demeure que la plupart des investisseurs sont encore soumis
aux mmes formalits exigeantes.

Procdures administratives et constitution de l'entreprise.- Plusieurs procdures

administratives doivent donc tre suivies afin de constituer une entreprise d'investissement
tranger en bonne et due forme. D'abord, les documents constitutifs de l'entreprise devront tre
soumis aux autorits chinoises comptentes, soit le MOFCOM ou l'autorit rgionale, pour des
fins d'approbation 910. Ensuite, si ces procdures sont concluantes, les parties doivent enregistrer
leur FIE auprs de la SAIC. Elles obtiendront ensuite une licence d'entreprise (business
licence). En tout et partout, les procdures prennent entre six et douze mois. 911

D'abord, il est possible de prsenter aux autorits comptentes une proposition de projet, une
tude de faisabilit et un mmorandum pour obtenir une approbation prliminaire (lixiang).
Une lettre d'intention conclue suite aux ngociations pralables et signe par les parties un
joint-venture doit galement tre jointe, le cas chant. Si tous les documents requis sont
soumis et conformes, ils donneront lieu l'autorisation prliminaire qui permettra aux parties
de poursuivre leurs ngociations et de dterminer plus prcisment les termes de leurs
contrats. 912

907
Randall PEERENBOOM, Wholly Foreign-Owned entreprises , Doing Business in China, Ed. Michael J.
Moser, II-3.1, 15
908
Ying LIN and Natalie STOIANOFF, Foreign Investment in China : The Cross-cultural Dilemma , Macquarie
Journal of Business Law (2004) Vol 1, 20
909
Decision of the State Council concerning Reform of the Investment System, issued by the State Council on 16
July 2004, Guo fa [2004] No. 20; Vivienne BATH, The Company Law and Foreign Investment Enterprises in
the PRC - Parallel Systems of Chinese-Foreign Regulation 30 U.N.S.W.L.J. 774 (2007) 775
910
C'est d'ailleurs ce qui est prvu sommairement l'article 3 de l'EJV Law:
Equity joint venture agreements, contracts and articles of association to which the various parties to an equity
joint venture are signatories shall be submitted to the state department in charge of foreign economics and trade
(hereinafter referred to as an examining and approval authority) for examination and approval. An examining
and approval authority shall decide whether or not to grant the approval within three months. Once approved,
an equity joint venture shall register with a state administration for industry and commerce ~ operations after
obtaining a business license.
911
George O. WHITE III, Enter the Dragon; Foreign Direct Investment Laws and Policies in the P.R.C., N.C.J.
Int'l L. & Com. Reg. 35, 2003-2004, vol.29, 52
912
Les lments qui doivent tre prvus au contrat de l'EJV sont prvus aux EJV Regulations l'article 11:
The joint venture contract shall include the following main items:
(1) the names, the countries of registration, the legal addresses of parties to the joint venture, and the names,
professions and nationalities of the legal representatives thereof
(2) name of the joint venture, its legal address, purpose and the scope and scale of business

236
Les parties devront alors se concentrer sur l'tude de faisabilit dtaille soumettre. Au
pralable, il est important pour les parties d'identifier ce qui est susceptible de jouer en faveur
de l'approbation de leur projet pour s'assurer de clairement l'inclure dans cette tude 913. Elle
doit notamment dcrire ses besoins en technologie, ses besoins en main-duvre, ses
contributions technologiques, ses produits, ses plans de commercialisation, ses prvisions
financires et ses intentions long terme de manire illustrer la viabilit conomique et
technique de l'entreprise 914. Toutefois, dans l'objectif de simplifier les procdures
administratives et d'encourager les investissements, certaines autorits de ZES ne demandent
aux entreprises que de remplir un formulaire de base sur la faisabilit 915.

Afin d'obtenir l'approbation et d'tre constitue en bonne et due forme, l'entreprise devra
soumettre une srie de documents l'autorit approprie. Les listes des documents requis par la
loi sont prvues aux lois et rglements des vhicules juridiques de l'entreprise 916. Elle devra

(3) total amount of investment and registered capital of the joint venture, investment contributed by the parties
to the joint venture, each party's investment proportion, forms of investment, the time limit for contributing
investment, stipulations concerning incomplete contributions, and assignment of investment
(4) the ratio of profit distribution and losses to be borne by each party
(5) the composition of the board of directors, the distribution of the number of directors. and the
responsibilities, powers and means of employment of the general manager, deputy general manager and other
senior management personnel
(6) the main production equipment and technology to be adopted and their source of supply
(7) the ways and means of purchasing raw materials and selling finished products
(8) principles governing the handling of finance, accounting and auditing
(9) stipulations concerning labor management, wages, welfare and labor insurance
(10) the duration of the joint venture. its dissolution and the procedure for liquidation
(11) the liabilities for breach of contract
(12) ways and procedures for settling disputes between the parties to the joint venture
(13) the language used for the contract and the conditions for putting the contract into effect
The annex to the contract of a joint venture shall have equal validity with the contract itself.
Randall PEERENBOOM, Wholly Foreign-Owned entreprises , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser,
II-3.1, XX
913
Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-2.1., 13; Randall
PEERENBOOM, Wholly Foreign-Owned entreprises , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-
3.1, 21
914
Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-2.1., 13; Randall
PEERENBOOM, Wholly Foreign-Owned entreprises , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-
3.1, 21
915
Randall PEERENBOOM, Wholly Foreign-Owned entreprises , Doing Business in China, Ed. Michael J.
Moser, II-3.1, 21
916
Article 7 EJV Regulations:When applying for establishing a joint venture, the foreign and Chinese parties shall
jointly submit the following documents to the examination and approval authority:
(1) an application for the establishment of a joint venture
(2) the feasibility study report jointly prepared by the parties to the joint venture
(3) joint venture agreement, contract and articles of association signed by representatives authorized by the
parties to the venture
(4) list of candidates for chairperson, vice-chairperson and directors nominated by the parties to the venture (5)
other documents required by the examination and approval authority
The documents listed in the proceeding paragraph shall be written in Chinese. Documents (2), (3) and (4) may
be written simultaneously in a foreign language agreed upon by the parties to the joint venture. Both versions
shall have equal validity.
Where any contents are found to be inappropriate in the submitted documents, the examination and approval
authority shall demand an amendment to it within a limited time.

237
soumettre tous ses documents constitutifs, soit la proposition de projet 917, l'tude de faisabilit
dtaille ou simplifie, une copie des statuts constitutifs 918 conformes aux prescriptions de la

Article 5 CJV Law: When applying to establish a co-operative enterprise, the agreement, contract, articles of
association and other relevant documents signed by the Chinese and foreign partners shall be submitted for
examination and approval to the State Council department in charge of foreign economic relations and trade or
a department or local government authorized by the State Council (hereinafter referred to as an examining and
approving organ). The examining and approving organ shall make a decision on whether or not to approve the
application within 45 days of its receipt.
Article 10 WFOE Rules: When applying to establish a wholly foreign-owned enterprise, a foreign investor shall
submit an application to the examining and approving authorities through the local people's government at
county level or above in the locality of the proposed enterprise, together with the following documents:
(1) an application to establish a wholly foreign-owned enterprise
(2) a feasibility study report
(3) articles of association of the wholly foreign-owned enterprise
(4) a list of legal representatives (or candidates for membership of the board of directors) of the wholly foreign-
owned enterprise
(5) testimony of the foreign investor's legal certification and credit standing
(6) the written response of the local people's government at county level or above in the locality of the
proposed enterprise
(7) a detailed list of goods and materials needed to be imported
(8) other necessary documents
Items (1) and (3) of the aforesaid list of documents must be written in Chinese. Items (2), (4) and (5) may be
written in a foreign language, but a Chinese version of the text shall be attached.
If two or more foreign investors apply jointly to establish a wholly foreign-owned enterprise, a copy of the
contract concluded between these parties shall be submitted to the examining and approving authorities.
917
L'article 14 des WFOE Rules prvoit ce que doit comprendre la proposition de projet d'une WFOE: An
application to establish a wholly foreign-owned enterprise shall include the following contents:
(1) name or title, address and registered address of the foreign investor and name, nationality and position of its
legal representative
(2) name and address of the proposed wholly foreign-owned enterprise
(3) scope of operations, product type and production scale
(4) total amount of investment in the proposed enterprise, amount of registered capital, source of capital,
method of investment and term of investment
(5) organizational format and structure and the legal representative of the proposed enterprise
(6) main types of production equipment to be used and respective age of equipment, production technology,
level of technology and source of supply
(7) product sales direction, regions, sales channels, and methods
(8) foreign exchange income and expenditure arrangements
(9) establishment provisions and personnel framework, arrangements for employee recruitment, training,
wages, welfare benefits, insurance, labor protection, etc
(1O) amount of environmental pollution likely to the caused and corresponding measures for solution
(11) site selection and area of land to be used
(12) capital construction and capital, resources and raw materials required for production and operations and
supply measures
(13) progress plans for project implementation
(14) period of operation of the proposed enterprise
918
Les lments que doivent paratre aux statuts constitutifs sont prvus aux rglements des FIEs:
Article 13 EJV Regulations: Articles of association shall include the following main items:
(1) the name of the joint venture and its legal address
(2) the purpose, business scope and duration of the joint venture
(3) the names, the countries of registration and the legal addresses of parties to the joint venture, and the
names, professions and nationalities of the legal representatives thereof
(4) total amount of investment and registered capital of the joint venture, investment contributed by the parties
to the joint venture, each party's investment proportion, stipulations concerning the assignment of investment,
the ratio of profit distribution and losses to be borne by parties to the joint venture
(5) the composition of the board of directors, its responsibilities, powers and rules of procedure, the term of
office of the directors, and the responsibilities of its chairperson and vice chairperson
(6) the setting up of management organizations, rules for handling routine affairs, the responsibilities of the

238
loi et une copie du contrat final de joint-venture 919, le cas chant. Plusieurs autres documents
devront galement tre joints, notamment les rfrences bancaires, soit une lettre d'une banque
attestant de la solvabilit des parties, la liste des administrateurs, la liste de l'quipement et des
ressources importer, les documents relatifs aux droits de proprit intellectuelle, si une telle
contribution est prvue, l'approbation prliminaire, s'il y a lieu, puis les rfrences des
dpartements de l'tat desquels relveront la ralisation du projet. 920 Il est galement important
de soumettre le rapport des autorits locales, particulirement dans le cas de WFOE, puisque la
constitution de l'entreprise peut tre sujette l'assentiment des autorits des rgions
d'implantation de l'entreprise. Tous ces documents seront ensuite soumis un examen
substantiel visant s'assurer de leur validit conformment aux lois et rglements. Il devrait
ensuite avoir approbation ou rejet et dlivrance d'un certificat ou d'une lettre le signifiant dans

general manager, deputy general manager and other senior management personnel, and the method of their
appointment and dismissal
(7) principles governing finance, accounting and auditing
(8) dissolution and liquidation
(9) procedures for amendment of the articles of association
Article 15 WFOE Rules:The articles of association of a wholly foreign-owned enterprise shall include the
following contents:
(1) name and address
(2) purpose and scope of Operations
(3) total amount of investment, registered capital and investment term
(4) organizational framework
(5) internal organizational body, its powers of office and rules of procedure, legal representative and the
powers, duties and functions of the general manager, chief engineer and chief accountant
(6) principles governing finance, accounting and auditing and related systems
(7) labor management
(8) duration of operations, termination and liquidation
(9) procedures for amendment of the articles of association
919
Article 11 EJV Regulations: The joint venture contract shall include the following main items:
(1) the names, the countries of registration, the legal addresses of parties to the joint venture, and the names,
professions and nationalities of the legal representatives thereof
(2) name of the joint venture, its legal address, purpose and the scope and scale of business
(3) total amount of investment and registered capital of the joint venture, investment contributed by the parties
to the joint venture, each party's investment proportion, forms of investment, the time limit for contributing
investment, stipulations concerning incomplete contributions, and assignment of investment
(4) the ratio of profit distribution and losses to be borne by each party
(5) the composition of the board of directors, the distribution of the number of directors. and the
responsibilities, powers and means of employment of the general manager, deputy general manager and other
senior management personnel
(6) the main production equipment and technology to be adopted and their source of supply
(7) the ways and means of purchasing raw materials and selling finished products
(8) principles governing the handling of finance, accounting and auditing
(9) stipulations concerning labor management, wages, welfare and labor insurance
(10) the duration of the joint venture. its dissolution and the procedure for liquidation
(11) the liabilities for breach of contract
(12) ways and procedures for settling disputes between the parties to the joint venture
(13) the language used for the contract and the conditions for putting the contract into effect
The annex to the contract of a joint venture shall have equal validity with the contract itself.
920
Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE, Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas
MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61
2003, 66-67; Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-2.1., 13;
Randall PEERENBOOM, Wholly Foreign-Owned entreprises , Doing Business in China, Ed. Michael J.
Moser, II-3.1, 21

239
les 90 jours suivant la soumission pour ce qui est de l'EJV 921 et du WFOE 922, puis dans les 45
pour le CJV 923.

Dans les projets d'investissement sino-tranger, il revient souvent la partie chinoise de

prparer ces documents tant donn que gnralement c'est elle qui intervient directement
auprs de l'administration chinoise. Dailleurs, il est important de noter que les autorits
chinoises n'approuveront que des documents traduits en chinois en caractre simplifi 924. Une
attention particulire devra tre porte la traduction considrant les diffrents concepts
auxquels les langues peuvent faire rfrences. 925 D'ailleurs, aux fins de procdures
d'approbation, les autorits reconnaitront une valeur gale la langue chinoise et la langue
trangre. Par contre, la version chinoise prvaudra en cas de rglement des diffrends. 926

Le refus d'approuver la constitution d'une FIE se justifie gnralement par des raisons de
protection de l'intrt public chinois 927, par exemple lorsque la FIE serait cr au dtriment de

921
Article 8 EJV Regulations: Upon receipt of all the documents stipulated in Article 7 of these Regulations, the
examination and approval authority shall, within three (3) months, decide whether to approve or disapprove
them.
922
Article 6 in fine WFOE Law: The application to establish an enterprise with foreign capital shall be submitted
for examination and approval to the department under the State Council which is in charge of foreign economic
relations and trade, or to an institution authorized by the State Council. The authorities in charge of
examination and approval shall, within 90 days from the date they receives such application, decide whether or
not to grant approval.
Article 11 WFOE Rules: The examining and approving authorities shall decide whether or not to approve an
application to establish a wholly foreign-owned enterprise within 90 days of receiving all the required
documents. If the aforesaid documents are found to be incomplete or inappropriate, the examining and
approving authorities may require a supplementary submission or amendment within a specified period.
Article 7 al.1 WFOE Rules: After an application to establish a wholly foreign-owned enterprise has been examined
and approved by the Ministry for Foreign Trade and Economic Cooperation (hereinafter referred to as
MOFTEC) a document of approval shall be issued.
923
Article 5 in fine CJV Law: When applying to establish a co-operative enterprise, the agreement, contract, articles
of association and other relevant documents signed by the Chinese and foreign partners shall be submitted for
examination and approval to the State Council department in charge of foreign economic relations and trade or
a department or local government authorized by the State Council (hereinafter referred to as an examining and
approving organ). The examining and approving organ shall make a decision on whether or not to approve the
application within 45 days of its receipt.
924
Comme le prvoit l'article 7 al.2 EJV Regulations: The documents listed in the proceeding paragraph shall be
written in Chinese. Documents (2), (3) and (4) may be written simultaneously in a foreign language agreed
upon by the parties to the joint venture. Both versions shall have equal validity.
925
Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE, Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas
MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61
2003, 66-67
926
Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-2.1., 32
927
Article 3 al.2 CJV Law:A co-operative enterprise shall abide by the laws and regulations of the People's
Republic of China and shall not harm the public interests of Chinese society.
Article 5 WFOE Rules: An application to establish a wholly foreign-owned enterprise shall not be granted in any
of the following circumstances:
(1) if it is detrimental to China's sovereignty or the social public interest
(2) if it endangers China's national security
(3) if it violates Chinese laws or regulation
(4) if it fails to conform with the requirements for developing China's national economy

240
la souverainet de la Chine, violerait le droit chinois, ne serait pas conforme aux exigences
requises par le dveloppement conomique de la Chine ou pourrait potentiellement engendrer
la pollution de l'environnement 928. Son refus pourrait galement tre justifi si l'autorit
d'approbation conclut que l'accord entre la partie trangre et la partie chinoise est
draisonnable. 929

Une fois l'autorisation obtenue, les documents approuvs ont force excutoire 930. La FIE doit
ensuite s'enregistrer aux registres de la SAIC dans le mois suivant la rception du certificat
d'approbation 931. Pour ce faire, les parties doivent soumettre les documents d'approbation, une
version chinoise et une version en langue trangre du contrat de joint-venture, le cas chant,
la charte de la compagnie, les licences commerciales de la compagnie trangre, ou tout autre

(5) if it is likely to cause environmental pollution

928
Article 4 EJV Regulations: Applications to establish joint ventures shall not be granted approval if the project
involves any of the following conditions:
(1) detriment to China's sovereignty
(2) violation of the Chinese law
(3) nonconformity with the requirements of the development of China's national economy
(4) environmental pollution
(5) obvious inequity in the agreements, contracts and articles of association signed impairing the rights and
interests of one party
929
Article 4 par.5 EJV Regulations; George O. WHITE III, Enter the Dragon; Foreign Direct Investment Laws
and Policies in the P.R.C., N.C.J. Int'l L. & Com. Reg. 35, 2003-2004, vol.29, 51
930
Article 14 EJV Regulations: The agreement, contract and articles of association shall come into force after being
approved by the examination and approval authority. The same applies in the event of amendments.
Article 16 WFOE Rules: The articles of association of a wholly foreign-owned enterprise shall become effective
after their approval by relevant examining and approving authorities and similarly when amendments are
made.
931
Article 9 EJV Regulations: The applicant shall, within one (1) month after receipt of the certificate of approval,
carry out registration procedures with the administrative authority of industry and commerce (hereinafter
referred to as the registration administration organ) The date on which the business license of a joint venture is
issued shall be regarded as the date of formal establishment of the joint venture.
Article 6 CJV Law: Following approval of an application to establish a co-operative enterprise, an application for
registration and a business license shall be made to the administration for industry and commerce within 30
days of receiving the certificate of approval. A co-operative enterprise shall be deemed to be established from
the date of issue of its business license.
A co-operative enterprise shall register with the taxation organ for tax purposes within 30 days of its
establishment.
Article 7 WFOE Law: When the application for the establishment of an enterprise with foreign capital is approved,
the foreign investor shall, within 30 days from the date of receiving the certificate of approval, apply to the
administrative department for industry and commerce for registration in order to obtain a business licence. The
date of issue of the business licence of foreign-capital enterprise shall be the date of its establishment.
Article 12 WFOE Rules: After the approval of an application to establish a wholly foreign-owned enterprise, a
foreign investor shall register with an administrative authority for industry and commerce within 30 days of
receiving the document of approval and obtain a business license. The date of issue of business license shall be
deemed to be the date of establishment of the enterprise.
If a foreign investor fails to register with an administrative authority for industry and commerce within 30 days
of receiving the document of approval, the wholly foreign-owned enterprise's document of approval shall
automatically become invalid.
A wholly foreign-owned enterprise shall register with tax authorities within 30 days of its establishment.
George O. WHITE III, Enter the Dragon; Foreign Direct Investment Laws and Policies in the P.R.C., N.C.J. Int'l
L. & Com. Reg. 35, 2003-2004, vol.29, 51

241
document quivalent, puis trois copies du formulaire d'enregistrement. 932 Elles doivent
s'enregistrer sous un nom qu'elles auront fait approuver au pralable auprs de ces mmes
autorits 933. Puis, elles doivent remettre le paiement de leurs droits. Le jour de la dcision de la
SAIC, une licence de commerce sera dlivre et le FIE sera tabli et pourra aussitt commencer
ses activits 934. Une fois les documents constitutifs approuvs, le gouvernement chinois doit
protger les droits des investisseurs trangers conformment la loi. 935

Il faudra alors se rappeler que l'entreprise a t approuve pour les paramtres inscrits dans tous
les documents constitutifs et leurs annexes. La sphre d'activit d'entreprise y est alors
strictement dtermine. C'est donc dire qu'il est fort probable que de nouvelles approbations
soient requises puisqu'elles sont ncessaires en cas de changement aux statuts, mais aussi
advenant l'largissement du champ d'exploitation de l'entreprise par exemple. 936 Tout
changement significatif (zhongda) sur linformation enregistre sera soumis une nouvelle
approbation. 937 De plus, les statuts resteront sujets des modifications que pourraient exiger les
autorits chinoises. 938

932
George O. WHITE III, Enter the Dragon; Foreign Direct Investment Laws and Policies in the P.R.C., N.C.J.
Int'l L. & Com. Reg. 35, 2003-2004, vol.29, 52
933
Aprs avoir obtenu l'approbation pralable quant leur nom d'entreprise, ils disposent d'un an pour s'enregistrer
formellement sous ce nom. Le nom choisi ne doit pas porter confusion avec le nom d'une autre entreprise et
doit normalement comprendre les noms de la rgion d'implantation, du secteur d'entreprise et la mention lgale
du vhicule juridique; Regulations on the Administration of the Entreprise Name Registration, approved by th
State Council on May 6, 1991, Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J.
Moser, II-2.1., 13-14
934
Ying LIN and Natalie STOIANOFF, Foreign Investment in China : The Cross-cultural Dilemma , Macquarie
Journal of Business Law (2004) Vol 1, 19;
Article 12 al.1 in fine WFOE Rules: After the approval of an application to establish a wholly foreign-owned
enterprise, a foreign investor shall register with an administrative authority for industry and commerce within
30 days of receiving the document of approval and obtain a business license. The date of issue of business
license shall be deemed to be the date of establishment of the enterprise.
935
Article 2 EJV Law: The Chinese government, pursuant to the provisions of agreements, contracts and articles of
association which it has approved, shall protect foreign partners' investment in equity joint ventures, profits due
to them and their other legal rights and interests in accordance with the law.
All activities of an equity joint venture shall be governed by the laws and regulations of the People's Republic
of China.
The State shall not subject equity joint ventures to nationalization or expropriation in special circumstances,
however, in order to meet public interest requirements, the State may expropriate an equity joint venture in
accordance with the legal procedures, but certain compensation must be paid.
Article 5 EJV Regulations: A joint venture has the right to do business independently within the scope of the
provisions of Chinese laws, administrative regulations, and the agreement, contract and articles of association
of the joint venture. The relevant departments and authorities concerned shall provide support and assistance.
Article 3 CJV Law: The State shall protect the legal rights and interests of co-operative enterprises as well as
the Chinese and foreign partners in accordance with the law.
A co-operative enterprise shall abide by the laws and regulations of the People's Republic of China and shall
not harm the public interests of Chinese society.
The relevant State organs shall supervise co-operative enterprises in accordance with the law.
936
Clark T. Randt, Jr., Joint Ventures , Doing Business in China, Ed. Michael J. Moser, II-2.1., XX
937
Ying LIN and Natalie STOIANOFF, Foreign Investment in China : The Cross-cultural Dilemma , Macquarie
Journal of Business Law (2004) Vol 1, 19
938
Article 15EJV Regulations: The examination and approval authority and the registration and administration
office are responsible for supervising and inspecting the execution of the joint venture contracts and articles of
association.

242
CONCLUSION

En guise de conclusion, il a t mis en vidence que, comme le souligne certains auteurs,

(l)'encadrement en Chine procde de volonts contradictoires : attirer des capitaux trangers
tout en limitant l'accs des investisseurs au march domestique 939. Dabord, linvestisseur qui
entend simplanter et investir en Chine, doit saccommoder dun cadre lgislatif particulier. Il a
t dmontr que les multiples changements lgislatifs, la difficile accessibilit des lois et une
traduction imparfaite des textes contribuent une incertitude du droit des affaires chinois. Il
demeure que, la monte en puissance de la Chine sur la scne conomique et les mesures
incitatives mises en place par le gouvernement chinois pour attirer les investissements
continuent effectivement dintresser les investisseurs. La volont dinvestir en Chine continue
dinciter nombre dinvestisseurs africains depuis une priode rcente constituer une FIE pour
explorer les potentialits du march chinois. Or, aussitt le priple entreprit ces investisseurs
seront vite confronts ladministration chinoise et aux multiples procdures dapprobations
susceptibles de prcipiter le navire de long voyage un chouement. Il a t dmontr que les
procdures administratives et les diverses restrictions et interdictions, notamment pour les FIEs,
imposent un contrle important du gouvernement sur le droulement des affaires en Chine.
cet effet, Maher M DABBAH souligne limportante particularit du droit des affaires chinois
en posant la question de savoir : le rgime de la Chine actuelle et son conomie de march en
mergence forment-ils une structure viable? Doit-on craindre que, long terme, une des deux
dynamiques, attirer des capitaux trangers et limiter en mme temps l'accs des investisseurs au
march domestique, lemporte sur lautre 940? Chose certaine, en dpit des progrs notables des
dernires annes, tous saccordent pour dire que des amliorations doivent continuer dtre
apportes 941 pour rendre davantage accessible le march et les grandes contraintes juridiques
qui lentourent. Dans un contexte de mondialisation o les entrepreneurs africains les plus
audacieux se lancent vers lEmpire du Dragon, les lgislateurs dAfrique ne doivent pas les
laisser eux-mmes. Un accompagnement juridique simpose et il doit tre pens, en
consquence.

Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE, Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas
MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61
2003, 65
939
Sophie SOJFER, Emmanuel GUTTON, Nicolas HYACINTHE, Mehdi EL JAMLI, Xavier LEDRU, Nicolas
MOREAU, Julien PLOUTON, Patrick PUEJEAN, Jrme WERNER, Investir en Chine, Int'l Bus. L.J. 61
2003, 62
940
Maher M DABBAH, The Development of Sound Competition Law and Policy in China : An (im)possible
dream? World Competition 30, no.2 (2007), 341-363, 343-344.
941
Ying LIN and Natalie STOIANOFF, Foreign Investment in China : The Cross-cultural Dilemma , Macquarie
Journal of Business Law (2004) Vol 1, 2.

243
 LE DROIT DU TRAVAIL DANS LE DROIT DE LOHADA

Patrice REIS
Matre de confrences en droit priv CREDECO GREDEG UMR 6227 CNRS/UNS

Le droit du travail apparat comme le parent pauvre de lOrganisation pour lharmonisation en

Afrique du droit des affaires (OHADA) 942 bien quil figure en bonne place larticle 2 du
trait OHADA de Port Louis parmi la liste non limitative des secteurs concerns par
l'unification du droit des affaires.

En effet, lavant projet dacte uniforme relatif au droit du travail labor Douala au
Cameroun, le 24 novembre 2006 constitue aujourdhui avec lavant projet dacte uniforme
relatif au droit des contrats 943 les deux textes encore manquants pour que le droit de lentreprise
puisse tre considr comme tant couvert par lOHADA. En retenant une approche de droit
conomique, le droit de la concurrence ainsi que le droit de la consommation sont aussi des
branches du droit qui ne sont pas encore couvertes par lOHADA et pour lesquelles des avant
projets dacte uniforme font encore dfaut.

Lentre en vigueur dun Acte Uniforme sur le Droit du Travail constitue selon nous la fois
une ncessit mais aussi une solution certaines difficults pratiques. La mise en uvre dun
tel acte uniforme permettrait dimposer aux Tribunaux et aux justiciables sur le territoire des
Etats parties des rgles intangibles, et donc une prvisibilit des risques juridiques. Son
adoption serait en cela un vecteur de scurit juridique 944 notamment pour les investisseurs et
serait ainsi conforme lobjectif assign par le trait OHADA qui affirme notamment avoir
pour but de garantir la scurit juridique et judiciaire au sein de ses pays membres,
favorisant ainsi le retour des investisseurs, nationaux ou trangers .
La scurit juridique est un impratif du droit au mme titre que lefficacit, ladaptabilit, la
recherche de la justice et lquit permettant la rgle de droit dassurer sa fonction de
rgulation sociale 945. Le droit du travail est une des branches du droit les plus en prise avec le
social et donc avec cette fonction de rgulation sociale.

Ds lors, la rdaction de cet Acte Uniforme sest avre beaucoup plus dlicate que celle des
autres Actes. Il convient, en effet, de trouver un compromis entre les positions des employeurs,
des salaris et celles des Etats. Llaboration de ce droit ncessite donc une collaboration

942
Trait de lOHADA sign Port Louis (ile Maurice) le 17 octobre 1993.
943
J. MESTRE, Regards contractuels sur lOHADA, Revue Lamy droit civil, janvier 2010, n67, p.72 et s..
944 Rapport du Conseil dEtat pour 2006, Scurit juridique et complexit du droit, Etudes et documents du
Conseil dEtat, EDCE, La documentation franaise, 2006, p.291 et suivantes. Pour le Conseil dEtat, Le principe
de scurit juridique implique que les citoyens soient, sans que cela appelle de leur part des efforts insurmontables,
en mesure de dterminer ce qui est permis et ce qui est dfendu par le droit applicable. Pour parvenir ce rsultat,
les normes dictes doivent tre claires et intelligibles et ne pas tre soumises, dans le temps, des variations trop
frquentes, ni surtout imprvisibles ; MOLFESSIS N., Combattre linscurit juridique ou la lutte du systme
juridique contre lui-mme , Rapport du Conseil dEtat pour 2006, Scurit juridique et complexit du droit,
Etudes et documents du Conseil dEtat, EDCE, La documentation franaise, 2006, page 390.
945
P. REIS, Les mthodes dinterprtation, analyse formelle, analyse substantielle et scurit juridique , in La
scurit juridique et le droit conomique sous la direction de J. B. RACINE, F. SIIRIAINEN et L. BOY, p. 189-
206, Ed. Larcier, Bruxelles, dcembre 2007.

244
tripartite Etats, organisations syndicales reprsentatives des salaris et organisations
professionnelles ou syndicales reprsentatives des employeurs sur le modle adopt par
lOrganisation Internationale du Travail. Cependant un tel mcanisme dlaboration alourdit la
procdure et rend trs difficile, voire impossible, un consensus total ou large sur des textes. Le
dnominateur commun dans cette branche du droit conflictuelle tant difficile trouver, ce
dnominateur commun peut savrer trs rapidement incomplet, imprcis ou voire rduit sa
plus simple expression. En mme temps, le Droit du Travail doit rester un droit vivant 946. Il
suppose de pouvoir sadapter lvolution des relations sociales vitant ainsi une trop grande
rigidit. En pratique, cela revient pour lavant projet dacte uniforme en droit du travail
renvoyer pour les modalits dapplication dune part, aux lgislations nationales et dautre part,
aux conventions collectives de branche et accords professionnels nationaux.

Ce renvoi des textes d'application que chaque Etat-partie se devra de prendre fait craindre le
risque d'un particularisme tatique entrant en contradiction avec un projet qui a vocation
uniformiser les textes applicables. Au lieu duniformiser et de simplifier, le risque est ici celui
daccentuer la complexification du droit, source dinscurit juridique 947.

Cet avant projet dActe uniforme sur le droit du travail, ne signifie pas en mme temps que le
droit du travail ne trouve pas sa place dans lapplication dautres actes uniformes faisant partie
du droit positif de lOHADA. Lacte uniforme portant organisation des procdures collectives
dapurement du passif en date du 10 avril 1998 948 ainsi que lActe uniforme du 17 Avril 1997
portant organisation des srets 949 comportent des dispositions applicables aux relations de
travail. Un premier problme dordre terminologique doit ici tre soulign au pralable : si le
terme de salari commun au droit franais du travail est utilis par ces deux actes uniformes en
vigueur, lavant projet utilise le terme de travailleur sur le modle retenu par les autorits
europennes dans les dispositions de droit driv et sur le modle utilis par lorganisation
internationale du travail.

Ds lors lorsquil sagit danalyser la place du droit du travail dans le droit de lOHADA, il
convient dinsister tout dabord sur le fait que certaines rgles de droit du travail ont dj fait
lobjet dune harmonisation (I) alors que dautres contenues dans lavant projet dacte uniforme
relvent encore dun droit en devenir (II).

I. UNE HARMONISATIN EFFECTIVE MAIS PARTIELLE

Cette harmonisation concerne dune part, la procdure de licenciement pour motif conomique
dan le cadre dune procdure collective (A) et dautre part, les privilges relatifs aux crances
salariales (B).

946
J.E RAY, Droit du travail, droit vivant, ed Liaisons 2009.
947
Rapport du Conseil dEtat pour 2006, Scurit juridique et complexit du droit, Etudes et documents du
Conseil dEtat, EDCE, La documentation franaise, 2006.
948
Acte uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif, Journal Officiel de
lOHADA N 7 du 1er juillet 1998, entre en vigueur le 1er janvier 1999.
949
Acte uniforme du 17 Avril 1997 portant organisation des srets, Journal Officiel de lOHADA N 3 du 1er
octobre 1997.

245
A. LA PROCEDURE DE LICENCIEMENT POUR MOTIF ECONOMIQUE DANS
LE CADRE DUNE PROCEDURE COLLECTIVE

Larticle 60 de lavant projet dacte uniforme en droit du travail renvoit en ce qui concerne la
procdure de licenciement pour motif conomique en cas de procdure collective aux articles
110 et 111 de lacte uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du
passif. Les licenciements pour motif conomique sont relativement particuliers dans le cadre
des procdures collectives dans la mesure o ils peuvent dans le cadre du redressement
judiciaire aider la continuit de lactivit ou tre tout simplement invitables dans le cadre de
la liquidation judiciaire de lentreprise en difficults.

La procdure de licenciement pour motif conomique fait intervenir le syndic qui tablit, ici,
lordre des licenciements, les dlgus du personnel qui doivent donner leur avis et leurs
suggestions sur les licenciements par crit, lInspection du travail qui reoit communication de
la lettre de consultation des dlgus du personnel et de leur rponse, et le juge-commissaire
dont le rle est essentiel dans les licenciements pour motifs conomiques. Lensemble des
documents relatifs lordre des licenciements, lavis des dlgus du personnel et la lettre
de communication lInspection du travail sont transmis au juge-commissaire qui autorise ou
refuse en tout ou en partie les licenciements envisags lorsquils sont ncessaires au
redressement de lentreprise. La dcision du juge-commissaire autorisant ou refusant les
licenciements est susceptible dopposition dans les quinze jours devant la juridiction
comptente qui rend sa dcision dans la quinzaine sans possibilit dinterjeter appel. Cette
procdure savre plus souple et plus rapide que celle prvue par lavant projet dacte uniforme
en droit du travail pour les licenciements conomiques hors procdures collectives et justifies
par des difficults conomiques, des mutations technologiques ou des restructurations internes
(article 53 de lavant projet). Dans ce cadre, la procdure savre en pratique bien plus lourde
quen droit franais en prvoyant, par exemple, lintervention de lautorit administrative alors
quen cas de procdure collective cette intervention est remplace par celle du juge-
commissaire. Lavis de linspecteur du travail sur le projet de licenciement est ici primordiale
en vertu de larticle 54 de lavant projet qui se rvle ainsi sur ce point plus protecteur du
salari, cette volont protectrice du salari dans le cadre du licenciement pour motif
conomique se retrouve avec, par exemple, la conscration dune priorit demploi pour le
salari licenci pour motif conomique de 2 ans alors quen droit franais une telle priorit
demploi dnomme priorit de rembauchage mentionne dans la lettre de licenciement est
limite une dure de 1 an en vertu des articles L. 1232-6 et s et L. 1233-45 du code du
travail 950.

1. Les privilges de la crance de salaire

L'Avant projet de l'OHADA prcise en son article 128 alina 2 que les privilges et garanties
de la crance de salaire s'exercent conformment aux dispositions de l'Acte uniforme du 17

950
Pour une illustration voir Cass. Soc. 23/6/2009 n0744640.

246
Avril 1997 portant organisation des srets et celles de l'Acte uniforme du 10 Avril 1998
portant organisation des procdures collectives d'apurement du passif.

LActe uniforme portant organisation des srets prvoit les dispositions particulires
applicables aux salaris aux articles 107-3 au titre des privilges gnraux 951, et les articles
113 952 et 114 953 au titre des privilges spciaux.

La dfinition de la notion de crance de salaire est donne par larticle 128 alina 1 de lavant
projet dacte uniforme en droit du travail qui prcise que la notion de salaire doit ici tre
comprise comme recouvrant le salaire proprement dit, les appointements ou commissions,
lallocation de congs et tous les accessoires du salaire, des indemnits de congs et de
licenciement. Larticle 107-3 de lacte uniforme portant organisation des srets retient
implicitement la mme dfinition en visant toutes les sommes dues aux travailleurs et apprentis
pour lexcution et la rsiliation de leurs contrats de travail durant la dernire anne ayant
prcd le dcs du dbiteur, la saisie des biens ou la dcision douverture de la procdure
collective dapurement du passif. Une telle dfinition relativement large de la crance de salaire
renforant la porte des privilges est confirm par les articles 95 954 et 96 de lacte uniforme
portant organisation des procdures collectives dapurement du passif ce qui dmontre par la
mme occasion une articulation entre ces deux actes uniformes en vigueur mais aussi entre ces
actes et lavant projet dacte uniforme spcifique au droit du travail .

Les articles 95 et 96 ainsi que les articles 166 955 et 167 956 de l'Acte uniforme portant
organisation des procdures collectives d'apurement du passif traitent du privilge des salaris

951
Selon larticle 107 Sont privilgis, sans publicit et dans l'ordre qui suit :
1) les frais d'inhumation, les frais de la dernire maladie du dbiteur ayant prcd la saisie des biens ;
2) les fournitures de subsistance faites au dbiteur pendant la dernire anne ayant prcd son dcs, la saisie des
biens ou la dcision judiciaire d'ouverture d'une procdure collective ;
3) les sommes dues aux travailleurs et apprentis pour excution et rsiliation de leur contrat durant la dernire
anne ayant prcd le dcs du dbiteur, la saisie des biens ou la dcision judiciaire d'ouverture d'une
procdure collective
952
Selon larticle 113 Le travailleur d'un excutant d'ouvrage domicile a un privilge sur les sommes dues par
le donneur d'ouvrage pour garantir les crances nes du contrat de travail si celles-ci sont nes de l'excution de
l'ouvrage .
953
Selon larticle 114 Les travailleurs et fournisseurs des entreprises de travaux ont un privilge sur les sommes
restant dues celles-ci pour les travaux excuts, en garantie des crances nes leur profit l'occasion de
l'excution de ces travaux. Les salaires dus aux travailleurs sont pays par prfrence aux sommes dues aux
fournisseurs .
954
Selon larticle 95 de lAUPC, les crances rsultant du contrat de travail ou du contrat dapprentissage sont
garanties en cas de redressement ou de liquidation judiciaire des biens par le privilge des salaires tabli sur les
causes et le montant dfinis par la lgislation du travail et les dispositions relatives aux srets .
955
Selon larticle 166 de lAUPC, les deniers provenant de la ralisation des immeubles sont distribus dans
lordre suivant :
1) aux cranciers des frais de justice engags pour parvenir la ralisation du bien vendu et la distribution du
prix ;
2) aux cranciers de salaires super privilgis en proportion de la valeur de limmeuble par rapport lensemble
de lactif ;
3) aux cranciers hypothcaires et sparatistes inscrits dans le dlai lgal, chacun selon le rang de son inscription
au livre foncier

247
en tant que cranciers loccasion de la liquidation judiciaire des biens de lentreprise. En
effet, parmi les cranciers privilgis, les salaris occupent une place part en raison du
caractre particulier de leurs crances. Cette dernire permet en effet ces derniers dassurer
leur substance et prsente ds lors une nature alimentaire. Les articles 166 et 167 dfinissent le
rang des crances de salaires superprivilgis en ce qui concerne respectivement les deniers
relevant de la ralisation des immeubles (2 rang) et les deniers relevant de la ralisation des
meubles (3 rang), ils confirment ainsi le classement des srets tablis respectivement par les
articles 148-2 957 et 149-3 958 de lacte uniforme relatif aux srets. Si effectivement ce souci de
cohrence entre les deux actes uniformes se doit dtre soulign comme tant un signe de
scurit juridique, il convient nanmoins de remarquer que, en labsence dun systme de
garantie du paiement des salaires comparable celui de lA.G.S. en France 959, ces mcanismes
privilgiant les crances salariales, risquent de se rvler, dans la pratique, peu efficaces quant
un quelconque paiement effectif.

En dehors de ces dispositions spcifiques aux actes uniformes concernant les srets et les
procdures collectives, le droit du travail au sein de lOHADA reste encore un droit en devenir
en labsence dadoption de lavant projet dacte uniforme relatif au droit du travail.

956
Selon larticle 167 de lAUPC, les deniers provenant de la ralisation des meubles sont distribus dans lordre
suivant :
1) aux cranciers des frais de justice engags pour parvenir la ralisation du bien vendu et la distribution du
prix ;
2) aux cranciers de frais engags pour la conservation du bien du dbiteur dans lintrt du crancier dont les
titres sont antrieurs en date ;
3) aux cranciers de salaires super privilgis en proportion de la valeur du meuble par rapport lensemble de
lactif ;
957
Selon lArticle 148 de lAUS Les deniers provenant de la ralisation des immeubles sont distribus dans
l'ordre suivant :
1) aux cranciers des frais de justice engags pour parvenir la ralisation du bien vendu et la distribution elle-
mme du prix ;
2) aux cranciers de salaires superprivilgis ;
958
Selon lArticle 149 de lAUS Les deniers provenant de la ralisation des meubles sont distribus dans l'ordre
suivant :
1) aux cranciers des frais de justice engags pour parvenir la ralisation du bien vendu et la distribution elle-
mme du prix ;
2) aux cranciers de frais engags pour la conservation du bien du dbiteur dans l'intrt des cranciers dont le
titre est antrieur en date ;
3) aux cranciers de salaires superprivilgis
959
Le rgime de garantie des salaires intervient en cas de redressement, de liquidation judiciaire de l'entreprise ou
encore, sous certaines conditions, en procdure de sauvegarde. Il garantit le paiement, dans les meilleurs dlais,
des sommes dues aux salaris (salaires, pravis, indemnits de rupture...) conformment aux conditions fixes
par le code du travail. Depuis le 1er janvier 2006, dans le cadre de lapplication de la loi du 26 juillet 2005
relative la sauvegarde des entreprises modifie par l'ordonnance du 18 dcembre 2008, alors que lentreprise
nest pas en cessation des paiements, et en cas dinsuffisance des fonds disponibles, lAGS est susceptible de
garantir le paiement des seules indemnits de rupture des salaris licencis pour motif conomique durant la
priode dobservation de la procdure de sauvegarde et dans le mois suivant larrt du plan de sauvegarde
conformment aux conditions fixes par le code du travail. La garantie est mise en uvre par les CGEA
(Centres de Gestion et d'Etude AGS) et le mandataire judiciaire est l'intermdiaire oblig entre le CGEA et le
salari.

248
II. UNE HARMONISATION PLUS COMPLETE EN DEVENIR

Lavant projet dacte uniforme en droit du travail est un vritable fourre tout en ce qui concerne
son contenu dans la mesure o elle dbute par lnonc dans le titre I des droits fondamentaux
et se termine par un titre IX relatif aux dispositions pnales. Les dispositions pnales
dfinissent les infractions et se contentent de renvoyer aux Etats parties pour la dfinition des
sanctions de ces infractions. En ce qui concerne les droits sociaux fondamentaux consacrs
dans le titre I ils reprennent ceux de la dclaration de l'OIT du 18/6/1998 relative aux principes
et droits fondamentaux au travail 960.

Les droits sociaux fondamentaux font partie des garanties consacrs par lavant projet dacte
uniforme (A), cependant sa trop grande rigidit et sa trop grande ambition expliquent en grande
partie une adoption sans cesse repousse (B).

A. LES GARANTIES PREVUES PAR LAVANT PROJET DACTE UNIFORME

Parmi les garanties prvues par lavant projet dacte uniforme, certaines constituent de relles
innovations marquantes telles que lintroduction des droits fondamentaux des salaris rsultant
des conventions fondamentales de lOIT, lintroduction de la notion de harclement sexuel et
moral ou encore la prise en compte de la protection de la sant sur lieux de travail en lien
notamment avec la lutte contre le SIDA.

En ce qui concerne tout dabord les droits sociaux fondamentaux, les articles 3 12 de lavant
projet prvoient la prise en compte dun certain nombre de ces droits en sinspirant
implicitement la dclaration de lOIT de 1998 fixant 4 droits fondamentaux qui sont inscrits
dans 8 conventions de lOIT.

Le premier droit social fondamental est la libert dassociation et le droit la ngociation

collective qui figurent dans les conventions n 87 de 1948 sur la libert syndicale et celle n98
de 1949 sur le droit lorganisation et la ngociation collective. Cette libert et ce droit sont
consacrs par les articles 4, 6 et 7 de lavant projet dacte uniforme.

Le second droit social fondamental concerne labolition du travail forc qui est vise par la
convention n 29 de 1930 sur la travail forc et par la convention n 105 de 1957 relative
labolition du travail forc est vis par larticle 3 de lavant projet.
Le troisime droit social fondamental est relatif linterdiction du travail des enfants qui repose
sur la convention n 138 de 1973 sur lge minimum au travail et sur la convention n 182 de
1999 sur les pires formes de travail des enfants est vis par larticle 5 de lavant projet.

Enfin, le quatrime et dernier droit social fondamental concerne linterdiction de la

discrimination sur le lieu de travail qui repose sur la convention n 100 de 1951 sur lgalit
des rmunrations et sur la convention n 111 de 1958 concernant la discrimination en matire
960
Dclaration dont limportance a t raffirme par la nouvelle dclaration du 10 juin 2008 de lOIT sur la
justice sociale pour une mondialisation quitable, voir sur le site de lOIT :
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---cabinet/documents/publication/wcms_099767.pdf

249
demploi et de travail. Linterdiction des discriminations est ici vise par les articles 8 12 de
lavant projet qui met en avant explicitement larticle 10 le cas de la discrimination
lencontre de travailleur atteint dune maladie grave telle que le VIH.

De plus au del de ces droits fondamentaux communs avec la dclaration de lOIT de 1998,
lavant projet rajoute linterdiction des violences et des harclements moraux et sexuels sur le
modle de la loi de modernisation sociale du 17/1/2002 qui avait consacr en France ces deux
types de harclement 961.
Cet avant projet apporte ainsi un certain nombre davantages aux travailleurs par rapport aux
lgislations nationales. Le premier avantage concerne le souci de protection des femmes
notamment par le biais de la conscration dun cong maternit (article 32 et 149), des enfants,
des travailleurs handicaps, pour ces derniers par exemple, les articles 151 153 prvoient
notamment quen cas de licenciements conomiques lemployeur a lobligation dessayer de
maintenir ces salaris autant que possible.

Le second avantage concerne la prise en compte de la protection de la sant et de la scurit au

travail qui devient une obligation pour lemployeur en prvoyant par exemple linterdiction du
harclement moral et sexuel, lacte uniforme prvoyant des garanties en matire daccident du
travail.
Le troisime avantage concerne les garanties procdurales en matire de rupture du contrat par
lexigence dune procdure de licenciement pour motif personnel trs proche du droit franais.
Cependant lensemble de garanties contenues dans lavant projet dacte uniforme ne concerne
que le secteur formel alors que limportance du secteur informel dans le tissu socio-
conomique des Etats parties nest plus souligner. Les initiateurs de lavant ont affirm
notamment quil permettrait de faire sortir du secteur informel un certain nombre dactivits. Il
est permis de douter du ralisme dune telle affirmation car si lavant projet dacte uniforme
peut tre un outil au service de la scurisation des investissements, il demeure nanmoins par
certains aspects bien trop rigides ce qui explique que son adoption soit sans cesse repousse.

B. UNE ADOPTION SANS CESSE REPOUSSEE

La volont dharmonisation sur un modle communautaire est prsente en matire contractuelle

et le contrat individuel de travail ny chappe pas.

Si lavant projet dacte uniforme navait concern que le contrat de travail individuel il aurait
probablement dj t adopt, la dimension collective des relations de travail tant dans la
pratique celle qui pose le plus de difficults lorsquil sagit dharmonisation

LActe uniforme sur le droit du travail, en chantier depuis de nombreuses annes nest pas
encore adopt dans la mesure notamment o le contenu de ce droit, sil est de nature
conomique certains gards, est aussi largement social et donc politique. En effet, la
reprsentation collective du personnel, la conscration dun droit syndical, dun statut
961
Loi n 92-1179 du 2 novembre 1992 art. 1 Journal Officiel du 4 novembre 1992 ; Loi n 2001-397 du 9 mai
2001 art. 8 I, II, III Journal Officiel du 10 mai 2001, Loi n 2002-73 du 17 janvier 2002 art. 179 I, art. 180
Journal Officiel du 18 janvier 2002.

250
protecteur pour les reprsentants viss aux articles 165 203 ; les conditions de travail viss
aux articles 82 134 ou encore la grve et le lock out viss par les articles 242 248
constituent des rgles qui dans la pratique ont des implications politiques fortes, ce qui ne
facilite pas laccord entre les Etats parties.

De plus le rle particulirement important reconnu linspection du travail aussi bien dans le
cadre des licenciements pour motifs conomiques collectifs que dans le cadre de
lhomologation dune rupture de commun accord fait craindre aux oprateurs conomiques une
certaine lourdeur dans les procdures de rupture des contrats de travail dans certaines situations
o lurgence pourrait justifier une plus grande clrit.

Dans le cadre de la dimension collective seule la partie relative aux conventions et aux accords
collectifs figurant aux articles 204 225 ne semble pas faire grande difficult dans la mesure o
elle traite de la nature, de la validit, de lexcution de ces conventions, ce qui en pratique et
hormis le cas particulier du mcanisme de lextension des conventions et accords collectifs
relve du domaine contractuel. Ainsi si lavant projet dacte uniforme navait concern que le
contrat individuel de travail ainsi que les conventions collectives, il aurait sans doute dj t
adopt par les Etats parties.

251
 LHARMONISATION DU DROIT DE LA PROPRIT LITTRAIRE ET
ARTISTIQUE AU SEIN DE LOAPI : REGARD EXTRIEUR DUN JURISTE
FRANAIS

F. SIIRIAINEN

La proprit intellectuelle ne fait pas partie du droit uniforme de lOHADA (trait, rglements,
actes uniformes). Elle fait lobjet dune unification/harmonisation 962 au sein de lOrganisation
Africaine de la Proprit Intellectuelle (OAPI) qui est une organisation gouvernementale cre
par lAccord de Bangui du 2 mars 1977et rvis le 24 fvrier 1999.

Au dbut des annes 1960, se fondant sur larticle l'article 19 de la Convention de Paris pour la
protection de la proprit industrielle, qui dispose que les pays parties cette convention se
rservent le droit de prendre sparment entre eux, des arrangements particuliers pour la
protection de la proprit industrielle, autant que ces arrangements ne contreviennent pas aux
dispositions de ladite convention, 12 Etats africains francophones ayant rcemment accd
lindpendance ont choisi de crer une structure commune remplaant lINPI (lequel tait
loffice national de proprit industrielle de ces Etats au sein de lUnion franaise). Cette
structure naqut de lAccord de Libreville le 13 septembre 1962 et prit le nom dOffice
Africain et Malgache de Proprit Industrielle (OAMPI). LOAMPI tait une structure
commune qui faisait office dagence nationale de proprit industrielle pour chacun des Etats
membres lAccord de Libreville. Cet Accord regroupait certains Etats dexpression et de
culture juridique franaise 963. De fait, dans les Etats membres, le droit franais faisait office de
droit de la proprit intellectuelle. LAccord couvrait le droit des brevets, des marques de
commerce et de fabrique et des dessins et modles industriels.

Trois principes fondamentaux animaient lAccord de Libreville :

- l'adoption d'une lgislation uniforme par la mise en uvre et l'application des
procdures administratives communes dcoulant d'un rgime uniforme de protection de
la proprit industrielle ;
- la cration d'un office commun de la proprit industrielle se dclinant comme un office
national dans chacun des Etats membres ;
- la centralisation des procdures dexamen et de dlivrance des titres de proprit
intellectuelle de sorte qu'un seul titre dlivr se scinde en autant de titres nationaux
indpendants que des pays membres.

962
En effet, si le droit de la proprit industrielle peut apparatre comme unifi au sein de lOAPI, notamment en
regard des la dlivrance des titres de proprit industrielle, dans la matire de la proprit littraire et artistique,
compte tenu de la diversit des lgislations nationales et des dbats sur le caractre obligatoire de certaines
rgles- cf. infra-, il convient de parler dharmonisation.
963
Les pays signataires de l'Accord de Libreville taient les suivants : Rpublique Fdrale du Cameroun,
Rpublique Centrafricaine, Rpublique du Congo, Rpublique de la Cte-d'Ivoire, Rpublique du Dahomey,
Rpublique de Haute-Volta, Rpublique Gabonaise, Rpublique de la Mauritanie, Rpublique du Sngal,
Rpublique du Tchad, Rpublique Malgache, Rpublique du Niger.

252
Ces principes traduisaient ainsi une volont dintgration au sein dun systme commun de
proprit industrielle, gage de cohrence, defficacit et de scurit juridique pour les Etats
membres.

A la suite du retrait de la Rpublique Malgache de lAccord de Libreville, et dans le souci

dtendre le domaine des objets protgs (aux marques de produits et services, aux modles
dutilit notamment, et surtout pour notre propos, au droit dauteur), mais aussi afin de
permettre une large intgration dans un cadre de dveloppement, lAccord de Libreville fut
rvis Bangui le 2 mars 1977 : lOrganisation Africaine de la proprit intellectuelle tait
cre 964. Elle comporte actuellement 16 Etats membres.

Quelques chiffres suffiront clairer les liens troits existant de fait entre lOAPI et lOHADA,
mais aussi avec lOMC et laccord ADPIC.

Sur 17 Etats actuellement membres de lOHADA (depuis ladhsion rcente de la RDC), 15

sont galement membres de lOAPI (ne sont pas membres de lOAPI : Les Comores et la RDC)
Sur les 16 Etats membres de lOAPI, seule la Mauritanie nest pas membre de lOHADA.

Parmi tous les membres de lOAPI seule la Guine Equatoriale nest pas membre de lOMC
(elle a actuellement le statut dobservateur) et donc pas partie laccord ADPIC.

Ce dernier aspect est trs important : en effet, laccord ADPIC prvoit en ses articles 1 et 2 son
articulation avec les grandes conventions internationales pour la proprit intellectuelle.

Surtout larticle 1 stipule que Les membres pourront, sans que cela soit une obligation,
mettre en uvre dans leur lgislation intrieure une protection plus large que ne le prescrit le
prsent accord, condition que cette protection ne contrevienne pas aux dispositions du
prsent accord. Les membres sont libres de dterminer la mthode approprie pour mettre en
uvre les dispositions du prsent accord dans le cadre de leurs propres systmes et pratiques
juridiques .

Cela laisse donc une place aux harmonisations rgionales, europennes comme africaines par
exemple, mais aussi aux lgislations nationales plus protectrices (que ne lest laccord ADPIC)
de la proprit intellectuelle.

Larticle 2 pose galement que ladhsion laccord ADPIC nentrane pas de drogations aux
obligations que les membres peuvent avoir les uns lgard des autres en vertu notamment de
la convention de Berne et de la Convention de Paris.

En ce qui concerne notre sujet, cest--dire la proprit littraire et artistique, les articles 9 14
de laccord ADPIC prvoient un rgime minimal de droits de proprit littraire et artistique
qui repose sur les standards internationaux des conventions de Berne (droit dauteur) et de

964
B. Cazenave, LOrganisation africaine de la proprit intellectuelle. De Libreville Bangui : Prop. Ind.
1989, p. 311. Cf. le site internet de lorganisation : www.oapi.int.

253
Rome (certains droits voisins) et instituent en outre une protection des programmes
dordinateurs, des compilations de donnes, et un droit de location.

Tous ces droits se retrouvent dans lannexe VII de laccord de Bangui qui est consacr la
proprit littraire et artistique, traduisant en cela la conformit de cette annexe avec les
obligations internationales des Etats membres de lOMC.

LOAPI coexiste actuellement avec une autre organisation rgionale africaine de proprit
intellectuelle (entre cette fois essentiellement les pays anciennement sous influence coloniale
britannique, anglophones, et de tradition juridique de common law) : lAfrican Regional
Intellectual Property Oganization (ARIPO) qui regroupe 18 Etats : Botswana, Gambie, Ghana,
Kenya, Lesotho, Liberia, Malawi, Mozambique, Namibie, Rwanda, Sierra Leone, Somalie,
Soudan, Swaziland, Tanzanie, Uganda, Zambie et Zimbabwe.

On notera quaucun de ces Etats nest membre de lOHADA. Lharmonisation de la proprit

intellectuelle au sein des Etats membres de lOHADA seffectue donc, pour lheure,
exclusivement travers lOAPI.

Cependant larticle VI de laccord instituant lARIPO donne mandat lOrganisation pour

cooprer avec les Etats non membres. Dans ce cadre, lARIPO a coopr avec les 14 Etats
suivant qui ont le statut dobservateurs : Angola, Algrie, Burundi, Egypte, Erythre, Ethiopie,
Liberia, Libye, Mauritius, Nigria, Rwanda, Seychelles, Afrique du Sud et Tunisie.

On retiendra deux lments : ces derniers Etats intgreront potentiellement lARIPO et non
lOAPI dune part, et lARIPO qui est une organisation centre sur la proprit industrielle ne
contient pour lheure aucun texte dharmonisation en matire de proprit littraire et
artistique 965, dautre part (mme si ses Etats membres comportent pour certains une lgislation
en matire de proprit littraire et artistique).

Coexistent ainsi en Afrique deux organisations rgionales de proprit intellectuelle, dont lune
seulement (lOAPI) contient un volet ddi la proprit littraire et artistique. Une telle
dualit dorganisations, qui sexplique largement par des questions de tradition juridique propre
chacun des pays membres de lune ou de lautre, nexclut pas une collaboration (partenariat,
changes) entre celles-ci. Cette dualit traduit aussi bien la guerre du droit , lissue bien
incertaine, qui oppose aujourdhui les pays de tradition de droit civil ceux de Common Law.
Cest pourquoi il est dautant plus important de faire connatre le texte de lOAPI, largement
inspir du droit continental et moteur dune intgration juridique rgionale africaine (celle de
lOHADA).

965
Laquelle fait pourtant partie de son champ de comptence depuis 2002.

254
En ce qui concerne la proprit littraire et artistique, lOAPI a notamment pour mission de
promouvoir le droit dauteur en tant quexpression des valeurs sociales et culturelles , mais
aussi dans le but de promouvoir le progrs conomique 966.

LOAPI est nettement, pour ce qui est de son orientation, sinon de son influence , marque
par ce que lon a coutume dappeler la tradition de droit dauteur . Autrement dit, on peut
sattendre ce que lannexe VII de laccord de Bangui, qui est consacr la proprit littraire
et artistique, propose un modle trs proche notamment du droit franais en la matire. Or, la
comparaison (avec le droit franais) savre surprenante, dans le meilleur sens du terme. En
effet, si lAnnexe VII emprunte pour beaucoup aux concepts du droit dauteur dans la tradition
continentale et civiliste (et particulirement au droit franais), elle laisse de ct ce qui,
chez nous, peut poser certains problmes, pour adopter des solutions pragmatiques et plus
souples, proches du droit du copyright. LAnnexe VII apparat ainsi avant tout en quelque sorte
comme un compromis entre deux logiques de droit de la proprit littraire et artistique. En tout
cas, le texte nest pas dogmatique en refusant de sinscrire purement et exclusivement dans une
certaine conception du droit dauteur.

Le moins que lon puisse dire est que la doctrine (particulirement franaise) sest peu
intresse la question de lharmonisation du droit dauteur en Afrique 967Cest pourquoi il
nous a paru intressant de sarrter sur cette harmonisation, alors mme que le dveloppement
des technologies de communication fait de lAfrique part entire un march dexploitation
des uvres de lesprit prometteur et que la proprit littraire et artistique y est perue comme
un outil au service du dveloppement et de laccs la connaissance 968.

966
Article 2 : 1) LOrganisation Africaine de la Proprit Intellectuelle, cre par lAccord de Bangui du 02
Mars 1977, est charge ()
b) de contribuer la promotion de la protection de la proprit littraire et artistique en tant quexpression des
valeurs culturelles et sociales;
c) de susciter la cration dorganismes dauteurs nationaux dans les Etats membres o de tels organismes
nexistent pas ;
d) de centraliser, de coordonner et de diffuser les informations de toute nature relatives la protection de la
proprit littraire et artistique et de les communiquer tout Etat membre au prsent accord qui en fait la
demande ;
e) de promouvoir le dveloppement conomique des Etats membres au moyen notamment dune protection efficace
de la proprit intellectuelle et des droits connexes() .
967
V. avant tout, L.Y. Ngomb, De quelques aspects du droit dauteur en Afrique - Regard furtif sur la proprit
me
littraire et artistique en Afrique au dbut du 21 sicle : RIDA, n 201, Juill. 2004, pp. 127 et s. ; Le droit
dauteur en Afrique, LHarmattan, 2004 ; Le droit dauteur dans les Etats membres de lOrganisation
africaine de la proprit intellectuelle (OAPI) : une harmonisation inacheve ? , e-Bulletin du droit dauteur,
janvier-mars 2005 ; Protection of African Folklore by Copyright Law : Journal of The Copyright Society of
The USA (J. Copr. Socy), Vol. 51, n 2, 2004, pp. 437 et s. ; K. Tshimanga, The New OAPI Agreement As
Revised in February 1999 Complying With TRIPS : Journal of The World Intellectual Property (JWIP),
Vol. 3, n 5, 2000, pp. 717 et s. C. Armstrong, J. De Beer, D. Kawooya, A. Prabhala, T. Schonwetter (Ed.)
Access to Knowledge in Africa. The Role of Copyright, UCT Press, 2010. Plus anciennement (sous lempire de
laccord de 1977) : C.-J. Kingu, La protection du droit dauteur dans les Etats-membres de lOrganisation
africaine de la proprit intellectuelle (OAPI), Thse Paris II, 1985.
968
C. Armstrong, J. De Beer, D. Kawooya, A. Prabhala, T. Schonwetter (Ed.) Access to Knowledge in Africa. The
Role of Copyright, op. cit.

255
La problmatique qui est la ntre sera double : dun ct mesurer dans ses grandes lignes la
porte (mthode et rgles de fond) de lharmonisation du droit dauteur 969 au sein de lAnnexe
VII de lOAPI, son sens, son efficacit potentielle ou virtuelle, notamment en comparaison de
ce que nous connaissons : la lgislation franaise ou encore lharmonisation communautaire du
droit dauteur. Dun autre ct, recenser les obstacles subsistant cette harmonisation ;
autrement dit, tenter du point de vue du juriste extrieur de montrer quelle sont, pour
lheure, les limites dune telle harmonisation.

I. SENS ET PORTEE DE LHARMONISATION DE LA PROPRIETE

LITTERAIRE ET ARTISTIQUE AU SEIN DE LOAPI

Avant que daborder la prsentation des rgles substantielles de lAnnexe VII (B), nous nous
arrterons sur la mthode retenue dans celle-ci (A).

A. QUESTIONS DE METHODE

La lecture de lAnnexe VII rvle immdiatement au spcialiste linfluence certaine du droit

franais sur le texte.

Des auteurs ont parl d acculturation juridique 970 pour dsigner la transformation dun
systme juridique par limportation dun systme juridique tranger. De fait, historiquement, le
droit africain, de tradition orale et coutumire, a subi une profonde transformation au contact du
pass colonial.

Mais, pour notre sujet, il convient mieux de parler demprunt (en loccurrence du droit dauteur
continental et plus particulirement franais), lequel ne porte que sur une institution juridique
particulire. En effet, dun ct linfluence des grandes conventions internationales qui est ici
dterminante, ne laisse finalement quune marge de manuvre relative en tout cas quant aux
grands principes- aux Etats ou organisations rgionales pour instituer un systme de proprit
littraire et artistique propre. Et dun autre ct, lemprunt est relatif car lAnnexe VII de
lOAPI scarte parfois de la tradition personnaliste europenne et franaise pour rejoindre le
pragmatisme anglo-saxon bien des gards. Lemprunt nest donc pas synonyme dimportation
aveugle dune institution. La reprise du modle tranger est, dans lAnnexe VII, toute emprunte
de pragmatisme et de ralisme. Il sest agi aussi, semble t-il, de prendre galement en compte
une certaine spcificit africaine (notamment culturelle, voire conomique) dans ladoption
dune lgislation harmonise sur la proprit littraire et artistique au sein de lOAPI. En effet,
toute lgislation nationale sur la proprit littraire et artistique est aussi le reflet dune certaine
culture, mais aussi et surtout dun certain rapport la culture.

Nous allons nous intresser exclusivement lannexe VII de lAccord de Bangui puisque cest
elle qui concerne la proprit littraire et artistique.

969
Nous laisserons la marge la question des droits voisins dans le cadre restrient de la prsente contribution.
970
L'acculturation est une "transformation globale d'un systme juridique due au contact d'un systme diffrent".
V. ALLIOT Michel, "L'acculturation juridique", in POIRIER, J. (dir.) Ethnologie gnrale, Paris, Gallimard,
1968, p. 1180-1236.

256
On notera que cette Annexe VII est divise en deux titres : le premier est consacr aux droits
dauteurs et aux droits voisins. Le second est ddi la promotion et protection du patrimoine
culturel. Cela est paradoxal car ce titre II ne traite pas de proprit littraire et artistique, voire
de proprit intellectuelle au sens strict. Il est en effet consacr la protection du patrimoine
matriel et immatriel (notamment travers le folklore) -articles 67 et 68-.

La dfinition du folklore qui y est donne 971 est trs large et rejoint des objets protgs
habituellement par le droit dauteur, mais aussi, pour dautres, par le droit des brevets (article
68 2, e) et f) ).

En ralit, le titre II consacre, en sus de la protection notamment par le droit dauteur, une
protection priphrique originale, assure par lEtat, et au travers dun droit dautoriser ou
dinterdire de lautorit nationale comptente ayant pour objet le patrimoine culturel et
notamment le folklore 972 (art. 73). On est ainsi en prsence dun vrai droit de proprit
communautaire (au sens de proprit de la communaut), dessence collective (l o en
France on est plutt dans le cadre dune libert : celle dutiliser les lments du folklore).

971
Article 68 : Folklore : 1) On entend par folklore lensemble des traditions et productions littraires,
artistiques, religieuses, scientifiques, technologiques et autres des communauts transmises de gnration en
gnration.
2) Entrent notamment dans cette dfinition :
a) les productions littraires de tout genre et de toute catgorie orale ou crite, contes, lgendes, proverbes,
popes, gestes, mythes, devinettes ;
b) les styles et productions artistiques :
i) danses,
ii) productions musicales de toutes sortes,
iii) productions dramatiques, dramatico-musicales,
chorgraphiques pantomimiques,
iv) styles et productions dart plastique et dcoratif de tout procd,
v) styles architecturaux ;
c) les traditions et manifestations religieuses :
i) rites et rituels,
ii) objets, vtements, lieux de culte,
iii) initiations ;
d) les traditions ducatives :
i) sports, jeux,
ii) codes de bonnes manires et du savoir-vivre ;
e) les connaissances et oeuvres scientifiques :
i) pratiques et produits de la mdecine et de la pharmacope,
ii) acquisitions thoriques et pratiques dans les domaines des sciences naturelles, physiques, mathmatiques,
astronomiques ;
f) les connaissances et les productions de la technologie :
i) industries mtallurgiques et textiles,
ii) techniques agricoles,
iii) techniques de la chasse et de la pche.
972
Comp. avec la protection rcente du folklore dns le cadre de lARIPO : Swakopmund Protocol on the
Protection of Traditionnal knowledge and Expressions of Folklore, 2010.

257
Ce titre II est ainsi, selon nous, trs en phase avec la culture orale et collective qui marque
gnralement le continent africain.

On est ici en prsence dune protection sui generis du folklore, dtache du droit dauteur. Ce
dernier ne va videmment pas de soi pour protger le folklore en raison du caractre collectif de
celui-ci qui soppose donc son appropriation privative- et de la ncessit de dater luvre et
de lui trouver un auteur pour quelle soit protge au titre de la proprit littraire et artistique.

Cette protection au travers dun droit dautoriser ou dinterdire, exerc par lEtat, comporte
dimportantes limitations prvue larticle 74 973, et notamment dans le cas ou lutilisation du
folklore consiste dans un emprunt(s) pour la cration dune oeuvre originale dun ou
plusieurs auteurs . Il sagit videmment de faire en sorte que la protection du folklore ne bride
pas la libert de cration.

Demble, deux choses frappent la lecture de lAnnexe VII : la grande modernit du texte,
tant dans son contenu (rgles substantielles) que dans sa forme rdactionnelle (vocabulaire
employ qui embrasse la plupart des nouvelles technologies de communication des uvres).
On notera que lAnnexe souvre (article 2) sur une longue liste de dfinitions au sens du texte.
Le procd nest pas familier du droit franais et fait plus penser la pratique anglo-saxonne
des contrats ou certains textes de droit driv de lUnion europenne. Certaines dfinitions
sont une dcalque du droit franais 974, dautres sen loignent assez substantiellement ou bien
sont inconnues du droit franais 975.

Les outils et concepts contemporains de la proprit littraire et artistique existent donc dans
lAnnexe VII, tout le moins sur le papier.

Ensuite, comme il a t dit plus haut, on est trs proche du modle franais. Certains articles de
lAnnexe VII sont presque copis mot mot au code de la proprit intellectuelle. Mais,
parfois, lAnnexe sen loigne pour laisser ce qui ne marche pas forcment trs bien dans
notre lgislation, et prendre ce quil y a de bon ailleurs (pour lessentiel, sont concerns par
cette distanciation avec le modle franais le droit moral, le rgime des crations de

973
Article 74 : Libre utilisation : 1) Les dispositions de larticle 73 alina 2) ne sappliquent pas dans les cas
suivants :
a) lutilisation au titre de lenseignement ;
b) lutilisation titre dillustration dune oeuvre originale dun auteur, pour autant que ltendue de cette
utilisation soit compatible avec les bons usages.
c) les emprunts pour la cration dune oeuvre originale dun ou plusieurs auteurs.
974
Par exemple la dfinition de loeuvre collective larticle 2 : v) Est dite collective, loeuvre cre sur
linitiative dune personne physique ou morale qui la divulgue sous sa direction et sous son nom, et dans
laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant son laboration se fond dans lensemble
en vue duquel elle est conue, sans quil soit possible dattribuer chacun deux un droit distinct sur
lensemble ralis .
975
V. par exemple larticle 2 iii) Une oeuvre des arts appliqus. est une cration artistique bidimensionnelle ou
tridimensionnelle ayant une fonction utilitaire ou incorpore dans un article dutilit, quil sagisse dune
.uvre artisanale ou produite selon des procds industriels. Un . article dutilit . est un article qui remplit une
fonction utilitaire intrinsque ne consistant pas seulement prsenter lapparence dun article ou
transmettre des informations .

258
salaris, ou encore la nature et le formalisme des cessions de droit dauteur). Ne figure pas
dans lAnnexe le principe de la rmunration proportionnelle, qui est pourtant lun des piliers
franais du droit contractuel dauteur.

Ainsi, limpression laisse par la lecture de cette Annexe est que lorsque le systme du
copyright parat plus adapt, le texte scarte de la logique de droit dauteur.

Tout cela dnote, notre sens, une grande intelligence de la matire.

Cependant les lgislateurs nationaux nont pas suivi et nont pas encore tous transpos dans
leur lgislation toutes les dispositions de lAnnexe VII. Il subsiste ainsi dans les lgislations des
Etats membres des dispositions contraires lannexe VII, sur des points fondamentaux comme
par exemple la titularit des droits 976. Cette question, qui est finalement cest de la force
obligatoire de lAnnexe VII, sera aborde par ailleurs 977.

Intressons-nous maintenant au contenu matriel des rgles figurant dans lAnnexe.

B. CONTENU MATERIEL DE LANNEXE VII EN MATIURE DE PROPRIETE

LITTERAIRE ET ARTISTIQUE

On ne peut se contenter dans le cadre restreint de la prsente tude que dune prsentation trs
gnrale du contenu matriel de lAnnexe VII, forcment rductrice par ce quelle occulte les
dtails qui ont souvent, en pratique, une grande importance. Pour autant, arrtons-nous quelque
peu sur certains aspects du texte. Un rapide survol nous permettra den saisir la philosophie
gnrale tout autant que le contenu substantiel.

La dfinition des uvres protges est trs complte 978. On notera labsence de ncessit dune
fixation de luvre pour que celle-ci soit protg, ce qui correspond bien la tradition orale
africaine et est conforme la tradition franaise et loign du droit du copyright-.

En revanche on relvera que le texte sinscrit dans une logique trs personnaliste (luvre est le
reflet de la personnalit de son auteur), laquelle nest peut-tre pas le reflet de la culture
traditionnelle africaine (il y a l acculturation ).

Concernant les droits patrimoniaux maintenant 979, ceux-ci sont trs complets. Autrement dit,
tout y est ou presque, y compris le droit de suite, le droit de distribution, le droit de location, le
droit de communication au public etc

La dure des droits patrimoniaux, conforme de manire gnrale celle prvue dans le code de
la proprit intellectuelle, fait lobjet cependant de quelques rgimes spciaux : uvres

976
L Y Ngomb, Le droit dauteur dans les Etats membres, art. prc., n 8.
977
Cf. infra.
978
Article 5.
979
Article 9.

259
anonymes et pseudonymes 980, uvres audiovisuelles 981, uvres des arts appliqus 982, qui nous
loignent alors des dispositions du code de la proprit intellectuelle.

Les droits moraux sont galement trs complets 983 conformment notamment la tradition
franaise. Cependant, ils sont soumis la preuve dune atteinte lhonneur ou la rputation
en ce qui concerne les atteintes lintgrit 984. La distanciation avec le droit moral dans la
conception franaise est patente. Mais lon peut approuver une telle solution qui permet, le cas
chant, dviter certains abus de la part dauteurs invoquant une violation de leur droit
lintgrit de pures fins patrimoniales sans que rellement il soit possible de considrer que
celle-ci leur cause un quelconque prjudice.

De plus, sagissant du droit moral post-mortem, cest un organisme national de gestion

collective qui exerce celui-ci 985. Cette solution a pour mrite, selon nous, de mieux mettre en
uvre lide dun droit moral-fonction, largement emprunt dintrt gnral, aprs la mort de
lauteur. Cela nous semble conforme ce qui est souvent prsent comme une particularit
africaine : le caractre plus collectif de sa culture (que lon sait aussi pour lessentiel orale ).
A cet gard, le texte sur le droit moral post-mortem nous parat trs innovant par rapport aux
standards tout le moins individualistes du droit moral.

Les exceptions aux droits patrimoniaux 986 sont moins nombreuses et sans doute moins strictes
quen droit franais. Il est ainsi possible de considrer que les exceptions de lAnnexe VII sont
globalement plus permissives que les exceptions en France. Certaines ne sont dailleurs pas
consacres expressment par le lgislateur franais, comme par exemple en ce qui concerne les
uvres situes en permanence dans les endroits publics, la vue de tous pour laquelle le texte
prvoit spcifiquement une exception 987.

Lexception pdagogique est conue plus largement (autrement dit moins strictement) quen
France 988, ce qui nest pas, selon nous, un mal. En outre, elle est gratuite.

On reste toutefois selon nous, concernant la mthode des exceptions, dans le cadre dune
numration limitative, plutt la manire franaise, contrairement la doctrine anglo-saxonne
du fair-use, plus ouverte et plus synthtique.

On notera que, curieusement, ne figure aucune exception gnrale au titre de lhumour

(caricature, pastiche, parodie).

980
Article 24.
981
Article 25.
982
Article 26 : protgs 25 ans compter de la ralisation de luvre.
983
Article 8.
984
Article 8 1) iii).
985
Article 22.
986
Articles 11 et s.
987
Article 17. En France, lexception est le cas chant prtorienne.
988
Article 13.

260
La question de la titularit est intressante car contre-pied du systme franais : depuis la
rvision de 1999, les droits sur les crations de salaris ou sur celles cres en vertu dun
contrat de commande naissent sur la tte de lauteur mais sont transfrs automatiquement
lemployeur (art. 31) dans la mesure justifie par les activits habituelles de lemployeur ou
de cette personne physique ou morale (le commanditaire) au moment de la cration de
luvre 989. On trouve ici une influence certaine du systme anglo-saxon (thorie du work
made for hire ).

Le traitement des contrats dexploitation loigne galement de la tradition franaise : larticle

34 rgit la cession et larticle 35 les licences exclusives (qui sont des cessions) et non
exclusives 990. Ds lors, tout nest pas cession contrairement au droit franais (quil
conviendrait assurment de rformer sur ce point prcis pour lever de fcheuses ambigits).

Le contenu des contrats dexploitation est moins formel (plus de souplesse et de pragmatisme)
que dans le code de la proprit intellectuelle (articles 36 et 37) 991.

Les contrats spciaux du droit dauteur sont, de manire gnrale, rduits la portion congrue
(par exemple les dispositions sur le contrat ddition sont moins dtailles ; rien sur le contrat
de production audiovisuelle 992 ; rien sur le contrat de commande pour la publicit). Cest l une
lacune qui peut tre certes comble par les lgislations nationales, mais une harmonisation
serait notre avis souhaitable.

Il est clair que le droit contractuel dauteur na pas t une proccupation principale des
rdacteurs de lAnnexe VII.

Quant aux droits voisins 993, enfin, on notera que lon ne trouve aucune disposition sur les droits
des producteurs de vidogrammes. De manire gnrale les dispositions sont assez diffrentes
de celles du code de la proprit intellectuelle quant contenu des droits.

989
Article 31.
990
Articles 34 et 35.
991
Article 37 :
1) La cession globale des oeuvres futures est nulle.
2) Les cessions des droits patrimoniaux et licences pour accomplir des actes viss par les droits patrimoniaux
peuvent tre limites certains droits spcifiques ainsi que sur le plan des buts, de la dure, de la porte
territoriale et de ltendue ou des moyens dexploitation.
3) Le dfaut de mention de la porte territoriale pour laquelle les droits patrimoniaux sont cds ou la licence
accorde pour accomplir des actes viss par les droits patrimoniaux est considr comme limitant la cession
ou la licence au pays dans lequel la cession ou la licence est accorde.
4) Le dfaut de mention de ltendue ou des moyens dexploitation pour lesquels les droits patrimoniaux sont
cds ou la licence accorde pour accomplir des actes viss par les droits patrimoniaux est considr comme
limitant la cession ou la licence ltendue et aux moyens dexploitation ncessaires pour les buts envisags
lors de loctroi de la cession ou de la licence.
992
Sous la rserve de larticle 32 qui prvoit une prsomption de cession au profit du producteur .
993
Articles 46 et s.

261
On signalera une relle particularit : lexistence dun domaine public payant (acquitt par
lexploitant auprs dune socit de gestion collective) lequel inclut la protection du folklore994.
Le produit est consacr totalement ou partiellement (folklore) des actions sociales et
culturelles.

Une disposition significative du texte est consacre la gestion collective 995. Il est fait
rfrence un organisme national de gestion collective, consacrant semble t-il un monopole
lgal au profit de celui-ci. Il est question dun exercice par cet organisme national des droits
dauteurs et des droits voisins confrs par lAnnexe VII, mais sans que cela prjudice la
facult appartenant aux auteurs doeuvres et leurs successeurs, et aux titulaires de droits
voisins, dexercer les droits qui leur sont reconnus par la prsente Annexe . Ce type de
disposition, sil est appliqu, ne manquera pas de poser des difficults pratiques : conflits de
comptence concurrente entre socits de gestion collective et gestion individuelle.

Enfin, les articles 61 et suivants sont consacrs au domaine essentiel des mesures, sanctions et
recours en cas de contrefaon dans son volet civil et pnal.

Cest ainsi notamment que la saisie-contrefaon nest pas prvue par lAnnexe VII. Seule une
saisie des fins conservatoires existe 996.

Cest peut-tre sur ce volet sanctions que lharmonisation parat la plus timore, ou en tous
cas la moins aboutie, sur le papier. De fait, le texte renvoie trs largement aux lgislations
nationales des Etats membres en ces domaines cruciaux.

Ce (trop) rapide survol du texte montre quel point les conditions dune harmonisation de la
proprit littraire et artistique au sein des pays membres de lOAPI (et par consquent des
pays membres de lOHADA 997) sont runies, suivant des bases assez compltes, qui nous
semblent assez pragmatiques et modernes, et surtout, dnues de toute conception idologique
par trop fige. Si le texte sinspire assurment dune conception personnaliste du droit dauteur,
celle-ci nest pas pousse dans ses extrmes et laisse place un certain ralisme que
certains observateurs du droit dauteur en France regrettent parfois.

994
Article 59 : 1) Lexploitation des expressions du folklore ainsi que celle des oeuvres ou productions tombes
dans le domaine public lexpiration des priodes de protection vises aux chapitres 5 des premire et
deuxime parties de la prsente Annexe, est subordonne la condition que lexploitant souscrive
lengagement de payer lorganisme national de gestion collective des droits une redevance y affrente.
2) Sagissant des oeuvres ou productions tombes dans le domaine public, la redevance sera gale la moiti du
taux des rtributions habituellement alloues daprs les contrats ou usages en vigueur aux auteurs et aux
titulaires de droits voisins sur leurs .uvres et productions protges. Le produit des redevances ainsi perues
est consacr des fins sociales et culturelles.
3) Une partie des redevances perues au titre de lexploitation des expressions du folklore est consacre des fins
sociales et culturelles .
995
Article 60.
996
Article 62.
997
Cf. supra.

262
Cela devrait contribuer rassurer les entreprises qui exploitent les uvres de lesprit
destination de ces pays.

Pour autant, tout nest pas rose, et cette harmonisation connat, semble t-il, pour lheure
certaines limites, quil convient maintenant dtudier.

II. LIMITES DE LHARMONISATION DE LA PROPRIETE LITTERAIRE ET

ARTISTIQUE AU SEIN DE LOAPI

Il est fort difficile pour un juriste extrieur, et qui nest pas au fait du terrain et du vcu du
point de vue social, conomique, culturel, voire conomique, de se prononcer sur dventuelles
limites une telle harmonisation du droit dauteur au sein de lOAPI 998.

Tout au plus, le juriste europen peut-il se prvaloir, toutes proportions gardes, de lexemple
des difficults existant dans le cadre dune harmonisation du droit dauteur dans lUnion
europenne. Or, mme si cette dernire peut aujourdhui tre considre comme fort avance
(on parle mme aujourdhui dun droit dauteur europen unifi et optionnel qui coexisterait
avec les lgislations nationales) 999, des difficults subsistent, notamment autour du droit moral,
en raison de traditions juridiques diffrentes (on pense aussi lharmonisation du droit
contractuel dauteur qui reste faire).

Une chose est donc sre concernant lharmonisation au sein de lOAPI : les ralits sont trs
contrastes dun Etat membre lautre et dailleurs les lgislations nationales ne sont pas dans
leur ensemble harmonises sur la base de lAnnexe VII 1000. Cette dernire nest donc quune
base sur laquelle les Etats membres doivent construire.

Nous nous contenterons dvoquer quelques points qui nous paraissent comme autant de
difficults (ou limites) surmonter.

Nous distinguerons les difficults dordre conjoncturel (A) et celles plus spcifiquement
juridiques (B).

A. DIFFICULTES DORDRE CONJONCTUREL

Une premire difficult dordre conjoncturel rside selon nous la vocation de dveloppement
culturel et social quil est possible dattribuer au droit dauteur 1001. Une chose est mettre en

998
Et lauteur de ces lignes avoue son peu de connaissance autre que livresque - des ralits sociales et
conomiques africaines : cest donc du regard extrieur dun juriste franais port sur un texte (lAnnexe
VII de lOAPI) quil est ici question, avec toutes les limites quun tel exercice comporte. Nous en sommes
conscient.
999
V. en dernier lieu Livre vert de la Commission europenne sur la distribution en ligne d'uvres audiovisuelles
dans l'Union europenne - Vers un march unique du numrique: possibilits et obstacles (COM/2011/0427).

1000
En ce sens, L. Y. Ngomb, Le droit dauteur dans les Etats membres de lOAPI.., article prc., n 4 et s.
1001
C. Armstrong, J. De Beer, D. Kawooya, A. Prabhala, T. Schonwetter (Ed.) Access to Knowledge in Africa. The
Role of Copyright, UCT Press, 2010.

263
place un cadre lgal interne chaque Etat africain, ft-ce dans un espace rgional harmonis.
Une autre chose est mettre en place un cadre international du droit dauteur cens favoriser le
dveloppement culturel et social. Il est ainsi presque proverbial de souligner linefficacit (pour
cause de complexit) des licences lgales pour reproduction et traduction des ouvrages, telles
que prvues dans la Convention de Berne et la Convention universelle sur le droit dauteur en
faveur des pays en voie de dveloppement 1002. Trop complexe, mal gr par les bureaux locaux
du droit dauteur, le dispositif sest souvent avr inutile. Il faudrait l une vraie exception,
mais elle nest pas possible du fait des conventions internationales.

De la mme manire, une partie de la doctrine a pu souligner que, dans le lien entre la proprit
littraire et artistique et les droits de lhomme, la vocation culturelle (accs la culture, aux
uvres de lesprit) est trop souvent occulte par son aspect conomique (lequel est cens
englober la premire en la permettant). Or, dans le cas africain peut-tre encore plus
quailleurs, un accs plus facile (dun point de vue juridique et surtout conomique) aux
uvres de lesprit parat essentiel, pour cause dimpratif de dveloppement (conomique,
social).

De manire gnrale, lintrt du public en droit dauteur est une question fondamentale pour
lAfrique, notamment travers le rgime des exceptions au droit dauteur et aux droits voisins.
Cependant, il convient dadopter ici une position nuance pour ne pas faire fuir
linvestissement, galement moteur du dveloppement. Et puis les conventions internationales
posent certaines limites quant la mise en place dexceptions 1003. Toutefois, la thorie du fair
use, par sa relative souplesse et son caractre ouvert, semble plus adapte au contexte africain
que les exceptions strictement entendues au sens du droit franais 1004.

Sur ce terrain du dveloppement conomique et lattractivit pour linvestissement, il faut

souligner la principale faiblesse au sein de lOAPI, dnonce par certains : le peu deffectivit
de la lgislation dans les Etats membres de lOAPI.

Les raisons en sont nombreuses : avant tout le manque de moyens matriels et humains, mais
aussi, semble t-il, une certaine forme endmique de corruption, notamment des services de
police et douaniers

Au titre du manque de moyens matriels, il faut souligner la faiblesse de la gestion collective,

alors mme que la plupart des uvres diffuses la radio et reproduites sur disques sont des
uvres africaines, ou purement locales, donc qui pourraient parfaitement relever de la

1002
V. F. Siiriianen, Convention Universelle sur le droit dauteur, Jurisc. PLA, fascicule 1935, n 28 et s.
1003
V. cependant, au titre de laccord ADPIC les dispositions transitoires et de faveur pour les pays les moins
avancs, articles
1004
Cest ainsi que dans le cadre de la guerre du droit , dont lAfrique est un rel enjeu, ltude critique dune
lgislation trangre insipre largement de la ntre et relativement jeune nous en apprend beaucoup sur nous
mme, en nous poussant une certaine forme dintrospection : la mthode comparatiste ne joue pas toujours en
notre faveur

264
lgislation mise en place par lAnnexe VII et tre gres par une socit nationale de gestion
collective 1005.

Cette faiblesse de la gestion collective touche aussi la distribution des uvres trangres, qui
devient moins sre pour les ayants droit (dailleurs certaines socits de gestion collective
europennes ont implant une antenne locale qui leur permet de grer en direct lutilisation des
uvres de leurs rpertoires).

B. DIFFICULTES JURIDIQUES

Une premire difficult ou limite juridique lintgration rgionale au sein de lOAPI rside
dans le cadre gographique de cette harmonisation. Quid dun ventuel largissement
gographique de lOAPI ? Cest un fait que le ralliement ventuel lAccord dEtats de
tradition anglo-saxonne (copyright) peut poser des difficults. Par exemple en regard de la
dfinition de luvre de lesprit 1006, laquelle combine avec la notion dauteur au sens de
lAnnexe 1007, renvoie plus la conception personnaliste du droit dauteur quau copyright. Ou
bien encore concernant la dtermination des auteurs dune uvre audiovisuelle 1008 , qui exclut
que le producteur soit auteur par principe. Surtout en regard de la protection du droit moral qui
est consacre (certes dans une version dulcore quant au droit au respect et qui fleure bon la
Convention de Berne).

Mais lobstacle nest pas du tout insurmontable puisquil est identique celui rencontr au sein
de lUnion europenne qui est divise entre pays de tradition de copyright et pays de tradition
de droit dauteur. Une harmonisation plus a minima, laissant une certaine souplesse aux Etats
membres est toujours possible. Cest pourquoi nous pensons que lharmonisation de la
proprit littraire et artistique en Afrique ne se fera pas ncessairement dans le cadre dune
dualit dorganisations rgionales.

Enfin, toujours dun point de vue strictement juridique, il subsiste ainsi quon la dit, des
diffrences assez substantielles dans les lgislations nationales (harmonisation non complte)
particulirement en ce qui concerne les sanctions civiles et pnales et les procdures (cela a fait
lobjet dune harmonisation a minima dans lAccord rvis en 1999 renvoyant pour lessentiel
aux droits nationaux) et plusieurs Etats membres nont mme pas encore transpos la version
de 1999 de lAccord.

On regrettera ainsi fortement labsence dune juridiction commune ( linstar de la CJUE) qui
interprterait uniformment les dispositions de lAnnexeVII. Par exemple, pour interprter la
notion doriginalit, laquelle ne fait pas lobjet dune dfinition dans lAnnexe VII et donc est
lobjet dapproches diffrentes des Etats membres de lOAPI 1009 . Egalement, pour donner une
interprtation uniforme de toutes les notions cadres et rgles matrielles de lAnnexe VII,

1005
Article 60.
1006
Cest dire, au sens de larticle 5, des crations intellectuelles originales .
1007
V. article 2 viii) : Lauteur est la personne physique qui a cre luvre .
1008
V. article 32 1).
1009
En ce sens, L.Y. Ngomb, Le droit dauteur dans les Etats membres, art. prc., n 6.

265
lesquels sont parfois conus suffisamment largementpour permettre tout type
dinterprtation !

Mais aussi, et surtout, pour dcider une fois pour toutes si lAnnexe VII est obligatoire pour les
Etats membres et a un effet direct pour les justiciables. Cela peut paratre surprenant, mais un
important dbat en doctrine subsiste sur ce point 1010.

En effet, larticle 3 de lAnnexe VII, intitul champ dapplication pose que :

Les dispositions de la prsente partie de lAnnexe sappliquent :
- aux uvres dont lauteur ou tout autre titulaire originaire du droit dauteur est
ressortissant de lun des Etats membres de lOrganisation, ou y a sa rsidence
habituelle ou son sige ;
- aux uvres audiovisuelles dont le producteur est ressortissant de lun des Etats
membres de lOrganisation, ou y a sa rsidence habituelle ou son sige ;
- aux uvres publies pour la premire fois sur le territoire de lun des tats
membres de lOrganisation ou publies pour la premire fois dans un pays tranger
et publies galement dans lun des Etats membres de lOrganisation dans un dlai
de 30 jours ;
- aux uvres darchitecture riges dans lun des Etats membres de lOrganisation
Sil sagit dune oeuvre de collaboration, il suffit pour que les dispositions de la
prsente partie de lAnnexe sappliquent, quun des collaborateurs satisfasse la
condition prvue lalina 1.i) ci-dessus.
Les dispositions pertinentes de lAccord portant rvision de lAccord de 2 Bangui du 02
Mars 1977 sappliquent mutatis mutandis dans cette partie de lAnnexe.
Demeurent rserves les dispositions des traits internationaux.

Autrement dit, il semblerait que les dispositions de cette annexe VII soient dapplication
directe.

Cependant, larticle 4 2) de lAccord de Bangui stipule que LAccord et ses Annexes sont
applicables dans leur totalit chaque Etat qui le ratifie ou qui y adhre .

Une telle rdaction laisse planer un doute quant au caractre contraignant de laccord pour les
Etats membres et quant son applicabilit directe. En effet, aux termes de cette disposition,
lAccord et ses annexes sont applicables chaque Etat (et non pas dans chaque Etat). Ce
qui signifierait que les Etats membres doivent transposer celui-ci dans leur lgislation
nationale. Or, une telle transposition peut laisser subsister des diffrences entre les lgislations
nationales.

Une telle interprtation est conforte par la rdaction de larticle 3 1 suivant lequel 1) Les
droits affrents aux domaines de la proprit intellectuelle, tels que prvus par les annexes au
prsent Accord sont des droits nationaux indpendants, soumis la lgislation de chacun des
Etats membres dans lesquels ils ont effet .

1010
Sur lequel cf. L.Y. Ngomb, Le droit dauteur dans les Etats membres, art. prc., n 29.

266
Ds lors, en prsence de cette ambigit rdactionnelle majeure, certains Etats membres nont
pas transpos la version de 1999 de lAccord, ou bien sen sont loigns dans ldiction de leur
lgislation nationale. Une telle incertitude est bien entendu prjudiciable lharmonisation
dans son ensemble : tel point que lon peut se demander sil est possible de parler
dharmonisation !

Do le besoin dune juridiction suprme au niveau de lOAPI pour se prononcer notamment

sur cette question essentielle : applicabilit directe ou non de lAnnexe dans chaque Etat
membre ( titre principal ou titre suppltif ?) ; obligation ou non de transposition conforme ?

Lannexe VII est-elle un simple cadre, plus ou moins souple, ou au contraire un ensemble de
rgles matrielles dapplication directe ? Il semble bien que ce soit la premire branche de
lalternative qui soit celle retenue par les Etats membres en juger par certaines distances
prises par leurs lgislations internes avec lAnnexe VII 1011.

Une telle juridiction suprme pourrait tre la CCJA. Mais cela supposerait, semble t-il, que tous
les Etats parties lannexe VII de lAccord de Bangui adhrent galement lOHADA (sauf
prvoir, dans le cadre de lOAPI, la comptence exclusive de la CCJA pour interprter
uniformment les rgles de lAnnexe VII, ce qui suppose galement une extension de la
comptence de la CCJA lgard dEtats non membres de lOHADA et au domaine de la
proprit intellectuelle).

Gageons que les Etats membres de lOAPI sauront poursuivre et renforcer le chemin trac de
lharmonisation par lAnnexe VII, tout en prservant les conditions de leur dveloppement
conomique et social, et ce qui fait leur spcificit ( chacun comme tous) et leur richesse
culturelle.

1011
Idem, n 29.

267
 QUE DISENT LES TEXTES OHADA EN MATIRE D'INVESTISSEMENT ?*

Sbastien MANCIAUX
Matre de confrences l'Universit de Bourgogne
Membre du CREDIMI

L'OHADA, Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires a t cre

l'initiative d'un certain nombre d'Etats africains francophones par le Trait de Port-Maurice de
1993 1012. Comme tout Trait international, le Trait relatif lHarmonisation en Afrique du
Droit des Affaires dbute par un prambule qui nonce son objet et plus prcisment en
loccurrence lobjet de lorganisation quil cre. Au quatrime paragraphe de ce prambule, il
est indiqu que l'OHADA a pour objectif la mise en place au sein de ses Etats membres d'un
droit des affaires harmonis, simple, moderne et adapt, afin de faciliter lactivit des
entreprises , lapplication de ce droit devant, selon les termes du cinquime paragraphe de ce
mme prambule, garantir la scurit juridique des activits conomiques afin de favoriser
l'essor de celles-ci et d'encourager l'investissement .

Lun des objets de lOHADA est donc dencourager linvestissement, circonstance que nont
pas manqu de relever de nombreux commentateurs 1013. Mais l'intitul mme du Trait
OHADA rvle qu'il ne s'agit pas d'un instrument ddi aux investissements comme peuvent
l'tre les Accords de Protection et de Promotion des Investissements (APPI), la Convention de
Washington de 1965 crant le Centre International des Diffrends relatifs aux Investissements
(CIRDI) ou encore la Convention de Soul de 1988 crant l'Agence Multilatrale pour la
Garantie des Investissements (AMGI).

Il convient cependant de ne pas tirer de conclusion htive de ce premier constat car il existe de
nombreux Traits internationaux non exclusivement ddis aux investissements mais qui
comportent des chapitres importants consacrs cette matire. Tel est le cas de l'Alena (Accord
de libre change nord amricain) et son fameux Chapitre XI, du Trait sur la Charte de
l'Energie, ou encore des Accords de libre change (ALE) qui sont des accords bilatraux
construits sur le modle du Trait Alena et qui contiennent souvent un chapitre ddi aux

*
par Sbastien Manciaux, matre de confrences lUniversit de Bourgogne, membre du CREDIMI. Cet article a
pour origine une communication prsente le 31 mars 2010 lors du colloque LOHADA et le droit des
investissements organis Dijon par lauteur et les tudiants du Master 2 recherche de droit des affaires
internationales regroups dans lassociation des juristes-recherche daffaires internationales (AJRAI).
1012
LOHADA regroupe en 2012 les 14 Etats de la zone CFA (Bnin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique,
Congo, Cte dIvoire, Gabon, Guine-Bissau, Guine-Equatoriale, Mali, Niger, Sngal, Tchad et Togo) plus
les Comores et la Guine Conakry. La Rpublique Dmocratique du Congo est en cours dadhsion. Le Trait
de Port-Maurice a t rvis le 17 octobre 2008 Qubec lors dun sommet de la francophonie, mais ces
rvisions essentiellement de forme et qui font de langlais, de lespagnol et du portugais les trois autres langues
officielles en plus du franais, ne sont pas encore entres en vigueur.
1013
Flix Onana Etoundi, La scurisation judiciaire de linvestissement en Afrique : propos du rle jou par la
Cour commune de justice et darbitrage de lOHADA, Actualits juridiques n53/2007, pp. 3 et s. ; Roger
Massamba , LOHADA et le climat dinvestissement en Afrique , Penant, n 855, pp. 137 et s. ; Laurent
Benkemoun, Scurit juridique et investissements internationaux , Penant, n 855, pp.193 et s.

268
investissements. Et lon sait limportance que joue par exemple le Chapitre XI de LAlna en
droit des investissements

Pour savoir ce que dit le droit OHADA en matire d'investissement, il faut alors aller plus loin
et en examiner le contenu, les instruments. Le pluriel est de mise car les articles 1 et 5 du Trait
OHADA rvlent en effet que ce dernier est conu comme une matrice au sein de laquelle
doivent s'laborer les rgles communes regroupes en Actes Uniformes. l'heure actuelle, huit
actes uniformes ont t adopts dans des domaines aussi varis que les procdures collectives,
les socits commerciales, la comptabilit des entreprises, les srets, l'arbitrage, le transport
par route, le droit commercial gnral et le recouvrement de crances et voies d'excution. Et
au moins deux autres actes uniformes sont en prparation, l'un sur le droit des contrats et l'autre
sur le droit du travail. On observera cependant quaucun de ces actes uniformes et aucun des
Chapitres du Trait OHADA nest ddi aux investissements.

Des ventuels apports ou liens entre le droit OHADA et le droit des investissements doivent
alors tre recherch au sein du corpus de rgles que constituent le Trait de 1993 et les actes
uniformes pris en application de celui-ci. La dmarche propose pour dterminer ces ventuels
apports ou liens consiste dans un premier temps rechercher dans les textes en vigueur les
passages o il est question d'investissement et/ou d'investisseur (I). Mais il convient de ne pas
s'arrter l car mme si elle ne s'adresse pas nommment eux, une rgle peut se rvler fort
utile pour les investissements et investisseurs. Au-del des apparences, il, s'agit alors
d'examiner, en substance, les apports ou liens ventuels entre le droit OHADA et le droit des
investissements (II)

I. LUTILISATION DES TERMES INVESTISSEMENT ET INVESTISSEUR

DANS LES TEXTES OHADA

La recension des endroits o apparaissent les termes investisseur ou investissement dans

les textes OHADA n'est gure difficile avec les outils informatiques modernes. La fonction
recherche est simple mettre en oeuvre et d'une grande efficacit. Contrairement l'oeil
humain, elle ne laisse passer aucun paragraphe, aucune ligne. Mais ce que l'ordinateur ne fait
pas, ou mal, c'est tablir le sens dans lequel le mot recherch est employ. Aprs une recension
(A), il conviendra donc de sintresser au sens dans lequel les termes investissement et
investisseur sont employs dans les textes OHADA (B).

A. LA RECENSION

Les rsultats enregistrs sont maigres. Le terme investissement n'apparat qu'une seule fois
dans le trait OHADA lui-mme, dans ce passage du prambule dj cit. Il n'est notamment
pas ritr l'article premier du Trait qui se contente de fixer lobjectif premier de ce texte :
harmoniser le droit des affaires dans les Etats parties par l'laboration et ladoption de rgles
communes.

269
L'espoir n de la dcouverte du terme investissement dans le cinquime paragraphe du
Trait OHADA est donc vite du, d'autant qu'aucune rfrence n'est non plus faite dans le
texte aux investisseurs ou laction de ces derniers : investir.

S'agissant des actes uniformes actuellement en vigueur, les rsultats sont contrasts. Aucun des
termes esprs n'apparat dans l'acte uniforme sur les srets, ni dans celui sur les procdures
collectives, ni dans celui relatif au transport par route, pas plus que dans celui qui concerne le
recouvrement de crances et les voies d'excution. Plus inquitant , en raison de
l'importance du mcanisme d'arbitrage dans le dveloppement du droit des investissements,
aucun des termes recherchs ne ressort non plus de l'acte uniforme sur l'arbitrage.

loppos, le terme investisseur apparat quatre fois dans l'acte uniforme sur les socits
commerciales et GIE (aux articles 87, 90, 91 et 832). Quant au terme investissement , il
apparat une fois dans l'acte uniforme sur le droit commercial gnral ( l'article 94) et une fois
galement dans l'acte uniforme sur la comptabilit des entreprises ( l'article 32).

Il faut prciser ici que dans aucune des dispositions releves le terme investissement nest
accompagn du qualificatif tranger ou international . Cest dire que le droit OHADA ne
distingue pas selon lorigine de linvestissement ou la nationalit de linvestisseur. Etrangers et
nationaux sont ainsi conjointement viss ds lors quils oprent sur le territoire dun Etat
membre de lOHADA. Malgr labsence de segmentation des oprations et oprateurs viss, la
moisson est maigre, et plus encore si l'on examine le sens dans lequel les termes relevs sont
employs.

B. LE SENS DANS LEQUEL LES TERMES INVESTISSEMENT ET

INVESTISSEUR SONT EMPLOYES DANS LE DROIT OHADA

Le terme investissement fait partie de ces quelques termes que les juristes emploient sans
les dfinir. Ce n'est pourtant pas faute d'essayer. En la matire, les textes sont flous, la
jurisprudence clate et les controverses doctrinales sont vives dans la sphre des relations
conomiques internationales 1014. On retiendra ici que le terme investissement dsigne
lopration consistant pour un acteur conomique dvelopper une activit conomique -ou y
participer- par le biais dun apport et dans lespoir den retirer ultrieurement un revenu 1015.

1014
Pour une vision densemble de cette problmatique, v. par exemple Sbastien Manciaux, Actualit de la
notion dinvestissement international , in La procdure arbitrale relative aux investissements internationaux :
aspects rcents, actes du colloque ponyme du 3 avril 2008 organis Paris par lInstitut des Hautes Etudes
Internationales de lUniversit de Paris II, sous la direction de Charles Leben, Anthmis/LGDJ, 2010, pp. 145-
173.
1015
Cette dfinition est assez proche des trop rares dfinitions que lon trouve dans quelques ALE conclus par le
Chili. Ainsi larticle 10.27 de lALE Chili-USA prvoit que investissement signifie tout actif quun
investisseur possde ou contrle, directement ou indirectement, qui possde les caractristiques dun
investissement comme un apport en numraire ou dune autre ressource, lattente dun gain ou profit, ou
lacceptation dun risque . La mme dfinition figure dans les ALE conclus avec la Core du Sud (article
10.1), le Prou (article 11.28) et lAustralie (article 10.1.h). On ajoutera que la dfinition retenue dans ces ALE
est trs proche de celle qui tait propos dans le projet dAccord Multilatral sur les Investissements (AMI),
ngoci au sein de lOCDE et qui ne vit jamais le jour.

270
Il apparat ds lors que la formule du paragraphe 5 du prambule du Trait OHADA selon
laquelle lobjet du droit OHADA est de favoriser lessor des activits conomiques et
dencourager linvestissement nest pas sans redondance.

Un sens proche de celui qui vient dtre indiqu est donn au terme investisseur employ
dans les articles 87, 90, 91 et 832 de lacte uniforme sur les socits commerciales et GIE. Ces
articles rgulent lappel public lpargne et concernent plus spcifiquement, dans une telle
hypothse, les informations qui doivent tre dlivres aux investisseurs . Ces derniers sont
donc des potentiels souscripteurs de parts sociales, de possibles futurs actionnaires. Dans la
mesure o lopration dinvestissement se ralise souvent pas le biais de la cration dune
socit ou dune prise de participation dans une socit, qualifier un associ, mme potentiel,
dinvestisseur est justifi. Mais aucune consquence juridique nest attache au terme ainsi
utilis.

Il en va de mme pour le terme investissements qui apparat larticle 94 de l'acte uniforme

sur le droit commercial gnral propos des lments prendre en compte pour dterminer le
montant de lindemnit dviction en cas de refus de renouvellement dun bail commercial.

En effet, dfaut daccord entre le bailleur et le preneur sur le montant de lindemnit

dviction, celle-ci doit tre fixe par le juge compte tenu notamment du montant du chiffre
daffaires, de la situation du local et des investissements raliss par le preneur. Dans ce cas, le
terme investissements correspond aux oprations ralises par le preneur pour augmenter
ses moyens de production en vue damliorer lexploitation de son fonds de commerce. Ici,
cest donc plutt la notion conomique (ou comptable) de linvestissement qui est utilise : il y
a augmentation du stock de capital rsultant dune dcision de renonciation une
consommation immdiate dune partie de ses ressources pour lutiliser en vue daccrotre ses
recettes futures.

Cest cette mme approche comptable qui prvaut sagissant du flux dinvestissement que
doit faire apparatre le tableau financier des ressources et emploi prvu par larticle 32 de l'acte
uniforme sur la comptabilit des entreprises. Ce flux dinvestissement dsigne la part des
ressources que les entreprises affectent au maintien ou laugmentation de leurs moyens de
production.

Que les termes dinvestissement et ou dinvestisseur soient employs dans les textes OHADA
parfois dans une acception conomique, parfois dans une acception juridique na rien de
surprenant. Lorigine conomique du concept est certaine et explique dailleurs ses difficults
de transposition dans la sphre juridique 1016. Labsence de consquences juridiques prcises
tires de lutilisation de ces termes en droit OHADA ntonne pas non plus, mais nen est pas
moins dcevante. Il convient cependant de passer au second stade de la dmarche propose

1016
Sur le caractre unilatral de la dfinition de linvestissement dcoulant de lorigine conomique du terme, et
sur la consquence qui en rsulte en termes de qualification, v. notre article prcit, La procdure arbitrale
relative aux investissements internationaux : aspects rcents, actes du colloque ponyme du 3 avril 2008
organis Paris par lInstitut des Hautes Etudes Internationales de lUniversit de Paris II, sous la direction de
Charles Leben, Anthmis/LGDJ, 2010, pp. 145-173.

271
pour rechercher et examiner en substance les apports ou liens ventuels entre le droit OHADA
et le droit des investissements.

a. LES APPORTS OU LIENS EVENTUELS ENTRE LE DROIT OHADA ET LE

DROIT DES INVESTISSEMENTS

Afin de pouvoir tablir les apports ou liens ventuels entre le droit OHADA et le droit des
investissements, il convient dabord de dfinir ce dernier.

Linvestissement tel quil a t dfini juridiquement auparavant de manire rapide est une
opration complexe. Le dveloppement dune activit conomique ncessite que soient
accomplis un trs grand nombre dactes avec ou destination dun grand nombre de personnes
ou institutions diffrentes : clients, fournisseurs, salaris, administrations diverses, etc. Le droit
des investissements na ni lambition ni la prtention dembrasser cette multitude de relations et
dactes.

Les rgles du droit des investissements, telles quelles sont contenues dans les codes
dinvestissements, traits bilatraux ou multilatraux, ne sont destines qu rgir les relations
entre un investisseur et les autorits publiques de lEtat sur le territoire duquel il cherche
entreprendre son activit conomique. Et ces rgles sont gnralement protectrices. Elles visent
permettre linvestisseur tranger de rapatrier librement tout ou partie des bnfices raliss,
lassurer dans lexploitation de son investissement dun traitement juste et quitable, dun
certain niveau de protection et de scurit, encadrer les hypothses de dpossession, lui
permettre de recourir larbitrage international en cas de litige avec lEtat daccueil de son
investissement. Disons le tout de suite, de telles rgles protectrices sont absentes du droit
OHADA. Est-ce dire que le droit OHADA est inutile aux investisseurs ? Tel nest pas le cas :
le droit OHADA contient quelques dispositions utiles aux investisseurs (A) mais il est possible
de regarder plus loin (B)

A. LA PRESENCE DE QUELQUES DISPOSITIONS UTILES POUR LES

INVESTISSEURES

Au stade de la constitution de linvestissement, le droit OHADA offre des rgles pour la

constitution ou la restructuration dune socit qui sera souvent le vhicule de linvestissement
tranger. Uniformes dans lensemble des Etats membres de lOHADA, ces rgles sont par
ailleurs de facture classique ce qui ne peut que rassurer linvestisseur tranger.

Mais le droit OHADA ne rgule en rien ladmission des investissements sur le territoire dun
Etat membre de lespace OHADA. Linvestisseur doit alors chercher ailleurs les rgles pour
connatre les secteurs autoriss et ceux qui lui sont interdits, les modalits suivre pour raliser
son investissement. Et ces rgles se trouvent gnralement dans la lgislation interne de chaque
Etat, plus rarement dans les traits relatifs aux investissements auxquels ceux-ci sont parties.

272
Au stade de lexploitation de linvestissement, le droit OHADA offre des rgles organisant
lactivit commerciale, les srets ncessaires pour le financement de lactivit conomique, le
recouvrement des crances et le rglement des diffrends. Les futurs actes uniformes sur le
droit des contrats et le droit du travail seront galement trs utiles aux investisseurs trangers
pour scuriser leurs relations contractuelles avec leurs clients, fournisseurs et salaris.

Mais le droit OHADA ne rgule en rien les rapports entre linvestisseur, lEtat daccueil et ses
diffrentes administrations pendant toute la dure dexploitation de linvestissement.
Linvestisseur devra l encore chercher ailleurs dventuelles rgles matrielles ou procdurales
protectrices.

Sagissant de ces dernires, il est douteux que les rgles OHADA relatives au rglement par
voie darbitrage des diffrends puissent rgir un litige en matire dinvestissement si ce dernier
ne revt pas la forme contractuelle. La difficult ne rside donc pas dans lapproche ratione
personae de larbitrage OHADA mais dans son approche ratione materiae. Larbitrage
OHADA est ouvert aux arbitrages mixtes opposant une personne prive (par exemple un
investisseur tranger) une personne publique (par exemple un Etat rcepteur
dinvestissement). Larticle 2 alina 2 de lActe uniforme relatif larbitrage prvoit
expressment que dans ce cas la personne publique ne peut invoquer son propre droit pour
contester larbitrabilit dun litige ou sa capacit compromettre 1017. Mais tant larticle 21 du
Trait OHADA que larticle 4 alina 1 de lActe uniforme relatif larbitrage (AUA) ne
semblent viser que les diffrends dordre contractuel 1018. Or la plupart des diffrends relatifs
aux investissements ne portent pas sur linexcution dun contrat mais sur linexcution dune
obligation souscrite par un Etat envers un investisseur tranger en vertu dune lgislation
interne ou dun trait international 1019

Au stade de la liquidation de linvestissement, si celle-ci rsulte dune procdure collective, le

droit OHADA offre encore des rgles, dont certaines organisent les effets dans lensemble des
Etats OHADA dune procdure collective ouverte dans un Etat membre (procdures collectives
internationales).

Mais si la liquidation de linvestissement fait apparatre un boni de liquidation, le droit

OHADA ne dit rien des modalits de son transfert dans lEtat dorigine de linvestisseur. L

1017
Art. 2 : Toute personne physique ou morale peut recourir larbitrage sur les droits dont elle a la libre
disposition.
Les Etats et autres collectivits publiques territoriales ainsi que les tablissements publics peuvent galement tre
partie larbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester larbitrabilit dun litige, leur
capacit compromettre ou la validit de la convention darbitrage. .
1018
Article 21 du Trait OHADA : En application dune clause compromissoire ou dun compromis
darbitrage, toute partie un contrat, , peut soumettre le diffrend dordre contractuel la procdure
darbitrage prvue par le prsent titre .
Article 4, al. 1er (AUA) : La convention darbitrage est indpendante du contrat principal .
1019
Phnomne connu sous le nom d Arbitration without privity daprs larticle ponyme de J. Paulsson, 10
ICSID Rev.-FILJ 1995, pp. 232 et s. Les donnes les plus rcentes en matire darbitrage dinvestissement
confirment la part prpondrante des arbitrages fonds sur des Traits, au dpend des arbitrages fonds sur des
contrats ; v. par exemple E. Gaillard, La Jurisprudence du Cirdi, vol. II, Paris, Pedone, 2010 ; ou S. Manciaux,
Cirdi, Chronique des sentences arbitrales , JDI 2012, pp. 263 et s.

273
encore linvestisseur tranger devra chercher ailleurs dans les lois ou Traits les ventuelles
rgles applicables cette opration.

On le constate donc, les textes OHADA n'apprhendent l'opration d'investissement que dans
une seule de ses dimensions : celle qui relve en droit franais du droit priv. Le droit OHADA
en revanche ne contient aucune rgle relative la seconde dimension de lopration
dinvestissement : celle qui met linvestisseur aux prise avec ladministration de lEtat de
territorialit et qui relve en droit franais du droit public. Pourtant, la rgulation de cette
seconde dimension est tout autant recherche que la premire par les investisseurs, notamment
trangers. Il en rsulte que le trait OHADA, qui vise au dveloppement des investissements au
sein de ses Etats membres, ne fournit quune partie des rgles ncessaires pour parvenir cette
fin.

B. QUELQUES ELEMENTS DE REFLEXION POUR ALLER PLUS LOIN

Lhmiplgie de lOHADA en matire dinvestissement sexplique pour des raisons lies la

souverainet de ses Etats membres. Il est plus facile daccepter des rgles uniformes pour la
cration des socits commerciales que daccepter dabandonner des rgles communes ou
un organe commun le soin de dterminer le principe et les modalits dadmission dentreprises
trangres. Il est plus facile daccepter des rgles uniformes pour le recouvrement des dettes
prives que daccepter des rgles communes protgeant les investisseurs contre certaines
interventions intempestives des autorits publiques.

Les lacunes de lOHADA en la matire peuvent galement sexpliquer par lexistence dautres
organisations rgionales galement comptentes en matire conomique et ayant pour objet
plus prcis lintgration conomique de leurs membres. Rfrence peut tre faite ici plus
spcifiquement lUEMOA (Union Economique et Montaire Ouest-Africaine) dont huit Etats
OHADA sont membres, et la CEMAC (Communaut Economique et Montaire de lAfrique
Centrale) dont six Etats OHADA sont membres 1020. Faut-il alors que lOHADA laisse ces
deux autres organisations internationales le soin de lgifrer en matire dinvestissements ?

La question se pose dautant plus que la CEMAC a adopt le 17 dcembre 1999 un Rglement
portant Charte des investissements. Mais la lecture de la Charte des investissements de la
CEMAC rvle bien vite que cet instrument contient des dispositions visant des domaines aussi
divers que lassainissement des finances publiques (article 2), le bon fonctionnement de leur
systme judiciaire (article 5), les rgles de concurrence (article 11) et que seuls les articles 7 9
visent rellement les oprations dinvestissement. La Charte des investissements CEMAC ne
couvre donc pas, et de loin, lensemble des questions habituellement traites par les textes
relatifs aux investissements et, par ailleurs, certaines de ses dispositions en la matire relvent
plus de la clause de best effort que dun rel engagement souscrit en faveur des
investisseurs.

1020
Bnin, Burkina Faso, Cte dIvoire, Guine-Bissau, Mali, Niger, Sngal, et Togo sont membres de
lUEMOA. Cameroun, Centrafrique, Congo Gabon, Guine-Equatoriale et Tchad sont membres de la
CEMAC.

274
Cest dire quen la matire il reste beaucoup faire et que lOHADA a plusieurs atouts faire
valoir. Outre un dynamisme et une visibilit internationale que nont pas forcment lUEMOA
et la CEMAC, ladoption dun texte au sein de lOHADA aurait pour avantage de sappliquer
lensemble de ses Etats membres par ailleurs disperss dans dautres organisations sous-
rgionales. Lgifrer au sein de lOHADA aurait ainsi comme avantage dviter une trop
grande fragmentation qui nuit certainement lattractivit des Etats africains confronts,
comme tous les Etats de la plante, une mise en concurrence dans le cadre de la
mondialisation.

Il nen reste pas moins que plusieurs solutions sont envisageables pour rendre la zone OHADA
encore plus attractive sur le plan juridique pour les investissements trangers : faut-il prfrer
une rforme du Trait ou procder ladoption dun nouvel acte uniforme sur les
investissements ? Si la seconde solution est choisie, ne faudrait-il pas prvoir en ralit
ladoption de plusieurs actes si lon entend distinguer les investissements communautaires
des investissements raliss par des investisseurs ressortissants dEtats non-OHADA ? Pour ne
rien dire du contenu de ces nouvelles normes En la matire comme dans beaucoup dautres,
ce sont les Etats africains qui ont une partie de leur destin entre les mains.

275
276
DOSSIER : LE RECOUVREMENT DES CREANCES

277
278
 ETUDE SUR LES DIFFICULTES DE RECOUVREMENT DES CREANCES DANS
LESPACE UEMOA : CAS DU BENIN, BURKINA-FASO, MALI ET SENEGAL

Professeur Moussa SAMB

Directeur du CRED-ERSUMA

RESUME DE LETUDE

Ltude sur les difficults de recouvrement des crances des entreprises dans lespace UEMOA
se situe dans la mme ligne droite que la rcente littrature sur le recouvrement des crances et
toute la documentation sur lefficacit des Actes Uniformes de lOHADA.

Elle a t ralise par lquipe de recherche du Centre de Recherche dEtude et de

Documentation de lERSUMA appuye par trois jeune consultants juristes et conomistes, avec
le financement du Fonds pour lAmlioration du Climat des Investissements en Afrique de la
Fondation Trust-Africa, base Dakar, Sngal.

Ltude dmarre par une revue documentaire sur les textes, la bibliographie et la jurisprudence
existante en matire de recouvrement des crances. Dans une deuxime tape, des enqutes sur
le terrain ont t effectues par lquipe de recherche, sur la base dun questionnaire et dun
guide dentretien, auprs des responsables dentreprises et autres acteurs du monde judiciaire.

Lchantillon est constitu de petites et moyennes entreprises des secteurs concurrentiels. Les
enqutes auprs de ces entreprises ont t compltes par des entretiens semi-directifs avec les
huissiers de justice, les magistrats, les syndics, les avocats, les commissaires priseurs, ainsi que
les responsables des services de recouvrement des banques et institutions de microfinance.

Ltude dmarre par une prsentation de lenvironnement juridique et conomique des quatres
pays tudis, savoir le Bnin, le Burkina Faso, le Mali et le Sngal. Ces pays prsentent les
caractristiques communes dtre la fois membres de lUnion Economique et Montaire
Ouest Africaine ( UEMOA) et parties au Trait de lOrganisation pour lHarmonisation du
Droit des Affaires en Afrique ( OHADA). Cest sous lempire de lOHADA, qua t adopt
lActe Uniforme sur les procdures simplifies de recouvrement des crances et les voies
dexcution, dont lapplication se trouve au centre de ltude. Quant lUEMOA, elle a
propos des solutions alternatives en adoptant un Rglement sur la titrisation des crances.

Ltat des lieux des difficults de recouvrement des crances des entreprises relate les
perceptions des tablissements financiers, des entreprises et des acteurs du monde judiciaire
dans les diffrents pays retenus par ltude. De faon gnrale, les personnes enqutes
soulignent le formalisme trs lourd, labsence de clrit, la complexit des procdures et les
dilatoires qui se traduisent, en fait, par une protection des dbiteurs indlicats en face de
cranciers presque dsarms et peu confiants lgard du systme judiciaire. Quant aux acteurs
du monde judiciaire, ils se rvlent tre trs critique lendroit des procdures lgales qui
savrent tre plus complexes et pointent le doigt sur linsuffisance des moyens et la confusion

279
des rles. Les points de vue divergent selon que les perceptions de lenvironnement du crdit
sont formules par les banques ou tablissements financiers et les entreprises bnficiaires du
crdit. Dans tous les pays visits, les difficults de recouvrement des crances publiques envers
lEtat et les entreprises publiques sont voques, les procdures de compensation prvues par
les textes de lOHADA tant sans effet devant limmunit de juridiction ou dexcution dont
bnficient ces institutions publiques nationales ou internationales comme lUEMOA.

Ltude procde ensuite une typologie des difficults rencontres par les entreprises en
distinguant les crances publiques dune part, et les crances dorigine prive, dautre part. Sur
cette base les difficults sont analyses selon quelles tiennent la complexit des textes
juridiques ou aux pratiques en cours dans les diffrents pays. De manire quasi-unanime, les
acteurs rencontrs conviennent que lOHADA, a introduit des innovations substantielles dans
la lgislation jusque-l connue et pratique. Seulement, il est frquent de remarquer que
lapplication est trs divergente sur bien daspects dun pays un autre, et mme quelquefois,
au sein dune mme juridiction. Cette situation nest que la consquence dune absence de
prparation efficiente des acteurs. Une bonne imprgnation des acteurs aurait eu lavantage de
leur faciliter la comprhension des textes pour une justice utile et efficace, ce qui suppose des
dcisions juridiquement correctes dans un dlai raisonnable. Enfin, un effort soutenu de
vulgarisation de la position et des arrts de la CCJA permettrait de rduire les disparits
dinterprtation.

Ltude traite, par la suite, limpact des difficults de recouvrement des crances au double
plan macro et micro conomique. Les difficults de recouvrement des crances des entreprises
ont certainement des rpercussions sur les entreprises. Mais puisque ces dernires voluent
dans un environnement macroconomique, ces difficults ne manquent pas daffecter le reste
des acteurs. Ltude identifie ces impacts sur les entreprises elles-mmes, sur le plan social,
sur les recettes fiscales et enfin sur lenvironnement conomique global.

Ltude poursuit le diagnostic par lnonciation de recommandations pour faire face aux
difficults de recouvrement des crances. Les recommandations gnrales portent, pour
lessentiel, sur la prvention des difficults et la gestion du portefeuille des crances alors des
recommandations plus spcifiques sont faites aux tablissements financiers et aux entreprises et
lendroit des acteurs du monde judicaire.
Des propositions de modifications de textes portant surtout sur lActe uniforme de lOHADA
relatif au recouvrement des crances et voies dexcution montrent les problmes
dinterprtation que soulvent les textes actuels.

Enfin, ltude se termine par la prsentation des mcanismes alternatifs comme lassurance
crdit, la titrisation, laffacturage, la cration de marchs hypothcaire et les difficults de leur
mise en uvre dans le contexte des pays de lUEMOA.

CONTEXTE ET IMPORTANCE DE LETUDE

Lintgration conomique rgionale ncessite la cration dun espace conomique moderne

impuls par le crdit. Cet espace doit disposer de mcanismes de rglement des crances et de

280
rgles juridiques effectives pour assurer de manire prvisible, transparente et peu coteuse, le
recouvrement par les entreprises des crances qui leur sont dues par les dbiteurs. De cette
manire, les entreprises pourront surmonter les difficults de trsorerie provenant des
problmes de recouvrement des crances, causes frquentes de leur insolvabilit.

Avant 1998, dans la plupart des Etats membres de lUEMOA, les procdures de recouvrement
des crances existantes, empruntes aux vieilles rgles du droit civil franais, taient complexes
et dpasses ; les contentieux de recouvrement pouvant se drouler sur plusieurs annes. Pour
pallier ces inconvnients, dans le cadre de lOrganisation pour lHarmonisation du Droit des
Affaires en Afrique (OHADA), les Etats-parties au Trait de lOHADA, dont ceux de
lUEMOA, ont adopt, en 1998, lActe uniforme portant organisation des procdures
simplifies de recouvrement et voies dexcution. A travers cet Acte Uniforme, le lgislateur a
consacr le droit lxcution force, reconnu au crancier, par les nombreuses procdures qui
lui sont proposes pour assurer le recouvrement de sa crance. Au nombre de celles-ci, les
procdures dinjonction de payer, de dlivrer ou de restituer mritent tout particulirement
dtre releves. A ces procdures, le lgislateur a voulu imprimer une certaine clrit en
rendant plus souples les conditions de saisine de la juridiction.

Si ce dispositif simplifi de recouvrement est entr en vigueur dans tous les Etats, lapplication
effective de lActe uniforme se heurte de nombreux obstacles en raison des difficults
consubstantielles la loi elle-mme, des divergences dinterprtation et dapplication. Par
ailleurs, nombre dacteurs et des PME sont peu informs des nouvelles rgles de procdure. Il
reste aussi valuer la mise en uvre de ces procdures par les juridictions nationales et par les
juridictions communautaires, et le niveau dinformation des acteurs conomiques ; valuation
dautant plus ncessaire que le recouvrement des crances est un problme crucial pour le
refinancement des entreprises, et particulirement des PME.

Les difficults de recouvrement ont des causes diverses :

Les obstacles tenant aux textes juridiques (lois, decrets et rglements) ;
Les obstacles tenant la pratique judiciaire :
- absence dun cadre juridique efficace et contraignant lgard des dbiteurs en
dpit des rformes apportes par lOHADA ;
- obstacles juridiques et judiciaires au recouvrement des crances contre lEtat et les
personnes publiques du fait de la rgle de limmunit dexcution, tendue dans la
jurisprudence de certains pays aux entreprises publiques, pourtant soumises une
gestion de droit priv ;
- absence de dispositif de gestion et de cession des crances ;
- dficiences dans lorganisation interne des entreprises crancires pour le suivi du
contentieux de recouvrement ;
- inefficacit des procdures de prvention et de traitement de linsovabilit.

Pour crer un nouveau cadre de financement des entreprises, lUEMOA a adopt, avec le
concours de la BCEAO, le Rglement n02/2010/CM/UEMOA relatif aux fonds communs de
titrisation de crance et aux oprations de titrisation dans lUEMOA. La titrisation des crances
est un mcanisme consistant pour les tablissements de crdit, transformer leurs crances en

281
titres (prts immobiliers, prts la consommation en titres ngociables). La mise en place du
dispositif communautaire doit concourir la cration de marchs hypothcaires et
linstitutionnalisation de fonds communs de titrisation des crances, ayant pour objet dacqurir
des crances et leurs accessoires, en change de parts et des titres reprsentant ces crances.
Lefficacit de ce nouveau dispositif ncessite un assainissement de lenvironnement juridique
des affaires qui suppose un cadre juridique simple, moderne et scuris pour le recouvrement
des crances dues aux entreprises.

Ltude propose a pour objectif gnral danalyser les difficults de recouvrement des
crances dans quatre pays de lUEMOA : Bnin, Burkina-Faso, Mali et Sngal. Il sagira de
rechercher les types de difficults rencontres par les entreprises, notamment par les PME, pour
le recouvrement des crances qui leur sont dues par lEtat ou par les entreprises publiques et
prives, les causes, les solutions et limpact des crances non recouvres ou provisionnes sur
la solvabilit des entreprises.

Quant aux objectifs spcifiques, ils se dclinent de la manire suivante :

1- relever les insuffisances des textes de lois existants en particulier lActe Uniforme
portant organisation des Procdures Simplifies de Recouvrement et Voies dExcution,
lActe Uniforme portant organisation des Srets et lActe Uniforme portant
organisation des Procdures Collectives dApurement du Passif ;
2- indiquer les pistes de rformes de ces Actes Uniformes ;
3- analyser larticulation entre les Actes Uniformes et les lois nationales, en particulier
celles relatives aux procdures civiles en matire de recouvrement ;
4- identifier les obstacles internes et externes au recouvrement efficace des crances, et
procder la typologie des difficults de recouvrement ;
5- esquisser des solutions, la fois juridiques et institutionnelles, qui permettront de
mesurer loprationnalisation des fonds communs de titrisation des crances, prvue par
le Rglement n02/2010/CM/UEMOA relatif aux fonds communs de titrisation de
crance et aux oprations de titrisation dans lUEMOA et les pralables mettre en
place au niveau de chaque pays ;
6- identifier dautres alternatives de gestion ou de cession de crance (affacturage,
assurance caution et assurance crdit).

CRITIQUE DES OPTIONS DE POLITIQUE JURIDIQUE

LOHADA sest engage dans une politique dharmonisation des rgles lgales en matire de
recouvrement des crances applicables dans les seize Etats parties. En vertu de larticle 10 du
Trait de lOHADA et des dispositions de lActe uniforme adopt cet effet, les rgles qui
taient en vigueur, sous lempire des lois nationales antrieures, sont dsormais abroges ; mais
elles cohabitent avec les rgles de procdure qui continuent rgir les actes de procdure. Les
nouvelles dispositions introduites par lOHADA avaient pour vocations de simplifier et
daccrotre la clrit des procdures de recouvrements. Elles nont pas atteint ce rsultat
comme il apparait des entretiens que lquipe de recherche a eu avec diffrentes catgories
dacteurs, lesquelles estiment que les procdures sont devenues plus complexes. Lenqute a

282
vis dans les quatre pays les tablissements financiers, les entreprises et les acteurs du monde
judiciaire.

Par les tablissements financiers

Les dcisions de justice ne sont souvent pas rdiges dans les dlais raisonnables. Dans ces
conditions, il est difficile dexercer les voies de recours en labsence de jugements ou arrts :
parfois les dcisions attendent 2 3 ans avant dtre rdigs. Les lenteurs judiciaires sont aussi
lies aux renvois des audiences sur de longs dlais, favorisant ainsi lorganisation par le
dbiteur de son insolvabilit.

Les tablissements bancaires estiment aussi que les magistrats nont pas une formation
spcialise en matire bancaire et financire, ce qui ne leur permet pas de comprendre les
spcificits de ce secteur. Les recours aux expertises sont trs frquents. Enfin, les
comportements ethniques sont souvent dcris dans le corps de la magistrature et des
auxiliaires judiciaires.

Les ventes immobilires sont souvent bloques en raison de la lenteur de ladministration

produire les TF ; ainsi les procdures de saisie immobilires sont compromises pour dfaut de
TF. Lalina 1 de larticle 253 permet d'initier la procdure si l'on justifie avoir requis
l'immatriculation de l'immeuble. Toutefois, l'alina 2 du mme texte dispose que la vente ne
peut avoir lieu qu'aprs dlivrance du titre foncier. Dans la pratique, les banques requirent
limmatriculation et entament la procdure de saisie-immobilire en esprant obtenir le titre
foncier avant laudience dadjudication. On note aussi la lourdeur, la longueur et le cot
exorbitant de la procdure de saisie immobilire, mme en cas dhypothque conventionnelle.
Or, ladministration peut mettre du temps dans la dlivrance du TF. Comme consquence, aprs
plusieurs reports de l'audience d'adjudication, le juge finit par radier l'affaire.

Les difficults portent galement sur linterprtation de certaines dispositions relatives aux
saisies. Le dbiteur saisi doit pouvoir faire des oprations sur le surplus de la provision du
compte aprs le cantonnement de la somme saisie et la dclaration de crance faite au
saisissant, sans quil y ait besoin de mainleve accorder. Mais dans la pratique, les banques
maintiennent tout le contenu des comptes bloqus craignant une sanction du juge. II en est de
mme pour les Avis Tiers Dtenteur (ATD) pour le recouvrement des crances compromises,
les tablissements de crdit procdent le plus souvent la saisie-attribution des crances des
clients dbiteurs et ce en vertu de la convention notarie de compte courant revtue de la forme
excutoire. Cependant, les juridictions procdent lannulation systmatique de lacte de
saisie-attribution ds quelles sont saisies par le dbiteur, au motif que la convention de compte
courant nest pas un titre excutoire au sens de larticle 33 de lActe uniforme, interprtation
conteste par les banques.

Lintervention judiciaire dans les procdures collectives est destine arbitrer les intrts en
prsence, assurer la moralisation de la procdure et favoriser lapurement du passif. Or,
dans la pratique, la balance judiciaire a tendance se pencher au profit du dbiteur et non des
cranciers. En effet, les dlais imposs par lActe uniforme pour les diffrentes phases de la

283
procdure ne sont toujours pas respects, permettant certains dbiteurs de bnficier, sur une
dure anormalement longue, de la suspension des poursuites individuelles au dtriment des
cranciers.
Dans les procdures concordataires, il arrive que les banques soient contraintes dabandonner
30% du montant de la crance sans tre assures dtre payes.

Par les entreprises

La plupart des entreprises sont des SARL ou fonctionnent dans le secteur informel. Le poids de
la culture et des traditions oblige privilgier la confiance, la rputation et les liens de parent
qui constituent des obstacles au recouvrement forc des crances.

Les entreprises sont galement confrontes une mconnaissance des rgles juridiques, la
complexit des procdures, aux pratiques dilatoires encourages par les multiples possibilits
de recours ouvertes aux dbiteurs. Les pratiques de corruption et de prvarication se sont
gnralises et touchent tous les secteurs y compris les milieux judiciaires. Lhonntet est
devenue un dlit , selon les responsables dentreprises rencontres ; les entreprises prte-nom
appartenant des fonctionnaires foisonnent, ainsi les transporteurs se sentent relgus derrire
des entreprises prte-nom qui appartiennent des personnes ayant acquis des vhicules
remorques et des camions citernes en utilisant les moyens de lEtat. .

Les petites et moyennes entreprises reprochent galement aux banques de ne pas leur faciliter la
tche, les procdures doctroi de crdit sont trop longues et les garanties exiges trop lourdes.
Lentreprise qui sollicite une caution bancaire pour lobtention de march peut attendre deux
trois mois, de sorte que le prt accord ne servira pas la ralisation de louvrage et
lentrepreneur va chercher dautres moyens pour commencer les travaux.

Les difficults rencontres par les entreprises portent galement sur les contraintes fiscales,
notamment les droits denregistrement qui sont passs 30% et lobligation dacquitter la TVA
un mois aprs ltablissement de la facture alors que cette dernire peut revenir impaye.

Concernant les crances dues par lEtat et ses dmembrements, les petites et moyennes
entreprises se trouvent dans limpossibilit de procder leur recouvrement , du fait des rgles
lgales instituant une immunit dexcution en faveur de lEtat, des collectivit locales et des
autres personnes morales de droit public.

Les difficults de recouvrement se situent galement dautres niveaux dont les deux plus
importants concernent ladministration. Une faiblesse numrique dagents, certains niveaux
du circuit de dpense, se combine une absence de matrise des procdures par les agents
administratifs. La complexit des procdures et le nombre de pices fournir ouvre la porte la
corruption, du fait du pouvoir dapprciation dtenu par lagent administratif. Enfin, le
troisime niveau de faiblesse concerne les acteurs du secteur priv et leur faible matrise du
respect de la procdure ses diffrentes tapes

284
Par les acteurs du systme judiciaire

Les huissiers de justice jouent un rle trs important dans les procdures de recouvrement des
crances. La plupart des huissiers rencontrs affirment que le droit OHADA contient des rgles
trop favorables aux dbiteurs indlicats. Les difficults de recouvrement se prsentent tous les
niveaux de la procdure de recouvrement.

Concernant la procdure dinjonction de payer, une premire difficult laquelle les huissiers
sont confronts est celle de la localisation gographique du dbiteur. La signification de lacte
dhuissier doit tre faite, autant que possible, personne, ou domicile. Le plus souvent, les
huissiers rencontrent dnormes difficults localiser le dbiteur.

De faon gnrale, les huissiers estiment que les juges sont trop enclins protger les
dbiteurs : par exemple dans les procdures dinjonction de payer le juge ne devrait pas, en cas
de sommation, exiger la preuve du fondement de la crance car la sommation est souvent
accompagne des factures et/ou dune reconnaissance de la dette. Dans lActe uniforme, les
mentions requises peine de nullit ou peine dirrecevabilit foisonnent et servent la
cause des dbiteurs indlicats.

Les avocats abusent avec les demandes de renvois et les oppositions non fondes qui sont
utilises pour retarder lissue du procs. Les banquiers protgent abusivement leurs clients
quils informent en servant aux huissiers les formules rponse suivra ou sous rserve des
oprations en cours . Le dtournement dobjets saisis est devenu frquent et non sanctionn,
de sorte que personne ne fait plus de saisie-vente, le dbiteur ayant tout le temps de dmnager
rapidement.

Le texte de lAURVE a par ailleurs le dfaut daccrotre les lenteurs judiciaires. Avant
lavnement du droit OHADA, on pouvait faire le commandement et 24 heures aprs procder
la saisie, le dlai de huitaine prvu par lAURVE est une faveur accorde au dbiteur qui
diminue le caractre dissuasif du commandement.

Ces lenteurs sont expliques, selon les greffiers, par le fait que souvent les requtes aux fins
dinjonction de payer sont prsentes par les huissiers, sans les pices originales, avec
seulement des photocopies et sans la formule finale, de sorte que le Prsident du tribunal a d
mettre la disposition des greffiers un modle de requte, pour diminuer les rejets devenus trop
nombreux. En cas de rejet, le Prsident du tribunal mentionne sur la chemise les points
reprendre et les pices reproduire mais il arrive que les dossiers reviennent sans aucun
changement.

Les greffiers imputent galement les lenteurs au manque de moyens mis leur disposition. Par
exemple, bien quil leur incombe de procder linsertion des dcisions de justice en matire
de procdures collectives dans les journaux dannonces lgales, ils sont obligs de recourir aux
avocats et aux parties pour y procder.

285
Les magistrats sont confronts aux mmes problmes de moyens, ils sont peu nombreux pour
rpondre de faon diligente aux nombreuses demandes. Relativement aux dispositions des
Actes uniformes, ils trouvent le nombre de nullits excessif dans lAURVE.

RECOMMANDATIONS

Prvention des difficults

Pour viter les difficults inhrentes au recouvrement des crances, les entreprises gagneront
prendre certaines prcautions avant loctroi de crdit tout client quel quil soit.

Identification du client et la connaissance de sa situation financire

La premire des prcautions, est de bien se renseigner sur le profil juridique de son futur client
(dnomination, sige social, adresse effective de son exploitation, nom des dirigeants, date de
cration). Il faudra galement sassurer au pralable quil est fiable et solvable. Pour finir, il
faudra sinterroger sur sa situation financire au cours des dernires annes.

La ngociation de garanties

Pour tout type de crance, surtout celles dont la valeur est importante il est indispensable de
ngocier des garanties.

titre de garantie, vous pouvez par exemple demander vos clients qu'une autre personne
s'engage payer leur place en cas de dfaut de paiement, ou faire en sorte de pouvoir tre
pay sur leurs biens.

Gestion du portefeuille de crances

Elle passe par une organisation rigoureuse de tous les circuits et acteurs concerns par le
recouvrement des crances au sein des entreprises; en partant de la naissance des crances
jusqu leur dnouement. Lobjectif est de limiter au maximum les failles qui pourraient mettre
en pril le recouvrement des crances.

La matrialisation des conditions gnrales de ventes

Elle permet lentreprise dinformer ses clients sur les modalits inhrentes ses ventes de
biens ou de services ; elle pourrait galement les faire figurer sur la facture ou son verso dans
les cas o les oprations commerciales ne saccompagnent pas de contrats rdigs en bonne et
due forme. Le client devra y apposer la mention lu et approuv pour matrialiser quil en a
pris connaissance et quil est consentant.

Il est galement possible d'insrer dans les CGV une clause pnale (qui prvoit le versement
d'une certaine somme d'argent par le client l'entreprise en cas de retard ou de dfaut de
paiement) ou une clause suspensive ou rsolutoire qui autorise la suspension ou l'annulation des

286
commandes en cours si le client tarde rgler ses factures voire une clause de dchance du
terme qui prvoit que, dans le cadre d'un chancier de paiements, tout incident de paiement
l'une des chances rend exigible le paiement intgral des crances restant dues

La mise en place dun systme de suivi des crances

Chaque facture doit mentionner la date laquelle elle t mise ainsi que le type et le dlai de
paiement concd au client ; il sera ais de calculer pour chacune delles la date dchance. On
pourra par date suivre les encaissements et donc grer les relances. Pour chaque tape du suivi
des crances, il serait convenable de sappuyer sur des socits spcialises comme les socits
de recouvrement ou les avocats ou les huissiers de justice. A dfaut, il est prfrable de confier
le dossier un service indpendant et totalement diffrent de celui qui met en place le crdit ou
qui procde la vente et la facturation, pour un meilleur suivi et une plus grande transparence.

Le recouvrement amiable

Malgr les mesures prventives et le suivi du portefeuille, des difficults de recouvrement de

crances peuvent survenir. Dans ce cas, les responsables des entreprises peuvent toujours
essayer de recouvrer leurs fonds sans avoir recours la procdure judiciaire. A cet effet, le
recouvrement amiable reste lultime recours.

Il prsente, avant tout, l'avantage de prserver les relations commerciales. C'est aussi un moyen
efficace pour comprendre les raisons de l'absence de paiement et pour instaurer un dialogue
constructif avec le dbiteur.

Deux procds peuvent tre mis en uvre : la relance et la mise en demeure. Ils n'ont pas la
mme force contraignante, la relance prcde souvent la mise en demeure, elle-mme ultime
recours avant l'introduction d'une procdure judiciaire.

Recommandations aux banques

Pour optimiser les chances de recouvrement de leurs crances, les banques doivent sastreindre
aux exigences de leur secteur dactivit. Elles doivent notamment :
- mettre une plus grande rigueur dans la constitution et ltude du dossier pralablement
la mise en place effective du crdit et viter les crdits de complaisance ;
- faire une enqute sur le dbiteur qui doit tre rigoureuse et les banques doivent, dans la
mesure du possible, vincer les clients qui ont des antcdents financiers non encore
dnous avec dautres banques ou institutions financires la date o le prt est sollicit
;
- opter pour une plus grande oprationnalisation de la centrale des risques de la BCEAO
et une actualisation permanente du fichier des dbiteurs dont les crances ont t mal
dnoues ou non encore dnoues ;
- viter autant que possible de mettre de la liquidit en place pour le client, mais prfrer
les prts mettre en place de faon progressive en suivant un planning rigoureux pour
les dpenses effectuer. Mettre en place un suivi post-installation de crdit qui permet

287
 au gestionnaire de compte de contrler lutilisation faite du crdit et dalerter trs tt sur
les fuites de fonds ;
- ne mettre en place les crdits que si le demandeur offre des srets. A ce niveau, il faut
relever que certaines srets sont inefficaces telles que les srets personnelles. Il faut
alors prfrer les srets relles sur des immeubles munis dun titre de proprit
dfinitif. Autant que possible, les garanties doivent tre constitues sur des immeubles
proprits du demandeur ;
- la banque doit avoir une procdure dalerte efficace pour dtecter trs tt les clients
prsentant des signes de difficults par le non respect dune ou de deux chances
impays. La mise en uvre prcoce des procdures de recouvrement pour viter que
limpay natteigne un seuil trop lev ce qui rend difficile et trop souvent impossible
un recouvrement efficace.

Recommandations aux entreprises

Les dirigeants dentreprises ne devraient pas confondre les intrts sociaux avec leurs intrts
privs propres. Bien souvent, il y a une confusion entre le patrimoine de la socit et celui du
promoteur. Les engagements pris par la socit ne peuvent tre honors qu la condition que
la gestion financire de lentreprise soit saine. Pour garantir une exploitation durable, les
entreprises devraient mettre plus de rigueur dans leur gestion financire et combattre les
malversations. En somme, il faut une lgislation adapte aux ralits de lAfrique et non une
rception mal ngocie dun droit tranger alors que les ralits sociales sont compltement
diffrentes.

Recommandations aux acteurs judiciaires

Les Actes uniformes de lOHADA, sont assurment une avance lgislative dans les pays
membres, mais il faut que le lgislateur, fasse un effort dadaptation des mcanismes reus et
qui sont le fruit dun processus et dun niveau de maturation que les acteurs nont pas encore.
Ceci oblige revoir certaines dispositions qui paraissent inappropries au contexte africain. Il
faut penser renforcer les capacits des acteurs par une formation continue. Et il faut une plus
grande vulgarisation des arrts et avis de la CCJA auprs des acteurs concerns.

Recommandations aux autorits politiques

- Rviser lActe uniforme sur les procdures simplifies de recouvrement de crances et

voies dexcution.
- Harmoniser et rendre plus effectives les procdures de rglement des dettes de lEtat,
des collectivits locales et des personnes publiques envers les petites et moyennes
entreprises.
- Prendre des mesures en vue de rduire les lenteurs judiciaires et supprimer les
contraintes de cot de recouvrement.
- Adopter des mesures de lutte efficaces contre la corruption.

288
 LE RECOUVREMENT DES CRANCES DANS LE MARCH COMMUN
EUROPEN

Apollinaire A. de SABA
Risk Manager GLOBAL FINANCE SECURITIES

INTRODUCTION

La sant de lconomie europenne est mettre lactif des PME qui constituent lessentiel de
son tissu conomique 1021. Mais, ce dynamisme est gangren par lpineux problme du retard
des paiements.

Quelques chiffres statistiques donnent la primeur du caractre dvastateur des paiements

tardifs: en Europe, une insolvabilit sur quatre est imputable au retard des paiements et
provoque la perte des milliers emplois chaque anne 1022. Les dettes en souffrance lies ce
phnomne slvent annuellement 23,6 milliards. Dans le seul secteur commercial, les
retards de paiement se chiffrent 90 milliards deuros par an et reprsentent 10,8 milliards
deuros dintrts perdus 1023.

Lampleur du phnomne est telle que la Directive sur le retard des paiements 1024 et les
mesures prises par les Etats membres nont pu annihiler les effets, surtout dans les affaires
prsentant des lments dextranit. Les mauvais payeurs y ont trouv un nid de prdilection
si bien que les crances internationales en souffrance ont connu une augmentation
exponentielle. Cette situation sexplique aisment. La dure, le cot du recouvrement et les
procdures intermdiaires auxquels il faut se soumettre pour excuter une dcision dans un
autre Etat europen rebutent souvent les cranciers et les rduisent linaction 1025. A terme, les
impays relatifs au commerce international risquent de paralyser les changes entre les pays de
lUnion europenne.

La ncessit dune action communautaire se faisait pressante et la Commission europenne a

vu dans linjonction de paiement, pratique dans plusieurs pays europens et africains, un
instrument de recouvrement rapide qui pourrait tre adapt aux litiges transfrontaliers. Elle a
ainsi fait une Proposition de Rglement instituant une procdure dinjonction de paiement

* Risk manager associ- Cabinet GFS (Paris) et membre du Fonds scientifique Jean BASTIN.
1021
HABERSAAT Margrit, SCHOENENBERGER Alain, WEBER Walter, Les PME en suisse et en Europe, Promotion
de la place conomique, n 3, avril 2001, pp. 3 ss.
1022
Point 5 de lexpos de la Proposition de Rglement instituant une procdure europenne dinjonction de payer,
7 fv. 2006, Commission europenne, 2006-57 final.
http://europa.eu/scadplus/leg/fr/lvb/l33212.
1023
http://ec.europa.eu/enterprise/regulation/late_payments/leaflet_fr.pdf#search=%22cons%C3%A9quence%20de
s%20retard%20de%20paiement%22.
1024
Directive 2000/35/CE du Parlement europen et du Conseil du 29 juin 2000 concernant la lutte contre le retard
de paiement dans les transactions commerciales, JOUE L 200 du 08. 08. 2000.
1025
HUGON Christine & MENUT Bernard, Les enjeux europens du recouvrement de crances, Droit et procdures,
n 2, mars avril 2005, p. 69 s.

289
europenne qui a t adopte le 12 dcembre 2006 1026 mais son application est retarde
jusquen dcembre 2008 1027.

La future injonction de paiement europenne est conue comme une procdure simplifie,
facultative, introduite au moyen dun formulaire-type 1028 et visant obtenir de lorgane
comptent, en l'absence de dbat contradictoire, une dcision portant condamnation du solvens
payer une certaine somme ou la contester 1029. Si le dbiteur paie ou ne ragit pas, la
procdure ne devrait durer que quelque jours ou semaines. En revanche, la contestation
transforme linjonction de paiement en une procdure ordinaire de recouvrement moins que le
demandeur sy soit oppos 1030.

La procdure ainsi dcrite est limage de celle mise en place par les Etats africains regroups
au sein de lOHADA 1031 et de certains Etats europens comme la France, la Belgique, lItalie,
la Grce, le Luxembourg, lEspagne, lAllemagne, le Portugal, lAutriche, la Finlande et la
Sude. La Suisse dispose galement dune procdure de la mme famille que linjonction de
paiement 1032. Il convient de relever pour ne pas avoir y revenir que le Mahnverfahren
europen ne remplace et nharmonise pas ces instruments nationaux de recouvrement de
crances 1033. Linjonction de paiement communautaire a donc un objet spcial qui est le
recouvrement des crances montaires internationales.

Aprs lentre en vigueur du Rglement portant cration du titre excutoire europen (TEE) 1034,
linjonction de paiement europenne constitue la seconde tape dun ensemble de programmes
visant la suppression de lexequatur dans lexcution des jugements rendus dans lUnion
europenne et faciliter le recouvrement rapide des crances incontestes ou transfrontalires.
Ces deux mesures sont lexpression de la recommandation par laquelle le Conseil europen de
Tempere de 1999 invitait le Conseil et la Commission europenne laborer de nouvelles
dispositions de droit procdural dans les affaires transfrontalires pour concrtiser lapplication
du principe de la reconnaissance mutuelle et de la coopration judiciaire, contenu dans les
articles 61 et 65 du Trait dAmsterdam instituant la Communaut europenne. Le point 38 des

1026
Rglement (CE) n 1896/2006 du Parlement europen et du Conseil du 12 dcembre 2006 instituant une
procdure europenne dinjonction de payer, JOUE n L 399 du 30.12. 2006.
1027
Art. 33 du Rglement.
1028
Formulaire A. Voir ce sujet, lannexe 1 du Rglement
1029
FERRAND Frdrique, La future injonction de payer europenne, Droit et procdures n 6, nov.-dc. 2004, p.
320.
1030
Art. 12 4 (c) du Rglement.
1031
LOrganisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des affaires (OHADA) est institue par un Trait
sign le 17 octobre 1993 Port-Louis (Ile Maurice). Elle regroupe actuellement 16 Etats Africains (le Bnin, le
Sngal, le Burkina Faso, les Comores, la Cte d'Ivoire, le Congo- Brazzaville, le Gabon, le Mali, le Niger, la
Guine-Bissau, le Cameroun, le Togo, la Centrafrique, la Guine Equatoriale, le Tchad et la Guine-Conakry).
Le 10 fvrier 2006, le Conseil des Ministres de la Rpublique Dmocratique du Congo (RDC) a aussi approuv
son adhsion l'OHADA. Il manque encore les formalits de ratification par le parlement.
1032
Art. 69 ss. LP.
1033
Point 10 de lexpos des motifs du Rglement.
1034
Rglement du Parlement et du Conseil europen du 21 avril 2004, portant cration dun titre excutoire
europen pour les crances incontestes, JOUE n L 143 du 30. 04. 2004. Il est entr en vigueur le 21 janvier
2005.

290
conclusions de ce Conseil mentionnait expressment linjonction de paiement comme lun des
instruments permettant datteindre ce but. Cest donc sur ces bases que la Commission
europenne a adopt, le 20 dcembre 2002, un livre vert dans lequel elle tudie les diffrentes
procdures nationales de recouvrement rapide en vue de crer une procdure uniforme pour
toute lEurope 1035.

La qute dune procdure dimension europenne pour juguler la crise du non-paiement ne

date pourtant pas de cette initiative puisquen 1993 le professeur STORME avait soumis la
Commission europenne un projet de proposition dtaillant les grandes articulations dune
injonction de paiement harmonise 1036. Mme si ces travaux nont pas eu de suite, ils ont
constitu une source dinspiration de grande valeur dans llaboration de ce nouvel instrument
de recouvrement 1037.

La voie choisie par le lgislateur europen ne laisse aucun doute sur la porte et les objectifs du
Rglement. A la diffrence de la Directive sur le retard de paiement dont leffectivit a
ncessit sa transposition dans le droit interne des Etats membres, le Rglement, en raison de
son applicabilit directe dans le systme juridique interne des Etats, garantit luniformit des
rgles que les oprateurs conomiques pourront voquer dans les affaires transfrontalires.
Mais, cette uniformisation est-elle complte ? Couvre-t-elle toutes les tapes de la procdure ?

Lanalyse successive des quatre grandes articulations de la procdure mettra en vidence la

rponse.

I. LES CONDITIONS DE DLIVRANCE DUNE INJONCTION DE PAIEMENT

EUROPENNE

Lobtention du titre injonctif de paiement europen est subordonne la prsentation dune

demande (B) et dune crance ligible la procdure (A).

A. LES CREANCES ELIGIBLES A LA PROCEDURE

Linjonction de paiement europenne est rserve un groupe de crances prsentant un

caractre prcis (1). Les cranciers qui nentrent pas dans le moule dfinit par le Rglement
sont exclus de la procdure (2)

1035
Livre vert sur une procdure europenne dinjonction de payer et des mesures visant simplifier et acclrer
le rglement des litiges portant sur des montants de faible importance, Commission europenne 2002, 746
final, http://europa.eu/scadplus/leg/fr/lvb/l33212.htm. Le Livre vert est un document de rflexion et de
consultation dans lequel la Commission europenne expose des propositions informelles de modification du
droit existant. Sur sa nature juridique, voir DEROBUGNY Delphine, Le livre vert de la Commission
europenne, Rev. trim. de droit europen n 1, janv.-mars 2005, pp. 81 ss.
1036
STORME Marcel, Rapprochement du droit judiciaire de lUnion europenne Approximation of judciary law
in the European Union, Dordrecht, Boston, Londres 1995, pp. 20 ss.
1037
Pour un historique exhaustif, voir : Livre Vert 2002, pp. 9 ss. Lire aussi lexpos des motifs du Rglement.

291
ii. Caractres des crances

Les crances concernes sont circonscrites par larticle 2 2 (d) du Rglement. Cette
disposition rserve la procdure europenne dinjonction de paiement au recouvrement des
crances montaires transfrontalires dorigine contractuelle ou rsultant de la proprit
conjointe dun bien liquid.

La notion de crance contractuelle doit, la diffrence du droit de lOHADA et du droit

franais 1038, tre entendue au sens large 1039 dans la mesure o le lgislateur europen vise non
seulement les crances rsultant dun accord de volonts de deux ou de plusieurs personnes
mais galement celles issues dun engagement unilatral 1040. La lgistique utilise pour dfinir
le champ dapplication du Rglement embrasse aussi de nombreuses pratiques commerciales
que les articles 2-1 de lAUVE 1041 et 1405 du NCPC 1042 franais ont ignor en retenant une
assertion restrictive du contrat 1043. Il en est ainsi des situations dans lesquelles les parties ont,
par leur comportement, entendu prolonger une relation daffaires ou se sont oralement
engages. On ne saurait interprter autrement le second paragraphe lettre d (i) de larticle 2
rendant le Rglement inapplicable aux crances non contractuelles moins quelles aient fait
lobjet dun accord entre les parties (). Lexistence dun accord ne fait lombre daucun
doute, mme si en labsence dune convention crite, les parties ont entendu se lier viva vox ou
de faon tacite 1044.

En revanche, nentrent pas en ligne de compte, au sens de la disposition prcite les crances
dlictuelles, quasi-dlictuelles et quasi-contractuelles en raison de ce quelles ont pour
dnominateur commun labsence dun contrat. Cette affirmation suggre une prcision
supplmentaire qui tient lhypothse dun accord de paiement ou dune reconnaissance de
dette conscutif une gestion daffaire, un enrichissement sans cause ou un dommage. Dans
tous ces cas, le Rglement est aussi applicable 1045.

Larticle 2 2 d (ii) du Rglement englobe une seconde catgorie de crances qui pourraient
rsulter de la vente dun bien mobilier ou immobilier indivis ou conjointement acquis.

1038
GHESTIN Jacques, BILLIAU Marc, LOISEAU Grgoire, Le rgime des crances et des dettes, d. LGDJ, Paris
2005, p. 757 ; DE SABA A. Apollinaire, La protection du crancier dans la procdure simplifie de
recouvrement des crances civiles et commerciales de lOHADA, d. La rose bleue, Lom 2005, p. 32 s.
1039
NOURISSAT Cyril, Le Rglement (CE) n 1896/2006 du 12 dcembre 2006 instituant une procdure
europenne dinjonction de payer in Rev. Lexisnexis Juriclasseur, n 5, mai 2007, p. 5.
1040
Art. 2 2 d (i) du Rglement.
1041
Acte Uniforme portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et des Voies dExcution de
lOHADA (AUVE), www.OHADA.com.
1042
Nouveau Code de procdure civile (NCPC).
1043
DE SABA A. Apollinaire, op. cit. p. 32 s.
1044
Dictionnaire permanent. Recouvrement de crances et procdures dexcution, d. Lgislatives, Paris 2005, p.
1119.
1045
Dictionnaire permanent. Recouvrement de crances et procdures dexcution, feuilles 90, cahier n 1, envoi
n 1-2007, p. 7964 s. ; CUNIBERTI Gilles, NORMAND Clotilde, CORNETTE Fanny, Droit international de
lexcution, recouvrement des crances civiles et commerciales, d. LGDJ, Paris 2011, n 248 ; Consulter aussi
les multiples hypothses envisages au point 6 du formulaire A, lannexe 1 du Rglement.

292
 Un autre trait distinctif de la prsente procdure tient ce quelle est intrinsquement consacre
au recouvrement des crances civiles et commerciales nes entre des personnes dont au moins
une a son domicile ou sa rsidence habituelle dans un Etat autre que lEtat membre de la
juridiction saisie 1046. Autrement dit, le litige doit prsenter un lment dextranit. La
procdure est donc inapplicable si les parties sont situes dans le mme ressort juridique. Dans
ces cas, linjonction de paiement de droit interne parat plus indique dautant que linjonction
de paiement europenne ne remplace pas et nharmonise pas les mcanismes de recouvrement
de crances incontestes prvus par les droits nationaux europens 1047. Le moment appropri
pour dterminer si le litige est transfrontalier est celui du jour o la demande est introduite
devant lorgane comptent 1048.

La crance dont le recouvrement est poursuivi doit en plus tre cumulativement certaine,
liquide et exigible 1049. En rgle gnrale, une crance ventuelle, conditionnelle ou affecte
dun terme ne peut donner lieu aucune rclamation moins que les parties aient prvu une
clause de dchance du terme 1050.

En somme, le lgislateur europen a voulu ratisser large en combinant dans un subtil alliage la
dfinition positive et ngative du champ matriel. Il a ainsi vit de senfermer dans lune ou
lautre de ces approches. Une dfinition positive conduit gnralement une restriction du
champ dapplication aux cas expressment prvus mais elle a lavantage de la prcision tandis
que la seconde dmarche aboutit souvent une interprtation large puisquelle obit au principe
selon lequel tout ce qui nest pas interdit est permis . Les auteurs du Rglement ont fait
preuve dune grande intelligence en contournant ces deux cueils dans lidentification des
crances ligibles la procdure. En effet, une bonne rgle de droit doit tre non seulement
prcise pour ne pas tre un fourre-tout mais galement large pour embrasser la ralit dans
toute sa complexit. La technique lgislative utilise concentre ces qualits et le rsultat
comblera coup sr les attentes des oprateurs conomiques dans la mesure o elle permet de
prendre en considration les crances courantes de la vie des affaires. Bon nombre de
lgislateurs auraient tout intrt prendre exemple sur cette dfinition qui finalement nexclue
quun nombre limit de crances.

iii. Crances exclues

Un certain nombre de crances sont aussi exclues de la procdure en raison de leur matire. Il
en est ainsi des crances issues du mariage ou de communauts de vie analogues, des
testaments, des successions, des procdures collectives et de la scurit sociale 1051. Les
crances fiscales, douanires et plus gnralement celles nes des actes ou omissions commis

1046
Art. 3 1 du Rglement.
1047
Point 10 de lexpos des motifs du Rglement.
1048
Art. 3 3 du Rglement ; CUNIBERTI Gilles, NORMAND Clotilde, CORNETTE Fanny, op. cit. n 246.
1049
Art. 4 du Rglement.
1050
DE SABA A. Apollinaire, op. cit. p. 44.
1051
Voir les lettres a, b, c de lart 2 2 du Rglement ; FERRAND Frdrique, op. cit. p. 321.

293
dans lexercice de la puissance publique ne font pas non plus partie du champ matriel du
Rglement 1052.

Ces exclusions expresses appellent sinterroger sur lapplicabilit de la procdure aux

crances rsultant des effets de commerce.

La question mrite dtre pose dautant que la Commission europenne nen a pas fait mention
dans le domaine de dfinition de la procdure. Il peut paratre surprenant que ces instruments
de paiement ou de mobilisation de crdits consacrs par la pratique commerciale aient t omis.
Cet oubli est sans nul doute volontaire. En effet, lexception des lgislateurs franais et de
lOHADA, la plupart des pays europens considrent que linjonction de paiement est
inadapte la rigueur du droit cambiaire. Aussi ont-ils conu, pour ces crances, des
procdures spciales, plus rapides et plus expditives que linjonction de paiement 1053. A titre
dexemple, en Espagne, la procdure du proceso monitorio (injonction de payer) fait place au
juicio cambiaro rgi par les articles 819 et suivants de la loi de procdure civile. Les articles
602 et 605a du code de procdure civile allemand instituent une procdure spcifique pour le
recouvrement des chques et des effets de commerce impays 1054. La Suisse connat une
procdure comparable 1055. En passant sous silence les effets de commerce, le lgislateur
europen sest align sur la position de ces pays. Les effets de commerce impays ne peuvent
donc justifier lintroduction dune demande fin dinjonction de paiement europenne.

B. LINTRODUCTION DUNE DEMANDE A FIN DINJONCTION DE PAIEMENT

Le succs de la demande dpend du respect des conditions de forme et de fond (1) ainsi que de
lapprciation de lorgane comptent (2).

1. Forme et contenu de la demande

Ainsi quil rsulte de larticle 7 du Rglement, la procdure est introduite au moyen dun
formulaire type 1056 structur de manire ce que le demandeur ait simplement le remplir en
indiquant les noms et les adresses des parties, la juridiction saisie, les chefs de comptence, le
caractre transfrontalier du litige, le montant de la crance rclame ainsi que ses accessoires,
le fondement de la dette et une brve description des lments de preuve dont il dispose sans
les joindre la demande 1057. Le prtendu crancier doit en plus certifier de lexactitude de ses
dclarations et signer le formulaire.

1052
Art 2 1 du Rglement
1053
Les dlais dopposition et de recours sont plus courts que ceux gnralement prvus par les droits nationaux
dinjonction de paiement.
1054
Prvention et gestion du contentieux en Europe, d. Lgislatives, Paris 2003, pp. 44 ss. ; ALFREDO Pierre,
Injonction de payer et procdures spciales de recouvrement des crances en droit franco-espgnol, JCP E 2002,
n 23, pp. 945 ss.
1055
Art. 177 ss. LP.
1056
Formulaire A. Voir lannexe I du Rglement.
1057
PAYAN Guillaume, Faut-il encore payer ses dettes ? Rponse en droit international priv communautaire, Les
petites affiches n 63, mars 2006, p. 23.

294
Par ces exigences, le lgislateur europen introduit deux innovations majeures dans les
conditions de forme et de fond de linjonction de paiement.

Dabord, lusage dun formulaire-type uniforme comme mode introductif de la demande

tranche avec la voie choisie par la plupart des Etats connaissant la procdure dinjonction de
paiement. En France, en Italie, en Belgique et en Espagne, la procdure dinjonction de
paiement est enclenche au moyen dune requte 1058 dont la rdaction est laisse au soin du
plaignant. Les pays de lOHADA se sont galement conforms cette tradition 1059. Mais,
lirrecevabilit qui sanctionne lomission dune mention prescrite rend, aux yeux des
justiciables, indispensable lintervention dun homme de la pratique mme si son assistance
nest pas obligatoire dans la majorit des droits nationaux europens et en droit africain 1060. La
procdure interne ainsi introduite est de ce fait non seulement litiste mais galement
dispendieuse. En optant pour une saisine par voie de formulaire-type, le lgislateur europen
veut supprimer ces inconvnients et surtout dmocratiser la procdure pour en faire un
instrument de recouvrement massif de dettes internationales ou transfrontalires.

La seconde innovation, cette fois de fond, emprunte du Mahnverfahren allemand, vient de la

conscration de linjonction de paiement sans preuve dispensant le prtendu crancier de la
production des documents justificatifs de sa demande. Cette nouvelle procdure na pas
rencontr ladhsion des pays pratiquant linjonction de paiement documentaire 1061. La France
a fait remarquer que lexigence de preuve permettrait dviter les demandes fantaisistes 1062.
Cette critique a abouti une solution de synthse maintenant qu dfaut de preuve matrielle,
le demandeur puisse offrir une description des lments de preuve qui sous-tendent ses
prtentions 1063 et qui pourraient tre requis si le solvens les conteste. Cette condition est
satisfaite si limptrant indique dans le formulaire le titre, le nom, la date ou le numro de
rfrence du document portant la crance 1064. Il pourrait tout aussi sagir de la mention du
tmoin de lopration 1065.

Cette solution coupant la poire en deux entre les systmes dinjonction de paiement sans
preuve, observs en Allemagne, en Autriche, en Finlande, en Sude, au Portugal et les modles
documentaires pratiqus en France, en Belgique, en Grce, en Italie, en Espagne et au

1058
Prvention et gestion du contentieux en Europe, op. cit. pp. 189 ss.
1059
Art. 4 de l'AUVE.
1060
A lexception de lItalie, de la Belgique et de la Grce o la requte doit tre prsente par un avocat,
lAllemagne, la France, lEspagne, la Finlande, le Luxembourg, le Portugal et la Sude offre au crancier la
possibilit de dposer lui- mme sa demande.
1061
Prvention et gestion du contentieux en Europe, op. cit. pp. 189 ss. ; MASSIMO Argan, Le recouvrement de
crances en Italie, Dalloz affaires n 135, oct. 1998, p 1670 s. ; FERRAND Frdrique, op. cit. p. 320. Voir
aussi : art. 1409 NCPC franais, art. 1338 du code judiciaire belge.
1062
Sur la position du Snat franais voir : http://www.senat.fr/ue/pac/E2553.html; voir aussi le Livre vert 2002, p.
26 s.
1063
Art. 7 2 (e) du Rglement.
1064
Voir les annexes du Rglement, principalement le point 10 du document expliquant la manire dont il faut
remplir le formulaire A.
1065
Point 10 du document expliquant la manire dont il faut remplir le formulaire A.

295
Luxembourg permet de concilier le besoin dviter les demandes abusives et la rapidit
souhaite de la procdure 1066.

En effet, la procdure dinjonction de paiement sans preuve a deux avantages incontestables.

Elle permet, de premirement, le traitement lectronique des donnes et de deuximement, le
traitement rapide des demandes 1067. A titre dexemple, la procdure allemande dont sest
inspir le lgislateur europen permet de traiter en moyenne plus de huit millions de demandes
par an 1068. La Commission europenne, a sans nul doute, voulu condenser ces avantages dans le
nouvel instrument de recouvrement transfrontalier. Ce mtissage pose cependant des problmes
qui tiennent la dtermination de la nature exacte de lexamen prsidant la dlivrance dun
ordre de paiement.

2. Examen de recevabilit

Il convient de sinterroger sur la nature (a) et les issues de lexamen (b).

a. La nature de lexamen

Lexamen de recevabilit est une tude de conformit de la rclamation aux exigences sus-
indiques. Cette analyse est-elle purement administrative ou juridique ?

Larticle 8 du Rglement ne tranche pas de faon certaine cette question dont dpend pourtant
la clrit la procdure quil introduit. Le point 16 de ses prolgomnes parat plus explicite
lorsquil prcise que la juridiction devrait examiner la demande, y compris la question de la
comptence et la description des lments de preuve, sur la base des informations fournies dans
le formulaire de demande. Elle devrait ainsi tre en mesure dexaminer prima facie le bien-
fond de la demande et notamment de rejeter les demandes manifestement non fondes ou
irrecevables. Cet examen ne devrait pas ncessairement tre effectu par un juge .

Une exgse de ces lignes permet de conclure que la Commission marque, peut-tre
inconsciemment, une propension pour un examen juridique 1069. Ce contrle semble cependant
irralisable tant en ce qui concerne son tendue que du choix de lorgane charg dy procder.

Dabord ltendue du contrle. Il ne semble pas cohrent quaprs avoir opt pour un systme
dinjonction de paiement sans preuve 1070, dinstituer un examen juridique qui conduit
analyser le bien-fond de la demande. Le caractre apparemment fond dune crance rsulte

1066
Livre vert 2002, p. 14 s.
1067
Sur les intrts de lusage du formulaire, voir : Livre Vert 2002, pp. 23 ss.
1068
CORREA DELCASSO Jean Paul, La proposition de rglement instituant une procdure europenne dinjonction
de payer, Revue internationale de droit compar n 1- 2005, p. 154.
1069
GUINCHARD Emmanuel, LEurope, la procdure civile et le crancier : linjonction de payer europenne et
la procdure europenne de rglement des petits litiges, RTD.com. juil.-sept. 2008, p. 479 s.
1070
Cest bien de ce type de procdure quil est question en droit international priv europen. On pourrait sans
grande rflexion vouloir se convaincre du contraire. Lire aussi NOURISSAT Cyril, op. cit. p. 5 s.

296
dune apprciation de la fiabilit des documents produits lappui de la demande 1071. En
labsence dlments de preuve matrielle, cet examen parat donc impossible 1072.

Larticle 12 4a du Rglement semble mettre en cause la vracit de cette analyse en supputant

que la juridiction ne vrifie pas les informations contenues dans le formulaire. Il porte faire
croire que lexamen dont il est question est une analyse purement administrative dautant que
les pays qui pratiquent cette forme dexamen sabstiennent de tout examen du fond de laffaire
ou de son bien-fond et se limitent une analyse purement formelle 1073. Mais, une lecture
conjugue de larticle 8 et du point 16 sus-cit rvle linopportunit de la teneur de larticle 12
4a et une fcheuse contradiction dans lusage des concepts. Le lgislateur europen ne peut
expressment instituer une analyse du bien-fond de la demande tout en professant
maladroitement quaucun vritable contrle de la pertinence de la crance nest ralis. Les
auteurs du Rglement ne peuvent vouloir une chose et son contraire. Cette contradiction
explique une autre erreur relative lidentification de lorgane de contrle.

Le point 16 in fine de lintroduction du Rglement explique galement que le contrle ne

devrait pas ncessairement tre effectu par un juge . Or, lexamen quinstitue larticle 8
requiert une certaine connaissance des mthodes danalyse et dinterprtation quun non juriste
ne peut avoir. Par exemple, la question de la comptence de la juridiction saisie impose des
difficults plus accrues surtout dans un contexte international. Il parat ds lors absurde
dinstituer un examen juridique tout en supposant quil pourrait tre effectu par un organe
administratif. Une partie de la doctrine pense, juste raison, que () certaines apprciations
porter semblent fondamentalement relever encore de la jurisdictio () 1074.

Il convient de rappeler que dans les procdures sans preuve , lvaluation de la demande est
confie aux instances administratives nappartenant pas au pouvoir judiciaire ou aux greffiers
en raison de labsence dun examen de fond. Il sagit en particulier dune analyse des faits ou
de vrifier que le demandeur a bien rempli les cases du formulaire. Cest pourquoi dailleurs
dans ce systme, les demandes, ce premier stade de la procdure, sont rapidement analyses
et rarement rejetes 1075.

En dfinitive, lexamen de recevabilit des demandes de recouvrement des crances

transfrontalires est un tissu de contradictions 1076. Le lgislateur europen fait un mlange
indigeste de linjonction de paiement documentaire et celle sans preuve, qui risque au final de
mettre du plomb dans laile de la procdure. Les organes lgislatifs de lUnion europenne
nont pas coutume de ces erreurs. La prsente montre simplement que le mtissage des deux
types de procdure est un exercice difficile sinon insurmontable. Le contrle qui sied la

1071
Livre vert 2002, p. 14.
1072
GUINCHARD Emmanuel, op. cit. 479 s.
1073
FERRAND Frdrique, op. cit. p. 320; Livre Vert 2002, p. 14.
1074
NOURISSAT Cyril, op. cit. p. 5.
1075
CORREA DELCASSO Jean Paul, La proposition de rglement instituant une procdure europenne dinjonction
de payer, Revue internationale de droit compar n. 1- 2005, p. 154 ; PERROT Roger, Droit judiciaire priv,
procdure de premire instance, t.3, d. Sirey, Paris 1991, p.1190.
1076
Sur cette contradiction, lire galement NOURISSAT Cyril, op. cit. p. 4 s.

297
procdure prise est un examen administratif. Volens nolens, le seul fait dimposer une
description des moyens de preuve dans le formulaire ne transforme pas la procdure en une
injonction de paiement par preuve.

En dehors de cette confusion regrettable, la procdure communautaire ainsi que celles inities
par les Etats saccordent sur les issues possibles du contrle de recevabilit.

b. Les issues de lexamen

Les options ouvertes lorgane saisi de la demande se dclinent de la faon suivante dans la
majorit des pays pratiquant la procdure dinjonction de paiement ainsi que dans celle que
proposent les autorits europennes.

Demande auprs de
lorgane comptent

Hypothse 2 Hypothse 1
Acceptation demande Rejet demande

Possibilit d'action
de droit commun

Partielle Totale
Nouvelle demande
dinjonction de payer

Signification de linjonction
= acceptation par le crancier

Non-signification de linjonction
= refus du crancier -caducit

Le tableau rsume bien les hypothses poses par les articles 10, 11 et 12 du Rglement.

Selon ces normes, lexamen de la demande devrait conduire trois formes de dcision : le rejet,
l'acception partielle ou l'acception totale de la rclamation. Chacune de ces solutions emporte
des consquences spcifiques sapparentant celles prvues par les articles 1409 du NCPC
franais, 5 de l'AUVE de lOHADA, 1342 et suivants du code judiciaire belge.

D'abord, lorsque la demande est rejete, le prtendu crancier en est inform au moyen du
formulaire type D 1077. Cette dcision de rejet est sans recours pour le demandeur 1078, sauf

1077
Sur ce formulaire, voir lannexe IV du Rglement.
1078
Art. 11 2 du de Rglement.

298
procder au recouvrement par les voies ordinaires 1079. Cette solution parat nettement moins
satisfaisante que celle prvue par larticle 821-3 de la loi espagnole de procdure civile (LEC).
Cette disposition semble se soucier des cas dgarement manifeste du premier juge et reconnat
au demandeur un droit de recours en cas de rejet de sa requte 1080. Linexistence dun droit
dappel en droit international priv europen est nanmoins compense par lobligation faite
lorgane saisi de donner au demandeur la possibilit de complter ou de corriger sa
demande 1081. Le lgislateur europen semble stre inspir de larticle 691 1 du code de
procdure civile allemand disposant expressment que le requrant doit avoir la possibilit de
corriger les dfauts tant formels que substantiels avant le rejet de la demande. Mme lorsque le
prtendu crancier aura t dfinitivement dbout, le Rglement accorde, comme en droit
franais, italien, luxembourgeois, belge, allemand et grec 1082, la possibilit dintroduire une
nouvelle demande si les conditions sont runies 1083.

Ensuite, la situation est toute diffrente lorsque le rejet n'est que partiel 1084. Tandis que larticle
691 du ZPO allemand nautorise pas la satisfaction dune partie seulement de la demande,
linstrument europen de recouvrement simplifi offre au crancier le choix, entre poursuivre le
recouvrement partiel de la crance par la voie simplifie ou procder pour la totalit selon les
voies de droit commun 1085. Mais, l'option est lourde de consquences : dans le premier cas,
l'autorit de la chose juge s'opposera au lancement d'un nouveau procs alors que dans le
second, le demandeur a la libre disposition de ses droits et pourra rechercher une satisfaction
intgrale par la voie ordinaire 1086.

Enfin, lorsque la crance remplit toutes les conditions, lorgane comptent rend, au moyen du
formulaire type E 1087 et dans un dlai de trente jours 1088, compter de sa saisine, une injonction

1079
Art. 11 3 du Rglement.
1080
Cette hypothse ne doit pas tre exclue. Le crancier peut faire les frais dun juge qui, pour des raisons
inconnues, rejette sa demande mme en prsence de pices probantes.
1081
Art. 9 du Rglement. Voir aussi le formulaire B lannexe II du Rglement.
1082
La plupart de ces droits nont pas consacr de dispositions spcifiques la question. La possibilit dintroduire
une nouvelle demande dinjonction aprs avoir essuy un refus est une pratique prtorienne consacre. Cest
cette pratique des tribunaux que le lgislateur europen traduit dans le Rglement.
1083
Art. 11 3 du Rglement ; Livre vert 2002, pp. 27 ss. En droit interne des Etats voir : Prvention et gestion du
contentieux en Europe, op. cit. pp. 43 ss. ; ESTOUP Pierre, La pratique des procdures rapides, d. Litec, Paris
1998, p. 363.
1084
Voir le formulaire C lannexe III du Rglement.
1085
Contrairement aux droits de lOHADA, franais, belge et linjonction de paiement europenne, les
lgislateurs allemand, autrichien et luxembourgeois ont une attitude rigide du tout ou rien . Voir ce sujet,
le Livre vert 2002, p. 27. HORSMANNS Guy, la procdure dinjonction, d. Bruylant, Bruxelles 1964, p. 65. Lire
galement larticle 691 du ZPO allemand.
1086
Art. 10 du Rglement ; TAISNE Jean-Jacques, La rforme de la procdure d'injonction de payer, commentaire
des articles 1405 1425 du NCPC, D 1981, p. 321. Voir galement lart. 1343 in fine du Code judiciaire belge.
1087
Au sujet de ce formulaire, voir lannexe V du Rglement.
1088
Le lgislateur europen a le mrite davoir indiqu le dlai dans lequel la dcision doit intervenir. Le droit de
lOHADA et la majorit des droits nationaux europens lexception du droit belge sont rests muets sur la
question. Dans une procdure qui se veut rapide, cette prcision semble trs importante pour viter des retards
injustifis.

299
de paiement 1089 qui, dans la suite normale de la procdure, devrait tre signifie ou notifie au
dbiteur.

II. LA SIGNIFICATION OU LA NOTIFICATION DE LINJONCTION DE

PAIEMENT

La signification est une tape importante de la procdure dinjonction de paiement puisquelle

permet de renouer avec un principe cardinal du droit processuel qui interdit quune dcision
soit rendue sans audition de la personne quelle incrimine. Linjonction de paiement ayant t
rendue sur la base des seules dclarations du prtendu crancier, la signification vite que la
mesure ne devienne excutoire sans que le dbiteur nait eu la possibilit de se dfendre 1090.

Lexercice de ce droit suppose que le dbiteur ait t bien inform tant dun point de vue
quantitatif et qualitatif (A) que par des moyens appropris (B).

A. LES INFORMATIONS INDISPENSABLES AU DEBITEUR

Les informations indispensables la dtermination du dbiteur sont contenues dans linjonction

de paiement 1091. Elles sont de trois ordres. Il y est tout naturellement indiqu le montant de la
condamnation, les alternatives qui soffrent au dbiteur et surtout les consquences de son
mutisme 1092. A cette fin, il est inform quil peut se librer de la dette ou la contester dans un
dlai de trente jours en formant, laide dun formulaire 1093, une opposition qui a la vertu de
transformer, ex tunc, la procdure simplifie en une procdure ordinaire de droit commun
moins que le prtendu crancier ait expressment demand quil soit mis fin linstance en cas
de contestation 1094.
Dans le but de mettre une emphase sur sa nature juridique, linjonction de paiement
europenne doit aussi indiquer quelle a t mise sur le seul fondement des dclarations du
demandeur et non vrifies par la juridiction 1095.

Cette prcision emprunte de larticle 692 ZPO allemand 1096 a pour objectif dinciter le
dbiteur sopposer la demande dans la mesure o linjonction mise nest pas une dcision
de justice incontestable mais donne, selon lexpertise du professeur Roger PERROT, ()

1089
Art. 12 1 du Rglement.
1090
PERROT Roger, LEfficacit des procdures judiciaires au sein de lUnion europenne et les garanties des
droits de la dfense in Lefficacit de la justice civile en Europe, MT CAUPAIN et DE LEVAL Georges (dir.),
d. Larcier, Bruxelles 2000, p. 427.
1091
Art. 12 3 du Rglement.
1092
Art. 12 du Rglement ; PERROT Roger, op. cit. p. 427.
1093
Le formulaire type dopposition est annex linjonction de paiement adresse au dbiteur. Voir ce sujet,
lannexe VI du Rglement.
1094
Art. 12 4 (c) du Rglement.
1095
Art. 12 4 (a) du Rglement.
1096
BELTZ Karl-H. Les diffrences de la procdure dinjonction de payer en droit allemand et franais, Les petites
affiches n 29, mars 1992, p.11 s.

300
penser que la prtention du crancier nest pas dpourvue de tout fondement () 1097.
Dautres la considrent comme une mise en demeure conditionnelle du dbiteur 1098 ou
comme un simple ticket ouvrant la procdure acclre afin de provoquer la raction du
dbiteur 1099.

Si en dpit de toutes ces indications, le dbiteur rgulirement inform reste inactif, linjonction
de paiement devient excutoire 1100.

Cest donc en raison de ces consquences que le mode dacheminement de linjonction de

paiement devient un enjeu majeur dans la procdure simplifie de recouvrement europenne.

B. E MODE DACHEMINEMENT DE LINJONCTION DE PAIEMENT

Le vhicule de lordre de payer a une rsonance toute particulire en procdure simplifie de

recouvrement dans mesure o il doit garantir que le dbiteur a t touch par lacte. Pour
atteindre ce rsultat, les Etats europens, ayant institu des procdures similaires, connaissent
une pratique htrogne. En voudrait-on des preuves quon les retrouverait dans les rgles de
procdure allemandes, britanniques, belges et franaises.

Les droits franais et belge consacrent lacte dhuissier comme le principal moyen de
signification de linjonction de paiement 1101 . La fiabilit de ce moyen de signification explique
le choix de ces lgislateurs. Mais, le recours lexploit dhuissier prsente linconvnient
dalourdir les cots de la procdure. Le Royaume-Uni a opt, cet gard, pour une approche
conomique en gnralisant lenvoi postal avec ou sans accus de rception 1102. Les droits
allemand et espagnol participent de la mme logique lorsquils imputent la charge de la
notification de linjonction de paiement au tribunal ou au greffe 1103. Cette mission est, comme
en droit anglais, confie aux agents de la poste 1104.

Le Rglement europen relatif linjonction de paiement pouse cette diversit des moyens de
signification ou de notification et renvoie sur ce sujet au droit national de chaque Etat
requis 1105. La signification ou la notification de linstrument europen de recouvrement pourrait
ainsi tre faite par lune des voies suivantes selon quelle ait t prvue par le droit interne des

1097
PERROT Roger, Injonction de payer et mesure conservatoire ou un accouplement inattendu, Procdures, mars
2005, p. 7s.
1098
Dictionnaire permanent. Recouvrement des crances et procdures dexcution, op. cit. p. 1131.
1099
MARTELLO Cyril, La stratgie procdurale et le paiement des dettes, Les petites affiches n 63, mars 2006, p.
59 s. ; STRICKLER Yves note sous CA Paris, 15 dc. 2004, D. 2005, p. 342.
1100
Art. 12 4 (b) du Rglement.
1101
Art.1411 et 1413 du NCPC franais et art.1343 2 du Code judiciaire belge ; TI Nmes, 29 juin 1982, D. 1983,
note PANSIER.
1102
Livre vert 2002, p. 30.
1103
Prvention et gestion du contentieux en Europe, op. cit. p. 44 s. ; JCP entreprise et affaires, n 23, 6 juin 2002,
p. 948.
1104
BELTZ Karl-H. op. cit. p. 12.
1105
Art.13 et 14 du Rglement.

301
Etats requis : dpt dans la bote aux lettres, courrier postal normal ou par lettre recommande,
acte dhuissier, moyen lectronique 1106.

Le recours au droit national rvle, nanmoins, lincompltude de luniformisation avec des

consquences insouponnes. Il pourrait conduire imposer des conditions de signification
rigoureuses et onreuses pour les uns tandis que dautres bnficieront de la souplesse de leur
lgislation nationale. Les frais de signification seraient par exemple drisoires au Royaume-
Uni 1107 alors que la procdure serait dispendieuse pour les Etats privilgiant la signification par
voie dhuissier. On observera les mmes phnomnes au sujet du dlai de signification ou de
notification puisquil est galement rgi par le droit national. En France, il est de six mois1108,
trois mois en Italie 1109. Le Code judiciaire belge prescrit pour sa part que linjonction de
paiement doit tre signifie dans lanne de son mission1110.

Ces disparits conduisent inluctablement une rupture du principe de lgalit de traitement

que prtend pourtant instituer la norme communautaire afin dviter des distorsions de
concurrence au sein du march intrieur 1111.

En raison de ces considrations et de limportance de la signification dans la procdure, il aurait

t souhaitable que le lgislateur europen harmonise sa pratique 1112 comme la fait le
lgislateur de lOHADA en dictant des rgles de signification pour lensemble des Etats
membres 1113.

Cette uniformisation aurait vit au crancier de devoir rechercher, dans le droit interne des
Etats, les moyens et les dlais lgaux dans lesquels il doit sommer le dbiteur de se dterminer
sur sa rclamation.

III. LINTERVENTION DU DEBITEUR DANS LA PROCEDURE

Le dbiteur est le personnage central de la procdure. Sil soppose linjonction de paiement,

la procdure se mtamorphose en une procdure ordinaire de recouvrement (A). Les rgles
nationales reprennent de ce fait leur droit. Cette subite transformation est-elle souhaitable dans
une procdure qui se veut rapide (B)?

1106
Vers une procdure dinjonction de payer europenne, articles des Greffiers associs du Tribunal de commerce
de Paris, Mars 2006, www.greffe-tc-paris.fr/international/doc/injonction_payer0306.pdf.
1107
En raison de la conscration de la signification par voie postale avec ou sans accus de rception.
1108
Art. 1411 alina 2 du NCPC franais.
1109
Prvention et gestion du contentieux en Europe, op. cit. p. 364.
1110
Art. 806 du Code judiciaire
1111
Point 8 de lexpos des motifs du Rglement.
1112
CORREA DELCASSO Jean Paul, op. cit. p. 160.
1113
Art. 7 et 8 de lAUVE.

302
A. LA CONTESTATION DE LINJONCTION DE PAIEMENT

Le dbiteur, une fois inform, peut adopter trois attitudes rsumes dans le tableau ci-aprs.

Signification de linjonction
de paiement au dbiteur

Hypothse 1 Hypothse 2 Hypothse 3

Paiement : fin de la Absence d'opposition du Opposition du dbiteur
procdure dinjonction dbiteur

Demande apposition Ouverture procdure de

formule excutoire droit commun sauf si
opposition du demandeur

Jugement, appel, cassation

Excution sans exequatur

Excution sans exequatur

La premire hypothse o le dbiteur paie volontairement ne mrite pas dobservations

particulires puisquelle met fin laction en recouvrement et teint la dette. Mais, sil ne ragit
pas linjonction de paiement, le crancier est autoris demander l'apposition de la formule
excutoire 1114. Enfin, la troisime hypothse, la plus redoute, est celle dans laquelle le solvens
dcide d'intervenir dans la procdure en formant opposition 1115.

Cette rplique devrait tre diligente laide dun formulaire-type annex linjonction de
paiement 1116. Le document ainsi prpar peut tre introduit par tous moyens, au besoin par voie
lectronique 1117. Sur le fond, le dbiteur nest pas oblig de motiver sa dcision mais il doit
indiquer clairement son intention de contester la crance 1118. Par exemple, la demande dun
dlai supplmentaire de paiement ne constitue pas une opposition.

1114
Art. 18 2 du Rglement prescrit que les conditions dacquisition de la force excutoire sont rgies par le droit
national de lEtat requis.
1115
Les consquences de cette intervention sont prescrites par lart. 17 du Rglement. Lopposition du dbiteur est
redoute dans la mesure o elle conduit louverture dun procs ordinaire, synonyme de lenteurs et de frais de
procdure souvent exorbitants.
1116
Voir le formulaire F dans lannexe VI ou lart. 16 1 du Rglement.
1117
Art. 16 4 du Rglement.
1118
Art. 16 3 du Rglement.

303
Quil sagisse des conditions de forme ou de fond de lopposition, il est visible que le
lgislateur europen a allg les conditions de recevabilit pour faciliter lintervention du
dbiteur qui, par ailleurs, nest pas oblig de se faire assister ou reprsenter par un avocat 1119.

La seule vritable condition quun dbiteur diligent naura aucun mal remplir est lexigence
que la contestation soit faite dans un dlai de trente jours, compter de la signification ou de la
notification de linjonction de paiement 1120. Une opposition formule hors ce dlai sera
irrecevable et la juridiction dorigine doit, au moyen dun formulaire-type 1121, dclarer
linjonction de paiement excutoire 1122. Le porteur dun tel titre pourrait ainsi entamer les actes
dexcution.

Le lgislateur europen a nanmoins prvu des hypothses dans lesquelles lopposition est prise
en compte mme si elle est intervenue tardivement 1123. Ces cas qui pourraient entraner la
nullit de linjonction de paiement sont au nombre de quatre :
1- la signification ou la notification a t faite par un moyen non assorti de la preuve de
sa rception par le solvens,
2- lopposition tardive est justifie par un cas de force majeure ou des circonstances
extraordinaires, sans quil y ait une faute imputable au dfendeur et pour autant quil
agisse rapidement,
3- le dbiteur, en raison de la distance, na pas t temps inform pour prparer sa
dfense,
4- il apparat que linjonction de paiement a t mise tort, par exemple sur la base de
fausses dclarations ou renseignements.

Si les trois derniers cas peuvent paratre justifis, le premier, en revanche, ne sexplique que par
la mfiance des promoteurs du Rglement lgard des moyens de signification ou de
notification ne prsentant pas un gage de fiabilit suprieur. Ds lors naurait-il pas t plus
judicieux de les supprimer plutt que den faire une cause douverture dopposition tardive qui
naura dautres avantages que dengendrer des procs artificiels et abusifs ? Le deuxime et le
troisime cas de rexamen soulvent galement quelques craintes dans la mesure o ils peuvent
conduire une indtermination en terme de concept et de dlai. Dabord, quels vnements
peuvent tre considrs comme des circonstances extraordinaires ? Dans quel dlai, lopposant
tardif peut tre reconnu comme ayant agi avec diligence et rapidit ? Cest ce genre
dimprcision quaffectionnent les dbiteurs retardataires et de mauvaise foi pour contourner
les dlais de forclusion et instituer une discussion permanente mme si le crancier est nanti
dun titre excutoire.

Des cas similaires de rexamen sont galement prvus par les articles 10 alina 2 de lActe
uniforme de lOHADA sur les procdures simplifies, 645 650 du code de procdure civile

1119
Art 16 5 du Rglement.
1120
Art. 16 2 du Rglement.
1121
Voir le Formulaire G lannexe VII du Rglement.
1122
Art. 18 1 du Rglement.
1123
Art. 20 du Rglement

304
italien et 1416 NCPC franais. Mais, loppos du droit europen, ils ont circonscrit le risque
dans le temps dfaut de lenrayer totalement. Ainsi, dans ces droits, lopposition tardive est
irrecevable 10 15 jours aprs lexpiration du dlai prvu ou aprs le premier acte
dexcution 1124.

Le lgislateur europen pourrait sinspirer de ces pratiques sil ne veut pas indfiniment offrir
au dbiteur retardataire un nouveau plancher de contestation dans une procdure prtendue
rapide.

B. LA SIMPLIFICATION DU CONTENTIEUX

Le besoin de simplification des voies de contestation et de recours na pas proccup la

Commission europenne et les Etats ayant une longue tradition de linjonction de paiement. Les
Etats europens et ceux de lOHADA ont concentr lessentiel de leurs efforts sur la phase
introductive quils ont voulu expditive tout en revenant la procdure ordinaire de droit
commun ds lopposition du dbiteur 1125. Finalement, ds lintervention du dfendeur,
linjonction de paiement bascule nouveau dans les lenteurs de la procdure ordinaire de droit
commun caractrise par des renvois, des appels et la cassation 1126. Ce choix sexplique par des
donnes statistiques rvlant que la phase de contestation est rarement mise en oeuvre 1127. Une
tude europenne corrobore cette thse en montrant que le pourcentage des demandes non
contestes oscille entre 50% et plus de 80% du total des affaires traites par les tribunaux civils
ordinaires de premire instance 1128.

Ces rsultats statistiques, au lieu de rpondre la question de savoir si la mtamorphose de

linjonction de paiement en voie ordinaire de recouvrement est souhaitable dans une procdure
qui se veut rapide, la renforcent au contraire en mettant en vidence que 20% 50% des
demandes sont contestes. Un autre fait symptomatique que rvle une communication de la
Commission au Conseil et au Parlement europen est que 35 % des retards de paiement sont
intentionnels 1129 et font, selon Jean BASTIN, partie intgrante de la gestion financire dite
inventive de la trsorerie () adopte par les grandes entreprises 1130.

Le recoupement de ces donnes montre non seulement une troublante corrlation entre le
pourcentage des retards intentionnels et la population de dbiteurs qui sont supposs contester
linjonction de paiement mais galement une profonde transformation de la socit laquelle
lon assiste en toute impuissance. Jadis, le retard de paiement tait d des difficults

1124
Art. 650 du Code de procdure civile italien. En droit de lOHADA, voir : Abidjan, n 260, 25 fv. 2000 ou
note sous lart. 10 de lAUVE, Code OHADA, p. 706. Lart. 1416 alina 2 du NCPC franais prvoit pour sa
part un dlai de 30 jours.
1125
Art. 17 1 du Rglement ; PAYAN Guillaume, op. cit. p. 25.
1126
Art. 17 1 du Rglement ; PAYAN Guillaume, op. cit. p. 25.
1127
Dictionnaire permanent, op. cit. p. 1121 ; PAYAN Guillaume, op. cit. p. 25.
1128
SERVERIN Evelyne, Des procdures de traitement judiciaire des demandes de faible importance ou incontestes
dans les droits des Etats membres de lUnion europenne, Cachan 2001, p. 30 s. ; Livre vert 2002, p. 6.
1129
Vers une efficacit accrue dans lobtention et lexcution des dcisions au sein de lUnion europenne, JO C
33 du 31.01.1998, p, 3, point 38 ; FERRAND Frdrique, op. cit. p. 321.
1130
DE SABA A. Apollinaire, op. cit. p. 10 s.

305
conomiques. De nos jours, lconomie moderne a mis sur le march des dbiteurs dun genre
nouveau qui font du retard de paiement un instrument de gestion de leur trsorerie 1131. On en
dduit que les mauvais payeurs intentionnels nhsiteront pas contester linjonction dans le
seul but de repousser dans le temps la date fatidique du paiement ou de ne pas payer du tout.
Pour atteindre cette fin, rien de plus facile. Il suffit de trouver des arguments fallacieux de
contestation pour transformer la procdure dinjonction de paiement en procdure ordinaire de
recouvrement et bnficier ainsi des renvois et des voies de recours 1132. La procdure dite
rapide senlise ainsi et dure des annes. Cette triste destine des procdures dinjonction de
paiement conduit souvent les spcialistes du recouvrement conseiller leurs clients dentamer
directement la procdure ordinaire de recouvrement sil existe des indices srieux que le
dbiteur sopposera linjonction de paiement 1133.

Ces analyses montrent les faiblesses qui prsagent de linefficacit de linjonction de paiement
europenne face aux dbiteurs qui ne veulent pas payer 1134. Cela dautant quelle ne contient
aucun corps de rgles dont lapplication pourrait dissuader les solvens de mauvaise foi.

Lvitement des contestations dilatoires est la principale vertu vers laquelle devrait donc tendre
linjonction de paiement europenne ainsi que les procdures prvues par le droit interne des
Etats dont elle est la fille.

Le problme pourrait se rsumer en la question de savoir comment respecter les droits de la

dfense tout en conservant la procdure son caractre spcifique.

Limportance de cette interrogation na pas chapp aux auteurs du Rglement qui lont
fortement dbattu dans le livre vert 1135. Mais ils nont formul aucune proposition concrte,
sans nul doute en raison des inextricables proccupations quelle soulve. Pourtant, des pistes
de solutions raisonnables et respectueuses des droits du dfendeur existent.

La simplification peut commencer par labandon des dlais dopposition prfixs et fermes au
profit dun dlai flexible. Tout dlai ferme pourrait tre prjudiciable aux intrts des parties :
un temps dopposition large contrevient la clrit de la procdure tandis que sil est trop
abrg, linjonction de paiement serait le symbole dune justice expditive. Lune des voies de
garder le juste milieu ne serait-elle pas de dfinir un dlai indicatif en laissant au juge le soin de
ladapter selon la complexit du litige ? Le juge dterminerait ainsi le dlai de faon casuistique
sans jamais dpasser le maximum fix par le lgislateur. En Italie, par exemple, le dlai
dopposition prfix de quarante jours peut tre adapt aux exigences de laffaire pour tre

1131
DE SABA A. Apollinaire, op. cit. p. 10 s.
1132
MARTELLO Cyril, op. cit. pp. 56 ss. ; DE LEVAL Georges, La procdure sommaire de payer et lespace
europen in Rev. trim. de la facult de droit de Lige, n spcial consacr au droit du recouvrement, d. Kluwer
2003, p. 401.
1133
WOOG Jean-Claude, SARI Marie-Christine, WOOG Stphane, Stratgie contentieuse du crancier, 2me d.
Dalloz, Paris 2006, p. 59 s.
1134
MARTELLO Cyril, op. cit. p. 63.
1135
Livre Vert 2002, pp. 31 ss.

306
rduit dix jours au minimum ou tendu soixante jours au maximum 1136. Cette pratique est
transposable dans les affaires internationales.

Certains pays europens ont institu un systme de filtrage de lintervention du dbiteur en

interdisant de transfrer laffaire en procdure ordinaire si le dfendeur ne fourni pas des motifs
raisonnables de contestation. En Sude et Finlande, lopposition peut tre rejete si elle est
manifestement non fonde 1137. Certains Etats africains comme le Togo avaient institu des
dispositions comparables 1138. Les instances de la communaut europenne et de lOHADA
nont pas fait ce choix mais il a lavantage dviter les contestations dilatoires.

A dfaut de solution approprie, le lgislateur de lOHADA a vu dans la conciliation un moyen

damener les parties un rglement ngoci de la dette 1139. Lobjectif poursuivi par le
lgislateur africain est dviter de tomber dans la procdure ordinaire, synonyme de lenteur et
dabrger ainsi le procs. Mais, cette mthode alternative de rglement des litiges aurait t
efficace si elle ntait pas infecte de deux tares majeures : elle est obligatoire 1140 et nest pas
enferme dans un intervalle de temps prcis.

Les instances de lUnion europenne pourraient sinspirer de ces approches de solution sans
perdre de vue la possibilit dimposer des dlais d'exercice des voies de recours plus courts que
ceux du droit commun 1141 ou lexcution immdiate du jugement rendu sur opposition 1142.

Il est regrettable que sur lensemble de ces questions dimportance majeure, la Commission
europenne ait renvoy au droit national de chaque Etat membre, instituant ainsi un systme de
deux poids deux mesures dans lespace europen.

Dans certains pays europens, lexcution immdiate des jugements a connu une volution
spectaculaire. En Espagne, le nouveau code de procdure civile en vigueur depuis le 7 janvier
2001 prvoit que les juridictions civiles doivent ordonner lexcution provisoire de leurs
dcisions lorsque la demande leur en est faite et il est impossible de sopposer lexcution

1136
Prvention et gestion du contentieux en Europe, op. cit. p. 364.
1137
Livre vert 2002, p. 33 s.
1138
AQUEREBURU Coffi Alex, La procdure dinjonction de payer telle quelle est organise par lActe uniforme
de lOHADA constitue-t-elle un recul par rapport la loi togolaise du 20 avril 1988 ? Penant n 831, sept.- dc.
1999, p. 293.
1139
Article 12 AUVE.
1140
MARTOR Boris, PILKINGTON Nanette, SELLERS David, THOUVENOT Sbastien, Le droit uniforme africain des
affaires issu de lOHADA, 2med. Litec, Paris 2009, p. 254.
1141
ANOUKAHA Franois, TJOUEN Alexandre-Dieudonn, Les procdures simplifies de recouvrement et des Voies
dexcution, d. PUA 1999, p. 22 ; ASSI-ESSO H. Anne-Marie & DIOUF Ndiaw, Recouvrement des crances d.
Bruylant, Bruxelles 2002, p. 22 ; MARTOR Boris, PILKINGTON Nanette, SELLERS David, THOUVENOT Sbastien,
op. cit. p. 254.
1142
Lexcution des dcisions des juridictions civiles de premire instance , tude de lgislation compare du
service des tudes juridique du Snat franais, juin 2003, http://www.senat.fr/lc/lc123/lc123.pdf. La Cour
commune de justice et darbitrage de lOHADA a galement amorc le dbat sur lexcution provisoire dans
larrt Epoux Karnib (Arrt n 002/2001 du 11 octobre 2001, www.ohoda.com/jurisprudence).

307
provisoire dune condamnation financire 1143. Depuis le 1er janvier 1993, les dcisions des
juridictions civiles de premire instance sont, selon larticle 282 du code de procdure civile,
immdiatement excutoires en Italie. Dans ce pays, ds son mission, le decreto (injonction de
payer) peut mme revtir provisoirement la formule excutoire 1144 si la crance est fonde sur
un effet de commerce 1145 ou sil existe un risque de prjudice grave dans le retard de
lexcution 1146. En France, le dcret publi au journal officiel le 29 dcembre 2005 procde
un important toilettage du NCPC notamment ses dispositions relatives lexcution
provisoire 1147. Les nouvelles dispositions en vigueur depuis le 1er mars 2006 introduisent dans
le NCPC un nouvel article 526 qui subordonne lappel dune dcision assortie de lexcution
provisoire lexcution de ladite dcision.

Ces pays tentent de se rapprocher de la Grande Bretagne et du pays de Galles o,

traditionnellement, les dcisions de premire instance sont immdiatement excutoires et
lappel na pas deffet suspensif 1148. Cette pratique prsente un relief particulier dans la
procdure de summary judgement 1149 o le tribunal naccorde le droit se dfendre contre une
ordonnance de summary judgement que si le dfendeur paie la rclamation 1150.

Par contre, dans les pays qui ne connaissent pas une telle volution, les cranciers devront
attendre que le dbiteur puise toutes ses voies de recours pour enfin transformer linjonction
de paiement en un titre dfinitif dont il peut requrir lexcution.

IV. LEXCUTION DE LINJONCTION DE PAIEMENT DANS LESPACE

EUROPEN

Linjonction de paiement obtenue dans un Etat de lUnion europenne est transportable dans
les autres Etats membres si un certain nombre de conditions sont runies (A). Ils peuvent
nanmoins sopposer son excution si elle est incompatible avec une dcision antrieure (B).

A. LES CONDITIONS DE LEXCUTION

Au stade de lexcution, le recouvrement international ou transfrontalier de crance de sommes

dargent se heurte souvent un principe de droit international public qui confre lEtat le

1143
Art. 524 537 de la loi de procdure civile espagnole (LEC) ; Prvention et gestion du contentieux en Europe,
op. cit. p. 290 s.
1144
Art. 642 du Code de procdure civile italien.
1145
Applicable aussi au chque.
1146
La preuve du prjudice dans le retard de lexcution est apporte par lexistence de protts, dautres procdures
dexcution en cours ou des difficults financires.
1147
Dcret. n 2005-1678, 28 dc. 2005 ; JO, 29 dc. 2005.
1148
Pour une tude exhaustive sur la pratique de lexcution provisoire en Europe voir : Lexcution des
dcisions des juridictions civiles de premire instance , tude de lgislation compare du service des tudes
juridique du Snat franais, juin 2003, http://www.senat.fr/lc/lc123/lc123.pdf ; Prvention et gestion du
contentieux en Europe, op. cit. pp. 43 ss. ; SORDET Caroline, Excution immdiate : les avocats dbattent du
rapport MAGENDIE, Petites affiches, 27 0ct. 2004, p. 3 s.
1149
Il sagit dune procdure acclre qui permet le rglement dune rclamation contre laquelle il ny a aucune
dfense possible ou de radier une demande qui na aucune chance daboutir.
1150
CPR, Part 24 (Civil procedure rules).

308
monopole de lexcution force sur son territoire 1151. Cette exclusivit inhrente au principe de
la territorialit nationale se manifeste un double niveau.

Dabord, les mesures dexcution sont rgies par le droit de lEtat dexcution. Le Rglement
ne droge pas cette rgle 1152. Ensuite, un titre excutoire tranger ne peut tre excut sur le
territoire dun autre Etat quaprs avoir fait lobjet de lexequatur. Cette procdure, en raison de
ce quelle est souvent longue et trs dispendieuse 1153 a t supprime, par le Rglement portant
cration dun titre excutoire europen pour les crances incontestes (TEE) 1154 aprs une
exprience dcevante de la procdure dexequatur mme allge 1155. Ce Rglement permet,
moyennant le respect des normes minimales, au porteur dun titre excutoire de le faire certifier
comme titre excutoire europen puis de requrir son excution dans tout Etat membre sans
passer par lexequatur 1156. Il suffit, ainsi quil rsulte de larticle 20 du nouveau Rglement sur
le TEE, de fournir aux autorits charges de lexcution dans lEtat membre dexcution : une
expdition de la dcision () et une expdition du certificat du titre excutoire europen ()
1157. Ce titre excutoire certifi pourrait tre obtenu la suite dune procdure dinjonction de
paiement introduite selon les normes nationales.

Lorsque le litige contient un lment dextranit ou porte sur une crance transfrontalire, la
procdure introduite par le Rglement 1158 parat plus approprie. Son article 19 prescrit que
linjonction de paiement europenne devenue excutoire dans un Etat membre dorigine sera
reconnue et excute dans les autres Etats membres, sans quaucune dclaration constatant sa
force excutoire soit ncessaire et sans quil soit possible de contester sa reconnaissance1159.
Les conditions dexcution dun tel titre dans un autre Etat ont leur source dans larticle 21 du
mme instrument. Il postule que le demandeur doit fournir aux autorits de lEtat dexcution :
une copie de linjonction de paiement dclare excutoire par la juridiction dorigine et
runissant les conditions ncessaires pour en tablir son authenticit et, le cas chant, une
traduction de linjonction de paiement europenne dans la langue officielle de lEtat
dexcution.

Ces normes et principalement larticle 22 3 du Rglement interdisent un rexamen au fond du

Mahnverfahren europen dans lEtat requis. La qualit dtranger ou le dfaut de domicile ou
de rsidence ne peut non plus contraindre un Etat subordonner lexcution de la dcision la
constitution dune caution ou dun dpt.
1151
HUGON Christine & MENUT Bernard, op. cit. p, 70.
1152
Art. 21 1 du Rglement.
1153
PANNEAU Fabienne & MOURLAQUE Claire, Lexequatur trangre en matire civile et commerciale : mode
demploi, Procdures, mars 2005, pp. 9 ss.
1154
Rglement du Parlement et du Conseil, du 21 avril 2004, portant cration dun titre excutoire europen pour
les crances inconteste, JOUE n L 143 du 30. 04. 2004.
1155
HUGON Christine & MENUT Bernard, op. cit. p. 72.
1156
GILLIERON Pierre-Robert, Le titre excutoire in BISchK 2005, pp. 41 ss.
1157
Lart. 20 du Rglement sur le TEE. Lart. 21 du Rglement sur linjonction de paiement prescrit aussi des
rgles analogues.
1158
Rglement (CE) n 1896/2006 du Parlement europen et du Conseil du 12 dcembre 2006 instituant une
procdure europenne dinjonction de payer, JOUE n L 399 du 30.12. 2006.
1159
Lart. 19 du futur Rglement ; FERRAND Frdrique, op. cit. pp. 319 ss. ; Livre vert 2002, p. 40.

309
Des raisons spcifiques peuvent nanmoins justifier un refus dexcution.

B. LE REFUS DEXCUTION

Un Etat requis peut, la demande du dfendeur sopposer lexcution de linjonction de

paiement europenne si celle-ci est incompatible avec une dcision rendue ou une injonction de
paiement mise antrieurement dans tout Etat membre ou tiers 1160. Cependant, larticle 22 1
du Rglement pose trois conditions cumulatives :
- la dcision antrieure doit avoir t rendue entre les mmes parties dans un litige ayant
le mme objet et la mme cause,
- cette dcision devrait runir les conditions ncessaires sa reconnaissance dans lEtat
dexcution,
- lincompatibilit des dcisions naurait pas pu tre invoque au cours de la procdure
judiciaire dans lEtat dexcution.

Mise part lincompatibilit, lexcution peut tre refuse si le dfendeur a vers au demandeur
le montant fix dans linjonction de paiement europenne 1161.

CONCLUSION

Le Rglement retient lattention par sa technicit et les problmes pratiques rsolus.

Deux enseignements supplantent les nombreux mrites du Rglement.

Dabord, par un savant alliage des techniques lgislatives, le Rglement, a permis douvrir la
procdure aux crances courantes de la vie des affaires. Le lgislateur europen a aussi rsolu
lpineux problme de la circulation du titre injonctif excutoire dans lespace europen. Ainsi,
tout crancier, porteur dun tel titre, peut le mettre excution dans tous les Etats membres,
sans tre astreint une procdure dexquatur dans lEtat dexcution.

En dehors de ces vertus incontestables, linjonction de paiement europenne souffre dune tare
congnitale. Lintervention ou lopposition du dbiteur met, comme en droit de lOHADA, fin
la procdure simplifie. Les parties retombent ainsi dans les lenteurs de la procdure ordinaire
de recouvrement et le ddale des droits nationaux. Cette mtamorphose de la procdure est due
au fait que le lgislateur europen, limage de son homologue africain, sest attel
uniformiser la phase introductive de la procdure sans simplifier la phase contentieuse. Les
espoirs suscits par linjonction de paiement europenne risquent donc dtre dus en raison
de lincompltude du travail duniformisation entrepris 1162. Lvitement de cette fin appelle
davantage de simplification de la phase contentieuse tant en droit europen quen droit de
lOHADA.

1160
Art. 22 1 du Rglement.
1161
Art. 22 2 du Rglement.
1162
GUINCHARD Emmanuel, Linjonction de payer europenne la recherche de son succs, Droit et procdures
n 10, nov. 2010, p. 46 s.

310
LEGISLATION

311
 LE NOUVEAU VISAGE DE LACTION EN RSILIATION DU BAIL USAGE
PROFESSIONNEL DANS LACTE UNIFORME PORTANT SUR LE DROIT
COMMERCIAL GNRAL ADOPT LE 15 DCEMBRE 2010

Papa Assane TOURE

Juge au Tribunal Rgional Hors Classe de DAKAR
Docteur en Droit Priv et Sciences criminelles
Charg de cours lUniversit Cheikh Anta DIOP de DAKAR
Formateur lERSUMA

Un temps acclr cest la fois un temps plus rapide, un temps plus phmre ou prcaire
et enfin un temps ramen linstantanit de limmdiat .
F. OST, Lacclration du temps juridique in Ph. GERARD, F. OST, M. VAN DE
KERCHOVE, Lacclration du temps juridique, Bruxelles, Facults Universitaires Saint-
Louis, 2002, p. 9 et 10.

INTRODUCTION

1. Le bail commercial, lment important du fonds de commerce, est un actif stratgique au

service de lactivit conomique. Il constitue un enjeu important pour lexploitation du
fonds de commerce 1163.
Classiquement le droit commercial a taill au bail commercial 1164 un rgime sur mesure
drogatoire du droit commun des baux 1165. Ce corpus juridique spcifique tait
essentiellement destin assurer une protection du preneur commerant en vue de garantir la
stabilit du fonds de commerce exploit dans les lieux lous 1166.

1163
G. RIPERT et R. ROBLOT, Trait de droit commercial, Tome I, 17e dition, 1998, p. 291
1164
Sur lensemble de la question des baux commerciaux, V. G. RIPERT et R. ROBLOT, Trait de droit
commercial, Tome I, 17e dition, 1998, p. 291 et s ; A. JAUFFRET, par J. MESTRE, Droit commercial, LGDJ,
21e dition, 1993, p. 372 et s. ; A. DANDIGN-MORAND, Baux commerciaux, industriels et artisanaux, 14e
d. 2006, Delmas ; F. AUQUE, Les baux commerciaux, thorie et pratique, 1996, LGDJ ; J.-P. BLATTER,
Droit des baux commerciaux, 4e d., 2006, coll. Lactualit juridique, Le Moniteur ; J. DERRUPP, Les baux
commerciaux, 1996, coll. Connaissance du droit, Dalloz. ; M. DUPLAN-MIELLET, Baux commerciaux , in
Gestion de limmeuble , Dalloz action, 1997, p.477 et s. J. DERRUPP, G. BRIRE de LISLE, R. MAUS
et P. LAFARGE, Baux commerciaux, Dalloz, 1979; M.-P. BAGNRIS, Le statut franais des baux
commerciaux dans le contexte europen , Gaz. Pal. 1998. 2, Doctr. 1457 ; M-P DUMONT-LEFRAND,
Baux commerciaux , Rp. com, Dalloz, septembre 2009.
1165
Sur la question du bail en gnral, V. D. NDOYE, De la rsiliation du contrat de louage de chose en droit
sngalais , RSD, 1974, p. 21 et s; D. NDOYE, Le bail usage dhabitation au Sngal. La lgislation
annote. Jurisprudence des cours et tribunaux, EDJA, 2e dition, juin 2005, p. 13 ; COLLART DUTILLEUL
et PH. DELBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, Paris, 7e dition, 2004, p. 316 et s.
1166
F. GIVORD, Bail loyer. Bail commercial. Champ dapplication du dcret du 30 septembre 1953.
Dfinition du bail. Destination commerciale , J-Cl. Commercial, 1985, art. 1708 1762, fasc. 1250, n 1 :
limportance particulire du bail en tant qulment du fonds de commerce amena les esprits lide de lui
assurer une garantie particulire pour viter que la perte du bail nentraine la perte du fonds

312
2. Mais, les rapports entre les parties au contrat de bail souvent cordiaux au moment de la
formation du contrat, deviennent quelquefois orageux en cours dexcution de cette
convention qui peut ds lors donner lieu une rsiliation.

3. Dans le discours juridique, la rsiliation est conue, par opposition la rsolution, comme
une technique de dissolution dun contrat sans rtroactivit, qui sapplique aux contrats
excution successive 1167. Cest l'acte juridique par lequel il est mis fin la convention passe
entre les parties 1168. La rsiliation ne rtroagit pas ; elle ne dispose que pour lavenir. Elle
n'entrane pas la restitution rciproque des prestations fournies par chacun des
contractants 1169.

4. Dans la plupart du temps, la demande en rsiliation du bail usage commercial porte devant
le juge, intervient la diligence dune partie au contrat. Elle est, cet gard, une sanction
prononce par les tribunaux, sur la demande de l'un des contractants qui invoque l'encontre
de l'autre un grief tir de l'inexcution d'une ou de plusieurs clauses du contrat. Il sagit de la
rsiliation judiciaire du bail usage commercial.

5. En droit positif sngalais 1170, pendant longtemps linstance en rsiliation judiciaire du bail
commercial tait rgie par larticle 592 du Code des obligations civiles et commerciales. Ce
texte avait amnag au profit du cocontractant de la partie dfaillante une action en
rsiliation quil pouvait porter devant le juge des rfrs, aprs une mise en demeure de
sexcuter dans les trente jours reste infructueuse.

6. Mais, le souci majeur de renforcer la protection du preneur et des cranciers inscrits sur le
fonds de commerce a vite justifi une refonte gnrale du droit de la rsiliation du bail
commercial, la suite de ladoption de lActe uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit
commercial gnral 1171.

Au Sngal, lavnement de la lgislation communautaire de lOHADA 1172 a t lorigine

de labrogation expresse des dispositions des articles 584 615 du Code des obligations
civiles et commerciales relatives aux baux commerciaux, par la loi n 98-21 du 26 mars

1167
G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, 2e dition, 2009, V rsiliation, p. 819.
1168
V. P. GARBIT, Baux commerciaux in Lamy droit commercial, dition 2005, n 1214.
1169
V. art. 107 du Code des obligations civiles et commerciales du Sngal.
1170
Sur la rglementation des baux commerciaux au Sngal, V. Encyclopdie juridique de lAfrique, tome
septime, NEA, 1982, p. 95 et s.
1171
JO. OHADA, n 01 du 1e octobre 1997, p. 1 et s.
1172
Sur larchitecture gnrale de lOHADA, V. M. KIRSCH, Historique de lOHADA , Recueil Penant, n
827, 1998, p. 129 et s ; P-G POUGOUE et Y.R. KALIEU ELONGO, Introduction critique lOHADA, Presse
universitaire dAfrique, 2008 ; A. CISSE, Lharmonisation du droit des affaires en Afrique : l'exprience de
l'OHADA l'preuve de sa premire dcennie , Revue inter.dr co, 2004, p. 197 et s ; H-M NOAH,
Lespace dual du systme OHADA , in J. GASTI (dir), Leffectivit du droit de lOHADA ,Presse
universitaire dAfrique, 2006, p. 29 ; J. LOHOUES-OBLE, Lapparition dun droit international des affaires
en Afrique , Revue inter dr comp, 1999, p. 543.

313
 1998, portant abrogation et modification de certains articles du Code de commerce et du
Code des obligations civiles et commerciales 1173.

7. Dans la lgislation uniforme OHADA, la rsiliation judiciaire du bail usage commercial

trouvait son sige lgal dans larticle 101 de lActe uniforme relatif au droit commercial
gnral 1174. Ce texte habilitait le bailleur, en cas dinexcution dune clause du bail,
demander la juridiction comptente, la rsiliation du bail et lexpulsion du preneur, aprs
lui avoir servi, par acte extrajudiciaire, une mise en demeure davoir respecter les clauses
et conditions du bail.

8. Un bilan jurisprudentiel du droit uniforme OHADA dress par le Professeur ISSA-SAYEGH

a permis de constater que ce texte a donn lieu des turbulences de jurisprudence au
Sngal et dans les autres Etats Membres de lOHADA. Larticle 101 a t lune des
dispositions les plus controverses de lActe uniforme sur le droit commercial gnral 1175.
En effet, lemploi de lexpression juridiction comptente dans ce texte, devait trs vite
jeter un trouble dans lesprit des juges et dune partie de la doctrine sur la question de la
juridiction comptente pour connaitre de la rsiliation du bail commercial.

Par ailleurs, les juridictions des Etats Parties ntaient fixes, ni sur la porte de la
notification de demande en rsiliation du bail aux cranciers inscrits, ni sur la sanction
attache lexigence de la mise en demeure pralable du preneur.

9. Rcemment, impulse par un nouvel lan 1176, lOHADA a amorc un tournant majeur
dans sa marche rsolue vers lharmonisation du droit africain des affaires. Lors de sa

1173
JORS, n 5798, du 25 avril 1998, p. 67.
1174
Sur le bail commercial dans la lgislation communautaire OHADA, V. J. ISSA-SAYEGH, Prsentation des
dispositions sur le droit commercial gnral : www.OHADA.com; M. KONE, Le nouveau droit commercial
des pays de la zone OHADA. Comparaison avec le droit franais, Thse Bordeaux, d. LGDJ, bibliothque de
droit priv, 2002; J. NGEBOU TOUKAM, Le droit commercial gnral dans lActe uniforme de lOHADA,
dition PUA, Yaound, 1998 ; A. FENEON et A. DELABRIERE, Prsentation gnrale de lActe uniforme
sur le droit commercial gnral , Recueil Penant, 1998, n 82, p. 136 ; A P. SANTOS et J Y. TOE, Droit
commercial gnral, Bruyant, Bruxelles,2002, p.167 et s ; M. FAYE, La bail commercial , in Un droit
rgional en gestation , Session de formation continue sur lOHADA, du 27 au 30 avril 1998, CFJ, PARSJ,
Dakar, p. 49 et s ; V. galement le commentaire du Professeur A. P. SANTOS, Acte uniforme du 17 avril
1997 relatif au droit commercial gnral in OHADA Trait et actes uniformes comments et annots,
Juriscope, 1999, p. 91 et s ; Plus rcemment, du mme auteur, Acte uniforme relatif au droit commercial
gnral in OHADA Trait et actes uniformes comments et annots, Juriscope, 2002, p. 187 et s ; J. GASTI,
Pratique des baux commerciaux dans lespace OHADA, Presses universitaires libres, Coll. Droit des affaires,
2e dition, F. C. MOKOKO, Le bail commercial dans lacte uniforme relatif au droit commercial gnral ,
Bulletin OHADA, n 1, aot-septembre 2000, p. 8 ; NG. OKEMBA, Le bail commercial dans lActe
uniforme relatif au droit commercial gnral , Bulletin OHADA, n 1, aot-septembre 2000, p. 6.
1175
J. ISSA-SAYEGH, Le bilan jurisprudentiel du droit uniforme OHADA ( incertitudes lgislatives et
turbulences jurisprudentielles) : www.OHADA.com : Ainsi lalina 5 de larticle 101 de lActe uniforme
sur le droit commercial gnral, en utilisant ( par inadvertance, semble-t-il) le mot jugement ( plutt que
dcision ) a aliment une divergence entre les juridictions dont certaines y voient une obligation de saisir le
tribunal pour obtenir la rsiliation du bail , dautres estimant, au contraire, que ce terme nempche pas de
recourir la clause rsolutoire du bail et son application devant le juge des rfrs ou ncessairement
devant les juges du fond
1176
A. CISSE, Le nouvel lan du droit OHADA , in Un nouveau droit commercial pour la zone OHADA ,
Dr. pat, n 201, Dossier, mars 2011, p. 47.

314
 deuxime runion qui sest tenue Lom (Togo) les 13 et 14 dcembre 2010, le Conseil des
Ministres des Etats Membres de lOHADA a adopt un nouvel Acte uniforme portant sur le
droit commercial gnral 1177. Cet instrument juridique a abrog 1178 lActe uniforme du 17
avril 1997 relatif au droit commercial gnral 1179.

Le lgislateur communautaire a pris prtexte du chantier juridique de rforme du droit

commercial gnral dans les pays de lespace OHADA pour procder un amnagement de
laction en rsiliation du bail commercial dsormais rebaptis bail usage professionnel
1180
. En vertu de larticle 103 du nouvel Acte uniforme portant droit commercial gnral, est
rput bail usage professionnel toute convention, crite ou non, entre une personne investie
par la loi ou une convention du droit de donner en location tout ou partie dun immeuble
compris dans le champ dapplication du bail professionnel et une autre personne physique
ou morale. Selon ce texte, le contrat de bail professionnel permet au preneur dexercer dans
les lieux, avec laccord du bailleur, une activit commerciale, industrielle, artisanale ou toute
autre activit professionnelle.

10. Dsormais, la procdure de rsiliation judiciaire du bail usage professionnel est rgie par
les dispositions de larticle 133 de lActe uniforme portant sur le droit commercial gnral
contenu dans le chapitre VII du titre premier intitul rsiliation du bail .

Lexgse du nouveau dispositif juridique permet de constater que les rdacteurs de lActe
uniforme ont procd un vritable toilettage de linstance en rsiliation du bail
professionnel, au point de donner un nouveau visage cette procdure judiciaire 1181.

11. Le lgislateur communautaire a entrepris de donner un nouvel clat au rgime de la

rsiliation judiciaire du bail usage professionnel.

1177
JO. OHADA, n 23 du 15 fvrier 2011, p. 1 et s.
1178
V. art. 206 de lActe uniforme portant sur le droit commercial gnral du 15 dcembre 2010 : le prsent Acte
uniforme abroge lActe uniforme du 17 avril 1997 portant sur le droit commercial gnral .
1179
Sur lensemble de la question, V., Un nouveau droit commercial pour la zone OHADA , Dossier, Dr. pat,
n 201, mars 2011, p. 40 et s.
1180
D. TRICOT, Bail usage professionnel et fonds de commerce , in Un nouveau droit commercial pour la
zone OHADA , Dr. pat, n 201, Dossier, mars 2011, p. 72. Lauteur montre que, malgr le changement de
dnomination, le nouvel acte uniforme ne bouleverse pas sensiblement le champ dapplication de lancien bail
usage commercial. Lancien article 69 de lAUDCG nonait expressment que ce bail concernait non
seulement les immeubles et locaux usage commercial, industriel ou artisanal, mais aussi les locaux usage
professionnel. Mais, on peut relever une innovation du nouvel article 101 de lAUDCG lie la suppression de
la distinction relative aux villes de cinq mille habitants et aux villes plus peuples. Quelle que soit limportance
de la population, le statut du bail professionnel sapplique dsormais partout.
1181
A. CISSE, Le nouvel lan du droit OHADA , in Un nouveau droit commercial pour la zone OHADA ,
Dr. pat, n 201, Dossier, mars 2011, p. 50 : la rforme na pas pargn le rgime du bail commercial en
largissant son champ dapplication, en amliorant les conditions de () sa rsiliation ; galement, D.
TRICOT, Bail usage professionnel et fonds de commerce , in Un nouveau droit commercial pour la
zone OHADA , Dr. pat, n 201, Dossier, mars 2011, p. 73. Le Professeur TRICOT, a crit que le rgime de la
rsiliation du bail professionnel confirme la volont du lgislateur de trouver un quilibre satisfaisant entre
les droits et obligations des parties au contrat de bail professionnel, assurant la protection de chacun et la
prvisibilit des situations, y compris au profit des cranciers

315
 Cette option majeure sest adosse, dans la nouvelle lgislation, sur une vritable stratgie
damlioration de linstance en rsiliation du bail usage professionnel. Elle sest articule
dune part autour dun souci de renforcer lefficacit et la clrit de la procdure de
rsiliation (I) et dautre part, autour dune volont de renforcer les droits des personnes
impliques dans linstance (II).

I. LE RENFORCEMENT DE LEFFICACITE DE LA PROCEDURE DE

RESILIATION DU BAIL PROFESSIONNEL

12. Lefficacit de la procdure de rsiliation du bail professionnel constitue un enjeu majeur

pour la scurit des activits commerciales dans lespace de lOHADA.

En effet, les distorsions jurisprudentielles sur des questions processuelles comme celle de la
comptence juridictionnelle ainsi que les lenteurs constates dans linstance en rsiliation
du bail professionnel sont de nature entraver lobjectif dune application judiciaire du
droit uniforme OHADA avec diligence dans les conditions propres garantir la scurit
juridique des activits conomiques afin de favoriser lessor de celles-ci et dencourager
linvestissement 1182

13. Cest conscient de ces enjeux stratgiques que le lgislateur de lOHADA a esquiss une
stratgie damnagement de la procdure de rsiliation du bail professionnel.

Mais, la lecture de larticle 133 du nouvel Acte uniforme, il ne fait pas de doute que le
lgislateur uniforme nest pas all jusquau bout de sa logique.
14. La stratgie propose na pas tendu ses tentacules toutes les tapes de la procdure de
rsiliation de bail professionnel.

En ralit, les rdacteurs du nouvel Acte uniforme ont apport une innovation majeure
marque par une volont dacclrer linstance en rsiliation du bail professionnel (B). Mais,
sous langle de la comptence juridictionnelle, il reste que la nouvelle lgislation a maintenu
le renvoi aux droits internes des Etats Parties pour dterminer la juridiction comptente pour
connaitre de laction en rsiliation du bail professionnel (A).

A. LA SUBSISTANCE DU RENVOI AU DROIT DE LA COMPETENCE

JURIDICTIONNELLE DES ETATS-PARTIES

15. Malgr, loption dune rcriture des textes prise par lOHADA, dicte par la dmarche de
lgistique stratgique du mieux lgifrer 1183, des flottements terminologiques continuent
dhabiter lunivers smantique du nouvel Acte uniforme. Ces tourderies dans le style
rdactionnel du lgislateur communautaire sexpliquent-elles en partie par limpossibilit

1182
V. Prambule du Trait du 17 octobre 1993 relatif lOHADA.
1183
K. GILBERG, Mieux lgifrer au cur de la rvision de lacte uniforme relatif au droit commercial gnral
, in Un nouveau droit commercial pour la zone OHADA , Dr. pat, n 201, Dossier, mars 2011, p. 51 et s.

316
 demployer des termes prcis et spcifiques appartenant lorganisation judiciaire ou
administrative des Etats parties ? 1184.

16. Quoi quon en dise, le nouvel article 133 de lacte uniforme portant sur le droit commercial
gnral a t marqu par le surgissement de la formule juridiction comptente statuant
bref dlai , sorte d objet juridique non identifi dans la galaxie processuelle de
lOHADA 1185. Il rsulte de larticle 133 alinas 3 et 4 du nouvel Acte uniforme que
linstance juridictionnelle habilite se prononcer sur une demande en rsiliation de bail
professionnel est dsormais la juridiction comptente statuant bref dlai .

Contrairement ce que lon pourrait penser, la formule juridiction comptente statuant

bref dlai ntait pas inconnue de la lgislation uniforme antrieure 1186. Elle cohabitait
dans la terminologie lgislative communautaire, avec une floraison dexpressions gnriques
et de priphrases similaires 1187, qui constituent autant d tres extraterrestres peuplant
lunivers de lOHADA.

17. Dans le contentieux spcifique de la rsiliation du bail usage professionnel, la formule

juridiction comptente statuant bref dlai , peine a-t-elle fait son apparition, quelle a
commenc suscit des controverses dans les milieux judiciaires.

18. A cet gard, certains esprits ont considr qu travers cette expression, le texte
communautaire a eu pour ambition de consacrer la comptence dattribution du juge des
rfrs, comme ce fut le cas dans la lgislation sngalaise antrieure 1188.

Le texte communautaire aurait ainsi dot la juridiction des rfrs dune comptence
drogatoire qui emporterait viction des conditions du rfr de droit commun (absence de
contestation srieuse, urgence etc). Il sagirait dun rfr spcial ou plus prcisment

1184
J. ISSA-SAYEGH, Le bilan jurisprudentiel du droit uniforme OHADA (incertitudes lgislatives et
turbulences jurisprudentielles) : www.OHADA.com : Les spcificits nationales donnant lieu en ce
domaine, une multiplicit de vocables pour dsigner le mme organe judiciaire ou administratif, ont conduit
les rdacteurs faire usage de priphrases ou de termes gnriques
1185
Sur lensemble de cette question, V. P. A. TOURE, La juridiction comptente statuant bref dlai : nouvel
objet juridique non identifi dans la galaxie processuelle de OHADA ? , paraitre.
1186
La formule juridiction comptente statuant bref dlai tait dj employe par les articles 59 et 223 alina
2 de lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique ; aussi,
art. 28 alina 2, 50, et 62 du nouvel Acte uniforme relatif au droit des socits coopratives ; galement, art. 10,
54 alina 1e et 2, 70 et 218 du nouvel acte uniforme sur les srets ; de mme par les art. 58 al. 3, 66, al. 3, 68
al. 1e , 72 al. 4, 72 in fine, 106 in fine, 107, 111 al. 2, 117, 120 al. 1e, 122,132, 161, 162, 282 et 285 du nouvel
Acte uniforme portant sur le droit commercial gnral.
1187
Il sagit de lexpression prsident de la juridiction comptente , V. art. 788, 792, 794, et 796 de lancien
AUDCG et art. 263 de lAUPSRVE, de la formule prsident de la juridiction comptente statuant bref
dlai , V. art.36, 217, 236, 259 alina 2, 528 alina 2,720 alina 1e et 732 alina 1e de lAUSCGIE ; de
lexpression prsident de la juridiction comptente statuant en matire durgence , V. art. 49 de
lAUPSRVE et 141 de lAUS ; de celle de juridiction comptente statuant en matire durgence , V. art.
261 alina 2 de lAUPSRVE, et juridiction statuant en matire durgence , V. art. 211 de lAUPSRVE ; de
la formule juridiction comptente pour statuer en matire durgence , V. art. 120 alina 2 de lAUPSRVE,
ou mme lexpression demander en rfr au prsident de la juridiction comptente , V. 708 de
lAUSCGIE
1188
V. ancien art. 592 du COCC.

317
 dun rfr de fond , qui nemprunte au rfr que les formes procdurales tandis que
les principes gnraux qui caractrisent les rfrs ne (lui) sont pas applicables 1189. Mme
en prsence de contestation srieuse ou en dehors de toute urgence, le juge des rfrs serait
seul comptent pour statuer sur la rsiliation du bail professionnel, lexclusion de toute
autre juridiction 1190.

19. Mais, rien nest moins sr. Linterprtation de la formule brumeuse juridiction
comptente statuant bref dlai permet de constater que larticle 133 du nouvel Acte
uniforme a maintenu le principe classique du renvoi aux rgles de comptence des Etats
Parties pour dterminer la juridiction comptente en matire de rsiliation de bail
professionnel (1). Cependant, cette question de lidentification de la juridiction comptente
doit tre soigneusement distingue de celle des pouvoirs de la juridiction comptente en
matire de rsiliation du bail professionnel (2).

1. Le principe du renvoi aux rgles de comptence des Etats Parties

20. La thse de la comptence dattribution du juge des rfrs en matire de bail professionnel
ne tire pas toutes les consquences de la prcision contenue dans la rdaction de larticle 133
du nouvel Acte uniforme. Ce texte dsigne la juridiction comptente statuant bref dlai
comme linstance juridictionnelle comptente pour connaitre de la rsiliation du bail
professionnel. En dautres termes, le lgislateur communautaire, par cette formule, sest
encore dsintress de la question de la comptence juridictionnelle quil a entendu renvoyer
aux lgislations des Etats Parties.

21. Sous lempire de la lgislation antrieure, la juridiction communautaire dAbidjan a eu

loccasion de cerner les contours conceptuels de la formule juridiction comptente vise
par lancien article 101 de lActe uniforme portant sur le droit commercial gnral.

La question thorique de la dtermination de la juridiction comptente ratione materiae 1191

pour connaitre de laction en rsiliation du bail commercial tait lune des plus discutes

1189
P. ESTOUP, La pratique des procdures rapides, 2e dition, Litec, 1998, p.145, n 139 ; L. CADIET et E.
JEULAND, Droit judiciaire priv, Litec, Paris, 5e dition, 2006, p.410, n 632.
1190
En ce sens, V. T. MONNOU, Bref aperu du bail commercial selon le nouvel Acte Uniforme portant droit
commercial gnral disponible ladresse suivante : http://agboyibo-monnou.com/bref-apercu-du-bail-
commercial/ : () on peut conclure que le lgislateur met en place une juridiction de rfr spciale
linstar du juge de larticle 49 de lActe uniforme portant organisation des procdures simplifies de
recouvrement et des voies dexcution ; K. GILBERG, Mieux lgifrer au cur de la rvision de lacte
uniforme relatif au droit commercial gnral , in Un nouveau droit commercial pour la zone OHADA , Dr.
pat, n 201, Dossier, mars 2011, p. 55 : Une large rflexion a ainsi t mene tout au long du processus sur
la notion de juge de lurgence, le choix de la formule statuant bref dlai permettant de couvrir les Etats
membres nayant pas de juge des rfrs ; plus rcemment, H. DIOP TALL, Le bail professionnel.
Remarques prliminaires , in Sminaire sur les nouvelles dispositions sur le bail professionnel et les
srets , Cour dAppel de Dakar, mardi 13 dcembre 2011, p. 5 et s.
1191
Sous langle de la comptence territoriale, lancien article 100 de lActe uniforme sur le droit commercial
gnral, que reprend en substance larticle 134 du nouvel Acte uniforme, attribuait comptence la
juridiction dans le ressort de laquelle sont situs les locaux donnes bail . Dans la pratique judiciaire, la
dtermination de la juridiction comptente ratione loci ne pose aucun problme

318
 aussi bien en doctrine 1192 quen jurisprudence 1193. Les juridictions des Etats Membres et la
doctrine oscillaient entre la comptence exclusive du juge du fond 1194 et la comptence du
juge des rfrs conditionne linsertion dune clause rsolutoire de plein droit 1195 ou
dune clause attributive de comptence 1196 dans le contrat 1197.

22. Une position de principe de la Cour Commune de Justice et dArbitrage savrait ncessaire
pour mettre un terme aux hsitations jurisprudentielles.

Dune part, saisie par voie consultative par le Ministre de la Justice du Sngal sur la
question de la dtermination de la juridiction comptente vise par larticle 101 de lActe
uniforme portant droit commercial gnral, la haute juridiction communautaire a rendu
lavis n 001/2003/EP du 4 juin 2003 1198. Elle a estim que la comptence juridictionnelle en

1192
Sur les termes de ce dbat thorique, V. J. DJOGBENOU, Commentaire de lavis n 1/2003/EP du 4 juin
2003 de la CCJA : quel sort la comptence du juge des rfrs en matire de rsiliation du bail commercial et
de lexpulsion du preneur au regard de larticle 101 de lacte uniforme portant droit commercial gnral ? ,
www.OHADA.com; A. OUATTARA, Lexpulsion du preneur en vertu dun bail commercial : comptence
du juge des rfrs-expulsion ou comptence du juge du fond ? , ww.OHADA.com ; L. COULIBALY, De
la juridiction comptente en matire de rsiliation de bail commercial , La Balance, Journal de lUnion des
Magistrats Sngalais, dition spciale, aot 2002, p. 31 et s.
1193
Sur les controverses jurisprudentielles, B. DIALLO, note sous CCJA, n 0011 /2004 du 26 fvrier 2004,
Penant, n 851, avril-juin, 2005, p. 230 et s. ; F. ONANA ETOUNDI et J. M. MBOCK BIUMLA, Cinq ans de
jurisprudence commente de la Cour Commune de Justice et dArbitrage de lOHADA (OHADA) ( 1999-
2004), 2e dition, mars 2006, p. 169 et s. ; P .GERARD POUGUE et S. SOREL KUATE TAMEGHE (dir), Les
grandes dcisions de la cour commune de justice et darbitrage de lOHADA, LHarmattan, 2010, p. 101 et s.
1194
En ce sens, A. OUATTARA, Lexpulsion du preneur en vertu dun bail commercial : comptence du juge
des rfrs-expulsion ou comptence du juge du fond ? , www.OHADA.com; CA Douala, n 178 du 27
octobre 2008, in Jurisprudence nationales OHADA, n 2 dcembre 2010, p. 38 : () le juge des rfrs du
juge du provisoire et de lapparence par excellence, qui ne peut interprter, ni analyser, ni prononcer la
nullit ou la rsiliation dun contrat, ne peut ds lors apprcier la rsiliation dun contrat de bail
commercial ; CA Douala, n 69 du 09 avril 2008, in Jurisprudence nationales OHADA, n 2 dcembre 2010,
p. 45: le juge des rfrs juge du provisoire, de lvidence et de lurgence, ne peut ni interprter, ni annuler,
ni rsilier un contrat de bail question qui devait au pralable tre tranche avant toute dcision sur la
demande dexpulsion mais qui par sa nature chappe la comptence du juge des rfrs ; CA Lom, n 127
du 27 novembre 2007, in Jurisprudence nationales OHADA, n 2 dcembre 2010, p. 83.
1195
En ce sens, L. COULIBALY, De la juridiction comptente en matire de rsiliation de bail commercial , La
Balance, Journal de lUnion des Magistrats Sngalais, dition spciale, aot 2002, p. 31 ; galement, TRHC
Dakar, ord. 09 dcembre 2002, www.OHADA.com: Attendu que le dfendeur na pas contest que les
parties sont lies par un contrat de bail usage commercial ; quen application de larticle 101 de lActe
Uniforme sur le Droit Commercial Gnral et en labsence de toute clause contractuelle de rsolution de plein
droit du contrat pour dfaut de paiement du loyer, il y a lieu de nous dclarer incomptent ;
1196
Contra, B. DIALLO, Op. cit, p. 242 : () le lgislateur africain a ncessairement voulu soumettre
lanantissement du contrat de bail un contrle du juge du fond () Ce faisant, la comptence du juge des
rfrs nest envisageable selon nous, que lorsque la clause rsolutoire est accompagne dune clause
attributive de comptence. Faute de quoi, la comptence devra toujours revenir au juge du fond selon les
dispositions de la lgislation nationale considre
1197
Sur les diffrentes thses en prsence, V. J. DJOGBENOU, Commentaire de lavis n 1/2003/EP du 4 juin
2003 de la CCJA : quel sort la comptence du juge des rfrs en matire de rsiliation du bail commercial et
de lexpulsion du preneur au regard de larticle 101 de lActe uniforme portant droit commercial gnral ? ,
www.OHADA.com
1198
CCJA, avis, n 1/2003/EP, 3-6-2003, ETOUNDI et al , p. 168 : la dtermination de la juridiction
comptente, expression consacre et souvent employe par le lgislateur communautaire OHADA, relve du
droit interne et en particulier de lorganisation judiciaire de chaque Etat partie () il incombe la
juridiction nationale, saisie dune demande de rsiliation du bail commercial, de rechercher dans les rgles du
droit interne de son Etat si elle est comptente ratione materiae pour connatre de ladite demande, tant

319
 la matire doit tre recherche dans les rgles du droit interne de chaque Etat et que le terme
jugement utilis par larticle 101 de lancien Acte uniforme doit tre pris dans son sens
gnrique de dcision de justice .

Dautre part, dans larrt Rafiu OYEWEMI rendu le 26 fvrier 2004 1199 , la CCJA, statuant
en matire contentieuse, a galement jug quil importe de se rfrer la lgislation interne
de chaque Etat Partie afin de dterminer la juridiction devant laquelle doit tre porte la
demande en rsiliation du bail commercial 1200. Il reviendra ainsi aux Etats Membres de
lOHADA de puiser dans leurs normes processuelles internes les mcanismes juridiques
permettant de dcrypter la soucoupe volante de la juridiction comptente .

23. Force est de constater que cette construction jurisprudentielle labore par la CCJA,
consacrant un renvoi aux lgislations nationales, rompt dune certaine faon lharmonie de
la conception systmique 1201 thorise par la CCJA, surtout dans le cadre de lActe
uniforme sur les procdures simplifies de recouvrement et des voies dexcution. Cette
approche systmique tendait autonomiser le dispositif uniforme de lOHADA en vue
dassurer la primaut du droit communautaire sur les droits nationaux. Un auteur a
rcemment crit que la jurisprudence Rafiu OYEWEMI a reconnu la comptence suppltive
des juridictions nationales en matire de rsiliation de bail commercial 1202.

24. En tout tat de cause, en faisant rfrence la juridiction comptente statuant bref
dlai, le nouvel article 133 de lActe uniforme portant sur le droit commercial gnral
postule toujours un renvoi aux droits internes des Etats Parties pour identifier le juge
comptent en matire de rsiliation du bail professionnel.

La jurisprudence communautaire de la CCJA qui stait dgage par rapport lancien

article 101 de lActe uniforme, a encore vocation sappliquer au nouveau cadre juridique
prvu.

Sous ce rapport, du moins sur le plan de la comptence juridictionnelle, le nouvel Acte

uniforme na apport aucune innovation majeure.

prcis que le terme jugement est utilis lalina 5 dudit article dans son sens gnrique et dsigne toute
dcision de justice
1199
Sur cet arrt, CCJA, n 0011 du 26 fvrier 2004, R.O c/ T.A Joseph, Le Juris-OHADA, n 2/2004, juin-aot
2004, p. 17, note M.M. BROU ; Recueil de Jurisprudence de la CCJA, n 3, janvier-juin 2004, p. 64 ;
www.OHADA, OHADAta J-04-296
1200
Cette solution a t approuve par une partie de la doctrine V. en ce sens, B. DIALLO, note sous CCJA, n
0011 /2004 du 26 fvrier 2004, Penant, n 851, avril-juin, 2005, p. 237 : Si bien que la solution de lespce
doit tre pleinement approuve sur ce point. Il semble, en effet, acquis que, dans le strict domaine judiciaire, le
systme OHADA doive sabstenir de simmiscer dans lorganisation judiciaire
1201
Sur cette approche systmique retenue par la CCJA, V. la chronique de M. DIAKHATE, Les procdures
simplifies de recouvrement et voies dexcution : la difficile gestation dune lgislation communautaire ,
RSDA, n 2, 3,4, 2003-2004, p. 11 et s.
1202
M. J. V. KODO, Lapplication des actes uniformes de lOHADA, Bruyant Academica, 2010, p. 180.

320
25. En droit sngalais de la comptence juridictionnelle, le tribunal dpartemental, jouissant
dune comptence drogatoire, ne peut connaitre que des instances relatives au bail usage
dhabitation, lexclusion des baux commerciaux. Larticle 7 du dcret n 84-1194 du 22
octobre 1984 fixant la composition et la comptence des cours dappel, des tribunaux
rgionaux et des tribunaux dpartementaux 1203 , ne donne comptence au tribunal
dpartemental que pour statuer sur les actions relatives au contrat de louage dimmeuble
usage dhabitation 1204. Lorsque le taux de loyer est infrieur ou gal 25.000 francs par
mois, le tribunal dpartemental statue en dernier ressort. Mais, il statue charge dappel
lorsque le taux du loyer mensuel excde cette somme sans dpasser la valeur de 50.000
francs par mois.

En vertu du principe de la comptence de droit commun dvolue au tribunal rgional pos

par larticle 3 de la loi n 84-19 du 2 fvrier 1984 fixant lorganisation judiciaire 1205 et par
larticle 20 du dcret du 22 octobre 1984, le tribunal rgional est la juridiction comptente en
matire de bail professionnel 1206.

26. Quen est-il dans le cadre de la procdure de rfr ? La juridiction des rfrs peut-elle
connaitre de laction en rsiliation du bail professionnel ?

Une jurisprudence franaise classique rpte inlassablement que la comptence du juge des
rfrs est calque sur celle de la juridiction dans laquelle il statue 1207.

En principe, le juge des rfrs est lmanation de la juridiction laquelle il appartient ;

avec ce rsultat que sa comptence dattribution est limite aux litiges qui, par leur nature
ou leur montant entrent dans les attributions de la juridiction dont il est lmanation 1208

Ainsi, le juge des rfrs du tribunal rgional est comptent pour connaitre de laction en
rsiliation de bail professionnel vise par larticle 133 du nouvel Acte uniforme, ds lors que

1203
JORS n 5031 du 23 octobre 1984, p. 677 et s. Selon larticle 3 de la loi du 2 fvrier 1984 : Sous rserve des
comptences en premier et dernier ressort de la Cour Suprme, de la Cour dappel () des tribunaux du
Travail, des tribunaux dpartementaux () les tribunaux rgionaux sont juges de droit commun en premire
instance en toutes matires
1204
V. Le cabinet dAvocats Matres KANDJO et KOITA et A. NDIAYE, Organisation judiciaire du Sngal ,
in Rpertoire quinquennal OHADA. 2006-2010, ralis par J. ISSA-SAYEGH, OHADA, UEMOA, UNIDA,
Tome 1, p. 387.
1205
JORS n 4992 du 3 mars 1984, p. 124 et s.
1206
Larticle 20 du dcret n 84-1194 du 22 octobre 1984 dispose que : les tribunaux rgionaux connaissent tant
en matire civile que commerciale de lensemble des matires qui ne sont pas de la comptence des tribunaux
dpartementaux
1207
Parmi les nombreux arrts, Civ. 6 dcembre 1922, D. 1922, I, 185 ; Cass. Ass. Pln, 18 juin 1963. D. 1963.
601, Concl. Av Gn. LINDON ; RTD Civ. 1963, 780, note J. HEBRAUD ; Civ. 22 octobre 1974, D. 1975, IR.
7.
1208
H. SOLUS et E. PERROT, Droit judiciaire priv, Tome 3 Procdure de premire instance, Sirey, Paris, 1991,
p. 1105, n 1305 ; P. ESTOUP, La pratique des procdures rapides. Rfrs, ordonnances sur requte,
procdures dinjonction, procdures jour fixe et abrges, 2e dition, Litec, 1998, p. 33 et 34.
J. VUITTON et X. VUITTON, Les rfrs, Litec, 2003, n 701 ; plus rcemment, S. GUINCHARD (Dir.), Droit
et pratique de la procdure civile. Droit interne- Droit communautaire, Dalloz, 6e dition, 2009, n 124-10 ;
Ph. BERTIN, Rfr civil , Rp. pr. Civ, 1980, n 40

321
 le tribunal rgional dans lequel il statue dispose dune comptence dattribution en la
matire. De sorte que cette question chappe la comptence des juges des rfrs des
autres juridictions ( tribunal dpartemental, tribunal du travail).

Mais, il convient de faire le dpart entre cette question de la comptence dattribution en

matire de bail usage professionnel et celle des pouvoirs de la juridiction comptente pour
prescrire la mesure de rsiliation du bail professionnel.

2. Les pouvoirs de la juridiction comptente en matire de rsiliation du bail

professionnel

27. Le dbat de lidentification de la juridiction comptente en matire de bail professionnel a

t obscurci par une confusion qui a t toujours entretenue, par les magistrats et par certains
auteurs, entre la comptence et les pouvoirs de la juridiction des rfrs 1209. Il est devenu
classique en droit jurisprudentiel sngalais de juger quen labsence durgence ou en
prsence de contestations srieuses, le juge des rfrs ntait pas comptent pour prescrire
la mesure de rsiliation du bail commercial 1210.

28. Au risque de bousculer une des croyances de la mythologie judiciaire que lon ose
peine gratigner de peur de commettre un sacrilge, on peut lgitimement se poser une
question dimportance : par quelle tranget lexistence de contestations srieuses est-elle de
nature entamer la comptence du juge des rfrs ? A la lumire de larticle 247 du Code
de procdure civile sngalais, le moyen tir de lexistence de contestations srieuses ou de
labsence durgence sanalyse en un cas douverture du rfr de droit commun 1211. Il tient
lexercice de ses pouvoirs de juridiction 1212, qui ne saurait tre sanctionn, du moins
techniquement, par une exception dincomptence 1213.

1209
Sur cette distinction, Ph. THERY, Pouvoir juridictionnel et comptence, Thse, Paris, 1981, n 5 et s.
1210
Sur cette confusion, V. A. OUATTARA, Lexpulsion du preneur en vertu dun bail commercial :
comptence du juge des rfrs-expulsion ou comptence du juge du fond ? , www.OHADA.com ; A. CISSE,
Nouvelles comptences du juge des rfrs , EDJA, n 58, juillet, aot, septembre 2002, p. 24 et s ; L.
COULIBALY, De la juridiction comptente en matire de rsiliation de bail commercial , La Balance,
Journal de lUnion des Magistrats Sngalais, dition spciale, aot 2002, p. 31 et s.
1211
Sur lensemble de cette question, Nd. DIOUF, A. BA et I. SAMB, Regards de Ndiaw DIOUF, Amady BA et
Ibrahima SAMB) sur le dcret n 2001-1151 du 31 dcembre 2001 modifiant le Code de procdure civile ,
RSDA, n 1, janvier-juin 2003, p. 241 ; Nd. DIOUF, Les rfrs, in La mise en tat et le rfr , Session de
formation du 27 novembre au 1e dcembre 2006, CFJ, 2006, p. 14.
1212
En ce sens, V. la position constante dune doctrine autorise, H. SOLUS et E. PERROT, Droit judiciaire priv,
Tome 3 Procdure de premire instance, Sirey, Paris, 1991, p. 1103, n 1303 : () Dans le langage courant,
on utilise souvent le mot comptence dans un sens abusivement large pour dsigner le pouvoir le pouvoir qui
appartient au juge des rfrs de se prononcer sur les mesures qui lui sont demandes : aussi on dit parfois
quil est incomptent pour dfaut durgence ou en raison dune contestation srieuse () ; S. GUINCHARD
(dir), Droit et pratique de la procdure civile. Droit interne. Droit communautaire, 6e dition, Dalloz 2009 :
Le moyen pris de lexistence dune contestation srieuse ne constituant pas une exception dincomptence
mais concernant lexercice de ses pouvoirs par la juridiction des rfrs () ; Plus rcemment, S.
GUINCHARD, C. CHAINAIS et F. FERRAND, Procdure civile. Droit interne et droit de lUnion
europenne, Dalloz, 30e dition, 2010, p. 1413, n 2135. ,
1213
Dailleurs, il est curieux de constater que dans la pratique, lorsque des contestations srieuses sont leves la
question de comptence du juge des rfrs est aborde au fond, par les magistrats. Cette pratique montre que
le moyen tir de lexistence de contestations srieuses ne constitue par une exception de procdure.

322
 Dans le cadre de la dtermination des pouvoirs de la juridiction saisie, larticle 133 du
nouvel Acte uniforme portant sur le droit commercial gnral fait une distinction entre la
constatation (a) et le prononc de la rsiliation du bail usage professionnel (b).

a. La constatation de la rsiliation du bail usage professionnel

29. Larticle 133 de lActe uniforme portant droit commercial gnral habilite le juge des
rfrs constater la rsiliation du bail usage professionnel dans lequel est insre une
clause rsolutoire de plein droit. Cette stipulation tait une pratique frquente dans les baux
commerciaux. Mais, ladmission expresse du jeu de la clause rsolutoire de plein droit est
une innovation majeure de lActe uniforme du 15 dcembre 2010. Aux termes des
dispositions de larticle 133 alina 4 du nouvel Acte uniforme: le contrat de bail peut
prvoir une clause rsolutoire de plein droit .

30. En thorie gnrale des obligations, la clause rsolutoire de plein droit prvue par larticle
106 du COCC, permet aux parties un contrat synallagmatique, sauf disposition lgale
contraire, de convenir expressment qu dfaut dexcution le contrat sera rsolu de plein
droit () 1214. Cette clause ne peut jouer qu la date de la notification au dfaillant des
manquements constats 1215. Mais, elle peut produire ses effets mme sans sommation 1216.

31. En raison de lautomatisme et de la rigueur de la clause rsolutoire de plein droit, la

jurisprudence a toujours considr quelle doit tre expressment stipule par les parties 1217
et ne peut jouer que pour sanctionner linexcution dune obligation inscrite au contrat de
bail 1218

32. Il ne fait pas lombre dun doute que la juridiction du fond ( le tribunal rgional) dispose du
pouvoir de constater la rsiliation, lorsque le bail professionnel contient une clause
rsolutoire de plein droit.

33. Mais, quen est-il du juge des rfrs ? Est-il habilit constater la rsiliation du bail
usage professionnel ?

1214
Sur la dfinition de la clause rsolutoire de plein droit, V. G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, 2009, p.
820, V. Clause rsolutoire.
1215
V. art. 106 alina 2 du Code des obligations civiles et commerciales.
1216
Sur la clause rsolutoire de plein droit, V. Ph. LE TOURNEAU, Droit de la responsabilit et des contrats,
Dalloz, 7e dition, mai 2009, n 1236 et s ; L. BOYER, Contrats et conventions, Rp. Civ., Dalloz, 1993, n
404 et s ; BORRICAND, La clause rsolutoire expresse dans les contrats , RTD civ. 1957.433 ; G. FAU et
A. DEBEAURAIN, La clause rsolutoire pour dfaut de paiement des loyers , Ann. loyers 1954.434, spc.
442 et s ; B. TEYSSIE, Les clauses de rsolution et de rsiliation , Cahiers du droit de lentreprise, 1975. I,
p. 13 et s; J. GHESTIN, Obligations, n 434 et s ; P. GARBIT, Baux commerciaux , Lamy droit
commercial, dition, 2005, n 1193 et s.
1217 Cass. 3e ch., 29 avril 1985, Bull. Civ, III, n 71, p. 55
1218
Cass. 3e Ch. Civ 3 juillet 1984, Bull. Civ, III, n 128, p. 101; Cass, 24 mars 1993, Rev. Loyers, 1993, p. 240.

323
 Sous lempire de la lgislation communautaire antrieure, feu le magistrat Lamine
COULIBALY, ancien Prsident du tribunal rgional Hors Classe de Dakar, avait
systmatis la thorie de la comptence du juge des rfrs pour connatre de la rsiliation
du bail commercial, en cas dinsertion dune clause rsolutoire de plein droit 1219. Le haut
magistrat, tout en reconnaissant un principe de comptence la juridiction du fond rsultant
de labrogation de larticle 592 du Code des obligations civiles et commerciales, admettait,
juste titre, une comptence rsiduelle au juge des rfrs en la matire, sur le fondement
de larticle 247 du Code de procdure civile 1220. Lintervention du juge des rfrs, crivait-
il, consistera simplement constater la dfaillance dune des parties ainsi que la rupture du
contrat par leffet de linsertion de la clause dans le bail 1221.

Force est de constater que depuis la publication de la chronique de feu le Prsident

COULIBALY, certains juges des rfrs du tribunal rgional Hors Classe de Dakar
nonaient par des formules devenues classiques que : la clause de rsiliation de plein
droit insre dans le contrat de bail justifie la comptence du juge des rfrs 1222. Dautres
affirmaient que la clause rsolutoire expresse en ltat actuel de notre droit positif, fonde
la comptence du juge des rfrs en matire de bail usage commercial 1223 ou que la
clause de rsiliation de plein droit insre dans le contrat de bail justifie la comptence du
juge des rfrs 1224.

34. Linsertion de la clause rsolutoire de plein droit dans le contrat de bail commercial peut
tre de nature rvler labsence de contestations srieuses et justifier par la mme occasion
lintervention du juge des rfrs. En cas dinsertion dune clause de rsiliation de plein
droit dans le bail professionnel, la constatation de la rsiliation du contrat, ne se heurte
aucune contestation srieuse, au sens de larticle 247 du Code de procdure civile 1225. En
effet, au moment o le juge est saisi, la clause rsolutoire, par hypothse, a dj produit son
effet extinctif sur le contrat 1226.

1219
V. L. COULIBALY, De la juridiction comptente en matire de rsiliation de bail commercial , La
Balance, Journal de lUnion des Magistrats Sngalais, dition spciale, aot 2002, p. 31 et s.
1220
L. COULIBALY, Op. cit, p. 32: La disparition de larticle 592 du COCC ne va pas pour autant consacrer
lacceptation pure et simple de la succession procdurale par le juge du fond de la juridiction rgionale
puisquaussi bien dans certaines circonstances, le juge des rfr lui querellera la matire
1221
M. J. V. KODO, Lapplication des actes uniformes de lOHADA, Bruyant Academica, 2010, p. 51 : () le
juge des rfrs demeure comptent pour prononcer lexpulsion lorsquil ny a pas de contestation srieuse .
1222
V. notamment, TRHC Dakar, rf,n 227 du 12 janvier 2009, indit ; TRHC Dakar, rf, .n 232 du 12 janvier
2009, indit ; TRHC Dakar, rf, .n 244 du 12 janvier 2009, indit ; TRHC Dakar, rf, .n 250 du 12 janvier
2009, indit ; TRHC Dakar, rf, .n 252 du 12 janvier 2009, indit
1223
V. TRHC Dakar, rf, .n 3950 du 17 septembre 2007, indit.
1224
V. TRHC Dakar, rf, .n 4163 du 08 octobre 2007, indit ; TRHC Dakar, rf, .n 4172 du 08 octobre 2007,
indit ; TRHC Dakar, rf, .n 4190 du 08 octobre 2007, indit ; TRHC Dakar, rf, .n 4192 du 08 octobre
2007, indit ; TRHC Dakar, rf, .n 4215 du 08 octobre 2007, indit.
1225
Ce texte a pour quivalent larticle 689 du Code de procdure civile commerciale et sociale du Mali.
1226
V. Ph. LE TOURNEAU, Op. cit., n 1237.

324
 Dune part, la juridiction des rfrs a lobligation de vrifier lexistence dune clause de
rsiliation de plein droit dans le contrat 1227, tant entendu quune simple clause rsolutoire
ne suffit pas 1228. En outre, le juge a lobligation de constater que le dbiteur avait reu
notification de sa dfaillance, conformment larticle 106 du Code des obligations civiles
et commerciales.

Dautre part, le juge des rfrs se doit de constater la dfaillance de lune des parties ses
obligations contractuelles. Toute contestation srieuse sur la ralit de cette dfaillance tait
de nature, du moins daprs la jurisprudence, entamer la comptence de la juridiction des
rfrs.

35. La possibilit donne aux parties dinsrer dans le bail une clause rsolutoire de plein droit
constitue une innovation majeure du droit communautaire 1229. A cet gard, le droit uniforme
des affaires de lOHADA a consacr lgislativement la thorie propose par feu le Prsident
Lamine COULIBALY.

Cependant, labsence de contestations srieuses rsultant de linsertion dune clause

rsolutoire de plein droit dans le contrat de bail, ne saurait donner comptence au juge des
rfrs pour constater la rsiliation du bail. Cette situation conforte plutt son pouvoir de
constater la rsiliation du bail professionnel.

Lexistence de contestations srieuses aurait simplement pour effet de priver le juge des
rfrs de son pouvoir de constater ou mme de prononcer la rsiliation du bail.

b. Le prononc de la rsiliation du bail usage professionnel

37. Dans la nouvelle lgislation communautaire, la juridiction saisie est habilite mettre fin au
contrat en prononant la rsiliation du bail professionnel, lorsque ce contrat ne prvoit pas
de clause rsolutoire de plein droit. Dailleurs, larticle 133 in fine du nouvel Acte uniforme
voque la dcision prononant la rsiliation du bail .

38. Il faut demble prciser quau Sngal, sous lempire de lancien article 101 de lActe
uniforme sur le droit commercial gnral, la jurisprudence du tribunal rgional Hors Classe
de Dakar apprciait la question du pouvoir de prononcer la rsiliation du bail commercial
sous langle de la comptence juridictionnelle. Elle excluait la comptence du juge des
rfrs en labsence dinsertion dune clause rsolutoire de plein droit dans le contrat. Cette
solution prtorienne tait tellement assise dans la pratique judiciaire que lorsque le bail objet

1227
Cass. 22 janvier 1980, Bull.civ, III, n 20, p. 14 ; Rev loyers, 1980, p. 433. Selon cet arrt, il y a des
contestations srieuses si la clause rsolutoire est ambige et doit tre interprte.
1228
En ce sens, V. L. COULIBALY, Ibid.
1229
T. MONNOU, Bref aperu du bail commercial selon le nouvel Acte uniforme portant Droit Commercial
Gnral disponible ladresse suivante : http://agboyibo-monnou.com/bref-apercu-du-bail-commercial/ : la
nouvelle loi consacre la jurisprudence concernant la saisine du juge des rfrs lorsque les parties ont insr
une clause de rsolution de plein droit dans le bail

325
 de la demande en rsiliation tait un contrat verbal, les juges du fond dclinaient la
comptence dattribution.

Par une ordonnance de rfr rendue le 22 octobre 2007 1230, le prsident du tribunal rgional
Hors Classe de Dakar statuant en rfr, saisi dune demande de rsiliation dun contrat de
bail verbal, a soulev son incomptence. Il a jug que le requrant na pas produit aux
dbats un contrat de bail pouvant permettre au juge des rfrs de vrifier sa comptence
par lexistence dune clause de rsiliation expresse insre audit contrat () Attendu que
seule lexistence de cette clause insre dans le contrat de bail peut justifier la comptence
du juge des rfrs en matire de rsiliation de bail commercial ; Quen labsence dun
contrat de bail crit, il chet de se dclarer incomptent.

39. Cependant, cette ligne jurisprudentielle nous semble contestable. Dune part, dans la
lgislation antrieure, la seule stipulation dune clause de rsiliation de plein droit dans le
contrat ne saurait suffire fixer irrvocablement la comptence de la juridiction des rfrs.
Le juge des rfrs navait-t-il pas lobligation de vrifier les critres pertinents de sa
comptence ?

Le caractre dordre public attach aux rgles organisant la comptence dattribution du juge
des rfrs pos par larticle 114-1 du Code de procdure civile, nemporte-il pas prohibition
pour les parties de dterminer conventionnellement de telles rgles, par le jeu de linsertion
dune clause rsolutoire de plein droit dans leur contrat?

Comment une clause prive insre dans un contrat de bail peut-elle avoir la force de fixer
des normes de comptences dattribution du juge des rfrs ?

En France la jurisprudence de la Cour de Cassation a eu loccasion de prendre une position

trs nette dans ce dbat. Elle a dcid, plusieurs reprises, que : la clause rsolutoire
insre dans un bail sous seing prives () ne suffit pas prconstituer lurgence et
dispenser le juge des rfrs de vrifier sa comptence en recherchant sil se trouve dans un
cas durgence 1231.

40. En labsence dinsertion dune clause rsolutoire de plein droit dans le contrat de bail
professionnel, le pouvoir de prononcer la rsiliation incombe en principe la juridiction du
fond. En effet, dans ce cas la rupture du contrat de bail peut se heurter des contestations
srieuses, surtout lorsque la partie assigne oppose au demandeur des moyens de dfense
srieux. Il en est ainsi lorsque le preneur actionn en justice produit aux dbats des
quittances attestant du paiement des loyers rclams.

1230
TRHC Dakar, ord. rf, n 4387 du 22 octobre 2007, indite ; dans le mme sens, TRHC Dakar, ord. rf, n
4369 du 22 octobre 2007, indite ; TRHC Dakar, ord. rf, n 3950 du 17 septembre 2007, indite.
1231
V. Cass. Civ. 12 juillet 1956, Sem. Jur. 1956.II.9508 ; dans le mme sens, Cass. Civ. 30 mai 1956, Sem. Jur.
1956, II.9469, note G.M ; Cass. Com. 8 dcembre 1953, Gaz. Pal. 19541.61 ; Cass. Com. 11 mars 1952, Gaz.
Pal. 19522.15.

326
41. Mais, en labsence dinsertion dune clause rsolutoire de plein droit dans le contrat de bail,
la juridiction des rfrs pourrait-il avoir le pouvoir de prononcer la rsiliation du bail
professionnel ? Le juge des rfrs dispose-t-il encore dun pouvoir de prononcer la
rsiliation dun bail professionnel lorsque les parties nont pas prvu dans le contrat une
clause rsolutoire de plein droit ? .

En droit franais, la jurisprudence 1232 a dj jug que ds lors que lapprciation de la gravit
de la dfaillance dune partie peut toujours faire lobjet dune discussion, il est exclu que le
juge des rfrs soit comptent pour prononcer la rsiliation du bail, ce dautant que
lopportunit de cette sanction pourrait tre remise en cause par le juge du fond 1233.

42. En droit OHADA, la rsiliation du bail professionnel est exclusivement rgie par les
dispositions dordre public de larticle 133 du nouvel Acte uniforme. Ce texte ne
subordonne la dcision de rsiliation et dexpulsion qu linexcution dune clause ou
dune condition du bail , lexclusion de toute exigence relative la gravit de la
dfaillance.

Ainsi, mme en labsence dune clause rsolutoire de plein droit, la juridiction des rfrs
dispose dun pouvoir de prononcer la rsiliation du bail professionnel, ds lors que cette
mesure ne se heurte aucune contestation srieuse, au sens de larticle 247 du Code de
procdure civile. Il en est ainsi, lorsque le preneur assign pour dfaut de paiement de loyers
reconnait laudience sa dfaillance. Dans cette hypothse, le juge des rfrs, loin
dinterprter le contrat de bail, se limite constater lexistence des relations contractuelles
entre les parties ainsi que la dfaillance de lune delle pour en tirer la consquence de la
rsiliation et de lexpulsion. Rcemment, le juge des rfrs du tribunal rgional de Dakar,
faisant application des nouvelles dispositions de larticle 133 de lActe uniforme portant sur
le droit commercial gnral, sest reconnu, dans plusieurs dcisions, le pouvoir de
prononcer la rsiliation de baux professionnels, alors que les preneurs dfaillants avaient fait
dfaut 1234.

43. En dfinitive, au plan de la comptence juridictionnelle, larticle 133 du nouvel Acte

uniforme a simplement maintenu le renvoi aux systmes processuels des Etats Parties en
matire de rsiliation du bail professionnel.

Mais, linnovation majeure constate dans la procdure de rsiliation de bail professionnel

rside dans lacclration de linstance judiciaire.

1232
Cass. 26 fvrier 1985, Bull. civ. III, n 40, p. 29 ; Cass. 29 mai 1985, n 84-10.529.
1233
V. P. GARBIT, Baux commerciaux in Lamy droit commercial, dition 2005, n 1216.
1234
TRHC Dakar, ord , n 5491 du 14 dcembre 2011,indite ; TRHC Dakar, ord , n 5492 du 14 dcembre
2011,indite ; TRHC Dakar, ord , n 5493 du 14 dcembre 2011,indite ; TRHC Dakar, ord , n 5494 du 14
dcembre 2011,indite ; TRHC Dakar, ord , n 5495 du 14 dcembre 2011,indite ; TRHC Dakar, ord , n
5496 du 14 dcembre 2011,indite ; TRHC Dakar, ord , n 5497 du 14 dcembre 2011, indite ; TRHC Dakar,
ord , n 5498 du 14 dcembre 201, indite.

327
B. LE SOUCI DACCELERATION DE LINSTANCE EN RESILIATION DU BAIL
PROFESSIONNEL

44. Luvre de justice sinsre inluctablement dans le temps 1235. Mais, dans la perspective,
dune justice efficace, crdible et effective, leffectivit des droits de procdure passe par
une ncessaire clrit de linstance. Aussi, la tendance lacclration du temps
juridique constitue-t-elle un phnomne majeur des systmes processuels
contemporains 1236. Apprcie dans le cadre de la mise en uvre dun procs quitable,
lexigence de clrit et du jugement dans un dlai raisonnable au sens de larticle 6 de la
Convention europenne de sauvegarde des Droits de lHomme et des liberts fondamentales
a t rige en garantie fondamentale de bonne justice 1237.

45. La multiplication des signes annonciateurs dun emballement de la temporalit

juridique 1238 se fonde sur une volont dadaptation du temps procdural aux exigences
concrtes du procs. Le nouveau chantier de rforme de lOHADA ne pouvait rester sourd
aux sirnes de cette temporalit acclre .

Dans larticle 133 du nouvel acte uniforme portant sur le droit commercial gnral, le besoin
de scurisation judiciaire du contentieux de la rsiliation du bail usage professionnel (2) a
largement justifi la nouvelle obligation mise la charge de la juridiction saisie de statuer
bref dlai (1)

1. Lobligation de la juridiction saisie de statuer bref dlai.

46. Dans la nouvelle lgislation, le recours la formule juridiction comptente statuant bref
dlai na pas eu pour objectif de rgler un problme de comptence juridictionnelle. Elle a
simplement eu pour ambition de consacrer une rgle de procdure, par une acclration du
droulement de linstance, en dehors de toute ide de rglement de comptence. En dautres
termes, la juridiction saisie de linstance en rsiliation du bail professionnel est dsormais
tenue de statuer dans un bref dlai. Le lgislateur communautaire se livre-t-il dsormais
une course contre la montre ?

Que recouvre la notion fuyante de bref dlai ? Que faudrait-il entendre par lobligation
juridictionnelle de statuer bref dlai ? A limage du concept de dlai raisonnable ,
la doctrine a toujours estim que la notion brumeuse de bref dlai devait tre abandonne
lapprciation souveraine du juge 1239.

1235
N. FRICERO, Dlai raisonnable , in L. CADIET (dir), Dictionnaire de la Justice, PUF, 2004, p. 312.
1236
Sur lensemble de la question, V. Ph. GERARD, F. OST, M. VAN DE KERCHOVE, Lacclration du temps
juridique, Bruxelles, Facults Universitaires Saint-Louis, 2002
1237
S. GUINCHARD Temps ( point de vue de juriste) , in L. CADIET (dir), Dictionnaire de la Justice, PUF,
2004, p. 1289.
1238
Selon la formule du Professeur F. OST, Lacclration du temps juridique , in Ph. GERARD, F. OST, M.
VAN DE KERCHOVE, Lacclration du temps juridique, Bruxelles, Facults Universitaires Saint-Louis,
2002, p. 9 et s.
1239
V. Acte uniforme du 17 avril relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt
conomique, comment par P.G POUGOUE, J. NGUEBOU-TOUKAM et F. ANOUKAHA, sous article 59.

328
 Selon le dictionnaire le Petit Robert, lexpression bref dlai signifie dans un avenir
trs proche 1240.

47. Quoi quil en soit, limpratif de statuer bref dlai postulant sans nul doute une
acclration de la procdure de rsiliation de bail usage professionnel est susceptible de
recevoir plusieurs interprtations.

Cette expression peut voquer (ab initio) une ide dacclration des dlais de comparution
de la partie assigne en rsiliation du bail professionnel. Cette formule mettrait ainsi en
cause les conditions de la saisine de la juridiction. Autrement-dit, lobligation de la
juridiction comptente de statuer bref dlai impliquerait une habilitation donne au
demandeur en rsiliation de droger aux dlais dajournement prvus en droit sngalais par
les articles 40 et suivants du Code de procdure civile 1241. Ces dlais, scoulant entre la
date de lassignation et le jour de la comparution laudience, ont pour objet de permettre au
dfendeur dorganiser sa dfense.

48. Cependant, cette interprtation ne parait pas fconde. En effet, la possibilit de drogation
aux dlais dajournement tait dj prvue par les lgislations de la plupart des Etats
Membres de lOHADA.

Dans les instances de fond, contrairement ce que lon pourrait penser, labrviation des
dlais tait possible. Selon larticle 40 in fine du Code de procdure civile sngalais, dans
les cas qui requirent clrit, le prsident peut, par ordonnance rendue sur requte permettre
dassigner bref dlai mme de jour jour et dheure heure 1242. Cette procdure dite de
bref dlai permet au demandeur dassigner son adversaire en drogeant aux dlais ordinaires
dajournement.

Dans la procdure de rfr, larticle 251 alina 2 du Code de procdure civile nonce que si
le cas requiert clrit, le prsident du tribunal ou celui qui le remplace peut permettre
dassigner, soit laudience soit en son htel, lheure indique, mme les jours de fte 1243.
Il sagit l de la procdure de rfr dheure heure ou de rfr bref dlai.

49. Ainsi, dans la plupart des Etats Parties, ds que linstance en rsiliation de bail porte
devant la juridiction saisie prsente une certaine urgence, le juge des requtes peut autoriser
le demandeur assigner le dfendeur en ne respectant pas les dlais de comparution.

1240
Le Petit Robert. Le dictionnaire de la langue franaise, Paris, 1993, p. 645.
1241
Sur ces dlais dajournement, V. art. 106 et s. de la loi n 2008-07 du portant Code de procdure civile,
commerciale, sociale et administrative du Bnin et art. 32 et s. du dcret n 99-254/P-RM du 15 septembre
1999 portant Code de procdure civile, commerciale et sociale du Mali
1242
V. art. 107 du Code de procdure civile, commerciale, sociale et administrative du Bnin ; art. 32 du Code de
procdure civile, commerciale et sociale du Mali : Dans les cas durgence, il pourra galement soit doffice,
soit sur requte, abrger les dlais ci-dessus fixs et faire citer jour et heure indiqus .
1243
V. art. 550 alina 2 du code de procdure civile, commerciale sociale et administrative du Bnin ; art. 492 al.
6 du Code de procdure civile commerciale et sociale du Mali

329
 Quel serait ds lors lintrt de lhabilitation donne par le lgislateur communautaire aux
plaideurs de rduire les dlais dajournement en matire de rsiliation de bail professionnel,
si lon sait que cette possibilit tait dj ouverte dans la plupart des systmes processuels
des Etats Membres ? Lhabilitation donne par larticle 133 du nouvel Acte uniforme
dabrger les dlais dajournement dispenserait-elle le demandeur en rsiliation de requrir
lautorisation prsidentielle prvue par les lgislations internes ?

50. En ralit, lexpression juridiction statuant bref dlai voque ( a posteriori) une
acclration du moment dintervention de la dcision de rsiliation du bail professionnel. Le
terme statuant employ par larticle 133 du nouvel acte uniforme rvle que le texte
voque une ide de clrit dans le prononc de la dcision de rsiliation. La juridiction
comptente a ainsi lobligation de prendre sa dcision dans un dlai rduit.

Cette acclration de la temporalit devant le juge de la rsiliation ntait pas inconnue du

droit positif. Elle tait dj prvue en droit OHADA dans la procdure dopposition
injonction de payer 1244 et en matire dincidents de saisie immobilire 1245. En droit
sngalais, en matire de dfense excution provisoire, la juridiction comptente doit
imprativement statuer dans le dlai dun mois compter de la premire audience 1246.

51. Mais, dans le contentieux du bail professionnel, comment donner corps cette obligation
thorique de la juridiction de statuer bref dlai dans lorganigramme judiciaire des Etats
Parties ?
Il nest pas douteux que cette nouvelle obligation saccommode bien de la philosophie de la
procdure de rfr, lun des traits marquants du rfr tant la rapidit 1247.

52. Mais, comment la juridiction du fond va-t-elle se conformer son obligation de statuer
bref dlai ? Existe-il des schmas procduraux amnags dans les lgislations des Etats
Parties permettant une acclration de linstance judiciaire susceptibles dtre utiliss dans le
cadre du contentieux de la rsiliation du bail professionnel ? Cette question ne manquera pas
de poser des difficults dinterprtation dans la pratique judiciaire.

Quoi quil en soit, dans les systmes processuels nayant pas rglement la procdure jour
fixe 1248, la clrit de linstance en rsiliation du bail professionnel doit surtout tre
recherche ltape de linstruction des affaires, au cours de laquelle les parties
accomplissent les actes tendant mettre le dossier en tat de recevoir un jugement. En

1244
Le droit uniforme de lOHADA a mis la charge du tribunal statuant en matire dopposition ordonnance
dinjonction de payer une obligation de statuer dans la clrit sur la demande en recouvrement, lorsque la non
conciliation est constate. En vertu de larticle 12 alina 2 de lAUPSRVE si la tentative de conciliation
choue, la juridiction statue immdiatement sur la demande en recouvrement, mme en labsence du dbiteur
ayant form opposition, par une dcision qui aura les effets dune dcision contradictoire
1245
V. art. 298 alina 2 AUPSRVE : les affaires sont instruites et juges durgence
1246
V. art. 270 al. 4 du Code de procdure civile du Sngal : la juridiction comptente doit imprativement,
statuer dans le dlai dun mois compter de la premire audience
1247
P. ESTOUP, La pratique des procdures rapides, 2e dition, Litec, 1998, p.28, n 18 ; L. CADIET et E.
JEULAND, Droit judiciaire priv, Litec, Paris, 5e dition, 2006, p.410, n 632
1248
Sur cette procdure V. infra, n 54.

330
 pratique, faute de pouvoir supprimer ltape pralable de la mise en tat amnage dans la
plupart des Etats Membres 1249, les juridictions, pourraient envisager, pour se conformer
leur obligation de statuer bref dlai, de soumettre les affaires de rsiliation de bail
professionnel une mise en tat faite par la chambre collgiale elle-mme. Cette pratique
judiciaire, qui a commenc tre mise en uvre au tribunal rgional Hors Classe de Dakar
dans les procdures urgentes comme lopposition injonction de payer, prsente le mrite de
favoriser un gain de temps dans linstance en rsiliation 1250.

53. Certes, dans la plupart des Etats de lespace OHADA ayant rglement la mise en tat, les
affaires qui ne sont pas tat dtre juges, sont renvoyes laudience du juge de la mise en
tat rattach la chambre 1251.

Cependant, il semble dsormais que lobligation mise la charge des juridictions par la
lgislation uniforme de lOHADA, de statuer bref dlai autorise les tribunaux des Etats
Parties soumettre directement les affaires de rsiliation de baux professionnels
linstruction de leurs chambres collgiales, en court-circuitant ainsi laudience de la
juridiction de la mise en tat.

54. Mais, outre cette acclration de linstance en rsiliation du bail professionnel, il sera
loisible aux plaideurs des Etats Membres de lOHADA, en cas durgence ou de ncessit,
de recourir certaines procdures acclres. Il en est ainsi de la procdure bref dlai
prvue en droit sngalais par larticle 40 du Code de procdure civile du Sngal 1252. Il en
est de mme de la procdure jour fixe rglemente en droit bninois par les articles 758 et
s. du Code de procdure civile commerciale sociale et administrative. Cette procdure
consiste pour le demandeur assigner le dfendeur pour une audience dtermine, afin
quelle puisse tre en principe plaide cette audience 1253. Ce schma procdural permet
dchapper la mise en tat et dobtenir du tribunal, dans des dlais plus rapides une
dcision 1254. Mais lutilisation de la procdure jour fixe nest pas discrtionnaire.
En vertu de larticle 758 du Code de procdure civile commerciale sociale et administrative
du Bnin, elle doit tre autorise sur requte, par le prsident du tribunal, en cas durgence.
Le caractre de clrit de cette procdure est manifeste.

1249
V. notamment, art. 134 et s. du Code de procdure civile, commerciale et sociale du Mali et art. 54 -1 du Code
de procdure civile du Sngal.
1250
En effet, linstruction tant par hypothse mene par la chambre collgiale elle-mme, linstance sen trouve
acclre, en ce que la chambre ds que le dossier sera en tat de recevoir un jugement pourra immdiatement
le mettre en dlibr. Cette pratique dispense les parties du renvoi consenti par le juge de la mise en tat pour
vrifier ltat de la procdure, et ventuellement vider les exceptions de procdure avant de clturer
linstruction et renvoyer le dossier devant la chambre pour mise en dlibr.
1251
V. art. 54-2 du Code de procdure civile du Sngal.
1252
V. supra, n 47 et 48.
1253
R. MARTIN, Procdure devant le tribunal de grande instance , Rp. Proc. Civ, Dalloz, mars 2001, n181.
1254
V. S. GUINCHARD (dir), Droit et pratique de la procdure civile. Droit interne. Droit communautaire, 6e
dition, Dalloz 2009, n 331.320 ; S. GUINCHARD, C. CHAINAIS et F. FERRAND, Procdure civile. Droit
interne et droit de lUnion europenne, Dalloz, 30e dition, 2010, p. 1252, n 1887. ,

331
 Au jour fix pour laudience, en principe, laffaire est plaide sur-le-champ en ltat o
elle se trouve , sauf si le juge dcide en cas de ncessit de la renvoyer devant le juge de la
mise en tat 1255. Le prsident devra simplement sassurer quil sest coul un temps
suffisant depuis lassignation pour que la partie assigne ait pu prparer sa dfense.

Lacclration de linstance en rsiliation du bail professionnel nest dicte que par une
volont de scurisation du contentieux de la rsiliation du bail professionnel.

2. Le besoin de scurisation du contentieux de la rsiliation du bail usage

professionnel

55. Le principe de la scurit juridique 1256 est affirm dans lordre juridique de lOHADA1257.
Le Prambule du Trait de Port-Louis du 17 octobre 1993 relatif lharmonisation du droit
des affaires en Afrique rappelle quil est essentiel que le droit uniforme soit appliqu avec
diligence, dans des conditions propres garantir la scurit juridique des activits
conomiques, afin de favoriser lessor de celles-ci et dencourager linvestissement1258.
Ainsi, une application diligente du droit OHADA constitue un enjeu conomique majeur
pour les Etats permettant de scuriser les flux financiers et dattirer les investissements.
Cest justement le manque de scurit juridique et judiciaire que les Etats ont voulu rsorber
travers la mise en place de lOHADA.

Pourtant, les lenteurs des procdures judiciaires ont pendant longtemps constitu une des
principales sources dinscurit en Afrique.

Dans la procdure spcifique de rsiliation du bail professionnel, la stratgie dacclration

de linstance labore par les rdacteurs du nouvel Acte uniforme constitue un puissant
instrument permettant de favoriser la clrit de la procdure en assurant une scurisation du
processus dcisionnel.

56. Cependant, il semble que la scurisation effective de ce contentieux passe ncessairement

par le rglement communautaire de la question de la comptence juridictionnelle. En effet,
malgr la position de principe de la CCJA consacrant le recours aux systmes processuels
des Etats Parties pour dterminer la juridiction comptente pour connaitre de la rsiliation du
bail professionnel, si les controverses se sont particulirement dissipes en droit
1255
V. art. 762 du Code de procdure civile, commerciale, sociale et administrative du Bnin.
1256
Sur le principe de la scurit juridique, Th. D. SOW, Scurit juridique et scurit judiciaire , Discours
prononc laudience solennelle de rentre des Cours et tribunaux, anne 2002-2003, 15 janvier 2003, in Cour
de cassation laudience solennelle de rentre des Cours et tribunaux, Volume VI ; D. NDOYE, La scurit
juridique des affaires en Afrique. Le trait. La jurisprudence constitutionnelle. La doctrine, les ditions du
Caford ; B. PACTEAU, La scurit juridique, un principe qui nous manque ? , in AJDA, 1995, n spc., p.
15 ; F. TULKENS, Acclration du temps et scurit juridique : poison et contrepoison ? , in Ph.
GERARD, F. OST, M. VAN DE KERCHOVE, Lacclration du temps juridique, Bruxelles, Facults
Universitaires Saint-Louis, 2002, p. 469 et s ; L. FRANCOIS, La fiabilit du droit dite scurit juridique , in
la scurit juridique, dition du Jeune Barreau de Lige, 1993, p. 12.
1257
En ce sens, M. J. V. KODO, Lapplication des actes uniformes de lOHADA, Bruyant Academica, 2010, p.
58..
1258
V. art. 1e du Trait du 17 octobre 1993 relatif lOHADA.

332
 jurisprudentiel sngalais 1259, elles avaient repris de plus belle dans la plupart des
juridictions des Etats Membres, limage du Cameroun 1260 et de la Cte dIvoire 1261. Il en
avait vite rsult ce que des commentateurs avertis ont pu appeler une dsunification
relle de la jurisprudence communautaire 1262, lie aux interprtations divergentes des
magistrats des Etats parties 1263

A tel point que la doctrine se posait la question de savoir si les multiples renvois du
lgislateur OHADA au droit interne des Etats Parties et notamment en ce qui concerne les
rgles de comptence, ne (constituaient) pas un obstacle lobjectif duniformisation de la
jurisprudence pourtant poursuivi 1264

57. La rforme de lActe uniforme sur le droit commercial gnral aurait pu constituer une
occasion pour le lgislateur communautaire de chasser dfinitivement les dmons des
turbulences de la jurisprudence et les querelles doctrinales, en tranchant le dbat de
lidentification de la juridiction comptente en matire de rsiliation de bail professionnel.

1259
En effet, les magistrats sngalais, sans exclure la comptence du juge du fond, ont systmatis la thorie de la
comptence du juge des rfrs conditionne par linsertion dune clause rsolutoire de plein droit dans le
contrat de bail liant les parties ; Sur cette question, L. COULIBALY, De la juridiction comptente en matire
de rsiliation de bail commercial , La Balance, Journal de lUnion des Magistrats Sngalais, dition
spciale, aot 2002, p. 31 ; P .GERARD POUGUE et S. SOREL KUATE TAMEGHE (dir), Les grandes
dcisions de la cour commune de justice et darbitrage de lOHADA, LHarmattan, 2010, p. 116. Ces auteurs
ont crit que depuis lintervention de lavis et de larrt de la CCJA, les juges sngalais sont passs la
reconnaissance de la comptence du juge des rfrs en cas durgence ou de contestations non srieuses.
1260
Sur les controverses en droit jurisprudentiel camerounais, V. TPI, Douala-Bonanjo ord, n 756, 8 juillet 2003,
Tchoube Joseph c/ Agbai OKOBJI : www.OHADA.com. Cette ordonnance dcide quen labsence de
contestation srieuse, le juge des rfrs est comptent pour constater la rsiliation du bail commercial ; dans le
mme sens, CA du Centre, n 108, 12 dcembre 2003, Famaka GWEI ISAAC c/ La SIERKA :
www.OHADA.com. Contra, V. TPI Bafoussam, ord, n 65, 30 avril 2004, Fonko Jean c Noutou ERIC :
www.OHADA.com. Cette dcision qui tmoigne dune mauvaise connaissance de la jurisprudence de la CCJA
a exclu la comptence du juge des rfrs : quil rsulte des dispositions combines des textes susviss
(article 101 de lAUDCG alina 2, 3 et 4) et dautre part le double dlai dun mois impos au demandeur en
rsiliation et en expulsion atteste suffire quil nya pas urgence ordonner les mesures sollicites en
lespce, ce qui justifie lincomptence du juge des rfrs qui, au sens des dispositions de larticle 182 du
code de procdure civile et commerciale, est juge de lurgence et du provisoire ; Que dautre part, la nature de
la dcision rendre par le juge saisi est , aux termes de lalina 5 du mme acte uniforme, un jugement
rendant a priori le juge des rfrs incomptent, celui-ci ne statuant que par ordonnance et non par jugement
() ; dans le mme sens, TPI Douala Ndokoti, ord, n 147, 27 janvier 2005, affaire Socit ANFI c/
Marguerite : ww.OHADA.com
1261
Sur les divergences en droit jurisprudentiel ivoirien, V. CA Abidjan, n 774, 9 juillet 2004
www.OHADA.com: il apparait vident que la mairie dAdjam ne sest pas conforme larticle 101
susvis de sorte quen raison de cette vidence, le juge des rfrs aurait d retenir sa comptence ; Contra,
V. CA, Abidjan, n 472, 2 avril 2004 www.OHADA.com. La Cour dAppel a annul une ordonnance dcidant
de la rsiliation dun bail commercial, en estimant que le juge des rfrs est incomptent pour connaitre dun
tel litige.
1262
P .GERARD POUGUE et S. SOREL KUATE TAMEGHE (dir), Op, cit, p. 114.
1263
Sur lensemble de cette question, V. J. DJOGBENOU, Commentaire de lavis n 1/2003/ EP du 4 juin 2003
de la CCJA : quel sort la comptence du juge des rfrs en matire de rsiliation du bail commercial et de
lexpulsion du preneur au regard de larticle 101 de lActe uniforme portant droit commercial gnral ? :
www.OHADA.com, p. 5 : Si la Cour a tranch avec prcision la question relative au sens du terme
jugement, le dbat de fond reste entier de sorte que lavis consacre un statu quo fort complaisant
1264
F. ONANA ETOUNDI et J. M. MBOCK BIUMLA, Cinq ans de jurisprudence commente de la Cour
Commune de Justice et dArbitrage de lOHADA (OHADA) (1999-2004), 2e dition, mars 2006, p. 171.

333
 Lunification communautaire des rgles de comptence en la matire exige une incursion de
lOHADA dans le systme de comptence juridictionnelle des Etats.

Certes, le domaine de lOHADA a subi un certain nombre de limitations tires de la

ncessaire prservation de la souverainet des Etats Parties. En adhrant cette
Organisation, les Etats nont consenti qu un abandon partiel de la souverainet 1265 limit
en principe aux rgles matrielles relatives la vie des affaires, lexclusion des questions
lies lorganisation judiciaire.

Ds lors, le lgislateur communautaire ne saurait, sans empiter sur ses comptences,

intervenir dans des domaines relevant par essence de limperium des Etats parties. Il en est
ainsi, notamment des questions touchant au statut des magistrats (indpendance,
inamovibilit, subordination hirarchique des magistrats du parquet) ou au
fonctionnement des juridictions des Etats Parties (collgialit, unit de juridiction) 1266. Il
sagit l de lillustration de lapplication de ce quun auteur a appel le principe de
lautonomie institutionnelle 1267 des Etats Membres.

58. Cependant, dans lesprit de la lgislation communautaire, une incursion de lOHADA dans
lorganisation judiciaire des Etats est possible, en vue de favoriser lapplication dun droit
des affaires avec diligence et scurit pour les activits conomiques.

Le Prsident Kba MBAYE a dj crit que : lOHADA est un outil juridique imagin et
ralis par lAfrique pour servir lintgration conomique et la croissance 1268 .

En vertu de larticle 1e du Trait de lOHADA, ce trait a pour objet lharmonisation du

droit des affaires dans les Etats parties notamment par la mise en uvre de procdures
judiciaires appropries . Cest la raison pour laquelle les Professeurs ISSA-SAYEGH et
LOHOUES-OBLE ont soutenu que la lettre et lesprit du systme OHADA postulent que le
recours luniformisation des procdures judiciaires soit limit aux stricts besoins
dtablissement dun environnement judiciaire suffisamment sr pour les entreprises 1269.
Ainsi, la seule condition prvue est que ces matires entrent dans lobjet du trait de
lOHADA inspir par un souci de favoriser lclosion dinstances judiciaires propices la
croissance conomique.

1265
Sur cette question, V. ltude de A. SALL, Le juge national et la publication des traits ( propos de
linvocation du trait de lOHADA devant les juridictions sngalaises) , Revue EDJA, n 42, juillet-aot-
septembre 1999, p. 71.
1266
Cette solution a t approuve par une partie de la doctrine V. en ce sens, B. DIALLO, note sous CCJA, n
0011 /2004 du 26 fvrier 2004, Penant, n 851, avril-juin, 2005, p. 237 : Si bien que la solution de lespce
doit tre pleinement approuve sur ce point. Il semble, en effet, acquis que, dans le strict domaine judiciaire, le
systme OHADA doive sabstenir de simmiscer dans lorganisation judiciaire
1267
B. DIALLO, note sous CCJA, n 0011 /2004 du 26 fvrier 2004, Penant, n 851, avril-juin, 2005, p. 237 : les
Etats Parties sont donc en principe libres dorganiser dans leur systme judiciaire et leur droit procdural
comme ils lentendent : dans la mesure o aucun Acte uniforme ne prvoit de procdure spcifique
1268
K. MBAYE, Lhistoire et les objectifs de lOHADA , Petites Affiches, n 205, 13 octobre 2004, p. 4.
1269
J. ISSA-SAYEGH et J. LOHOUES-OBLE, OHADA. Harmonisation du droit des affaires, Bruyant, Bruxelles,
20002, p. 118, n 265.

334
59. Or, lexploitation du fonds de commerce, dont le bail professionnel constitue un lment
important, est un enjeu stratgique pour lactivit conomique 1270. Aussi, le traitement des
questions de comptence juridictionnelle, spcifiquement en matire de rsiliation du bail,
impacte sensiblement la comptitivit des entreprises et des conomies africaines.

60. Cest justement dans la recherche dun quilibre entre lautonomie procdurale du droit
national 1271 et la fonction duniformisation du systme judiciaire de lOHADA que devrait
sinscrire le nouveau droit communautaire du bail professionnel en rglant le problme de la
comptence juridictionnelle.

Cette approche ne serait pas nouvelle dans la technique dharmonisation judiciaire utilise
par lOHADA. Le lgislateur communautaire avait dj opt, dans certains contentieux
spcifiques, pour une interfrence dans le systme de comptence des Etats Membres.
Cette option stait manifeste par la conscration dans certains contentieux de la
comptence du juge des requtes 1272, celle du juge des rfrs ordinaire 1273 ou du juge des
rfrs sur difficults 1274, la comptence de la juridiction du fond 1275 ou mme celle du juge
commissaire 1276.

61. A cet gard, la rpartition jurisprudentielle des comptences ( pouvoirs) entre le juge
des rfrs (en cas dinsertion dune clause rsolutoire de plein droit dans le contrat) pour
constater la rsiliation du bail et celle de la juridiction du fond (en labsence de clause
rsolutoire de plein droit dans le contrat) pour la prononcer, aurait pu tre consacre
lgislativement. En effet, le renvoi aux lgislations des Etats laissent toujours persister les
distorsions de jurisprudence contraires lesprit dharmonisation de lOHADA.

Au-del de lamnagement de la procdure de rsiliation des baux professionnels, le

toilettage du rgime du bail professionnel est galement pass par un renforcement de la
protection des personnes impliques dans linstance.

1270
G. RIPERT et R. ROBLOT, Trait de droit commercial, Tome I, 17e dition, 1998, p. 291
1271
B. DIALLO, note sous CCJA, n 0011 /2004 du 26 fvrier 2004, Penant, n 851, avril-juin, 2005, p. 237. Cet
auteur parle du principe dautonomie procdurale des lgislations nationales
1272
V. AUPSRVE, art. 54, 78, 46 al. 1 et 2, 134 al. 2, 166, 179, 197 al. 2, 227 al 3, 230 al 2, 233, 2522), 253 al 1,
256 al. 2, 263 al. 1, 279, 280, 281; ancien Acte uniforme sur les srets, art. 75, 136 ; Acte uniforme sur les
procdures collectives dapurement du passif, art. 5, 8.
1273
V. AUPSRVE, art. 49, 62, 120 al. 2, 129, 141, 165, 168, 169, 171, 211, 261 al 2, 263 al 4, 316 al 2; ancien
Acte uniforme sur les srets, art. 141 ; AUSCGIE, art. 36,59, 75, 217, 223, 236, 259, 319, 708, 528, 732, 720,
788, 792, 794, 796.
1274
AUPSRVE, art. 143.
1275
V. AUPSRVE, art. 333 ; ancien Acte uniforme sur les srets 144.
1276
V. art. 39 et 40 Acte uniforme sur les procdures collectives dapurement du passif.

335
II. LA PROTECTION DES PERSONNELS IMPLIQUEES DANS LA PROCEDURE
DE RESILIATION DU BAIL PROFESSIONNEL

62. Le bail usage professionnel nest pas un bail comme les autres. Il prsente des enjeux
stratgiques aussi bien pour le preneur que pour les tiers.

Dune part, lorsquil nest que le locataire des lieux, le bail devient pour le commerant un
lment de son crdit. En effet, le preneur peut exploiter dans les locaux objet du contrat un
fonds de commerce 1277 constitu dun ensemble de moyens qui permettent au commerant
dattirer et de conserver une clientle 1278.

En vertu de larticle 137 du nouvel Acte uniforme, le fonds de commerce peut comprendre
le droit au bail. Il constitue une composante importante, et parfois la plus importante du
fonds de commerce pour le preneur, lemplacement de lexploitation permettant la
clientle de localiser le commerce 1279.

Dautre part, le bail usage professionnel nen prsente pas moins une importance pour les
tiers et surtout pour les cranciers. Ds quils ont pris conscience de la valeur du bien
composite quest le fonds de commerce, les commerants ont vite cherch en faire une
sret et un instrument de crdit 1280. Aussi, le lgislateur communautaire, soucieux de
laccs des commerants au crdit, a-t-il rglement une sret particulire sans
dpossession ayant pour assiette les lments du fonds de commerce appele nantissement
du fonds de commerce 1281. Or, les parties peuvent dcider, par clause spciale, dtendre le
nantissement au droit au bail professionnel 1282.

63. Sous langle processuel, ces enjeux substantiels que suscite le bail professionnel pour le
preneur et les cranciers inscrits nont pas manqu de rejaillir sur linstance en rsiliation du
bail professionnel.

1277
A P. SANTOS et J Y. TOE, OHADA. Droit commercial gnral, Bruyant, Bruxelles, 2002, p.167 : Lorsquil
n'est que locataire des lieux o il exploite son fonds, le commerant court le risque des augmentations
intempestives de loyers, voire de congdiement, alors que lemplacement du fonds est souvent un lment
essentiel en ce quil lui assure la clientle. En outre, linstallation matrielle participe du crdit du
commerant et permet lorganisation des srets. Cest cette importance de la localisation de lentreprise qui
fait que la rglementation sur les baux commerciaux assure une protection particulire au commerant
lorsquil nest que locataire des lieux o il exploite son fonds
1278
Sur cette dfinition V. art. 135 du nouvel Acte uniforme portant droit commercial gnral.
1279
G. RIPERT et R. ROBLOT, Trait de droit commercial, Tome I, 17e dition, 1998, p. 291
1280
M. CABRILLAC et Ch. MOULY, Droit des srets, Litec, 5e dition, 1999, p. 562, n 703 ; galement, A P.
SANTOS et J Y. TOE, OHADA. Droit commercial gnral, Bruyant, Bruxelles, 2002, p.230, n 373.
1281
V. art. 162 alina 1e du nouvel Acte uniforme portant organisation des srets: Le nantissement du fonds de
commerce est la convention par laquelle le constituant affecte en garantie d'une obligation, les lments
incorporels constitutifs du fonds de commerce savoir la clientle et l'enseigne ou le nom commercial.
1282
V. art. 162 alina 2 du nouvel Acte uniforme portant organisation des srets: le nantissement peut aussi
porter sur les autres lments incorporels du fonds de commerce tels que le droit au bail commercial, les
licences d'exploitation, les brevets d'invention, marques de fabrique et de commerce, dessins et modles et
autres droits de la proprit intellectuelle. Il peut galement tre tendu au matriel professionnel .

336
 Lancien droit procdural du bail commercial a toujours t marqu par une volont de
lActe uniforme de protger le preneur exploitant le fonds de commerce et les cranciers
inscrits sur ce fonds 1283.

Mais, dans le dispositif prvu par larticle 133 du nouvel Acte uniforme, au-del de la
protection du preneur, les rdacteurs ont entrepris une refonte de la procdure de rsiliation
du bail professionnel sarticulant autour dun rquilibrage des droits des parties au contrat
de bail (A) et dun maintien de la protection des cranciers inscrits (B).

A. LE REEQUILIBRAGE DES DROITS DES PARTIES AU CONTRAT DE BAIL

64. Classiquement, le droit uniforme du bail commercial a t toujours marqu par une volont
de garantir la protection du locataire commerant contre larbitraire du bailleur au cours de
linstance en rsiliation. Il sagissait, travers lexigence dune mise en demeure pralable
du preneur et de la ncessit de la reproduction de certaines mentions dans lacte
extrajudiciaire de mise en demeure, de favoriser la continuit de lexploitation et la scurit
des activits commerciales.

65. Mais, le droit de rsiliation du preneur ntait pas consacr ; seul le bailleur pouvait agir en
rsiliation du bail commercial.

Sans bouleverser profondment lconomie de ces rgles protectrices du preneur, le

lgislateur communautaire de lOHADA a envisag de rquilibrer les droits des parties au
contrat de bail, en jetant les bases du droit de rsiliation du preneur (1) et en laissant
subsister lexigence de la mise en demeure pralable de la partie dfaillante (2)

1. Ladmission du droit de rsiliation du preneur

66. Dans la philosophie de la lgislation OHADA, laction en rsiliation du bail professionnel

na jamais t assimile une action banale o le droit dagir est ouvert tous ceux qui
justifient dun intrt lgitime 1284.

Le lgislateur communautaire a toujours restreint le cercle des titulaires du droit dagir en

rsiliation du bail professionnel. Cette action a t considre comme une action
attitre 1285 ou action rserve . Il sagit dune action dans laquelle la qualit pour
agir apparait comme une condition distincte de lintrt agir puisquil faut exciper tout
la fois de lintrt que lon a lever ou combattre la prtention litigieuse et du titre qui

1283
B. MARTOR, N. PILKINGTON, D. SELLERS et S. THOUVENOT, Le droit uniforme africain des affaires
issu de lOHADA, Litec, 2004, p. 45 n 180 : les modalits de rsiliation judiciaire du bail commercial sont
trs formalistes afin dviter tout abus du droit du bailleur et de prserver les droits des cranciers inscrits sur
le fonds de commerce exploit dans les locaux commerciaux
1284
Pour reprendre la rdaction de lart. 1-2 alina 1e du Code de procdure civile du Sngal.
Dans les actions banales, la qualit et lintrt se confondent c'est--dire que lintrt est un titre suffisant pour agir
en justice ; la qualit est absorbe par lintrt, la loi accordant la qualit celui qui a intrt.
1285
La paternit de cette expression revient G. CORNU et J. FOYER, Procdure civile, Paris, 1958, p. 286.

337
 permet de le faire 1286. Laction attitre 1287 nest attribue qu certaines personnes
intresses seulement 1288. Cest tout le sens du deuxime paragraphe de larticle 1-2 alina
1e du Code de procdure civile sngalais qui rserve les cas o la loi attribue ce choix
aux seules personnes quelles qualifie pour lever une prtention ou pour dfendre un
intrt dtermin

67. Sous lempire de lancien article 101 de lActe uniforme sur le droit commercial gnral, il
a t prvu une attribution spciale trs troite du droit dagir en rsiliation du bail
commercial. Seul le bailleur tait habilit se pourvoir en rsiliation 1289.

Sous langle de la thorie gnrale de laction en justice, la loi communautaire avait ainsi
prvu une attribution exclusive du droit dagir au bailleur 1290, du moins dans le cadre de
laction en rsiliation du bail commercial pour inexcution des conditions du bail. Seul
lancien article 74 alina 5 de lActe uniforme sur le droit commercial gnral, repris par
larticle 106 alina 5 du nouvel Acte uniforme, prvoyait un droit de rsiliation du preneur,
lorsque les grosses rparations entreprises par le bailleur ont rendu impossible la jouissance
du bail 1291.

Il est vrai que sil nentendait pas exercer son droit au renouvellement du bail, le preneur
pouvait servir son bailleur un cong, en dehors de toute ide de faute, dans les conditions
prvues par la loi.

68. Mais, cette attribution exclusive au bailleur du droit dagir en rsiliation tait de moins en
moins acceptable, si lon sait que le preneur pouvait dans bien des situations avoir intrt
se dlier du contrat de bail, en invoquant une inexcution des obligations du bailleur. Alors,

1286
L. CADIET, Droit judiciaire priv, Litec, Paris, 2e dition, 1998, p. 376, n 869 ; galement, J. HERON, Droit
judiciaire priv, Montchretien, Paris, 1991, p. 52, n55 ; Y. DESDEVISES, Action en justice. Recevabilit.
Conditions subjectives. Qualit , J-Classeur, Proc. Civ, 1996, fasc.126-3, n 64 et s ; L. CADIET et E.
JEULAND, Droit judiciaire priv, Litec, Paris, 5e dition, 2006, p. 225, n 364 ; plus rcemment, S.
GUINCHARD, C. CHAINAIS et F. FERRAND, Procdure civile. Droit interne et droit de lUnion
europenne, Dalloz, 30e dition 2010,
1287
G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, 2e dition, 2009, V Action attitre, p. 90 : nom doctrinal donn
laction en justice dans laquelle le droit dagir ( de discuter au fond de la prtention soumise au juge) nest
pas ouvert tout intress (a ction dite banale) mais rserv aux personnes que la loi qualifie cet effet, de
telle sorte quen ces cas la demande nest recevable que si elle mane dune personne qui justifie de la qualit
laquelle est attach le droit dagir, galement nomme sujet attitr ou titulaire de laction
1288
En ce sens, V. S. GUINCHARD (dir), Pratique de la procdure civile. Droit interne. Droit communautaire,
Dalloz, 6e dition, 2009, p. 13, n 102-10.
1289
V. art. 101 alina 2 de lancien Acte uniforme portant sur le droit commercial gnral : A dfaut de paiement
du loyer ou en cas dinexcution dune clause du bail, le bailleur pourra demander la juridiction comptente
la rsiliation du bail et lexpulsion du preneur, et de tous occupants de son chef, aprs avoir fait dlivrer, par
acte extrajudiciaire, une mise en demeure davoir respecter les clauses et conditions du bail.
1290
Sur lensemble de la question, V. N. CAYROL, Action en justice , Rp. Proc. Civ, Dalloz, septembre 2007,
n 371.
1291
En ce sens, V. Le commentaire de P. SANTOS, Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit commercial
gnral , in OHADA. Trait et actes uniformes comments et annots , Juriscope, 1999, sous article 101 :
Ce texte organise le droit de rsiliation du bailleur, () Il nenvisage pas le jeu de la cause rsolutoire
expresse ni le droit de rsiliation du preneur, sauf pour ce qui est prvu larticle 74 alina 5

338
 pourquoi, ne pas lui ouvrir la possibilit dagir en rsiliation en excipant dune dfaillance
du bailleur ?

69. Le nouvel Acte uniforme portant sur le droit commercial gnral a franchi ce pas, en
consacrant le droit de rsiliation du preneur. Il rsulte de lalina 1e de larticle 133 de cet
Acte uniforme que : le preneur et le bailleur sont tenus chacun en ce qui le concerne au
respect de chacune des clauses et conditions du bail sous peine de rsiliation .

Ainsi, laction en rsiliation du bail usage professionnel est toujours leve la dignit
dune action attitre. Mais, il est frappant de constater que le lgislateur, pour admettre le
droit de rsiliation du preneur, a t amen procder un largissement de lattribution de
qualit. Dsormais, aussi bien le bailleur que le preneur ont qualit pour agir en rsiliation,
en raison de la dfaillance de lautre partie dans lexcution de ses obligations
contractuelles. Dans la technique processuelle, la lgislation communautaire a ainsi articul
une attribution concurrente de qualit en matire de rsiliation du bail professionnel 1292.

A cet gard, le droit uniforme de lOHADA est revenu ltat du droit positif sngalais
avant lentre en vigueur de lActe uniforme sur le droit commercial gnral. Sous lempire
de lancien article 592 du Code des obligations civiles et commerciales, le lgislateur
sngalais, en visant la rsiliation constate la diligence de lune des parties , avait
ouvert le droit de rsiliation toutes les parties au contrat de bail.

70. Pourtant certaines dispositions du nouvel Acte uniforme sur les srets ne tirent pas
toujours toutes les consquences de lextension de lattribution de qualit au preneur. Il en
est ainsi de larticle 176 du dit Acte uniforme qui continue de mettre la charge
exclusivement du bailleur , lobligation de notifier sa demande aux cranciers inscrits ;
alors que le preneur, dsormais habilit agir en rsiliation, est galement tenu cette
obligation dinformation 1293.

71. Lextension de lattribution du droit dagir au preneur est particulirement intressante,

puisque la mconnaissance de toutes les clauses et conditions du contrat de bail
professionnel peut dsormais donner ouverture laction en rsiliation. Il en est ainsi
notamment lorsque le bailleur ne dlivre pas au preneur des locaux en bon tat 1294 ou
lorsquil se garde de procder, ses frais, aux grosses rparations 1295. Il en est de mme en
cas de trouble de jouissance du bailleur 1296

La volont de rquilibrer les droits des parties au bail a galement t perceptible travers
le maintien de lobligation de mise en demeure pralable de la partie dfaillante.

1292
V. N. CAYROL, Action en justice , Rp. Proc. Civ, Dalloz, septembre 2007, n 372 : Dautres fois, le
lgislateur attribue le droit dagir concurremment plusieurs personne () .
1293
V. en ce sens larticle 133 alina 5 du nouvel Acte uniforme portant sur le droit commercial gnral.
1294
V. art. 105 du nouvel lActe uniforme portant sur le droit commercial gnral.
1295
V. art. 106 du nouvel lActe uniforme portant sur le droit commercial gnral.
1296
V. art. 109 du nouvel lActe uniforme portant sur le droit commercial gnral.

339
2. La subsistance de lobligation de mise en demeure pralable de la partie dfaillante

72. Le nouveau droit du bail professionnel attache une grande importance linformation de la
partie dfaillante au cours de la procdure de rsiliation du bail professionnel.

Aussi, le lgislateur communautaire a-t-il maintenu un mcanisme classique de linstance

en rsiliation du bail 1297, savoir la mise en demeure pralable de la partie
dfaillante davoir respecter les clauses du contrat dans un certain dlai. Aux termes de
larticle 133 alina 2 du nouvel Acte uniforme : la demande en justice aux fins de
rsiliation du bail doit tre prcde dune mise en demeure davoir respecter la ou les
clauses ou conditions violes .

73. La mise en demeure dsigne lacte par lequel le crancier a manifest sa volont dexiger
lexcution des prestations qui sont dues et, dfaut, de tirer les consquences lgales de
linexcution des obligations 1298. Elle constitue, selon le Doyen CARBONNIER, une
rclamation destine mettre le dbiteur en son tort en lui tant tout prtexte tir dune
ngligence ou tolrance de son crancier 1299

La particularit du mcanisme prvu par larticle 133 du nouvel Acte uniforme est que
dsormais lexigence de mise en demeure pralable sest empare dun champ beaucoup
plus large.

74. Dune part, cette exigence lgale nest plus une obligation la charge exclusivement du
bailleur. Le droit de rsiliation du preneur tant dsormais consacr, lobligation pralable
de la mise en demeure sapplique toute partie au contrat, qui entend se pourvoir en
rsiliation du bail.

Ainsi, contrairement larticle 101 de lancien Acte uniforme qui visait le preneur
comme le seul destinataire de la mise en demeure, lalina 2 de larticle 133 du nouvel Acte
uniforme, nonce dsormais plus gnralement que la mise en demeure doit informer le
destinataire qu dfaut de sexcuter dans un dlai dun mois compter de sa rception,
le juge pourra tre saisi aux fins de rsiliation du bail.

75. Dautre part, le pralable de la mise en demeure a dsormais vocation sappliquer aussi
bien lorsque la juridiction saisie prononce la rsiliation du bail, en labsence de toute
insertion dune clause rsolutoire dans le contrat 1300, que dans lhypothse o elle se

1297
Il faut prciser que ce mcanisme nest pas propre au bail professionnel ; il est prvu dans le cadre du bail
usage dhabitation par larticle 571 du COCC.
1298
Th. BONNEAU, Mise en demeure , Rp. Pr.civ, Dalloz, avril 2004, n 1 ; D. ALLIX, Rflexions sur la
mise en demeure , JCP 1977. I. 2844 ; X. LAGARDE, Remarques sur lactualit de la mise en demeure ,
JCP 1996. I. 3974 ; MOGRABI, La mise en demeure, Thse, Paris II, 1976.
1299
J. CARBONNIER, Droit civil, tome 4. Les obligations, 22e dition, 2000, Thmis, PUF, n 168.
1300
Lexigence de la mise en demeure dans le cas o le juge prononce la rsiliation rsulte des termes gnraux de
larticle 133 alina 2 du nouvel Acte uniforme portant sur le droit commercial gnral selon lesquels : la
demande en justice aux fins de rsiliation du bail doit tre prcde dune mise en demeure davoir respecter
la ou les clauses ou conditions violes .

340
 contente de constater sa rsiliation, en prsence dune clause rsolutoire de plein droit 1301.
Ainsi, la juridiction des rfrs ne peut constater la rsiliation, mme en prsence dune
clause rsolutoire de plein droit, quaprs une mise en demeure servie dans les conditions
numres par larticle 133 du nouvel Acte uniforme prcit.

76. Cependant, le nouveau droit uniforme du bail professionnel ne spcifie pas la sanction
attache au non respect de cette obligation de mise en demeure de la partie dfaillante.

Un jugement du tribunal rgional Hors Classe de Dakar du 15 avril 2009 a estim que cette
irrgularit constitue la violation dune formalit d'ordre public qui entrane non pas la
nullit de lacte d'assignation mais plutt le dbout pur et simple de la demande en
paiement formule sur sa base et ce comme prmature 1302.

Mais, la lumire des principes gnraux du droit processuel, il est possible de soutenir que
la rdaction de larticle 133 alina 2 du nouvel Acte uniforme 1303 rvle que le droit dagir
en rsiliation est subordonn une diligence pralable 1304, savoir le respect de
lexigence lgale de la mise en demeure. Labsence de cette diligence pralable, qui met en
cause le droit dagir du demandeur, doit tre sanctionne en procdure par une fin de non
recevoir.

Un arrt de la Cour dAppel dAbidjan du 31 aot 2000 a annul l'ordonnance de rfr

rendue le 05 septembre 2000 par le prsident du tribunal de Premire Instance de Yopougon
qui a constat la rsiliation dun bail commercial alors que le pralable de la mise en
demeure na pas t respect 1305.

En effet, laction en rsiliation du bail professionnel porte devant une juridiction

comptente, sans mise en demeure pralable, constitue une action prmature. Dans cette
hypothse, comme la dmontr la doctrine processualiste, le droit dagir nexiste pas
encore 1306.

77. Aussi, en raison du caractre dordre public attach aux dispositions de larticle 133 du
nouvel Acte uniforme sur le droit commercial gnral 1307, la fin de non recevoir tire de

1301
V. article 133 alina 4 du nouvel Acte uniforme portant sur le droit commercial gnral: le contrat de bail
peut prvoir une clause rsolutoire de plein droit. La juridiction comptente statuant bref dlai constate la
rsiliation du bail et prononce, le cas chant, lexpulsion du preneur et de tout occupant de son chef, en cas
dinexcution dune clause ou dune condition du bail aprs la mise en demeure vise aux alinas
prcdents .
1302
TRHC Dakar, n 844/09 du 15 avril 2009, indit.
1303
Ce texte dispose que la demande en justice aux fins de rsiliation du bail doit tre prcde dune mise en
demeure davoir respecter la ou les clauses ou conditions violes .
1304
I. PETEL-TEYSSIE, Dfenses, exceptions, fins de non recevoir , Rp Proc. Civ, Dalloz, aot 2005, n 35.
1305
CA Abidjan, n 985, 31 aot 2000, disponible ladresse suivante www.OHADA.com.
1306
I. PETEL-TEYSSIE, Dfenses, exceptions, fins de non recevoir , Rp Proc. Civ, Dalloz, aot 2005, n 26 :
la qualification dexception se trouve exclue lorsquest en cause laction de ladversaire, cest--dire
lorsquil est allgu que son droit dagir nexiste pas, nexiste pas encore ou nexiste plus .
1307
V. art. 134 du nouvel lActe uniforme portant sur le droit commercial gnral.

341
 labsence de mise en demeure a un caractre dordre public. Il en rsulte que le juge peut
soulever doffice ce moyen de dfense, mme si les parties sabstiennent den faire tat dans
leurs conclusions.

78. En dfinitive, le nouveau dispositif juridique prvu na pas sensiblement boulevers le

rgime de la mise en demeure en matire de rsiliation du bail professionnel.

Tout au plus, le lgislateur communautaire a pris prtexte du chantier de rforme de lActe

uniforme sur le droit commercial gnral pour envisager un allgement de la forme de la
mise en demeure (a) ainsi quune simplification de son contenu (b).

a. Lallgement de la forme de la mise en demeure

79. Dans linstance en rsiliation du bail usage professionnel, le formalisme de la mise en

demeure constitue un lment dterminant pour linformation de la partie dfaillante par
rapport au manquement ses obligations contractuelles. Lexcution effective de cette
obligation dinformation est largement tributaire de la forme que doit revtir lacte de mise
en demeure.

80. Sous lempire de lancien article 101 de lActe uniforme sur le droit commercial gnral, la
mise en demeure ne pouvait tre dlivre que par acte extrajudiciaire .

La lourdeur de ce procd ainsi que son caractre dispendieux ont incit les rdacteurs du
nouvel Acte uniforme simplifier la forme de la mise en demeure, sans pour autant rpudier
le recours un officier ministriel. Il rsulte de lalina 2 de larticle 133 de lActe uniforme
prcit : la mise en demeure est faite par acte dhuissier ou notifie par tout moyen
permettant dtablir sa rception effective par le destinataire .

81. Lavnement du nouvel Acte uniforme sur le droit commercial gnral a marqu
lapparition de lexpression tout moyen permettant dtablir sa rception effective par le
destinataire dans la terminologie du lgislateur communautaire. Cette formule est
employe dans plusieurs autres textes issus de la rforme pour traduire la volont lgislative
dallgement du formalisme de certains actes. Il en est ainsi de la forme de la cession du
bail 1308, de celle du renouvellement du bail 1309, de la forme du cong 1310 ou de la mise en
demeure du preneur dans le cadre de lopposition au droit au renouvellement du bail 1311.

Cette formule gnrique semble viser tout procd permettant de garantir la rception
effective de la mise en demeure par la partie dfaillante. Il ne fait pas de doute que le

1308
V. art. 118 du nouvel Acte uniforme portant sur le droit commercial gnral.
1309
V. art. 124 du nouvel Acte uniforme portant sur le droit commercial gnral.
1310
V. art. 125 du nouvel Acte uniforme portant sur le droit commercial gnral.
1311
V. art. 127 du nouvel Acte uniforme portant sur le droit commercial gnral.

342
 procd de la lettre recommande avec accuse de rception 1312 ou de la simple lettre
dment dcharge par son destinataire, permet de remplir cet objet spcifique.

82. Mais, avec le dveloppement contemporain des technologies de linformation et de la

communication (TIC), on peut se demander si le recours des procds lectroniques ne
peut valoir utilisation de moyens permettant dtablir la rception effective de lacte de mise
en demeure par le destinataire.

Conformment une propension contemporaine des lgislations contemporaines 1313 , le

droit uniforme de lOHADA na su rsister au vent de la reconnaissance de la preuve
lectronique 1314.

1312
A. GOANACH, Lettre recommande , Rp. Proc. Civ, octobre 2003 ; B. DEBRAY, La lettre
recommande dans la procdure civile et commerciale , D. 1968, chron. p. 155 ; BRAUD, Peu
recommandable, la lettre recommande , Ann. loyers 1982, p. 506.
1313
Dj, le droit des systmes de paiement des Etats Membres de lUEMOA avait consacr le principe de la
preuve lectronique dans larticle 19 du rglement n15 CM/UEMOA/ du 19 septembre 2002. Ce texte dispose
que : lcrit sous forme lectronique est admis en preuve au mme titre que lcrit sur support papier et a la
mme force probante que celui-ci, sous rserve que puisse tre dment identifie la personne dont il mane et
quil soit tabli et conserv dans des conditions de nature en garantir lintgrit . Mais ce dispositif
spcifique de preuve lectronique a une porte limite puisquil ne sapplique quaux transactions bancaires
et financires et dans tous les systmes de paiement ; sur cette question, V. la thse de A. OUATTARA, La
preuve lectronique. Etude de droit compar. Afrique, Europe, PUAM, 2011 ; galement, du mme auteur,
Technologie et preuve : lapport mitig du rglement du 19 septembre 2002 relatif aux systmes de paiement
dans les Etats membres de lUEMOA , Rev. Lamy dr.civ, mai 2010, p. 33 et s.
Toujours en droit communautaire, la CEDEAO a adopt en octobre 2009 loccasion dune rencontre de
lorganisation runissant les ministres en charge des TIC des Etats Membres, un Acte additionnel portant
transactions numriques (Sur ce texte, A. CISSE, Prsentation de lexprience de la CEDEAO en matire
dharmonisation des cyberlgislations en Afrique de louest , in Runion ad hoc dexperts sur un cadre lgal
harmonis des TIC en Afrique centrale, Libreville, du 28 novembre 2011 et 2 dcembre 2011). Selon larticle
33 de ce texte : L'crit sous forme lectronique est admis en preuve au mme titre que l'crit sur support
papier et a la mme force probante que celui-ci, sous rserve que puisse tre dment identifie la personne
dont il mane et qu'il soit tabli et conserv dans des conditions de nature en garantir l'intgrit .
Cette volution est aussi perceptible au niveau continental. Lors de leur troisime Confrence organise en juin
2010 Abuja, les Ministres africains en charge de la communication et des TIC ont demand la Commission
de lUA et la Commission Economique des Nations Unies pour lAfrique (CEA), de finaliser le projet de
Convention africaine sur la mise en place dun cadre juridique de confiance pour la cyberscurit en Afrique.
Les articles 32 et suivants du projet de Convention de lUA ont consacr ladmissibilit de la preuve
lectronique et de la signature lectronique.
En droit sngalais, le lgislateur a procd une refonte gnrale du systme probatoire dans la loi n 2008-08 du
25 janvier 2008 sur les transactions lectroniques. Larticle 37 de cette loi consacre le principe gnral de
ladmissibilit de la preuve lectronique, par la reconnaissance du principe de lquivalence entre lcrit
traditionnel et lcrit lectronique. Selon ce texte : l'crit sous forme lectronique est admis en preuve au
mme titre que l'crit sur support papier et a la mme force probante que celui-ci, sous rserve que puisse tre
dment identifie la personne dont il mane et qu'il soit tabli et conserv dans des conditions de nature en
garantir l'intgrit Pour garantir ce principe de la reconnaissance de la preuve lectronique, le lgislateur a
procd une redfinition de la notion d crit , qui rsulte des dispositions de larticle 27 de la loi n
2008-08 du 25 janvier 2008. Selon ce texte : lcrit rsulte d'une suite de lettres, de caractres, de chiffres ou
de tous autres signes ou symboles dots d'une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs
modalits de transmission ; Sur cette question, M. THIOYE Le Sngal lheure de lconomie
numrique : du projet de loi sur les transactions lectroniques , in Actes sminaire, Informatique et liberts
quel cadre juridique pour le Sngal ? , 29 et 30 aot 2005, p. 167 et s.
1314
Sur cette question, V. J. HUET, Vers une conscration de la preuve et de la signature lectronique , D.
2000, ch. p. 95 ; P. COUDOL, De la preuve de lcrit accidentellement ou essentiellement lectronique
RLDI, avril 2009, n 48, p. 37 ; P-Y GAUTHIER, Rvolution Internet : le ddoublement de lcrit juridique,
D. 27 mars 2000 ; A. RAYNOURD, Adaptation du droit de la preuve aux technologies de linformation et

343
83. Dj, lacte uniforme de lOHADA relatif aux contrats de transports de marchandises par
route du 22 mars 2003 1315 avait consacr une acception trs extensive de la notion dcrit
incluant les supports numriques modernes 1316. Larticle 2 de cet Acte uniforme dfinit
lcrit comme : une suite de lettres, de caractres, de chiffres ou de tous autres signes ou
symboles dots d'une signification intelligible et mis sur papier ou sur un support faisant
appel aux technologies de l'information .

84. En ltat actuel du droit uniforme de lOHADA, le Conseil des Ministres na pas encore
adopt un Acte uniforme sur les transactions lectroniques qui pourrait hberger le principe
de ladmissibilit de la preuve lectronique.

Mais, le lgislateur communautaire de lOHADA a profit du chantier de rforme de lActe

uniforme sur le droit commercial gnral pour envisager, dans le cadre de linformatisation
du registre du commerce et du crdit mobilier 1317, la question de lquivalence entre lcrit
sur support papier et lcrit lectronique 1318. Selon larticle 82 alina 2 du nouvel Acte
uniforme sur le droit commercial gnral : les documents sous forme lectronique peuvent
se substituer aux documents sur support papier et sont reconnus comme quivalents
lorsqu'ils sont tablis et maintenus selon un procd technique fiable, qui garantit, tout
moment, l'origine du document sous forme lectronique et son intgrit au cours des
traitements et des transmissions lectroniques . Les procds techniques fiables et
garantissant lorigine des documents sous forme lectronique ainsi que leur intgrit au
cours de leurs traitements et de leurs transmissions lectroniques sont reconnus valables par
le nouvel Acte uniforme sur le droit commercial gnral ou par le Comit technique de
normalisation des procdures lectroniques 1319.

85. Les rdacteurs de lActe uniforme ont entendu donner une grande porte juridique au
principe dquivalence entre lcrit sur support papier et lcrit lectronique. Il rsulte de
larticle 79 de lActe uniforme prcit que les dispositions du livre V sur linformatisation
du registre du commerce et du crdit mobilier du fichier national et du fichier rgional, dans

la signature lectronique , Dfrenois, 2000, art. 37174 ; Th. VERBIEST et E.WERY, Le droit de lInternet et
de la socit de linformation. Droits europens, belge et franais, Larcier, 2001, p. 331 et s ; A. LUCAS, J.
DEVEZE et J. FRAYSSINET, Droit de linformatique et de lInternet, P.U.F, 2001, p.589 et s ; A.
HOLLANDE et X. LINANT DE BELLEFONDS, Pratique du droit de linformatique et de lInternet, dition
Delmas, 6e dition, 2008, p. 417 et s ; Ch. FERAL-SCHUHL, Cyberdroit. Le droit lpreuve de lInternet,
Dalloz, 6e dition, 2010, p. 684 et s ; C. CASTETS-RENARD, Droit de lInternet, Montchrtien, dition, 2010,
p. 182 et s. V. FAUCHOUX et P. DEPREZ, Le droit de lInternet. Lois, contrats et usages, Litec, 2008, p. 116.
1315
J.O OHADA, n 13, 31 juillet 2003, p. 3 et s.
1316
V. Sur cette question, P. A. TOURE, Le traitement de la cybercriminalit devant le juge : lexemple du
Sngal, Thse Doctorat, Saint-Louis (Sngal), 2010, p.379, n 566.
1317
Sur lensemble de cette question, V. A. CISSE et B. DIALLO, Linformatisation du registre du commerce et
du crdit mobilier et des fichiers connexes , in un nouveau droit commercial pour la zone OHADA ,
Dossier, Dr. pat, n 201, mars 2011, p. 62.
1318
Sur toute cette question, P. A TOURE, Lencadrement juridique des transactions lectroniques ,
Communication, Session de formation sur le droit des technologies de linformation et de la communication
et la cybercriminalit , Porto Novo (Bnin), du 2 au 4 aot 2011, p. 12 et s.
1319
Le comit technique de normalisation des procdures lectroniques institu au sein de lOHADA est charg de
la normalisation des procdures effectues au moyen de documents et de transmissions lectroniques, A.
CISSE et B. DIALLO, Op. cit, p. 64.

344
 lequel est insr larticle 82 de lActe uniforme prcit, sappliquent aux formalits ou
demandes prvues par le prsent acte uniforme, par tout autre acte uniforme ou par toute
autre rglementation 1320.

En dautres termes, faute davoir prvu un Acte uniforme spcifique aux transactions
lectroniques, le lgislateur a voulu tendre la nouvelle rglementation sur la preuve
lectronique contenue dans le nouvel Acte uniforme sur le droit commercial gnral, aux
autres Actes uniformes et mme aux droits des Etats Parties ne disposant pas encore dun
cadre juridique appropri.

Laccueil de lcrit lectronique au mme rang que la preuve manuscrite classique a permis
au lgislateur dadmettre la preuve des actes de commerce lgard des commerants par
voie lectronique 1321 et le paiement du loyer par voie lectronique 1322.

86. Dans le cadre du contentieux de la rsiliation du bail professionnel, le nouveau dispositif

sur la preuve lectronique de lOHADA, nautoriserait-il pas le demandeur en rsiliation du
bail servir son cocontractant une mise en demeure par un procd lectronique, comme
un courrier lectronique (mail) ? Il est lgitime de le penser.

87. Mais, pour admettre ce mode de preuve, le juge devra vrifier la condition dintgrit du
document lectronique pose par larticle 82 du nouvel Acte uniforme et celle tire de la
rception effective de la mise en demeure lectronique au destinataire prvue par larticle
133 alina 2 du mme Acte uniforme.

Dans la pratique, la vrification judiciaire de ces conditions dadmissibilit de la mise en

demeure lectronique risque de poser des difficults. En effet, en raison de la technicit de la
matire, le juge ne dispose pas toujours dlments dapprciation suffisants, et ce, dautant
que le contenu de la mise en demeure obit un formalisme dont la simplification a t
galement recherche par la rforme.

b. La simplification du contenu de la mise en demeure.

88. Les obligations contractuelles constituent le domaine de prdilection de la mise en

demeure 1323. Dans ce cadre, celle-ci a une fonction essentiellement informative. La mise en
demeure est en effet destine informer le dbiteur dune obligation contractuelle de la
volont du crancier den tirer les consquences qui simposent.

Cest pourquoi dans linstance en rsiliation du bail professionnel, la mise en demeure doit
obir un formalisme presque sacramentel. Selon larticle 133 alina 2 de lActe uniforme
1320
Mais, le dernier alina de larticle 79 de lActe uniforme sur le droit commercial gnral rvis nonce que les
dispositions du livre V ne sappliquent pas aux changes ou transmissions lectroniques qui font lobjet de
lgislations particulires.
1321
V. art. 5 alina 1e du nouvel Acte uniforme portant sur le droit commercial gnral
1322
V. art. 112 alina 2 du nouvel Acte uniforme portant sur le droit commercial gnral.
1323
Th. BONNEAU, Mise en demeure , Rp. Pr.civ, Dalloz, avril 2004, n 11.

345
 susvis : peine de nullit, la mise en demeure doit indiquer la ou les clauses et
conditions du bail non respectes et informer le destinataire qu dfaut de sexcuter dans
un dlai dun mois compter de sa rception, la juridiction comptente statuant bref dlai
est saisie aux fins de rsiliation du bail et dexpulsion, le cas chant, du preneur et de tout
occupant de son chef . Ainsi, la validit de la mise en demeure est subordonne au respect
de ces deux conditions cumulatives.

89. Il faut demble relever que lexigence classique de la reproduction des dispositions de
larticle 101 de lActe uniforme sur le droit commercial gnral, na pas survcu la
rforme. A la place, larticle 133 du nouvel Acte uniforme a prvu lobligation pour le
demandeur en rsiliation du bail dindiquer dans la mise en demeure la ou les clauses et
conditions du bail non respectes.

Par ailleurs, lacte de mise en demeure doit informer le destinataire qu dfaut de

sexcuter dans un dlai dun mois compter de sa rception, la juridiction comptente
pourra tre saisie aux fins de rsiliation du bail et dexpulsion.

Cette exigence formelle tait dj contenue dans lancien article 101 de lActe uniforme
portant sur le droit commercial gnral. Mais, la particularit du nouvel Acte uniforme
rside dans la prcision du point de dpart du dlai dun mois prvu par la loi, ce dlai
courant compter de la rception de la mise en demeure.

90. Sous langle processuel, le dlai dun mois compter de la rception de la mise en demeure
sanalyse en un dlai dattente 1324 que le demandeur en rsiliation du bail professionnel
doit respecter avant de porter son action devant le juge.

A limage de labsence de mise en demeure 1325, le non respect du dlai dun mois prvu par
lalina 2 de larticle 133 de lActe uniforme sur le droit commercial, doit tre sanctionn
par une fin de non recevoir. En effet, laction en rsiliation initie avant lexpiration du dlai
dun mois compter de la rception de la mise en demeure est prmature (le droit dagir
nexiste pas encore).

91. Quoi quil en soit, lobligation dindication dans la mise en demeure des conditions du bail
violes et dinformation du destinataire quen cas dinexcution dans un dlai dun mois
compter de sa rception le juge sera saisi dune action en rsiliation, est prescrite peine
de nullit de la mise en demeure.

92. Sous lempire des textes antrieures, la jurisprudence des tribunaux sngalais ntait pas
fixe sur la sanction du non respect de lobligation de reproduction dans la mise en demeure
des dispositions de larticle 101 de lActe uniforme portant sur le droit commercial gnral.
Le tribunal rgional de Kaolack (Sngal) a t saisi dune action en rsiliation dun bail
commercial initie par une personne qui navait pas respect lobligation de reproduction de

1324
I. PETEL-TEYSSIE, Dfenses, exceptions, fins de non recevoir , Rp Proc. Civ, Dalloz, aot 2005, n 34.
1325
V. supra, n

346
 ce texte. Le tribunal dans son jugement du 14 aot 2002 1326 a nonc que : larticle 101 de
lActe uniforme relatif au droit commercial gnral dispose que la mise en demeure doit
reproduire sous peine de nullit les termes du prsent article ; Que ladite prescription
nayant pas t observe, il y a lieu de constater la nullit de la procdure .

93. Cependant, le jugement du tribunal rgional Hors Classe de Dakar rendu le 18 juin 2008 a
prfr sanctionner cette irrgularit par une dcision de dbout au fond 1327.

En ralit, la sanction de la nullit qui frappe lacte de mise en demeure nen rejaillit pas
moins sur la recevabilit de laction en rsiliation du bail usage professionnel. La nullit
entrainant lanantissement de la mise en demeure, bascule, du coup, les parties dans la
situation dune instance en rsiliation initie sans mise en demeure pralable. Or, cette
irrgularit est sanctionne par une fin de non recevoir tenant lirrecevabilit de laction.

Un jugement du tribunal de premire Instance de Bafoussam du 16 septembre 2005 1328 a

bien camp ce dbat en nonant que : la mise en demeure pralable avec reproduction
sous peine de nullit des termes ( de larticle 101 de lAUDCG) est une condition
indispensable toute rsiliation dun bail commercial ; Mais attendu quen lespce, la
sommation de payer et de librer du 17 Mars 2003 servie au dfendeur et tenant lieu de dite
mise en demeure ne satisfait pas aux exigences lgales prescrites par larticle susvis en ce
quelle ne reproduit aucunement les termes de ce texte ; Quil chet par consquent de
dclarer cette sommation nulle et partant irrecevable en ltat laction de la
demanderesse .

Cette mme juridiction a dcid, plus explicitement, dans son jugement du 2 septembre
2005 1329 qu en raison de la nullit de lexploit susvis, tout se passe comme sil ny a
jamais eu de mise en demeure pralable telle quexige par larticle 101 de lActe uniforme
susvis et que laction en rsiliation doit tre dclare irrecevable. Enfin, une dcision du
15 avril 2008 1330 rendue par le tribunal rgional Hors Classe de Dakar a estim que la nullit
de la mise en demeure pour non reproduction de lancien article 101 de lActe uniforme sur
le droit commercial gnral entraine lirrecevabilit de laction en rsiliation.

1326
TR Kaolack, 14 aot 2002, jugement disponible ladresse suivante : www.OHADA.com.
1327
TRHC Dakar, n 1257/08 du 18 juin 2008, indit : Attendu que la demanderesse invite par le biais de son
conseil a sexpliquer sur lomission par lacte introductif dinstance quivalente en droit une mise en
demeure de la mention obligatoire prvue larticle 101 alina 3 susvis et ce, en application de larticle 1-6
du Code de Procdure Civile, na pu fournir aucun argument juridique srieux ;Quil chet den tirer toutes
les consquences de droit en dclarant nulle la mise en demeure contenue dans lassignation ; Attendu quen
outre, faute dune mise en demeure valable et pralable, la demanderesse ne peut poursuivre la rsiliation du
bail et lexpulsion du dfendeur en application de larticle 101 susvis ; quil chet de la dbouter de ce
chef .;
1328
TPI Bafoussam, n 67 du 16 septembre 2005 : www.OHADA.com.
1329
TPI Bafoussam n 63 du 02 septembre 2005 : www.OHADA.com.
1330
TRHC Dakar, n 792/08 du 18 avril 2008, indit : Attendu quen lespce, il ressort de lexploit introductif
valant commandement et assignation que les parties sont lies par un bail commercial et que le bailleur
poursuit la rsiliation du bail et lexpulsion du preneur pour dfaut de paiement de loyer ;Attendu toutefois
que lexploit susvis ne contient pas la reproduction des mentions prvues sous peine de nullit par larticle
101 prcit ;Quil ya lieu par consquent de dclarer lexploit nul et de dclarer laction irrecevable 5 ().

347
 Mais, au-del du souci de rquilibrage des droits des parties au bail usage professionnel
durant la procdure de rsiliation du bail, les rdacteurs du nouvel Acte uniforme ont
entendu maintenir le dispositif de protection des cranciers inscrits au cours de linstance.

B. LE MAINTIEN DE LA PROTECTION DES CREANCIERS INSCRITS SUR LE

FONDS DE COMMERCE

94. En droit des srets, le fonds de commerce hberg dans les locaux donns bail, en raison
de son importance conomique 1331, peut tre affect la garantie de lexcution des
obligations des commerants 1332. Aussi, lorsque des cranciers nantis sont inscrits sur le
fonds de commerce, le droit uniforme de lOHADA a toujours amnag un rgime de
protection leur profit 1333. Larticle 133 du nouvel Acte uniforme, reprenant le dispositif
prvu par lancien article 101 de lActe uniforme sur le droit commercial gnral, a mis la
charge du demandeur une obligation de notification de la demande en rsiliation aux
cranciers inscrits.

Mais, la porte de cette obligation dinformation nest pas la mme suivant quil existe des
cranciers inscrits sur le fonds de commerce (1) ou quil nen existe pas (2).

1. Linscription de cranciers nantis sur le fonds de commerce

95. En cas dinscription de cranciers sur le fonds, le lgislateur communautaire fait obligation
la partie demanderesse en rsiliation du bail usage professionnel de notifier une copie de
sa demande en justice aux cranciers inscrits. Cest ce qui rsulte de larticle 133 alina in
fine de lActe uniforme. Selon ce texte : la partie qui entend poursuivre la rsiliation du
bail doit notifier aux cranciers inscrits une copie de lacte introductif dinstance .

Le nouvel Acte uniforme sur les srets a repris la mme obligation, en prcisant la forme
que doit revtir lacte de notification. Selon larticle 176 alina 1e de cet Acte uniforme: le
bailleur qui entend poursuivre la rsiliation du bail de l'immeuble dans lequel est exploit
un fonds de commerce grev d'inscription doit notifier sa demande aux cranciers inscrits
par acte extrajudiciaire .

96. La seule particularit du nouveau texte de larticle 133 de lActe uniforme sur le droit
commercial gnral rside dans la prcision que la notification doit porter sur une copie de
lacte introductif dinstance alors que le texte primitif visait lobligation du bailleur de
notifier sa demande aux cranciers inscrits .

1331
J. DERRUPE, Le fonds de commerce, Dalloz coll. Connaissance du droit, 1994, p. 54.
1332
Sur le nantissement du fonds de commerce, V. M. CABRILLAC et Ch. MOULY, Droit des srets, Litec, 5e
dition, n 703 et s. ; D. LEGEAIS, Srets et garanties du crdit, LGDJ, 6e dition, 2008, n 515 et s. ; P. DE
COULIBOEUF, Le nantissement du fonds de commerce , Dr. patr., septembre 1995, p. 35.
1333
N. DISSAUX, Fonds de commerce , J-Cl Commercial, 2010, n 4 ; J. DERRUPE, Fonds de commerce ,
Rp. Comm. Septembre 1998, n 1107.

348
 En droit positif sngalais, lancien article 592 du Code des obligations civiles et
commerciales navait pas prvu cette obligation dinformation.

Ce mcanisme original a t inaugur en droit OHADA par larticle 101 de lancien Acte
uniforme sur le droit commercial gnral et repris par larticle 133 du nouvel Acte uniforme.

97. Mais, il est important de prciser que lobligation dinformation du bailleur lgard des
cranciers inscrits est subordonne la notification de linscription du nantissement par ces
cranciers. Cest ce qui ressort de larticle 172 du nouvel Acte uniforme sur les srets selon
lequel : le bailleur de limmeuble dans lequel est exploit le fonds doit recevoir
notification du bordereau dinscription ou de la modification de linscription initiale. A
dfaut, le crancier nanti ne peut se prvaloir des dispositions de larticle 176 du prsent
Acte uniforme 1334

Lorsquil existe des cranciers inscrits sur le fonds, le rgime de lobligation dinformation
dont bnficient ces cranciers varie suivant que le demandeur sy est conform (a) ou quil
ne sy est pas conform (b).

a. Le respect de lobligation dinformation du demandeur lgard des cranciers

inscrits.

98. En cas dinscription de cranciers sur le fonds de commerce, le respect par le demandeur en
rsiliation du bail professionnel de son obligation de notification de sa demande en justice
aux cranciers inscrits nest pas quune simple formalit. Il prsente un enjeu certain pour la
rgularit de la procdure de rsiliation du bail. Larticle 133 alina 5 du nouvel Acte
uniforme sur le droit commercial gnral nonce que la dcision prononant ou constatant
la rsiliation du bail ne peut intervenir quaprs lexpiration dun dlai dun mois suivant la
notification de la demande aux cranciers inscrits .

Larticle 176 du nouvel Acte uniforme sur les srets nonce que la rsiliation amiable ou en
vertu dune clause rsolutoire de plein droit ne peut produire effet quaprs lexpiration du
dlai de notification 1335.

Dans le cadre de la rsiliation judiciaire, tout se passe comme si le juge tait en face dune
question prjudicielle la dcision de rsiliation. Dailleurs, la dcision prescrivant la
rsiliation du bail ne peut tre prononce quaprs lexpiration dun dlai dun mois
suivant linformation des cranciers inscrits. Il sagit dune sorte de dlai dattente qui
affecte non pas le droit dagir mais lintervention de la dcision de justice.

1334
Cette disposition reprend en ralit lancien art. 81 de lActe uniforme sur les srets. Mais, ce dernier texte
tait plus explicite : le crancier inscrit, une fois accomplies les formalits dinscription, doit notifier au
bailleur de limmeuble dans lequel est exploit le fonds, le bordereau dinscription ou celui de la modification
de linscription initiale. A dfaut, le crancier nanti ne peut se prvaloir des dispositions de larticle 87 ci-
aprs .
1335
J. DERRUPE, Fonds de commerce , Rp. Comm. Septembre 1998, n 1107.

349
99. Il importe ds labord de relever une contradiction manifeste entre le nouvel Acte uniforme
sur le droit commercial gnral et le nouvel Acte uniforme portant organisation des srets,
sur le moment dintervention de la dcision faisant droit la demande en rsiliation. En
effet, il rsulte de larticle 176 alina 2 de lacte uniforme sur les srets, reprenant larticle
143-2 du Code de commerce franais, que la dcision judiciaire de rsiliation ne peut
intervenir, ni la rsiliation amiable ou en vertu d'une clause rsolutoire de plein droit
produire effet, qu'aprs l'expiration du dlai de deux mois suivant la notification .

100. La notification de lacte introductif dinstance valant mise en demeure au crancier

dexcuter les obligations du preneur dfaillant ou de les faire excuter, il nest pas logique
que le dlai imparti au locataire pour sexcuter soit diffrent de celui accord au crancier
inscrit pour se substituer au preneur. Cest la raison pour laquelle, nous pensons que cest le
dlai dun mois prvu par larticle 133 de lActe uniforme portant sur le droit commercial
gnral qui doit tre observ entre la date de la notification de la demande en rsiliation et la
dcision y faisant droit.

101. LOHADA a amnag au profit du locataire dont le fonds est grev dun nantissement un
double dlai pour sexcuter.

Dune part, un dlai dun mois compter de la mise en demeure lui est imparti pour excuter
ses propres obligations et dautre part un dlai supplmentaire dun mois, aprs la
notification de la demande en rsiliation du bailleur, pour permettre au crancier inscrit de se
substituer lui pour excuter sa place ses obligations ou linciter sexcuter. La haute
juridiction de cassation franaise a eu loccasion de juger que lexcution par le locataire,
pendant ce dlai, de ses obligations spontanment ou sur incitation du crancier inscrit, a
pour effet de faire chec la rsiliation sollicite 1336.

102. En cas de notification de la demande en rsiliation aux cranciers inscrits, la juridiction

saisie, pour se conformer larticle 133 du nouvel Acte uniforme, devrait renvoyer la
procdure plus dun mois avant de rendre sa dcision de rsiliation.

En effet, lexigence de la notification a pour objet de porter la procdure de rsiliation initie

par une partie au bail la connaissance des cranciers inscrits sur le fonds antrieurement
la demande en rsiliation 1337, en vue de leur permettre de prendre le cas chant toutes
dispositions utiles pour sauvegarder leurs intrts 1338.

Rcemment, un arrt de la Cour de cassation franaise du 14 dcembre 2008 1339 a jug que
la notification de lacte introductif dinstance vaut mise en demeure au crancier dexcuter
les obligations du bailleur dfaillant ou de les faire excuter.

1336
Cass. 13 avril 1976, JCP, d. G, 1977, II, n 18546 ; Cass. 17 mai 1977, Bull civ. III, n 215, p. 164.
1337
V. Cass. Com. 20 juin 1967, RTD Com, 1968, P. 46.
1338
P. GARBIT, Baux commerciaux in Lamy droit commercial, dition 2005, n1219.
1339
Cass. Civ, 14 dcembre 1988, Bull. civ, III, n 183, p. 99, JCP, d. G, 1989, IV, p. 60.

350
103. Cette obligation dinformation permet aux cranciers inscrits dune part dintervenir dans
linstance en rsiliation pour sassurer quil nexiste pas une collusion frauduleuse entre le
bailleur et le locataire et dautre part davoir la facult dexcuter les obligations du locataire
dfaillant en ses lieux et place 1340.

Un auteur a crit quil s'agit donc d'informer les cranciers qu'un des lments de l'assiette
de leur garantie est susceptible de disparatre, afin de les conduire ragir, soit qu'ils
pallient la dfaillance de leur dbiteur, soit qu'ils demandent de nouvelles garanties 1341

104. Lorsque la dfaillance du preneur rsulte dagissements positifs (extension dactivits

illicites, ralisation de travaux sans autorisation du bailleur), la marge de manuvre du
crancier inscrit est bien limite. Il ne peut, en effet, se substituer au locataire. Il ne peut
intervenir que pour lamener faire cesser le manquement ses obligations.

Cependant, lorsque laction en rsiliation est fonde sur un dfaut de paiement de loyers ou
le refus de procder aux rparations dentretien, le crancier inscrit peut excuter ces
obligations la place du preneur, pour viter le dprissement de sa sret 1342. Dailleurs, la
doctrine admet quil a la facult, sur le fondement de laction oblique de larticle 201 du
Code des obligations civiles et commerciales du Sngal, dagir en justice pour solliciter,
la place du locataire, des dlais de paiement dans les conditions nonces par larticle 173 du
dit Code 1343.

105. La jurisprudence en France a dj jug que le crancier titulaire dun nantissement sur le
fonds de commerce publi peut intervenir dans linstance en cours, en sopposant la
rsiliation, et ce, mme en appel 1344 . Il peut demander le renouvellement du bail 1345 ou
mme une indemnit dviction 1346.

106. Ds lors, lorsque la juridiction saisie prononce la rsiliation du bail avant lexpiration du
dlai dun mois compter de linformation des cranciers inscrits, limage du cas o le
juge prononce la rsiliation alors que le demandeur na pas respect son obligation
dinformation lgard des cranciers inscrits 1347, la dcision de rsiliation du bail
professionnel devient inopposable ces cranciers avec toutes les consquences qui en
dcoulent.

1340
Sur cette analyse, P.GARBIT, ibid.
1341
Sur lensemble de la question, M-P DUMONT-LEFRAND, Rsiliation du bail : la ncessaire information
des cranciers inscrits , AJDA, 2007, p. 450 ; galement, B. HUMBLOT-GIGNOUX, Le bail et les
cranciers , Loyers et Copr n 11 novembre 2006, tude 21 ; J. PRIGENT, La notification aux cranciers
inscrits de la rsiliation dun bail commercial par leffet dune clause rsolutoire , Rev. Loyers, 2007, p. 882.
1342
En ce sens, 19 mai 2004, Loyers et copr. 2004, n 188, obs. BRAULT
1343
Sur cette analyse, P.GARBIT, Op, cit, n1220.
1344
En ce sens, Aix-en-Provence, 22 novembre 1922, D. 1923, 2. 70 ; Paris, 17 mars 1937, D.H, 1937, P. 368
1345
CA Rouen, 25 juillet 1935, Gaz. Pal, 1935, 2. 642 ; galement, BERAUD, FAU et DEBEAURAIN, Guide des
baux commerciaux, 1954, n442 ; V. cependant, MARTIN, MAUS et LAFARGE, Manuel des baux
commerciaux, 4e d, n 249
1346
CA Montpellier, 20 octobre 1948, JCP, 1949, II, 4828 ; TRD Com, 1949, p. 462, obs. JAUFFRET.
1347
V. sur cette sanction, infra n 114 et s.

351
b. Le non respect de lobligation dinformation du demandeur lgard des cranciers
inscrits.

107. Lorsquil existe des cranciers inscrits sur le fonds de commerce, le demandeur en
rsiliation a lobligation de leur notifier lacte introductif dinstance pour leur permettre de
prserver leur garantie. Faute par le demandeur dexcuter son obligation dinformation, en
principe la dcision de rsiliation ne devrait pas tre prononce, cette dcision ne pouvant
intervenir, selon larticle 133 alina 5 du nouvel Acte uniforme quaprs lexpiration dun
dlai dun mois suivant la notification de la demande aux cranciers inscrits .

108. La formalit de la notification de la demande en justice tant le point de dpart du dlai

dun mois lexpiration duquel la juridiction saisie devra statuer, lorsque le demandeur
naccomplit pas cette formalit, ce dlai ne court pas. Le non respect de lobligation
dinformation des cranciers inscrits devient alors un obstacle au prononc de la dcision de
rsiliation du bail professionnel. Devant cette situation, quelle attitude la juridiction saisie
devrait-elle adopter ?

109. Lanalyse des dcisions rendues par le tribunal rgional Hors Classe de Dakar permet de
constater que les juges sngalais semblent assimiler le dfaut de notification de la demande
en rsiliation aux cranciers inscrits labsence de justification de linexistence de
cranciers inscrits sur le fonds.

Cependant, les magistrats sont diviss sur la sanction attache labsence de justification de
linexistence de cranciers inscrits sur le fonds, par la production du certificat ngatif.

Certaines dcisions, analysant la question sous langle de la recevabilit de laction en

rsiliation du bail, sanctionnent cette irrgularit par lirrecevabilit de la demande en
justice. Ainsi, un jugement rendu par le tribunal rgional Hors classe de Dakar le 5 janvier
2010 1348 a dclar irrecevable laction en rsiliation du demandeur au motif quil na pas
produit un certificat ngatif pour tablir quil ny avait aucune inscription sur le fonds de
commerce. Un autre jugement rendu le 19 mai 2009 1349 a nonc que: le jugement
prononant la rsiliation ne peut intervenir quaprs lexpiration dun dlai dun mois
suivant la notification de la demande aux cranciers inscrits ;Quen lespce le demandeur
na pas daign produire un certificat ngatif de nantissement et ce, malgr le rabat du

1348
TRHC Dakar, n 46/2010, 5 janvier 2010, jugement indit ; dans le mme sens, TRHC Dakar, n 1081/2010, 6
avril 2010, jugement indit ; TRHC Dakar, n 2537/2009, du 3 novembre 2009, jugement indit : Attendu
que la demanderesse dans la prsente procdure se devait de notifier sa demande aux cranciers inscrits sur le
fonds de commerce ou dfaut produire un certificat de non inscription au registre du commerce et du crdit
mobilier pour prouver labsence de cranciers inscrits ;Que le jugement prononant la rsiliation ne saurait
intervenir quaprs lexpiration du dlai dun mois suivant la notification de la demande ;Attendu que la
demanderesse na pas satisfait cette formalit ;Que compte tenu du caractre dordre public des dispositions
de larticle 101 prcit, il y a lieu de dclarer la demande en rsiliation du bail irrecevable ; TRHC Dakar,
n 1292/2009, 2 juin 2009, jugement indit ; TRHC Dakar, n 112/2009, 20 janvier 2009, jugement indit ;
TRHC Dakar, ord, n 4797/2008, 19 mai 2008, ordonnance indite
1349
TRHC Dakar, n 1135/2009, 19 mai 2009, jugement indit.

352
 dlibr qui a t opr cette fin ;Quil chet en consquence de dclarer irrecevable la
demande dexpulsion .

Plus rcemment, un jugement du tribunal rgional Hors Classe de Dakar du 14 dcembre

2011 a dclar irrecevable une action en rsiliation de bail professionnel au motif que le
demandeur navait pas respect son obligation de notification de la demande en justice aux
cranciers inscrits 1350.

110. Dautres dcisions, moins nombreuses, apprhendent la question lobligation

dinformation des cranciers inscrits comme une condition de fond de la demande en
rsiliation quils sanctionnent par une dcision de dbout au fond 1351.

111. Quoi quil en soit, ds lors que le demandeur na pas respect son obligation dinformation
lgard des cranciers inscrits, laffaire nest pas en tat dtre juge, puisque daprs
larticle 133 alina 5 du nouvel Acte uniforme, la dcision de rsiliation ne peut tre
prononce quaprs lexpiration du dlai dun mois compter de la notification de la
demande en justice aux cranciers inscrits.

Dans ce cas, sil est tabli quil existe des cranciers inscrits sur le fonds de commerce, sans
que le demandeur ne justifie stre conform son obligation dinformation, la juridiction
saisie peut sanctionner le comportement du demandeur en prononant la radiation de
laffaire du rle 1352.

Cette mesure dadministration judiciaire na pas pour effet dteindre linstance mais elle
emporte seulement suspension de linstance en rsiliation du bail professionnel 1353.

112. Ainsi, ds que le demandeur se sera acquitt de son obligation dinformation lgard des
cranciers inscrits, linstance sera rtablie du rle de la juridiction. Il suffirait de faire
rinscrire laffaire en servant au dfendeur un avenir pour que la mme instance se
poursuive sur lassignation initiale qui continuera produire ses effets.

Cependant, le rtablissement de laffaire ne pourra se faire nimporte quel moment de la

procdure, cest condition que dans lintervalle linstance nait pas t atteinte par la

1350
TRHC Dakar, n 3421/2011, 14 dcembre 2011, jugement indit : Attendu quil ressort de lexamen des
pices verses par le demandeur que la notification de la demande en rsiliation aux cranciers na pas t
faite ; Quil chet de dclarer laction irrecevable
1351
Les dcisions rendues en ce sens ne sont pas souvent motives.
1352
Sur la radiation, H. SOLUS et E. PERROT, Droit judiciaire priv, Tome 3 Procdure de premire instance,
Sirey, Paris, 1991, p. 946, n 1125 et s.
1353
Le droit processuel sngalais na pas prvu une rglementation autonome de la radiation prvoyant
notamment les effets de cette mesure dadministration judiciaire. Seuls certains textes, limage des articles
54-22 et 280 bis du code de procdure civile du Sngal voquent brivement ce mcanisme.
Le Code de procdure civile, commerciale, sociale administrative du Bnin a par contre prvu un rgime
autonome de la radiation qui a pour sige les articles 262 264 de ce Code. Selon larticle 457 du mme code
en dehors des cas o la loi le prvoit linstance est suspendue par la dcision qui radie laffaire ; V. galement,
art. 385 et s. du Code de procdure civile, commerciale et sociale du Mali.

353
 premption biennale de larticle 240 du Code de procdure civile du Sngal 1354. En effet, la
premption nest pas suspendue par la radiation et elle nest pas davantage interrompue par
le rtablissement de laffaire au rle 1355. Si plus de deux ans se sont couls depuis la
radiation, le dfendeur la rsiliation du bail professionnel, peut faire chec au
rtablissement de laffaire en invoquant la premption dinstance.

113. Lorsque, par contre, la juridiction saisie elle-mme, en mconnaissance de larticle 133 du
nouvel Acte uniforme, fait droit la demande en rsiliation, alors que les cranciers inscrits
nont pas t informs de la procdure, quels sont les moyens de dfense dont disposent ces
cranciers inscrits?

A la lecture de larticle 133 de lActe uniforme sur le droit commercial gnral, lobligation
de la juridiction saisie de statuer dans le dlai dun mois compter de la notification de la
demande en justice aux cranciers inscrits ne semble constituer ni une condition de
recevabilit, ni un lment dapprciation du bien fond de la demande en rsiliation. La
rdaction du texte prcit permet de relever que seule lintervention du jugement faisant
droit la demande en rsiliation est subordonne linformation des cranciers nantis.

114. En droit franais, la jurisprudence rpte inlassablement que, bien que larticle 143-2 du
Code de commerce, repris la lettre par larticle 133 de lActe uniforme sur le droit
commercial gnral soit taisant sur ce point, la rsiliation est inopposable aux cranciers
inscrits non informs. Un auteur a pu parler ce sujet dune vigueur de la sanction 1356.

La chambre civile de la Cour de cassation franaise, dans un arrt du 12 juillet 2006, a dj

jug que linopposabilit de la rsiliation intervenue est acquise de plein droit ds lors que
le bailleur a manqu ses obligations lgard des cranciers inscrits 1357.

Un commentateur de cette dcision a crit quil sinfre de cette solution prtorienne que
toute tentative de rgularisation de labsence de notification ou dune notification tardive
de lassignation en rsiliation est voue lchec 1358.

115. En raison de lirrvocabilit de linopposabilit de la rsiliation, cette sanction jouera

mme si les cranciers ont eu connaissance des dfaillances du dbiteur et navaient rien fait
pour y remdier 1359. Lobligation de notification prvue par larticle 133 de lActe uniforme
sur le droit commercial gnral semble tre rige la dignit dune formalit
1354
La premption dinstance est prvue par les articles 476 et s. du Code de procdure civile, commerciale sociale
et administrative du Mali.
1355
H. SOLUS et E. PERROT, Droit judiciaire priv, Tome 3 Procdure de premire instance, Sirey, Paris, 1991,
p. 950, n 1128.
1356
M-P DUMONT-LEFRAND, Rsiliation du bail : la ncessaire information des cranciers inscrits , AJDA,
2007, p. 450
1357
Cass. 3e civ.12 juillet 2006, Juris-Data n 2006-034584 ; dans le mme sens, Cass. Com. 24 fvrier 1954, Bull.
civ, III, n 75, p. 55.
1358
Ch-H GALLET, Linopposabilit de la rsiliation du bail commercial au crancier inscrit sur le fonds de
commerce , Rev. Loyers, 2006, p. 871.
1359
Cass. 4 juin 1986, TRD Com. 1987, p. 194, obs. DERRUPE.

354
 imprative 1360. La sanction rigoureuse de linopposabilit offre au crancier inscrit non
inform un triple recours qui constitue des substitutifs au nantissement du fonds.

Dabord, le crancier non inform peut poursuivre la ralisation de son gage incluant le droit
au bail, alors mme que ce bail est rsili dans les rapports entre le bailleur et le
locataire 1361.

Ensuite, il peut former tierce opposition la dcision prononant ou constatant la rsiliation

du bail dans les conditions nonces aux articles 281 et suivants du Code de procdure civile
du Sngal 1362. Aussi, le jugement rendu sur tierce opposition et reconnaissant aux
cranciers inscrits le droit au maintien du bail pour sauvegarder leur gage, a-t-il pour
consquence la rtractation de la dcision de rsiliation lgard de toutes les parties, y
compris lgard du le locataire 1363.

Cette rtractation produit des effets lgard de toutes les parties, en raison de la nature
indivisible des obligations dcoulant du bail 1364. La consquence de cette indivisibilit est
que le bailleur doit recommencer lensemble des oprations ncessaires pour arriver la
rsiliation, notamment la notification de laction en rsiliation aux cranciers inscrits 1365.

Enfin, le crancier inscrit qui aurait subi un prjudice du fait de linobservation de la

formalit prvue par larticle 133 de lActe uniforme sur le droit commercial gnral, est en
droit, dans les conditions du droit commun, de rclamer la rparation de ce dommage qui
peut tre gal au montant non pay de sa crance 1366.

Mais, lorsquil ny a pas de cranciers inscrits sur le fonds, les magistrats sont encore
confronts des difficults pratiques.

2. Labsence dinscription de cranciers nantis sur le fonds de commerce.

116. La garantie du nantissement du fonds de commerce a surtout vocation jouer en cas de

difficults du dbiteur 1367. Or, dans le contexte conomique des entreprises de lespace
OHADA, les oprateurs conomiques sont bien souvent confronts des ennuis financiers,
qui ne manqueront pas de compromettre la prennit du fonds, en diminuant sa valeur
patrimoniale. C'est tout le paradoxe de cette sret, son utilit s'amenuisant mesure du
1360
En ce sens, M-P DUMONT-LEFRAND, Rsiliation du bail : la ncessaire information des cranciers
inscrits , AJDA, 2007, p. 450.
1361
En sens, P. GARBIT, Baux commerciaux in Lamy droit commercial, dition 2005, n 1223.
1362
Sur la tierce opposition, V. galement, art. 653 et s. du Code de procdure civile, commerciale sociale et
administrative du Bnin et art. 603 et s. du Code de procdure civile commerciale et sociale du Mali.
1363
Cependant, en droit franais, Cass. Civ, 15 dcembre 1976, Bull. civ, n 466, p. 354.
1364
Cass. Civ, 3 novembre 1988, n86-18.180.
1365
Cass. 16 fvrier 1986, Bull civ, III, n 45, p. 32, Cass. 6 dcembre 1995, Bull civ, III, n 252, p. 170
1366
Cass. Com 13 novembre 1969, Bull. civ, IV, n 333, p. 311 ; CA Paris, 12 janvier 1993, Gaz. Pal, 1993, 2,
som, p. 311.
1367
J. DERRUPE, Le fonds de commerce, Dalloz coll. Connaissance du droit, 1994, p. 54 ; dans le mme sens, V.
N. DISSAUX, Fonds de commerce , J-Cl Commercial, 2010, n 4.

355
 besoin du crancier. Cest certainement l une des raisons de lhostilit des cranciers
lgard de cette sret en Afrique.

Au cours de linstance en rsiliation du bail professionnel, il arrive trs souvent que les
demandeurs versent aux dbats des certificats ngatifs de nantissement attestant de labsence
dinscription de cranciers sur le fonds ; ce qui permet la juridiction saisie de passer outre
lexigence de linformation des cranciers inscrits.

117. Mais, sur qui doit peser la charge de la preuve de la justification de labsence de cranciers
nantis sur le fonds de commerce ? Qui a lobligation de verser aux dbats le certificat ngatif
de nantissement ?

En se fondant sur la rdaction de lancien article 101 de lActe uniforme portant droit
commercial gnral, les juridictions sngalaises ont toujours mis la charge du demandeur
la rsiliation lobligation de production du certificat ngatif de nantissement. Cette
tendance jurisprudentielle a t souvent source de lenteurs.

118. La dlivrance du certificat ngatif ncessite souvent plusieurs semaines voire plusieurs
mois, le numro dordre sur la base duquel le greffier doit vrifier ltat des inscriptions,
ntant pas souvent dtenu par le bailleur demandeur.

Il importe de rappeler que, contrairement la lgislation antrieure o le droit de rsiliation

appartenait exclusivement au bailleur, dans larticle 133 du nouvel Acte uniforme, le
preneur est dsormais habilit agir en rsiliation du bail professionnel.

119. Lorsque laction en rsiliation du bail professionnel est porte en justice sur linitiative du
preneur, le problme ne se pose pas. En effet, le preneur en sa qualit de dbiteur exploitant
un fonds de commerce dans limmeuble qui lui a t lou, est bien plac pour savoir sil
existe des cranciers inscrits sur le dit fonds de commerce. Dailleurs, larticle 54 du nouvel
Acte uniforme sur les srets fait obligation au greffier de la juridiction charge de la tenue
du RCCM de notifier linscription du nantissement faite la requte du crancier, de lagent
des srets ou du constituant 1368, au dbiteur ou au constituant de la sret sil nest pas le
dbiteur .

120. Cependant, lorsque cest le bailleur lui-mme qui prend linitiative de laction en
rsiliation du bail professionnel, lanalyse des dispositions du nouvel Acte uniforme sur les
srets rvle quil ne peut en principe disposer dlments dinformation que sil existe des
cranciers inscrits sur le fonds.

En effet, en vertu de larticle 172 du nouvel Acte uniforme sur les srets, le bailleur doit
recevoir notification du bordereau dinscription de la part des cranciers inscrits. A dfaut,
ces derniers ne sauraient se prvaloir de lobligation de notification la charge du bailleur.
Ainsi, lorsque le crancier inscrit ne sacquitte pas lgard du bailleur de son obligation de

1368
V. art. 51 du nouvel Acte uniforme portant organisation des srets.

356
 notification de linscription du nantissement, le bailleur, ntant plus tenu une obligation
dinformation, ne saurait se voir oblig de produire un certificat ngatif.

121. Mais, sil reoit notification de linscription du nantissement, le bailleur ne disposera que
dlments dinformation (numro dordre, date de linscription) lui permettant de se
conformer son obligation dinformation lgard des cranciers inscrits.

Cest certainement la raison pour laquelle sous lempire de la lgislation communautaire

antrieure o, seul le bailleur pouvait agir en rsiliation du bail commercial, il a t dj
soutenu que le locataire est la seule partie qui est en mesure de prouver quil exploite un
fonds de commerce dans le local et mieux quil a donn en nantissement le dit fonds de
commerce 1369

De sorte que, lorsque le preneur ninvoque pas lexistence de cranciers inscrits sur le fonds,
comme moyen de dfense, la juridiction saisie devrait statuer sur la demande en rsiliation,
sans exiger la production du certificat ngatif.

CONCLUSION

122. En dfinitive, cette rflexion sur le nouveau visage de linstance en rsiliation du bail
professionnel dessin par lActe uniforme sur le droit commercial gnral du 15
dcembre 2010 montre que le lgislateur communautaire na pas boulevers radicalement la
thorie gnrale de cette action spcifique telle quelle rsultait de lancien article 101 de
lActe uniforme du 17 avril 1997.

123. La nouvelle lgislation uniforme de lOHADA na pas procd une dfiguration de la

procdure de rsiliation du bail commercial classique. Les traits marquants du rgime de la
rsiliation du bail usage commercial traditionnelle se retrouvent en filigrane dans le texte
de larticle 133 du nouvel Acte uniforme.

Les rdacteurs de cet Acte uniforme ont seulement entendu oprer un toilettage de linstance
de rsiliation avec une nette volont de garantir la clrit de cette procdure et de renforcer
la protection des personnes impliques dans linstance (parties au bail et cranciers inscrits).

124. A cet gard, malgr les errements smantiques qui continuent dhabiter lunivers
terminologique de la lgislation uniforme de lOHADA, il ne fait pas de doute que
linnovation majeure de ce nouveau dispositif juridique rside dans loption de lacclration
du temps du procs de la rsiliation du bail professionnel, en vue de favoriser la clrit de
linstance judiciaire.

1369
MB. GUEYE, Dfinition du rfr, caractres du rfr et importance du rfr , Communication, in La
mise en tat et le rfr , Session de formation du 27 novembre au 1e dcembre 2006, CFJ, 2006, p. 8.

357
125. Mais, ce choix louable, dict par un souci de scuriser le contentieux de la rsiliation du
bail professionnel, rvle un got dinachev. En effet, elle na pas tendu ses tentacules
toutes les tapes de la procdure de rsiliation du bail professionnel.

Sous langle de la comptence juridictionnelle, le lgislateur a entendu maintenir le statu

quo, en se gardant toujours de trancher le dbat de lidentification de la juridiction
comptente en matire de rsiliation du bail professionnel. Et pourtant, il sagit, l de lune
des questions, forts enjeux conomiques, les plus discutes dans les juridictions des Etats
Parties.

Une plus grande implication des praticiens du droit dans les rformes inities par lOHADA
naurait-elle pas garanti une plus grande efficience des textes communautaires? Il est
lgitime de le penser.

358
 LE DROIT DU CREDITBAIL DANS LESPACE OHADA :
ETUDE COMPARATIVE DES LOIS CAMEROUNAISE ET SNGALAISE

Pr Moussa SAMB
Agrg des Facults de Droit, Directeur du Centre de Recherche et de Documentation de
lERSUMA

A la suite le Cameroun qui a adopt en 2010 une loi sur le crdit- bail, le Sngal vient
dadopter, en dcembre 2011, la loi n 28/2011 portant sur le crdit-bail, rpondant ainsi une
demande pressante des acteurs du secteur financier 1370.

Ltude du secteur au Sngal avait montr que le march du crdit bail ou leasing est peu
dvelopp et se caractrise par des performances rduites du secteur avec un concours quasi nul
au financement de lconomie. En effet, en 2009, le march du crdit-bail au Sngal tait
valu 05 milliards FCFA et le crdit-bail et oprations assimiles reprsentaient moins de
1% des actifs des tablissements de crdit. En termes de financement des investissements
privs au Sngal, lactivit na particip qu hauteur de 0,2% alors quen Tunisie et Maurice,
cette participation stablit respectivement 11% et 25%, soit 400 milliards FCFA et 250
milliards FCFA.

Il ressort de ltude FINOR que lanalyse de lvolution de lactivit de crdit-bail au cours

des dernires annes montre que ce produit est trs marginalis, mme si que son existence au
Sngal date depuis les annes 70. En effet, le dcret n 71-458 du 22 avril 1971 a dfini,
dune manire gnraliste, le crdit-bail, son champ dapplication et a tendu son exercice
les dispositions rgissant les conditions dactivit des tablissements financiers. Quelques
annes plus tard et plus prcisment en 1977, un premier tablissement spcialis de crdit-
bail, savoir LOCAFRIQUE, fut cre. Au cours de ces trois dernires dcennies, dautres
tablissements exerant lactivit de crdit-bail ont t crs mais ils ne se sont pas assurs
leur maintien et ont disparu par une voie ou une autre (rachat, fusion absorption, changement
dobjet, dissolution) 1371.

De lexpos des motifs de la loi sngalaise, on apprend qu en 2009, le march du crdit-

bail au Sngal tait valu 05 milliards FCFA et le crdit- bail et oprations assimiles
reprsentaient moins de 1% des actifs de investissements privs au Sngal, lactivit nayant
particip qu hauteur de 0,2% alors quen Tunisie et Maurice , cette participation stablit
respectivement 11 et 25 %, soit 400 milliards FCFA et 250 milliards FCFA. .Cette
situation sexplique par la conjonction de plusieurs facteurs se rattachant des aspects
conomiques et financiers , dune part, et labsence dun cadre juridique , comptable et fiscal
adquat, dautre part.

1370
Loi camerounaise 210/020 du 21 dcembre 2010 portant organisation du crdit bail au Cameroun ; la loi
sngalaise a t vote en dcembre 2011.
1371
FINOR, Rapport de ltude sur le secteur du crdit bail au Sngal, IFC Etude sur le secteur du leasing au
Sngal Mai 2008.

359
La loi sngalaise vient complter, utilement, les dispositions lgislatives et rglementaires qui
jusque l rgissaient lactivit du crdit bail au Sngal : le dcret n71-458 qui se limitait
dfinir le crdit- bail et son champ dapplication en renvoyant, pour le reste, au droit commun
et la volont des parties contractuelles, la loi 2008-26 du 28 juillet 2008 portant
rglementation bancaire qui se contentait dassimiler le crdit bail des oprations de crdit ,
en prcisant les oprations concernes et, last but not least, lActe Uniforme sur le Droit
Commercial Gnral qui soumet le crdit-bail linscription au Registre du Commerce pour lui
confrer la condition dopposabilit attache aux srets, renvoyant pour le reste aux lois
nationales, condition de ne pas droger la condition dopposabilit prcite.

Au Cameroun la situation du crdit bail tait presque identique celle du Sngal avant
ladoption de la loi de 2010. Dan une dpche de presse annonant ladoption de la nouvelle loi
il est relat la satisfaction exprime par le reprsentant rsidant de la Socit Financire
Internationale dans la sous-rgion Afrique centrale. Cette loi marque une tape importante
dans la stratgie du dveloppement du crdit-bail au Cameroun, son approbation nest pas une
fin en soi, mais plutt un moyen important partir duquel un grand chantier nous attend,
principalement dans le cadre de la formation et de la promotion de linvestissement dans le
march du crdit-bail 1372.

Le march du crdit-bail au Cameroun tait estim en 2009 50 milliards de francs CFA ; le

pays dispose dun potentiel de 200 milliards de francs CFA selon la CAMLEASE, tandis que
toute la zone CEMAC (Communaut conomique et montaire de lAfrique centrale) dispose
dun potentiel du crdit bail estim 400 milliards de francs CFA.

Les autorits des deux Etats parties de lOHADA ont donc entendu amnager un nouveau
cadre juridique pour impulser le dveloppement du mcanisme original de financement
que constitue le leasing.

Il sagira ici de prsenter lessentiel du dispositif mis en place par ces nouvelles lois pour
contribuer combler le dficit de connaissance du mcanisme, de la fiscalit et de la
comptabilit ainsi que le problme de rglementation et de scurit des transactions au
plan juridique qui se pose.

Pour cela, il conviendra daller au-del des textes pour prsenter la dfinition (I), la
qualification et la formation (II), le droulement et les effets de lopration (III).

I. DEFINITION

Avant connu, dans la pratique, sous la dnomination de " leasing ", le crdit-bail est une
opration financire par laquelle une entreprise donne en location des biens d'quipement, de
l'outillage ,une voiture automobile ou des biens immobiliers un preneur qui un moment
quelconque du contrat mais, le plus souvent l' chance, peut dcider de devenir propritaire
du ou des biens qui en ont t l'objet. Le contrat contient donc de la part du bailleur, une

1372
http://www.camnews24.net/ 07/03/2011

360
promesse unilatrale de vente dont la ralisation reste subordonne au paiement du prix fix
l'avance augment des intrts et des frais.

La loi camerounaise (article 3) reprend cette dfinition, dans des termes diffrents, en la faisant
suivre dune dfinition des termes principaux que lon retrouve dans lopration de crdit
destine au financement de lacquisition ou de lutilisation des biens meubles ou immeubles
usage professionnel. Il consiste en la location de biens dquipement, de matriel doutillage
ou de biens immobiliers usage professionnel, spcialement achets ou construits, en vue de
cette location, par des entreprises qui en en demeurent propritaires. Ces oprations de
location, quelle que soit leur dnomination, donnent au locataire la facult dacqurir, tout ou
partie des biens lous, moyennant un prix convenu, tenant compte, au moins pour partie, des
versements effectus titre de loyers. .

La loi sngalaise (article 2) reprend la mme dmarche en prcisant que le crdit-

bail dsigne toute opration de location de biens meubles ou immeubles, corporels ou
incorporels, usage professionnel, spcialement acquis en vue de cette location par des
entreprises qui en demeurent propritaires, lorsque cette opration, quelle que soit sa
dnomination, prvoit terme la facult pour le locataire d'acqurir tout ou partie des biens
lous, moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des versements
effectus titre de loyers .

On constatera que la loi camerounaise semble exclure les biens incorporels que la loi
sngalaise ajoute sa dfinition, en limitant lobjet aux biens dquipement, matriel
doutillage et biens immobiliers. La loi sngalaise vise prcisment les lments incorporels
du fonds de commerce en excluant, toutefois, les valeurs mobilires.

II. QUALIFICATION ET FORMATION

Il faut dabord qualifier le contrat (A) avant de dcrire les conditions de la formation (B).

A. QUALIFICATION DU CONTRAT

Le crdit-bail est un contrat complexe un cocktail juridique caractris par lassemblage de

trois contrats qui, dans leur combinaison, perdent chacun un peu de leurs caractristiques.
Lopration de crdit-bail exige, en amont, lachat dun bien par le crdit- bailleur qui le donne
en location au crdit-preneur. Si le bien lou na pas t achet mais, par exemple, fabriqu par
le crdit-bailleur, il ny pas crdit-bail 1373. Toutefois, la loi sngalaise ( art.8) prvoit que le
bien objet du contrat de crdit-bail peut tre possd par le crdit-bailleur dune prcdente
opration de crdit-bail avec un autre crdit-preneur, achet par le crdit-bailleur auprs dun
fournisseur dsign par le crdit-preneur, conformment aux instructions de ce dernier, achet
par le crdit-bailleur qui se substitue au crdit-preneur dans un contrat engag par ce dernier.

1373
Cass.com. 13 avril 1976, Dalloz 1976, jur., p.695, note Lucas de Leyssac.

361
 La loi sngalaise consacre galement la variante du lease back dans laquelle le crdit-preneur
est lui-mme fournisseur du bien quil vend au crdit-bailleur puis le reprend dans le cadre dun
contrat de crdit-bail (art.6 al .2) 1374. En revanche, alors que la loi sngalaise reste muette sur
le crdit-bail immobilier, la loi camerounaise lui consacre quelque dispositions spcifiques
(art. 44 art.49). Il est ainsi soulign qu lexpiration de la dure ferme de location et en en
cas de non leve de loption dachat, le crdit preneur ne peut prtendre un droit au
maintien dans les lieux lous, tout comme il ne peut se prvaloir de la proprit commerciale
sur limmeuble mis en crdit-bail .

La loi sngalaise est, cependant, plus dtaille que la loi camerounaise pour ce qui concerne
la qualification du contrat de crdit-bail ; cest ainsi que les articles 3 10, soit sept dispositions
sont consacres ce sujet. De manire gnrale, il est admis que crdit-bail est un contrat de
louage de choses et que le bien doit tre donn au crdit-preneur en location ; il en rsulte que
si le bien est venu au crdit-preneur, avec une rserve de proprit, le contrat est un contrat de
vente et non un contrat de crdit-bail. Le lgislateur sngalais a, pour viter toute confusion
sur lidentit du contrat de crdit-bail, distingu le crdit bail de la location simple, de la vente
et de tous les autres contrats similaires qui sont en dehors du champ dapplication de la
prsente loi (art. 4 al.1). Il ressort des diverses dispositions de la loi sngalaise qui qualifient
le crdit bail quatre conditions, quivalentes des conditions fondamentales :
a) Le crdit-bailleur demeure propritaire du bien pendant la dure du contrat de crdit-
bail ;
b) la fin de la priode de location, le crdit-preneur peut, soit restituer le bien au crdit-
bailleur, soit lacqurir pour une valeur rsiduelle qui doit tenir compte des versements
effectus titre de loyer, soit demander le renouvellement du contrat ;
c) la dure de la location couvre la majeure partie de la dure de vie conomique du bien
objet du contrat de crdit-bail ;
d) le montant total des loyers actualiss couvre une grande partie du cot du bien objet du
contrat de crdit-bail.

B. FORMATION

Les rgles de formation envisages ici sont relatives aux parties, la forme et au contenu du
contrat de crdit-bail.

1. Parties au contrat

Le contrat de crdit-bail fait intervenir les deux parties que sont : le crdit-bailleur, le crdit-
preneur, le fournisseur tant seulement la personne auprs de qui le crdit-bailleur acquiert le
bien une fin de location (il peut sagir du crdit-preneur dans la variante lease back).

Aux termes de larticle 3 al.3 de la loi sngalaise Les oprations de crdit-bail sont
considres comme une forme de crdits, tels que prvus par la loi n2008-26 du 28 juillet
2008 portant rglementation bancaire. A cet effet, leur exercice titre habituel est soumis la
1374
Parleani G. CA Rennes, 30 nov. 1976 , D. 1978, jur.p.302, note Parleani G., Le contrat de lease-back, RTD
com. 1973, p.699

362
sollicitation dun agrment conformment aux dispositions de la loi bancaire ou de la loi
portant rglementation des systmes financiers dcentraliss. . On en tire la consquence que
le crdit-bailleur doit tre une banque, un tablissement financier ou une institution agre au
titre de la loi sur les Systmes Financiers Dcentraliss. Dans la loi camerounaise, cest
larticle 3 quil est prcis que le crdit-bailleur set tout tablissement de crdit ou de
microfinance qui finance les oprations de crdit-bail .

La profession de crdit-bailleur, comme on le voit, est lobjet dun numrus clausus qui a pour
but premier de protger lintrt gnral, celui des tablissements de crdit et celui des crdits-
preneurs contre des crdits-bailleurs ne prsentant pas de garanties suffisantes.

Le crdit preneur peut tre toute personne physique ou morale qui utilise les biens lous pour
les besoins de son activit professionnelle (art.3 de la loi camerounaise). Il est personne qui
acquiert le droit de dtention et de jouissance dun bien en vertu du contrat de crdit-bail. (art.2
de la loi sngalaise) Il peut tre commerant, artisan ou membre dune profession librale 1375.

2. Forme du contrat

En vertu du principe du consensualisme, le contrat de crdit-bail est valablement form par le

simple accord des parties La loi sngalaise (art.11) se contente de prciser que le contrat de
crdit-bail doit tre matrialis par un crit entre le crdit-bailleur et le crdit-preneur. La loi
camerounaise (art.4) est plus complte sur ce point en prcisant que cette forme crite peut tre,
soit un acte sous seing-priv, soit un acte notari. Le contrat de crdit-bail immobilier doit tre
obligatoirement tabli par acte notari.

3. Publicit du contrat

La publicit du contrat de crdit-bail mobilier est prvue dans les nouvelles lois camerounaise
( art.7) et sngalaise ( art.16) . Elle oblige le crdit-bailleur procder linscription du
contrat au Registre du Commerce et du Crdit Mobilier dans les conditions prvues larticle
61 de lActe uniforme sur le droit commercial gnral. Dans le cas du crdit-bail immobilier,
linscription se fait au livre foncier du lieu de situation de limmeuble.

Linscription est une formalit importante car elle emporte opposabilit aux tiers du crdit-
bail ; linscription, telle que rappele dans la loi camerounaise ( art.8 al.3) se prescrit par cinq
(O5) ans, sauf renouvellement.

4. Contenu du contrat

A premire vue, on constate que le lgislateur sngalais na pas entendu remettre en cause la
volont contractuelle. La loi sngalaise (art. 4 al.2) dispose, en effet, que Le crdit-bailleur
et le crdit-preneur peuvent droger aux dispositions de la prsente loi et fixent librement par
crit le contenu du contrat de crdit-bail et en modifier les effets. . Paradoxalement et in

1375
Cornu G., Vocabulaire juridique, PUF, 8 me ed., 2000, V Professionnel

363
contrarie, la loi prvoit, dans les dispositions finales et transitoires que Les dispositions de la
loi sont applicables nonobstant toute disposition contraire contenue dans le statut dune socit
de crdit-bail ou de tout contrat sign par celle-ci, ou de toute rsolution adopte par celle-ci
en assemble gnrale ou par son conseil dadministration. Toute disposition contenue dans
les statuts, les contrats et les rsolutions prcits, dans la mesure o elle est incompatible avec
les dispositions de la prsente loi, est considre nulle .

Les lois camerounaise et sngalaise sont, de manire plus certaine, assez directrice en
prcisant les clauses obligatoires qui doivent tre mentionnes dans le contrat. Ici et l, il est
pertinent de souligner que le pouvoir de ltablissement de crdit dimposer ses conditions
gnrales nest gure entrav. Le contenu du contrat et libre mais les clauses doivent de se
plier la philosophie gnrale que la lgislateur entend, dsormais, assigner au crdit-bail.

A peine ne nullit, doivent tre mentionnes dans le contrat de crdit-bail, savoir la dure du
contrat, le montant et le nombre de loyers, lchancier de paiement des loyers ; loption
dachat ; offerte au crdit-preneur en fin de contrat ; le prix de leve de doption dachat du
bien lou. A ces mentions obligatoires peuvent sajouter dautres mentions facultatives (art.6).
Les mentions obligatoires prvues par la loi sngalaise (art.11) sont les suivantes : la
description des biens objets du contrat ; la partie ayant choisi le bien et le fournisseur ; la dure
de la location ; le montant des loyers, leurs chances et la procdure de leur rglement ; les
conditions dexercice de loption dachat et le montant payer par le crdit preneur. Des
mentions facultatives sont galement prvues. (art.12 et 15).

III. DEROULEMENT ET EFFETS DE LOPERATION

Il convient de traiter sparment le droulement (A) et des obligations des parties au contrat
(B).

A. LE DEROULEMENT DE LOPERATION

Le droulement normal de lopration (1) peut tre marqu des incidents (2).

1. Droulement normal

La loi camerounaise est reste assez muette sur le droulement de lopration que la loi
sngalaise traite de manire plus dtaille en couvrant les priodes de dbut, du cours et de la
fin de la location.
Au dbut, le contrat de crdit-bail est toujours prcd par un contrat de vente conclu entre le
fournisseur et ltablissement de crdit-bail. Mme sil nest pas partie ce contrat de vente, le
crdit preneur est impliqu dans la conclusion du contrat de vente. La loi sngalaise (art.17)
est formelle sur ce point : le crdit-bailleur doit agir sous les recommandations du crdit-
preneur pour acheter le bien lou ; il ne peut conclure le contrat avant que le crdit-preneur
sengage par crit sur les termes, conditions, garanties et les spcifications prcises dans ce
contrat de vente. En cas de dfaut de livraison, de livraison partielle, tardive ou non conforme
au contrat de vente, le crdit preneur a le droit dexiger du fournisseur la livraison dun bien

364
conforme. Si la livraison est conforme, lacceptation du crdit-preneur doit se manifester par la
signature dun bon de rception, ce qui ne lui enlve pas le droit de rclamer au fournisseur des
dommages-intrts en cas de non-conformit du bien au contrat de fourniture (art.19 al.1 loi
sngalaise ; art.41 43 loi camerounaise).

La priode de location commence ds la livraison au crdit-preneur. Le contrat de crdit-bail

emporte transfert de la jouissance du bien achet au crdit-preneur et obit largement au
rgime juridique du contrat de louage de choses. Le crdit-preneur doit user de la chose en bon
pre de famille. La loi camerounaise (art.36) est l plus prcise : le crdit-preneur doit
exploiter le bien lou en bon pre de famille ; il veille la bonne conservation du bien,
lexploite dans des conditions normales, selon la nature du bien, et le maintient dans ltat o il
t livr, compte tenu de lusure conscutive usage normal. Cette obligation est dautant plus
forte lorsque le contrat de crdit-bail lui fait obligation dentretenir le bien lou ou lorsque le
fabricant ou le fournisseur du bien lui a donn des instructions techniques pour son utilisation.
Dans tous les cas, le crdit-preneur ne peut faire subir au bien lou une quelconque
modification ou installation sans laccord pralable du crdit-bailleur (art.20 al.1 de la loi
sngalaise). Toute amlioration apporte la chose est faite aux frais du crdit-preneur qui ne
peut en rclamer indemnisation. Il nest pas exclu, cependant, que le crdit-preneur puisse faire
profiter dautres personnes de la jouissance du bien lou, sans que cela soit opposable au crdit-
bailleur. (art.23 de la loi sngalaise). Il reste entendu que le crdit-preneur ne peut ni vendre le
bien, ni le donner en sret ; une vente ou un nantissement serait inopposables au crdit-
bailleur qui peut saisir la juridiction comptente dune action en restitution comme il peut
effectuer une saisie immdiate sur le bien en question et rsilier le contrat.

Le contrat de crdit-bail prend fin larrive du terme sans quil soit besoin dun cong. Le
crdit-preneur bnficie dune option : soit mettre fin lopration et restituer le bien lou, soit
en devenir propritaire. Si le crdit-preneur lve loption dachat, il doit manifester sa volont
par lettre recommande adresse au crdit-bailleur, au moins 30 jours avant la date convenue
dans le contrat, dans ce cas les parties sont tenues de procder lacte translatif du droit de
proprit et daccomplir les formalits lgales de vente et de publicit ( art.25 loi sngalaise).
A partir de ce moment, les rapports du crdit-preneur et du crdit-bailleur deviennent des
rapports dacqureur et de vendeur et seront rgis par les dispositions lgales qui rgissent les
contrats de vente, lexception de celles relatives la garantie dviction et la garantie des
vices apparents ou cachs qui ne sappliquent pas sur les cessions entre crdit-bailleur et
crdit-preneur (art.25 al.3 loi sngalaise). Le contrat peut aussi, comme le prcise la loi
camerounaise ( art.53) prendre fin conformment au droit commun en cas dimpossibilit
matrielle de poursuivre lexcution du contrat notamment, en cas de perte ou destruction totale
du bien lou, dinsolvabilit avre du crdit-preneur, de cas fortuit et de force majeure, ou
simplement dun commun accord.

Il peut arriver aussi que des incidents surviennent au cours de lexcution du contrat de
location.

365
2. Incidents

Les incidents les plus courants sont relatifs la rsolution du contrat de vente, dune part, au
dfaut de paiement et ladmission en procdure collective du crdit-preneur. Ils mritent dtre
discuts sparment mme sils sont traits ingalement dans les lois camerounaise et
sngalaise.

2.1. Rsolution du contrat de vente

Une situation, jadis trs controverse dans sa solution en droit franais 1376, est celle o
lanantissement du contrat de vente dcoule de la dfectuosit du bien ; le fournisseur ayant
manqu son obligation de dlivrance conforme, le maintien du contrat ne peut se justifier,
sans porter prjudice aux intrts du crdit-preneur qui continuerait payer des loyers sans
contrepartie.

Pour mettre un terme la divergence des solutions rendues par la chambre civile et la chambre
commerciale de la Cour de cassation, la chambre mixte a jug que la rsolution du contrat de
vente entrane ncessairement la rsiliation du contrat de crdit-bail sous rserve des clauses
ayant pour objet de rgler les consquences de cette rsiliation 1377. De cette dcision qui
sest fixe en jurisprudence, on tire la consquence que la rsolution du contrat emporte donc
non pas rsolution, mais simplement rsiliation du contrat de crdit-bail ; le contrat nest pas
ananti rtroactivement et si le crdit-preneur est dispens du paiement des loyers compter du
jour de sa demande judiciaire en rsolution de la vente, il ne peut en revanche obtenir du crdit-
bailleur, sauf stipulation conventionnelle contraire, la restitution des loyers perus
correspondant la priode antrieure la rsiliation.

La loi sngalaise (art.51) se limite prvoir lhypothse o, la demande du crdit-preneur,

la rsolution du contrat de crdit-bail est prononce dans le cas o le crdit-bailleur ne fournit
pas, par sa faute, le bien lou ou sil est lorigine dun retard de livraison de plus de 15 jours
de la date convenue. Le crdit-preneur est alors en droit de demander le remboursement des
pertes, y compris le remboursement des paiements reus par le crdit-bailleur . On doit, de
cette disposition lgale, tirer la consquence que contrairement la jurisprudence franaise, une
clause , insre dans le contrat de crdit-bail ayant pour objet de rgler les consquences de
cette rsiliation serait inoprante. On ne retrouve aucune disposition quivalente dans la loi
camerounaise qui semble renvoyer seulement au droit commun (art.42).

2.2. Dfaut de paiement et faillite du crdit-preneur

Dans la pratique, il tait gnralement stipul une clause rsolutoire prvoyant que le dfaut de
paiement lchance dune seule redevance par le crdit-preneur entrane la rsiliation de
plein droit du contrat de crdit-bail.

1376
Virassamy G., Les clauses contractuelles amnageant laprs-contrat de crdit-bail rsolu ou rsili, JCP d. E,
1992, I, p.137.
1377
Cass.ch.mixte, 23 nov.1990, JCP d.E 1991, I , p.111, obs. Legeais D., RTD civ. 1991, p.360, obs. Rmy Ph.

366
 La loi camerounaise (art.34) prvoit aussi une rsiliation de plein droit en disposant quen cas
de dfaut de paiement des loyers chus par le crdit-preneur, le crdit-bailleur peut soit laisser
le bien au crdit-preneur et exiger le paiement anticip des loyers choir, ainsi que la valeur
rsiduelle du bien qui aurait du tre paye si le contrat tait arriv son terme, soit rcuprer le
bien et exiger du preneur des pnalits prvues dans le contrat ou, dfaut, des dommages
intrts fixs par la juridiction comptente. Il lui faut, cependant, imprativement procder
une mise en demeure dans les conditions de droit commun (art.35).

La loi sngalaise est plus protectrice du crdit-preneur dfaillant, en cartant toute rsiliation
de plein droit. Le crdit-bailleur doit demander la rsiliation avant terme au juge des rfrs si
le crdit-preneur ne paie pas un nombre dchances de loyers dues, fix librement par les
parties. Il ne peut exercer le droit de reprise que suite une mise en demeure, par lettre
recommande ou exploit dhuissier, demeure infructueuse aprs un dlai de 30 jours (art.48).

Concernant les effets du redressement judiciaire et de la liquidation des biens du crdit-preneur

sur le contrat de crdit-bail, la loi sngalaise parat, dans sa rdaction, plus soucieuse de la
protection des intrts du crdit-bailleur. Alors que la loi camerounaise (art.54) se limite
disposer quune procdure collective engage contre le crdit-preneur nentrane pas doffice
la rupture du contrat de crdit-bail et que dans cette hypothse, le crdit-preneur a la
possibilit de poursuivre lexcution des ses obligations conformment aux termes du contrat ,
la loi sngalaise consacre tout un chapitre (chapitre 6) la question. Dabord il prcise
(art.54 al 1) que le bien lou chappe toutes poursuites des cranciers du crdit-preneur,
chirographaires ou privilgis quels que soient leur statut juridique et leur rang et considrs
individuellement ou constitus en masse dans le cadre dune procdure judiciaire collective.
Sil est admis que le syndic peut, dans les 60 jours suivant sa dsignation, choisir de continuer
le contrat dans les conditions convenues ou dy mettre fin, il est ajout (al.3) qu lissue de
cette priode, si aucune dcision nest porte la connaissance du crdit-bailleur, le contrat est
rsili de plein droit et le bien immdiatement restitu au crdit-bailleur.

B. OBLIGATIONS DES PARTIES

Il convient de distinguer les obligations du crdit bailleur, et celles du crdit-preneur,

fournisseur supportant les mmes obligations que celles du vendeur.

1. Obligations du crdit-bailleur

Le crdit-bailleur dispose du droit de proprit exclusif du bien lou, droit quil garde mme
aprs lextinction du contrat, moins que le preneur lve loption dachat (art.11 loi
camerounaise et art.30 loi sngalaise). De manire identique, les deux textes insistent sur le
fait que ce droit de proprit ne souffre daucune restriction, ni limitation daucune sorte par
le fait que le bien est utilis par le crdit-preneur ou par le fait que le contrat permet au crdit-
preneur dagir comme mandataire du propritaire dans les oprations juridiques ou
commerciales avec les tiers connexes lopration de crdit-bail (art.30 al.1 loi sngalaise
et art. 13 loi camerounaise). Cependant, lobligation par laquelle le bailleur doit mettre la chose

367
 la disposition du locataire est considre comme essentielle. Si le crdit-bailleur nexcute
pas son obligation de dlivrance, le contrat est priv dobjet ou de cause et donc nul 1378.
Le crdit-bailleur doit garantir au crdit-preneur la libre jouissance du bien lou et de sabstenir
de toute action diminuant la jouissance .En pratique, Le contrat contient gnralement une
clause de mandat ad litem aux termes duquel le crdit-preneur exerce les droits et actions que le
crdit-bailleur dtient contre le vendeur. Il est admis en jurisprudence que les parties peuvent
convenir avec le vendeur que le locataire agira directement en garantie contre le vendeur en cas
de vice de la chose 1379.

2. Obligations du crdit-preneur

Le crdit-preneur doit utiliser le bien lou en bon pre de famille et respecter toutes les
prescriptions fournies par le fabricant quant lutilisation du matriel. (art.36 loi camerounaise
et art.29-3 loi sngalaise). Il sera responsable de la perte ou des dommages causs aux tiers du
fait de la possession ou du fonctionnement du bien lou ; il est gnralement prvu dans le
contrat que ce risque sera couvert par une police dassurance contracte par le crdit-preneur et
accepte par le crdit-bailleur. Il est aussi rappel que le crdit preneur ne peut ni vendre, ni
constituer une sret en sa faveur sur le bien lou. Pour viter toute confusion sur la proprit
du bien, la loi sngalaise est all jusqu prescrire au crdit-preneur dapposer sur le bien
lou une inscription qui stipule que le bien lou est la proprit du crdit-bailleur et quil est
utilis par le crdit-preneur en vertu dun contrat de crdit-bail. (art.29-9 ).
Comme tout preneur, le crdit-preneur doit payer le loyer ou redevance, au lieu et dates
convenues. En pratique, les loyers sont payables termes choir et non terme chu. Le
montant des loyers est librement fix par les parties mais la loi sngalaise ( art.9) prvoit
quelques indications de rfrence en disposant quils doivent tre fixs de sorte quils
compensent la totalit ou la majorit des dpenses engages par le crdit-bailleur pour
lacquisition du bien lou, son transfert au crdit-preneur, les autres dpenses prvues par le
contrat de crdit-bail ainsi quune marge correspondant aux profits et intrts rmunrant le
risque du crdit et les ressources immobilises pour le besoins de lopration du crdit-bail. .

Il doit, rappelons le, restituer le bien au crdit-bailleur en cas de rsiliation du contrat de crdit-
bail et lexpiration du contrat, moins quil nexerce son droit dacheter le bien ou de
proroger la dure du contrat.

CONCLUSION

La libert contractuelle est un principe sacro-saint de la dynamique contractuelle ; elle signifie

que les parties doivent tre libre dinsrer dans leur contrat les clauses quelles dsirent, la
condition de respecter lordre public et les bonnes murs. Dans la pratique des affaires, il est
souhaitable que le lgislateur nintervienne pas trop pour imposer des dispositions dordre
public, mme dtouffer lautonomie crative spontane des parties.

1378
Cass.com., 16 juill.1991, n89-21.090, RJDA 1991, n940.
1379
Cass.com. 26 janv.1977, n75-12.613, Bull.civ.IV, n28.

368
Lingalit conomique des parties peut cependant inciter la partie la plus forte imposer des
clauses qui peuvent nuire la libert contractuelle. En droit franais, la jurisprudence sur les
clauses abusives a pu servir de rempart la tentation de dsquilibre des relations
contractuelles. On peut donc comprendre linterventionnisme du lgislateur africain, en matire
contractuelle, pour rguler certains contrats comme le crdit qui met en relation des
tablissements de crdit des petites et moyennes entreprises la recherche de financement
pour le matriel et lquipement ncessaires la conduite de leurs activits. On ne peut donc
que saluer lavnement dans les pays de lespace OHADA des lois sur le crdit bail que le
Sngal et le Cameroun viennent inaugurer.

369
 LE NOUVEAU VISAGE DE LA COUR SUPRME DU CAMEROUN : VERS UNE
PLUS GRANDE EFFICACIT ?
(A PROPOS DE LA LOI N 2006-016 DU 29 DCEMBRE 2006 FIXANT
LORGANISATION ET LE FONCTIONNEMENT DE LA COUR SUPRME)

DJOFANG Darly-Aymar
DEA en droit-Doctorant (FSJP-Universit de Dschang)
Juriste Conseil dentreprise
CHANAS ASSURANCES-CAMEROUN

La justice, du mot latin justicia , est ce qui est idalement juste, conforme aux exigences de
lquit et de la raison ; en ce sens la justice est la fois un sentiment, une vertu, un bienfait,
une valeur. Cest aussi ce qui est positivement juste, ce quoi chacun peut lgitimement
prtendre : de ce point de vue la justice consiste rendre chacun ce qui lui est d, son droit.
La justice est aussi linstitution, linstrument et lexpression de la civilisation dans une socit
et un marqueur de la civilisation de la socit 1380. Dans lEtat dmocratique, la justice est la
plus haute instance de rgulation sociale 1381. Organe dincarnation du pouvoir judiciaire dans la
conception Montesquieuse de la sparation des pouvoirs, la justice est le bouclier des droits et
liberts individuels. Son exercice doit tre entour de garanties : indpendance par rapport au
pouvoir lgislatif et au pouvoir excutif, neutralit vis--vis des justiciables afin que leur
galit devant la loi soit respecte. Ces principes ont conduit sinterroger sur la nature du
pouvoir judiciaire.

La Constitution du 04 mars 1960 consacre son titre V lautorit judiciaire et dispose, dans son
article 41 que le Prsident de la Rpublique est garant de son indpendance. Lautorit
judiciaire est assujettie, tant en ce qui concerne son organisation que le statut de ses personnels,
un acte de lexcutif. Laffirmation de lindpendance de lautorit judiciaire, ainsi que celle
de linamovibilit des magistrats du sige ne constituait en fait quune garantie fragile de
lautonomie fonctionnelle de la justice judiciaire qui sera reconduite dans les Constitutions du
1er septembre 1961 1382 et du 02 Juin 19721383. Avec le changement constitutionnel de 1996, la
justice est dsormais leve au rang dun pouvoir constitutionnel ct du lgislatif et de
lexcutif. Bien que pour une opinion qui a autorit 1384 cela ne marque vraiment pas un progrs
dans laffirmation de limportance de la justice dans lorganisation de lEtat camerounais, cette
rforme constitue un fait symbolique, car elle sinscrit dans la perspective de construction dun
lEtat de droit 1385. La fonction de juger implique le rglement des litiges en fonction des lois

1380
Allocution du Premier Prsident de la Cour Suprme du Cameroun loccasion de lAudience solennelle de
rentre, Yaound, le 25 fvrier 2010.
1381
Allocution de Monsieur de Prsident de la Rpublique lors de la crmonie douverture des activits marquant
la commmoration du cinquantenaire de lENAM, Yaound le 1er dcembre 2009.
1382
Article 32.
1383
Article 31.
1384
KAMTO (M), Les Mutations de la Justice camerounaise la lumire des dveloppements constitutionnels de
1996 , Revue Africaines de Sciences Juridiques, n 1, 2000, Pp. 9-20.
1385
BOUMAKANI (B), LEtat de droit en Afrique Centrale , in Denis MAUGENEST et Jean Didier
BOUKOUNGOU (dir.), Vers une socit de droit en Afrique Centrale, Colloque de Yaound, 14-16 novembre

370
applicables et la sanction des manquements au droit ; elle appartient aux organes
juridictionnels. Hormis le rglement des litiges ns des rapports entre les institutions de lEtat,
cest--dire ceux qui pourraient survenir dans les rapports entre lexcutif et le lgislatif ou
entre lEtat et les collectivits dcentralises 1386, larticle 37 (6) de la constitution du 18 janvier
1996 attribue aux seules juridictions classiques en loccurrence la Cour Suprme, les Cours
dAppels et les Tribunaux lexercice du pouvoir judiciaire.

La Cour suprme actuelle est la riche et relativement jeune dailleurs, si on la compare

laune de ses consurs occidentales hritire de diverses juridictions suprmes qui ont
parsemes lhistoire du droit au Cameroun. En effet, quelques semaines avant lIndpendance
est cre la Cour suprme du Cameroun oriental, par lOrdonnance n 57-86 du 17 dcembre
1959 en son article 35, qui remplacera pratiquement au pied lev la Cour de cassation franaise
qui tenait lieu jusque-l de juridiction suprme, du moins pour le droit crit, car en droit
coutumier, cest la Chambre spciale dhomologation qui en tenait lieu, sans vritablement le
dire 1387. Son homologue du Cameroun occidental attendra environ deux annes et laccession
la souverainet de cette portion du territoire pour voir elle aussi le jour 1388. Dans le mme
temps et avec la naissance du Cameroun fdral sera cre une Cour fdrale de justice
chapeautant lensemble, appliquant le droit fdral et rglant les conflits de comptence entre
les deux juridictions suprmes des Etats fdrs 1389.

Avec lUnification, tous ces lments de lorganisation judiciaire fusionneront en une instance
unique. Lex-Cour suprme du Cameroun oriental, du fait de son anciennet et de son
exprience, notamment quant au volume de dcisions rendues, formera lossature de la Cour
suprme en sa nouvelle formule. Jadis, elle tait rgie par deux textes fondamentaux, plusieurs
fois modifis, il est vrai : lordonnance n 72-6 du 26 aot 1972 organisant la Cour suprme et
la loi n 75-16 du 08 dcembre 1975 fixant la procdure et le fonctionnement devant la Cour

2000, Pp. 87-109 ; NGUELE ABADA (M), Le progrs de lEtat de droit, avance relle ou poudre aux
yeux ?, in Denis MAUGENEST et Jean Didier BOUKOUNGOU (dir.), Vers une socit de droit en Afrique
Centrale, Colloque de Yaound, 14-16 novembre 2000, Pp.129 et s.
1386
Le rglement de ces litiges relve de la comptence exclusive du Conseil Constitutionnel. Voir le Titre VII de
la Constitution du 18 Janvier 1996 ; et la loi n 2004-004 du 21 avril 2004 portant organisation et
fonctionnement du Conseil Constitutionnel. Notons que le Conseil Constitutionnel ntant pas encore
oprationnel, cest la Cour suprme qui exerce, titre provisoire, ses comptences. Ainsi, lorsque la Cour
suprme statue comme Conseil Constitutionnel, elle sige en Chambre Runies et applique la procdure prvue
par la loi n 2004-004 ci-dessus.
1387
DZEUKOU (G-B), Le juge entre coutume et loi dans le droit de la famille. Essai sur le pluralisme juridique au
Cameroun, Thse, Droit, Universit de Paris I- Panthon-Sorbonne, Tome I, p. 62.
1388
Ordonnance n 61-OF-9 du 16 octobre 1961 crant une Cour suprme dans lEtat fdr du Cameroun
occidental et fixant les attributions de lAttorney general, J.O.R.C.F., 1961, p. 17 et R.C.D.C., T. 3, p. 170.
1389
Art. 33s de la loi n 61-24 du 1er septembre 1961 portant rvision constitutionnelle et tendant adapter la
Constitution actuelle aux ncessits du Cameroun runifi, J.O.C., 30 septembre 1961, p. 1090 et R.C.D.C, T.
3, p. 114 ; deux textes organiques aujourdhui caducs en ont fix plus tard la composition, saisine et
procdure : ordonnance n 61-OF-9 du 16 octobre 1961 et loi n 69-LF-1 du 14 juin 1969. Cf. Mbarga (E), La
Cour fdrale de justice du Cameroun, juge administratif de droit commun, thse, Paris, 1967, Nguini (M),
La Cour fdrale de justice du Cameroun , Penant, 1973, n 741, pp 337-349 et R.C.D., 1973, n 3, pp. 35-
45. Cit par DZEUKOU (G-B), Le juge entre coutume et loi dans le droit de la famille, Thse prcite, p. 64-
65.

371
suprme 1390. Ces deux textes qui dfinissaient le rgime juridique gnral de la haute
juridiction ntaient en fait quun dcalque des textes de lancienne mtropole. Le mimtisme
en cette matire est all fort loin et nest mme plus dmontrer 1391. Ainsi de sa composition.
La Cour suprme sige Yaound ; son ressort comprend tout le territoire de la Rpublique
(art. 1, Ord. 26 aot 1972). Elle comprenait : un prsident ; des prsidents de chambre ; des
conseillers titulaires ou supplants ; un procureur gnral ; des avocats gnraux ; des substituts
du procureur gnral ; un greffier en chef et des greffiers. Par ailleurs, toute affaire soumise la
Cour tait juge par trois magistrats membres de la Cour et, lorsque celle-ci sige en
collgialit, la dcision est rendue la majorit (art. 2 et 17, Ord. 26 aot 1972) 1392.

Dune manire gnrale, il a toujours t entendu que les juridictions suprmes ont pour
fonction, travers ou par la jurisprudence : dappliquer les rgles de droit, en prcisant
ventuellement leur porte selon les cas, bref dunifier le droit ; de remdier aux lacunes ou
obscurits que renferme invitablement tout texte ; enfin, dadapter le droit lvolution de la
socit et des murs en entrinant ou en sanctionnant les pratiques nouvelles 1393. Ces
descriptions des fonctions de la Cour Suprme confineraient au meilleur des mondes. Et
pourtant, quelques dcennies dexistence aprs, les difficults et vicissitudes quotidiennes ont
rvl limage dune institution en crise. Les maux taient dsormais connus et ntaient pas
lapanage des juridictions suprmes africaines bien quils sy rvlaient avec une acuit toute
particulire : absence dun pouvoir judiciaire indpendant, subordination de la justice au
pouvoir politique, vnalit des juges, insuffisance et inadquation de la formation des
magistrats, misre financire et documentaire des tribunaux, excessif juridisme des rgles et
procdures, loignement de lappareil judiciaire par rapport aux populations 1394. Ce
constat dordre gnral noccultait les vicissitudes particulires. Lencombrement du rle, les
lenteurs judiciaires couples de la dure anormalement longue des procdures, la non
spcialisation des magistrats officiants au sein de linstitution taient les handicaps toujours
dcris 1395. Pour pallier ces vicissitudes, des solutions ont t suggres ; entre autres,

1390
J.O.R.U.C., 1er octobre 1972, n 7, supplmentaire, p. 97 ; ces deux textes dans leur dernier tat figurent in
Ngue (S), Code de procdure civile et commerciale, Yaound, Minos, 1995, resp. pp. 146 et 154.
1391
Mangin (G), Linfluence des conceptions juridiques occidentales sur lorganisation judiciaire dans les pays
dAfrique francophone , R.J.P.I.C., 1966, T. 20, n 1, pp. 185-202. Sur la Cour suprme en gnral, voir
Conac (G) (dir.), Les Cours suprmes en Afrique, T.1 : Organisation, Finalits, Procdure, Paris, Economica,
1988, 437p, notamment G. Mangin, Enqute comparative sur les juridictions suprieures en Afrique
francophone , pp. 131-155.
1392
Il est noter que lAssemble plnire de la Cour Suprme 5 magistrats tait, et demeure titre transitoire,
la formation juge dappel, en matire administrative, de la Chambre administrative jugeant elle en premier
ressort (art. 10 et 11).
1393
Nkouendjin Yotnda (M), Le rle de la jurisprudence dans les nouveaux Etats dAfrique francophone , op.
cit. ; Tunc (A), La Cour judiciaire suprme. Synthse , R.I.D.C., 1978, n 1 et 2, pp. 5-83 ; D. dAmbra,
Lobjet de la fonction juridictionnelle : dire le droit et trancher les litiges, Paris, L.G.D.J., 1994, 339p ; voir
aussi la revue Droits, n 9, consacre au thme de La fonction de juger, Paris, P.U.F, 1989.
1394
Du Bois de Gaudusson (J) et Conac (G) (dir.), La justice en Afrique, Afrique contemporaine, Paris, La
documentation franaise, 1990 (n spcial), 320p, la citation est de Gaudusson, p. 6 ; P. Bellet, Grandeur et
servitudes de la Cour de cassation , R.I.D.C, 1980, pp. 292-301.
1395
M DZEUKOU fait le constat suivant : environ 60 arrts de cours dappel sur 100 font lobjet dun pourvoi et
un seul gros tiers de ceux-ci sur un total denviron 3000 font annuellement lobjet dune dcision de la Cour
suprme, le reste samoncelant aux pourvois encombrant dj le rle ; bien des arrts sont dailleurs rendus 10
ans, voire plus, aprs que le pourvoi fut diligent.

372
linstitution des audiences de mise en tat 1396, la slection des affaires devant la Cour
suprme 1397 ou, suivant en cela le prcdent franais, la saisine pour avis titre consultatif,
laugmentation des amendes en cas de pourvois dilatoires ou manifestement inutiles 1398.

Avec la transition dmocratique 1399, le Cameroun sest engag sur le chemin de la

modernisation de ses instituions politiques et administratives. Les institutions judiciaires nont
pas chapp lemprise de cette modernisation. La Cour Suprme, notamment, va connaitre un
vritable toilettage aussi bien dans sa structure que dans son fonctionnement. Linadquation de
sa structure aux nouvelles orientations de la rforme de la justice telle que issue de la rvision
Constitutionnelle du 18 Janvier 1996 et de la Loi organique n 2006-015 du 29 dcembre 2006
portant organisation judiciaire 1400, va susciter la cration de nouvelles institutions comptentes
en matires judiciaire, administrative et de compte ; faisant delle la plus haute juridiction de
lEtat 1401. Mieux que la Loi Constitutionnelle sus voque, cest la Loi n 2006/016 du 29
dcembre 2006 fixant lorganisation et le fonctionnement de la Cour Suprme qui marque la
rupture dans la physionomie de celle-ci. Lampleur des innovations que contient cette loi est
sans prcdent dans lhistoire de lauguste institution. Si cette rforme trouve son explication
dans la volont de juguler les vicissitudes longtemps dcries, il est certain que la recherche
dune plus grande efficacit dans lexercice des missions de la Cour serait le motif le plus
dterminant du changement amorc. Lvolution de la Cour de Cassation franaise est
rvlatrice ce propos.

La grande question est celle de savoir si lorganisation et le fonctionnement de la Cour

Suprme tels quissus des rformes lgislatives prcites rpondent au souci defficacit de
cette grande institution judiciaire. Autrement dit, la rforme amorce pourra-t-elle contribuer
lamlioration du rendement de la Cour dans laccomplissement de ses missions ? La rponse
globalement affirmative cette question ne fait lombre daucun doute. Seule une analyse
densemble des textes rformateurs permet de rendre compte des innovations intervenues. Le
souci defficacit dans lactivit de la Cour Suprme saccomplit dans une double facture :
dune part, sur le plan de lorganisation structurelle de linstitution (I) ; dautre part, sur le plan
du fonctionnement procdural (II).

1396
Fanssi (M), Comment lutter contre les lenteurs judiciaires , Tribune du droit, n 3. pp. 8-12.
1397
Bor (J), Rflexions sur la slection des affaires devant la Cour de cassation, D. Chron, 1979, 38, pp. 247-
254.
1398
DZEUKOU (G-B), Thse prcit, p. 150.
1399
KAMTO (M), Quelques rflexions sur la transition vers le pluralisme politique au Cameroun , in CONAC
(G) (dir) : LAfrique en transition vers le pluralisme politique, colloque, Paris, 12-13 dcembre 1990,
Economica, 1993, p 219 et suivantes. Pour un avis relativis, voir QUANTIN (P), Linstallation de
dmocraties non-librales, hritage des annes 1990 , in Denis MAUGENEST et Jean Didier
BOUKOUNGOU (dir.), Vers une socit de droit en Afrique Centrale, Colloque de Yaound, 14-16 novembre
2000, Pp. 111-124.
1400
Voir ANOUKAHA (F), La rforme de lorganisation judiciaire au Cameroun , commentaire de la loi n
2006-015 du 29 dcembre 2009 portant organisation judiciaire, Juridis Priodique, 2006, n 68, Pp. 45-56.
Pour le texte intgral de cette loi assorti dillustrations jurisprudentielles, Voir galement Dzeukou (G-B) et
DJOFANG (D-A), Code de procdure pnale, Annot et Comment, Tome I, Annotations, Editions Juridiques
Camerounaises, 1er d., 2007, Annexe, Pp. 457-471.
1401
Article 38 (1) de la Loi Constitutionnelle du 18 Janvier 1996.

373
I. LE SOUCI DEFFICACITE SUR LE PLAN DE LORGANISATION
STRUCTUREL : LADEQUATION DE LARCHITECTURE ACTUELLE DE LA
COUR SUPREME AVEC SES NOUVELLES MISSIONS

Lorganisation judiciaire est hirarchise. Au premier degr de juridiction, les affaires sont
dfres soit aux juges de droit commun, soit des juges spcialiss ; le second degr se
caractrise par son unicit. Enfin, la Cour Suprme, instance souveraine, exerce un rle
unificateur de la jurisprudence en examinant la conformit des jugements et arrts la loi. La
seconde caractristique de lorganisation judiciaire du Cameroun est la spcialisation des
juridictions travers les divers ordres, tels lordre judiciaire, administratif et compte. La
matire dtermine lordre auquel sera soumis le litige pour examen. Fort de cette spcialisation
de lorganisation judiciaire par ordres, la configuration de la Cour suprme va galement muter
pour sadapter la nouvelle donne. Mais cela serait rest vain si la composition de lillustre
institution navait t rnove. La recherche de ladquation, le souci dadapter la Cour au
besoin de son usage va modifier sa composition, jadis sujette caution ; ainsi que sa structure
unicellulaire. Dsormais, la nouvelle composition de la Cour suprme (A) et sa nouvelle
architecture (B) contribuent sa plus grande efficacit.

A. LORIGINALITE DE LA NOUVELLE COMPOSITION DE LA COUR

SUPREME

Loriginalit de la composition de la Cour suprme actuelle tient non seulement la cration de

nouveaux postes et fonctions (1) ; mais galement lamlioration de la qualit des membres
appels y officier (2).

1. La cration de nouveaux postes et fonctions

Jadis, la Cour suprme, la faveur de lOrdonnance n 72-06 du 26 aot 1972 plusieurs fois
modifie, tait compose : dun prsident ; des prsidents de Chambre ; des Conseillers
titulaires ou supplants ; dun Procureur Gnral ; des Substituts du Procureur Gnral ; dun
Greffier en chef et des greffiers. Cette composition qui rpondait aux besoins de linstitution ne
pouvait rsister lusure du temps. Les difficults de la Cour dans lexercice de ses missions
trouvaient galement leur explication dans cette composition qui devenait, au fil du temps,
sujette caution. La rforme de la Cour ne pouvait perdre de vue cet aspect de lorganisation de
lauguste institution.

Avec la loi 2006-016, la composition de la Cour suprme est largement refondue.

Conformment larticle 4 la Cour suprme actuelle est compose : au sige : dun Premier
Prsident, Prsident de la Cour suprme ; de Prsidents de Chambre ; de Conseillers ; de
Conseillers Matres ; de Conseillers rfrendaires ; du Greffier en chef de la Cour suprme ;
de Greffiers en chef de Chambre ; de Greffiers. Au Parquet gnral : dun Procureur gnral ;
dun Premier Avocat gnral ; davocats gnraux. Le constat densemble qui se dgage de
cette nouvelle composition est dvidence.

374
Au sige, lon note linstauration du poste de Premier Prsident de la Cour ; la suppression du
poste de Conseillers titulaires ou supplants. Les juges officiants la Cour suprme sont
dsormais soit Conseillers, soit Conseillers Matres, soit Conseillers rfrendaires 1402. Lon
peut sinterroger sur lopportunit de ces deux nouvelles catgories de Conseillers. A notre
avis, cela est pleinement en conformit avec les nouvelles missions assignes la Cour savoir
les comptences en matire de jugement de comptes et la nouvelle donne en matire de
contentieux administratif. La seconde innovation au sige est celle de la cration du poste de
Greffier en chef de Chambre. Bien videmment, la Cour stant enrichie de trois Chambres, il
ne pouvait qutre judicieux de crer auprs de chaque Chambre un greffe coiff par un
Greffier en chef charg de coordonner lactivit de cet organe.

Linstitution du poste de Premier Prsident suscite lattention. Il sagit de la plus haute

personnalit de la Cour en raison de sa supriorit sur les prsidents de Chambres. Vritable
primus super pares , il est le magistrat le plus ancien dans le grade le plus lev. A ce titre, il
assure la fonction de reprsentation de la Cour dans toutes les activits. En plus de ses
fonctions juridictionnelles 1403, il exerce de nombreuses attributions administratives. Chef de
ladministration de la Cour, il fixe, par ordonnance, les date et heure des audiences ordinaires
de la Cour, aprs avis de lAssemble gnrale ; il fixe, en cas de ncessit la tenue daudiences
supplmentaires. Il assure la rpartition des Conseillers dans les Chambres ; procde
laffectation, aux Chambres, des greffiers en service la Cour suprme. Le Premier Prsident
prside laudience solennelle de rentre de la Cour suprme. Cest lui linterlocuteur de la Cour
auprs du Prsident de la Rpublique. En effet, chaque anne, il adresse au chef de lEtat, un
rapport sur le fonctionnement de la Juridiction et, le cas chant, sur les difficults rencontres
dans lapplication des textes. En cas dempchement, le Premier Prsident est suppl par le
Prsident de Chambre le plus ancien dans le grade le plus lev.

Linnovation majeure vient du Parquet gnral. Le poste de Substituts du Procureur Gnral est
supprim et remplac par celui dAvocats gnraux. Mais le fait le plus marquant en raison de
son originalit est linstitution du poste de Premier Avocat gnral. Ce poste se justifie
certainement. En effet, les fonctions du Ministre public prs de la Cour suprme sont exerces
par le Procureur gnral et sous son autorit, par les Avocats gnraux. Le Premier Avocat
gnral supple le Procureur gnral en cas dempchement. Si le Premier Avocat est lui-mme
empch, il est suppl par lAvocat gnral le plus ancien dans le grade le plus lev. Cest
donc dire quen respect du principe hirarchique au sein du corps de la Magistrature, le Premier
Avocat gnral doit tre le magistrat le plus ancien dans le grade le plus lev au sein du
Parquet prs la Cour suprme. Cela va sans dire pour ce qui est du Procureur gnral.

1402
Le poste de Conseiller rfrendaire a t introduit en France par la loi du 3 juillet 1967 fixant lorganisation de
la Cour de cassation. A lorigine, ces conseillers avaient pour tche de prparer des rapports et de participer
aux travaux du service de documentation. Sils sigeaient, ils navaient que voix consultatives. Linnovation
qua apporte la loi du 12 juillet 1978 en modifiant larticle L. 131-7 du Code de lorganisation judiciaire a
consist leur donner parfois, par exception voix dlibrative. Ils lobtiennent dans les affaires o ils sont
rapporteurs ; en outre, dans une chambre ordinaire, un ou deux dentre eux peuvent suppler, avec voix
dlibrative un ou deux conseillers titulaires absents.
1403
Dans le fonctionnement actuel de la Cour, le Premier Prsident, le magistrat hors hirarchie de second groupe
M. DIPANDA MOUELLE Alexis, est galement Prsident de la Chambre judiciaire. Lon peut donc mesurer
toute limmensit de son travail !

375
Fort de ce renouvellement, la qualit des membres de la Cour aiguise lattention.

2. Lamlioration de la qualit des membres de la Cour

Lordonnance n 72-06 du 26 aot 1972, mme dans ses modifications subsquentes, ne faisait
aucun cas du statut des membres de la Cour. Larticle 2 en son alina 2 se bornait disposer :
Sous rserve des dispositions relatives la composition de ladite Cour en matire
administrative, toute affaire soumise la Cour est juge par trois magistrats membres de la
Cour. La nouvelle loi apporte des prcisions sur la question. Les membres de la Cour
suprme sont des magistrats relevant du statut de la magistrature 1404. Ces magistrats sont nen
point dout des personnels ayant une formation essentiellement privatiste. La non spcialisation
des magistrats longtemps fustige par la doctrine 1405 na pas encore trouv une solution dans le
contexte camerounais. Cela pourrait entraner un effet de nuisance lefficacit 1406 de la Cour
suprme, eu gards ses nouvelles missions qui tendent faire delle une institution de
rfrence. Les comptences de ses membres devraient tre un atout important. Etudiant la
rforme du contentieux administratif au Cameroun, M. KEUTCHA regrette le fait que le
jugement du contentieux administratif ait t nouveau confi aux magistrats de lordre
judiciaire 1407. Lauteur tire la sonnette dalarme en ces terme : De l retomber dans les
errements et les incohrences jurisprudentielles prsents, il ny a quun pas que le juge
judiciaire ne manquera pas de franchir. Lon peut logiquement penser que la puret du droit
administratif va continuer sen ressentir. 1408 Lobservation ne vaut-elle pas galement pour
le contentieux financier, en loccurrence le jugement des comptes ? Le nier serait irraliste, car,
mme les magistrats en service la Chambre des comptes appartiennent lordre judiciaire. La
spcialisation des magistrats, et surtout, ceux exerant la Cour suprme est plus que jamais
indispensable car, nul nest bon juge que de ce quil connait.

Cela lest encore dautant plus que la rpartition des Conseillers entre les diffrentes Chambres
peut se faire au gr de la volont du Premier Prsident de la Cour, nonobstant lavis du Bureau,
qui ne le lie certainement pas. Larticle 26 (1) de la loi 2006-016 est fort rvlateur ce
propos : les Conseillers la Cour suprme sont rpartis dans les chambres par ordonnance
du Premier Prsident, aprs avis du Bureau. Toutefois, en cas de ncessit, un Conseillers
dune Chambre peut tre dsign pour complter une autre Chambre. Si linterchangeabilit
des Conseillers dans les Chambres a le mrite de suppler la carence en personnel, elle nest

1404
Article 5 (1) de la Loi n 2006-016 du 29 dcembre 2006.
1405
JACQUOT (H), Le Contentieux administratif au Cameroun , RCD, n 7, p. 15; BIPOUN-WOUM (J-M),
Recherche sur les aspects actuels de la rception du droit administratif dans les Etats dAfrique Noire
dexpression Franaise : le cas du Cameroun , RJPIC, 1972, juillet-septembre 1972, Pp. 359-389.
1406
Etudiant la crise du service public de la justice en Afrique, Jean Du Bois de Gaudusson faisait le constat
suivant : la pnurie des effectifs est gnral ; elle affecte lensemble des Etats, o il nest pas rare de trouver
un magistrat pour 50.000 habitants et des catgories de personnels quils soient magistrats ou auxiliaires de
justice ; avec la consquence de voir des juges, parfois dj insuffisamment forms, appliquer des corps de
rgles ailleurs confis des juges spcialiss. , Voir J. du Bois de Gaudusson et G. Conac (dir.), La justice en
Afrique, Afrique contemporaine, op. cit., p. 11.
1407
KEUTCHA TCHAPNGA (C), La rforme attendue du contentieux administratif au Cameroun
Commentaire de la Loi n 2006-022 du 29 dcembre 2006 fixant lorganisation et le fonctionnement des
Tribunaux Administratifs, Juridis Priodique, n 70, Avril-Mai-Juin 2007, Pp. 24-29.
1408
KEUTCHA TCHAPNGA (C), La rforme attendue. , op. cit, p. 26.

376
pas pour autant un gage absolu defficacit. Ladage est bien connu qui trop embrase, mal
treint. Il est difficile de concevoir quun Conseiller soit nanti de solides comptences la
fois, dans le domaine du droit priv actuellement en pleine mutation, dans celui du droit public
encore en construction et celui du contrle des comptes encore en gestation. A notre sens,
mme un rudit viendrait se fourvoyer quelques fois ; et parfois mme inconsciemment.

Le lgislateur semble avoir pris la mesure de la difficult. Aussi a-t-il prvu un mcanisme pour
surmonter la carence en personnel spcialis. A cet effet, pour les besoins du service, peuvent
tre nomms Conseillers ou Avocats gnraux en service extraordinaire la Cour suprme, en
matire administrative ou des comptes : les professeurs de rang magistral en droit ou en
conomie des Universits ayant exerc comme enseignants pendant au moins 15 annes
conscutives ; les Avocats inscrits au Barreau du Cameroun et ayant exerc leurs fonctions
pendant au moins 20 annes conscutives ; les fonctionnaires de la catgories A et les cadres
contractuels dadministration titulaires dune matrise en droit ayant exerc leurs fonctions
pendant au moins 20 annes conscutives 1409. Progressivement, la Cour va sortir de son
ostracisme pour bnficier de lexpertise des enseignants, des avocats et des fonctionnaires
chevronns qui comptent leur actif une longue carrire ptrie dexprience dans les domaines
du droit et de lconomie. Mais quels seraient les critres de choix de ce personnel en service
extraordinaire la Cour suprme ?

Le silence du lgislateur a suscit la raction de la doctrine. Dans une tude assez bien mene
sur les Tribunaux rgionaux des comptes, M. SIETCHOUA salue linitiative, non sans attirer
lattention du lgislateur sur le critre du choix du personnel non magistrat appel complter
les instances juridictionnelles, en ces termes : la loi n 2007-017 montre quel profil doit
prsenter les postulants des fonctions aussi techniques que celle de magistrats des
juridictions des comptes, en dfinissant les critres requis. Lors de la premire constitution
dune juridiction, le lgislateur est souvent dans limpossibilit dchapper la critique sur le
choix des hommes, car les qualifications requises, gnralement mal dfinies, favorisent des
personnes qui ny avaient pas de place. 1410 Cette observation est transposable au niveau de la
Cour suprme. Cependant, lobservation de lauteur, en ce qui concerne la Chambre des
comptes - la loi de 2003, en se rfrant vaguement aux fonctionnaires de la catgorie A et
aux contractuels dadministration de la dixime catgorie au moins, ne sest nullement
proccup dentourer de garanties la nomination au tour extrieur des magistrats de la
Chambre des comptes en termes notamment dexigence dge et de qualification 1411 - mrite
dtre relativise en ce que la loi 2006-016 apporte des prcisions utile cet effet, en
disposant : les fonctionnaires de la catgories A et les cadres contractuels dadministration
titulaires dune matrise en droit ayant exerc leurs fonctions pendant au moins vingt (20)
annes conscutives .

1409
Voir Article 5 al. 2, a, b, c de la loi n 2006-016.
1410
SIETCHOUA DJUITCHOKO (C), La difficile gestation des juridictions infrieures des comptes au
Cameroun , Juridis Priodique, n 68, Octobre- Novembre- Dcembre 2006, p. 107.
1411
SIETCHOUA DJUITCHOKO (C), La rforme inacheve du contrle juridictionnel des comptes au
Cameroun , Revue Juridique et Politique, n 1, 2004, p. 76.

377
Au terme de larticle 25 (1), avant leur entre en fonction, les Conseillers et Avocats gnraux
en service extraordinaire prtent, devant la formation des Chambres Runies sigeant en
audience solennelle, le serment des magistrats prvu par le statut de la magistrature. Pendant
lexercice de leur fonction, ils relvent, sur le plan disciplinaire, des organes prvus cet effet
par le statut de la magistrature 1412.

Quelle est la dure de la prsence du personnel en service extraordinaire dans les instances de
la Cour suprme ? Contrairement la loi 2006-017 du 29 dcembre 2006 fixant lorganisation,
les attributions et le fonctionnement des tribunaux rgionaux des comptes qui prvoit une dure
de cinq (5) ans 1413, celle n 2006-016 relative au fonctionnement de la Cour suprme ne prcise
aucune dure ; et la loi n 2003-005 du 21 avril 2003 fixant les attributions, lorganisation et le
fonctionnement de la Chambre des comptes de la Cour suprme nen fait point cas. Que faut-il
en dduire ? Assurment que le personnel en service extraordinaire la Cour suprme est
nomm pour une priode plus ou moins longue, sous rserve de lexercice du pouvoir
discrtionnaire de lautorit de nomination pour y mettre fin. Un autre motif de cessation de
leur prsence consistera dans latteinte de lge de la retraite, dans le dcs. La nomination
une haute fonction de la Rpublique pourra galement produire le mme effet en raison des
incompatibilits qui existent entre certaines fonctions et la fonction juridictionnelle.

Ceci ne vaut pas pour les experts et consultants temporaires privs aux services desquels la
Cour, travers la Chambre des comptes, peut recourir. Exerant leurs fonctions de manire
temporaire, ils accomplissent des tches ponctuelles donc la cessation entraine ipso facto la
cessation de leur mission.

La nomination de Conseillers la Cour suprme au tour extrieur suffira-t-il pour corriger le

dsquilibre quengendre le dfaut de spcialisation des magistrats par lentre dans les
effectifs de cette institution de spcialistes du droit administratif et du droit financier 1414 ? A
notre avis, la spcialisation des magistrats de la Cour suprme aura tendance se construire et
se consolider au fur et mesure de la dure de lexercice des fonctions aux seins des Chambres
qui forment dsormais la nouvelle structure de linstitution.

B. UNE NOUVELLE STRUCTURATION DE LA COUR SUPREME

La Cour suprme, depuis son origine et la faveur de lordonnance n 72-06 du 26 aot 1972
fixant son organisation et modifie par la loi n 76-28 du 14 dcembre 1976 1415, navait
toujours t quun organe unicellulaire. Conformment lordonnance prcite, la Cour
suprme avait, nanmoins, reu en son sein deux institutions dont lautonomie vis--vis delle
tait de mise : la Chambre Administrative jugeant en premier ressort du contentieux

1412
Article 25 (2) loi n 2006-016.
1413
Article 5 (2) de la loi n 2006-017.
1414
SIETCHOUA DJUITCHOKO (C), Lautonomie du recours en cassation en contentieux administratif (A
propos de la rforme rcente du contentieux administratif) 1er partie, Juridis Priodique, n 82, Avril- Mai-
Juin 2010, p. 80.
1415
Pour lensemble de ses textes : Voir KAMTO (M), Droit Administratif processuel du Cameroun. Guide
pratique, Yaound, Presses Universitaires du Cameroun, 1990, Pp. 192 et s.

378
administratif 1416, dont le domaine de comptence tait fix par larticle 9 de lordonnance du 26
aot 1972 ; lAssemble plnire de la Cour jugeant en appel et statuant sur lexception
prjudicielle souleve en matire de voie de fait administrative. La Chambre administrative
ntait pas proprement parl une institution de la Cour suprme. Il sagissait dune juridiction
autonome uniquement log dans lenceinte de la Cour.

La loi 2006-016 ralise, la suite de la Constitution du 18 Janvier 1996, luvre la plus

originale en crant de nouvelles institutions. La Cour suprme comprend : une Chambre
Judiciaire ; une Chambre Administrative ; une Chambre des comptes ; une formation des
Chambres Runies ; une Assemble Gnrale ; un Bureau ; un Secrtariat Gnral ; un
Greffe. ; chaque Chambre comprend : des Sections ; une formation des Sections
runies. 1417 Le souci dadquation va modifier la structure unicellulaire de la Cour suprme.
Si lon fait peut de cas des institutions purement administratives telles que le Bureau, le
Secrtariat Gnral et dans une certaine mesure le Greffe 1418, il reste que, dans lexercice de sa
fonction contentieuse, la Cour suprme est dornavant spcialise par Chambre (1). Chaque
Chambre comprend des formations de travail spcialises (2). On y note galement les
Formations Runies (3). Lexercice dune mission consultative par la Cour a suscit
linstitution une Assemble Gnrale (4).

1. La spcialisation de la Cour suprme par Chambre

La Cour suprme accomplit sa mission juridictionnelle dans le cadre des institutions

spcialises en fonction du domaine et de la nature du litige. Il sagit de : la Chambre
Judiciaire ; de la Chambre Administrative et de la Chambre des Comptes. Chaque Chambre
est compose : dun prsident ; de conseillers ; dun ou plusieurs Avocats gnraux ; dun
Greffier en chef ; et de greffiers 1419.

Au terme de larticle 37, la Chambre Judiciaire est comptente pour connatre des dcisions
rendues en dernier ressort par les Cours et Tribunaux en matires civiles, commerciale, pnale,
sociale et de droit traditionnel. Elle connat des actes juridictionnels manant des juridictions
infrieures et devenus dfinitifs, dans tous les cas o lapplication du droit est en cause. Cette
comptence fait allusion au pourvoi dans lintrt de la loi qui est de linitiative du Procureur
gnral prs la Cour ; au pourvoi sur ordre du Ministre de la Justice, garde des sceaux 1420. Elle

1416
JACQUOT (H), Le Contentieux Administratif au Cameroun , RCD, n 8, Juillet-Dcembre 1975, Pp. 22 et
suivantes.
1417
Article 7, loi n 2006-016 prcite.
1418
Un texte particulier fixe lorganisation administrative de la Cour suprme, notamment : le fonctionnement du
bureau ; lorganisation et le fonctionnement du Secrtariat gnral ; lorganisation et le fonctionnement du
Greffe de la Cour suprme.
1419
Article 12 de la loi n 2006-016.
1420
Article 36 loi 2006-016 : Tout acte juridictionnel des juridictions infrieures devenu dfinitif et entach de
violation de la loi peut tre dfr la Cour suprme par le Procureur gnral prs ladite Cour : (a) dans le seul
intrt de la loi linitiative de ce magistrat ; les parties ne peuvent pas se prvaloir de la cassation intervenue
la suite dun tel pourvoi ; (b) sur ordre du Ministre de la Justice. La cassation intervenue la suite dun tel
pourvoi produit effet lgard de toutes les parties. Toutefois, en matire pnale, la cassation ne peut tre
prononce que dans lintrt de la partie dfinitivement condamne.

379
est galement comptente pour connatre des demandes de mise en libert en cas de pourvoi
recevable. Elle connat, enfin, de toute autre matire qui lui est expressment attribue par la
loi.

La Chambre Administrative connat : des appels forms contre les dcisions rendues en matire
de contentieux des lections rgionales et municipales ; des pourvois forms contre les
dcisions rendues en dernier ressort par les juridictions infrieures en matire de contentieux
administratif ; des exceptions prjudicielles souleves en matire de voie de fait et demprise
devant les juridictions infrieures en matire de contentieux administratif. Elle connat, en
outre, de toute autre matire qui lui est expressment attribue par la loi 1421. Les fonctions de la
Chambre Administrative semblent plus largies que celle de la Chambre Judiciaire. Juge de
cassation, la Chambre Administrative est charge de statuer souverainement sur les dcisions
rendues en dernier ressort par les Juridictions infrieures en matire administrative 1422 ; juge
dappel, elle connat du contentieux des lections locales. Cette double fonction (juge
administratif et juge lectoral) rend compte de loriginalit de cette instance. La Chambre
administrative nouvelle version est une instance proche du Conseil dEtat franais ; par le jeu
des comptences prvues larticle 40 de la loi du 18 Janvier 1996, elle est juge de cassation,
juge administratif dappel dans certaines matires et, pour dautres matires, juge en premier et
dernier ressort, loin en tout cas devant lAssemble Plnire qui ntait que juge administratif
dappel 1423.

Conformment larticle 39, la Chambre des Comptes est comptente pour contrler et juger
les comptes de lEtat et des entreprises publiques et parapubliques ; pour statuer
souverainement sur les dcisions rendues en dernier ressort par les juridictions infrieures des
comptes ; pour donner son avis sur les projets de loi et rglement prsents au Parlement ; pour
laborer et publier le rapport annuel des comptes de lEtat adress au Prsident de la
Rpublique ; et enfin pour connatre de toute autre matire qui lui est expressment attribue
par la loi. Mieux que la loi 2006-016, cest la loi n 2003-005 du 21 avril 2003 qui rend
parfaitement compte des comptences de la Chambre des Comptes 1424. La juridiction de la
Chambre des comptes est dlimite par la comptence des juridictions infrieures de comptes.
Dans la limite de cette comptence, la Chambre des comptes connat en cassation des pourvois
dirigs contre les dcisions des juridictions infrieures des comptes. Fait original, la Chambre
des comptes est juge en premier et dernier ressort des comptes de lEtat et des entreprises
publiques et parapubliques. Elle est galement une juridiction double facette. Juge de
1421
Article 38 de la loi 2006-016.
1422
Il sagit des Tribunaux administratifs. Voir KEUTCHA TCHAPNGA (C), commentaire Loi n 2006-022 du
29 dcembre 2006 fixant lorganisation et le fonctionnement des tribunaux administratif, Juridis Priodique, n
70, Avril- Mai- Juin 2007, Pp. 3-29.
1423
SIETCHOUA DJUITCHOKO (C), Perspectives ouvertes la Juridiction administrative au Cameroun par la
Loi n 96-06 du 18 Janvier 1996 portant rvision de la Constitution du 02 Juin 1972 , Annales de la Facult
des Sciences Juridiques et Politiques, Universit de Dschang, Tome 1, volume 1, 1997, p. 169.
1424
Article 2 de la Loi n 2003-005 du 21 avril 2003 : La Chambre des comptes contrle et juge les comptes ou
les documents en tenant lieu des comptables publics patents ou de fait : de lEtat et de ses tablissements
publics ; des collectivits territoriales dcentralises et de leurs tablissements publics ; des entreprises du
secteur public et parapublic. Elle statue souverainement sur les dcisions rendues en dernier ressort par les
juridictions infrieures des comptes. Elle connat de toute autre matire qui lui est expressment attribue par la
loi.

380
cassation dautres gards 1425 et Juge dinstance lgard des comptes de certaines personnes
morales de droit public.

Cest sans doute en raison de cette qualit de juridiction dinstance que la loi 2003-005 affirme,
de manire errone 1426, une voie dannulation des arrts de la Chambre des comptes par
lAssemble Plnire de la Cour ; relanant ainsi le dbat sur la disparition ou non de
lAssemble Plnire. La position de la doctrine, laquelle lon pourrait souscrire sans rserve
est assez claire et mrite dtre rapporte : Par la loi constitutionnelle de 1996, la Cour
suprme, dans sa double formation de Chambre administrative et de lAssemble plnire, a
t supprime. Une nouvelle Cour suprme a vu le jour, comme on le sait, sous les cendres de
lancienne et comprend trois formations dans lordre, la Chambre judiciaire, la Chambre
administrative et la Chambre des comptes. Ainsi, le pourvoi en annulation de la loi du 21 avril
na pas sa place dans la nouvelle Cour suprme comme on tait en droit de lattendre ; ntant
pas un pourvoi limit la Cour suprme de la loi constitutionnelle du 18 janvier 1996, cette
voie dannulation met trangement en scne lAssemble plnire, une juridiction caduque
depuis la rvision constitutionnelle de 1996, et la Chambres des comptes de la nouvelle Cour
suprme. 1427 La caducit de lAssemble plnire est dautant plus avre que la loi 2006-016
ne fait aucunement allusion cette formation. Aussi, le dbat sur lAssemble plnire ne
prsente plus quun intrt historique ; sauf souhaiter que son maintien titre purement
transitoire 1428 prenne rapidement fin par la cration effective des Tribunaux administratifs aux
chefs lieux des Rgions et la restauration dfinitive de la Chambre Administrative dans ses
nouvelles attributions.

Toutefois, il convient de relever que le maintien titre transitoire de lAssemble Plnire ne

vaut que pour les affaires pendantes la Cour au jour de la promulgation de la Loi n 2006-017
du 29 dcembre 2006 fixant lorganisation et le fonctionnement des tribunaux administratifs.
Lappel contre les dcisions rendues sur les affaires nouvelles relve de la comptence, titre
provisoire, des Sections runies de la Chambre Administrative. Cest ce qui ressort de larticle
199 (2) ainsi libell : En attendant la mise en place des juridictions prvues par la prsente
loi, la Chambre Administrative de la Cour suprme exerce provisoirement leurs attributions. A
cet effet, les sections de ladite chambre statuent par jugement, en premier ressort et la charge
dappel ou de pourvoi devant les sections runies.

1425
Pour une tude densemble de la Chambre des comptes, Voir SIETCHOUA DJUITCHOKO (C), La rforme
inacheve du contrle juridictionnel des comptes au Cameroun , op. cit, Pp. 70-118.
1426
SIETCHOUA DJUITCHOKO (C), La rforme inacheve du contrle juridictionnel des comptes au
Cameroun , op. cit, p. 84.
1427
SIETCHOUA DJUITCHOKO (C), La rforme inacheve du contrle juridictionnel des comptes au
Cameroun , Ibid.
1428
Il est prvu par larticle 140 de la loi 2006-016 quen attendant la mise en place des juridictions infrieures des
comptes et des juridictions infrieures en matire de contentieux administratif, les procdures antrieurement
observes en ces matires restent en vigueur. Larticle 141 quant lui dispose que ds la mise en place des
juridictions infrieures en matire de contentieux administratif, les affaires pendantes devant la Chambre
Administrative et relevant de la comptence de ces dernires leur sont transfres. Les affaires pendantes
devant lancienne Assemble Plnire de la Cour suprme sur appel des jugements de la Chambre
Administrative sont transfres devant la section comptente de la Chambre Administrative telle quorganise
larticle 9 de la prsente loi.

381
Mais une question reste en suspend. Celle de la dtermination de linstance comptente pour
connatre du recours en annulation contre les dcisions rendues par la Chambre des comptes
statuant en premier ressort. A moins que le silence du lgislateur ne soit conscient sur ce point,
ce qui serait une entorse aux garanties quoffre le principe du double degr de juridiction, il y a
certainement l matire lgifrer. Mme la loi 2006-016 ne fait point mention dune telle
instance. En attendant lintervention du lgislateur, ne serait-il pas opportun de confier cette
tche la section des pourvois de la Chambre des comptes. Rien ne sy oppose. Et cette section
nous semble la mieux mme pour accomplir cette mission, en raison de sa qualit dinstance
de recours. Cela permettra de mettre en exergue le rle des formations spcialises des
Chambres.
2. La spcialisation des formations de travail au sein des Chambres

Il est impossible de prsenter les Chambres de la Cour suprme sans traiter de leurs formations
spcialises. Les formations de travail sont ncessaires et il est mme indispensable de les
rduire en petites units spcialises afin de renforcer lefficacit du travail qui y est men.
Dans la loi 2006-016, ces formations de travail prennent le nom de sections. Celles-ci sont
organises de telle sorte pouser les contours des missions confres la Cour suprme.

Au terme de larticle 8, la Chambre Judiciaire comprend :

- une Section civile ;
- une Section commerciale ;
- une Section pnale ;
- une Section sociale ;
- une Section de droit traditionnel.
La Chambre Administrative quant elle comprend :
- une Section du contentieux de la fonction publique ;
- une Section du contentieux des affaires foncires et domaniales ;
- une Section du contentieux fiscal et financier ;
- une Section du contentieux des contrats administratifs ;
- une Section du contentieux de lannulation et des questions diverses 1429.

Chaque section connat des appels et des pourvois en cassation relatifs aux matires qui
relvent de sa comptence. Le constat qui se dgage de cette rpartition des tches au sein de la
Chambre Administrative est labsence dune Section du contentieux des lections. La Chambre
Administrative tant comptente pour connatre des appels forms contre les dcisions rendues
en matire de contentieux des lections rgionales et municipales, lon se serait attendue ce
que le lgislateur cre une Section autonome charge de connaitre de cette matire. La
complexit des questions lectorales et la floraison du contentieux lectoral 1430 impose que lon
traite cette matire avec beaucoup plus de srieux ; car travers les lections se jouent lavenir
des collectivits territoriales dcentralises, ainsi que celle de la nation toute entire. Constatant

1429
Article 9 loi n 2006-016.
1430
KAMTO (M), Le contentieux lectoral au Cameroun , Lex Lata, n 20, Novembre 1995, Pp. 3-11 ;
KUEMO (M)), La valse de contestations des lections municipales du 21 Janvier 1996 , Tribune du Droit,
n 6, Mai-Juin 1996, Pp. 18-22.

382
cette carence, il ne serait pas contre-indiqu dattribuer la connaissance du contentieux
lectoral la Section du contentieux de lannulation et des questions diverses.

La Chambre des comptes, enfin, comprend :

- une Section de contrle et de jugement des comptes des comptables de lEtat
- une Section de contrle et de jugement des comptes des comptables des collectivits
territoriales dcentralises et de leurs tablissements publics sous rserve des
attributions dvolues aux juridictions infrieures des comptes ;
- une Section de contrle et de jugement des comptes des comptables des tablissements
publics de lEtat ;
- une Section de contrle et de jugement des comptes des entreprises du secteur public et
parapublic ;
- une Section des pourvois 1431.

Notons que le nombre de Sections de la Chambre des comptes nest pas exhaustif. Le prsident
de la Rpublique peut, en tant que de besoin, crer de nouvelles Sections 1432. Dans cette
optique, M SIETCHOUA espre quune section des rapports et des tudes , actuellement
inexistante, verra bientt le jour pour complter lorganigramme inacheve de la Chambre des
comptes.

A la liste des formations de travail sajoutent, dans la loi n 2006-016, des prcisions sur leur
composition. Chaque Section est compose : dun prsident ; de deux conseillers au moins et
dun ou plusieurs Avocats gnraux 1433. Dans tous les cas, la formation de jugement des
sections est toujours impaire. La loi du 21 avril apporte dautres dtails sur la composition des
formations au sein de la Chambre des comptes 1434 ; laquelle diffre de celle des Formations
Runies.

3. Linstauration des Formations Runies

Le lgislateur a institu au sein de la Cour suprme des Formations Runies. Il sagit de la

formation des Chambres Runies et de la formation des Sections Runies dont on sinterrogera
sur lopportunit.

Au terme de larticle 15, la formation des Chambres Runies est compose : du Premier
Prsident ; des Prsidents de Chambres ; des Prsidents de Sections. Toutefois, compte tenu de
la nature de laffaire, le Premier Prsident peut, par ordonnance, dsigner un ou plusieurs
Conseillers pour siger au sein de cette formation. La formation de jugement des Chambres
Runies est toujours impaire. Cette formation est prside par le Premier Prsident ou, en cas

1431
Article 10 loi n 2006-016.
1432
Article 13 (2) de la loi n 2003-005 du 21 avril 2003 fixant les attributions, lorganisation et le fonctionnement
de la Chambre des comptes.
1433
Article 11 de la loi n 2006-016.
1434
Voir Article 21, 22, 23, 24 et 25 de cette loi.

383
dempchement, par le Prsident de Chambre le plus ancien dans le grade le plus lev 1435. Elle
ne peut siger que si tous les membres qui la composent sont prsents 1436.

Conformment larticle 41, la formation des Chambres Runies connat : des rglements de
juges ; de laction en rcusation dun membre de la Cour suprme ou dun Prsident de la Cour
dappel ; des procdures portant sur des questions de principe sil y a risque de solution
divergentes, soit entre les juges du fond, soit entre les Chambres ; des demandes de renvoi
dune juridiction lautre pour cause de suspicion lgitime ou de sret publique ; de toute
autre affaire prvues par un texte particulier 1437.

La formation des Chambres Runies est saisie, soit par ordonnance du Premier Prsident, soit
par arrt dune Section ou des Sections Runies dune Chambre, soit sur rquisition du
Procureur gnral 1438. Sur certains points de sa comptence, la formation des Chambres
Runies se rapproche de la formation des Chambres mixtes de la Cour de Cassation
franaise 1439.

Lopportunit de linstitution dune formation des Chambres Runies peut se poser. Lon ne
peut rfuter que la prsence dune telle formation tait ncessaire. Il est des questions qui sont
dune dlicatesse et dun certain intrt quune bonne solution ne peut venir que dune
formation rassemblant le maximum dexprience pour y apporter solution. La formation des
Chambres Runies permet de mettre fin aux divergences de solutions face une question
donne. Elle permet dviter des solutions contradictoires et contribue assurer lunit
dinterprtation du droit. Cest pourquoi, les dcisions de la Cour suprme statuant en
Chambres Runies simposent aux juridictions infrieures sur tous les points de droit
tranchs. 1440 Quen est-il des Sections Runies ?

La formation des Sections Runies, comme son nom lindique, runie toutes les Sections dune
Chambre. Elle est compose des Prsidents de Sections de chacune des Chambres. Au terme de
larticle 41 (2), la formation des Sections runies connat des affaires renvoyes devant elle,
soit par ordonnance du Premier Prsident, soit par arrt dune Section. Elle connat en outre du
recours en rvision des dcisions contradictoires rendues lorsquil y a eu dol personnel ;
lorsquil a t statu sur les pices reconnues ou dclares fausses depuis la dcision ;

1435
Article 16.
1436
Article 17.
1437
Il faut remarquer que, titre transitoire, et conformment aux dispositions de larticle 139, lorsque la Cour
suprme statue en application des dispositions de larticle 67 alina 4 de la Constitution (cest--dire comme
Conseil Constitutionnel), elle sige en Chambre Runies. La formation des Chambres Runies de la Cour
suprme statue dans les dlais prvus larticle 49 de la Constitution et applique la procdure prvue par la loi
n 2004-004 du 21 avril 2004 portant organisation et fonctionnement du Conseil Constitutionnel.
1438
Article 131.
1439
Afin dallger le systme en place la Cour de Cassation, la loi du 3 juillet 1967 a remplac lAssemble
plnire civile institue par la loi de 1947 par la formation des Chambres mixtes. Cette loi disposait : le
renvoi devant une chambre mixte peut tre ordonn lorsquune affaire pose une question relevant normalement
des attributions de plusieurs chambres ou si la question a reu ou est susceptible de recevoir des solutions
divergentes ()
1440
Article 138.

384
lorsquune partie a succomb, faute de prsenter une pice dcisive retenue par son adversaire ;
lorsque la dcision de dchance est intervenue sans que le demandeur au pourvoi ait t mis en
demeure, soit pour se constituer avocat, soit pour introduire une demande dassistance
judiciaire.

La formation des Sections Runies est une instance de recours. Elle est une vritable instance
juridictionnelle, conformment larticle 71 qui dtermine ainsi la valeur juridique de ses
arrts: les dcisions de la Chambre judiciaire statuant en Sections runies simposent aux
juridictions infrieures en matire judiciaire, sur tous les points de droit tranchs. Ne devrait-
elle pas galement simposer chacune des Sections prises individuellement ? Rien ne
limpose. Mais lon verrait trs mal une Section statuer dans un sens contraire une dcision
des Sections Runies. Ce serait se dsavouer elle-mme puisquelle fait partie des Sections
Runies.

Au-del des instances comptence juridictionnelle, loriginalit de la Cour vient galement de

linstitution dune Assemble Gnrale.

4. Linstitution dune Assemble Gnrale

Prside par le Premier Prsident, lAssemble gnrale de la Cour suprme est compose de
tous les membres ainsi que du Greffier en chef de la dite Cour qui y assure les fonctions de
secrtaire. Le Secrtaire gnral de la Cour suprme assiste aux runions de lAssemble
gnrale sans voix dlibrative.

LAssemble gnrale se runit sur convocation du Premier Prsident. Elle se runit galement
sur convocation du Premier Prsident, la demande du Procureur gnral ou dun tiers de ses
membres.

LAssemble gnrale joue un rle purement consultatif. Elle met son avis sur tous les projets
de texte pour lesquels la Cour est consulte. Elle examine toutes les questions qui lui sont
soumises par le Premier Prsident, le Procureur gnral ou par un tiers de ses membres et
relatives au fonctionnement de la Cour. Il sagira certainement des questions dordre
administratif telle lorganisation intrieure de la Cour, les suggestions des jours et heures
daudiences.

La prsence, au sein de la Cour dune instance non juridictionnelle est dun intrt certain. De
lavis du Professeur ANOUKAHA, auquel nous souscrivons sans rserve, au-del de son rle
consultatif, lAssemble gnrale peut tre un cadre dchange et denrichissement mutuels
pour les membres appartenant une mme juridiction. Elle peut permettre certains
conseillers de sortir de lisolement des dossiers surtout dans les cas o la collgialit nest pas
de mise. 1441

1441
ANOUKAHA (F), La rforme de lorganisation judiciaire au Cameroun , op. cit. , p. 49.

385
Avec lAssemble gnrale, la Cour suprme prsente lallure dune institution en qute de
perfection. Lefficacit recherche ne peut tre satisfaite que si laspect procdural de
linstitution a, galement, t rnov.

II. LE SOUCI DEFFICACITE SUR LE PLAN PROCEDURAL : LA SIMPLICITE

DE LACCES A LA COUR ET LA CELERITE DU TRAITEMENT DES
PROCEDURES

La Cour suprme telle que issue de lordonnance de 1972 a prsent des signes
dessoufflement. Lengorgement du prtoire et les procdures anormalement longues, ajouts
son loignement, sont autant de facteurs qui la rendaient inefficace aux yeux des justiciables
rsigns chercher justice ailleurs 1442. Le droit daccs la justice 1443 tait devenu un vain mot
en raison de linertie de la Cour suprme. Un auteur a mme vue en cette institution le
cimetire des recours en matire de contentieux administratif 1444. La loi 2006-016 apporte
de nombreuses innovations. Prenant en compte les insuffisances dcries, elle prvoit des
sdatifs. Dans lensemble, elle facilite laccs des justiciables la Cour suprme (A) ; et pose
les conditions dun traitement acclr des causes (B).

A. LA FACILITATION DE LACCES DES JUSTICIABLES A LA COUR SUPREME

Le lgislateur a voulu renforcer lefficacit de la Cour travers la simplification de la forme

des pourvois (1) et une meilleure prcision des cas douverture cassation (2).

1. La simplification de la forme du pourvoi : la dclaration au greffe

La forme du pourvoi a volue au gr des intransigeances de la Cour suprme. Au terme de

larticle 6 de la loi n 75-16 du 8 dcembre 1975 fixant la procdure et le fonctionnement de la
Cour suprme : en toute matire, les pourvois taient forms soit par requte soit par
dclaration au greffe dune Cour dappel, dun Tribunal de Premire Instance ou dun Tribunal
de Grande Instance. Il stait pos le problme de savoir si la lettre et le tlgramme avaient
valeur de requte au sens de la loi. La Cour suprme avait donn une rponse ngative 1445. Pour
elle, la requte rpond des canons formels prcis quon ne saurait retrouver ni dans un simple
crit, ni dans un tlgramme. Dans ces circonstances, intervenait la loi n 89/018 du 28 juillet
1989 portant modification de la loi n 75-16 du 08 dcembre 1975 prcite. Larticle 6
(nouveau) ajoute aux formes du pourvoi que sont la requte et la dclaration, la lettre. Le
lgislateur prenait ainsi le contre pied de la jurisprudence de la Cour de suprme puisquil
1442
NKOU MVONDO (P), La Justice parallle au Cameroun : la rponse des populations camerounaises la
crise de la Justice de lEtat , Revue Internationale de thorie du Droit et de Sociologie Juridique, Droit et
Socit, n 51-52, 2002, LGDJ, Pp. 369-381.
1443
KENFACK (P-E), Laccs la Justice au Cameroun , in Dignit humaine en Afrique, Hommage Henri
De Decker, Cahier de LUniversit Catholique dAfrique Centrale, n 1, Presses de lUCAC, 1996, p. 201 et
suivant.
1444
SIETCHOUA DJUITCHOKO (C), Lappel dans le contentieux administratif au Cameroun, Contribution
ltude de la juridiction administrative, thse, Droit, Universit Aix-Marseille III, dition ARNT, collection
Thse la carte, prface de Jean Paul NEGRIN, 2005, 471p.
1445
C.S, arrt du 23 Juillet 1981, Revue Camerounaise de Droit, 1981, p. 108, affaire Tatto Jean-Claude c/ Kaneng
et autres.

386
faisait rtroagir lapplication de cette loi aux pourvois forms par lettre et dclars
irrecevables depuis le 1er janvier 1989. 1446 Ce qui ne manqua pas de susciter lamertume de la
doctrine 1447. Cette loi restera en vigueur jusqu la promulgation de la loi 2006-016.

Au terme des dispositions de cette dernire loi, en matire judiciaire, le pourvoi est form,
peine dirrecevabilit, par dclaration au Greffe de la juridiction dont mane la dcision 1448.
Devant la Chambre Administrative statuant en cassation, le pourvoi est fait par dclaration au
greffe de la juridiction infrieure en matire de contentieux administratif dont mane la
dcision attaque 1449. Devant la Chambre des comptes statuant en cassation, le pourvoi est fait
par dclaration au greffe de la juridiction dont mane la dcision attaque 1450.

La dclaration serait dsormais lunique forme du pourvoi devant la Cour suprme 1451 quelle
que soit la matire pour laquelle elle est saisie. Elle est faite, soit par le demandeur en personne
ou par son conseil (avocat), soit par un mandataire muni dune procuration spciale dment
lgalise.

Ce qui frappe de prime abord, cest la restriction des greffes ayant qualit pour recevoir le
pourvoi. Seuls les greffes des juridictions dont mane la dcision attaque sont comptents. Il
sagira, en matire judiciaire, du greffe des Cours dappels ; et du greffe des Tribunaux
dinstances lorsque la dcision a t rendue en premier et dernier ressort. En matire
administrative, il sagira du greffe des Tribunaux administratifs situs aux chefs lieux des
rgions. En matire de comptes, il sagira du greffe des Tribunaux rgionaux des comptes.

A quoi renvoie lexpression Dclaration au greffe ? Tirant argument de la jurisprudence de

la Cour suprme, cette expression signifierait, galement, oralit . En effet, cest dans ce
sens quelle eut dcider : La dclaration implique ncessairement que le demandeur ou son
fond de pouvoir se prsente en personne au greffe qui a qualit pour recevoir le pourvoi.
Cest l une condition essentielle qui ne peut tre remplace par aucun quivalent. 1452 Il suffit
alors pour chaque demandeur ou son reprsentant de se prsenter au greffe de la juridiction
dont mane la dcision pour dclarer de vive voix son pourvoi. Il en ressort ainsi de larticle 43
(1) : la dclaration de pourvoi est faite, soit par le demandeur en personne ou par son
conseil, soit par un mandataire muni dune procuration spciale dment lgalise. Par cette

1446
Article 3 de la Loi n 89-018 du 28 Juillet 1989 prcite.
1447
POUGOUE (P-G) et KAMTO (M), Commentaire sous la Loi n 89-018 du 28 juillet 1989 portant
modification de la Loi n 75-16 du 08 dcembre 1975 fixant la procdure et le fonctionnement de la Cour
suprme, Juridis Info, n 1, Janvier-Fvrier-Mars 1990, p. 7 et 8.
1448
Article 42 de la Loi n 2006-016.
1449
Article 90 Loi n 2006-016.
1450
Article 115 Loi n 2006-016.
1451
Il faut remarquer que ce nest pas la premire fois que la dclaration est institue comme forme unique du
pourvoi. Larticle 40 de lordonnance n 59-86 du 17 dcembre 1959 traitant du pourvoi en cassation
nonait : En toute matire les pourvois sont forms par dclaration au greffe dune Cour dappel ou dun
Tribunal de Premire Instance au choix du demandeur .
1452
C.S, arrt du 15 mars 1986, affaire Fokou Sylvestre c/ Djemkapang. Bull. n 14, p. 1390. Cit par POUGOUE
(P-G) et KAMTO (M), Commentaire prcite, p. 5.

387
formulation apparemment simple et claire, le lgislateur veut donner une large possibilit au
justiciable mme, analphabte, de former lui-mme son pourvoi en cassation.

Linstitution de la dclaration comme unique forme du pourvoi suscite quelques interrogations.

Primo, peut-on imaginer la dclaration par tlphone qui est bien une forme doralit mais sans
prsence physique du dclarant ? En matire judiciaire, la rponse parat tre ngative puisque,
suivant la jurisprudence, () le pourvoi fait sans comparution personnelle du dclarant au
greffe de la juridiction doit tre dclar irrecevable comme ne rpondant pas aux formes
prescrites par la loi 1453 ; moins que le coup de fil ne soit consolid dans le dlai de
prescription par une dclaration en personne. En effet, conformment larticle 43 (2), la
dclaration est signe par le greffier et le demandeur ou son reprsentant. Si le dclarant ne
peut signer, il appose son empreinte digitale sur la dclaration ; et sil ne peut signer ni apposer
son empreinte digitale, mention en est faite par le greffier sur cette dclaration.

Cest donc lobligation de signer ou dapposer lempreinte digitale sur la dclaration de pourvoi
qui rend la prsence physique du dclarant imprative au greffe. Peut-il en tre autrement en
matire de contentieux administratif et de comptes ? Notons quen ces matires, la signature de
la dclaration nest pas prvue par le lgislateur. Les articles 90 (3) et 115 (3) disposent tout
simplement : le greffier qui enregistre le pourvoi dresse procs-verbal et en dlivre une
expdition au demandeur. A notre avis, la prsence physique du dclarant ou de son
reprsentant est toujours ncessaire car le greffier doit lui remettre une expdition du procs-
verbal de la dclaration de pourvoi. Ainsi, en ces matires, mme une dclaration faite par
tlphone doit imprativement tre rgularise par la prsence du dclarant qui doit entrer en
possession de lexpdition du procs-verbal de dclaration de pourvoi.

Secundo, quel est le sort dune dclaration de pourvoi faite par une personne autre que le
demandeur et non muni dune procuration spciale dment lgalise ? La Cour suprme a eu
dcider que : () le dfaut de pouvoir spcial, sil nest assorti daucune sanction prvue par
la loi, constitue nanmoins une formalit substantielle dont linobservation entrane la nullit
de la dclaration de pourvoi. 1454 Mais, pour le lgislateur, cette dclaration est valable
condition que le demandeur, par la suite, rgularise lui-mme son recours, notamment en
constituant avocat, ou en introduisant une demande dassistance judiciaire dans les dlais
prvus par larticle 46 (1) 1455.

Tertio, le pourvoi fait par une forme autre que la dclaration est-il irrecevable ? Cest la
question de savoir si la dclaration est vraiment lunique forme du pourvoi. Il faut remarquer
que le lgislateur na pas manqu de ralisme. Compte tenu de la complexit de certains litiges,
il a prvu, dans un cas trs exceptionnel, la lettre comme forme de pourvoi ct de la
dclaration. Aussi, au terme de larticle 45, lorsque le demandeur est dtenu, il peut se pourvoir
en cassation, soit par lettre, sous couvert du chef de ltablissement pnitentiaire qui la transcrit
1453
C.S, arrt n 264/ P du 27 juin 1972, B.A.C.S, n 26, p. 3458. Cit par DZEUKOU (G-B) et DJOFANG (D-A),
Code de procdure pnale, op. cit. , p. 246.
1454
C.S, arrt n 304 du 17 octobre 1961, B.A.C.S., n 5, p. 203. Cit par DZEUKOU (G-B) et DJOFANG (D-A),
Code de procdure pnale, op. cit., p. 245.
1455
Article 43 (4) loi n 2006-016.

388
dans un registre spcial ct et paraph par le Prsident du Tribunal de premire instance dans
le ressort duquel ledit tablissement pnitentiaire est implant, soit par dclaration au Greffe du
Tribunal de premire ou de grande instance du lieu de dtention. Dans ce dernier cas et ds la
manifestation du dsir de faire pourvoi, le chef dudit tablissement est tenu de faire conduire le
dtenu devant le Greffier en chef dudit Tribunal. La transcription de la lettre de pourvoi est
date, signe par le chef de ltablissement pnitentiaire et contresigne par le demandeur.
Rcpiss lui en est dlivr sur-le-champ. La lettre comme forme secondaire de pourvoi nest
possible quen matire judiciaire et concerne uniquement les personnes dtenues. Le pourvoi
par lettre nest donc pas concevable en matire de contentieux administratif et de comptes.

La loi n 2005-007 du 27 juillet 2005 portant Code de procdure pnale prvoit plusieurs
formes de pourvoi. Larticle 480 (1) dispose que : le pourvoi est form, peine
dirrecevabilit, par la partie intresse, soit en personne, soit par son conseil, soit par un
mandataire muni dune procuration dment lgalise. Il est fait par dclaration au greffe de la
Cour suprme ou de la Cour dappel qui a statu, par tlgramme avec rcpiss, par lettre
recommande avec accus de rception ou par tout autre moyen laissant trace crite et ayant
date certaine. Il est adress au Greffier en chef de lune de ces juridictions.

En matire pnale, le lgislateur offre au justiciable une panoplie de forme de pourvoi. Celui-ci
peut opter, sa guise, pour lune quelconque des formes sans se voir opposer lirrecevabilit
tire du dfaut de pourvoi en la forme de dclaration prvue par la loi fixant lorganisation
de la Cour suprme. En effet, pour toute question relative au mode de saisine de la Chambre
judiciaire de la Cour suprme statuant en matire rpressive, le Code de procdure pnale est
une loi spciale face la loi n 2006-016 du 29 dcembre 2006 qui est une loi gnrale. En
vertu du principe specialia generalibus derogant 1456, le Code de procdure pnale
sapplique prioritairement.

En dehors de la dclaration , le tlgramme et la lettre recommande avec accus de

rception sont les autres formes de pourvoi valable uniquement devant la Chambre judiciaire
statuant en matire rpressive. Ces formes ne sont point admises en dautres matires devant la
Chambre judiciaire ; et encore moins devant la Chambre administrative et la Chambre des
comptes. En plus de la simplification du mode de saisine, la meilleure prcision des moyens de
cassation contribue galement faciliter laccs du justiciable la Cour.

2. Une meilleure prcision des cas douverture cassation

Le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire. Il sinscrit dans le souci
dassurer une interprtation harmonise du droit ; et surtout de permettre au justiciable de faire
examiner son affaire par des magistrats les plus expriments. Parlant de la Cour de cassation
franaise, des auteurs ont crit qu : elle assure lunit de la jurisprudence ; elle est une
garantie primordiale pour les plaideurs, qui nont plus redouter lerreur de droit ou la

1456
Le spcial droge au gnral.

389
mconnaissance volontaire de la rgle de droit par les juges du fond. 1457 Le recours en
cassation permet la Cour suprme dexercer un contrle sur lactivit du juge du fond. En
raison de sa nature de recours extraordinaire, les cas douverture doivent tre clairement dfinis
afin dviter des recours sans fondement.

Lordonnance n 72- 06 du 26 aot 1972 portant organisation de la Cour suprme, mme dans
ses modifications subsquentes, nnumrait pas les moyens de cassation. Larticle 5 de
lordonnance n 72-04 du 26 aot 1972 portant organisation judiciaire disposait que : toute
dcision de judiciaire est motive en fait et en droit. Linobservation des dispositions du prsent
article entrane nullit dordre public. Se fondant sur cette disposition, la Cour suprme avait
construit, au fil de sa jurisprudence, des moyens de cassation ; ceux-ci variant en fonction des
litiges quelle tait appele connaitre 1458.

Le mrite de la loi n 2006-016 est dapporter une meilleure prcision sur les moyens de
cassation. Conformment larticle 35 (1), les cas douverture pourvoi sont :
a) Lincomptence ;
b) La dnaturation des faits de la cause ou des pices de la procdure ;
c) Le dfaut, la contradiction ou linsuffisance de motifs ;
d) Le vice de forme ;
- Sous rserve des dispositions de larticle 470 (1) 1459 du code de procdure pnale,
lorsque la dcision attaque na pas t rendue par le nombre de juges prescrit par
la loi ou la t par des juges qui nont pas sig toutes les audiences ;
- Lorsque la parole na pas t donne au Ministre public ou que celui-ci na pas t
reprsent ;
- Lorsque la rgle relative la publicit de laudience, sous rserve des exceptions
prvues par la loi, na pas t observe.
e) La violation de la loi ;
f) La non rponse aux conclusions des parties ou aux rquisitions du Ministre public ;
g) Le dtournement de pouvoir ;
h) La violation dun principe gnral de droit ;
i) Le non respect de la jurisprudence de la Cour suprme ayant statu en Sections Runies
dune Chambre ou en Chambres Runies.

Ces moyens peuvent tre soulevs doffice par la Cour suprme. Cest dire quils sont dordre
public ; et les parties ne sont pas obliges de les invoquer.

Linnovation, par rapport la jurisprudence de la Cour en matire de cas douverture

cassation, rside en ce que seul le non respect de la jurisprudence de la Cour statuant en
Sections Runies dune Chambre ou en Chambres Runies donne lieu cassation. Il ne pouvait

1457
MAZEAUD (H et L), MAZEAUD (J), CHABAS (F), Leons de Droit Civil. Introduction ltude du droit,
Paris, 11e d. Montchrestien, 1996, p. 203, n 126.
1458
Pour des illustrations jurisprudentielles de ces cas douverture cassation labore par la Cour suprme, Voir
DZEUKOU (G-B) et DJOFANG (D-A), Code de procdure pnale, op. cit., Pp. 247-259.
1459
Seuls les magistrats et assesseurs qui ont sig en la cause participent aux dlibrations ; le Ministre public
ny participe pas.

390
en tre autrement. En effet, les dcisions des Chambres statuant en Sections runies simposent
aux juridictions infrieures, sur tous les points de droit tranchs. Il en est de mme des
dcisions de la Cour suprme statuant en Chambres runies 1460. Cest dire quune dcision
rendue soit par une Section statuant seule ou par une Chambre statuant seule ne fait pas
jurisprudence.

A quoi renvoie le dtournement de pouvoir comme cas douverture cassation ? La

jurisprudence antrieure de la Cour nen fait point rfrence. Cest donc un lment nouveau
la porte du justiciable pour critiquer les dcisions des juges du fond. En quoi pourrait-il alors
consister ? Le dtournement de pouvoir a souvent t tudi comme moyens de nullit en
matire de recours en annulation contre un acte administratif unilatral pour excs de pouvoir.
En cette matire, il y a dtournement de pouvoir lorsque lacte a t accompli par
ladministration dans un but autre que celui en vue duquel les pouvoirs dont elle dispose lui ont
t confis. 1461 Cette conception du dtournement de pouvoir ne saurait tre transpose dans le
cadre du recours en cassation. Peut-on lassimiler lexcs de pouvoir ? Cela ne semble pas
possible ; car lexcs de pouvoir renvoie aux cas o le juge du fond a pos des actes irrguliers,
soit en statuant ultra petita 1462, soit en condamnant une peine non autorise par le
lgislateur 1463 ; soit en infligeant un accus une peine infrieure au minimum prescrit par la
loi 1464. Et la liste est loin dtre exhaustive. Dans limpossibilit de saccorder sur ce quoi
renvoie le dtournement de pouvoir comme cas douverture cassation, lon ne peut que
souhaiter que la Cour suprme, par sa jurisprudence, y apporte des prcisions. Cest ce prix
quelle pourra efficacement accomplir sa mission. Les conditions du traitement rapide des
causes participent de cette mission.

B. LA CREATION DES CONDITIONS DE TRAITEMENT ACCELERE DES

CAUSES

Le renforcement de lefficacit de la Cour suprme sapprcie travers le temps mis pour

trancher les affaires. Afin de redynamiser lauguste institution, la loi 2006-016 consacre les
conditions dun traitement acclr des affaires. Cela sinduit de linstitution dun systme de
filtration des affaires soumis la Cour (1) ; mais galement, de la possibilit de cassation sans
renvoi (2).

1. Linstauration dun mcanisme de filtrage des recours : les Audiences dexamen du

pourvoi

Lencombrement considrable du rle de la Cour suprme avait conduit rduire lefficacit de

linstitution. Le retard dans le traitement des causes trouvait gnralement son fondement dans
1460
Article 138, loi n 2006-016.
1461
CFJ/ CAY, arrt n 120 du 8 dcembre 1970, Bila Jean c/ Etat du Cameroun Oriental, Indit. Pour une tude
mieux labore, Voir LOMBARD (M), Droit Administratif, Paris, Dalloz, 4e d., 2001, p. 431 et suivantes, n
470.
1462
C.S, arrt n 151/P du 15 mai 1986, RCD/ CLR, 1986, n 31-32, Pp. 193-196, rapp. B. ONOMO FOUDA. Cit
par DZEUKOU (G-B) et DJOFANG (D-A), Code de procdure pnale, op. cit., p. 251.
1463
C.S arrt n 40/ P du 04 dcembre 1962, B.A.C.S, n 7, P. 354.
1464
C.S, arrt n 12/ P du 21 octobre 1976, B.A.C.S, n 35, p. 5088.

391
la frquence des recours inutiles, ou du moins, manifestement infonds. Le caractre
plthorique des arrts de rejet en dit long.

Dans un dessein de clrit, et sinspirant du modle franais des formations restreintes de la

Cour de cassation 1465, le lgislateur a fait une innovation importante en renforant le traitement
acclr des recours : il sagit, concrtement, de linstauration des Audiences dexamen du
pourvoi.

Au terme de larticle 58, ds la mise en tat du dossier, le Greffier en chef le transmet au

Prsident de la Chambre pour fixation dune date daudience dexamen du pourvoi. La dcision
est prise par la formation des Sections Runies, dans les trente (30) jours de la rception du
dossier par le Prsident. Lorsque le pourvoi apparat suffisamment fond, la Cour rend un arrt
dadmission de pourvoi non motiv. Lorsque le pourvoi apparat manifestement mal fond, la
Cour rend un arrt de rejet motiv. La Cour peut galement, suivant le cas, dclarer le pourvoi
irrecevable ou le demandeur dchu de son recours. Larrt est signifi aux parties et au
Ministre public. Laudience dexamen du pourvoi prsente un atout indniable. Il permet
dviter que des pourvois purement fantaisistes ne soient soumis la Cour. Ce qui entraine un
gain de temps et une meilleure efficacit dans laction de celle-ci.

La formation des Sections Runies statuant en audience dexamen du pourvoi se rapproche de

la Chambre des requtes 1466 de la Cour de cassation franaise davant la rforme de 1947.
La grande question est celle de savoir si les audiences dexamen du pourvoi sont systmatiques.
Toutes les affaires soumises la Cour doivent-elle imprativement faire lobjet dun examen
pralable par la formation des Sections Runies ? Le lgislateur na prvu aucune exception. Il
ne pouvait en aller autrement, car laudience dexamen du pourvoi apparat comme la phase qui
permet d ausculter laffaire et de former la conviction des magistrats sur lissue heureuse
de laffaire. Mme les requtes aux fins de sursis excution ; ainsi que les requtes de mise en

1465
PERDRIAU, Les formations restreintes de la Cour de cassation , J.C.P. 1994. I. 3768.
1466
La Loi du 2 brumaire an IV avait divis la Cour de cassation en trois chambres : Chambres civile, Chambre
des requtes et Chambres criminelle. La Chambre criminelle connaissait des pourvois contre les dcisions de
toutes les juridictions pnales. Au point de vue civil, lorganisation tait trs originale : le pourvoi a t alors
port, dabord, devant la Chambre des requtes, qui jouait le rle de chambre de triage ; ou bien elle rejetait les
pourvois manifestement injustifis par un arrt de rejet motiv, ce qui terminait le procs, ou bien, elle
adressait la Chambre civile ceux qui apparaissaient comme ntant pas dnus de fondement ; en ce dernier
cas, elle rendait un arrt non motiv, dit dadmission, qui ne comportait que ces mots : La Cour admet le
pourvoi. La Chambre civile tait alors saisie par larrt dadmission. Depuis 1947, la Chambre des requtes
est supprime ; le pourvoi est directement port devant la Chambre civile. La suppression de la Chambre des
requtes a eu pour consquence lencombrement considrable du rle de la Cour de cassation et cela une
poque o la trs mauvaise rdaction de beaucoup de textes multiplie le contentieux. Pour mettre fin cette
situation, non seulement le lgislateur moderne a augment de manire inoue lamende et lindemnit la
charge du perdant (art. 628 NCPC), mais encore il avait invent un moyen de filtrage plus quitable, il avait
institu dans chaque chambre une formation restreinte dont le rle tait de statuer ds la remise du mmoire par
le demandeur en rejetant les pourvois irrecevables ou manifestement infonds. Dans le mme dessein de
clrit, la loi n 759 du 6 aot 1981 a donn la formation restreinte des pourvois plus tendus qui ne sont
plus seulement de filtrage (rejeter le pourvoi ou transmettre la formation plnire : cette tche a disparu avec
labrogation de lart. 1014 par le dcret du 13 juillet 1984) mais de jugement ; lart. L. 131-6, al. 2 C.O.J. est
ainsi rdig : Lorsque la solution du pourvoi lui parat simposer, le Premier prsident ou le prsident de la
chambre concerne peut dcider de faire juger laffaire par une formation restreinte de trois magistrats. Cette
formation peut renvoyer lexamen du pourvoi laudience de la chambre la demande de lune des parties : le
renvoi est de droit si lun des magistrats composant la formation restreinte le demande.

392
libert doivent passes par cette instance dont le rle est dassurer la rapidit dans le travail de
la Cour.

Il reste, nanmoins, que cette innovation recle une insuffisance sur certains points. Il sagit de
labsence daudience dexamen de pourvoi en matire de contentieux administratif. Une lecture
attentive des dispositions de la loi consacres la procdure devant la Chambre Administrative
statuant en cassation ne rvle pas lexistence de cette instance importante de la procdure de
cassation. Omission purement volontaire du lgislateur ou simple oubli ? Lon pourrait
conclure une omission volontaire fonde sur le caractre moins dense, moins plthorique du
contentieux administratif relativement au contentieux en matire judiciaire. Largument
nemporte pourtant pas la conviction. En effet, avec la cration des Tribunaux administratif au
chef lieu des rgions, lon rapproche la justice administrative du justiciable. Cela va entraner
une dmystification du juge administratif et susciter la prolifration du contentieux
administratif tout en augmentant le nombre de pourvoi devant la Chambre Administrative. Il
serait difficile de conclure linutilit de laudience dexamen de pourvoi pour dsengorger la
Cour suprme statuant en matire de contentieux administratif. Seul le temps pourra rvler
limportance de ce mcanisme devant la Chambre Administrative.

La cassation sans renvoi participe de cette mme finalit.

2. La gnralisation de la technique de cassation sans renvoi 1467 : le pouvoir

dvocation de la Cour suprme

La Cour suprme statuait toujours par un arrt motiv. Si elle estimait que les juges du fond
avaient correctement appliqu la loi, elle rejetait le pourvoi, et tout tait fini, la dcision
attaque conservant dfinitivement son autorit. Dans le cas contraire, elle rendait un arrt de
cassation, annulant la dcision attaque et renvoyant laffaire devant une autre juridiction du
mme degr que celle ayant rendu la dcision casse. Cette dernire juridiction, par exemple
une Cour dappel, dite juridiction de renvoi, ntait pas lie par larrt de cassation. Si elle se
rangeait lavis de la Cour suprme, le litige tait termin, les voies de recours tant puiss.
Mais elle pouvait se prononcer dans le mme sens que la dcision qui avait t casse par la
Cour suprme, ou dans un sens tout fait autre. Dans ce cas il y avait conflit entre la Cour
suprme et deux cours dappel. Cela avait pour consquence lallongement des dlais de
jugement des causes, signe de linefficacit de la Cour.

Dans le souci dy mettre fin, la loi 2006-016 confre la Cour suprme le pouvoir dvocation,
qui lui permet de casser sans renvoyer lexamen de la cause une cour dappel. Larticle 67 (2)
dispose que : lorsque la Chambre casse et annule la dcision qui lui est dfre, elle voque
et statue si laffaire est en tat dtre juge au fond. Larticle 137 (1) renchrit : en cas de

1467
Lexpression est emprunte au droit franais ; plus prcisment au NCPC. Larticle 627 dispose : la Cour de
cassation peut casser sans renvoi lorsque la cassation nimplique pas quil soit nouveau statu sur le fond.
Elle peut aussi, en cassant sans renvoi, mettre fin au litige lorsque les faits, tels quils ont t souverainement
constats et apprcis par les juges du fond, lui permettent dappliquer la rgle de droit approprie. En ces cas,
elle se prononce sur la charge des dpens affrents aux instances devant les juges de fond. Larrt emporte
excution force.

393
cassation, la Cour suprme annule la dcision frappe de pourvoi, voque et statue si laffaire
est en tat dtre juge au fond. Laffaire est reconnue en tat dtre juge au fond lorsque les
faits, souverainement constats et apprcis par les juges du fond, permettent dappliquer la
rgle de droit approprie 1468 ; ou, si la Cour est en mesure de statuer au fond, sur le vu des
seules pices vises dans la dcision dont pourvoi 1469.

La mme rgle est exprime larticle 104 (4) et consiste en ce que la Chambre administrative,
lorsquelle casse, dispose du pouvoir dvocation si laffaire est en tat dtre juge au fond.

Le mcanisme de lvocation devant la Cour suprme constitue une volution certaine du droit
procdural camerounais 1470 et comprend des particularits qui tiennent compte de la nature de
la juridiction de cassation 1471. Lvocation comprise ici nest acceptable que pour autant quil
nest rigoureusement port atteinte aucun principe fondamental de la procdure 1472.

La justification du pouvoir dvocation de la Cour suprme se trouve dans la logique de

dcision, impliquant la fois efficacit et rapidit. La gnralisation de la cassation permet une
intervention plus efficace de la Cour suprme qui na plus redouter de rticences chez les
juges du fait 1473. Elle va sans nul doute dans le sens de lacclration des procdures et
dvitement dun renchrissement inutile du cot dun procs. Ce pouvoir dvocation traduit
simplement le souci lgislatif de simplifier et dacclrer le cours de la justice et le rglement
des litiges lorsque les dbats paraissent puiss. De lavis de la doctrine, il serait toujours
apprciable que la Cour suprme accueille ce pouvoir dvocation toutes les fois que les faits
issus de larrt querell paraissent constants et surtout pour les affaires dimportance
mineure 1474. Par exemple, la Cour de cassation franaise fait usage de cette prrogative lorsque
le pourvoi tient une insuffisance de motifs 1475. En effet, il est tabli que les arrts de cassation
reposant sur un vice de forme ou une insuffisance de motivation nont aucune porte
particulire.

Cette rforme, on le constate, a pour but de faire gagner temps et argent aux plaideurs. Mais
remet-elle fondamentalement en cause les grands principes, notamment la cassation avec

1468
Article 67 (2).
1469
Article 137 (2).
1470
Remarquons que la loi n 2005-007 du 25 juillet 2005 portant Code de procdure pnale confrait dj, en son
article 510, le pouvoir dvocation la Cour suprme en matire pnale.
1471
Lvocation est la facult qui appartient au juge du second degr, saisi de lappel de certains jugements de
premire instance, de semparer de toute laffaire, et de statuer sur le tout, cest--dire sur lappel et sur le fond
du procs, par une seule et mme dcision. Dans cette occurrence, les juges dappel sont amens connatre de
questions non dbattues devant les premiers juges. Lorsque la cour dappel voque, elle dispose de pouvoirs
tendues, qualifis de discrtionnaires. La cour exerce ses pouvoirs en vertu de la plnitude de juridiction dont
elle est investie. Les pouvoirs de la Cour suprme lorsquelle voque sont limits. Il faut que les faits,
souverainement apprcis par les juges de fond soient de nature parler deux-mmes ; indiquer clairement
la rgle de droit appliquer au litige.
1472
NJEUFACK TEMGWA (R), Note sous Cour Suprme, arrt n 31/CC du 24 avril 2008, affaire Armement
Delmas c/ Folinou Bernard, Juridis Priodique n 82, Avril-Mai-Juin 2010, p. 30.
1473
NJEUFACK TEMGWA (R), op. cit., p. 31.
1474
NJEUFACK TEMGWA (R), ibid.
1475
Cass. Soc. , 23 fvrier 2000, JCP n 18, 3 mai 2000, II, 10300. Cit par NJEUFACK TEMGWA (R), ibid.

394
renvoi ? Cest la question de savoir si le renvoi devant une cour dappel est encore possible
aprs cassation. Si lon sen tient la formulation de larticle 137 : en cas de cassation, la
Cour suprme annule la dcision frappe de pourvoi, voque et statue si laffaire est en tat
dtre juge au fond , lon peut en dduire que le pouvoir dvocation de la Cour ne sexerce
pas lorsque les faits, souverainement constats et apprcis par les juges du fond, ne permettent
pas dappliquer la rgle de droit approprie. Dans ce cas, la Cour doit, aprs cassation, renvoyer
une juridiction du fond ; car, le juge du fond connat de tout le procs : constatation des
faits, application de la rgle de droit, apprciation de la sanction. La Cour de cassation
(suprme) vrifie seulement si lapplication, linterprtation de la rgle de droit sont
correctes.1476. Et comme le note pertinemment la doctrine, le si employ, ici, est autant
une condition quune limite 1477.

Le pouvoir dvocation modifie sensiblement le rle traditionnel de la Cour suprme qui tait
simplement de rechercher si les formes de la procdure ont t respectes, et si la loi a t
correctement applique, sans se prononcer sur le fond mme du procs. Actuellement, elle
tranche dfinitivement les litiges. Ce qui pourrait faire voir en elle un troisime degr de
juridiction 1478. Peut-il en tre vraiment ainsi ? Nous ne le pensons pas. Aussi, souscrivons-nous
lavis de M NJEUFACK selon lequel : les rgles qui gouvernent le sort de la dcision
querelle devant le juge de cassation ne connaissent aucune volution. Le pourvoi nest pas
suspensif dexcution et na pas deffet dvolutif. Ce qui est dfr la Cour suprme, cest
seulement la solution du procs, contenu dans le dispositif, et non le procs lui-mme. Ainsi, la
Cour suprme ne peut pas instruire le fond de laffaire. Il faut quelle accepte le fait tel quil
rsulte des nonciations du jugement querell. 1479 Son pouvoir dvocation contient donc des
limites. Il doit obir aux principes qui tablissent loffice du juge de cassation. La Cour est, par
exemple, incomptente pour apprcier les preuves et rviser les constatations de fait de la
dcision attaque. Il reviendra la Cour suprme dapporter des prcisions sur ltendue de son
pouvoir dvocation.

CONCLUSION

La rforme de la Cour suprme par la loi 2006-016 du 29 dcembre 2006 sinscrit dans la
mouvance de la nouvelle organisation judicaire du pays issue de la loi n 2006-015 du 29

1476
PERDRIAU, Les Chambres civiles de la Cour de cassation jugent-elles en fait ? J.C.P. 1993. I. 3683.
1477
SIETCHOUA DJUITCHOKO (C), Lautonomie du recours en cassation en contentieux administratif (A
propos de la rforme rcente du contentieux administratif) , op. cit., p. 85.
1478
La question sest pose pour la Cour Commune de Justice et dArbitrage de lOHADA. Voir ISSA-SAYEGH
(J) et LOHOUES-OBLE (J), OHADA. Harmonisation du droit des affaires, Coll. Droit Uniforme Africain,
Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 183. M. ASSI ASSEPO rfute le qualificatif de troisime degr de juridiction
pour la CCJA, parce qu ses yeux, lactivit de cassation est occasionnelle et subsidiaire. Voir ASSI ASSEPO
(E), La CCJA ; un troisime degr de juridiction ? RIDC-4, 2005, p.943 et s. par contre, pour M.
TCHANTCHOU, lorsque un au moins des moyens de cassation est fond, la CCJA casse et annule la dcision
attaque, exerce son pouvoir dvocation sur laffaire, se transforme en juge de fond et apprcie aussi bien les
points de fait que les questions de droit. Elle ne subit plus de limitation de cadre dinstance que celle fixe par
les parties, en vertu du principe dispositif et, mutatis mutandi, de ladage tantum devolutum, quantum
appelatum. Voir TCHANTCHOU (H), La Supranationalit judiciaire dans le cadre de lOHADA. Etude la
lumire du systme des Communauts europennes, Thse, Droit, Universit de Poitiers, 2008, p. 209.
1479
NJEUFACK TEMGWA (R), op. cit., p. 33.

395
dcembre 2006. Toutes ces rformes trouvent leur fondement dans la loi Constitutionnelle 18
janvier 1996 qui marque lvolution dans le statut de la justice au Cameroun ; celle-ci tant
devenue un vritable pouvoir judiciaire . Avant cette rforme, la Cour suprme souffrait
dun grand mal : le nombre dmesur des pourvois dont elle devait connatre ; la lenteur dans le
traitement des causes et le cot des procdures. Cette rforme sexplique, non seulement, par le
dsir de combler le dficit entre affaires reues et affaires termines , mais galement par
celui dadapter lorganisation de la Cour suprme ses nouvelles fonctions ( la Cour Suprme
est la plus haute juridiction de lEtat en matire judiciaire, administrative et de jugements des
comptes ) 1480. Cest cette situation qui, directement a justifi laccroissement du nombre des
Conseillers, la cration de postes et fonctions de conseillers matres et conseillers
rfrendaires ; ainsi que linstauration du poste de Premier Avocat gnral. Enfin, pour
vacuer rapidement les dossiers, la rforme institue les Audiences dexamen du pourvoi
pour filtrer les affaires ; et, donne la Cour la possibilit de casser sans renvoyer. Ces
innovations sont bienvenues. Elles visent faire de la Cour suprme la pice matresse de notre
organisation judiciaire ; car cest grce son rle de Cour rgulatrice quune grande unit
rgnera dans la jurisprudence camerounaise, qui peut ainsi tre une source de droit.

1480
Article 38 de la Loi n 96-06 du 18 janvier 1996 portant rvision de la Constitution du 02 juin 1972.

396
JURISPRUDENCE

397
398
 LES CRDITS BANCAIRES CONSORTIAUX ET LA CONSCRATION DE LA
PARALLEL DEBT EN DROIT FRANAIS 1481

Guy Auguste LIKILIMBA

Matre de confrences lUniversit de Rennes 1
Centre de droit des affaires, du patrimoine et de la responsabilit
Avocat au Barreau de Paris

Cass. com., 13 septembre 2011 [Arrt n 840 FS-P+B] - Pourvoi n K 10-25.533 - A 10-25.731
- T 10-25.908 (Jonction).

LA COUR, () Attendu, selon les arrts attaqus (Dijon, 21 septembre 2010, RG no

09/02078, no 09/02080 et no 09/02082), que, par contrat du 24 mai 2006, soumis au droit de
ltat de New York et dsignant en qualit de trustee la socit, domicilie Londres, The
Bank of New York, devenue la socit The Bank of New York Mellon (socit Bony Mellon),
la socit Belvdre, dont le sige est en France, a mis un emprunt sous la forme de titres de
financement ngociables taux variable (floating rate notes) chance 2013, dont, par le
mme acte, la socit Marie Brizard et Roger international (socit Marie Brizard) et six autres
filiales de la socit Belvdre tablies en Pologne ont garanti le remboursement ; que, par un
second contrat du mme jour, dit convention de partage des srets, galement rgi par le droit
de ltat de New York, ont t dsignes, en qualits dagents des srets affectes la garantie
de lexcution du contrat dmission, les socits Natixis France (socit Natixis) et Raiffeisen
Bank Polska (socit Raiffeisen) ; que des jugements du 16 juillet 2008 ayant ouvert, en
France, les procdures de sauvegarde de la socit Belvdre et de lensemble de ses filiales
garantes (les socits dbitrices), les socits Bony Mellon, Natixis et Raiffeisen ont, chacune,
dclar dans chaque procdure collective, une crance correspondant au montant total de
lemprunt, leur admission tant prononce solidairement.

()

Attendu que les socits dbitrices (la socit Belvdre, la socit Marie Brizard et six autres
filiales de la socit Belvdre tablies en Pologne) font grief aux arrts RG no 09/02080 et n
09/02082 davoir prononc la mme admission leurs passifs en faveur des socits Natixis et
Raiffeisen ().

Mais attendu quaprs avoir dcrit le systme de la dette parallle (parallel debt), consacre par
larticle 8.24 de la convention de partage des srets, consistant pour lmetteur de lemprunt et
ses garants prendre, envers les agents des srets, afin de faciliter la constitution,
linscription, la gestion et la ralisation de celles-ci directement au nom de ces agents, un
engagement contractuel non accessoire quivalent celui dont ils sont tenus dans leurs rapports
avec les porteurs des titres de crance ou le trustee, larrt relve que la convention prvoit que

1481
Une version plus enrichie de la prsente note a t publie dans la Revue Lamy Droit civil (France), sous le
titre La conscration de la parallel debt en droit franais , RLDC n 89, janvier 2012, pp. 27-33 ; lauteur
remercie M. le Professeur Moussa SAMB, directeur du CRED-ERSUMA, de lintrt port cette note et -
surtout - davoir propos de publier cette version allge dans les colonnes de la Revue juridique ERSUMA.

399
toute somme verse entre les mains de lun des agents ou dun autre crancier privilgi
simputera sur le montant total de la dette et que les agents ne conserveront eux-mmes les
sommes encaisses qu titre fiduciaire ; quayant ainsi retenu que les socits dbitrices,
libres due concurrence par tout rglement ou autre mode dextinction de la dette, ntaient
pas exposes un risque de double paiement et que toute cration dun passif artificiel tait
exclue dans la mesure o la crance de chacune des socits Bony Mellon, Natixis et Raiffeisen
nest admise, conformment la loi franaise de la procdure collective rgissant les conditions
de ladmission, que solidairement avec celle des deux autres, la cour dappel en a exactement
dduit que, sous cette rserve, le droit de ltat de New-York applicable aux crdits syndiqus,
en ce quil admettait le principe dune dette parallle envers les agents des srets, ntait pas
contraire la conception franaise de lordre public international ; que le moyen nest pas
fond ;

Et sur le moyen unique, pris en sa sixime branche, du pourvoi n A 10-25.731 et sur le moyen
unique, pris en sa cinquime branche, du pourvoi no T 10-25.908, rdigs en termes similaires,
runis :

Attendu que les filiales de la socit Belvdre tablies en Pologne et la socit Marie Brizard
font grief aux arrts RG n 09/02080 et n 09/02082 davoir prononc ladmission de la socit
Natixis aux passifs des premires et de la socit Raiffeisen au passif de la seconde.

Mais attendu que la conception de la cause des obligations contractuelles retenue par le droit
franais nest pas, dans tous ses aspects, dordre public international ; que labsence de
constitution par certaines socits dbitrices de srets relles au profit des agents des srets
ne fait pas ncessairement obstacle, dans le cadre dune opration globale de financement
soumise un droit tranger admettant lexistence dune dette parallle envers eux, leur
admission aux passifs de ces socits qui sont personnellement garantes de lexcution de
lensemble des engagements ; que la cour dappel en a exactement dduit que le respect de
lordre public international au sens du droit international priv franais tait suffisamment
assur par le caractre chirographaire de ladmission des socits Natixis et Raiffeisen aux
passifs respectifs des filiales de la socit Belvdre tablies en Pologne et de la socit Marie
Brizard ;que le moyen nest pas fond ;

PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne les socits Belvdre, Marie Brizard
et Roger International, Sobieski, Sobieski Trade, Domain Menada, Destylernia Sobieski,
Destylernia Polmos W. Krakowie et Fabryka Wodek Polmos Lancut aux dpens.

1. La technique de la dette parallle est-elle compatible avec le systme juridique

franais actuel ? Telle a t la vraie question de droit pose la Chambre commerciale de la
Cour de cassation, dans le cadre dun arrt du 13 septembre 2011 1482. Le dbat sur la
dclaration ou non de crances en France nen tait quune consquence.

1482
Sur cet arrt, D. 2011, p. 2518, note DAvout L. et Borga N. ; RJDA nov. 2011, p. 827, rapp. Rmery J.-P. ;
Bulletin Joly Socits nov.-dc. 2011, n 509, note Libchaber R. ; Bulletin Joly Entreprises en difficult, nov.
2011, n 158, note Henry L.-C. et Houin-Bressand C. ; JCP E, 2011, 1803, note Dammann R. et Albertini A. ;
Dictionnaire permanent - Difficults des entreprises, Bull. sept. 2011, p. 3, obs. Roussel Galle P.

400
 En lespce, pour pouvoir se renflouer financirement, la socit Belvdre (de droit
franais) avait mis un emprunt obligataire sous la forme de titres ngociables taux
variable dnomms floating rate notes. Les principales modalits de cet emprunt avaient t
dfinies dans un contrat dmission conclu le 24 mai 2006. Le mme jour, un autre contrat,
appel convention de partage des srets, avait t sign avec pour objet de prciser le rle
de chaque contractant. Rgies par le droit de ltat de New York, les deux conventions
avaient, en effet, pour parties la socit mettrice, ses filiales en France et en Pologne,
garantes du remboursement de lemprunt obligataire chance pour 2013, lactuelle socit
The Bank of New York Mellon, en qualit de trustee, agent payeur, teneur de comptes et
agent des transferts, et deux autres tablissements de crdit : Natixis, en qualit dagent
principal des srets et Raiffeisen Bank Polska SA, agent secondaire des srets. Les deux
agents des srets taient surtout titulaires dune crance quon peut symtriquement
qualifier de parallle parce quils la tenaient de la parallel debt contenue dans ces contrats.
Le montant de cette crance tait identique celui de lemprunt obligataire.

La socit-mre et ses filiales prcites ayant t soumises des procdures collectives

titre individuel, le trustee et les agents des srets ont dclar leurs crances au passif de
chacune delles. Ce que le juge-commissaire du tribunal de commerce de Dijon a admis, par
une srie dordonnances. Les entreprises dfaillantes ont sollicit lannulation de ces
ordonnances devant la cour dappel de Dijon, mais en vain. Non satisfaites, ces entreprises
ont form trois pourvois demandant la cassation des trois arrts dfrs. Ces pourvois
prtendaient, notamment, que : - les dcisions attaques seraient contraires au droit
international priv et au droit communautaire ; - la cour dappel ne se serait pas proccupe
de la teneur exacte du droit new-yorkais (quelle a pourtant appliqu au cas despce) aux
fins de sassurer que le trustee ou les agents des srets taient bien cranciers et recevables
de leurs dclarations de crances en France ; - la dette parallle, lorigine des crances et
des dclarations de crances querelles, ferait natre une obligation sans cause dautant
quen lespce Natixis naurait reu aucune sret des filiales polonaises ; de plus, il avait
t soutenu que les obligations envers les cocranciers (porteurs de notes et The Bank of
New York Mellon, trustee) et les cranciers parallles (agents des srets) auraient eu une
cause identique : le contrat dmission. Par consquent, les dbitrices auraient d tre
autorises voquer le principe dordre public international de lopposabilit des
exceptions inhrentes la dette principale. Or, la convention de partage des srets ne leur
aurait concd quune seule exception ou cause libratoire : le paiement des cocranciers.
Mais, sur le fondement de la thorie de la loi de la source des crances contractuelles 1483, la
Cour de cassation a rejet les trois pourvois et admis, la suite des juges du fond, que la
parallel debt nest contraire ni lordre public international franais, ni au principe dgalit
des cranciers qui gouverne le droit des procdures collectives.

1483
Biens meubles incorporels : cf. not. Niboyet M.-L. et de Geouffre de la Pradelle G., Droit international
priv , manuel LGDJ, 3me d. 2011, n 38 ; Henry L.-C. et Houin-Bressand C., note prc., nos 2-7 ; Audit B.,
avec la collaboration de DAvout L., Droit international priv , Economica, 6me d., 2010, n 781.

401
 Dans le cadre du prsent commentaire, nous nvoquerons que la technique de la dette
parallle, puisque les solutions jurisprudentielles franaises concernant ce quil convient
dappeler le droit international de la faillite sont dsormais fixes 1484.

3. Ainsi que nous lavons dj crit par ailleurs 1485, force est de constater que, par certains de
ses aspects, la parallel debt a des apparences qui peuvent rappeler certaines oprations
juridiques bien connues du droit franais, tandis quelle se distingue fondamentalement de
bien dautres. En effet, la parallel debt ne doit pas tre confondue avec la cession de crance
(civile ou professionnelle). Car, en tant que procd de ddoublement de crance ou de
dette, la parallel debt ne semble remplir aucune des fonctions de la cession de crance que
sont la transmission1486, le paiement 1487 et la sret 1488. La parallel debt ne doit pas non plus
tre confondue avec la cession de contrat, laquelle emporte remplacement dune partie
contractante par un tiers ; tandis quici les cocranciers conservent leur statut au mme titre
que le crancier parallle lgard dun mme dbiteur. Ce nest pas une dlgation
imparfaite de crance, parce que contrairement la parallel debt qui institue deux types de
cranciers de mme rang pour un mme dbiteur, dans la dlgation imparfaite de crance,
cest le crancier qui dispose de deux dbiteurs ou plusieurs catgories de dbiteurs pour la
mme obligation. La parallel debt ne se confond pas davantage avec la technique de
lindication de paiement rgie par larticle 1277, alina 2, du Code civil, qui dispose : ()
la simple indication faite, par le crancier, dune personne qui doit recevoir pour lui ()
nopre point novation (C. civ., art. 1277, al. 1er). Elle sen distingue dautant plus que le
crancier indiqu ne devient pas personnellement crancier du dbiteur, en labsence dun
engagement de celui-ci en ce sens ; contrairement la parallel debt qui investit le crancier
parallle dun droit propre ou ce qui revient au mme cre une dette parallle la charge
dune mme personne ou dun mme groupe de personnes envers deux types de cranciers
principaux et diffrents. De plus, la parallel debt ne doit pas tre identifie au mcanisme du
financement mezzanine 1489. Car, outre que le dbiteur parallle ne reoit pas deux
financements (un senior et un junior), il ny a pas de cession de droit dantriorit entre les
cocranciers et le crancier parallle comme cela se pratique entre les seniors debts et les
juniors debts.

1484
Cf. Courbe P., Leffet international de la faillite : la solution de la cour de cassation , in Leffet
international de la faillite : une ralit ? , Dalloz Thmes & commentaires 2004, p. 15 ; Vallens J.-L., La
faillite internationale entre universalit et territorialit : enjeux , mme ouvrage, p. 5 ; P. Le Cannu, Effet
international de la faillite et principe dgalit entre cranciers , mme ouvrage, p. 95.
1485
G.-A. Likillimba, note in Revue Lamy Droit civil, n 89, janvier 2012, pp. 27-33, prc.
1486
En labsence dun effet translatif, dans la mesure o il ny a pas vritablement dplacement du droit de crance
des cocranciers vers le crancier parallle.
1487
Car la parallel debt ne se constitue pas a priori pour permettre le paiement des cocranciers au profit du
crancier parallle, dfaut de dette des premiers envers le second.
1488
La thorie de la parallel debt ayant justement pour objectif de permettre au crancier parallle de pouvoir
demander des srets en garantie de sa propre crance.
1489
Financement hybride entre dette senior et dette junior ; le paiement de la dette junior intervenant, in fine, aprs
celui de la dette senior. V. Lamy Droit du financement 2011, nos 622 et s. ; Bonneau Th., Droit
bancaire , Montchrestien, coll. Domat Droit priv, 8e d., 2009, n 494 ; Gavalda C. et Stoufflet J., Droit
bancaire. Institutions Comptes Oprations Services , Litec, 8e d., 2010, n 823.

402
3. En revanche, nous allons essayer de montrer que la parallel debt peut tre rapproche de la
solidarit active du point de vue tant juridique celle-ci en comportant les principaux traits
caractristiques quconomique : lattractivit de la place financire franaise par des
instruments juridiques daccompagnement des financements que peuvent offrir des pools
bancaires. Cest, en-tout-cas, lun des intrts pratiques de la dcision commente, savoir :
faciliter la constitution et le dveloppement de la technique des financements bancaires
consortiaux, qui ncessitent des montages juridiques et financiers particulirement denses et
complexes. Dans une telle optique, il nest pas inintressant de sinterroger la fois sur la
nature (I) et sur le rgime (II) juridiques de la parallel debt, au regard du droit franais.

I. NATURE JURIDIQUE DE LA PARALLEL DEBT

4. Cest par une interprtation a contrario que lon peut subodorer (A) la position de la Cour
de cassation aussi bien sur une possible transposition en droit franais de la technique de la
dette parallle que sur des mcanismes y approchants (B).

A. CHOIX IMPLICITE DE LA COUR DE CASSATION

5. La Cour de cassation ne sest pas prononce sur la nature juridique de la parallel debt,
contrairement la cour dappel de Dijon, qui, dans un motif de lun des trois arrts dfrs, a
admis que cette technique se rapproche du mcanisme de la solidarit active qui, en
prsence de plusieurs dtenteurs dune mme crance, confre le droit chacun deux de
demander le paiement du total de la crance, en consquence de la dclarer en totalit au
passif de la procdure collective du dbiteur 1490. Le juge du droit a, toutefois, dclar ce
motif surabondant sagissant du trustee.

Par analogie, ce caractre surabondant sapplique aussi la parallel debt. Est-ce dire pour
autant que le rapprochement de ces mcanismes avec la solidarit active soit erron ? Rien
nest moins sr. En effet, du point de vue procdural, lorsquelle est saisie dun pourvoi, la
Haute juridiction franaise se proccupe plus du dispositif que des motifs 1491, en vertu du
pouvoir que lui confre la loi de substituer des motifs pour pouvoir justifier sa dcision.
Telle est la rgle pose par larticle 620 du Code de procdure civile franais : La Cour de
cassation peut rejeter le pourvoi en substituant un motif de pur droit un motif erron ; elle
le peut galement en faisant abstraction d'un motif de droit erron mais surabondant .
Cependant, si le motif erron et le motif de droit erron peuvent tre compris comme
ceux rsultant dune fausse reprsentation de la ralit qualificative des termes dun litige
par un juge du fond, quen est-il de lexpression motif surabondant ? Cest un motif qui
nest pas le soutien ncessaire du dispositif 1492. Mais, ce nest pas systmatiquement un
motif erron, dans la mesure o cette juridiction prend souvent bien soin de prciser sil
sagit dun motif erron mais surabondant , cest--dire superflu 1493 et quelle nentend
ni approuver, ni dsapprouver. Au cas despce, lon peut donc considrer quen ayant

1490
Cass. 1re ch. civ., 21 sept. 2010, prc., p. 15.
1491
Cf. Bor J. et Bor L., La cassation en matire civile , Dalloz Action, 2009/2010, n 83.31.
1492
Cass. 2me civ., 25 nov. 1966, Bull. civ., II, n 926 ; Cass. 1re civ., 12 mai 1964, Bull. civ., I, n 248, 2me esp.
1493
V not. Cass. 3me civ., 3 nov. 2011, n 10-14986 ; Cass. com., 6 sept. 2011, n 10-17963.

403
 qualifi de surabondant le motif de larrt attaqu 1494, la Cour de cassation ne semble
pas avoir trouv incongru le rapprochement de la parallel debt avec la solidarit active.

Cest, au demeurant, ce qui ressort des termes mmes employs dans larrt comment : le
systme de la dette parallle (ou parallel debt), la crance de chacune des socits (agents
des srets) nest admise que solidairement avec celle des deux autres (cocranciers) ; ()
les agents ne conserveront les sommes encaisses qu titre fiduciaire . La parallel debt
peut-elle donc tre assimile aussi bien la solidarit active qu la fiducie 1495 ?

B. LA PARALLEL DEBT, LA SOLIDARITE ACTIVE ET LAGENT DES SURETES

6. Il sera surtout soulign ici la nature des deux premires techniques, le contrat dagent des
srets tant un lment fdrateur de celles-ci ; les trois techniques se rejoignant en tant que
mcanismes de recouvrement de crances (cf. infra). La parallel debt est un mcanisme
qui consiste ddoubler la (dette) du dbiteur lgard des cranciers pour faire natre
au profit de lagent des srets une crance miroir de faon ce quils puissent bnficier
des srets, ce qui en facilite la constitution et la ralisation 1496. Cette dfinition peut tre
utilement complte par celle propose par les snateurs : la parallel debt permet de
demander au constituant de la sret, dj dbiteur dune dette auprs de lensemble des
cranciers, de se reconnatre dbiteur envers lagent des srets dune seconde dette ayant
les mmes caractristiques que la premire. Lagent des srets devient ainsi titulaire,
lencontre du constituant de la sret, dune obligation distincte de lobligation initiale et
qui lui est propre. Il peut ds lors prendre la garantie de cette parallel debt des srets
en son nom et pour son compte, et non en qualit de simple mandataire des cranciers 1497.

7. La solidarit active est rgie, quant elle, par larticle 1197 du Code civil : Lobligation est
solidaire entre plusieurs cranciers lorsque le titre donne expressment chacun deux le
droit de demander le paiement du total de la crance, et que le paiement fait lun deux
libre le dbiteur, encore que le bnfice de lobligation soit partageable et divisible entre
les divers cranciers 1498.

Les deux mcanismes prcits ont incontestablement des points communs. Le paiement fait
auprs dun crancier solidaire ou du crancier parallle est libratoire pour le dbiteur
lgard des cocranciers. Par ailleurs, ces techniques constituent des crances titre
principal. La parallel debt est une crance en soi, en ce quelle est parallle la crance
1494
CA Dijon, 1re ch. civ., 21 sept. 2010, prc.
1495
Sur ce point, cf. notre note prcite, RLDC, n 89, janvier 2012, pp. et s., spc. p.
1496
CA Dijon, 21 sept. 2010, 1re ch. civ., prc., p. 10.
1497
Rapp. Snat n 11, 2006-2007.
1498
J.-Cl. Civil, Art. 1197 1216, Fasc. 1, nos 9 et s. ; Rp. civ. Dalloz, V Solidarit, nos 5 et s. ; Bnabent A.,
Droit civil Les obligations , Montchrestien, 12me d. 2010, n 792 ; Buffelan-Lanore Y. et Larribau-
Terneyre V., Droit civil Les obligations , Dalloz-Sirey, 12me d. 2010, nos 257 et 261 ; Fages B. Droit
des obligations , LGDJ, manuel, 3me d. 2011, nos 348 et s. ; Flour J., Aubert J.-L. et Savaux E., Droit civil
Les obligations , t. 3, Sirey, 7me d. 2010, nos 308 et s. ; Malaurie P., Ayns L. et Stoffel-Munck P., Droit
civil Les obligations , Defrnois, 5me d. 2011, n 1355 ; Porchy-Simon S., Les obligations , Dalloz, 6me
d. 2010, n 947 ; Terr F., Simler P. et Lequette Y., Droit civil Les obligations , prcis Dalloz, 10me d.
2009, n 1245.

404
 originaire ou primaire ; lune ne se substituant pas lautre dans leurs rapports respectifs
avec la dette. La solidarit active est, elle aussi, une juxtaposition de crances de plusieurs
personnes sur un mme dbiteur. La Cour de cassation a dailleurs reconnu que
lengagement du dbiteur envers le crancier parallle nest pas accessoire mais
indpendant. En revanche, si le crancier solidaire agit sur mandat au-del de sa quote-part
dans la crance recouvrer, tel nest pas le cas du crancier parallle, titulaire de
lintgralit de celle-ci.

8. De son ct, la technique de lagent des srets est dcrite larticle 2328-1 du Code civil :
Toute sret relle peut tre constitue, inscrite, gre et ralise pour le compte des
cranciers de lobligation garantie par une personne quils dsignent cette fin dans lacte
qui constate cette obligation . Cest un mcanisme de recouvrement de crance au mme
titre que la parallel debt ou la solidarit active. Comme les cranciers parallles, eux-mmes
agents des srets, les cranciers solidaires peuvent dsigner des agents des srets pour
pouvoir obtenir constitution, inscription, gestion ou, le cas chant, ralisation des srets
pour le recouvrement dune crance. Toutefois, lassiette des garanties en faveur de chaque
agent naura pas la mme consistance. Tandis que lagent des srets de droit tranger est
libre dexiger des srets relles et personnelles 1499, celui de droit franais dsigner par
des cranciers solidaires, par exemple voit son domaine de comptence se limiter aux
seules srets relles 1500.

En somme, cest sa finalit que lagent des srets partage avec la parallel debt et la
solidarit active ; les trois procds poursuivant un mme objectif. En effet, sans tre ni une
sret 1501, ni un procd de recouvrement des crances pour le compte dautrui 1502, la
parallel debt constitue nanmoins un mcanisme de recouvrement de crance. Aussi, en
faisant recours au procd de la parallel debt, les cocranciers dcident-ils prcisment de se
donner une possibilit supplmentaire de recouvrer leur crance sur le dbiteur directement
entre les mains du crancier parallle. Cest aussi le cas de la solidarit active pour laquelle
chacun des cocranciers est investi du droit de demander et dobtenir le recouvrement du
total de la crance sur un dbiteur commun. Par la technique de lagent des srets, la
constitution, linscription, la gestion et la ralisation des srets visent accrotre, ici aussi,
les possibilits pour les cranciers runis dobtenir le payement de leur crance sur un mme
dbiteur. Au cas despce, la cour dappel a dcid que Natixis nayant pris aucune sret en
Pologne, sa crance ne (pouvait) tre admise lgard des filiales polonaises titre
privilgi, mais seulement chirographaire 1503. La parallel debt nest donc pas une sret,
mais un mcanisme de recouvrement de crance, dont les droits et obligations des parties
doivent tre cerns.

1499
En droit OHADA, par exemple (cf. art. 5, du nouvel AU sur les srets).
1500
V. C. civ., art. 2328-1, qui vise uniquement toute sret relle () .
1501
Disposition destine garantir le paiement dune dette lchance, malgr linsolvabilit du dbiteur , v.
Vocabulaire juridique, Ass. Henri Capitant, PUF, coll. Quadrige, 2011, V Sret.
1502
Rgi par le dcret n 96-1112 du 18 dcembre 1996 (JO 20 dc. 1996), portant rglementation de
lactivit des personnes procdant au recouvrement amiable des crances pour le compte dautrui .
1503
V. CA Dijon, 21 sept. 2010, 1re ch. civ., prc., p. 17.

405
II. LES DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES A LA PARALLEL DEBT

9. Le rapprochement du mcanisme de la parallel debt de la solidarit active emporte

application la premire du rgime juridique de la seconde, en ce quil peut aider dfinir
les droits et obligations des cranciers (A) comme du dbiteur parallle (B).

A. POUR LES CREANCIERS

10. Ces droits et obligations doivent tre envisags aussi bien lgard des cocranciers que du
crancier parallle.

11. Relativement aux droits des cocranciers, par application de larticle 1197 du Code civil, le
contrat de parallel debt devrait pouvoir confrer expressment chacun (cocranciers ou
crancier parallle) le droit de demander le payement du total de la crance . Plusieurs
conditions sont ainsi requises pour que le crancier parallle puisse obtenir payement de la
crance : la ncessit dun titre, le contrat de parallel debt ; ce contrat doit stipuler
expressment lexistence dune crance parallle, car la solidarit active ne se prsume
pas, mme en matire commerciale 1504. Cette dernire exigence est dautant plus importante
que lagent des srets nacquiert son droit de crance direct quavec laccord conjoint de la
collectivit des cocranciers et surtout du dbiteur parallle ; contrairement la
technique de la solidarit active, o lexistence dune crance propre chacun des
cocranciers est une condition pralable au jeu de cette technique. Rappelons quau cas
despce, lun des trois pourvois prtendait que la crance ou la dette parallle navait
aucune existence propre, ce qui impliquait quelle nexistt pas sans la dette principale.
Cette dette parallle constituerait en fait un passif artificiel au profit dun non-crancier. Cet
argument appelle deux observations. Dune part, il pose la question de lidentification de la
cause de la dette parallle. Cette identification est rendue difficile en loccurrence par le
caractre la fois unilatral de lengagement des dbitrices envers le crancier parallle et
fondamentalement abstrait de la parallel debt. Dautre part, cest sans doute en prvention et
en prvision de la contestation formule ici par les dbitrices qua t rdig larticle 8.14 de
la convention de partage des srets prcite.

12. Hormis le droit payement, la clause susvise implique de dfinir les obligations la fois
des cranciers entre eux et de ceux-ci envers le dbiteur. Entre cranciers, sous rserve dune
dduction du montant de sa propre participation ventuelle au financement syndiqu octroy
au dbiteur parallle, le crancier parallle doit transmettre lintgralit des fonds reus aux
cocranciers, sous peine dengager sa responsabilit civile. La Cour de cassation prcise
mme que le crancier parallle dtient ces fonds en simple fiduciaire . Les cranciers
sobligent consentir ce que les srets garantissant le rglement de leur crance par le
dbiteur puissent tre constitues au seul nom du crancier parallle. Par ailleurs, les deux
types de cranciers doivent observer entre eux une obligation de reddition de comptes,
notamment en cas de payement partiel ou total de la crance garantie. Cette diligence a pour

1504
Cass. com., 9 mai 1994, n 92-11.842, Bull. civ. I, n 170, p. 126 ; Cass. 1re civ., 16 juin 1992, n 90-18.209,
Bull. civ. I, n 179, RTD civ. 1993, p. 356, obs. Mestre J. ; D. 1993, somm., p. 216, obs. Delebecque Ph. ;
Derrida F., De la solidarit commerciale , RTD com. 1953, p. 329.

406
 objet, ce stade, dintroduire de la transparence dans les rapports entre cranciers, quant la
dtermination de la quotit de chacun deux sur les sommes distribuer. Toutes ces rgles
peuvent tre utilement appliques la parallel debt, sous rserve de ses spcificits.

13. Envers le dbiteur, il sagit notamment de lobligation faite aux cranciers, en gnral, et au
crancier parallle, en particulier, de rduire le montant de leur crance concurrence des
sommes payes par le dbiteur chacun deux. Ils ne doivent faire courir au dbiteur aucun
risque de double payement. Dans la pratique des financements bancaires, lon prvoit
souvent une clause glissante en faveur du dbiteur ( linstar de la clause de taux dintrt
glissant, tenant compte de la modification de la structure de la dette ou du tableau
damortissement).

B. POUR LE DEBITEUR PARALLELE

14. Les droits et obligations de celui-ci sont apprhender dans ses relations avec les
cocranciers et avec le crancier parallle.

15. Dans la solidarit active, le principal droit du dbiteur cest, rappelons-le, la protection que
lui garantit larticle 1197 du Code civil contre le risque de double payement. Par consquent,
dans la parallel debt, mme si juridiquement sa dette sest ddouble, conomiquement le
dbiteur ne consent une dette parallle que parce quil est persuad de navoir payer que
le seul montant d aux cocranciers. Cest ainsi que dans son arrt du 13 septembre 2011, la
Cour de cassation a rappel que les socits dbitrices, (sont) libres () concurrence
(de) toute somme verse entre les mains de lun des agents ou dun autre crancier
privilgi () par tout rglement ou autre mode dextinction de la dette, (elles) ntaient
pas exposes un risque de double paiement et que toute cration dun passif artificiel tait
exclue .

16. La protection du dbiteur peut, cependant, se rvler assez difficile, dune part, si la
parallel debt nest pas assortie dune clause de solidarit entre les cocranciers et le
crancier parallle dans leurs relations avec lui et, dautre part, si lobjet de la crance nest
ni partageable, ni divisible.

17. Un autre droit de protection que peut voquer le dbiteur parallle ( limage de la
solidarit active), cest la libert de choisir celui des cranciers auprs duquel il entend se
librer 1505. En ralit, la libert de choix du dbiteur parallle sarrte o commence laction
judiciaire dment porte sa connaissance par lun des cranciers.

18. Comme les trois articles du Code civil qui rgissent la solidarit active ne le prcisent pas,
il faut se demander si le dbiteur peut se dclarer libr de tout engagement lgard du
crancier parallle ou des cocranciers en apportant la preuve dune compensation ou dune
confusion de sa crance sur lun deux avec sa dette (v. C. civ., art. 1234). Plus
gnralement, les obligations du dbiteur parallle relvent du droit commun des contrats
1505
Cf. art. 1198, alina 1er, du Code civil : Il est au choix du dbiteur de payer lun ou lautre des cranciers
solidaires, tant quil na pas t prvenu par les poursuites de lun deux .

407
 compltes par celles du rgime spcial de la parallel debt. Les obligations spcifiques se
situent deux niveaux. Dune part, celles nes de la parallel debt, en tant que contrat
principal et fait gnrateur du droit de crance direct de lagent des srets-crancier
parallle ; elles doivent tre respectes et excutes par le dbiteur parallle comme si ctait
lgard des cocranciers (crance primaire). Dautre part, le dbiteur doit excuter ses
obligations dans le cadre du ou des contrats accessoires tels que les srets constituer par
ou pour lui. En lespce, Natixis, comme Raiffeisen Bank Polska SA, agissant en qualit de
crancier titre personnel, avait obtenu des srets constitues par une filiale franaise de la
socit Belvdre en garantie du paiement de la dette parallle.

19. En dfinitive, la conscration de la parallel debt participe, certes, de la politique

jurisprudentielle de la Cour de cassation de remdier au dficit lgislatif tant dplor par les
praticiens en matire de dispositifs juridiques sur les crdits consortiaux en France. Il est,
cependant, craindre que lalignement du rgime juridique de ce mcanisme sur celui de la
solidarit active nen pouse les principaux cueils, parmi lesquels le sort des droits des
(autres) cranciers solidaires en cas dinsolvabilit de lagent recouvreur de fonds (il faut
donc saluer la prudence de la Haute juridiction qui na ni approuv, ni dsapprouv cet
alignement retenu par les juges dijonnais, laissant ainsi jouer la libert contractuelle en la
matire). Plus spcifiquement, le caractre notoirement abstrait de la nouvelle technique,
notamment de lengagement du dbiteur envers le crancier parallle, ne manquera pas
dtre utilement relev voire dnonc par les causalistes 1506 et salu par les anti-
causalistes. Il est galement craindre pour le rgime fiscal applicable au dbiteur parallle,
qui risquerait de se voir reprocher davoir accompli un acte anormal de gestion, mais pas
seulement.

1506
Sur les diffrents courants doctrinaux autour de la thorie de la cause, v. notamment, Ghestin J., Cause de
lengagement et validit du contrat , LGDJ, 2006.

408
COMMENTAIRE DARRET

409
410
 ARRET N 001/CJ/CEMAC/CJ/10-11 DU 25 NOVEMBRE 2010. AFFAIRE ECOLE
INTER-ETATS DES DOUANES C/ DJEUKAM MICHEL
LA CJ-CEMAC A RENDU SON PREMIER ARRET PREJUDICIEL

MARIE-COLETTE KAMWE MOUAFFO

Docteur en Droit
Enseignant-chercheur / Universit de Ngaoundr / Cameroun

Une mauvaise application du droit communautaire par le juge centrafricain a abouti au

premier arrt prjudiciel rendu par la CJ-CEMAC, ce aprs dix ans de fonctionnement
effectif1507. Grand acquis du droit communautaire gnral, le recours prjudiciel est le
mode de coopration judiciaire privilgi entre le juge national et le juge communautaire
en vue dune application harmonise du droit communautaire sur lensemble des Etats
membres 1508. Fond dans la CEMAC sur larticle 17 de la Convention rgissant la Cour de
justice de la Communaut 1509, ce recours donne la possibilit au juge national de solliciter
linterprtation ou lapprciation de lgalit dun acte communautaire en cause dans une
procdure nationale. Certes, le juge centrafricain qui sollicita le juge communautaire dans
laffaire DJEUKAM ne pcha pas quant lesprit de cet instrument de coopration. Tout le
reproche qui peut lui tre adress touche la mconnaissance totale des rgles
fondamentales de rpartitions des comptences entre le juge communautaire et lui-mme,
juge national.

Les faits de lespce sont de comprhension aise ; ce qui lest moins, est quils naient pas
pour autant donn lieu quelques interrogations de base quant au juge habilit donner
rponse aux questions de droit quils ont suscites. Monsieur DJEUKAM occupait les
fonctions de professeur vacataire dans une institution communautaire, lEcole Inter-Etats
des douanes (EIED) dont le sige se trouve Bangui en Rpublique Centrafricaine. Par
une dcision n 23 du 30 avril 2004, il fut promu Chef de dpartement Culture gnrale,
pour se voir par la suite rvoqu par une autre Dcision date du 30 avril 2006. Peu
dlments de larrt permettent dapprcier les circonstances de cette rtrogradation ;
cependant, elle donna lieu une saisine du Tribunal de travail de Bangui. Le sieur
DJEUKAM sollicitait des dindemnits de fonction et des dommages et intrts. Devant

1507
Ce premier arrt prjudiciel tait vivement attendu. Une doctrine avise avait prdit en ce sens que : le
premier renvoi prjudiciel qui parviendra au greffe de Ndjamena sera alors loccasion pour la juridiction de la
Communaut, de vritablement marquer de son empreinte les ordres juridiques nationaux, et damorcer une
collaboration importante ave les juridictions des Etats membres . S.J. PRISO ESSAWE, Chronique des
activits de la Cours de justice de la Communaut conomique et montaire de lAfrique Centrale. Penant. N
858. Janvier-mars 2007.
1508
J. PERTREK, Renvoi prjudiciel. Document Internet. fdv-univ-lyon3mini_site/renvoi_prejud.pdf.
1509
Article 17 de la Convention rgissant la Cour de justice de la CEMAC du 5 juillet 1996 : La Chambre
Judiciaire statue titre prjudiciel sur linterprtation du Trait de la CEMAC et des Textes subsquents, sur la
lgalit et linterprtation des Statuts et des Actes des Organes de la CEMAC, quand une juridiction nationale
ou un organisme fonction juridictionnelle est appel en connatre loccasion dun litige (article 26 de la
Convention rvise rgissant la Cour de justice de la CEMAC. 30 janvier 2009).

411
cette instance, il obtint gain de cause contre LIEID qui attaqua le jugement rendu auprs
de la Cour dappel de Bangui, Chambre sociale.

Cest alors que cette dernire juridiction, plus proccupe que la premire par les lments
dextranit prsents dans le dossier, focalisa son apprciation des faits de la cause sur la
lgalit de la dcision n 23 du 30 avril 2004 portant nomination du Sieur DJEUKAM aux
fonctions de Chef de Dpartement Culture gnrale. On ne saura jamais quels furent ses
lments de rfrence. On peut penser que la question de lgalit qui devint ainsi prgnante
pour elle tait en lien avec quelque autre texte communautaire puisque, par une dcision
avant-dire-droit du 11 juin 2009, elle se tourna vers la CJ-CEMAC, jugeant () qu'il y a
lieu de surseoir statuer en attendant "l'avis" de la Cour de Justice de la CEMAC, en
application de l'article 17 de la Convention rgissant ladite Cour 1510. Sans aucun doute, quant
la procdure, il sagissait effectivement dune demande prjudicielle, qui rentre ainsi dans la
jurisprudence de la Cour comme la premire que reut la CJ-CEMAC 1511. Quant au fond, cette
demande ne put donner lieu un premier arrt prjudiciel digne. La fin de non recevoir que
solde finalement larrt simpose, le juge centrafricain nayant pas motiv sa question
prjudicielle en indiquant en quoi la dcision n 23 lui semblait illgale. Cependant, ab initio,
toute la procdure semblait compromise au regard de sensibles entorses aux rgles de
rpartitions de comptence dont fit preuve les juridictions centrafricaines qui intervinrent dans
la cause. En effet, fonctionnaire communautaire, le Sieur DJEUKAM naurait jamais pu tre
reu par une juridiction nationale dans le cadre dune demande touchant aux rgles de la
fonction publique communautaire, en application des articles 4 in fine et 20 de la Convention
rgissant la CJ-CEMAC 1512. Il sagit-l dune comptence exclusive du juge communautaire.
Cette lmentaire question de comptence fut ignore autant par les conseils que par les deux
juges centrafricains qui connurent de laffaire, dabord le Tribunal du travail, en premire
instance, ensuite la Chambre sociale, en appel. Le juge communautaire sastreignit alors un
rappel du point du droit communautaire ainsi mis mal. Ds lors, les apports de larrt
prjudiciel DJEUKAM furent totalement dtourns.

Le bien et le mal semblent fatalement lis dans une sorte de destines croises 1513. En effet,
laffaire DJEUKAM, engage sur une mauvaise saisine au niveau national, permit au juge
communautaire ddifier lensemble des juges de la sous-rgion et les praticiens, en tte
desquels les conseils, sur le rgime du recours prjudiciel. Il constituait jusqu la date du 25
novembre 2010 un mcanisme juridictionnel purement thorique, rgulirement et
prioritairement enseign dans les nombreux sminaires de vulgarisation organiss par la CJ-

1510 Arrt n 001/CJ/CEMAC/CJ/10-11 du 25 novembre 2010. Affaire Ecole Inter-Etats des Douanes C/
Djeukam Michel.
1511
Cet arrt devrait avoir le mme aura que larrt VAN GEND EN LOOS de la Cour de Justice des
Communauts, premier arrt prjudiciel rendu par cette Cour aprs 11 ans de fonctionnement : C.J.C.E., 5
fvrier 1963, VAN GEND EN LOOS. Aff. 26/62.
1512
Article 29 de la Convention rvise rgissant la CJ-CEMAC.
1513
La dialectique du bien et du mal innerve une grande partie de la littrature philosophique. Denis Diderot
crira : On ne sait de quoi se rjouir, ni de quoi s'affliger dans la vie. Le bien amne le mal, le mal amne le
bien . Extraits de Jacques le fataliste et son matre . 1784.

412
CEMAC 1514. Cette thorie du recours prjudiciel invite distinguer le recours prjudiciel en
apprciation de lgalit du recours prjudiciel en interprtation, au sens de larticle 17 prcit
de la Convention rgissant la CJ-CEMAC. Le premier permet au juge communautaire
dapprcier la conformit dun texte ou une pratique communautaire driv(e) au regard de
lensemble du dispositif normatif communautaire suprieure 1515 et le second invite le juge
communautaire donner le sens exact dun texte de droit communautaire. Certes, des erreurs
terminologiques caractrisaient dj la rdaction de larrt-avant-dire droit par lequel le juge de
Bangui saist le juge de la CJ-CEMAC titre prjudiciel 1516. Cependant, il paraissait
incontestable quil invitait le juge communautaire une apprciation de lgalit : la Cour
d'Appel de Bangui (Chambre sociale) a estim que la lgalit de la dcision administrative
n23/CEMAC/EIED du 30 Avril 2004 du Directeur de l'Ecole Inter - Etats des Douanes de la
CEMAC portant nomination des chefs de dpartements est mise en cause, et qu'il y a lieu de
surseoir statuer en attendant "l'avis" de la Cour de Justice de la CEMAC, en application de
l'article 17 de la Convention rgissant ladite Cour 1517. En effet, dans larrt prjudiciel en
apprciation de lgalit - comme dailleurs dans tout arrt prjudiciel - le juge ne donne pas un
avis, il dit le droit . Cet pigraphe du dispositif des arrts prjudiciels contient lui tout seul
toute la porte et les attentes places en ce recours : le juge dit pour droit .

Somme toute, les leons tirer de ce premier arrt prjudiciel restent dterminantes au regard
de la connaissance du droit communautaire naissant en Afrique Centrale, au demeurant sur un
double aspect. Dabord relativement ce recours : le respect des conditions de recevabilit dun
recours prjudiciel en apprciation de validit reste liminaire. Cependant, le recours prjudiciel
est un dialogue de juge juge (I), la motivation de lillgalit en question reste dterminante
quant au succs du recours. Ensuite, au regard des rgles de rpartition des comptences entre

1514
Actes du Sminaire sous-rgional de sensibilisation au droit communautaire et lintgration dans la zone
C.E.M.A.C. Libreville-Gabon. Ed. GIRAF. AIF. 2005. G. TATY, Le Rglement du contentieux
communautaire par la mthode du recours prjudiciel dans lespace CEMAC. Indit. Document de
vulgarisation de la Cour. 2008. ; P. KAMTOH, La Cour de justice de la CEMAC : comptence et procdure de
la Chambre Judiciaire. Document de vulgarisation de la Cour. 2008, p. 9 et sv.
1515
Aussi, linterprtation touche lensemble des textes de droit communautaire, primaire ou driv. A ce sujet,
lire : M.C. KAMWE MOUAFFO, Le renvoi prjudiciel devant la Cour de justice de la CEMAC : une tude
la lumire du droit communautaire europen. Cahiers juridiques et politiques. Revue de Facult des Sciences
Juridiques et Politiques de lUniversit de NGaoundr. 2010. P. 122 et sv. ; G.TATY, La procdure de
renvoi prjudiciel en droit communautaire. In Revue de droit uniforme africain, n 004 2011, pp. 28-38.

1516
En effet, la saisine prjudicielle est faite par le biais dune dcision de justice, la dcision de renvoi. Il peut
sagir : dune ordonnance, dun jugement ou dun arrt. M.C. KAMWE MOUAFFO, Le renvoi prjudiciel
devant la Cour de justice de la CEMAC : une tude la lumire du droit communautaire europen. Prcit.
1517
Arrt n 001/CJ/CEMAC/CJ/10-11 du 25 novembre 2010. Affaire Ecole Inter-Etats des Douanes C/ Djeukam
Michel. Le juge na pas dailleurs le monopole de cette erreur. La doctrine aussi a souvent laiss croire que le
recours prjudiciel relevait de la fonction consultative et tait donc adress au juge communautaire pour
requrir un avis : J. N. ATEMENGUE, La procdure de dcision dans la Communaut Economique et
Montaire de lAfrique Centrale. Juridis priodique. N 86. Avril Mai Juin 2011. P. 115 et sv.
Spcialement note 76. En ces heures de dcouverte de la thorie du droit communautaire applique au contexte
du droit de lAfrique centrale, la nature du recours prjudiciel doit tre rappele : il sagit dun recours adress
au juge communautaire dans le cadre de sa fonction juridictionnelle, bien quil sagisse dune procdure non
contentieuse (pas de contradictoire) ; il ne sagit aucunement dun recours consultatif dbouchant sur un
avis qui a priori na pas deffet obligatoire, mais plutt sur un arrt dont le dispositif simpose lensemble
des juridictions des Etats membres, et qui en principe est dot deffet rtroactif.

413
le juge national et le juge communautaire : le contentieux de la fonction publique
communautaire constitue une comptence exclusive du second juge (II).

I. LE RECOURS PREJUDICIEL, UN DIALOGUE DE JUGE A JUGE

Lexpression de Madame NAOME fut fort opportunment exploite par le juge Ndjamena pour
(r)enseigner sur la nature dialogique 1518 du recours prjudiciel. Ceci implique que le motif
de lillgalit invoqu par le juge qui ouvre le dialogue doit tre prcis (B), condition
dterminante, sous peine de rejet de la demande. Cette rgle est sans prjudice de lapprciation
prliminaire par le juge de Ndjamena des rgles rgissant la recevabilit dun recours
prjudiciel (A).

A. DES CONDITIONS PRELIMINAIRES : LES REGLES DE RECEVABILITE DU

RECOURS PREJUDICIEL

Lengagement du dialogue prjudiciel en droit communautaire CEMAC suppose que les

conditions de recevabilit dune demande de cette nature soient respectes. Les textes
communautaires restent peu prcis sur ce point 1519. Mais la jurisprudence nest-elle pas une
source du droit ? Avec larrt du 25 novembre 2010, Le juge de Ndjamena a offert une grande
lisibilit aux conditions de recevabilit dune demande prjudicielle en apprciation de
validit : la nature de lacte susceptible dune telle apprciation est dterminante cet gard (1).
De ce fait, il simpose au juge communautaire, pour achever sa logique didactique, dindiquer
les actes exclus (2).

1. Les conditions relatives la nature de lacte susceptible dune apprciation

prjudicielle en lgalit

Le juge sest impos, au cours de lanalyse des conditions de recevabilit du recours prjudiciel
prsent par la Cour dappel de Bangui, de vrifier que la dcision n 23 soumise son contrle
relevait de la catgorie des actes susceptibles dune apprciation prjudicielle en lgalit. En
effet, la diversit des actes communautaires est une ralit. La thorie gnrale du droit
communautaire invite distinguer les actes de droit primaire des actes de droit driv 1520. Cette
catgorisation contient une hirarchisation desdits actes. Partisan dune application rgulire de
cette thorie, le juge communautaire rappelle que seuls les actes communautaires drivs sont
susceptibles dune apprciation de lgalit. Aussi faudrait-il que le juge national qui entend
saisir le juge communautaire en apprciation de lgalit, sassure en premier, que lacte en
cause est un acte communautaire (a) et en second, quil sagit dun acte communautaire driv
(b).

1518
C. NAOME, Le renvoi prjudiciel en droit europen. Guide pratique. Collection JLMB. Larcier. 2007. p. 7.

1519
Il manque au systme normatif de la juridiction communautaire un outil semblable la Note informative sur
l'introduction de procdures prjudicielles par les juridictions nationales , de la Cour de justice de lUnion
europenne. JO C. 143, du 11 juin 2005, pp. 1 4.
1520 J. KENFACK, Les actes juridiques des Communauts et Organisations internationales dintgration en
Afrique Centrale et Occidentale. Thse. 2003, p. 56.

414
a. Un acte communautaire

Dans le cadre de cette tude limite, la dfinition de lacte communautaire peut tre simplifie,
bien que, comme acte juridique , il recouvre une ralit que la doctrine internationaliste situe
au cur dune controverse 1521 : il sagit dun acte juridique appartenant lordre juridique
communautaire. La nature de ces actes est prcise aux articles 40 et suivants du Trait rvis
de la CEMAC 1522. La nomenclature des actes communautaires est varie : unit
terminologique et diversit typologique 1523, synthtise la doctrine. De fait, cet article nomme,
par ordre hirarchique, le Trait, lAdditif 1524, les Conventions, les Actes additionnels, les
Rglements, les Rglements-cadre, les Directives, les Dcisions, les Recommandations et les
Avis. Mais, cette liste de larticle 40 prcit nest pas exhaustive. Les rglements intrieurs des
institutions communautaires doivent galement y figurer, tout comme les diffrents accords que
peut conclure la Communaut au titre de ses relations internationales, en application
notamment de larticle 36 de ladditif relatif au systme institutionnel et juridique de la
CEMAC 1525.

Par ailleurs, il existe une catgorie dactes dits innomms, procdant de lactivit administrative
des institutions communautaires. Ils ont, pour certains, bnfici dune qualification du juge
communautaire : par exemple, un protocole daccord 1526 adopt par la COBAC, un avis
conforme 1527 donn dans le cadre dune procdure bancaire, la rsolution du conseil
dadministration dune institution communautaire comme la BDEAC 1528 constitue un acte
communautaire. Ce systme normatif survit globalement aux rformes institutionnelles
engages en 2005. Il faudrait par consquent, dans cette grande famille normative, circonscrire
ceux qui sont affilis au droit communautaire driv, seuls susceptibles du recours prjudiciel
en apprciation de lgalit.

1521
J. KENFACK, Thse prcite, p. 34.
1522
Le Trait rvis du 30 janvier 2009, est quant forme, une fusion entre le Trait de Ndjamena du 16
mars1994 et son additif relatif au systme institutionnel et juridique du 25 juin 1996. Les articles 40 et suivants
correspondent aux ex articles 20 et suivants de cet Additif.
1523
J. KENFACK, Thse prcite, p. 31.
1524
Une mise en uvre graduelle des rformes institutionnelles aurait abouti la suppression lAdditif de la
nomenclature des actes communautaires de la CEMAC. Le premier dans le genre, lAdditif relatif au systme
institutionnel et juridique de la CEMAC a t incorpor au Trait rvis. Cependant, la transformation du
Secrtariat excutif en Commission par lAdditif du 25 juin 2008 a laiss survivre cet acte communautaire.
1525
Dsormais article 8 du Trait rvis.
1526
Arrt n 010/CJ/CEMAC/CJ/09 du 13 novembre 2009 ; AFFAIRE SIELIENOU CHRISTOPHE ET AUTRES
C/ DECISION COBAC N 2008/52 - AMITY BANK CAMEROON PLC - AUTORITE MONETAIRE DU
CAMEROUN, point 4. Indit. Au sujet de cet arrt, lire : Y. R. KALIEU ELONGO, Note sous Arrt n
010/CJ/CEMAC/CJ/09 du 13 novembre 2009. Juridis priodique, n 83, juillet - aot - septembre 2010, p. 34.
1527
Arrt n 010/CJ/CEMAC/CJ/09 du 13 novembre 2009 ; AFFAIRE SIELIENOU CHRISTOPHE ET AUTRES
C/ DECISION COBAC N 2008/52 - AMITY BANK CAMEROON PLC - AUTORITE MONETAIRE DU
CAMEROUN. Prcit.
1528
Arrt n 003/CJ/CEMAC/CJ/09 du 25 juin 2009, AFFAIRE: GUEREZEBANGA GABRIEL GAETAN C/ LA
BDEAC. Recours contre la Dcision n C - 401 DRA/54 du 20 juin 2006 du Prsident de la BDEAC. Indit.

415
b. Un acte communautaire driv

Lapprciation de lgalit dans le cadre dun recours prjudiciel ne peut sexercer que sur les
actes de droit communautaire driv. Cette catgorie dactes est ainsi dsigne par les
thoriciens du droit communautaire eu gard du fait quils sont gnrs en vue de lapplication
des actes de droit primaire, ceux qui fondent la Communaut. A partir de cet lment de
rattachement, lidentification des actes de droit driv peut procder dune approche simple
consistant les distinguer matriellement des actes fondateurs 1529. Lacte fondateur par
excellence est le Trait : il sagit de lacte de naissance de la Communaut. Mais dautres actes
lui sont expressment rattachs par le lgislateur communautaire, leur confrant naturellement
la qualit dacte fondateur : ce bloc institutif est voqu par le lgislateur par lexpression
Trait de la C.E.M.A.C. et des Textes subsquents 1530. Il sagit : de lAdditif, des
Conventions, qui relvent de la comptence des Etats membres et des Actes additionnels,
attribus la Confrence des chefs dEtat de la CEMAC.

En consquence, il faudrait considrer que tous les autres actes communautaires, lexclusion
des actes de droit communautaire primaire ci-haut isols, constituent des actes de droit driv.
Ceci renvoie, suivant la typologie des actes communautaires inventoris, et rappele dans une
didactique louable par le juge communautaire dans son arrt du 25 novembre 2010 : aux
rglements, rglements-cadre, directives, dcisions, avis, recommandations et tous les autres
actes innomms. Les trois premiers manent des deux Unions : lUnion Economique et lUnion
Montaire de lAfrique Centrale, cadres dlaboration des politiques communautaires. Les
autres peuvent tre adopts par les premiers responsables des Institutions, Organes et
Institutions Spcialises de la Communaut, selon le systme institutionnel privilgi par la
CEMAC (V. Infra). Cest donc bon droit que la dcision n 23 du Directeur de lIEID dans
laffaire DJEUKAM a pu bnficier de toute lattention du juge, dans le cadre de lapprciation
de lgalit, dans la mesure o il nappartenait pas la catgorie des actes exclus dun tel
contrle.

2. Les actes exclus de lapprciation de lgalit

La limitation faite partir des actes communautaires de droit driv comme seuls susceptibles
dune apprciation de lgalit conduit considrer comme exclus dune telle apprciation trois
catgories dactes : les actes de droit communautaire primaire en premier, mais aussi, les actes
normatifs manant des Etas membres et les actes relevant dautres systmes juridiques
internationaux.

a. Les actes de droit communautaire primaire

La premire catgorie des actes insusceptibles dun recours prjudiciel en apprciation de

lgalit appartient naturellement au systme normatif communautaire lui-mme : ce sont les
actes de droit communautaire primaire. Il sagit : du Trait, et par la force de la loi

1529
J. KENFACK, Thse prcit, p. 95.
1530
Article 17 de la Convention rgissant la CJ-CEMAC.

416
communautaire elle-mme (V. infra), de lAdditif, des Conventions et des Actes additionnels.
La rdaction mme de larticle 17 de la Convention rgissant la CJ-CEMAC donne
comprendre que ces actes communautaires sont susceptibles uniquement dune apprciation
prjudicielle en interprtation, dans la mesure o ils ne figurent plus dans la portion de phrase
indiquant les actes susceptibles dune apprciation en lgalit : La Chambre Judiciaire statue
titre prjudiciel sur linterprtation du Trait de la C.E.M.A.C. et des Textes subsquents, sur
la lgalit et linterprtation des Statuts et des Actes des Organes de la C.E.M.A.C., quand une
juridiction nationale ou un organisme fonction juridictionnelle est appel en connatre
loccasion dun litige .

Cette lecture lgaliste ne saurait conduire ignorer le dbat suscit par lActe additionnel 1531.
Une utilisation tout azimut de cet Acte par la Confrence des chefs dEtats a abouti finalement
sa fragilisation. Dune vocation rglementaire naturelle, lui permettant de complter le trait
sans le modifier 1532, lActe additionnel a souvent servi, comme une dcision, adopter des
mesures individuelles, servant notamment nommer les premiers responsables
communautaires. Cela a justifi la thse de la justiciabilit de cet acte en gnral 1533, et
notamment, son contrle de lgalit dans le cadre du recours prjudiciel.

Cette rserve tant mise, on peut, pour conclure, soutenir que lexclusion des actes fondateurs
du champ du renvoi prjudiciel en apprciation de lgalit relve dune logique juridique
comprhensible. On ne saurait envisager une apprciation de lgalit portant sur un texte
fondateur, qui constitue la rfrence dernire dune telle apprciation, socle de la Communaut
de droit en cours de construction. Dans lapprciation prjudicielle, lacte communautaire de
droit driv sera jug lgal ou illgal en rfrence tel autre acte communautaire, driv ou
primaire, mais tous les actes drivs doivent leur lgalit leur conformit aux textes
fondateurs de la Communaut. Toute demande dapprciation de lgalit de ces actes
fondateurs encourrait indubitablement lirrecevabilit, tout comme celle portant sur un acte
normatif manant non pas dune institution communautaire, mais dun des Etats membres.

b. Les actes manant des Etas membres

Lapprciation de lgalit des actes nationaux est envisageable devant le juge communautaire ;
cependant, elle ne saurait tre ralise dans le cadre dun recours prjudiciel, au sens de la
limitation prcise contenue dans larticle 17 prcit. Du fait que le juge communautaire ne
dispose que dune comptence dattribution, le prisme de dfinition de ces comptences est
fonction des objectifs dharmonisation du droit communautaire. Lapprciation prjudicielle en
constitue linstrument privilgi : il porte exclusivement sur les actes manant de la

1531
S.-J. PRISO-ESSAWE, Linamovibilit de lexcutif dans les communauts conomiques dAfrique
francophone : de la matrise politique au respect du droit Quand, aux Chefs dEtats, la logique
institutionnelle communautaire se dvoile . Penant., 2008, n 864, p. 317-339.
1532
Article 21 de lAdditif au Trait de Ndjamena, Article 41 du Trait rvis.
1533
S.-J. PRISO-ESSAWE, Linamovibilit de lexcutif dans les communauts conomiques dAfrique
francophone : de la matrise politique au respect du droit Quand, aux Chefs dEtats, la logique
institutionnelle communautaire se dvoile . Ibid.

417
Communaut. Il semble donc consquent que les actes des Etats membres soient exclus dune
telle procdure 1534. Il sagit de tous les actes, normatifs, rglementaires, dcisionnels, crateurs
ou non deffets juridiques.

Cependant, les Etats membres disposent dun pouvoir lgislatif, excutif et judiciaire
autonomes, marque de leur souverainet ; leurs actes peuvent savrer contraires quelque
disposition communautaire. Aussi, le systme communautaire a instaur la voie indirecte de
lexception dillgalit pour rendre possible lapprciation juridictionnelle des actes manant
des Etats : Toute partie peut, loccasion dun litige, soulever lexception dillgalit dun
Acte juridique dun Etat membre ou dun Organe de la CEMAC 1535. Exception de dfense,
elle ne peut jouer que dans le cadre dune action fonde sur un acte communautaire
(annulation ou responsabilit : V. infra). Pour illustrer, laffaire AMITY BANK a permis au
juge communautaire dapprcier le moyen de dfense tir de lexception dillgalit de
l'ordonnance camerounaise n 96/03 du 24 Juillet 1996 relative la restructuration des
tablissements de crdit au Cameroun et de l'arrt n 00000483/MINFI du 19 Septembre
2008 portant restructuration de AMITY BANK CAMEROON PLC 1536. Une telle possibilit est
difficilement envisageable en ce qui concerne les actes issus dautres systmes juridiques,
doffice hors du champ de comptence du juge de la CEMAC.

1534
Le juge communautaire est juge des actes communautaires. Il napprcie les actes nationaux que de manire
exceptionnelle, par la voie, cela a t prcis, de lexception dillgalit. Toute demande dapprciation de
lgalit dun acte national par la voie daction encourt le rejet, pour incomptence du juge de la CJ-CEMAC,
mme sil est mme manifestement illgal au regard du dispositif communautaire : ARRT
N005/CEMAC/CJ/07 du 10/05/2007. AFFAIRE USTC ET SYNDICAT DES DOUANIERS CENTRAFRICAINS
C/ L'ETAT CENTRAFRICAIN. Requte aux fins de sursis excution du dcret n 06.289 du 02 septembre
2006 du Chef de l'Etat Centrafricain, indit ; ARRET N001/CJ/CEMAC/CJ/07 7 du 1er /02/2007 Affaire:
Socit Anonyme des Brasseries du Cameroun C/ La Rpublique du Tchad. Requte aux fins de sursis
excution de l'Arrt n160/MFEP/SG/DGDDI/2006 du Ministre des Finances, indit.
1535
Article 14 al. 2 de la Convention rgissant la CJ-CEMAC. Le rapporteur gnral dans laffaire AMITY
BANK a eu loccasion de raffirmer : Conclusions de lAvocat Gnral TATY GEORGE sous ARRET N
010/CJ/CEMAC/CJ/09 du 13 novembre 2009 ; AFFAIRE SIELIENOU CHRISTOPHE ET AUTRES C/
DECISION COBAC N 2008/52 - AMITY BANK CAMEROON PLC - AUTORITE MONETAIRE DU
CAMEROUN, point c.
1536
Le prisme dapprciation du juge de Ndjamena est, sans surprise, le droit communautaire. Il rpondra au sujet
de lillgalit de ces deux actes manant des autorits camerounaises : Sur l'exception d'illgalit des ()
textes attaqus ; 1- L'ordonnance camerounaise N96/03 du 24 Juillet 1996 relative la restructuration des
tablissements de crdit au Cameroun : Attendu que l'article 12 de cette ordonnance exclut toute voie de
recours en faveur de personnes physiques ou morales frappes par des sanctions prises dans le cas d'une
restructuration d'un tablissement de crdit, alors que l'article 18 de l'annexe la convention du 16 Octobre
1990 portant cration de la COBAC prvoit des recours contre ce type de sanctions ; Attendu qu'en privant les
victimes de sanctions de toutes voies de recours elles reconnues par un texte communautaire, l'ordonnance
camerounaise viole le droit communautaire ; Que c'est bon droit que les requrants ont soulev l'exception
d'illgalit en son encontre ; 2- L'arrt n 00000483/MINFI du 19 Septembre 2008 portant restructuration de
AMITY BANK CAMEROON PLC : Attendu qu'il lui est reproch la violation de l'article 7 de l'annexe la
Convention portant cration de la COBAC en ce qu'il a empit sur le domaine de comptence rserv la
COBAC ; Attendu que cet arrt a t pris suite l'avis conforme de la COBAC par dcision 0-2008/52 dont la
nullit a dj t constat; que cet arrt est par voie de consquence nul et de nul effet ainsi que toutes les
dcisions subsquentes () . ARRET N 010/CJ/CEMAC/CJ/09 du 13 novembre 2009 ;
AFFAIRE SIELIENOU CHRISTOPHE ET AUTRES C/ DECISION COBAC N 2008/52 - AMITY BANK
CAMEROON PLC - AUTORITE MONETAIRE DU CAMEROUN, point c.

418
c. Les actes relevant dautres systmes juridiques internationaux

En principe, le juge de Ndjamena nest pas comptent pour connatre titre prjudiciel des
recours en apprciation des actes manant dautres systmes juridiques internationaux, suivant
la limitation expresse contenue dans le texte de larticle 17 de la Convention rgissant la CJ-
CEMAC : La Chambre Judiciaire statue titre prjudiciel () sur la lgalit et
linterprtation des Statuts et des Actes des Organes de la CEMAC, quand une juridiction
nationale ou un organisme fonction juridictionnelle est appel en connatre loccasion
dun litige . Cette exclusion est loin dtre en phase avec la volont affirme dune application
harmonieuse du droit communautaire CEMAC dans les Etats membres, lorsquon confronte cet
objectif avec la multiplication ces dernires annes des systmes dintgration vocation
voisine. Les Etats membres de la CEMAC sont impliqus chacune dans au moins deux autres
systmes dintgration prsent dont le champ matriel, touchant ici au droit conomique, et l
au droit des affaires, sont appels se rencontrer. Spcialement, ils sont tous membres de
lOHADA 1537 et de la CEEAC 1538. Les interfrences entre leurs objectifs constituent
aujourdhui une grande source de proccupation dans les plus hautes instances 1539. Des
hypothses de non-conformit au droit de la CEMAC ne seraient pas pures hypothses dcole.
Mais elles semblent difficiles envisager dans le cadre dune demande prjudicielle. Il est clair
quaucune juridiction de lun des Etats membres de la CEMAC ne saurait raisonnablement
soumettre la CJ-CEMAC une demande prjudicielle portant sur un acte adopt dans le
systme juridique de lOHADA. Tout danger nest pas pour autant dfinitivement cart.

Dans le cadre du contentieux direct 1540 comme dans sa fonction consultative 1541, le juge de
Ndjamena a souvent t invit se prononcer sur des actes manant de lOHADA, directement
ou indirectement. En cause, des interfrences entre le droit des socits commerciales, ou le
droit des procdures collectives, rgis par lOHADA et dont le contentieux doit tre soumis, en
cassation, la CCJA, et le droit bancaire de lUnion montaire de lAfrique Centrale dont le
contentieux relve de la comptence de la CJ-CEMAC 1542. Concernant la CJ-CEMAC, une
premire entorse aux rgles de comptence avait t commise aux premiers abords de sa

1537
Le Trait de Port-Louis (Ile Maurice) du 17 octobre 1993 a t sign par les Etats suivants : le Bnin, le
Burkina Faso, la Rpublique Centrafricaine, les Comores, le Congo Brazzaville, la Cte dIvoire, le Gabon, la
Guine Conakry, la Guine Bissau, la Guine Equatoriale, le Mali, le Niger, le Sngal, le Tchad et le Togo.
1538
Sign le 18 octobre 1983, le Trait tablissant la Communaut conomique des tats de l'Afrique Centrale
(CEEAC) unit les Etats de lex UDEAC aujourdhui CEMAC (Cameroun, Centrafrique, Congo, Gabon,
Guine Equatoriale, Tchad), ceux du CGPL (Communaut Communaut conomique des Pays des Grands
Lacs : Burundi, Ruanda et Rpublique Dmocratique du Congo), Sao Tom et Principe et lAngola.
www.ceeac-eccas.org.
1539
Cette dispersion intgrative des Etats africains est reprsente par les conomistes daprs limage trs
difiante du bol de spaghetti . V. Rapport CEA/UA, tat de lintgration rgionale en Afrique.
Rationalisation des Communauts conomiques rgionales. Figure 3.1. , p. 55.
1540
ARRET N 010/CJ/CEMAC/CJ/09 du 13 novembre 2009 ; Affaire : SIELIENOU Christophe et Autres C/
Dcision COBAC N 2008/52 - Amity Bank Cameroon PLC - Autorit Montaire du Cameroun, prcite ;
Arrt CJ-CEMAC n 002/CEMAC/CJ/10-11 du 25 novembre 2010. Aff. ANSARI TRADING COMPANY C/
BEAC, prcit, etc.
1541
CJ-CEMAC. Avis n 002 /2003 du 09 avril 2003. Indit.
1542
Comme laffaire TASHA LOWE qui avait ouvert cette saga judiciaire, laffaire SIELIENOU Christophe et
Autres C/ Dcision COBAC N 2008/52 - Amity Bank Cameroon PLC - Autorit Montaire du Cameroun
illustre parfaitement cette interfrence.

419
fonction consultative. En 2003, le Gouverneur de la BEAC avait sollicit la CJ-CEMAC dans
le cadre du processus normatif en vue de ladoption de l'avant-projet de rglement CEMAC
relatif aux systmes, moyens et incidents de paiement 1543. Appel donner son avis, entre
autres, sur la compatibilit de l'avant-projet avec les autres dispositions de la lgislation de
l'OHADA, la Cour, par une motivation consternante, cautionna lide dune subordination du
droit CEMAC au droit OHADA pour mettre en exergue lutilit dune telle apprciation de
compatibilit. Cette motivation est la suivante : Considrant que selon l'article 10 du Trait
institutif de l'OHADA en effet, les actes uniformes sont directement applicables et
obligatoires dans les Etats parties, nonobstant toute disposition contraire de droit interne
antrieure ou postrieure , que cette disposition supranationale a une valeur contraignante
pour les Etats concerns et s'applique aux normes primaires et drives issues du Trait de la
CEMAC () 1544. La Cour venait ainsi de mettre sa mission rude preuve : compromettre la
primaut du droit communautaire plutt que la protger. En se prononant sur le droit OHADA
comme elle le fit abondamment dans cet avis, la Cour tait sortie de son champ de comptence
matrielle, alors quil lui suffisait de respecter la dlimitation prcise contenue dans larticle 6
de la Convention rgissant la Cour 1545. Cette position purement consultative est aujourdhui
heureusement annihile par une relle orthodoxie jurisprudentielle trace ds la mme anne
2003 dans le cadre de laffaire TASHA. Aujourdhui, sa jurisprudence est constante chaque
fois quil sagit de se prononcer sur le droit de lOHADA : Considrant que le contentieux
relatif l'application des actes uniformes est rgl en premire instance et en appel par les
juridictions nationales, et en cassation par la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage. Selon les
dispositions des articles 13 et 14 du Trait de l'OHADA, Quen consquence, la Cour est
incomptente pour connatre des moyens tirs de l'inobservation des dispositions du droit
OHADA1546. Dans le contentieux direct comme dans la procdure indirecte du recours
prjudiciel, il y a donc lieu de conclure que les actes relevant de lOHADA ne font pas partie
des actes recevables par le juge de la CEMAC 1547.

En dfinitive, le recours prjudiciel en apprciation de lgalit tient son succs de lobservation

des conditions de recevabilit tenant la nature de lacte en cause, qui doit tre un acte

1543
CJ-CEMAC. Avis n 002 /2003 du 09 avril 2003, prcit. Pour une critique de cet avis : S.-J. PRISO-
ESSAWE, Activits de la Cour de Justice de la CEMAC , Penant, 2004.
1544
CJ-CEMAC. Avis n 002 /2003 du 09 avril 2003, point D.
1545
Article 6 de la Convention rgissant la CJ-CEMAC Dans son rle consultatif, la Cour de Justice met des
avis sur la conformit aux normes juridiques de la C.E.M.A.C. des Actes juridiques ou des projets dActes
initis par un Etat membre ou un Organe de la CEMAC dans les matires relevant du domaine des Traits. Elle
est consulte cet effet par lEtat membre ou lOrgane de la CEMAC qui en est linitiateur .
1546
Arrt n 003/CJ/CEMAC/CJ/03 du 03 juillet 2003, Affaire: TASHA LOWEH Lawrence C/ Dcision COBAC 0-
2000/22, et - Amity Bank Cameroon PLC. Pour une application plus rcente de cette jurisprudence. Arrt CJ-
CEMAC n 002/CEMAC/CJ/10-11 du 25 novembre 2010. Aff. ANSARI TRADING COMPANY C/ BEAC,
prcit.
1547
Pour cependant apporter une rponse juridictionnelle suscite par cette interfrence des normes source de
conflits, la doctrine prconise une passerelle prjudicielle de la CCJA vers la CJ-CEMAC, lecture rendue
possible par le rle de cassation que joue la premire lgard des juridictions nationales. Ce rle de
cassation fait de la CCJA une des juridictions nationales statuant en dernier ressort et, par cette position,
oblige de renvoyer en cas de ncessit, pour une bonne administration de la justice impliquant le droit de la
CEMAC. S. J. PRISO ESSAWE, [Regard critique sur] Lhypothse dun dialogue prjudiciel entre juridictions
rgionales africaines. Colloque de la CJ-CEMAC, Ndjamena, 7-12 fvrier 2011, p. 8. Indit.

420
communautaire. Cependant, il revient au juge national qui invite le juge communautaire au
dialogue, den donner les axes, en motivant lillgalit problmatique.

A. UNE CONDITION DETERMINANTE : LOBLIGATION DE MOTIVATION DE

LA SUSPISCION DILLEGALITE

Larrt DJEUKAM est venu pallier la rglementation insuffisante actuelle de la saisine

prjudicielle. Celle qui est contenue dans larticle 13 de lActe additionnel portant rgles de
procdure devant la Chambre judiciaire de la CJ-CEMAC est particulirement vide quant au
fond de la requte prjudicielle. Suite larrt DJEUKAM, tout juge national saura dsormais
quil ne suffit pas dnoncer une suspicion dillgalit (1), il savre dterminant de motiver
celle-ci (2).

1. Lnonc de lillgalit suspecte

La question prjudicielle en apprciation de lgalit consiste soumettre au juge

communautaire une question relative la conformit dun texte communautaire au droit du
mme systme. Il y a donc, la base dune question prjudicielle en apprciation de lgalit, un
doute quant la lgalit de lacte objet du renvoi. Sur ce point, le juge communautaire a
marqu cet arrt prjudiciel de principe dune grande lacune : il ny a donn aucune indication
permettant, selon ses attentes, de caractriser la suspicion dillgalit. Lanalyse compare avec
le droit du contentieux europen donne apprcier un facteur-cl au cur du dclenchement de
la procdure prjudicielle en apprciation de validit: le facteur du doute. Ce doute sapprcie
diffremment selon quil sagit dun recours prjudiciel en apprciation de validit, comme
ctait le cas en lespce, ou dun recours prjudiciel en interprtation 1548, seconde branche de
ce mode de coopration juridictionnelle entre le juge national et le juge communautaire.

Le doute dans la demande prjudicielle en apprciation de lgalit na fait lobjet daucune

systmatisation en matire communautaire, certainement dans la mesure o il se construit sur la
rsurgence au niveau communautaire dune mission dvolue au juge administratif national : le
recours pour excs de pouvoir 1549. Ce recours permet au juge administratif de sanctionner la
conformit dun texte au regard dun autre relevant du mme ordre juridique. Comme le rvle
la pratique cule du contentieux administratif interne, cette lgalit sentend soit de la lgalit

1548
Le doute dans le cadre de la demande prjudicielle en interprtation, a t qualifi dans une jurisprudence de
rfrence CILFIT (CJCE, 06 octobre 1982, CILFIT C/ MINISTERO DELLA SANITA, 283/81. Rec. p. 3415).
Par une analyse a contrario, le juge a labor la thorie dite de l acte clair , celui qui ne soulve aucun
doute quant la ncessit de son interprtation : () Lapplication correcte du droit communautaire peut
s'imposer avec une vidence telle qu'elle ne laisse place aucun doute raisonnable sur la manire de rsoudre
la question pose. Avant de conclure l'existence d'une telle situation, la juridiction nationale doit tre
convaincue que la mme vidence s'imposerait galement aux juridictions des autres Etats membres et la
Cour de justice. Ce n'est que si ces conditions sont remplies que la juridiction nationale pourra s'abstenir de
soumettre cette question la Cour et la rsoudre sous sa propre responsabilit . Arrt CILFIT, point 16.

1549
Dans le contentieux de lexcs de pouvoir, loffice du juge consiste se prononcer sur la lgalit ou lillgalit
dun acte administratif : J.L. AUTIN, C. RIBOT, Droit administratif gnral. Litec. 2me dition. Collection
Objectif Droit. P. 296, n 506 ; J. RIVERO, J. WALINE, Droit administratif. Prcis. Dalloz. 21 d. Collection
Droit public. Science politique. 2006, p. 536.

421
interne, soit de la lgalit externe. La lgalit interne renvoie au respect des rgles de fond
rgissant le contenu dun texte communautaire. Cette erreur est caractrise par lerreur de droit
(application dun texte en lieu et place dun autre) ou lerreur de fait, notamment lorsquils sont
inexacts (erreur manifeste dapprciation). On y inclut galement le dtournement de pouvoir,
qui caractrise la situation dans laquelle ladministration a pris un acte dans un but diffrent de
celui qui est prvu par les textes.

La lgalit externe quant elle renvoie au respect des conditions de forme et de procdure
rgissant un acte communautaire. Lillgalit excipe dans ce cadre touche : l'auteur de l'acte,
qui pourrait tre incomptent 1550, toutes les formes dirrgularit procdurale, par exemple dans
la mise en uvre du contradictoire ou la non consultation dinstances idoines 1551 avant la prise
dune dcision. Il faut aussi y adjoindre toutes les dfaillances lies au formalisme, linstar de
labsence de motivation d'une dcision.

Aucune de ces formes dillgalit navait fait lobjet daucun commencement de qualification
dans laffaire DJEUKAM, ce qui justifia la fin de non recevoir oppose par le juge de
Ndjamena. Il convenait, une fois identifie le point dillgalit suspecte, quil ft nonc avec
clart. Ensuite, le juge de renvoi aurait d satteler certes justifier sa dcision de renvoi, mais
surtout expliquer au juge communautaire les raisons qui suscitent ses interrogations, savoir,
motiver lillgalit suspecte.

2. La motivation de lillgalit suspecte

La motivation de lillgalit dun texte communautaire soumis lapprciation du juge

communautaire invite le juge national indiquer de manire claire et prcise les lments de
fait et de droit sur la base desquels la violation de la rgle de droit communautaire est
souponne. La motivation peut tre indexe sur un texte de droit communautaire primaire, ou
un texte de droit driv. La motivation doit permettre de justifier le renvoi prjudiciel ;
cependant, il a pour rle ultime de donner au juge communautaire les moyens dexercer
utilement son contrle : la Cour d'Appel de Bangui qui ne dit pas en quoi la lgalit de la
dcision n23/CEMAC/EIED concerne est conteste, ne met pas la Cour en l'tat d'apprcier
la validit de cette dcision 1552. Dans le contexte du renvoi prjudiciel en apprciation de
validit, lobligation de motivation invite le juge national une premire analyse empirique
entre deux textes, dont lun, texte communautaire, prsenterait une illgalit au regard dun
autre, de mme source, hirarchiquement suprieur. Il sagit donc prosaquement dune analyse

1550
Dans le cadre du contentieux ordinaire, pour un cas dannulation dune dcision de licenciement dun
fonctionnaire communautaire par une autorit incomptente, en loccurrence, le Conseil des ministres de
lUnion conomique de lAfrique Centrale : Arrt n 003/CJ/CEMAC/CJ/08 du 20 novembre 2008, Affaire
MOKAMANEDE JOHN WILFRID C/ COMMISSION CEMAC. Requte aux fins d'annulation de la Dcision
n 01/07 - UEAC - CM -15 du 19 mars 2007. Indit.
1551
Dans le cadre du contentieux ordinaire, pour un cas dannulation dune dcision de rtrogradation dun
fonctionnaire communautaire, prise en violation des conditions de forme : Arrt n 003/CJ/CEMAC/CJ/09 du
25 juin 2009, Affaire GUEREZEBANGA GABRIEL GAETAN C/ LA BDEAC. Recours contre la Dcision n C
- 401 DRA/54 du 20 juin 2006 du Prsident de la BDEAC. Indit.
1552
Arrt n 001/CJ/CEMAC/CJ/10-11 du 25 novembre 2010. Affaire Ecole Inter-Etats des Douanes C/ Djeukam
Michel.

422
comparative, idalement suscite et nourrie par la dfense. Cette analyse comparative tient lieu
de motivation 1553, qui est dabord une dmonstration juridique : le juge communautaire peut sur
cette base valablement exercer son contrle de validit. Il se fonde, ds lors, sur les lments
certes de fait entourant la cause, mais surtout de droit. Il sagit, en loccurrence, des textes mis
en comparaison dans la motivation par le juge national, qui reoit, par la suite, une apprciation
du juge communautaire, comme spcialiste. Cest ce principe et ce squenage des changes
entre les deux juges de la procdure prjudicielle qui permet de soutenir que le contentieux
prjudiciel [est] l'archtype d'une justice dialogique 1554.

En lespce, et cest en cela galement que le recours prjudiciel de laffaire NJEUKAM avait
peu de chances de prosprer, la Cour dappel de Bangui se contentait dprouver des doutes
sur la validit de la dcision n 23/CEMAC/EIED du 30 avril 2004 portant nomination des
chefs de dpartement 1555, sans dire au juge communautaire en quoi cette validit tait
douteuse. Il simpose donc de reconnatre, sur ce point, que le juge communautaire a fait une
application correcte du droit processuel communautaire. Toutefois, il est possible, notamment
en prenant appui sur le droit compar, de sinterroger sur le point de savoir sil aurait pu en
faire une application efficace, afin que la sanction de la fin de non-recevoir finalement
prononce soit vite. En effet, cette fausse rponse ne participe pas entretenir lesprit
dinteractivit qui innerve la coopration juridictionnelle que le recours prjudiciel constitue.
La fin de non-recevoir a mis un terme au dialogue alors quune vraie rponse de droit
navait pas t donne la question pose par le juge national. Cette question reste le nud
gordien qui trangle la procdure nationale ; la sollicitation prjudicielle a vocation donner au
juge communautaire, seul habilit le faire, lopportunit de le dnouer. Dans laffaire
DJEUKAM, le juge communautaire aurait-il pu mieux appliquer le droit afin que le juge de
Bangui tranche son tour laffaire qui la conduite devant la Cour de justice de Ndjamena? Il
faudrait, pour y rpondre, trouver des alternatives de solutions qui aboutissent un dialogue
fructueux entre les deux juges, et non sa rupture, mme justifie 1556.

En effet, une jurisprudence tendant accentuer le sens d une collaboration aussi

fructueuse que possible 1557 dans laquelle est inscrit le recours prjudiciel a conduit le juge
communautaire europen sanctionner moins durement les dfaillances des juridictions
nationales europennes lobligation de motivation. Dans un arrt prjudiciel rendu le 7 juillet
1981, il a soulev doffice des moyens dinvalidit non prsents par le juge national de

1553
La notion juridique de motivation, selon la dfinition propose par le dictionnaire juridique LE CORNU,
renvoie lensemble des motifs, mais il est instructif selon lui davoir une lecture comparative avec les mots
suivants : argumentation, discussion, raisonnement() . V. G. CORNU, Vocabulaire juridique. Association
Henri Capitant. 4me dition. PUF. 2003, p. 577.
1554
Ibid. In fine.
1555
Ibid. p. 2.
1556
Cette dmarche finaliste est doit tre dautant plus recherche que le renvoi prjudiciel dan la CEMAC,
instrument dharmonisation de lapplication du droit communautaire au niveau national, comme tout le droit
communautaire lui-mme, reste encore largement mconnu. Il faut ici rappeler que ce premier arrt prjudiciel
intervient quasiment 10 ans aprs la premire dcision rendue par la CJ-CEMAC, ce dans le cadre de laffaire
TASHA : ARRET N 003 ADD/CJ/CEMAC/02 du 16 mai 2002. AFFAIRE COBAC C/ TASHA
LAWRENCE. Note Y. R. KALIEU ELONGO, Penant, n 854, pp.114 et s.
1557
J. RIDEAU, Droit institutionnel de lUnion et des Communauts europennes. Manuel. L.G.D.J., p. 860 in
fine.

423
renvoi 1558 ; dans un autre, il a requalifi une demande prjudicielle en interprtation en une
demande en apprciation de validit 1559, au regard certes de la formulation de la dcision de
saisine. Par ailleurs, grce une rforme de son rglement de procdure, le juge
communautaire europen dispose dsormais du droit de solliciter des claircissements du juge
de renvoi 1560. Aussi, des approches plus efficaces peuvent-elles tre privilgies. Les exemples
europens dmontrent que les prrogatives du juge communautaire sont larges, et que, le juge
de la CEMAC aurait pu, par exemple par lettre administrative relevant des prrogatives du juge
rapporteur 1561, rpondre au dialogue en invitant le juge de Bangui corriger le dficit de lacte
de saisine, afin que cette interactivit dbouche sur une relle rponse prjudicielle, en cette
phase embryonnaire o la ncessit est grande de combler les lacunes lgislatives de
lamnagement de ce recours.

A la dcharge du juge de la CJ-CEMAC en lespce, il faut convenir que les circonstances de

laffaire DJEUKAM rendaient nulle toute chance de redressement procdural en vue
damliorer son rendement jurisprudentiel. Toute la procdure apparaissait fortement
compromise ab initio, les rgles de saisine nayant pas t respectes sur le point dterminant
du juge comptent pour connatre du litige en cause : le sieur DJEUKAM, fonctionnaire
communautaire, revendiquait des droits tirs de sa rtrogradation. Il sagissait nen point
douter, dun contentieux de la fonction publique communautaire, qui naurait jamais d se
trouver entre les mains dun juge national.

II. LE CONTENTIEUX DE LA FONCTION PUBLIQUE COMMUNAUTAIRE, UNE

COMPETENCE EXCLUSIVE DU JUGE COMMUNAUTAIRE

Larrt DJEUKAM naurait jamais d compter au rang des arrts prjudiciels; en droit, sa
phase nationale naurait jamais d avoir lieu. En effet, tait en cause dans ce premier arrt
prjudiciel un fonctionnaire communautaire sollicitant lattribution des indemnits suite sa
rtrogradation par linstitution qui lemployait. Toutes les conditions de laction dun
fonctionnaire communautaire contre son employeur taient ds lors runies (A), donnant lieu
la saisine titre exclusif du juge communautaire, sur la base de recours spcifiques (B).

A. LES CONDITIONS DU CONTENTIEUX DE LA FONCTION PUBLIQUE

COMMUNAUTAIRE

La Cour communautaire jugea avec une grande svrit le manque de rigueur des juges de
Bangui : En ralit il incombait en l'espce aux juridictions nationales centrafricaines partir

1558
CJCE, 7 juillet 1981, Rewe, Aff. Affaire 158/80. Rec. 981 p. 01805, point 19.
1559
CJCE, 1er dcembre 1965, SCHWARZE, 16/65, 1081.
1560
Rglement de procdure de la Cour de justice des Communauts Europennes. JO L 176 du 4.7.1991. Article
104 4.
1561
Prrogatives au demeurant larges, exit les articles 28 des Rgles de procdure : Article 28 - Le juge
rapporteur veille au droulement loyal de la procdure, la ponctualit de l'change des mmoires, la
communication des pices et au contrle de l'excution des mesures d'instruction ordonnes. Il peut mettre les
parties en demeure de lui fournir des explications crites ou tout document dont la production lui parat
ncessaire la solution du litige. Il fait prendre toutes les mesures que comporte l'administration des preuves .

424
des indications factuelles du litige, de rechercher dans les rgles de droit internes de leur Etat, si
elles taient comptentes ratione materiae pour connatre d'un recours dirig par un
fonctionnaire contre une institution spcialise de la Communaut, en l'occurrence l'Ecole Inter
- Etats des Douanes 1562. A notre sens, ces manquements caractrisant une saisine mal oriente
doivent tre partags avec la dfense. En effet, ab initio, le dossier prsent par le client, puis le
justiciable DJEUKAM contenait deux lments dextranit orientant vers une consultation au
moins sommaire de textes communautaires, gnraux 1563 ou particuliers 1564 : la qualit
professionnelle du requrant qui appartenait au corps de la fonction publique communautaire et
le rattachement communautaire de linstitution dfenderesse, lEcole inter-Etats des douanes,
institution communautaire spcialise. Ils constituaient dj les deux conditions imposant ds
lors le recours au juge de Ndjamena et aucunement lun des juges du systme juridictionnel
centrafricain.

1. Un fonctionnaire communautaire

Larticle 4 de la Convention rgissant la CJ-CEMAC est le texte de rfrence des comptences

de la juridiction communautaire, qui ne sont que des comptences dattribution. Concernant le
contentieux de la fonction publique communautaire, lalina dernier de cet article dispose que :
Dans son rle juridictionnel, la Cour de Justice rend, en dernier ressort, des arrts sur les cas
de violation des Traits de la C.E.M.A.C. et des Conventions. (). Elle est juge, en premier et
dernier ressort, des litiges ns entre la C.E.M.A.C. et les Agents des Institutions de la
Communaut, lexception de ceux rgis par des contrats de droit local 1565. Le caractre
exclusif de cette comptence de la CJ-CEMAC est clairement exprim par larticle 21 de la
mme Convention : La Chambre Judiciaire connat en premier et dernier ressort des litiges
entre la Communaut et ses agents .

1562
Arrt N001/CJ/CEMAC/CJ/10-11 du 25 novembre 2010, Affaire : Ecole Inter-Etats des Douanes
C/ DJEUKAM Michel.
1563
A tout le moins, eu gard au statut professionnel du Sieur DJEUKAM : Le rglement n 08/99/UEAC-007 -
CM-02 du 18 aot 1999 portant Statut des Fonctionnaires du Secrtariat Excutif ; le rglement n 03/09-
UEAC-007-CM-20 portant statut des fonctionnaires de la Communaut Economique et Montaire de l'Afrique
Centrale du 11 dcembre 2009.
1564
Suivant linstitution laquelle appartenait le Sieur DJEUKAM : Statut des Fonctionnaires de lEcole Inter-
Etats des douanes de la CEMAC, article 108: La cour de justice de la CEMAC est comptente pour connatre
de tout litige opposant le Directeur Gnral lun de ses fonctionnaires, lexception de ceux rgis par le
contrat de droit local . Cette approche, qui consiste sinterroger sur une possible comptence de la CJ-
CEMAC, ds lors quune institution communautaire est implique dans une procdure, a dailleurs t
exploite par la dfense dans laffaire ANSARI : Le premier moyen est pris de la violation de l'article 17 de
la Convention rgissant la Cour de Justice de la CEMAC en ce que la Cour d'Appel de Yaound, saisie d'une
affaire impliquant la BEAC, n'a pas saisi la Chambre Judiciaire d'un recours prjudiciel avant de statuer .
Arrt CJ-CEMAC n 002/CEMAC/CJ/10-11 du 25 novembre 2010. Aff. ANSARI TRADING COMPANY C/
BEAC. Indit.
1565
Il est opportunment repris dans les deux Rglements portant Statut de la fonction publique communautaire :
1) Le rglement n 08/99/UEAC-007 -CM-02 du 18 aot 1999 portant Statut du personnel du Secrtariat
Excutif, article 113 : La Cour de Justice de la CEMAC est comptente pour connatre de tout litige opposant
le Secrtariat Excutif l'un de ses fonctionnaires, l'exception de ceux rgis par le contrat de droit local . 2)
Le rglement n 03/09-UEAC-007-CM-20 portant Statut des fonctionnaires de la Communaut Economique et
Montaire de l'Afrique Centrale du 11 dcembre 2009, article 119 : La Cour de Justice de la CEMAC est
comptente pour connatre de tout litige opposant la Communaut lun de ses fonctionnaires .

425
Le terme agent englobe les diffrences de positions professionnelles que reflte le corps de
la fonction publique communautaire 1566. Cependant, les deux Rglements qui organisent les
relations entre la CEMAC et ses agents visent les fonctionnaires respectivement du
Secrtariat excutif et de la Communaut 1567. Les deux premiers rglements visaient le
personnel de la CEMAC. Ces deux rglements sont appels cohabiter, car le dernier,
intervenu seulement en 2009 nabroge que les dispositions antrieures contraires, selon son
article 122. On est donc admis penser que le rglement n 08 continuer de sappliquer dans
ses dispositions conformes. Comme texte de base rgissant les relations entre les agents et la
Communaut, les dfinitions relatives la qualit de fonctionnaire doivent tre recherchs
dans ces Statuts. Ltude sen tiendra au seul rglement de 2009 essentiellement pour viter les
rcritures.

Reprenant larticle 1er du Statut des fonctionnaires de 1999, larticle 2 du statut de 2009 donne
la dfinition suivante du fonctionnaire de la CEMAC, somme toute simple : Il sagit de toute
personne nomme et titularise dans lun des emplois permanents ouverts dans les services
dune Institution, dun Organe ou dune Institution de la CEMAC . Il se distingue ainsi de
lagent contractuel et de lagent local. Le premier est un fonctionnaire communautaire dont la
dure de service est contractuellement limite et le second, un agent non intgr au corps des
fonctionnaires communautaires et dont le statut reste rgi par le droit national.

La position juridique de vacataire, occupe par le Sieur DJEUKAM, a-t-elle pu dterminer le

recours plutt un juge national, sur la base de ce quil serait li EIED par un contrat de droit
local ? Lhypothse na pas t voque dans larrt, et elle semble au demeurant peu plausible,
au regard des fonctions de chef de Dpartement qui lui furent ultrieurement confies.
Toutefois, elle savre sensible car, dans laffaire ASSIGA AHANDA, cadre contractuel de la
BEAC victime dune mesure de rtrogradation, linstitution dmission soulevait titre
liminaire le dfaut de qualit du requrant, personnel contractuel, pour contester son droit de
saisine de la CJ-CEMAC dans le cadre du contentieux des fonctionnaires communautaires. La
rponse du juge, maladroitement motive notre sens, tendait rejeter ce moyen, larticle 13
de lActe Additionnel n 04/O0/CEMAC - 041 - CCE - CJ - 02 portant Rglement de procdure
de la Chambre Judiciaire nayant pas selon lui spcifi le lien juridique qui devrait exister entre
linstitution communautaire et lagent qui la poursuit 1568.

1566
La Communaut distingue en effet trois catgories dagents : les fonctionnaires communautaires : Rglement
N 03/09-UEAC-007-CM-20 portant Statut des fonctionnaires de la Communaut Economique et Montaire de
lAfrique Centrale (CEMAC) ; les agents contractuels : Rglement N 04/09-UEAC-007-CM-20 portant Statut
des agents contractuels de la Communaut Economique et Montaire de lAfrique Centrale (CEMAC) et les
agents locaux rgis par le droit local.
1567
Jusquen 2009, il existait un texte unique, limitativement dsign Statut des Fonctionnaires du Secrtariat
Excutif , qui fut cependant utilis par nombre dinstitutions et organes communautaires pour rgir les
relations entre leurs agents internationaux et eux. Par ailleurs, certaines institutions communautaires disposent
dun statut propre : Statut du personnel de l'Institut Sous-rgional d'Economie Applique (ISSEA), le Statut
personnel de l'Institut Sous-rgional multisectoriel de Technologie Applique, de planification et d'valuation
des projets (ISTA), le Statut du personnel de la Banque des Etats de l'Afrique Centrale (BEAC) etc. Le Conseil
des ministres de lUEAC a adopt le 11 dcembre 2009 un rglement de modernisation, qui, vise expressis
verbis lensemble des fonctionnaires de la CEMAC. Il sagit du rglement n 03/09-UEAC-007-CM-20 portant
Statut des fonctionnaires de la Communaut Economique et Montaire de l'Afrique Centrale suscit.
1568
Pour introduire sa rponse, le juge a commenc par une citation de larticle 13 de lActe Additionnel
n04/O0/CEMAC/ - 041-CCE-CJ- 02 portant rglement de procdure de la Chambre Judiciaire: la Chambre

426
2. Une institution communautaire

Le fonctionnaire communautaire doit saisir la CJ-CEMAC pour tout litige lopposant

linstitution qui lemploie, selon les prescriptions claires de larticle 4 de la Convention
rgissant la CJ-CEMAC. Il convient derechef de citer, pour des raisons de prsentation, ledit
article 4 en son dernier alina: Dans son rle juridictionnel, la Cour de Justice rend, en
dernier ressort, des arrts sur les cas de violation des Traits de la C.E.M.A.C. et des
Conventions. (). Elle est juge, en premier et dernier ressort, des litiges ns entre la
C.E.M.A.C. et les Agents des Institutions de la Communaut, lexception de ceux rgis par
des contrats de droit local 1569.

Dentre de jeu, on peut constater la gnralit de lusage, dans larticle prcit, du terme
institution . Une telle lecture est dautant plus indique que le lgislateur a dans un premier
temps fusionn la CEMAC et les institutions qui emploient les fonctionnaires ici voqus. Cette
fusion savre raliste : dans la procdure contentieuse, la Commission, qui reprsente la
CEMAC 1570 devant la Cour, se substitue aux institutions et organes communautaires devant la
CJ-CEMAC.

Il existe en effet une logique de dfinition institutionnelle acquise depuis le Trait de

Ndjamena, certes critique 1571, qui permet de distinguer, au sens de son article 2 : les
Institutions proprement dites, des organes et des institutions communautaires spcialises.

Judiciaire est saisie, soit par requte dun Etat membre, du Secrtaire Excutif, dune institution, dun organe
de la CEMAC et de toute personne physique ou morale justifiant dun intrt certain et lgitime, soit par
notification dun compromis, soit par renvoi des juridictions nationales ou des organismes fonction
juridictionnelle. Les personnes physiques ou morales requrantes doivent en outre jouir de la capacit dester
en justice ; cet article ne fait pas de distinction entre personne attache la Communaut par un contrat
spcifique de travail et celle qui ne lest pas; il sensuit que le requrant est bien concern par larticle 13
prcit . CJ-CEMAC, Arrt n 007/CJ/CEMAC/CJ/07 du 31 mai 2007 ; Affaire: ASSIGA AHANDA Jean-
Baptiste C / La BEAC. Indit. Il certain que cette rfrence larticle 13 du rglement de procdure de la Cour,
dans le cadre du contentieux de la fonction publique communautaire, manque dorthodoxie. Cet article ne
constitue pas le fondement du contentieux en cause. Il aurait fallu se rfrer aux articles 4 et 21 de la
Convention rgissant la CJ-CEMAC, pour que la motivation changet radicalement dorientation. Larticle 4
en effet exclut de ce contentieux une catgorie de contractuels, ceux qui sont rgis par un contrat de droit local.
1569
Il est opportunment repris dans les deux Rglements portant Statut de la fonction publique communautaire :
1) Le rglement n 08/99/UEAC-007 -CM-02 du 18 aot 1999 portant Statut du personnel du Secrtariat
Excutif, article 113 : La Cour de Justice de la CEMAC est comptente pour connatre de tout litige opposant
le Secrtariat Excutif l'un de ses fonctionnaires, l'exception de ceux rgis par le contrat de droit local . 2)
Le rglement n 03/09-UEAC-007-CM-20 portant Statut des fonctionnaires de la Communaut Economique et
Montaire de l'Afrique Centrale du 11 dcembre 2009, article 119 : La Cour de Justice de la CEMAC est
comptente pour connatre de tout litige opposant la Communaut lun de ses fonctionnaires .
1570
Il existe de nombreuses institutions communautaires disposant de la personnalit juridique. Ceci leur confre la
pleine capacit juridique devant la CJ-CEMAC. Mais, selon lArticle 3 trait rvis de la CEMAC : La
Communaut a la personnalit juridique. Elle possde dans chaque Etat membre la capacit juridique la plus
large reconnue aux personnes morales par la lgislation nationale. Elle est reprsente, lgard des tiers et en
justice par le Prsident de la Commission, sans prjudice des dispositions des Conventions et Statuts
particuliers .
1571
A. Dsir, Intgration rgionale dans la CEMAC : des problmes institutionnels rcurrents , Afrique
contemporaine, 2007/2, n 222, p. 199-221. Egalement publi sur le site : http://www.cairn.info/revue-afrique-
contemporaine-2007-2-page-199.htm.

427
Les institutions proprement dites, au nombre de cinq, renvoient aux deux Unions, base de la
construction du processus dintgration, lUnion conomique de lAfrique centrale (UEAC)1572,
lUnion montaire de lAfrique centrale (UMAC) 1573 et aux deux organes de contrle : le
Parlement communautaire 1574, la Cour de justice communautaire 1575. Lclatement de celle-ci
en deux Cours distinctes, la Cour de justice communautaire et la Cour des Comptes
communautaires a quelque peu modifi la configuration institutionnelle de la CEMAC du
Trait de 2008 1576. Cadre de conception des politiques communautaires, ces institutions
proprement dite ne disposent pas de comptences normatives directe, excepte par voie de
dcisions, catgorie dacte communautaire propice aux prescriptions individuelles dont aucune
institution ne peut faire lconomie, au moins du fait de la ncessaire gestion de leurs
ressources humaines.

Les Organes, eux, disposent dun vritable pouvoir normatif dans la CEMAC, comme cadre
dlaboration des politiques communautaires. Ils taient au nombre de 8 selon le Trait de
Ndjamena. Ils sont dsormais 7 la suite de la rforme. La Confrence des Chefs dEtat 1577
adopte le Trait, les Conventions et les Actes additionnels au Trait. Le Conseil des Ministres
de lUnion Economique de lAfrique Centrale 1578 et le Comit Ministriel de lUnion
Montaire de lAfrique Centrale 1579, sont habilits prendre les rglements, les rglements-
cadre, les directives. La Commission de la CEMAC 1580, la Banque des Etats de lAfrique
Centrale (B.E.A.C.) 1581, la Commission Bancaire de lAfrique Centrale (COBAC)1582,
lInstitution de Financement du Dveloppement 1583 adoptent, les rglements dapplication.
Dans le trait rvis, cet institut a t soustrait de la liste des Organes communautaires,
remplace par la BDEAC 1584. Seul le Comit inter-Etats, antichambre du Conseil des ministres
de lUEAC, ne disposait daucune comptence normative propre. Il ne fait dailleurs plus partie
de la liste des organes, depuis le Trait de Yaound. Aussi, les organes sus identifis partagent
cette comptence normative avec les premiers responsables des institutions (ou organismes)
spcialises, aussi diversifis que le champ de cette intgration est vaste 1585.

1572
La Convention rvise rgissant lUnion conomique. 25 juin 2008.
1573
La Convention rvise rgissant lUnion montaire. 25 juin 2008.
1574
La Convention rvise rgissant le Parlement Communautaire. 25 juin 2008.
1575
La Convention rvise rgissant la Cour de justice communautaire. 30 janvier 2009.
1576
La Convention rvise rgissant la Cour des comptes communautaire. 30 janvier 2009.
1577
Chapitre II et III du Trait rvis de la CEMAC. 30 janvier 2009.
1578
Articles 12 16, article 40 al. 2, Trait rvis de la CEMAC.
1579
Articles 17 20, article 40 al. 3, Trait rvis de la CEMAC.
1580
Articles 25 39, Trait rvis de la CEMAC.
1581
Articles 12 16, Trait rvis de la CEMAC.
1582
Convention du 16 octobre 1990 portant cration de la Commission Bancaire de lAfrique Centrale.
www.cemac.int.
1583
Cet Institut ne figure plus sur la liste des organes de la Communaut au sens de larticle 10 du Trait rvis de
la CEMAC.
1584
Accord du 03 dcembre 1975 portant cration de la Banque de Dveloppement des Etats de lAfrique Centrale.
www.cemac.int.
1585
Cest un fait : sans avoir mis en place une vritable zone de libre change ni instaur de manire dfinitive son
union douanire, les Etats de la CEMAC ont, avec la ratification du Trait du 16 mars 1994, engag
lambitieuse construction dune Communaut. Comme des experts onusiens ont pu lcrire dans un tat des
lieux rcent, les fondamentaux de lintgration reste raliser : Nations Unies. Commission Economique

428
Les institutions spcialises, cadre par excellence dexcution des politiques communautaires,
sont par consquent plthoriques. Elles sont rattaches soit lUnion conomique de lAfrique
centrale (UEAC), soit lUnion montaire de lAfrique Centrale (UMAC). Dans la premire
Union, la cration de nouvelles institutions communautaires spcialises a rendu obsolte la
liste tablie par lActe Additionnel n 08/CEMAC-006-CCE-2 du 14 dcembre 2000 portant
liste des Institutions spcialises de lUEAC. En guise dexemple, la Communaut conomique
du btail, de la viande et des ressources halieutiques (CEBEVIRHA) 1586, Ecole Inter Etats des
douanes (EIED) 1587, sont rattaches lUEAC. LUMAC elle sattribue notamment la
Commission de surveillance des marchs financiers (COSUMAF) 1588 et le Groupe d'Action
contre le Blanchiment d'Argent en Afrique Centrale (GABAC) 1589.

A ct de ces institutions au sens large, telle que dfinies par larticle 10 du Trait rvis, on se
doit dinscrire les ramifications issues de la subdivision fonctionnelle des grandes institutions,
organes et institutions spcialises. Elle a abouti la cration dautorits sectorielles, sorte de
bras arms pour ces derniers. On y compte, notamment, lautorit boursire 1590 et lautorit
communautaire de la concurrence 1591, dont les dcisions font partie des actes communautaires
ici apprhends, et qui, du fait de leur manation, fondent la comptence du juge
communautaire.

Lavnement dune Cour de justice dans la CEMAC a heurt la souverainet juridictionnelle de

certaines institutions communautaires. La BEAC spcialement, a audacieusement soutenu
devant cette haute juridiction quelle disposait dune immunit de juridiction , la rendant
incomptente connatre des recours engags son encontre. Elle sappuyait sur les
dispositions des accords de sige, qui effectivement, prvoient une immunit de juridiction

pour lAfrique, Rapport sur ltat davancement du processus dintgration en Afrique centrale. Comit
intergouvernemental dexperts 2011 Enjeux et opportunits des politiques industrielles en Afrique centrale .
Yaound, Cameroun 11 12 mars 2011. http://www.uneca.org/ac/CIE.
1586
Acte n 20/87/UDEAC-475 du 18 dcembre 1987 portant adoption de laccord de cration de la Communaut
conomique du btail, de la viande et des ressources halieutiques. www.cemac.int.
1587
Acte n 8/72-UDEAC-151 du 22 Dcembre 1972 portant adoption de laccord de cration de lEcole Inter
Etats des douanes. www.cemac.int.
1588
Acte Additionnel n 03/01-CEMAC-CE du 08 dcembre 2001 portant cration de la Commission de
Surveillance du March Financier de lAfrique Centrale. www.cemac.int.
1589
Acte Additionnel n 9/00/CEMAC-086/CCE du 14 dcembre 2000 portant cration du Groupe dAction contre
le Blanchiment dArgent en Afrique Centrale (GABAC). www.cemac.int.
1590
Acte Additionnel n 03/01-CEMAC-CE du 08 dcembre 2001 portant cration de la commission de
Surveillance du March Financier de lAfrique Centrale, prcit. Au sujet de cette autorit lire : D. E. KEUFFI,
La rgulation des marchs financiers dans la CEMAC. Thse. 2010. Universit de Dschang/Universit de
Strasbourg.
1591
Il sagit de la formation collgiale compose par la Commission de la CEMAC et du Conseil Rgional de la
Concurrence : le Rglement n 1//99/UEAC-CM-639 portant rglementation des pratiques commerciales
anticoncurrentielles du 25 juin 1999, le Rglement n 4//99/UEAC-CM-639 portant rglementation des
pratiques tatiques affectant le commerce entre Etats membres du 18 Aot 1999 et le du rglement n 12/05-
UEAC-639 du 27 juin 2005 portant modification du rglement n1//99/UEAC-CM-639 portant rglementation
des pratiques commerciales anticoncurrentielles du 25 juin 1999. V. sur la comptence de la Cour, larticle 25
de ce dernier texte.

429
dans chacun des Etats partie 1592. Mais, depuis le 31 mai 2007, date de sa jurisprudence
ASSIGA AHANDA 1593, la Cour ne fait que rappeler que : s'il est constant que l'article 8 de
l'accord de sige entre le Cameroun et la Banque des Etats de l'Afrique Centrale (BEAC)
confre celle-ci une immunit de juridiction, il n'en reste pas moins vrai que cet accord ne
porte que sur les relations entre le Cameroun et la BEAC; il rsulte donc que l'immunit de
juridiction qu'il institue se limite aux juridictions camerounaises qui ne peuvent connatre d'un
litige contre cette Banque qu'en application des dispositions de l'article 16 dudit accord de sige
instituant un tribunal arbitral; Ce point est rejeter comme mal fond 1594. Par ailleurs,
certaines institutions comme la BDEAC ont prvu dans leur statut une clause compromissoire
qui impose le recours larbitrage comme moyen de rglement des litiges de travail. Ce statut
semble ainsi a priori exclure la comptence juridictionnelle de la CJ-CEMAC. Admettant
implicitement la validit dune telle clause, la Cour a cependant affirm sa comptence ds lors
quil apparat que les parties ont renonc la clause compromissoire 1595. Ainsi, grande ou
petite, toute institution communautaire est-elle soumise la juridiction de la CJ-CEMAC.

Tout acte manant de ces institutions, organes ou institutions communautaires spcialises, ou

autorit sectorielle rattache la Communaut, est par cette filiation naturelle un acte
communautaire . Il peut relever soit de la catgorie des actes communautaires primaires, soit
de celles des actes communautaires drivs, seuls susceptibles dune apprciation prjudicielle.
Cest un acte appartenant la cette dernire catgorie qui tait en question dans laffaire
DJEUKAM.

B. LES RECOURS ADMIS DANS LE CADRE DU CONTENTIEUX DE LA

FONCTION PUBLIQUE COMMUNAUTAIRE

Le fonctionnaire communautaire offre aujourdhui la majorit de son contentieux la Cour de

justice de la CEMAC. Monsieur Djeukam disposait, en lieux et places dun recours en
indemnisation devant le Tribunal de travail de Bangui, de deux recours potentiels devant le
juge de Ndjamena : le recours en annulation et le recours en indemnisation. Une observation
de la jurisprudence de la Cour donne apprcier une utilisation de plus en plus rgulire du
premier, le second intervenant titre de demande accessoire.

1592
LA BEAC entendait alors tendre au niveau communautaire son immunit de juridiction prvue dans les
accords de sige conclus entre chaque Etat membre et elle : La BEAC affirme qu'il rsulte de ces dispositions
[accord de sige] que son immunit est opposable toutes les juridictions, nationales et communautaires ;
Quelle ne peut tre leve pour un litige d'ordre priv comme en l'espce et qu'en l'absence d'une renonciation
expresse, la BEAC ne peut tre justiciable devant aucune juridiction, Quen vertu de l'adage specialia
derogant generalibus , l'article 21 de la Convention rgissant la Cour de Justice de la CEMAC qui donne
comptence la Chambre Judiciaire de connatre en premier et dernier ressort des litiges entre la Communaut
et ses agents ne peut lui tre appliqu, Alors surtout que la BEAC est une personne morale distincte de la
Communaut ARRT N002/CJ/CEMACICJ/09 DU 27/03/2009, AFFAIRE ENOCH DERANT LAKOUE
C/ BEAC
(Requte aux fins d'indemnisation).
1593
Arrt n 007/CJ/CEMAC/CJ/ 07 du 31/05/2007 ; Affaire : ASSIGA AHANDA Jean-Baptiste C/ LA BEAC,
indit.
1594
Arrt n 007/CJ/CEMAC/CJ/ 07 du 31 mai 2007 ; Affaire ASSIGA AHANDA Jean-Baptiste C/ LA BEAC.
1595
Arrt n 003/CJ-CEMAC/CJ/09 du 25 juin 2009, Affaire GUEREZEBANGA Gabriel Gatan CI/ LA BDEAC
(Recours contre la Dcision n C - 401 DRA/54 du 20/06/2006 du Prsident de la BDEAC). Indit.

430
1. Le recours en annulation

En tant que recours direct, le recours en annulation apparat en matire de contentieux de la

fonction publique communautaire comme le recours de prdilection, aussi mrite-t-il un rappel
du juge de Ndjamena dans son arrt n 001 du 25 novembre 2010 : Au surplus, supposer
qu'elle soit illgale, cette dcision peut tre attaque galement par le biais d'un recours en
annulation par le fonctionnaire intress . Le recours prjudiciel permet, dans le cadre dune
procdure nationale, de faire procder au contrle de la lgalit dun acte communautaire ; il
sagit dun recours rserv au juge national; le recours en annulation reste le recours de droit
commun communautaire dans toutes les hypothses dillgalit. Il est pos par larticle 4 de
la Convention rgissant la Cour de justice de la CEMAC. Aux termes de ce texte, dans son
rle juridictionnel, la Cour de Justice rend, en dernier ressort, des arrts sur les cas de violation
des Traits de la C.E.M.A.C. et des Conventions subsquentes dont elle est saisie
conformment ses rgles de procdure .

Le bilan actuel du contentieux de la fonction publique communautaire donne apprcier

lmergence dune jurisprudence de plus en plus constante sur les conditions dexercice du
recours en annulation. Il impose, aux termes de larticle 113 de lancien Statut des
fonctionnaires et agents du secrtariat excutif 1596 et de larticle 119 du nouveau Statut des
fonctionnaires de la Communaut 1597, deux conditions peine dirrecevabilit de la requte en
annulation : le respect dune phase interne de rclamations pralables et le respect des dlais de
recours.

Au sens de larticle 119 du nouveau statut des fonctionnaires communautaires, la recevabilit

des requtes de fonctionnaires est soumise au respect dune phase interne compose de deux
rclamations pralables, dont lune est subordonne au rejet de lautre. La premire, adresse
au Comit Consultatif de Discipline 1598. Un tel Comit doit, le cas chant, tre cr dans
chacune des institutions communautaires, au sens large 1599. La seconde rclamation est
adresse l autorit comptente 1600, en cas de rejet partiel ou total, implicite ou explicite,

1596
Le rglement n 08/99/UEAC-007-CM-02 du 18 aot 1999 portant Statut des Fonctionnaires du Secrtariat
Excutif. www.cemac.int.
1597
Le rglement n 03/09-UEAC-007-CM-20 portant Statut des fonctionnaires de la Communaut Economique et
Montaire de l'Afrique Centrale du 11 dcembre 2009. www.cemac.int.
1598
La rclamation pralable adresse au Comit consultatif de discipline a t juge par la CJ-CEMAC comme
prsentant un caractre dordre public : Arrt n 001/CJ-CEMAC/CJ/04 du 18 mars 2004 ; Affaire:
GALBERT A. ETOUA C/ CEMAC : Dfaut de saisine pralable du Comit consultatif de discipline : requte
en annulation dclare irrecevable.
1599
Article 77 du Statut des fonctionnaires de 2009.
1600
Cette autorit comptente doit tre recherche dans le statut de chaque institution au sens large. Dans nombre
de statuts, cest lautorit hirarchique qui est vise. Comme la rclamation pralable adresse au Comit
consultatif de discipline, celle qui est adresse lautorit comptente de linstitution revt un caractre dordre
public : Arrt n 009/CJ-CEMAC/CJ/07 du 14 juin 2007, Affaire Madame Jeanne Lucie LACOT C/ LEIED :
Saisine du juge communautaire sans rclamation pralable de lautorit hirarchique, requte en annulation
juge irrecevable. Cependant, cette autorit doit donner au fonctionnaire la possibilit dexercer son recours
hirarchique : V. Arrt n 003/CJ-CEMAC/CJ/08 du 20 novembre 2008, Affaire: MOKAMANEDE John
Wilfrid C/ Commission CEMAC : Recours gracieux impossible du fait mme de lautorit hirarchique,
requte en annulation juge recevable.

431
de la rclamation adresse au Comit consultatif de discipline. Larticle 113 du Statut des
fonctionnaires de la Commission impose une procdure identique.

Les deux rclamations sus voques, comme la saisine ultrieure du juge communautaire, sont
encastres dans une suite de dlais 1601. Selon larticle 115 du nouveau Statut des fonctionnaires
de la Communaut, la saisine du Comit Consultatif de Discipline doit tre faite dans un dlai
de deux mois, compter :
- du jour de publication de la dcision, sil sagit dune mesure de caractre
gnral ;
- du jour de la notification de la dcision au destinataire, et en tout cas, au plus tard,
du jour o lintress en a eu connaissance, sil sagit dune mesure de caractre
individuel ;
- de la date dexpiration du dlai de rponse, lorsque la rclamation porte sur une
dcision implicite de rejet au sens de larticle 114 ci-dessus 1602 .

Ce Comit dispose un dlai dun mois pour mettre un avis (article 117). Son silence vaut avis
implicite de rejet. Ds lors, le fonctionnaire dispose peut saisir lautorit comptente, qui doit
se prononcer dans un dlai de 2 mois (article 118). Sil juge la rponse de cette autorit
ngative ou insuffisante, le fonctionnaire doit saisir la Cour, au sens des articles 119 du statut
des fonctionnaires et 113 du Statut des fonctionnaires du Secrtariat excutif, dans un dlai de 3
mois compter de :
- de la date de publication de la dcision ou ;
- de la date de sa notification au fonctionnaire ou ;
- du jour lintress en a eu connaissance ;
- ou de la date dexpiration du dlai de rponse attendue de lautorit comptence
lorsque le recours porte sur une dcision implicite de rejet .

Ce dlai de 3 mois est, selon une jurisprudence constante de la Cour, dordre public 1603.

En dfinitive, le recours en annulation dans le contentieux de la fonction publique

communautaire est soumis une somme importante de conditionnalits procdurales qui
auraient pu dcourager les principaux concerns. A contrario, on note, comme signe du

1601
A notre connaissance, aucune jurisprudence de la Cour ne permet pour lheure den dire le caractre dordre
public ou non. Le respect de ces dlais doit cependant tre considr comme dordre public, tout le moins
pour donner sens au verbe devoir que tant les articles 115 et 118 que 119 emploient, et aussi pour saligner
sur la jurisprudence de la Cour concernant le respect du dlai de saisine du juge qui est de 3 mois peine
dirrecevabilit de la requte. (V. infra).

1602
Ce dernier alina fait rfrence au recours confr un fonctionnaire pour inviter lautorit comptente
prendre une dcision son gard. Le dlai de rponse est de 3 mois (article 114 alina 3).
1603
Arrt n 004/CJ-CEMAC/CJ/07 du 22 mars 2007 AFF. DIEUDONNE NANG EKO ET AUTRES C/ Institut
sous Rgional multisectoriel de Technologie Applique, de Planification et dEvaluation des Projets (ISTA).
Recours en annulation des Statuts rviss de lISTA, jug irrecevable pour non observation du dlai de 3 mois
de larticle 113 du Statut des fonctionnaires du Secrtariat excutif). Il convient galement de noter que ce
dlai de 3 mois est propre au contentieux de la fonction publique communautaire. En principe, le dlai pour
saisir le juge communautaire dans les procdures ordinaires en annulation dun acte communautaire est de 2
mois, comme le prvoit larticle 12 de lActe Additionnel portant rgles de procdure de la chambre judiciaire.

432
dynamisme de la CJ-CEMAC, que toutes les diffrentes formes dillgalit explores dans cette
tude sont parfaitement illustres dans la jurisprudence de la CJ-CEMAC, quil sagisse de la
lgalit interne 1604 ou de la lgalit externe 1605. Le recours en annulation apparaissait, comme le
prconisait le juge de Ndjamena, la voie de recours idoine dans laffaire DJEUKAM, recours
quil aurait pu assortir dune demande en indemnisation.

2. Le recours en indemnisation

Seul le recours en annulation fut rappel par le juge communautaire comme recours pour
demander lapprciation de lgalit dun acte communautaire ; il sagissait ainsi pour cette
autorit de faire uvre pdagogique. Pour parachever cet enseignement, il simpose de
souligner que M. DJEUKAM disposait, en sus de ce premier droit, celui de solliciter la
rparation du prjudice qui invitablement aurait dcoul de lillgalit. Le contentieux de la
responsabilit extracontractuelle qui rentre dans le cadre du contentieux de pleine juridiction est
en effet fond sur une voie de recours autonome, expressment prvue par larticle 20 de la
Convention rgissant la CJ-CEMAC : La Chambre Judiciaire connat, en dernier ressort, des
litiges relatifs la rparation des dommages causs par les Organes et Institutions de la
Communaut ou par les agents de celle-ci dans lexercice de leurs fonctions () . Le droit du
fonctionnaire de saisir le juge communautaire dans ce cadre prsuppose quil dispose au
pralable dune qualit agir ; elle lui est ouverte par larticle 4 al. 4 de la Convention rgissant
la Cour.

La Chambre judiciaire dispose dune comptence exclusive connatre des actions contre les
agissements illgaux et dommageables des institutions, agents ou organes de la Communaut.
Ces dommages peuvent tre ports par un acte causant un grief au plaignant du fait de son
caractre illgal 1606.

Exerc par un fonctionnaire communautaire, les conditions de ce recours sont toutes aussi
strictes, car elles imposent, comme le contentieux en annulation, le respect de la phase interne

1604
Arrt n 006/0/CEMAC/0/10 du 10 mars 2011. Affaire NZEPA SERGE C/ BDEAC. Indit. Dans cette affaire,
le requrant sollicitait le sursis excution dune dcision tant sur le fondement de la violation de la lgalit
interne que la lgalit interne de lacte. La lgalit interne tait constitue notamment par une disproportion
manifeste existant entre la sanction et les faits : et par un dtournement de pouvoir . La demande est
annulation est encore pendante, le sursis ne fut pas accord parce que lurgence ntait par justifie en
lespce.
1605
Arrt n 02/CJ/CEMAC/CJ/06 du 30 novembre 2006, Affaire MOKAMANEDE JOHN WILFRID C/
L'ECOLE INTER-ETATS DES DOUANES DE LA CEMAC. Recours en annulation de la dcision n
072/CEMAC/EIED : annulation dune dcision de licenciement pour faute lourde prononce par le Directeur
dune institution communautaire spcialise en dfiance totale de la rgle confrant au Conseil
dadministration comptence exclusive pour prononcer toutes les sanctions majeures; Arrt N
003/CJ/CEMAC/CJ/08 du 20 novembre 2008, Affaire: MOKAMANEDE JOHN WILFRID C/ COMMISSION
CEMAC. Requte aux fins d'annulation de la Dcision n O1/07 - UEAC - CM -15 du 19 mars 2007 :
annulation dune dcision de licenciement prise par une autorit incomptente.

1606
P. KAMTOH, Recours en responsabilit extra contractuelle devant la Cour de justice de la CEMAC. Expos
prsent au sminaire de sensibilisation au droit communautaire et l'intgration dans la zone CEMAC tenu
Libreville au Gabon du 02 au 06 novembre 2004. Ed. GIRAF. AIF. 2005.

433
des rclamations pralables 1607. Relativement linstitution communautaire poursuivie, le
dommage doit avoir t caus par une institution communautaire dans le cadre de la ralisation
des missions elle confie par la Communaut : cest tout le sens de la jurisprudence Marcel
DOBILL C/ BEAC 1608.

Relativement aux dlais de recours, avant 2009, labsence dune jurisprudence claire obligeait
une rponse assortie dune alternative. Soit les recours en responsabilit manant des
fonctionnaires communautaires taient seuls assujettis aux dlais des articles 119 et 113 sus
voqus, soit comme lavait dcid le juge, ces dlais ne concernaient que les recours en
annulation 1609. Cette dernire hypothse laissait intacte la question du dlai de recours en
indemnisation. Aujourdhui, sous rserve des rgles spciales sus cites concernant les
fonctionnaires communautaires dont lapplication ncessite encore des claircissements, cette
question peut tre considre comme leve par larticle 38 de la nouvelle Convention rgissant
la CJ-CEMAC. Il fixe pour lavenir ce dlai 5 ans, compter de la survenance du fait
gnrateur de responsabilit, comme en droit europen 1610.

Somme toute, selon les prescriptions claires de larticle 20 de la Convention rgissant la CJ-
CEMAC. Dans le cadre du contentieux de la responsabilit, (). Elle [la Cour] statue en
tenant compte des principes gnraux de droit qui sont communs aux droits des Etats
membres . 5 des 6 Etats membres ( lexception de la Guine quatoriale, ex colonie
espagnole) ont en commun lapplication de la thorie de la responsabilit issue du code civil
franais transpos dans les systmes juridiques des anciennes colonies. Elle est usite tant dans
les procdures civiles quadministratives. Ces principes classiques dapprciation de la
responsabilit, dcoulant de larticle 1382 sont connus savoir : une faute, un dommage et un
lien de causalit entre la faute et le dommage 1611. En somme, la faute sanalyse en une

1607
Cest ce qui ressort de larrt n 001/CJ/CEMAC/CJ/04 du 18 mars 2004 ; Affaire GALBERT A. ETOUA C/
CEMAC. Indit. Le requrant soutenait que la phase interne des rclamations pralables de larticle 113 du
Statut du personnel du Secrtariat excutif tait rserve au contentieux disciplinaire. Cet argument fut rejet
par le juge communautaire : Considrant que cette disposition qui est sans ambigut impose au requrant
peine d'irrecevabilit, d'adresser pralablement sa rclamation au Comit Consultatif de discipline et de
justifier ensuite d'un refus de la part du Secrtaire Excutif sa requte, pour saisir valablement la Cour de
Justice communautaire; Considrant qu'en l'espce ces exigences ne sont pas remplies par le requrant ; Qu'il
ya lieu en consquence de dclarer irrecevable son recours .
1608
Arrt N 008/CJ/CEMAC/CJ/10-11 du 10 mars 2011 ; Affaire: Marcel DOBILL C/ BEAC : Considrant
qu'aux termes de l'article 20 prcit, la Chambre Judiciaire connat en dernier ressort, des litiges relatifs la
rparation des dommages causs par les organes et institutions de la Communaut ou par les agents de celle - ci
dans l'exercice de leurs fonctions ; Considrant que l'analyse de ce texte laisse apparatre que les actes
pouvant entrainer la responsabilit pour faute de ces organes ou institutions doivent tre pris dans l'exercice des
comptences qui leur sont dvolues par le droit communautaire CEMAC; Or la Cour observe que les
ordonnances du juge de l'excution de la Cour d'Appel du, littoral dans le litige opposant Marcel DOBILL la
BEAC ont t prises dans le cadre de la saisie - attribution de crances dont les incidents relvent du seul juge
interne de l'OHADA ; Qu' l'vidence, le refus de la BEAC de se librer des sommes saisies attribues ne peut
tre considr au regard de l'article 20 comme la violation de l'une des missions qui lui sont dvolues par le
Trait et destines la ralisation des objectifs de la Communaut; Qu'au vu de ce qui prcde et sans qu'il soit
besoin d'examiner les autres moyens d'irrecevabilit, la Cour se dclare incomptente .
1609
Ibid.

1610
Article 46 des rgles de procdure de la CJUE.
1611
Ces conditions sont rappeles dans larrt TASHA de 2005 : Larticle 20 de la Convention rgissant la CJ-
CEMAC sinspire ainsi des articles 235 et 288 AL. 2 du Trait CE, qui posent le principe de la responsabilit

434
illgalit, le dommage tant constitu du grief qui a t caus au requrant. Le lien de causalit
est la dmonstration faite par ce dernier de ce que le grief est la rsultante de lillgalit.

Une observation de la jurisprudence de la Cour rvle une admission difficile de la

responsabilit communautaire par le juge de Ndjamena. Il est certain que nombre dactions en
rparation sont juges irrecevables au regard des seules conditions de recevabilit 1612, signe
dune non maitrise du droit communautaire tant par les fonctionnaires communautaires que par
leurs conseils. Dans dautres, la faute nest pas constitue, sans que lon puisse imputer au juge
une apprciation stricte 1613. Cependant, laffaire MOKAMANEDE, malgr ses pripties,
constitue une jurisprudence positive sur le point de la condamnation effective des institutions
communautaires par le juge de Ndjamena. Ce fonctionnaire communautaire fut deux fois
victime dun licenciement illicite: la premire par son autorit hirarchique, dans lirrespect des
conditions de forme, la seconde par le Conseil des ministres de lUEAC, autorit incomptente
et par une dcision au demeurant non motive. Il obtint lannulation de lune 1614 comme de
lautre dcision 1615. Mais il ne put obtenir lindemnisation, demande conjointement son
recours en annulation dans la premire procdure. Une troisime procdure, cette fois
uniquement fonde sur le recours en indemnisation, devrait tre engage afin que le juge
communautaire rponde de manire explicite sur cette demande manifestement fonde.

des institutions europennes. Cette responsabilit doit tre juge conformment aux principes gnraux
communs aux droits des Etats . Au sujet de ces articles, la CJCE a eu dcider que la comptence de la
juridiction communautaire se limite, lorsquelle est saisie dun recours en indemnit, vrifier si sont remplies
les conditions pour lobtention de la rparation, savoir, la faute, le dommage et le lien de causalit . CJCE,
15 dcembre 1994, FINSIDER C/ COMMISSION, C-320/92 P, Rec. p. I-5697.
1612
Arrt n 001/CJ/CEMAC/CJ/04 du 18 mars 2004 ; Affaire GALBERT A. ETOUA C/ CEMAC, prcit, note
83.
1613
Arrt n 004/CJ/CEMAC/CJ/03 du 17 juillet 2003. Affaire Thomas DAKAYI KAMGA C/ CEMAC. Le
requrant avait demand rparation par la Communaut du prjudice matriel et moral subi du fait quil na pas
t confirm au poste de Secrtaire excutif de la CEMAC, selon une dcision du Conseil des chefs dEtat de
lUDEAC et la promesse lui faite par le gouvernement du Cameroun de le proposer ce poste. La Cour a
rejet la demande, au motif que la Confrence des chefs dEtats de la CEMAC ntait pas lie par un acte du
dfunt Conseil des chefs dEtats de lUDEAC, et que par consquent, cette Confrence navait commis aucune
faute en nommant une autre personnalit ce poste, au demeurant propose par le gouvernement du
Cameroun ; Arrt n 002/CJ/CEMAC/CJ/09 du 27 mars 2009, AFFAIRE ENOCH DERANT LAKOUE C/
BEAC. Indit. Fonctionnaire communautaire demandant la condamnation de la BEAC pour une mise en
retraite, quil considre comme une rvocation dguise. Rejet de la demande indemnisation, car ce
fonctionnaire a effectivement atteint lge de la retraite, motif autonome de fin de contrat de travail.
1614
Arrt N 02/CJ-CEMAC/CJ/06 du 30 novembre 2006, AFFAIRE MOKAMANEDE JOHN WILFRID C/
L'Ecole Inter-Etats des Douanes de la CEMAC. Indit.
1615
Arrt N 003/CJ-CEMAC/CJ/08 du 20 novembre 2008, Affaire: MOKAMANEDE John Wilfrid C/
Commission CEMAC. Indit.

435
 ARRET N 001/CJ/CEMAC/CJ/10-11 DU 25/11/2010. AFFAIRE ECOLE INTER-ETATS
DES DOUANES C/ DJEUKAM MICHEL
RECOURS PRJUDICIEL

LA COUR

Vu la dcision n 049 en date du 11 juin 2009 enregistre au greffe de la Cour le 10 fvrier

2010 sous le n006, par laquelle la Cour d'Appel (Chambre sociale) de BANGUI a pos, en
application de l'article 17 de la Convention rgissant la Cour de Justice, une question prjudicielle
relative l'apprciation de la validit de la dcision n23/CEMAC/EIED du 30 avril 2004 portant
nomination des chefs de dpartement l'Ecole Inter Etats des Douanes ;
Vu la lettre en date du 2 fvrier 2010 du Premier Prsident de la Cour d'Appel de BANGUI
transmettant le dossier la Cour ;
Vu la lettre n041/CJ/CEMAC/CJ/G/10 en date du 1' avril 2010 du greffe transmettant
Me FIOTY, Avocat de l'appelant, l'arrt et les pices de la procdure pour observations ;
Vu la lettre n042/CJ/CEMAC/CJ/G/10 en date du ter avril 2010 du greffe transmettant
Me NDAMOKONZIADE, Avocat de l'intim, l'arrt et les pices de la procdure pour
observations ;
Vu les autres pices produites et jointes au dossier ;
Vu le Trait instituant la CEMAC et l'Additif audit Trait relatif au systme institutionnel et
juridique de la Communaut ;

()

Oui, Monsieur Georges TATY, Juge Rapporteur en son rapport ;

Aprs en avoir dlibr conformment au droit communautaire ;

rend le prsent Arrt

Par arrt avant dire droit du 11 juin 2009, la Cour d'Appel de Bangui (Chambre sociale) a estim
que la lgalit de la dcision administrative n23/CEMAC/EIED du 30 Avril 2004 du Directeur
de l'Ecole Inter Etats des Douanes de la CEMAC portant nomination des chefs de
dpartements est mise en cause, et qu'il y a lieu de surseoir statuer en attendant "l'avis"
de la Cour de Justice de la CEMAC, en application de l'article 17 de la Convention rgissant
ladite Cour .
Cette question a t souleve dans le cadre du litige opposant Mr. DJEUKAM Michel, ancien
Chef de dpartement des matires de culture gnrale l'Ecole Inter Etats des Douanes, au
sujet d'une demande en paiement d'une indemnit de fonction.

Faits du litige au principal et question prjudicielle

Monsieur DJEUKAM Michel a t recrut comme Professeur vacataire par l'Ecole Inter
Etats des Douanes.

436
Par dcision n23/CEMAC/EIED du 30 avril 2004 il fut promu Chef de dpartement
culture gnrale.
Le 09 novembre 2006, il fut rvoqu de ses fonctions.
C'est dans ces conditions qu'il engagea une action en paiement d'une indemnit des
fonctions ainsi qu'en dommages intrts contre l'E.I.E.D devant le Tribunal de Travail de
Bangui.
Par jugement du 7 juillet 2008, l'Ecole Inter Etats des Douanes tait condamne lui
verser les sommes de :
- 8.588.736 frs, au titre de l'indemnit de chef de dpartement,
- 5.000.000 frs de dommages intrts.

L'Ecole Inter Etats des Douanes a relev appel de cette dcision et soulev in limine litis
devant la Chambre sociale de la Cour d'Appel une exception prjudicielle tire de
l'article 17 de la Convention rgissant la Cour de Justice.

Lors de l'examen de cet appel, la Chambre sociale a prouv des doutes sur la validit de la
dcision n23/CEMAC/EIED du 30 avril 2004 portant nomination des chefs de dpartement.

Elle a en consquence dcid de saisir la Cour d'une question prjudicielle sur la validit de cet
acte au regard du droit communautaire.

Avant d'examiner le recours de la Cour d'Appel de Bangui, il convient tout d'abord de faire
remarquer que conformment l'article 27 du Rglement de procdure, les parties au litige
principal ont t invites par le Juge Rapporteur prsenter leurs observations crites, mais
l'Ecole Inter Etats des Douanes et Monsieur DJEUKAM Michel n'ont prsent aucune
observation.

Apprciation de la Cour

Sur la question prjudicielle

Par son recours, la juridiction de renvoi demande en substance de dire si la dcision n23
portant nomination des chefs de dpartement est lgale au regard du droit communautaire.
D'emble, la Cour doit examiner si la situation en l'espce relve du champ d'application de
l'article 17 de la Convention rgissant la Cour de Justice.
Selon cet article la Chambre Judiciaire statue titre prjudiciel... sur la lgalit des actes pris
par les organes de la CEMAC... .
Il rsulte, d'une part, de l'examen de ce texte que la comptence prjudicielle en validit ou
lgalit est limite l'apprciation de validit des actes de droit driv, c'est--dire des actes
unilatraux pris par les institutions, les organes ou les Institutions spcialises de la
Communaut, l'exception des normes de droit primaire ou droit originaire (trait, actes
additionnels, conventions ...).
En effet l'article 21 de l'Additif au Trait distingue 3 catgories d'actes qui posent des rgles de
droit contraignantes :
le rglement,
la directive,
la dcision.

437
Ce terme renvoie soit la dcision du Conseil des Ministres, soit la dcision du Comit
ministriel, soit la dcision du Prsident de la Commission ou celle du Gouverneur de la
BEAC, voire la dcision du Premier Responsable d'une Institution spcialise de la
Communaut.
S'y ajoutent les avis et les recommandations qui ne posent pas en eux mmes de rgles de droit.
Ils sont dpourvus d'effet contraignant.
D'autre part, la juridiction nationale n'est pas lie par une quelconque demande de recours
prjudiciel.
En effet, il ne suffit pas que l'une ou mme toutes les parties intervenantes dans le litige
principal demandent ce que la Cour de Justice soit saisie pour que le renvoi prjudiciel ait
lieu.
Ceci dit, la dcision dont il s'agit constitue une mesure prise par le Directeur dans le cadre de
l'organisation ou le fonctionnement interne de l'Ecole.
Si une telle mesure peut au sens de l'article 17 prcit faire l'objet d'un contrle de lgalit au
moyen d'un recours prjudiciel, encore faut- il prciser en quoi elle serait entache d'illgalit
ou d'irrgularit.
Au surplus, supposer qu'elle soit illgale, cette dcision peut tre attaque galement par le
biais d'un recours en annulation par le fonctionnaire intress.
En ralit il incombait en l'espce aux juridictions nationales centrafricaines partir des
indications factuelles du litige, de rechercher dans les rgles de droit internes de leur Etat, si
elles taient comptentes ratione materiae pour connatre d'un recours dirig par un
fonctionnaire contre une institution spcialise de la Communaut, en l'occurrence l'Ecole Inter
Etats des Douanes.
Eu gard toutes les considrations qui prcdent, il y a donc lieu de rpondre la question
pose que l'article 17 prcit doit tre interprt en ce sens qu'il ne s'oppose pas ce que, dans
des circonstances telles que celles de l'affaire au principal, la Cour de Justice puisse connatre
d'une question prjudicielle portant sur des dcisions prises par le Directeur dans le cadre de
l'organisation ou le fonctionnement des services de l'Ecole Inter Etats des Douanes ; il suffit
que soit invoqu le motif de l'illgalit ou de l'irrgularit suspecte, ce qui n'est pas le cas en
l'espce.

Sur les dpens

La procdure prjudicielle revtant l'gard des parties au principal le caractre d'un incident
de procdure devant la juridiction de renvoi, il appartient la Cour d'Appel de Bangui de
statuer sur les dpens.

Par ces motifs,

LA COUR,
statuant sur la question elle soumise par la Cour d'Appel de Bangui, par arrt du 11 juin 2009,
dit pour droit :

la comptence prjudicielle en validit est limite aux actes unilatraux pris par les institutions,
les organes ou les institutions spcialises de la Communaut figurant l'article 21 de l'Additif
du Trait, l'exception des normes de droit primaire ou droit originaire (trait, conventions,

438
actes additionnels) ; dans ces conditions les dispositions de l'article 17 de la Convention
rgissant la Cour de Justice ne s'opposent pas ce que dans les circonstances telles que celles
de l'affaire au principal, la Cour puisse connatre d'une question prjudicielle portant sur la
lgalit des actes de nomination ou de rvocation pris par le Directeur dans le cadre de
l'organisation ou le fonctionnement des services de l'Ecole Inter Etats des Douanes ; le
recours est donc recevable en la forme ;
Mais le "contentieux prjudiciel n'tant que l'archtype d'une justice dialogique," la Cour
d'Appel de Bangui qui ne dit pas en quoi la lgalit de la dcision n23/CEMAC/EIED
concerne est conteste, ne met pas la Cour en l'tat d'apprcier la validit de cette dcision.
Il incombait aux juridictions centrafricaines, partir des indications factuelles du litige, de
constater leur incomptence ratione materiae pour connatre d'un recours entrepris par un
fonctionnaire de la CEMAC contre une de ses Institutions spcialises, et portant sur le
paiement d'une indemnit de fonction.
- la Cour d'Appel de Bangui devra statuer sur les dpens de la procdure prjudicielle.
Ainsi jug et prononc en audience publique N'Djamna, le vingt cinq novembre deux mille
dix.

Ont sign le Prsident, les Juge et le Greffier

Prsident : Pierre KAMTOH, Juge RAPPORTEUR : Georges TATY, Juge : ANTOINE

MARADAS, DADJO GONI, JUSTO ASUMU MOKUY, Julienne NGAPORO,
GREFFIER : Me RAMADANE GOUNOUTCH.

Chronique de droit judiciaire OHADA

Faustin EKOLLO
Docteur en droit, faustekollo@aol.com

La prsente chronique avait t prpare lorigine pour le site OHADA.com. Mais sa

publication avait t remise pour permettre lintgration dlments tirs du Code vert et
du Rpertoire quinquennal OHADA. Aprs quelques corrections et mise jour, la revue
de lErsuma est apparue plus adapte en raison de notre souhait de rassembler les
commentaires en une seule chronique. Il sagit dune chronique de droit judiciaire. Mais
une tonalit de droit des affaires lui a t dlibrment ajoute afin de la rendre plus
attractive et accessible des juristes non spcialistes de procdure et de voies dexcution.

Pour cette livraison, le choix sest port en gnral sur des dcisions dont limpact devrait
tre important dans la vie des affaires. Deux thmes dominent : laccs la CCJA et les
difficults en matire de voies dexcution. Sil fallait attirer lattention sur une seule
dcision, ce serait celle de la CCJA qui consacre la position de la Cour suprme du Niger ;
il sagit du commentaire n1.

439
Voici le schma des dcisions commentes.

Comm. n1, CCJA : conscration de la comptence par prpondrance ; effet relatif

de la publicit foncire ;
Comm. n 2, CCJA : pas de comptence sans acte uniforme ;
Comm. n 3, CCJA : comment rdiger une requte en cassation ?
Comm. n 4, CCJA : pas de voie de recours aprs adjudication ?
Comm. n 5, CCJA, nullit dune saisie pour dfaut de signification domicile ou
personne ;
Comm. n 6, CA Abidjan et TPI Yaound : titre excutoire ? procdure spciale de
saisie des salaires pour cranciers alimentaires ou loubli de la saisie simplifie des
aliments ;
Comm. n7, CA Daloa, nullit de la saisie pour dfaut de mention de la forme de la
socit ;
Comm. n 8, CCJA : saisie immobilire, clause de voie pare et conflit dintrts.

440
 COMMENTAIRE N 1
ARRET CCJA, 2E CH. 26 FVR. 2009, N 11,
SOCIT TAMOIL,
OHADATA N J-09-284

Comptence, rgle de prpondrance pour dterminer les frontires entre juridictions

nationales et CCJA : conscration de la doctrine de la Cour suprme du Niger ;

Adjudication, pas deffet erga omnes de la publicit foncire ; pas dopposabilit des
dlais (dchance) au tiers revendiquant non appel la procdure.

Voici un arrt doublement important pour la pratique et luniversit : il dgage une rgle
protectrice des tiers 1616 en matire de saisie immobilire et de publicit foncire, tout en
prcisant la doctrine de la CCJA quant la ligne de partage de comptence avec les juridictions
nationales.

I. LA PRESENCE DUN TIERS

Aprs adjudication aux enchres publiques dune parcelle de terrain une socit TAMOIL,
un tiers avait surgi pour rclamer la proprit de ladite parcelle ; il demandait que
ladjudication lui soit dclare inopposable en allguant tre le vritable propritaire. Le
tribunal de grande instance de Ouagadougou le dbouta de sa demande pour forclusion
(dchance) ; la cour dappel infirma le jugement et donna gain de cause au revendiquant, lui
permettant ainsi de percevoir les loyers et de procder lexpulsion de loccupant. La socit
TAMOIL saisit la CCJA ; le recours en cassation contestait la recevabilit de la revendication
sur le fondement des articles 308 et 313 de lAUPSRVE qui concernent respectivement les
modalits procdurales du droit distraction des tiers et la procdure de nullit des PV notaris
dadjudication.

La CCJA approuve dabord la dcision dappel pour avoir dcid que l'adjudication, mme
publie au bureau de la conservation foncire, ne transmet pas l'adjudicataire plus de droits
que nen avait le saisi. Mais ensuite, la dcision dappel est censure pour manque de base
lgale, en raison des dficiences dans la relation des faits qui ne permettent pas de vrifier dans
quelles conditions le juge du fond reconnat le droit de proprit. Sur vocation 1617, la CCJA
prcise que la question de la proprit relve directement de la loi nationale et non de lacte
uniforme sur les saisies ; cest donc sur cette question quauraient d se prononcer les juges

1616
V. Franois BIBOUM BIKAY, Le tiers dans le droit des voies dexcution de lOHADA, thse Douala, 2010
(note bibliographique de la lettre dinformation OHADA.COM du 19.12.2010)
1617
Cf. art. 14, in fine, du Trait constitutif : En cas de cassation, elle [CCJA] voque et statue sur le fond .
Les conditions et suites de lvocation dans cet arrt sont intressantes. En ralit, loriginalit de la CCJA
rside dans ce que, dans le cadre de lvocation, elle juge la fois laffaire et larrt. On sera donc confront
par la suite dautres surprises. Voir les confusions possibles, sous un autre angle, avant le Nouveau Code de
Procdure civile franais (redevenu aujourdhui Code de procdure civile) H. Motulsky, Nouvelles rflexions
sur l'effet dvolutif de l'appel et lvocation, JCP 1958, I, n 1423.

441
nationaux, et non sur les articles 299 et 308 de lacte uniforme, pour trancher un litige
portant principalement sur la proprit . Larrt, aprs avoir annul la dcision des juges du
fond, renvoie donc les parties mieux se pourvoir.

Il sagit dune dcision dincomptence partielle qui comporte deux leons :

en droit OHADA, la publication de ladjudication immobilire ne vaut pas purge
lgard des tiers revendiquant la proprit ; il ny a donc pas dautorit erga omnes de la
publicit foncire ;
dans les litiges mettant en jeu plusieurs qualifications ou plusieurs fondements, la
frontire dterminant la comptence entre la CCJA et les juridictions nationales se
fonde sur la prpondrance des questions juridiques.

Ces deux leons mritent quelques prcisions.

II. SUR LEFFET RELATIF DE LA PUBLICITE FONCIERE

Dabord, larrt rappelle quentre parties le transfert de proprit se ralise ds le prononc du

jugement dadjudication. Les termes entre parties rservent la question des tiers et la CCJA
prcise que la porte de la publicit foncire lgard des tiers est relative. Ce faisant, la CCJA
tranche en faveur de larticle 296 AUPSRVE qui naccorde aux enchres mme publies quun
effet relatif :
Ladjudication, mme publie au bureau de la conservation foncire, ne transmet
l'adjudicataire d'autres droits rels que ceux appartenant au saisi. .

Lhsitation tait permise, les parties ayant dailleurs excellemment motiv leurs positions
respectives devant les juges nationaux.

Ladjudicataire, la socit TAMOIL, mettait en avant les articles 299 et 308 AUPSRVE qui
organisent tant les incidents que les dlais en matire de revendication, peine de dchance.
Spcialement, larticle 308 prvoit que :
Le tiers qui se prtend propritaire d'un immeuble saisi et qui n'est tenu ni
personnellement de la dette, ni rellement sur l'immeuble, peut, pour le soustraire la
saisie, former une demande en distraction avant l'adjudication dans le dlai prvu par
l'article 299 alina 2 ci-dessus. Toutefois, la demande en distraction n'est recevable que
si le droit foncier de l'tat partie dans lequel est situ l'immeuble consacre l'action en
revendication ou toute autre action tendant aux mmes fins..

Las ! Les objections de ladjudicataire furent rejetes au motif que le revendiquant,

propritaire allgu, navait pas t appel la procdure ; les articles 299 et 308 ne
sappliquaient donc pas son cas. Il faut le redire, la rponse nallait pas de soi ; mais la
dcision est convaincante en raison de la prcision que le tiers revendiquant navait pas t
appel la procdure et que par consquent les dchances et autres dlais ne pouvaient gure
jouer son encontre. La CCJA semble avoir pris en considration les critiques de la doctrine
quant au caractre spoliateur des dispositions relatives la revendication par un tiers de
limmeuble saisi. Des auteurs ont en effet observ que les dlais prvus par les articles 299 et

442
308 AUPSRVE ne permettraient pas aux tiers susceptibles de revendiquer la proprit dtre
utilement informs 1618.

Dans cette affaire, le tiers fit feu de tout bois. Il affirmait dabord que ladjudication lui tait
inopposable. Il revendiquant aussi la proprit en sappuyant sur larticle 1599 du Code civil
selon lequel la vente de la chose dautrui est nulle . La CCJA a soigneusement vit ce
dernier angle probablement cause des incertitudes procdurales qui entourent le recours
larticle 1599 du Code civil.

Il faut comprendre, en effet, que la nullit relative de larticle 1599 joue surtout,
paradoxalement, dans les rapports entre vendeur et acqureur. La consquence en est que, de
jurisprudence constante, lannulation de la vente nest pas une condition pralable laction en
revendication 1619. Il faut ensuite relever que la jurisprudence franaise, aprs avoir align
pendant longtemps la prescription du jugement dadjudication sur le rgime quinquennal de la
nullit des conventions (art. 1304 C. civ.), a estim que la prescription quinquennale ne
concerne que les actions en nullit d'une convention et n'est donc pas applicable aux ventes sur
saisie immobilire 1620. En vitant daborder la question de la nullit de la vente, la CCJA
renvoie donc implicitement, comme le revirement de la Cour de cassation, vers un horizon
procdural bnficiant des prescriptions du droit de proprit, plus longues.

En France, comme dans plusieurs autres pays 1621 dans lesquels le rgime de la publicit
foncire et le cadastre sont relativement fiables, les choses sont brutales : en matire foncire,
cest celui qui publie le premier qui est considr comme propritaire, sauf fraude. Du coup,
ladjudication suivie de publicit rgulire purge les vices ventuels 1622. Il sagit alors dun
vritable rgime constitutif de droits et non dun simple rgime dclaratif.

Bien quadapts aux cadastres encore embryonnaires et souvent approximatifs de la zone

OHADA, le choix dune publicit foncire aux effets relatifs na pas que des avantages. Il en
dcoule un potentiel dinstabilit li aux actions en revendication de dernire heure, sans mme
voquer les possibilits de revendication frauduleuse.

Dans ces conditions, les praticiens de lespace OHADA devront se montrer particulirement
vigilants en matire dacquisition force dimmeuble. Lorsque le titre du dbiteur saisi ne sera
ni assez ancien, ni suffisamment corrobor par dautres lments extrinsques, ils devront
veiller effectuer des actes de publicit complmentaires afin de faire jouer ventuellement les

1618
Voir P.-G. Pougou et F Teppi Kolloko, La saisie immobilire dans lespace OHADA, p. 186, 2e d. Presse
Univ. Afr.
1619
Voir les arrts cits sous lart. 1599 dans les ditions Dalloz ou Litec du Code civil.
1620
Civ. 2e, 3 oct. 2002, D. 2003.1596, note M. Lehot ; Voir aussi, D. 2003. somm. 1468, obs. G. Taormina, Dlai
pour agir en annulation du jugement dadjudication.
1621
Il existe nanmoins une certaine varit, voir H. Lemaire, Formalit foncire (publicit ou inscription) :
tude des systmes dclaratifs et constitutifs dans la CEE, quant leurs effets, JCP N, 1991, 101395.
1622
Cette opposabilit erga omnes en France, rsulte de la combinaison des articles 28,1, 30 et 30-1 du dcret n
55-22 du 4 janv. 1955 portant rforme de la publicit foncire

443
prescriptions acquisitives abrges par la combinaison du juste titre 1623 et de la jouissance
paisible et publique. Une source dinspiration pourrait tre la pratique notariale franaise des
notorits acquisitives qui consiste publier des actes et circonstances constitutifs de
prescription abrge 1624.

III. SUR LA DELIMITATION DES COMPETENCES : CONSECRATION DE LA

DOCTRINE NIGERIENNE

Larrt comment complte la doctrine de la CCJA en matire de partage de comptence. Il

faut retenir la formule cisele par la CCJA. Elle affirme que les dispositions de lacte uniforme
sont manifestement inapplicables [] pour trancher un litige portant principalement sur
[la proprit] qui relve ncessairement des normes du droit foncier burkinab.

Il est un peu paradoxal dvoquer dans la mme phrase, dune part, la fameuse clause
dincomptence manifeste 1625 et, dautre part, la complexit du litige qui relve du droit
national principalement. La CCJA aurait bien pu retenir le dossier en recourant la notion
dindivisibilit ou celle de connexit. Par ce biais, la CCJA a trouv le moyen de contrler le
flux des recours. Elle apaise ainsi les inquitudes de la doctrine panafricaine face
laccroissement invitable des recours. Cet arrt donne par la mme occasion un pouvoir
supplmentaire aux juridictions nationales qui apprcieront avec une plus grande latitude si la
balance penche en faveur de la comptence nationale ou de la CCJA. La CCJA djoue de la
sorte les pronostics pessimistes du professeur Pierre Bourel qui annonaient le glas des
Hautes juridictions nationales 1626 et fournit une rponse de principe toute la doctrine qui
posait la question de sa cohabitation avec les juridictions nationales de cassation 1627.

En utilisant ladverbe principalement, la CCJA donne rtrospectivement raison la Cour

suprme du Niger. Cette dernire avait fermement estim, dans une dcision soigneusement
motive, que le partage des comptences entre juridictions nationales et CCJA passait, dans
chaque affaire, par lanalyse de la prpondrance entre le droit national et le droit OHADA
1628
. La conscration de la jurisprudence nigrienne va introduire une cascade dajustements et
de difficults que lannotateur de larrt de la Cour suprme du Niger avait parfaitement
analyses. Il suffit de renvoyer son commentaire qui sest rcemment renforc dautres
opinions critiques 1629. F. Ekollo.

1623
On consultera avec profit la trs belle tude de G.-A. Likillimba, La possession corpore alieno, RDT Civ.
2005.1.
1624
N. Prod'Homme, Notorit et usucapion, JCP N 2003, 1098.
1625
Art. 17 du Trait constitutif et art. 32, al. 2 du Rglement de procdure de la CCJA
1626
P. Bourel, A propos de lOHADA : libres opinions sur lharmonisation du droit des affaires en Afrique,
D.2007.969.
1627
Voir les tudes cites in Rp. Quinquennal OHADA 2006-2010, T. 1, p. 441.
1628
Cour Suprme du Niger, arrt n 01-158/C du 16 08 2001, note crit. Abarchi Djibril, Site OHADA.com,
OHADATA n J-02-28.
1629
B. Diallo, La rpartition des comptences dans un litige ou sentrechoquent et se mlent les matires juridiques
harmonises et les matires juridiques non harmonises, note sous Cass. Sngal du 17 01 2005, n 36 et 37,
Jurifis Info, Sept.-dc. 2011, 24. Lauteur estime que la notion de prpondrance introduit de linscurit
juridique ; il se demande de plus qui devra apprcier la mesure de cette prpondrance.

444
 COMMENTAIRE N2 :
ARRET CCJA, 2E CH. DU 26 FVR. 2009, N 13, SOCIT E, OHADATA J-09-286

Pas de comptence sans acte uniforme !

Labsence dacte uniforme relatif aux contrats de transport de marchandises par mer ne
permet pas la Cour de cans dexaminer cette affaire qui relve des dispositions nationales.

I. UNE QUESTION PRECOCE

La comptence de la CCJA se limite-t-elle au droit uniformis ou stend-elle toutes les

matires prvues larticle 2 du trait constitutif ? La question avait trs tt t souleve par
le professeur Issa-Sayeg 1630, dans lattente des dcisions de la CCJA.

Les rponses de la CCJA sont dsormais connues. A plusieurs reprises, elle a exclu sa
comptence en labsence dacte uniforme ou de rglement ainsi que lorsquelle estime que la
mention dun acte uniforme est artificielle 1631, allant dans le sens dune autre partie de la
doctrine 1632.

La prsente affaire apparat comme une radicalisation de cette conception restrictive de la

comptence de la CCJA1633, en dpit de la singularit du litige qui concerne le transport de
marchandises par mer et qui aurait pu tre loccasion pour la CCJA de temprer sa
jurisprudence.

A lvidence, le transport de marchandises par mer est une matire essentiellement

internationale et, bien des gards, transnationale. De ce point de vue, renvoyer aux
dispositions nationales nest pas heureux. Dailleurs, les pays de la zone OHADA, mme
ceux qui bnficient dune faade maritime, ne possde pas proprement parler de droit
maritime spcifique ou labor. En pratique, les rares dispositions nationales reprennent ou
compltent marginalement le droit des traits internationaux, que les Etats soient signataires ou
non 1634.

1630
J. Issa-Sayeg, Quelques aspects techniques de lintgration juridique : lexemple des actes uniformes de
lOHADA, Rev. Dr. Unif. 1999 n 1.
1631
Voir CCJA n 004-2003 du 27 mars 2003, Fofana Mamadou, OHADAta J-03-190 ; CCJA n 038-2007 du
22 nov. 2007, Socit Union Africaine, OHADAta J-08-240 et autres rfrences cites par S. Kuat
Tamegh, obs. sous CCJA n 035-2005 du 2 juin 2005, in Grandes dcisions de la cour commune de justice et
darbitrage, dir. Pougou et Kuat Tamegne, LHarmattan 2010, p. 569.
1632
F. Anoukaha, La dlimitation de la comptence entre la Cour commune de justice et darbitrage OHADA et les
Cours suprmes nationales en matire de recouvrement des crances, Juris-priodique n 59, juillet-dc. 2004,
p.118, OHADAta D-02-26.
1633
Les auteurs en gnral pariaient pour une conception extensive ; voir A Tjouen, note sous CCJA du 27 janv.
2005, arrt n 001-2005, Chrif Souleymane c/ St Chronopost International Cte dIvoire, in Grandes
dcisions de la cour commune de justice et darbitrage, dir. Pougou et Kuat Tamegne, LHarmattan 2010, p.
511 (autour de la notion dincomptence manifeste de la CCJA issue de lart. 17 du Trait OHADA) ;
OHADAta n J-05-183, obs.K. M. Brou.
1634
Pour un tat des lieux, voir la contribution du Professeur Ibrahim Khalil Diallo au Colloque du 21 septembre
2009 Rotterdam (De Doelen), Obligations et responsabilit du chargeur envers le transporteur. Cette

445
Mme en se plaant dans le cadre du droit OHADA, le malaise persiste.

Dans le silence du rglement de procdure de la CCJA, cest la lecture combine des articles 2,
14 et 15 du trait constitutif qui permet de dterminer la comptence. Selon larticle 2 : pour
l'application du prsent trait, entrent dans le domaine du droit des affaires l'ensemble des
rgles relatives [] au droit des transports Lexpression ensemble des rgles est large et ne
saurait tre circonscrite aux actes uniformes ou leur existence ventuelle. Certes, larticle 14,
al. 3, du Trait est de lecture plus restrictive. Selon ce texte, la CCJA se prononce sur les
dcisions rendues par les juridictions d'Appel des Etats-parties dans toutes les affaires soulevant
des questions relatives l'application des actes uniformes et des rglements prvus au prsent
Trait l'exception des dcisions appliquant des sanctions pnales

En labsence dacte uniforme, dans les matires commerciales vocation internationale ou

transnationale figurant sur les listes du trait OHADA, la CCJA devrait veiller lapplication
uniforme des conventions internationales. Elle pourrait recourir la lex mercatoria dont il
nest plus discut quelle constitue une source de droit depuis larrt Valenciana 1635.

II. LES REGLES DE ROTTERDAM

Actuellement, le transport de marchandises par mer met en prsence deux grandes

conventions : la Convention de Bruxelles en matire de connaissement de 1924 et laccord dit
Rgles de Hambourg de 1978. Dans cette matire, renvoyer les plaideurs aux
comptences nationales va lencontre des objectifs du trait OHADA et cr potentiellement
des problmes de conflits 1636.

Cette conception dune comptence restreinte aux actes uniformes pourrait tre de nouveau
mise lpreuve aprs lentre en application de la Convention des Nations Unies sur le
transport international de marchandises par mer, signe le 23 septembre 2009, dite Rgles de
Rotterdam (Rotterdam Rules), qui devrait progressivement remplacer les conventions de
Bruxelles et de Hambourg.

Les rgles de Rotterdam sont spcialement adaptes aux pays de lOHADA (plusieurs pays
OHADA sont profondment enclavs) puisquelles intgrent lventualit dun transport
comprenant des segments mer-route, permettant de la sorte une articulation large avec la

communication fait le point de la participation des pays africain aux Rgles de Rotterdam ; pour tous ceux qui
sintressent au droit du commerce international en Afrique, au droit du transport ou, en procdure civile et
droit international aux rgles de conflit :
http://www.rotterdamrules2009.com/cms/uploads/Def.%20tekst%20Prof.%20Ibrahima%20Khalil%20DIALLO%
2023%20OKT29.pdf
http://www.rotterdamrules2009.com/cms/index.php?page=text-speakers-rotterdam-rules-2009
1635 Cass. Civ. 1re, 22 oct. 1991, Rev. crit. DIP 1992.113, note Opptit.
1636 Pour une typologie des difficults, dans une perspective europenne, voir Ccile Legros, Les conflits de
normes en matire de contrats internationaux de transport de marchandises, Clunet 2007, doct. 7, p. 799 et
1081.

446
convention CMR 1637 dont lacte uniforme sur le contrat de transport de marchandise par route
peut tre considr comme une simple variante. Les rgles de Rotterdam ont fait lobjet dune
diffusion considrable, certes, essentiellement en anglais 1638. De nombreux pays africains,
membres de lOHADA ou non, furent rgulirement reprsents aux travaux 1639, sans compter
quune dizaine de pays membres de lOHADA sont dj signataires de cette convention ce
jour.

La CCJA pourrait adopter une analyse tlologique en considrant quen labsence de droits
nationaux effectifs en matire de transport internationaux 1640, la rponse ne saurait tre lattente
dune construction marche force dactes uniformes de transport respectivement arien,
maritime, ferroviaire Il faudrait plutt tre dans lesprit de larticle 4 du Code civil franais
puisque ces matires sont prvues larticle 2 du trait OHADA comme relevant de la
comptence de la CCJA.

F. Ekollo.

1637 Convention du 19 mai 1956, signe Genve, relative au contrat de transport international de marchandises
par route ; pour approfondir, voir Droit des contrats de transport de marchandises par route, V. E. Bokalli et D.
C. Sossa, Bruylant Juriscope, 2006.
1638
Voir en franais Ph. Delebecque, Le projet CNUDCI : suite et fin : Droit Maritime Franais 2008, p. 211 ;
Ph. Delebecque, Transport maritime. Convention CNUDCI. Rgles de Rotterdam. Adoption, RTD Com 2008.
901, L. dAvout et S. Bolle, Droit du commerce international, aot 2008-aot 2009, D. 2009.2384 (spc.III).
1639
Voir Ibrahim Khalil Diallo, op. cit.
1640
Nous contestons lexpression vide juridique quaffectionnent trop de juristes franais ou francophones du
meilleur niveau (le Doyen Carbonnier lutilisait). On prfre la position du professeur Sortais dans sa
chronique critique sur ce thme : Vides juridiques, impasses juridiques et procdures collectives , RTD
Com. 2010.67. On a aussi envie de donner raison au professeur Terr de snerver quand il voit cette
expression, mme prudemment place entre guillemets , selon ses termes, F. Terr, Piti pour les juristes,
RTD Civ. 2002.247.

447
 COMMENTAIRE N 3 :
ARRET CCJA 1RE CHAMBRE DU 5 FEVRIER 2009, N 3,
CABINET CAEC, OHADATA J-09-276
COMMENT RDIGER UNE REQUTE EN CASSATION ?

Voici un arrt compltement dpourvu dintrt doctrinal ; il nexprime mme pas une
orientation particulire de la CCJA ; cest par ailleurs un arrt irrprochable sur lequel il ny a
pratiquement rien dire. Le commentateur ne pouvait pourtant pas passer cette dcision sous
silence 1641 tant elle fait apparatre certains problmes dans la formation des praticiens. Or les
termes soigneusement choisis de larrt sont une vritable invitation remdier cet tat des
choses. La question nest pas accidentelle puisque la doctrine relve de nombreux exemples de
recours en cassation devant la CCJA avec les mmes dficiences rdactionnelles 1642.

I. LES REGRETS DE LA CCJA

Dans une affaire qui impliquait des sommes dargent relativement importantes, larrt
comment se dsole de la prsentation de la requte en cassation. Selon la CCJA, cette requte
ne permet pas de dterminer les moyens quelle invoque. Elle aborde successivement les
gnralits sur la nature du litige, les faits Cette requte prsente ensuite les dbats devant
la cour dappel et les autres contestations

La CCJA constate avec regret que :

Ainsi prsente, la requte sus-dcrite ne fait ressortir de manire claire et
prcise ni les moyens de cassation invoqus, ni les parties critiques de la dcision
attaque, ni ce en quoi celle-ci encourt les reproches allgus ; que lesdits moyens
de dfense tant vagues et imprcis, il convient de les dclarer irrecevables et de
rejeter le pourvoi .

On sait quune dcision de justice nest pas un acte mcanique. Il y a toujours une part
dimpondrable qui dpend, entre autres, de la perception que le juge a du juste . Il faut
comprendre que derrire un moyen technique et froid, le juge se mue parfois en providence du
plaideur quand la cause est particulirement digne dintrt ou de sympathie. Pour peu
quexiste un minimum de dfense digne de ce nom, le juge peut alors procder par complment
ou par substitution doffice. Il peut considrer telle notion avec plus ou moins de svrit ou
dindulgence Cest aussi en ce sens quil faut comprendre que la justice est humaine 1643.

1641
Sur le choix de mettre un arrt en exergue, voir R. Libchaber, Retour sur la motivation des arrts de la Cour de
cassation, et le rle de la doctrine, RTD Civ. 2000.679 ; Lacabarats, Les outils pour apprcier lintrt dun
arrt de la Cour de cassation, D. 2007.889.
1642
Par exemple, les commentaires sous lart. 14 du trait, in Code vert OHADA, 3e d. Juriscope ( Fonction
juridictionnelle) tirent la sonnette dalarme en signalant les nombreux arrts dirrecevabilit ; on trouve aussi
plusieurs exemple dans le Rp. Quinquennal OHADA, 2006-2010, T 2, p. 175 et s.
1643
Voir le trs bel article de Nathalie Dion, Le juge et le dsir du juste, D. 1999.115.

448
II. AUCUN MOYEN PRECIS

Mais dans notre affaire, aucun vritable moyen ntait prsent. En dehors de lexpression
gnrale dun certain mcontentement, le pourvoi , pour reprendre les guillemets de la
CCJA, nidentifiait mme pas les parties de larrt qui lui paraissaient critiquables ; en dautres
termes, le minimum minimorum navait pas t assur.

Dans la tradition de la Cour de cassation franaise, cet arrt aurait t lobjet dun traitement
administratif de non-admission. La Cour de cassation peut en effet rejeter, sur le fondement de
larticle 1014 du code de procdure civile, sans motivation, un pourvoi quelle trouve peu
srieux ou compltement irrecevable 1644.

Il nest absolument pas dans lambition dune note de jurisprudence de prtendre former des
praticiens la technique du recours en cassation. Celle-ci requiert un vritable noviciat. Mais
lacuit du message de la CCJA autorise des exercices susceptibles de donner la pratique et
la facult lenvie daller plus loin. Le propos nest pas non plus dinciter le lgislateur
OHADA imiter les cours de cassation franaise et belge qui disposent dun barreau
spcialis.

Dans lexercice qui suit, on pose par hypothse que la pertinence et la recevabilit de la
requte en cassation sont acquises. On suppose aussi que la technique du moyen est assez bien
matrise et que le praticien sait distinguer le moyen, la branche ou le simple argument.

Pour ce qui est des techniques de cassation, on peut prendre connaissance, utilement, de
certains articles en accs libre, sur internet. Nous recommandons la lecture de la fiche
mthodologique du Prsident J.-Fr. Weber Comprendre un arrt de la Cour de cassation
rendu en matire civile avec de trs nombreuses rfrences ainsi que dautres renvois en
accs libre galement 1645. La lecture des moyens des parties sur le site Legifrance, reproduits
la suite des arrts, peut aussi fournir dutiles matriaux. Le lecteur peut aussi tirer profit de la
lecture darrts de la Cour de cassation belge dans le site Juridat ; en matire civile, ceux-ci
reproduisent les moyens selon une tradition belge qui tage les dveloppements
successivement, par des sous-titres explicites :
dispositions lgales viols (ou principes) ;
dcision et motifs critiqus ;
griefs.

1644
Voir V. VIGNEAU, Le rgime de la non-admission des pourvois devant la Cour de Cassation, D. 2010.102, et
les rfrences cites.
1645
Bulletin dInformation de la Cour de cassation, BICC, n 702 du 15 mai 2009, p. 6 (libre accs en ligne, le
BICC est un bimestriel dans lequel la Cour de cassation donne aux magistrats franais une ide de ce qui est
important).
http://www.courdecassation.fr/publications_cour_26/bulletin_information_cour_cassation_27/bulletins_informatio
n_2009_2866/n_702_3151/communication_3153/fiche_methodologique_3154/cour_cassation_12677.html#

449
III. EXERCICE

Voici un exercice Mthodologique qui peut aussi servir devant les cours suprmes nationales.

EXERCICE DE CONCEPTION ET DE REDACTION DUNE REQUETE EN

CASSATION

On doit envisager successivement la conception et la rdaction du recours en cassation.

1) Comment se pense une requte en cassation ?

La CCJA ne dispose pas dune pratique ou de textes propres pour ce qui concerne les cas
douverture cassation. Il convient donc demprunter amplement la pratique et aux traditions
devant les cours de cassation franaise ou belge en matire civile.

Il y plusieurs coles pour ce qui est de la classification des cas douverture. Celle qui est
propose dans les lignes qui suivent est essentiellement pragmatique en ceci que, quoique trs
simplifie, elle constitue un guide pour concevoir un pourvoi en cassation selon une lecture
hirarchise 1646 :

cas douverture intrinsques (respect de la norme) : violation dun acte uniforme et

dun rglement 1647, incomptence, violation des formes ou ds rgles de procdure,
contradiction de motifs ;

cas douverture extrinsques (discipline): manque de base lgale (dfaut ou

insuffisance de motifs), dfaut de rponse conclusion, dnaturation de pices.

Le recours en cassation est fond sur la distinction fondamentale du fait et du droit 1648. On ne
peut donc gure reproduire les mmes schmas que devant les juges du fond, mme si dans le
cas de la CCJA larticle 14 permet lvocation en cas de cassation 1649 dans des conditions qui
commencent dailleurs faire rflchir en France sur une volution de la Cour de cassation 1650.

Aborder le juge de cassation est un exercice scolaire, en ce sens que le litige porte sur larrt
des juges nationaux vis par le recours en cassation ; il ne porte plus sur laffaire. Les choses

1646
En dpit des critiques du Doyen Perdriau qui estimait quil ny avait pas de hirarchie dans les cas
douverture, A. PERDRIAU, Rflexions dsabuses sur le contrle de la Cour de cassation en matire civile,
JCP 1991. I. 3538.
1647
CCJA, 2e Ch, du 26 fvr. 2009 SOCIETE E, OHADATA J-09-286 ; la CCJA refuse de retenir sa
comptence sur le fondement de la liste de lart. 2 du Trait constitutif. Elle exige que les matires aient fait
lobjet dun acte uniforme.
1648
Chr. Atias, LIntrouvable question de droit, RTD Civ. 2010. 243 (et les rfrences).
1649
D. Bakary, Rflexion sur le pouvoir dvocation de la CCJA dans le cadre du trait de lOHADA, Penant n
885,p. 40 (cit in OHADA Com, n D-07-23).
1650
S.-L. Texier, De la possibilit pour la Cour de cassation de mettre fin au procs civile , D. 2011.116.

450
devraient se passer lgard de larrt dfr la censure un peu comme le feraient des
tudiants en matire danalyse darrt dans le cadre de travaux dirigs.

Il faut dabord lire et analyser larrt dfr sans laide des conclusions ni du dossier.
Lexercice est videment difficile pour quiconque a prpar le dossier devant les juges du fond.
Il demande une grande capacit de distanciation. Mais cest lexercice qui permet le mieux de
prparer un projet de recours fond sur les cas douverture intrinsques car, la CCJA le
rappelle, il est de principe quune dcision doit se suffire elle-mme 1651. Lidal est de
soumettre larrt un il neuf nayant pas pris part au dossier devant les juges nationaux, peu
importe que ce soit un membre du cabinet ou non. Il faut vritablement terminer par crit un
brouillon de requte ne tenant compte ni des conclusions devant les juges nationaux, ni du
dossier. En revanche, pour ce travail, il faut saider des textes de loi, de la jurisprudence et de la
doctrine.

On doit ensuite, pour ce qui est des moyens extrinsques, rapprocher la dcision des juges
nationaux des conclusions et du dossier. Certes, le manque de base lgale ne requiert pas
rellement la connaissance des conclusions, la diffrence du dfaut de rponse conclusions.
Le grief de dnaturation impose que lon prenne connaissance des conclusions et pices et que
lon procde au rapprochement. Mais il faut veiller dmontrer que les griefs allgus furent
essentiels, sinon on sexpose une rponse rappelant que les juges du fonds ntaient pas tenus
de suivre les plaideurs dans le dtail de leurs conclusions.

Aprs cet exercice de rassemblement des lments et de rdaction dun brouillon, il est temps
de rdiger au propre la requte en cassation.

2) - La rdaction de la requte en cassation

Aprs le rsum des faits et de la procdure dans une partie FAITS qui se termine par
lexpression cest larrt attaqu (ou une variante), on peut intituler la seconde partie
DISCUSSION. Dans la discussion, on prsente moyen aprs moyen. Il peut y avoir un moyen
unique. En gnral, il y en a plusieurs. Dans les lignes qui suivent, on va retenir lexistence de
deux moyens, lun ayant deux branches, en restant le plus proche possible des lments tirs de
larrt comment.

Lvocation du fond aprs cassation nest pas mentionne car elle ne prsente pas de difficult
particulire.
PREMIER MOYEN DE CASSATION

Violation de la loi : Acte uniforme sur le commerce gnral pris en ses

articles 116, 118 et 119 ; [cest le visa, on peut parfois sen passer dans la
tradition belge on utilise le sous-titre DISPOSITIONS LEGALES
VIOLEES].

1651
CCJA, arrt n 052-2005 du 15 dc. 2005, OHADAta J-06-42.

451
Attendu que l'omission ou l'inexactitude des nonciations portant sur la vente
spare dlments dun fonds de commerce peut entraner la nullit de la
vente, si cette omission ou cette inexactitude a substantiellement affect la
consistance du fonds cd, et s'il en est rsult un prjudice [cest lventuel
chapeau].

LA REQUETE FAIT GRIEF (ou IL EST FAIT GRIEF, ou LE MOYEN

FAIT GRIEF) larrt confirmatif dfr davoir dit bonne et valable la
cession dun stock de papeterie pour 135.000.000 F. CFA [cest
lidentification de la partie de larrt que lon critique. Dans la tradition de
la Cour de cassation belge, on titre cette partie DECISION CRITIQUEE].

AU MOTIF QUE [on cite ou on synthtise ce que lon estime tre une
motivation errone On peut aussi recourir au style belge en titrant cette
partie MOTIF(S) CRITIQUE(S)]

ET QUE [on cite une autre partie du raisonnement si elle est cohrente
avec la prcdente, sinon il vaut mieux diviser pour viter de prsenter un
moyen complexe]

ALORS QUE lexistence et la dissimulation dune dette suprieure au prix

de la cession constituait une omission substantielle ; [dans le style belge, les
dveloppements critiques commenant ventuellement par alors que
sont copris dans un sous-titre GRIEF].

QUE cette omission trs importante rendait excessivement difficile toute

possibilit de parvenir une exploitation quilibre dans des dlais
raisonnables ;

ET QUE les textes au visa conduisent mcaniquement lannulation de la

vente.

QUE, dans ces conditions, la censure est certaine ;

SECOND MOYEN DE CASSATION (pour le style belge, reprendre les

remarques prcdentes)

Violation de la loi, manque de base lgale: Acte uniforme sur les socits pris
en son article 891 ;

Attendu que le grant de la socit responsabilit limite ne peut faire des

biens de la socit, un usage qu'il sait contraire l'intrt de celle-ci, des
fins personnelles ;
IL EST FAIT GRIEF larrt confirmatif dfr davoir dcid que larticle
au visa tait sans application dans lespce ;

452
 AU MOTIF QUE lon ne se trouvait pas dans le cadre dune procdure
pnale ;

ALORS QUE lexistence dune sanction pnale implique que le

comportement incrimin puisse tre allgu au civil lappui dune demande
en nullit;

QUil est en effet admis que lexistence dune norme pnale conduit
ncessairement la nullit lorsquelle exprime clairement un caractre
impratif (D. Grillet-Ponton, Rgle imprative et nullit des actes et
dlibrations, Rev. socits 1984, p. 259 et s.) ;

ALORS QUE, de seconde part, les juges du fond ne pouvait rejeter

lapplication du texte vis, mme au civil, sans constater, comme ils y taient
invits, que le vendeur tait propritaire du stock ;

QUen sabstenant didentifier le vritable propritaire du stock, larrt

attaqu ne met pas la CCJA en mesure dapprcier ladquation entre les
circonstances et le texte vis ;

QUE larrt sera derechef censur ;

SUR LEVOCATION [point non trait]

DISCUSSION DETAILLEE
NB

Sous le titre DEVELOPPEMENTS, ou DISCUSSION DETAILLEE

On peut maintenant commenter plus librement ou dvelopper les ALORS

QUE pour chaque moyen en commenant par lexpression SUR LE
PREMIER MOYEN puis SUR LE SECOND MOYEN. Pour le second
moyen, on commentera chaque ALORS QUE en commenant par
lexpression SUR LA PREMIERE BRANCHE et, ensuite, SUR LA
SECONDE BRANCHE

PAR CES MOTIFS

Et tous autres suppler ou dduire, mme doffice

Etc. F. Ekollo.

453
 COMMENTAIRE N 4
ARRET CCJA, 1RE CH, 30 DEC. 2008, N 61, AFFAIRE COGEST SA
OHADATA : J-09-270
PAS DE VOIE DE RECOURS APRS ADJUDICATION ?

Larrt comment donne loccasion de mettre en vidence, une fois de plus, certains dfauts du
droit OHADA actuel en matire de saisies immobilires.

Un jugement dadjudication du 27 septembre 2002 du tribunal de premire instance de Conakry

est annul par un autre jugement du mme tribunal du 13 novembre 2003. Sur appel, la cour
dappel de Conakry redonne toute sa force au premier jugement en infirmant le jugement
dannulation au motif essentiel que les articles 293 et 301 de lacte uniforme AUPSRVE ne
permettent pas, en principe, de recours contre les dcisions dadjudication 1652.

Incidemment, larrt rappelle les dlais de distance en vertu de la dcision de la CCJA n

002/99/CCJA du 4 fvrier 1999. Cette dcision prise sur le fondement de larticle 25, 5 du
rglement de procdure de la CCJA prvoit, en son article 1er, un dlai de distance
supplmentaire, sauf si les parties ont leur rsidence habituelle en Cte dIvoire :
Afrique centrale : vingt et un jours ;
Afrique de louest : quatorze jours ;
Comores et autres pays : trente jours.

Larrt vaut surtout pour les rponses quil donne en matire de saisie immobilire :
absence de voies de recours la suite dune dcision dadjudication ;
dfinition de la notion de remise pour cause grave et lgitime de larticle 281
AUPSRVE ;
ventualit de dlais de grce en matire de saisie immobilire.

I. EXCLUSION DES VOIES DE RECOURS

Sagissant des voies de recours, le lgislateur panafricain sest manifestement inspir de

lancien droit franais des saisies immobilires, tel quil sexprimait dans larticle 731 de
lancien code de procdure civile. Ce rgime dit Crdit foncier rsultait au dpart de
dispositions du vieux dcret du 28 fvrier 1852 qui organisait au profit des socits de crdit
foncier, une procdure expditive au motif que cela encouragerait le crdit immobilier.

Larticle 731 de lancien code de procdure civile franais disposait que les jugements en
matire dincident de saisie immobilire ntaient pas susceptibles dopposition et que lappel

1652
Il faut complter la lettre de larrt en rappelant les dispositions de larticle 311 AUPSRVE : Les moyens de
nullit, tant en la forme qu'au fond, l'exception de ceux viss par l'article 299 alina 2 ci-dessus, contre la
procdure qui prcde l'audience ventuelle doivent tre soulevs, peine de dchance, par un dire annex au
cahier des charges cinq jours, au plus tard, avant la date fixe pour cette audience []

454
ne serait recevable qu lgard des jugements qui auront statu sur des moyens de fonds tirs
de lincapacit de lune des parties, de la proprit, de linsaisissabilit ou de linalinabilit des
biens.

Cest grosso modo ce texte que reprend larticle 300 AUPSRVE qui dispose que les dcisions
judiciaires rendues en matire de saisie immobilire ne sont pas susceptibles dopposition. Elles
ne peuvent tre frappes dappel que lorsquelles statuent sur le principe mme de la crance,
ou sur des moyens de fond tirs sur lincapacit de lune des parties, sur la proprit de
linsaisissabilit ou de linalinabilit des biens saisis.

Forcment, les mmes frictions quon a connues avec larticle 731 de lancien code de
procdure franais se reproduisent dans le cadre OHADA.

Cest quen ralit, il est paradoxal que des droits patrimoniaux si importants fassent lobjet
dune procdure excluant toute vritable voie de recours. Les arguments expliquant cette
limitation des voies de recours par lexistence dune rglementation pointilleuse qui permettrait
dexaminer la plupart des problmes lors des audiences dincident, dites audiences ventuelles,
sont artificiels. Ne serait-ce que pour des raisons de pacification des relations conomiques et
sociales, il faudra un jour envisager de soumettre le droit des saisies immobilires au droit
commun des voies de recours, plus ou moins.

La ncessit dune telle volution stait impose en France bien avant la rforme de 2006, au
point que la Cour de cassation avait adopt une position de plus en plus librale. Cest ainsi
quelle a admis lexcs de pouvoir pour attnuer les rigueurs du droit franais des saisies
dans sa version Crdit Foncier , ouvrant lappel dans les cas les plus graves comme le
dfaut manifeste de contradictoire 1653. Cette jurisprudence est dailleurs dj acclimate par la
CCJA 1654.

Sagissant de larticle 293 AUPSRVE qui est encore plus radical que larticle 300, il faut
approuver les juges nationaux qui, au-del de la lettre de ce texte, accueillent la tierce-
opposition lorsque le contradictoire a t manifestement viol 1655.

II. REMISE POUR CAUSES GRAVES

Lorsque cest la juridiction qui fixe une nouvelle date pour laudience, pour des raisons tenant
son organisation, on se trouve en prsence dactes dadministration de la justice qui ne sont pas
rgis par les textes en matire de remise pour cause grave comme larticle 281 AUPRSVE.

1653
Civ. 2e, 24 juin 2010, n 08-19.974, D. 2010. 1800, et 2011. 265, obs. N. Fricero, dans une affaire relevant de
laide judiciaire (juridictionnelle pour utiliser la terminologie franaise actuelle).
1654
Voir le recours lexcs de pouvoir, dans une dcision, a contrario, trs soigneusement argumente : CCJA,
2e Ch., arrt n 35 du 3 juill. 2008, OHADAta J-09-74.
1655
CA Ouagadougou, 7 juin 2002, Tamoil, OHADAdata J-04-17, outre les observations sous art. 293 in Code
vert OHADA, Juriscope, 3e d.

455
Larticle 281 prvoit des conditions rigoureuses en matire de remise pour cause grave,
notamment que la requte soit dpose 5 jours au moins avant le jour fix pour la vente. Or, un
tel renvoi impose au crancier poursuivant une nouvelle publicit et cela peut impliquer plein
de surprises sous forme de mesures dilatoires supplmentaires ou, surtout, de cause de nullit !

En cas de renvoi pour une bonne administration de la justice, rien de tel. La CCJA ne pouvait
quapprouver la cour dappel davoir rappel quici ctait uniquement le premier juge qui avait
dcid, pour des raisons indpendantes des parties, de renvoyer le dossier et que cela ne pouvait
pas tre imput aux parties. Cette jurisprudence rappelle la position de la Cour de cassation en
matire de premption dinstance. Aprs des dcennies dhsitation, la position est quil ne peut
y avoir premption lorsque les parties nont aucune diligence accomplir.

III. REQUETE CIVILE ET/OU RECOURS EN REVISION, DELAIS DE GRACE

La rponse de larrt de la CCJA au troisime moyen recle deux surprises intressantes mme
si la technique de lecture de larrt a contrario ne garantit pas une interprtation solide.

La requte civile (recours en rvision) est prvue larticle 49 du rglement de procdure de la

CCJA. Mais ce texte nvoque ce recours explicitement que pour la CCJA. Quid des
juridictions nationales ? La question a dj t dbattue en doctrine 1656. Larrt peut tre
interprt a contrario comme ladmission dune possibilit du recours en rvision devant les
juges nationaux. Ce serait une bonne chose pour limiter la charge de travail de la CCJA et, de
plus, ces juges sont les mieux placs pour dfaire ce quils ont fait, pour peu que les conditions
du recours en rvision soient remplies. La chose demande confirmation.

On sait que traditionnellement loctroi de dlais de grce par tout autre juge que celui de la
saisie immobilire est exclu partir de la publication du commandement valant saisie 1657. Dans
lespace OHADA, la possibilit de dlais de grce a t soigneusement corsete par
lAUPSRVE. Le juge de la saisie est comptent selon larticle 248 qui utilise lexpression
plnitude de juridiction . Ensuite larticle 265 fixe les conditions pour suspendre la
procdure ; il faut que le dbiteur justifie que le revenu net et libre de ses immeubles pendant
deux annes suffit pour le paiement de la dette en capital, frais et intrts, et qu'il en offre la
dlgation au crancier 1658.

Bien sr, il faut comprendre ce texte largement. Il signifie que la proposition dun paiement
tal sur deux ans, adoss une garantie crdible, est admissible au titre des dlais de grce si
cela permet le remboursement du crancier. Il est donc certain que cest devant le juge de la
saisie immobilire que doit se poser la question des dlais de grce aprs la publication du
commandement, en vertu de larticle 248 AUPSRVE. Du coup, la mention dune ordonnance

1656
P.-G. Pougou et F Teppi Kolloko, La saisie immobilire dans lespace OHADA, p. 187, 2e d. Presse Univ.
Afr.
1657
TGI Lyon, 6 avril 1993, D 1993 somm. 278 Obs. P. Julien
1658
On pense forcment (avec des regrets) lantichrse pendant lintervalle de deux ans

456
accordant des dlais de grce dans des conditions de droit commun (sans doute en rfr) et
postrieurement laudience ventuelle tonne.

Peut-tre est-ce une confusion lie la multitude des casquettes que prsente la juridiction
prsidentielle quand un juge spcifique na pas t dsign 1659?

F. Ekollo.

1659
Pour les difficults lies lart. 49 AUPSRVE, voir Modi Koko Bebey, Lidentification de la juridiction
comptente de larticle 49 de lacte uniforme portant organisation des procdures simplifies de recouvrement
et de voies dexcution, OHADAta D-04-35 ; pour une typologie, on consultera avec profit les nombreux
exemples cits sous lart. 49 AUPSRVE in Code vert OHADA, Juriscope.

457
 COMMENTAIRE N 5
ARRET CCJA 1RE CHAMBRE N 060 DU 30 DECEMBRE 2008, N 60
AFFAIRE BIAO-CI - OHADATA N J-09-269
NULLIT DUNE SAISIE IMMOBILIRE
POUR DFAUT DE SIGNIFICATION PERSONNE OU DOMICILE

Une banque lance une procdure de saisie immobilire lencontre de deux ex-poux ; la
sommation de prendre communication du cahier des charges est faite parquet, et non
personne ni domicile. Par ailleurs le cahier des charges ne prvoit pas les frais de poursuites
et les intrts.

La CCJA approuve les juges du fond davoir dcid que la procdure tait nulle pour dfaut de
signification partie et pour ne pas avoir rappel dans le cahier des charges les frais de
poursuites et intrts.

I. Il faut voquer brivement le second motif dannulation de la procdure qui est contestable
dans la mesure o si un crancier nessaye pas de recouvrer les frais de poursuites, il ne saurait
tre tenu de les mentionner dans le cahier des charges. La rdaction trs maladroite de larticle
157 AUPSRVE qui prvoit, peine de nullit (comme dhabitude), le dcompte distinct des
sommes rclames en principal, frais et intrts chus, majors d'une provision pour les intrts
choir dans le dlai d'un mois prvu pour lever une contestation met srieusement mal la
scurit juridique. Sans surprise, devant les juges nationaux, la question se pose
frquemment 1660. La CCJA devrait par interprtation corriger les dficiences de ce texte comme
le font souvent les juges nationaux.

II. Cest videmment la question des significations faites parquet qui est le plat de rsistance
de larrt. La chose est doublement complique dans larrt comment dans la mesure o il y
avait un divorce, et chacun comprend que les divorces crent des situations nouvelles qui
imposent aux cranciers de modifier leur stratgie bien des gards. Pour corser davantage les
choses lex-pouse rsidait dsormais en Europe.

Rappelons le texte de larticle 269 AUPSRVE :

Dans les 8 jours au plus tard, aprs le dpt du cahier des charges, le crancier
saisissant fait sommation au saisi et aux cranciers inscrits de prendre communication,
au greffe, du cahier des charges et dy faire insrer leurs dires.

A peine de nullit, cette sommation est signifie au saisi, personne ou domicile, et aux
cranciers inscrits domicile lu

1660
En rsistance contre la jurisprudence CCJA, ordonnance TPI de Port-Gentil du 18 juin 2010, socit
SATRAM, OHADAta J-10-243, obs. approb. Issa-Sayeg; cour dappel de Libreville 08-08 - 2010 OHADAta
J-10-242 obs. approb. Issa-Sayeg; cour dappel de Niamey,10- 01 2007, Abdoulaye Yacouba, OHADAta J-10-
284 (ce dernier, dans le cadre dune saisie de crances).

458
En pratique, il nest pas toujours ais de trouver le lieu de travail du dbiteur qui permettrait
en toute hypothse une signification personne. Que faire alors que les dlais continuent
courir ?

Il faut sans doute lire larrt entre les lignes. Littralement larrt dit que larticle 269
AUPSRVE exige que les sommations soient faites personne ou domicile. Mais cela signifie
surtout que la recherche du domicile ou du lieu du travail doit tre effective.

Une fois que toutes les diligences raisonnables ont t faites en vain, et dcrites, y compris le
recours aux annuaires, internet linterrogation de certaines administrations (selon le droit de
chaque Etat), il sera difficile de faire annuler la procdure dans la mesure o limpossible nul
ne saurait tre tenu.

Dans notre affaire, manifestement, aucun effort particulier navait t fait pour retrouver la
trace des dbiteurs. La solution tait donc invitable.

III. La prsente dcision peut tre rapproche dun arrt de la Cour de Cassation 1661. Mais
cette affaire franaise tait assise sur des circonstances beaucoup plus aises puisque les
praticiens connaissaient la nouvelle adresse des dbiteurs, mais staient contents, pour la
saisie, de signifier tous les actes lancienne adresse qui figurait dans les actes Nullit.

Mais si tous les efforts raisonnables de signification personne ont t faits, la Cour de
Cassation estime que quil convient de dclarer la procdure rgulire 1662 (en France, la
signification mairie a t remplace par le PV de recherches infructueuses).

Une analogie intressante existe en contentieux administratif ; le Conseil dEtat dans un avis du
18 septembre 2009 1663 estime quaucun principe gnral ni disposition lgislative ou
rglementaire (en France) ne fait obligation au titulaire dun permis de conduire de dclarer
lautorit administrative sa nouvelle adresse en cas de changement de domicile. Il en rsulte,
alors mme quil naurait pas signal ce changement aux services comptents, que la
prsentation une adresse o il nhabite plus du pli notifiant une dcision relative son
permis de conduire, et prise linitiative de ladministration, nest pas de nature faire courir
son encontre de dlais de recours contentieux

Lex-pouse rsidait en Europe. Cela aura pu tre loccasion de mettre en uvre la convention
de la Haye du 15 novembre 1965 relative la signification et la notification ltranger des
actes judiciaires et extrajudiciaires en matires civile et commerciale. Mais les pays Africains
en gnral ne lont pas signe. En effet, en dbut avril 2011 seule lEgypte figurait comme
signataire

1661
Cass. Com. n 01-03.384 du 14 janvier 2004, Legifrance.
1662
Civ. 1re, 18-10-, n 07-19.427, D.2009. 257 Obs. J.-M Sommer et Cl. Nicoltis
1663
AJDA 2009. 1686, Obs. J.-M Pastor ; D. 2009. 2346, Obs. De Gaudemont.

459
 COMMENTAIRE N 6 :
ARRET DE LA COUR DAPPEL DABIDJAN, 4E CHAMBRE CIVILE 6 MAI 2005,
N 506, UNE AFFAIRE G.J. N OHADATA, J-07-33
TRIBUNAL DE PREMIERE INSTANCE DE YAOUNDE, ORDONNANCE N 819/C
DU 13 JUILLET 2004, OHADATA J-04-419
TITRE EXCUTOIRE ? CONSTATANT UNE CRANCE LIQUIDE ET
EXIGIBLE !
LE CRANCIER ALIMENTAIRE DOIT-IL RECOURIR LA PROCDURE
SPCIALE DE SAISIE DES SALAIRES ? OU LOUBLI DE LA SAISIE SIMPLIFIE
DALIMENTS.

Les deux espces commentes comportent des erreurs frquentes.

I. LA PREMIERE ESPECE

Lordonnance autorisant la saisie des rmunrations doit tre dclare nulle ds lors que le
crancier poursuivant ne justifie nullement tre dtenteur dun titre excutoire. La diffrence
entre lexpression de larrt et la lettre de larticle 173 AUPSRVE saute aux yeux puisque ce
texte exige prcisment une dcision excutoire constatant une crance liquide et exigible.
Brevitatis causa, pourrait-on penser puisque larrt cite larticle 173

En ralit, une double-confusion apparat dans la dcision abidjanaise. Elle exprime dabord la
croyance quune ordonnance autorisant une saisie ne reprsente pas un titre excutoire ; or le
caractre excutoire dune dcision nest pas li sa nature provisoire ou dfinitive (voire
irrvocable). On peut ajouter que la CCJA est librale quant au caractre certain, liquide et
exigible 1664.

Lautre face de la confusion repose sur la rgle selon laquelle les sommes dues titre de
rmunrations ne peuvent pas faire lobjet de saisies ou de mesures conservatoires (article 175
AUPSRVE). Certes, au regard des circonstances et de la nature ordinaire de la crance allgue
(non alimentaire), lapproximation de la motivation tant ici sans consquence. Mais quand
on pense la seconde espce commente, on peroit des enjeux conomiques et sociaux bien
plus lourds.

II. LA SECONDE ESPECE

On sait que larticle 153 AUPSRVE interdit la saisie-attribution de droit commun sur un
compte bancaire recevant des salaires. Cette rgle protge lgitimement le salari (et le
fonctionnaire) en imposant la procdure spciale de saisie des rmunrations. Et cette
protection connat une extension lgitime exprime par la Cour de cassation franaise qui
1664
Voir les rfrences cites par Apollinaire A. de Saba, OHADA, La protection du crancier dans la procdure
de recouvrement des crances civiles et commerciales, 2e d. av. propos Paul Dembinsk, Editions Global
Finance Securities 2011, p. 30 et s.

460
devrait tre applicable en zone OHADA galement. En effet, lAssemble plnire tonne que
les sommes provenant du contrat de travail conservent leur caractre salariale mme lorsque le
contrat de travail nest plus en cours dexcution 1665. La question est alors de savoir si la
prohibition de larticle 153 UPSRVE joue aussi lencontre du crancier alimentaire.

La seconde espce rpond que les cranciers alimentaires doivent passer par la procdure
spcifique de la saisie des rmunrations. La solution est compltement errone dans la mesure
o les crances alimentaires bnficient de larticle 213 AUPSRVE. Ce texte met en place une
procdure simplifie qui emprunte la fois au paiement direct des pensions alimentaires du
droit franais 1666, la saisie attribution, linjonction de payer et, selon nous, aux
ordonnances sur requte. Il bnficie dune formidable puissance de feu qui carte toute ide
de concours avec dautres cranciers 1667 ; ce texte qui vise la rapidit et lefficacit est
complt par un article 216 qui prvoit que les contestations ne sont pas suspensives
dexcution ; lensemble est parfaitement adapt son objet ultra-alimentaire. Cette procdure
drogatoire concerne tous les tiers saisis, publics comme privs. Cela signifie que dans le cas
de lespce commente, en dpit du passage par la procdure de saisie-attribution, la
juridiction aurait d permettre la saisie de prosprer, sous la qualification de saisie simplifie
daliments, le juge pouvant alors appliquer larticle 213 doffice au regard de son caractre
impratif.

Pour faire le lien avec nos observations relatives la premire espce, il nous semble que lon
puisse recourir aux ordonnances sur requtes en guise de procdures simplifies. Les
praticiens veilleront alors faire apparatre lurgence et souligner les raisons qui militent en
faveur dune dcision inaudita altera parte. Il conviendra aussi de limiter la requte une
partie de la crance (une ou deux mensualits). Bien entendu, ce texte est clairement applicable
aux comptes bancaires dans la mesure o ils reoivent des rmunrations.

En dfinitive, larticle 213 AUPSRVE est un texte admirablement conu qui devrait donner des
ides aux praticiens :
Pour le dernier arrrage chu et les arrrages choir, les cranciers d'aliments
peuvent, en vertu d'un titre excutoire, pratiquer une saisie simplifie sur la partie
saisissable des salaires, rmunrations, traitements et pensions pays au dbiteur
d'aliments sur des fonds publics ou particuliers.
Leur crance est prfre toutes autres quel que soit le privilge dont ces dernires
peuvent tre assorties.
F. Ekollo.

1665
Cass. Ass. Plnire, 9 juill. 2004, Bull AP. n11 ; BICC du 1er novembre 2004 ; D 2004.3161, note A.
Bugada ; RTD Civ. 2004.779, obs. Perrot.
1666
Dailleurs larticle 217 AUPSRVE utilise lexpression paiement direct
1667
Sur lensemble de la question, voir lclairante analyse de M. Maurice SOH : La situation des cranciers du
salari dans les procdures dexcution de lOHADA ou le difficile quilibre entre les intrts en prsence,
Juridis n 49 n 49, janvier-mars 2002, p. 101 (reproduit in OHADATA D-08-22). Lannotateur confesse que
dans la premire mouture, cet aspect des choses lui avait chapp. La correction est venue aprs lecture de
ltude de Monsieur SOH.

461
 COMMENTAIRE N 7
ARRET DE LA COUR DAPPEL DE DALOA DU 27 JUILLET 2005, N198,
OHADATA J-07-05
IL FAUT INDIQUER LA FORME DE LA SOCIT DANS LES PROCDURES DE
SAISIE

Un acte de saisie qui nindique pas la forme de la socit crancire est nul, tranche la cour
dappel de Daloa, approuvant en cela une ordonnance du tribunal de premire instance de
Daloa.

On ne sattarde sur cet arrt quen raison des interrogations sur les possibilits de rgularisation
du vice tant devant le premier juge que devant la cour dappel. Il est dommage que le litige
nait pas t engag sur ce terrain 1668. Lavis de la CCJA de 1999 sur les nullits 1669 semble
avoir laiss des traces traumatisantes 1670.

Il faut en profiter pour rappeler inlassablement que les nullits occupent une place dmesure
dans la lgislation OHADA. Cet tat des choses est malsain et nuit au crdit des
procdures 1671. Du coup, des voix slvent pour dnoncer le cot de ce qui est parfois qualifi
dinscurit juridique 1672. Lautoritarisme actuel exprim par un recours excessif la notion
dordre public 1673 infantilise les acteurs du commerce et les praticiens dans lespace OHADA.
On connat les dgts de cette conception hyper formaliste, pour reprendre lexpression dun
auteur 1674 commentant larrt de la Cour de cassation du 7 juillet 2000 en assemble plnire,
sur une question voisine de nullit pour dfaut dindication de lorgane dirigeant.

Pour tourner le dos lavis CCJA de 1999, en matire procdurale, il revient aux praticiens de
proposer aux juges, chaque fois que cela semble raisonnablement possible, la rgularisation
des vices dont sont entachs leurs actes. Dans les situations qui impliquent une socit
commerciale, ils pourront voquer lanalogie que reprsentent les articles 242 et suivants

1668
Sans trop dillusion nanmoins, voir M. Timtchueng, note sous CCJA du 28 mars 2002, Socit M. et CCJA
du 18 mars 2004, BCN, in Grandes dcision de la cour commune de justice et darbitrage de lOHADA, dir.
P.-G. Pougou & S. S. Kuat Tameghe, LHarmattan, 2010, p. 667
1669
CCJA, avis n 1/99/JN du 7 juill. 1999, OHADAta J-02-01, obs. J. Issa-Sayegh.
1670
Ipanda, Le rgime de nullit des actes de procdure depuis lentre en vigueur de lacte uniforme portant
organisation des procdures simplifies de recouvrement et des voies dexcution, Rev. Camerounaise de droit
des affaires n 6, janv.-mars 2001, reproduit in OHADAta D-02-01.
1671
Sur la rgle pas de nullit sans grief , voir les dveloppements dApollinaire A. de Saba, OHADA, La
protection du crancier dans la procdure de recouvrement des crances civiles et commerciales, 2e d. av.
propos Paul Dembinsk, Editions Global Finance Securities 2011, p. 213 et s.
1672
Voir, malgr quelques excs, les intressants dveloppements dOusseynou Sow, La scurisation des
engagements bancaires dans les tats-parties au trait de lOHADA, Nouvelles Editions Numriques Africaines
2010, spcialement p. 53 et s.
1673
Pascal Nguihe Kante, Le caractre d'ordre public du droit uniforme des socits commerciales en Afrique,
RTD Com. 2010 p. 1.
1674
V. Lasserre-Kiesow, Linterprtation stricte par la cour de cassation des dispositions du nouveau code de
procdure civile imposant un formalisme des mentions obligatoires, D. 2001.1830.

462
(spcialement 247 et suivants) de lAUSCGIE qui prvoient, sagissant du droit des socits,
de larges possibilits de rgularisation des vices, quant ce nest pas leur relative neutralisation.
Cest sans doute ainsi que pourra se construire une jurisprudence quilibre 1675.

1675
En ce sens, voir ltude de Michel Adjaka, Rflexions sur le rgime de nullits consacr par lacte uniforme
de lOHADA portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et de voies dexcution,
OHADAta D-11-25.

463
 COMMENTAIRE N 8 :
ARRET CCJA 2E CHAMBRE N 007 DU 26 FEVRIER 2009 BANQUE ISLAMIQUE
DU NIGER POUR LE COMMERCE ET LINVESTISSEMENT (BINCI) C/ B
OHADATA J-09-280

Clause de voie pare

Conflit dintrts dans le cadre dun mandat

Larrt Banque Islamique du Niger doit tre mis en exergue car il concerne une situation
susceptible de se reproduire et son expression est spcialement intressante comparer avec
certaines dispositions du nouvel acte uniforme sur les srets publi au JO OHADA le 15
fvrier 2011.

I. UN MANDAT DE VENDRE DONNE AU CREANCIER

Une banque prte un de ses clients une somme importante par acte notari, avec constitution
dune hypothque de premier rang. Postrieurement laccord de prt, la banque obtient un
pouvoir spcial de vendre limmeuble hypothqu de gr gr.
De retour dun voyage, le client de la banque lui fait parvenir un chque remboursant son
crdit. Ce chque lui est retourn par la banque au motif que limmeuble avait t dj vendu
dans lintervalle.

Larrt de la CCJA prcise quavant de procder la vente de gr gr de limmeuble, la

banque avait dabord engag une procdure de vente aux enchres publiques, puis stait
ravise. Le client de la banque lassigna en nullit du commandement, et les juges nationaux
annulrent la vente. La banque saisit la CCJA en critiquant la position des juges nationaux qui
ignorait, selon la requte en cassation, les limites de leur saisine et en faisant peu de cas de la
convention portant mandat de vente.

Dans cette affaire complique, la CCJA approuve la position des juges nationaux en mettant en
avant dune part la comptence du juge des incidents de la saisie immobilire et, dautre part,
en rappelant une rgle de nullit rellement dordre public. On relve avec intrt que larrt
procde, implicitement, par supplance ou, du moins, par substitution de moyens 1676. Cette
supplance (ou cette substitution) de moyens est ici spcialement lgitime dans la mesure o
larrt met exactement le doigt sur un problme rellement dordre public.

Larrt commence par rappeler dans un chapeau quil est de principe que le juge tranche le
litige conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables, alors mme que lapplication
de ces dispositions nauraient pas t expressment requises par les parties. Le raisonnement est
ensuite complt par laffirmation selon laquelle :

1676
Sur la spcificit de supplance de motifs par rapport la substitution de motifs, voire E. PRIEUR La
substitution de motifs par la cour de cassation (ECONOMICA 1983 n 82).

464
 Bien que saisis pour statuer uniquement sur la rgularit dudit commandement [les
juges dappel] ont implicitement relev la nullit de la vente de gr gr de limmeuble
hypothqu en se fondant sur la violation []de larticle 246 [] qui annule toute
convention subsquente de ce genre contraire aux dispositions dordre public dudit
article.

On souscrit volontiers ce raisonnement qui respecte lesprit et la lettre de larticle 246

AUPSRVE :

Le crancier ne peut faire vendre des immeubles appartenant son dbiteur quen
respectant les formalits prescrites par les dispositions qui suivent. Toute convention
contraire est nulle. .

II. PETITE TYPOLOGIE DES QUALIFICATIONS DE CONFLIT DINTERETS

Il faut complter larrt en rappelant les notions qui le fondent au-del de larticle 246
AUPSRVE.

Instinctivement on pense dabord la notion de conflit dintrts 1677 qui est perue dun bout
lautre de la dcision. La banque ne pouvait pas ne pas en avoir conscience. Plus prcisment,
en prsence dun mandat, cest lexception de contrepartie qui, techniquement, invalide une
telle convention. La prohibition de contrepartie qui figure larticle 1596 du Code Civil, est
une variation de lobligation de loyaut 1678 ; en France, ce texte concerne galement le
fiduciaire depuis la loi n 2007-211 du 19 fvr. 2007. Mais on sait quil est drog
lexception lorsque le mandant a, en connaissance de cause et librement, autoris le mandataire
se porter contrepartiste. Il sagirait alors dune simple nullit relative.

Dans notre cas, la CCJA voque une nullit absolue. Cest que, derrire larticle 246
AUPSRVE, la CCJA voit un fondement plus radical que lexception de contrepartie. Ce
fondement concerne les prohibitions du pacte commissoire et de la clause de voie pare 1679.

Le pacte commissoire est la convention qui permet au crancier de se faire attribuer le bien de
son dbiteur dfaut de paiement. La clause de voie pare est une convention proche qui
permet au crancier de vendre le bien en cas de dfaillance du dbiteur. Historiquement et
jusqu date rcente, ces deux conventions taient strictement interdites en droit franais.
Rcemment, le droit franais sest assoupli sur ce point en autorisant, certaines conditions,
le pacte commissoire 1680. Parmi les prcautions prises par le droit franais figure le rmr

1677
Voir ce sujet P.- F. Cuif: Le conflit dintrts. Essai sur la dtermination dun principe juridique en droit
priv. RTD Com. 2005, page 1.
1678
Cass. Civ. 1re 12, 12 2000, JCP Ent. 2001.2008, notes Christine Youego.
1679
On observe dailleurs que larrt se trouve rang, in Rp. Quinquennal OHADA 2006-2010, T. 2 ( p. 640)
sous la rubrique Clause de voie pare .
1680
voir P. Dniau P. Roist-Bertier : les srets relles dans les financements de projets aprs lordonnance du
23 mars 2006, Rev. droit bancaire juin 2008 tude 13 ; Ph. Simler, La rforme du droit des srets, livre IV du
Code Civile, JCP 2006, I 124 ; S. Pringent : La rforme de la saisie immobilire : facilits ralisation de

465
avec expertise de valeur du bien, avec paiement ventuel dune soulte. En revanche, la
prohibition de la clause de voie pare est maintenue. Les techniques destimation de
limmeuble qui accompagnent le pacte commissoire vitent une spoliation trop grossire. Dans
le cas de la clause de voie pare, en revanche, la vente se fait un tiers, souvent sans rapport
avec la valeur relle du bien.

Certes, dans notre affaire, la clause de vente avait t faite aprs le contrat et aprs lapparition
de difficults. De l permettre la banque de pratiquer elle-mme la vente, il y avait un pas
que la CCJA a refus lgitimement de franchir ; le contraire aurait abouti lexcution dune
clause de voie pare.

Or, la convention faussement qualifie de mandat entre la BINCI et le dbiteur rvlait surtout
une norme pression de la banque susceptible de cacher ce quil est dsormais convenu
dappeler de la violence conomique 1681. Par-del cette convention douteuse, la banque a
procd la vente avec une dsinvolture visible ; or, trs peu de temps aprs, le dbiteur tait
dispos rgler lintgralit de son d ; cette vente ne pouvait donc quexasprer au plus haut
point les juges nationaux approuvs ensuite par la CCJA.

III. QUID DE LA SOLUTION AVEC LES NOUVEAUX ACTES UNIFORMES ?

La solution serait strictement la mme avec lintervention du nouvel acte uniforme sur les
srets publi in JO OHADA du 15 fvr. 2011. Parmi les nouveauts de cet acte uniforme,
deux intressent la saisie immobilire et les hypothques :

lagent des srets (qui concerne toutes les srets comme lindique sa place dans le
titre prliminaire, art. 5 et suivants);
lautorisation du pacte commissoire (art. 198 et suivants).

Malgr lancienne prohibition, le pacte commissoire a toujours t tudi en droit civil. La

possibilit dy recourir ne prendra donc personne au dpourvu.

En revanche, la digestion des nouveauts introduites par lagent des srets demandera sans
doute du temps aux juristes de droit civil, en France et dans lespace OHADA 1682. Mais ceux
des juristes camerounais forms aux matires de Common Law auront facilement reconnu
(malgr quelques limites comme lexclusion pour le moment des personnes physiques) le
[security] trustee des droits anglo-saxons qui est un agent fiduciaire de trs vieille tradition.
Pour connatre la suite en France comme dans lOHADA, il leur suffira deffectuer un rapide
back to school en ouvrant leurs manuels de Law of Contrats (ou de Law of Agency ou de Law

limmeuble, tude de lordonnance n 2006-461 du 12 avril 2006 et du Dcret n 2006-236 du 27 juillet 2006 ;
AJDI 2006 page 790
1681
Civ. 1re, 30 mai 2000, JCP 2001.571, notes R. Secnazi (la contrainte conomique qualifie de violence pour
justifier lannulation dune transaction manifestement dsquilibre) ; D. Mazeaud : Rgime de la violence
conomique, D. 2002. 2844.
1682
Guy-Auguste LIKILLIMBA, Lagent des srets OHADA , Revue de lERSUMA numro Spcial -
Novembre/Dcembre 2011 ; cet auteur propose la qualification prudente dinstitution sui generis.

466
of Trust). Ils redcouvriront alors que lune des obligations essentielles de lagent
(mandataire) ou du trustee (mandataire fiduciaire) est quil ne doit jamais se retrouver en
conflit dintrts avec son mandat :

The agent must not put himself into a position where his interest and duty conflict. 1683

Lironie du sort est que le droit du trust sintroduit progressivement dans le droit OHADA en
reprenant les progrs observs en France 1684.

En France mme, il suffit dobserver lenthousiasme des commentateurs aprs la premire

dcision de la Cour de cassation du 13 septembre 2011 admettant (certes en droit international)
les dettes parallles (parallel debts), dans la clbre affaire Belvdre 1685. Le rflexe de rejet
habituel fond sur lordre public a t clairement rprim en dpit du cadre des procdures
collectives ! On est en prsence dune trs importante volution mme si, au regard des
travaux parlementaires relatifs la loi du 19 fvrier 2007, on peut penser que les juristes
franais ignorent probablement que les dettes parallles reprsentent aussi un des mcanismes
prfrs des options termes dans les marchs financiers ! Mais, comme aurait dit Kippling,
ceci est une autre histoire.

1683
Treitel, The Law of Contract, p. 745, 11th ed. Sweet & Maxwell ; dans le mme sens, spcifique au trust, de
nombreuses interdictions relevant du conflit dintrt sont traites in Richard Edwards & Nigel Stockwell,
Trust and Equity, 9th ed., Pearson 2009, sous les intituls trustee fiduciary position (350-1), self-dealing(351-
4) ou fiduciary duty (522-3).
1684
Cela nest pas une surprise ; voir I. L. Miendjiem, La floating charge de droit anglais et les nantissements du
droit OHADA, in Recueil dtudes sur lOHADA et lUEMOA, vol. 1, p. 347. Presses Univ. Marseille 2010.
1685
L. dAvout et N. Borga, Belvdre : les dettes parallles de droit tranger reconnues dans la faillite
franaise, D. 2011, 2518 ; A. Lienhard, Affaire Belvdre, dclaration de crances par un trustee et dettes
parallles, D. actualits du 21 sept. 2011 ; J. Bguin, in chronique de Droit du commerce international, JCP
2012, 264, spc. 5.

467
 BREVES SUR LA JURISPRUDENCE DE LA CCJA POUR LANNEE 2011

Me Jrmie WAMBO
Avocat
Assistant Juriste CCJA

Lanne 2011 a t marque pour lessentiel par la crise postlectorale qui a, des mois durant,
secou la Cte dIvoire. La Cour Commune de Justice et dArbitrage na pas t pargne,
puisquelle a connu une baisse dactivits qui a considrablement entrav le cours des
procdures. La Cour a nanmoins tenu des audiences qui ont permis de vider un certain nombre
de contentieux dans diffrents domaines dans lesquels elle a t saisie.

Nous vous donnons ci-aprs la substance des dcisions rendues par la Cour. Il sagit
exclusivement des rsums des arrts intervenus, lesquels ne sont ni prcds, ni suivis daucun
commentaire ou apprciation quelconque.

Par ailleurs, seules les dcisions prsentant un intrt pour la construction et lamlioration de
la jurisprudence OHADA sont rpertories. De mme il ne nous a pas paru ncessaire de citer
toutes les dcisions tranchant une mme question, sauf si elles prsentent des particularits
(revirement de jurisprudence par exemple) ou des nuances.

Enfin, pour les lecteurs qui dsirent les avoir in extenso, les dcisions voques sont
disponibles et accessibles au Greffe de la Cour Commune de Justice et dArbitrage Abidjan
sise au Plateau, ou publies (les dcisions de 2011 ne le sont pas encore pour les raisons
voques plus haut) dans les Recueils semestriels de jurisprudence de la Cour.

Ainsi, des dcisions ont t rendues :

I. EN MATIERE DE RECEVABILITE DU RECOURS

Dlai de dpt du recours en cassation la CCJA article 28.1 Rglement de

procdure - dlais francs computation des dlais article 25 Rglement de
procdure

Arrt n018/2011 du 29 Novembre 2011 : Aff. St CATRAM C/ DIHA Paul

Un recours en cassation qui est introduit le 26 Mai 2009, conscutivement la notification de

larrt de la Cour dAppel intervenue le 26 Mars 2009, est fait dans le dlai de deux mois
prescrit par larticle 28.1 du Rglement de procdure de la CCJA dans la mesure o larticle
25.1 du mme Rglement prcise le jour au cours duquel survient cet acte, cet vnement,
cette dcision ou cette signification nest pas compris dans le dlai , les dlais tant francs.

468
 Recevabilit du recours condition indication des dispositions de lActe
Uniforme, des Rglements ou du Trait OHADA violes - Articles 13 & 14 du
Trait OHADA Article 28.5 du Rglement de procdure de la Cour

Arrt n030/2011 du 06 Dcembre 2011 : Aff. Banque Atlantique de Cte dIvoire (BACI)
C/ Etablissements KOUMA et Frres

Le recours doit indiquer les Actes Uniformes ou les Rglements prvus par le Trait dont
lapplication dans laffaire justifie la saisine de la Cour attendu que le recours en cassation de
la BACI qui vise les moyens ci-dessus noncs, nindique lexamen aucun Acte Uniforme ou
Rglement prvus par le Trait dont lapplication dans laffaire justifie la saisine de la Cour ;
quil chet en consquence de dclarer ledit recours irrecevable .

Preuve de lexistence juridique de la personne morale reprsente oui -

justification de sa qualit de mandataire par lAvocat oui article 28.5 violation
- Irrecevabilit du recours

Arrt n0162011 du 29 Novembre 2011 : Aff. SOUTH AFRICA AIRWAYS C/ St

SHANNY CONSULTING

Lorsque le demandeur au pourvoi qui a dpos un dossier incomplet et qui a t invit par
correspondance par le Greffier en Chef de la Cour rgulariser son recours par le dpt de
certaines pices dans un certain dlai conformment larticle 28.5 du Rglement de Procdure
de la Cour ne le fait pas, ledit recours est dclar irrecevable attendu que la SAA et son
Conseil, en ne rpondant pas au rappel fait par le Greffier en Chef des dispositions dordre
public des articles 28.4 et 28.5, nont pas donn la Cour la preuve, ni de lexistence juridique
de la SAA, ni de la qualit de mandataire spcial de Matre Jean Franois CHEVEAU agir
au nom et pour le compte de la SAA .

Recours en cassation production des pices en langue anglaise recevabilit du

recours oui

Arrt n031/2011 du 06 Dcembre 2011 : Aff. Socit TRIGON ENERGY Ltd C/

BANQUE COMMERCIALE DU SAHEL

Aucun plaideur ne peut, avec succs, soulever devant la Cour lirrecevabilit dun recours en se
fondant sur le fait que les pices qui laccompagnent sont en langue anglaise quil ne saurait
tre reproch une partie une procdure devant la Cour Commune de Justice et dArbitrage
davoir produit des pices en anglais, ds lors que depuis ladoption du Trait OHADA le 17
Octobre 2008 Qubec, larticle 42 a t modifi et langlais est, au mme titre que le
franais, lespagnol et le portugais, une langue de travail de lOHADA .

469
II. EN MATIERE DE COMPETENCE DE LA CCJA

Recours en cassation Droit des Assurances Comptence de la CCJA Non -

Article 14 du Trait OHADA
Arrt n026/2011 du 06 Dcembre 2011 : Aff. Socit du Millnaire Mutuelle dAssurance
(SOMAVIE) C/ Caisse Nationale des Caisses dEpargne (CNCE)

La CCJA nest pas comptente pour traiter des questions relatives la validit dun contrat
dassurance attendu quen lespce, la question souleve est relative la validit dun contrat
dassurance, matire qui ne relve ni des Actes Uniformes de lOHADA, ni des Rglements
prvus au Trait, mais plutt du Droit des Assurances rgl par le Code CIMA .

Dcision dune Cour Suprme nationale dans une matire relevant du Trait
OHADA nullit de la dcision Oui - Article 18 du Trait OHADA

Arrt n029/2011 du 06 Dcembre 2011 : Aff. KOUADIO KONAN C/ KACOU Appia

Justin
Aux termes de larticle 18 du Trait OHADA, est nul et non avenu larrt dune Cour Suprme
qui statue en cassation dans une matire relevant du Droit OHADA, au mpris de lexception
dincomptence souleve par lune des parties. La Cour le raffirme dans larrt ci-dessus
que, sagissant dune procdure dinjonction de payer rgie par lActe Uniforme portant
Organisation des Procdures Simplifies de Recouvrement et des Voies dExcution, il chet de
dire que la Cour Suprme de Cte dIvoire sest tort dclare comptente et dannuler larrt
attaqu

III. EN MATIERE DINTERPRETATION DE DECISION

Recours en interprtation fondement article 48 Rglement de procdure de la

Cour condition obscurit ou ambigit de la dcision

Arrt n001/2011 du 31 Janvier 2011 : Aff. St Sngalaise de Matriel Electrique et de

Tlphone (SENEMATEL) SA et Autres C/ St Civile Immobilire DAKAR INVEST &
St Civile Immobilire DAKAR Centenaire in Recueil CCJA n16 PP 10 et suiv.

Larticle 48 alina 1 du Rglement de Procdure de la Cour dispose en cas de contestation

sur le sens ou la porte du dispositif dun arrt, il appartient la Cour de linterprter . Pour
la CCJA attendu quil est de principe quun recours en interprtation ne peut tre fond que
si larrt dont linterprtation est demande prsente quelque obscurit ou ambigit dans son
dispositif ; quen statuant comme il la fait, lArrt n27/2007 du 19 Juillet 2007 de la Cour de
cans a strictement appliqu aux faits de la cause, en raison de leur trame juridique, les
dispositions impratives des articles 257 et 258 de lActe Uniforme portant Organisation des
Procdures Collectives dApurement du Passif ; quil suit que larrt dont linterprtation
est demande procdant dune saine application aux faits de la cause des articles 257 et 258 de

470
lActe Uniforme prcit, et les juridictions nationales sngalaises ayant statu sur les mmes
faits entre les mmes parties, il chet en consquence de dclarer ledit recours en
interprtation non fond et de le rejeter .

IV. EN MATIERE DE POURVOI EN CASSATION

Moyens de cassation Moyens nouveaux Recevabilit - Non

Arrt n034/2011 du 08 Dcembre 2011 : Aff. St AES SONEL C/ ENTREPRISE
DENVER

Les moyens tirs de lirrecevabilit de la requte aux fins dinjonction de payer pour non
harmonisation des statuts, dfaut dimmatriculation au Registre du Commerce et du Crdit
Mobilier, dfaut de personnalit et de capacit juridique invoqus pour la premire fois en
cassation sont des moyens nouveaux et ce titre, irrecevables.

Arrt n37/2011 du 08 Dcembre 2011 : Aff. Cabinet dEtude et de Mise en recouvrement

(CERCI Sarl) C/ SGBCI, CITIBANK SA, BACI SA

Le moyen tir de la violation des articles 336 et 337 de lActe Uniforme sur les Voies
dExcution par la communication de la procdure au Parquet pour ses rquisitions en
application de larticle 106 du Code de procdure Civile, Commerciale et Administrative
Ivoirien est irrecevable sil est invoqu pour la premire fois en cassation.

Moyen de cassation Moyens nouveaux Moyens de pur droit - Recevabilit -

Oui

Arrt n020/2011 du 06 dcembre 2011 : Aff. SAFIC ALCAN COMMODITIES C/

COMPLEXE CHIMIQUE CAMEROUNAIS

Constitue un moyen de pur droit le moyen tir de lapplication une sentence arbitrale rendue
en dehors de lespace OHADA, des dispositions de lActe Uniforme de lOHADA sur le Droit
de lArbitrage, en violation de larticle 1er dudit Acte Uniforme.
En lespce, la Cour dAppel de Douala stait fonde sur les dispositions de lActe Uniforme
susvis pour annuler une sentence arbitrale rendue par le Centre dArbitrage de la Federation of
Oils, Seeds and Fats Association Limited (FOSFA) bas Londres, dans un diffrend opposant
la Safic Alcan Commodities et le Complexe Chimique Camerounais.

V. EXCEPTION DE LITISPENDANCE EN CASSATION

Arrt n040/2011 du 08 Dcembre 2011 : Aff. BINCI SA C/ ETAT DU NIGER

Lexception de litispendance ne peut tre accueillie et examine en cassation que si la Cour

casse larrt attaqu, voque et statue au fond.

471
VI. EN MATIERE DE SAISIE ATTRIBUTION DE CREANCES

Qualit de tiers saisi - Dtenteur effectif des sommes saisies - oui

Arrt n040/2011 du 08 Dcembre 2011 : Aff. BINCI SA C/ ETAT DU NIGER

La CCJA raffirme que la qualit de tiers saisi pouvant justifier lapplication des sanctions
prvues par larticle 156 alina 2 de lActe Uniforme sur le Procdures Simplifies de
Recouvrement et les Voies dExcution nest attribue quau dtenteur des sommes appartenant
au dbiteur saisi. De la sorte, toute dclaration tardive ou inexacte provenant dun tiers ne
dtenant aucune somme pour le compte du saisi ne saurait engager sa responsabilit au sens du
texte susvis mais attendu que la Cour dAppel, en dcidant que labsence de fonds
appartenant Monsieur Hamadi Mohamed dans les livres du Trsor Public selon les
indications du Trsorier Gnral dans sa lettre du 19 Mars 2007 prive celui-ci de la qualit de
tiers saisi et ne peut par consquent lexposer en cas de dclarations tardives ou inexactes sur
ltendus de ses obligations lgard du saisi, a donn une base lgale sa dcision ne
contrariant pas ses motifs .

Computation des dlais Dlais francs Point de dpart

Arrt n036/2011 du 08 Dcembre 2011 : Aff. Vincent BOURGOING-DUMONTEL C/

Roselyne ALLANAH, Veuve FAWAZ

Doit tre dclar nul pour violation des articles 160 alina 2-2 et 335 de lActe Uniforme sur
les Procdures Simplifies de Recouvrement et les Voies dExcution le procs verbal de saisie
attribution de crances suivi de dnonciation qui, signifi le 12 Janvier 2004, indique que le
dlai de un mois prvu par larticle 160 alina 2-2 susvis pour former contestation expire le 12
Fvrier 2004, alors que le dlai tant franc aux termes de larticle 335, il devait expirer le 14
Fvrier 2004, encore que dans le cas despce, le 14 Fvrier tant un samedi, jour non ouvrable,
le dlai devait tre prorog jusquau lundi 16 Fvrier 2004.

Arrt n038/2011 du 08 Dcembre 2011 : Aff. Mme SAAD Epse ADEL EL ALI C/ ALE
AMONSSAN Charles
Mais attendu que contrairement aux allgations du dfendeur au pourvoi, le point de dpart
du dlai de deux mois prvu larticle 28 du Rglement de procdure est le lendemain de la
signification au regard de larticle 25 du mme Rglement de procdure .

VII. EN MATIERE DE SAISIE-APPREHENSION

Saisie-apprhension entre les mains dun prpos qualit de tiers oui

obligation de sommation pralable Oui Inobservation Sanction nullit de la
saisie

Arrt n015/2011 du 29 Novembre 2011 : Aff. Socit Camerounaise de Crdit

Automobile (SOCCA) C/ Succession Ahmadou Haman

472
La saisie-apprhension doit tre pratique suivant la procdure prvue par larticle 224 de
lActe Uniforme sur les Procdures Simplifies de Recouvrement et des Voies dExcution
lorsque le bien est dtenu par un tiers. Ce qui signifie quelle doit commencer par une
sommation de remettre ce bien adresse au tiers, immdiatement suivie de dnonciation la
personne tenue de dlivrer ou de restituer. A cet effet, viole la disposition ci-dessus dcrite la
saisie-apprhension pratique entre les mains dun prtendu chauffeur , non prcde de
sommation et non suivie de dnonciation, motif pris de ce que ledit chauffeur , en sa qualit
de prpos, nest pas un tiers au sens de larticle 224 ci-dessus quen effet, les juges nont
jamais contest la doctrine produite par la SOCCA selon laquelle le prpos du dbiteur nest
pas un tiers par rapport au dbiteur ; quils ont simplement soulign que la SOCCA na pas
fait la preuve que Messieurs Mohaman Bello et Mohaman Koulanga, entre les mains desquels
les saisies-apprhensions ont t pratiques taient les prposs de la succession ; quen
labsence de toute preuve pouvant certifier cette assertion, les juges en ont dduit quils taient
des tiers .

VIII. EN MATIERE DE PROCEDURE COLLECTIVE DAPUREMENT DU PASSIF

Acte Uniforme sur les Procdures Collectives dApurement du Passif Entre en

vigueur - Application

Arrt n039/2011 du 08 Dcembre 2011 : Aff. Elhadj Skou SYLLA, syndic St SODEGA
SA C/ M. Mohamed KOUROUMA

Les articles 257 et 258 de lActe Uniforme portant Organisation des Procdures Collectives
dApurement du Passif prcisent que ledit Acte Uniforme nest applicable quaux procdures
collectives ouvertes aprs son entre en vigueur cest--dire le 1er Janvier 1999. Ds lors, viole
les dispositions ci-dessus la Cour dAppel qui, statuant le 29 Aot 2006, valide sur le
fondement de larticle 159 du mme Acte Uniforme une vente immobilire effectue par le
syndic dune liquidation ouverte le 21 Octobre 1997, cest--dire avant ladoption mme dudit
Acte Uniforme attendu que louverture de la procdure collective de la Socit SODEGA
intervenue le 21 Octobre 1997, soit avant lentre en vigueur de lActe Uniforme portant
organisation des procdures collectives dapurement du passif, cest tort que le Tribunal de
Premire Instance de Kaloum a appliqu les dispositions dudit Acte .

Procdure collective Ouverture Condition - Enqute pralable du juge

obligatoire Non

Arrt n032/2011 du 08 Dcembre 2011 : Aff. St Congolaise Arabe Libyenne de Bois

(SOCALIB) C/ Collectif des Travailleurs de la SOCALIB

La CCJA prcise que nonobstant la formulation de larticle 29 de lActe Uniforme sur les
Procdures Collectives dApurement du Passif, le juge nest pas tenu de procder une enqute
pralable sur la situation du dbiteur avant de statuer. Par ailleurs, la haute juridiction indique
quil ne ressort nulle part des dispositions des articles 26, 27 et 32 de lActe Uniforme susvis

473
prtendument violes quil est fait obligation la juridiction saisie de requrir lavis pralable
dun expert qualifi sur la situation financire du dbiteur avant de se prononcer, lart 32
nonant simplement que avant la dcision douverture dune procdure collective, le
prsident de la juridiction comptente peut dsigner un juge du sige ou toute autre personne
quil estime qualifie, charge de dresser et lui remettre un rapport dans un dlai quil
dtermine, pour recueillir tous renseignements sur la situation et les agissements du dbiteur et
la proposition de concordat faite par lui .

Procdure collective - Liquidation des biens - Conditions

Arrt n022/2011 du 06 Dcembre 2011 : Compagnie Cotonnire Ivoirienne C/

TIEMOKO KOFFI et Alain GUILLEMAIN

Ne viole pas les articles 25 et 33 de lActe Uniforme sur les procdures collectives larrt qui,
constatant que le dbiteur est dans limpossibilit de faire face son passif exigible avec son
actif disponible, et que le concordat propos nest pas srieux parce que ne permettant pas
denvisager le redressement de lentreprise, prononce la liquidation de ses biens. La haute
juridiction a approuv la Cour dAppel dAbidjan qui a relev que la CCI tait en tat de
cessation des paiements au moment de solliciter le rglement prventif et que ses allgations
selon lesquelles lEtat de Cte dIvoire entend procder la restructuration du secteur du
coton et prendre en charge une partie de la dette des oprateurs du secteur ne sont tayes par
aucun commencement de preuve de sorte que la proposition par elle faite nest pas srieuse et
fragilise son plan de sauvetage .

IX. EN MATIERE DINJONCTION DE PAYER

Recouvrement de crance - Caractres de la crance compensation non

nullit de lordonnance non

Arrt n038/2011 du 08 Dcembre 2011 : Aff. Mme SAAD Epse ADEL EL ALI C/ ALE
AMONSSAN Charles

Pour que deux dettes donnent lieu compensation, il faut quelles soient liquides et exigibles.
Ds lors, le fait que Dame SAAD dispose dune crance envers Monsieur ALE AMONSSAN
susceptible de compensation avec celle de ce dernier nenlve rien aux caractres de certitude,
de liquidit et dexigibilit de la crance de Monsieur ALE AMONSSAN au moment de
lintroduction de sa requte aux fins dinjonction de payer.

Recouvrement - Liquidit de la crance - diffrence entre le montant dans

lordonnance dinjonction de payer et le montant dans le jugement sur opposition
invalidation de linjonction de payer non

474
Arrt n031/2011 du 06 Dcembre 2011 : Aff. Socit TRIGON ENERGY Ltd C/
BANQUE COMMERCIALE DU SAHEL

Le juge dappel ne peut se fonder sur une diffrence de montant entre les sommes contenues
dans lordonnance dinjonction de payer et celles de condamnation lissue de lopposition
ladite ordonnance pour conclure au caractre non liquide de la crance, ds lors que
lopposition permet au juge dtre saisi de lentier dossier du litige et de rendre une dcision qui
se substitue lordonnance dinjonction de payer, tel quil ressort des articles 12 et 14 de lActe
Uniforme sur les Procdures Simplifies de Recouvrement et des Voies dExcution quen
consquence, en fondant sa dcision de rformation sur une diffrence du montant de la
crance retenu dans lordonnance dinjonction de payer et dans le jugement dinstance, larrt
incrimin a viol les textes suscits .

Ordonnance dinjonction de payer Opposition Jugement de rejet de

lopposition Ordonnance excutoire Non

Arrt n031/2011 sus voqu.

La dcision qui statue sur lopposition injonction de payer doit obligatoirement se prononcer
sur la crance dont le recouvrement est poursuivi, dans la mesure o elle se substitue
lordonnance du seul fait de cette opposition. Il en est ainsi quelle que soit lissue de
lopposition. Ainsi, en cas dirrecevabilit ou de rejet de lopposition, le juge doit condamner le
dbiteur payer le montant rclam, lordonnance dinjonction de payer ntant plus
susceptible dapposition de formule excutoire aux fins dexcution, au sens des articles 12 et
14 de lActe Uniforme n6. Ds lors, la formulation retenue dans ce jugement, consistant
vouloir faire sortir lordonnance dinjonction de payer son plein et entier effet , est
inadquate au regard des dispositions combines des articles 12 et 14 sus noncs qui
prvoient que la juridiction saisie sur opposition statue par une dcision qui aura les
effets dune dcision contradictoire (et qui) se substitue la dcision portant injonction de
payer ; quil chet en consquence de rformer le jugement entrepris sur ce point et statuant
nouveau, condamner la BCS payer la somme de .

X. EN MATIERE DE SAISIE CONSERVATOIRE ET DE SAISIE VENTE

Saisie fonde sur une astreinte non liquide validit de la saisie non
liquidation pralable de lastreinte oui

Arrt n021/2011 du 06 Dcembre 2011 : Aff. HOLZ IVOIRE C/ SITRANBOIS et Autres

Une astreinte prononce par une ordonnance de rfr doit, pour tre excutoire, tre liquide
par la juridiction qui la prononce, bien que lordonnance la prononant soit revtue de la
formule excutoire.

475
 Saisie vente annule aprs vente et distribution du prix sanction annulation des
oprations et restitution du prix distribu non

Arrt n019/2011 du 06 Dcembre 2011 : Aff. CHEM IVOIRE C/ ADAM MAHAMAN

Aux termes de larticle 144 de lActe Uniforme de lOHADA portant Organisation des
Procdures Simplifies de Recouvrement et des Voies dExcution, aucune procdure de
restitution des biens ou du produit de la vente nest prvue aprs la vente et la distribution du
prix quaux termes de ces dispositions, aucune action en annulation, a fortiori en restitution,
nest prvue aprs la distribution du prix ; que la Cour dAppel de Daloa, en ordonnant
lannulation de la saisie et la restitution des biens saisis dans cette phase de la procdure, a
viol larticle 144 vis au moyen .

Procs verbal de saisie vente montant suprieur celui d frais dexcution -

oui nullit du procs verbal de saisie non

Arrt n025/2011 du 06 Dcembre 2011 : Aff. Socit des Mines de lAr (SOMAR) C/
MOUSSA Idi

Les formalits prescrites peine de nullit par lActe Uniforme sur les Voies dExcution en ce
qui concerne la saisie attribution de crances ne sont pas les mmes que celles dictes
sagissant de la saisie vente.

La CCJA indique en effet que si aux termes de larticle 92 de lActe Uniforme la saisie est
prcde dun commandement de payer signifi au moins huit jours avant la saisie au dbiteur,
qui contient peine de nullit : 1) mention du titre excutoire en vertu duquel les poursuites
sont exerces avec le dcompte distinct des sommes rclames en principal, frais et intrts
chus ainsi que lindication du taux des intrts ; 2) commandement davoir payer la dette
dans un dlai de huit jours, faute de quoi il pourra y tre contraint par la vente force de ses
biens meubles , il faut noter qu lanalyse, ces dispositions ne laissant pas apparatre une
cause de nullit relative son montant, un commandement fait pour des sommes rclames
suprieurs aux montants rels de la dette demeure ainsi valable jusqu due concurrence
Par ailleurs, pour rejeter la demande de nullit du procs verbal de saisie tire de ce quil a
mentionn une rubrique frais de recouvrement alors qutait excute une dcision en
matire sociale, la Cour relve que nonobstant la gratuit de la procdure en matire sociale,
lexcution du jugement par voie dhuissier gnre des frais auxquels il faut ncessairement
faire face .

476
XI. EN MATIERE DE DROIT COMMERCIAL GENERAL

Prescription de laction entre commerant et non commerant dlai

prescription trentenaire non prescription quinquennale oui article 18
AUDCG

Arrt n018/2011 du 29 Novembre 2011 : Aff. St CATRAM C/ DIHA Paul

Larticle 18 de lActe Uniforme OHADA sur le Droit Commercial Gnral dispose les
obligations nes loccasion de leur commerce entre commerants ou entre commerants et
non commerants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises des prescriptions
plus courtes . Ds lors, la haute juridiction indique quen dcidant dexclure les relations
daffaires de DIHA et la CATRAM du champ dapplication de larticle 18 sus nonc, pour les
soumettre la prescription trentenaire de droit commun, (la Cour dAppel) a fait une mauvaise
interprtation des dispositions sus nonces .

Offre de vente Acceptation Proposition de paiement chelonn non conteste -

Contre-offre Non Contrat scell - Oui

Arrt n028/2011 du 06 Dcembre 2011 : Aff. HADDAD KHALIL C/ Socit Niger Lait,
Banque Internationale pour lAfrique au Niger, Balla KALTO LOUTOU

Le destinataire dune offre de vente dactifs sociaux qui laccepte aux conditions de prix fix
notamment, la condition dobtenir un abattement fiscal que loffrant accepte son tour, scelle
avec ce dernier le contrat. Ds lors, le fait pour lacceptant de payer une partie du prix et
sengager payer ultrieurement le reliquat ne constitue pas une contre-offre pouvant justifier
la conclusion de la vente par loffrant avec un autre contractant que lengagement de payer
ultrieurement lintgralit du prix, sans quune proposition dchancier nait t faite
pour le paiement du reliquat qui demeurait ainsi immdiatement exigible, ne peut tre
considr comme une limitation de loffre pouvant constituer une contre-offre au sens de
larticle 214 alina 2 dudit Acte Uniforme, parce que ne pouvant sanalyser comme une
proposition de vente crdit de lusine, comme le prtend le requrant .

Bail commercial Droit au renouvellement Non respect du dlai pour solliciter le

renouvellement Sanction Dchance Indemnit dviction Non

Arrt n013/2011 du 29 Novembre 2011 : Aff. St TOTAL FINA ELF devenue TOTAL
BURKINA C/ KABORE Edith

Les dispositions de lActe Uniforme OHADA relatif au Droit Commercial Gnral qui traitent
du droit au renouvellement du bail commercial sont dordre public tel que le prescrit larticle
102 et par consquent non susceptibles de drogation attendu quau sens de cet article le
droit au renouvellement du bail du preneur, rgi par larticle 92 suscit est une rgle
imprative dont lapplication ne peut tre valablement carte par une obstruction ou

477
substitution ; attendu quayant relev que la St TOTAL BURKINA, sagissant dun bail
dure dtermine, navait demand le renouvellement du bail litigieux que le 16 Mai 2002
alors que celui-ci expirait le 02 Juin 2002, la Cour dAppel de Ouagadougou a exactement
retenu que la St TOTAL BURKINA tait dchue de son droit au renouvellement et
lindemnit dviction pour navoir pas respect le dlai de trois mois prescrit par larticle 92
suscit .

478
PRATIQUE PROFESSIONNELLE

479
480
DOSSIER PRATIQUE SUR LES TECHNIQUES DOPTIMISATION DES
SRETES : LES PIEGES A EVITER. LES DILIGENCES A RESPECTER

Mactar SAKHO
Docteur dEtat en Droit Priv (France, Orlans 1990)
Conseil Juridique, Directeur UFR Gnie Juridique
Universit Dakar Bourguiba
Expert en Droit Bancaire, Financier, Boursier
Et des Assurances, Membre du Forum de la Rgulation

La refonte du droit OHADA des srets, nen pas douter, ne laisse de susciter des
contributions thoriques dune vive intensit. Les enjeux y relatifs sont dune telle importance
quils justifient, invitablement, les profondes rflexions doctrinales consacres au nouvel Acte
Uniforme portant organisation des srets.

Des sminaires ne sont pas en reste. Ils signalent travers tout lespace OHADA si ce nest pas
au-del (Europe, Amriques) des animations de haute facture. Fora, confrences, ateliers,
colloques, journes dtudes, au cours desquels, praticiens des srets, banquiers, notaires,
universitaires, avocats procdent une mise en abme des lignes de force et de faiblesse du
droit OHADA des srets.

La prciosit des approches thorique, la richesse des analyses acadmiques pour ne pas dire
universitaires, ne doivent point occulter limprieuse dmarche pratique. Depuis loin, les
srets ont pour vocation dtre constitues, conserves gres et ralise. Elles sinsrent dans
un processus lintrieur duquel les aspects dits pragmatiques ne le cdent en rien aux
questions tenues pour thoriques.

Raison pourquoi, il nous parat de bonne mthode, en complment des explications

scolastiques, de mener des travaux centralement axs sur les modalits doptimisation des
srets.

A ce titre, par manire dillustration, deux aspects mettre en exergue. Dabord, seront
exposes les conditions dans lesquelles les banques peuvent souffrir la perte des garanties non
affectes la couverture du solde dbiteur du compte courant et le moyen dy remdier
(Premier aspect).

Ensuite, seront dclins les conseils pratiques susceptibles de servir aux professionnels
travaillant sur la matire des srets proprit (Second aspect).

481
PREMIER ASPECT : LA PERTE DES SURETES NON AFFECTEES A LA
COUVERTURE DU SOLDE DEBITEUR DU COMPTE COURANT

La matire des garanties bancaires signale un champ de techniques scuritaires prouves, de

mcanismes de couverture des engagements dune finesse assure. Lexplication est
rechercher dans cette sorte de magique aptitude des banquiers innover. Notamment quand il
sagit, pour eux, de sauvegarder leurs intrts. Ce qui est de bonne guerre.

Aussi loin quil est permis de remontrer dans le temps, les banquiers, particulirement les
LOMBARDS, ont dmontr cette comptence imaginer et mettre en uvre des srets
propres scuriser leurs financements. Souvent fois les garanties en usage empruntent aux
figures du Droit romain tel que rapportes dans les compilations de lEmpereur Justinien : Le
Digeste, le Noveles, par exemple.

O il ressort que les garanties dont est cas, au dtour dune apparence de modernit, margent
aux Institutions du fond des ges. A limage du VIN, cependant, elles se qualifient, se bonifient
en vieillissant. Ces traits de caractre dont elles sont empreintes impriment, fortement, les
contours des problmes drivs de leur application. Ceux l, parfois, ne sont point simples.
Sessayant leur rsolution, les banquiers y perdent, tantt, de largent ; ensuite de la
disparition des garanties non affectes la couverture du solde dbiteur du compte courant.

Il faut exposer les faits lorigine du problme. Le banquier qui est en relation daffaire avec
un client consent ce dernier un crdit moyen terme par exemple.

Ce crdit est garanti par une hypothque. Il peut arriver aussi que le bnficiaire du crdit
sollicite le cautionnement solidaire dun tierce personne ou son engagement en qualit
davaliste.

Notamment, le dirigeant de la socit peut sengager comme caution envers le banquier, pour la
garantie dun crdit moyen terme octroy sa socit. Par la suite, la banque et son client
ouvrent un compte courant devant rgir lensemble de leurs rapports dobligation.

Seulement, le banquier omet de rserver l o les srets qui lui sont accordes la garantie du
solde dbiteur du compte courant. Cette omission, selon la jurisprudence, lui fait perdre le
bnfice de ses srets. Ces dernires sont frappes dextinction en raison de leffet novatoire
qui sattache lentre dune crance en compte ; mais aussi, en raison de leffet de rglement
qui rsulte du mcanisme du compte courant.

Lorsquune crance, entre en compte, le crancier tant rput dsintress, les srets relles
ou personnelles qui garantissent cette crance, de mme que les privilges steignent
automatiquement ds son inscription au compte courant.
Deux arrts de la cour dappel de Dakar se prononcent ferme en ce sens. Ces deux arrts sont
les suivants :

482
 CA, N358, du 5 juin 1997, Hussein YASSINE C/SGBS ;
CA, N661, du 26 Dcembre 1997, SGBS C/Hussein YASSINE.

La rigueur des solutions ci-dessus commande un ajustement de pratique bancaire. Les banques
ont intrt ne pas contester lextinction de leurs garanties dans la mesure o il est avr
quelles nont pas procd au report de ces dernires aux fins de couverture des soldes
dbiteurs de comptes courants.

Ce serait l, un moyen dviter les contentieux inutiles. Il convient de noter que les solutions
du droit sngalais sont lidentique de celles franaises.

ORIENTATIONS DU DROIT COMPARE

En droit franais, la perte de sret par voie dextinction est prononce dans les mmes termes
(Cour de cassation, chambre civile, 12 juin 1936, Dalloz Hebdomadaire 1936, p.441 Chambre
Commerciale 10 juin 1949, JCP, 1949, II 5106 notes Henri Cabrillac Cambre commerciale,
19 Mars 1980, JCP 1980 Editions commerce industrie, 1,8816).

SECOND ASPECT : CONSEILS PRATIQUES EN MATIERE DE SURETES

PROPRIETE

Les conseils portent, tour tour, sur la rserve de proprit, la cession de crance titre de
garantie dun crdit, le transfert fiduciaire de somme dargent.

A. CONSEILS PRATIQUES EN MATIERE DE RESERVE DE PROPRIETE

Concours en trois temps : les stades de la constitution de la garantie, de sa conservation et de sa

ralisation.

1. Conseils au stade de la ralisation de la garantie

Conseiller la banque la rdaction de la clause de rserve de proprit dans un acte

ddi ou son insertion dans des Conditions gnrales de vente ou de prestation de
service. Ce faisant, la banque pourra ainsi procder en rpercutant les conseils ses
clients emprunteurs qui sont fournisseurs et qui ont vocation lui cder des crances
titre de garantie des financements octroys.
Insister sur le fait que la clause de rserve de proprit est convenir au plus tard au
jour de la livraison.
Le Conseil doit rdiger la clause de rserve de proprit en veillant lappliquer aux
seuls biens mobiliers.
Sur le terrain du conseil, le notaire, par exemple, sappliquera faire voir aux banques
limportance de la proprit rserve en corrlation avec la qualit quelles peuvent
revtir comme cessionnaires titre de garantie de crances dans les termes des
articles 80 86 du nouvel Acte uniforme sur les srets. Il nest pas un hasard si les
dispositions relatives la cession de crance titre de garantie dun crdit viennent

483
 juste aprs celles rgissant la clause de rserve de proprit. Le banquier cessionnaire
de la crance, titre de garantie, acquiert par leffet translatif de ladite cession les
accessoires de la crance ; au rang desquels la proprit rserve.

2. Conseils au stade de la gestion et de conservation de la garantie

Si par exemple le Conseil est un notaire, le clerc aux formalits sappliquera dordre
du notaire inscrire la sret au Registre du commerce et du crdit mobilier.
Le clerc aux formalits procdera au renouvellement de linscription.
Prciser aux banques le report de rserve de proprit sur des biens de mme espce
et de mme quantit au cas de revente suivie dune reconstitution du stock.
3. Conseils au stade de la mise en uvre de la clause de rserve de proprit

Prciser le contenu du droit revendication du banquier bnficiaire de la

proprit rserve :
- Revendication du bien
- Revendication du bien incorpor un autre bien
- Revendication du prix du bien en cas de revente dudit bien
- Report de la rserve de proprit sur lindemnit dassurance en cas de
destruction ou de perte du bien
- Revendication du bien en cas de procdure collective ouverte contre le dbiteur
Prciser le sort de lexcdent : hypothse de la valeur du bien suprieure au montant de
la crance restant d
Informer et conseiller les banques sur les solutions au cas de rsistance une demande
en restitution diligente par ces dernires : injonction de restituer, saisie revendication,
saisie apprhension,
Le Conseil est appel identifier et conseiller relativement aux conflits auxquels le
banquier crancier bnficiaire de la proprit rserve vocation sexposer :
- Conflit banquier crditeur bnficiaire de la rserve et fournisseur du
commerant (emprunteur auprs du banquier susdit). Le fournisseur a vendu au
commerant avec clause de rserve de proprit. Le commerant qui est client de
la banque revend le bien acquis cependant quil avait dj cd ses crances
futures au dit banquier par la convention cadre de crdit par cession de crance ;
le banquier prtend tre cessionnaire du la crance de prix de revente alors que le
fournisseur entend appliquer sa rserve de proprit sur le prix de revente par le
mcanisme du report.
- Conflit banquier bnficiaire de la rserve de proprit et bailleur dimmeuble
invoquant le privilge redoutable du bailleur dimmeuble de larticle 184 du
Naupos.

NB : les Conseils doivent aider la clarification de la nature de laction du bnficiaire de la

proprit rserve contre le sous acqureur : action relle ou action personnelle ?

484
B. CONSEILS PRATIQUES EN MATIERE DE CESSION DE CREANCE A TITRE
DE GARANTIE

Seront examins les trois niveaux du concours : au stade de la constitution de la garantie, au

stade la conservation et de la ralisation.

Conseils pratiques au stade de la constitution de la sret

Le Conseil est cens indiquer aux banquiers que la cession de crance titre de garantie
dun crdit est une opportunit notamment pour les acqureurs immobiliers qui peuvent
ainsi cder leurs crances de loyers rsultant de la location dimmeubles acquis sur
financement bancaire.
Le Conseil se fait fort dattirer lattention des banques sur le fait que la cession de
crance titre de garantie peut tre lidal complment, dfaut de se substituer, de la
dlgation de dbiteur de loyers, du nantissement de crance de loyers.

Le Conseil doit apporter son concours en aidant identifier les risques attachs ce
mcanisme de garantie. Ces risques sont multiples. Les uns sont communs, les autres
spcifiques.

1.1. Les risques communs

Il est des risques naturels la cession de crance titre de garantie qui rsultent des
exceptions ayant vocation tre opposes par le dbiteur cd au banquier cessionnaire de
la crance.

A ct des risques naturels, existent des risques accidentels : risque dannulation de la

cession intervenue en priode suspecte. En droit compar franais, la jurisprudence valide
les cessions en garantie dune dette antrieure la priode suspecte. La jurisprudence
franaise retient que les cessions Dailly chappent aux nullits facultatives soit quelles ont
t consenties en application dune convention cadre de crdit par cession de crance
conclue hors priode suspecte soit quelles ont eu lieu en garanties de dettes antrieures. Il
convient de noter que la loi Dailly ne vise que les seuls paiements. risque dextinction de
la crance pour dfaut de production la procdure collective du dbiteur cd. Pour autant,
la production au passif du cdant prsente aussi un intrt certain pour le banquier
cessionnaire qui entend profiter de la garantie solidaire du cdant ou obtenir le rglement de
sa crance de restitution. risque dinopposabilit des droits du cessionnaire la
procdure entranant son exclusion des rpartitions de dividendes. Dans ces circonstances
(inopposabilit), un recours contre une caution serait intressante laquelle ne peut opposer
lexception tire de linopposabilit qui est personnelle au dbiteur cd.

1.2. Les risques spcifiques

Le dfaut daccomplissement des formalits (lcrit peine de nullit, linscription de la

sret au Registre du commerce et du crdit mobilier sous peine dinopposabilit aux

485
 tiers, la notification de la cession au cd ou son intervention lacte sous peine
dinopposabilit de la cession ce dernier).
Le risque de double mobilisation dune mme crance : Ce qui fait natre notamment un
conflit entre banquier cessionnaire et un porteur de la lettre de change mise par le
cdant postrieurement la cession et accepte par le dbiteur cd. En principe, le
banquier cessionnaire devrait avoir la prfrence mais faute par lui de notifier la cession
au cd, ce dernier se libre valablement entre les mains du porteur de la lettre de
change ; sous rserve de prouver lantriorit de lacceptation de la traite. Application de
la maxime Prior tempore potior jure .

2. Conseils pratiques au stade de la conservation de la sret

Deux diligences recommandes : aider prvenir les risques et informer sur les garanties
pouvant permettre de limiter les risques.

2.1. La prvention des risques

Respect du formalisme lgal pour carter les risques dinvalidit et dinopposabilit de

la cession de crance titre de garantie.
Produire dans les dlais au cas de procdure collective en vue dviter la sanction de la
forclusion.
Amener les dbiteurs cds accepter les clauses de renonciation invoquer des
exceptions.
Privilgier lacceptation de la cession par le dbiteur cd ou son intervention lacte
de cession de crance titre de garantie. Lacceptation doit imprativement avoir lieu
par un Acte dacceptation de cession de crance titre de garantie respectant
strictement le formalisme de larticle 85 du Naupos. Faute de quoi, lacceptation ne
sort point effet. (voir en droit compar franais, Cour de cassation, chambre
commerciale, 29 octobre 2003, Jcp, 2004, G., II, 784, note C. Maleki).

2.2. La garantie des risques

Le cdant est garant du paiement de la crance.

Le transfert du risque de non paiement sur le chef dun tiers notamment la caution des
loyers du locataire ou la caution du cdant.

3. La prvention des conflits

Conflit banquier cessionnaire de la crance et banquier rceptionnaire du montant de la

crance. NB : problme du paiement autrui de la crance cde titre de garantie.
Conflit banquier cessionnaire de la crance et crancier bnficiaire de la clause de
rserve de proprit. NB : problme du conflit de prtentions autour de la crance du
prix de revente du bien ayant fait lobjet dune vente initiale avec rserve de proprit.

486
 Conflit banquier cessionnaire de la crance et sous traitant au titre de la part sous traite
du march.

A. Conseils pratiques en matire de transfert fiduciaire de somme dargent

Le concours se dcline sur trois phases : phase de constitution de la sret, phase de

conservation de la sret, phase de ralisation de la sret.

1. Conseils pratiques au stade de la constitution de la sret

Le Conseil est appel expliquer ce quest une Garantie fiduciaire. Ce qui implique quil soit
en matrise des mcanismes fiduciaires : notamment fiducie sret, fiducie gestion, fiducie
gestion de sret, fiducie libralit, alination fiduciaire, cession fiduciaire.

Insister sur la ncessit dun crit peine de nullit du transfert fiduciaire de somme
dargent.
Insertion dans lacte constitutif de toutes les mentions requises par lActe uniforme
portant organisation des srets notamment lidentification du compte bloqu.

2. Conseils pratiques au stade de la conservation de la sret

Veiller ce que les fonds objet du transfert fiduciaire soient ports dans un compte
ouvert au nom de la banque crancire. De sorte que la clause qui nonce que le
constituant ou ses cranciers ne peuvent retirer les fonds ou quune procdure
collective ne remet pas en cause la garantie, est inutile.
Recommander vivement la notification du transfert fiduciaire ltablissement teneur
du compte logeant la somme objet de la sret ; si ce dit tablissement nest pas la
banque crancire.
Le transfert fiduciaire de somme dargent nest pas soumis la formalit de
linscription au Registre du commerce. Au regard des tiers, cest une sret occulte.
Pour les cranciers notamment banquiers, cela rduit les cots de constitution en
consquence ceux de transaction.

NB : le banquier teneur de compte en mme temps crancier au titre, par exemple, dun crdit
moyen terme, peut il tre bnficiaire du transfert fiduciaire ? Les rdacteurs du nouvel Acte
uniforme ont rpondu positivement au Sminaire de Porto Novo ; spcialement le Professeur
Pierre Crocq.

Sur ce point prcis, nous avons interrog le Professeur Pierre Crocq de lUniversit de
Paris II, rdacteur du Naupos, lors du Sminaire sur la rforme du droit des srets
OHADA et le droit commercial gnral OHADA, organis Porto Novo, Cotonou, par la
Banque Mondiale et lEcole Rgionale Suprieure de la Magistrature du 12 au 16 juillet
2011. Durant les travaux du jeudi 15 juillet 2011, notre question de savoir si un
banquier qui tient le compte dune personne qui il consent un crdit peut bnficier de

487
la part de cette dernire dun transfert fiduciaire de somme dargent en garantie du
crdit accord, le Professeur Crocq a rpondu oui en prcisant que pendant la rdaction
du Naupos, il ntait pas dans lintention des membres de la commission de rdaction
dexclure une telle possibilit.

3. Conseils pratiques au stade de la ralisation de la sret

Le concours ce stade a vocation sarticuler autour des points suivants :

Informer les banques que faute de paiement et huit jours aprs que le constituant en a
t averti, elles peuvent se faire remettre les fonds objet du transfert fiduciaire.
Prciser aux banques que leurs propres cranciers sont habiles diligenter saisie sur
lesdits fonds car elles en sont bnficiaires. Cependant, un saisissant, ne saurait avoir
plus de droit que son dbiteur en sorte que la saisie ne produira effet que si
lchance les fonds dont sagit sont remis a la banque bnficiaire de la garantie.

488
 LA PLACE DU PARQUET OU MINISTRE PUBLIC DANS LES PROCESSUS
JUDICIAIRES COMMUNAUTAIRES : LE CAS DE LOHADA

Dr. Henri TCHANTCHOU

Procureur de la Rpublique, FOUMBAN

Pour meubler cette rencontre de formation des formateurs, il a t demand aux participants de
prparer une communication leur choix.

Cette libert de choix ma embarrass, parce quil fallait dcider dexposer le droit positif aux
formateurs, c'est--dire ceux disposant dj du bagage, ou plutt douvrir une problmatique
critique en dgageant une perspective.

Jai choisi la deuxime voie et ce propos, jai considr les origines professionnelles diverses
des formateurs rassembls, en pensant que je pouvais tre plus utile, ou harmonieux, si
jvoquais un questionnement autour de mon propre office de Procureur. Pour cela, je me suis
propos de soulever avec vous un dbat sur le Parquet comme enjeu de reforme
communautaire.

Le temps imparti et le contexte de notre rencontre ne mautorisent pas mpancher sur la

condition de toutes les organisations communautaires (ou supranationales) 1686 qui nous
entourent : CEDEAO, UEMOA, CEEAC, CEMAC, OHADA.

Etant moi-mme plus laise en droit communautaire de lOHADA, axe principal du projet
dAppui de lUnion Europenne la justice, je me suis rsolu my intresser en priorit.

Le thme sur la place du parquet dans les processus judiciaires communautaires : le cas de
lOHADA peut donc recevoir une autre formulation : le parquet, enjeu de la reforme du
systme judiciaire de lOHADA .

Evoquer le rle de cette institution comme rouage processuel de lOHADA nest en ralit pas
anodin. La Cour suprme de justice de lOHADA 1687 a eu loccasion de dire son agacement
quant limmixtion systmique du parquet dans le processus dcisionnel de son ordre de
rfrence.

Cette mfiance des juges suprieurs, au demeurant partag dans les ordres internes, ne manque
pas de pertinence et de justifications : la logique du parquet nest pas toujours une logique des
principes ; cet organe judiciaire lgalement subordonn, souvent mme assujetti, lexcutif
souffre dun dficit de lgitimit judiciaire consubstantiel.

La question du statut judiciaire du Parquet est une vraie problmatique, celui-ci tant pris en
tau entre, dune part, la rgle dautonomie inhrente la qualit de Magistrat et, dautre part,

1686
Elles seront assimiles dans le cadre de la prsente communication.
1687
Lappellation officielle est : Cour commune de justice et darbitrage, en abrg CCJA.

489
le fait dtre plac sous lautorit hirarchique du pouvoir excutif. Cette ambivalence, voire
ambigit statutaire a dailleurs amen la Cour europenne des droits de lhomme lui reni la
qualit dautorit judiciaire, et mme de Magistrat , au sens de larticle 5 paragraphe 3 de la
convention europenne des droits de lhomme, ainsi que de la thorie jurisprudentielle de ladite
Cour 1688.

Mais, il ne faudrait pas croire que le sujet que nous dveloppons se limite loffice
institutionnel du Parquet dans les ordres juridiques nationaux. Il est galement question pour
nous de reposer la question de lopportunit de la cration dun Parquet communautaire dans
larchitecture juridique OHADA.

Cest pour cela que nos investigations se feront un double niveau : dans les ordres juridiques
nationaux, on pourrait revisiter ce que le parquet est appel faire ou empch de faire. Cest
lacquis qui, tout de mme, nest pas stabilis. Au plan supranational, notre proccupation va
vers une perspective organique, dans lobjectif dune plus grande efficacit de ldifice
commun aux Etats. Cest le dfi, pari difficile que nous tenterons, sous forme de plaidoyer
essentiellement prospectif, qui interpelle en fin de compte sur la pertinence de linstitution dun
parquet communautaire auprs la CCJA.

Pour mieux traduire cette rflexion, nos dveloppements seront regroups sous deux rubriques :
le rle fonctionnel du parquet dans le processus dcisionnel OHADA (I) et la place organique
de linstitution, dite Parquet, dans larmature judiciaire OHADA (II).

I. LE ROLE FONCTIONNEL DU PARQUET DANS LE PROCESSUS

DECISIONNEL OHADA

Le Parquet ou Ministre public est un organe judiciaire dont la vocation est essentiellement
rpressive. Cest, pour mieux le rappeler, lagent par excellence des procdures pnales 1689.
Vu sous cet angle, il peut paratre saugrenu de sinterroger sur son rle dans les contentieux de
droit conomique dont celui du droit de lOHADA.

Pourtant, il existe un droit pnal de lOHADA 1690 qui requiert normalement lintervention du
Ministre public (A) mais aussi, pour ce qui est du contentieux civil des affaires, il apparat
souvent ncessaire de faire agir le Parquet pour donner pleine efficacit laction de la justice
(B).

1688
La cour Europenne des droits de lhomme (CEDH) a jug que le Procureur de la Rpublique en France
nest pas une autorit judiciaire dans le sens de sa jurisprudence sur cette notion car il lui manque en
particulier lindpendance lgard du pouvoir excutif : Voir Schiesser c/ Suisse, arrt du 4/12/79 ;
Medvedyev et autres c/ France, Requte n 3394/03, Grande chambre, 1/12/2008 ; arrt du 23 novembre
2010 sur requte n 37104/06, dame France Moulin c/ France.
1689
Selon larticle 29(3) de la loi camerounaise n 2006/015 du 29 dcembre 2006, portant organisation judiciaire,
La prsence du Ministre Public laudience est obligatoire en matire pnale.
1690
H. TCHANTCHOU et M. AKOUETE ltat du droit pnal OHADA , Revue de lERSUMA, n 1 Spcial,
paratre.

490
A. LINTERVENTION DU PARQUET DANS LE DEROULEMENT DES
CONTENTIEUX PENAUX DE LOHADA

Il faudrait rappeler que la matrice du systme pnal OHADA se trouve dans la formulation de
larticle 5(2) du Trait de Port Louis du 17 Octobre 1993 modifi le 17 Octobre 2008, qui
dispose que: Les actes uniformes peuvent inclure des dispositions dincrimination pnale, Les
Etats Parties sengagent dterminer les sanctions pnales encourues .

Ce texte fixe donc le principe de la parturition des comptences pnales en matire du droit de
lOHADA, entre les instances supranationales qui dfinissent les lments matriels et moraux
de linfraction et les Etats membres chargs de complter ces incriminations en fixant les
peines appropries.

Pratiquement, chaque Acte uniforme contient des dispositions dincriminations pnales

ncessaires et, souvent, des peines 1691. Il nest donc pas question denvisager un Acte uniforme
gnral sur llaboration des incriminations communautaires. La doctrine a cependant essay de
les regrouper en catgories : infraction de commencements dactivits (article 69 AUDCG, 887
AUSCGIE), infractions de fonctionnement (Articles 140 AUDCG, 65 et 184 AUS, 111 AUDC,
889 891 AUSCGIE, 386 et 387 AUSC) et infractions lies la cessation dactivit (article
227, 228, 230 et 901 AUPCAP). La liste nest pas exhaustive 1692.

La prsence du Ministre public, garant de lordre public, est obligatoire en matire pnale :
Avant louverture du procs pnal proprement dit, le Parquet procde toute sorte de
diligences pour faciliter loffice du juge : recherche et constatation des infractions, conservation
des preuves, mesures garantissant la reprsentation du suspect (arrestation, garde vue,
dtention provisoire). Cest lui qui, normalement, doit saisir le tribunal aprs avoir rassembl
les indices et identifi les auteurs.

Dans cette mesure, certains Actes uniformes lassocient aux investigations conomiques
ncessaires lassainissement du milieu des affaires. A ce titre, les articles 899 de lActe
uniforme sur les Socits commerciales et les Groupements dintrt conomiques (AUSCGIE)
et 387 de celui sur les socits coopratives (AUSC) incriminent lagissement du commissaire
aux comptes qui naura pas rvl au Ministre public les faits dlictueux dont il aura eu
connaissance. Plus expressive, dans le cadre des poursuites des infractions de banqueroute et
des infractions assimiles, les articles 234 et 235 de lActe uniforme sur les procdures
collectives dapurement du passif (AUPCAP) prvoient que la juridiction rpressive peut tre
saisie par le reprsentant du Ministre public, et que le syndic est tenu de lui remettre toutes
pices, titres, papiers ou renseignements quil demande.

Au cours de linstruction prparatoire, le cas chant, il veille au bon droulement des

investigations par le biais des rquisitoires et de divers moyens de contrle.

1691
Articles 10 et 11 AUDCG, 199 et 246 AUPCAP. Larticle 203 AUPCAP est plus explicite : emprisonnement
de trois ans dix ans comme peine applicable en cas de faillite personnelle.
1692
Voir H.TCHANTCHOU et M. AKOUETE, ibid. ; R. SOCKENG, Droit pnal des affaires OHADA, Minsi le
competing, Douala, Mars 2007, 421 pages

491
Pendant laudience, il soutient au premier chef laction publique, pour les infractions pnales
typiquement OHADA, et celles connexes.

Enfin, devant lacte juridictionnel, il pourvoit sans autre forme de procs son excution en
mobilisant, sil y a lieu, ses dmembrements (officiers de police judiciaire, pnitenciers).

Cependant, la procdure pnale vise lapplication des peines, ce qui ne relve strictement pas
du domaine de lOHADA. De la sorte, laction judiciaire du Parquet en la matire devrait
davantage sintresser aux contentieux qui ressortissent du domaine du droit des affaires
OHADA dfini par larticle 2 du Trait de Port Louis.

B. LACTION DU PARQUET DANS LE DEROULEMENT DES PROCEDURES

OHADA EN MATIERE NON REPRESSIVE

Il faudrait rappeler quil sagit, en matire non rpressive, du contentieux de lapplication des
Actes uniformes confi aux juges nationaux des Etats Parties par larticle 13 du Trait. Il sagit
donc du contentieux de droit conomique proprement dit, de lordre civil par rapport au pnal,
pour lesquels le Ministre public nintervient quexceptionnellement.

Pour autant, laction du Parquet nest pas nulle ici. En la matire, il peut tre sollicit en amont
ou en aval de lacte dcisionnel ; mais aussi au cours du procs devant le juge 1693.

Certains Actes uniformes mettent expressment certaines diligences sa charge. Notamment,

en matire de procdure collective, le Parquet peut se trouver lorigine du dclenchement
dun redressement judiciaire ou dune liquidation des biens (art. 29 AUPCAP) ; il est prcis
que le Parquet est notifi de toute dcision douverture de procdure collective (article 35
AUPCAP), que copie du rapport de lexpert judiciaire en matire de rglement prventif lui est
adress (article 13 AUPCAP) et quil peut, de manire gnrale, requrir tout moment et
obtenir communication de toute pice du dossier de la procdure collective (article 47
AUPCAP).

En aval des jugements, la question de leur excution est un enjeu majeur 1694 car cest le
moment, pour la justice, de se faire obir de gr ou de force.

Lexcution spontane, ou volontaire, ne pose aucun problme particulier ; il nen est pas de
mme de lexcution force. A ce propos, le lgislateur communautaire a pris un important
texte, lAUPSRVE 1695 qui contient un article 29(2) libell en ces termes : La formule
excutoire vaut rquisition directe de la force publique .

1693
Il sagit du Juge tatique car la prsence du Ministre public est difficilement envisageable devant les instances
de conciliation, de mdiation ou darbitrage.
1694
L'association hautes juridictions de cassation des pays ayant en partage lusage du franais (AHJUCAF)
organise le 23 mars 2012 Paris en France, une confrence sur le thme : L'excution des dcisions de
justice dans l'espace francophone .
1695
Acte uniforme portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et des voies dexcution.

492
La question sest pose de savoir si cela signifiait que tout dtenteur dun titre excutoire,
lhuissier de justice, les auxiliaires de Justice, pouvaient requrir la force publique sans sen
rfrer au Parquet normalement investi de la charge dexcution des titres judiciaires 1696.

Aprs quelques tergiversations, la pratique semble convenir que le Parquet doit tre associ
toute rquisition force publique pour lexcution des dcisions de justice.

Bien plus, la loi OHADA est reste muette sur lintervention du Ministre public pendant les
contentieux. Ce mutisme peut tre source dincomprhension et raviver des tentions entre juges
et procureurs dans la conduite des affaires.

Normalement, devant le silence lgitime du Trait et des Actes drivs, les dispositions de droit
interne rgissant les mcanismes processuels devraient sappliquer aux contentieux du droit des
affaires.

Cest ici le lieu de redire que la justice arbitrale, dessence prive, ne saccommode pas de la
prsence du Ministre public pendant les assises ; on pourrait, dans ce cadre, suggrer que le
parquet soit entendu par le juge tatique dappui, avant dlivrance dexequatur ou dcision sur
recours en annulation de sentence. Le Ministre public serait ainsi engag pour garantir aussi
bien lordre public interne que lordre public international des Etats Parties, et veiller au bon
suivi de lorthodoxie juridique communautaire.

Cest aussi le cas de rappeler que lhritage du droit franais prvoit que le Ministre public a
le droit, en matire civile et donc conomique, dexercer une action en justice par voie directe
et principale toutes les fois que lordre public est intress 1697. Cette jurisprudence peut ainsi
fonder laction du Parquet qui, au nom de lordre public, engage titre principale (comme
demandeur) une procdure relative au contentieux du droit de lOHADA.

Plus intressant dans ce contexte est lhypothse o le Ministre public nest pas partie
principale un contentieux du droit des affaires. En tant que partie jointe, son rle est de
donner un avis sur la solution approprie du litige.

A ce sujet, il lui est loisible de solliciter du juge tout dossier de procdure pour prendre toute
rquisition quil estime utile 1698.

Mais surtout, deux textes du droit camerounais nous intressent : dabord larticle 36 du Code
de Procdure Civile et Commerciale qui dfinit une assiette des affaires dites communicables,
dont les causes doivent tre obligatoirement transmises au Parquet pour ses conclusions, avant
la dcision du juge. Ensuite larticle 4(4) de la loi n92/008 du 14 aot 1992 fixant certaines
dispositions relatives lexcution des dcisions de justice qui dispose que saisi dune demande

1696
Art 29 Loi 2006/015 du 29 dcembre 2006 portant organisation judiciaire ; art.545 Code de procdure pnale.
1697
Cass. Req., 25 mai 1869, S. 69.1.308 ; D. 69.1.413 ; Cass. Civ. 17 dc. 1913, D. 1914.1.261 ; Cass. Req. 4
nov. 1946, S. 1947.1.43.
1698
Art. 29 Loi 2006/015, op. cit.

493
de dfenses lexcution provisoire, la Cour dAppel transmet le dossier au Procureur Gnral
pour ses rquisitions dans les 05 jours, faute de quoi il est pass outre 1699.

Il sest pos la question de savoir si ces exigences de transmission pralable, obligatoire et

systmatique des dossiers au Parquet, taient applicables aux diffrends relevant de lordre
juridique de lOHADA.

La CCJA est tranche sur ce point qui dclare que toute disposition de droit interne qui prvoit
une tape de communication obligatoire de laffaire au Parquet est contraire la lettre et
lesprit du droit OHADA 1700.

Pour autant, en sopposant aux renvois systmiques au Parquet, la haute juridiction peut-elle
aller jusqu donner aux juges la latitude de communiquer, ou pas, les dossiers au Ministre
public lorsque celui-ci en fait formellement la demande pour ses rquisitions ?

Cela nest pas souhaitable car, vrai dire, la position de la CCJA probablement inspire par le
souci de clrit peut tre critique car lOHADA na pas vocation rglementer les modalits
processuelles des instances dans les Etats parties. Elle rvle en tout cas la mfiance que les
juges ont pour limmixtion du Parquet, de statut imprcis, dans les mcanismes de rglement
des litiges de droit conomique.

II. LE STATUT ORGANIQUE DU PARQUET DANS LORDRE JURIDIQUE DE

LOHADA

Il est clair que la volont des lgislateurs communautaires est de marginaliser le Parquet dans
les processus judiciaires ou, tout au plus, les associer de faon rsiduelle.

Cette option est comprhensive dans un contexte o le parquet statutairement infod,

notamment au pouvoir excutif, peut tre amen jouer un rle trouble dans les contentieux.
Pour autant, il ne faudrait pas perdre de vue quil assure une mission rgalienne dimportance et
que lordre OHADA pourrait le solliciter davantage pour voluer efficacement. Pour cela, il
semble opportun de lui trouver une place clarifie dans le dispositif structurel de
lOrganisation, aussi bien lintrieur des Etats membres (A) quau niveau supranational (B).

A. LAMBIGUTE DU STATUT COMMUNAUTAIRE DES PARQUETS

NATIONAUX

Il est communment admis que dans son office dapplication du droit harmonis, le juge
national se mue en juge communautaire avec des pouvoirs accrus. Il peut par exemple, s
qualit, laisser inappliqu toute norme de droit interne, antrieure ou postrieure, qui se met en

1699
A rapprocher de lart 106 du Code Ivoirien de procdure civile, commerciale et administrative qui dispose que
toute dcision rendue sans les rquisitions du Ministre public dans une cause est nulle et de nul effet, lorsque
lintrt financier en la cause est gal ou suprieur 25 000 000 FCFA ; aussi, les articles 407, 408 et 409 du
CPCC,dpasss, qui associaent obligatoirement le parquet la procdure de saisie immobilire.
1700
CCJA, Arrts n 003/2002 du 10 Janvier 2002, SIEM c/ Socit ATOU et BICICI ;n 016/2004 du29 avril
2004, SDA et WAHAD NOUHAD c/HASSAN sahly.

494
contradiction avec les rgles de lordre juridique uniformis 1701. Il se dit mme, bien que cela
ait t nuanc avec le cas spcifique de lOHADA 1702, que du fait de cette fonction, le juge
national est le juge communautaire de droit commun.

Tel nest pas le cas du Parquet national. Le fonctionnaire national qui reprsente le Ministre
public dans un litige mettant en jeu lapplication des rgles de lOHADA reste tenu par la
subordination hirarchique lautorit gouvernementale interne. Lordre public quil dfend est
de nature strictement national avec toutes ses accommodations. Il ne saurait, en consquence,
se dtacher de son statut national.

Pourtant, on pourrait sinterroger sur lhypothse o le Parquet sengagerait dfendre lordre

juridique uniforme et lordre public international des Etats parties dans son intervention
judiciaire. Se sentant investi dune mission dintrt communautaire, il dvelopperait dans ces
circonstances lapplication conforme dun Acte uniforme tel quinterprt par la CCJA, en
soutenant par exemple sa primaut et son effet direct.

Prendrait-il dans ces conditions une stature communautaire qui laffranchirait par exemple des
orientations internes non conformes aux principes reconnus ? Pourrait il, en consquence,
agissant dans lintrt de la communaut de droit tabli, exercer un pourvoi en cassation dans
lintrt de la loi OHADA devant la CCJA ou plutt devant la Cour suprme nationale ?
Lorsquil poursuit la sanction des infractions rsultant des incriminations OHADA, se
transforme t-il en mandataire de lordre juridique dont sagit de faon problmatiser les
ressorts fonctionnels internes ?

Une rponse par laffirmative serait sduisante mais il y a lieu den douter. Il est difficile de
penser que lagent des poursuites internes, devenu agent de la communaut juridique dont il
dfend le respect des rgles, puisse smanciper de la tutelle hirarchique du pouvoir excutif
pour garantir leffectivit dun ordre public supranational. Le parquet garantit lintrt de la loi
communautaire ou transnationale, pour autant quil ne soit pas en contradiction avec les
exigences souveraines de lordre public interne dont il dpend.

B. LABSENCE DE PARQUET COMMUNAUTAIRE AUPRES DE LA CCJA

Il est curieux que le lgislateur africain n'ait pas pourvu la Cour commune d'un Parquet. Cela
alors mme, dune part, quil fait souvent rfrence un ordre public international des Etats
parties dans linterprtation et lapplication du droit harmonis et, dautre part, que la
physionomie du droit moderne rvle chaque jour un Ministre public qui n'est plus confin
aux matires pnales, l'ordre public conomique et social se rvlant de plus en plus dlicat 1703.

1701
TPI Bafoussam, n 10/ADD du 10 Aot 2007, indit.
1702
H .TCHANTCHOU, La supranationalit judiciaire dans le cadre de lOHADA, LHarmattan, Paris, 2009, n
811, p. 221.
1703
GOYET (F), par Marcel ROUSSELET et Maurice PATIN, Le Ministre Public, Paris, Sirey, 1953, spc. p.
17 et s.

495
Dans le domaine communautaire, o se jouent les questions de souverainet dEtats, et de
certaines de leurs comptences rgaliennes, la Cour commune de justice et d'arbitrage n'est
franchement pas bien assortie avec comme seuls membres les juges d'un nombre limit, et
parmi lesquels ne figurent pas les ressortissants de tous les Etats membres.

L'OHADA serait sans aucun doute mieux inspire en dcidant de placer un Parquet auprs de la
Cour, lequel portera, dans lintrt communautaire, les voix d'opportunit et de lgalit des
pays associs. Ces procureurs pourraient sans gne tre chargs de dfendre ou annoncer aux
juges une politique dinterprtation souhaite par les Etats et la Communaut. Il est toujours
plus ais pour les autorits politiques de collaborer avec les parquets qu'avec les juges.

Bien plus, les plaidoiries, conclusions ou rquisitions souvent dveloppes en audience

publique par les avocats gnraux, ou publies, sont une source d'enrichissement pour les
citoyens de la communaut, la diffrence des dbats de dlibr qui se cloisonnent dans le
secret des chambres de conseil, et des motivations souvent laconiques des jugements. Il est
connu que cest la verve du rquisitoire de M. Maurice LAGRANGE, rest clbre, qui a
abouti larticulation dun monisme juridique propre au droit communautaire 1704 et que ce sont
les plaidoiries de lAvocat Gnral Bruno de GENEVOIS qui ont systmatis le dialogue
comme moyen de rsorber le conflit des juges et prvenir le gouvernement des juges 1705.

L'objection des disponibilits logistiques et financires pourrait conduire un systme dans

lequel un ou trois avocats gnraux seraient tablis de faon permanente la Cour, mais avec
un mcanisme d'occupation de plein droit du sige du Ministre public par un avocat gnral,
en fonction Abidjan ou appel, relevant du pays d'manation de la dcision soumise
l'examen de cassation.

Cependant, il faudrait prendre garde de croire que les fonctionnaires du parquet communautaire
se distingueront des juges communautaires pour dfendre les politiques nationales devant la
Cour. Leur rle consistera, pour emprunter les termes de l'article 166 du Trait CEE 1706, de
prsenter publiquement, en toute impartialit et en toute indpendance, des conclusions
motives sur les affaires soumises la Cour de justice .

Cest dailleurs dans cette voie que se sont orientes les cours de justice de lUEMOA et de la
CEMAC qui, sans instituer formellement des parquets communautaires, ont mis en place un
mcanisme par lequel des Avocats gnraux interviennent dans les processus de jugement 1707.

Dans tous les cas, lagent du Parquet communautaire quon nommera agent de la Communaut,
avocat gnral, commissaire des gouvernements ou commissaire de la communaut se donnera
une thique internationale dans la conjugaison de lintrt gnral de la communaut avec celui
1704
CJCE, 15 Juillet 1964, aff 6/64, costa c/ ENEL, rec.1141.
1705
CE. 22 dcembre 1978, Cohn-Bendit, D. 1979. 155 note PACTEAU.
1706
Communauts Economiques Europennes, devenues Union Europenne.
1707
L'article 31 de l'acte additionnel portant statut de la chambre judiciaire de la CEMAC donne possibilit au
Prsident de dsigner, par ordonnance s'il y a lieu, un juge pour assurer la fonction d'avocat gnral dans le
cadre d'une affaire prcise.

496
des Etats membres pris au singulier. Pour prserver le caractre supranational de la Cour, les
membres du parquet communautaire ne seront pas les reprsentants des Etats nationaux et/ou
nexerceront que sous lautorit des institutions communautaires.

Dans cette mesure, leur mission se dmarquera nettement de celle dun tiers que peut mandater
tout Etat intress pour dfendre ses intrts devant la haute juridiction, hypothse ouverte par
le droit de lOHADA pour prcisment pallier labsence actuelle de Parquet communautaire
auprs de la CCJA1708.

1708
Larticle 45 du rglement de procdure de la CCJA dispose que : les Etats parties peuvent intervenir aux
litiges soumis la Cour. Le mme droit appartient toute personne ayant intrt, pour la conservation de ses
droits, soutenir les prtentions de lune des parties .

497
 APERU SUR UNE INSTITUTION DE GESTION DES MODES ALTERNATIFS DE
RGLEMENT DES LITIGES (MARL) : LE CENTRE DARBITRAGE, DE
MDIATION ET DE CONCILIATION DE OUAGADOUGOU (CAMC-O)

Mme BOLI/DJIBO Bintou

Juriste daffaires
Secrtaire Permanente du CAMC-O

CREATION ET MISSIONS

Depuis un certain nombre dannes, le Gouvernement sest rsolument engag dans des
reformes pour lamlioration du climat des affaires au Burkina Faso afin de le rendre plus
comptitif et attractif. A cet effet, il a fortement encourag et soutenu la cration du Centre
dArbitrage, de Mdiation et de Conciliation de Ouagadougou (CAMC-O) par la Chambre de
Commerce et dIndustrie du Burkina Faso (CCI-BF) le 11 janvier 2005 et fonctionnel en 2007.
Une dmarche qui rpond aux aspirations des acteurs conomiques nationaux et non nationaux
soucieux dune gestion efficace et efficiente de leurs diffrends daffaires et qui est en parfaite
symbiose avec la volont du lgislateur OHADA dencourager la pratique de larbitrage, gage
de scurit et dattractivit des investissements privs.

Cette Justice alternative aux juridictions tatiques vient donc apporter sa contribution
lassainissement du monde des affaires en insufflant une nouvelle dynamique dans la gestion
des contentieux daffaires avec pour missions de :

promouvoir les Modes Novateurs de Rglement des Litiges : arbitrage et

mdiation/conciliation aux moyens de la sensibilisation, des approches directes, de
linformation et de la formation ;
mettre en uvre les procdures darbitrage, et de mdiation ;
orienter et conseiller les acteurs conomiques avant et aprs la signature des
contrats ;
accompagner les oprateurs conomiques dans les ngociations des contrats.

ORGANISATION ET FONCTIONNEMENT

Pour la poursuite et la ralisation efficace de ses missions de Justice alternative, le CAMC-O

sest dot dun organigramme et dun systme de fonctionnement souple et allg qui
comprend :

o Un Conseil dAdministration investi de la politique gnrale du Centre et compos de

12 membres, reprsentant plusieurs catgories socioprofessionnelles. Le Conseil
dAdministration est investi des pouvoirs dadministrations gnrale du Centre. Il prend
toutes les mesures quil juge utiles pour assurer le dveloppement de lInstitution.

498
 o Un comit technique de 5 membres ayant une parfaite connaissance des procdures
darbitrage, et /ou de mdiation dnomme, Comit dArbitrage et de Mdiation .
qui veille la bonne application des rglements CAMC-O.

o Un Secrtariat Permanent qui incombe la gestion quotidienne de linstitution,

appuy dans cette mission par diverses comptences.

o Aux cts de ces organes, il y a les arbitres et les mdiateurs chargs dadministrer
dans une parfaite connaissance du droit et des matires concernes, les procdures
darbitrage et de mdiation dans le strict respect des rglements darbitrage, de
mdiation, dthique et de dontologie y affrents.

ACTIVITES REALISEES ET RESULTATS ATTEINTS

Ayant, ds les premires heures de sa cration, mesur lampleur de la mission dvolue au

CAMC-O, le Secrtariat Permanent constitu dune quipe pluridisciplinaire (un personnel)
qualifie, sest investi non sans contraintes, mais avec dvotion la ralisation des objectifs
quil sest assigns, tant les espoirs nourris par le Gouvernement, le Promoteur et les
Partenaires Techniques et Financiers taient manifestes.

Grce notamment au soutien des Partenaires suscits, le Secrtariat Permanent, avec lclairage
de son plan stratgique de communication, a ralis plusieurs activits, de sensibilisation,
dinformation et de formation lattention de couches socioprofessionnelles cibles dont
lobjectif est dorienter le reflexe des potentiels litigants vers le recours au CAMC-O pour le
rglement de leurs diffrends, ce, travers linsertion de clauses darbitrage ou de mdiation ou
la signature de compromis le cas chant. Il a en outre particip des rencontres (confrences
colloques, symposiums..) au plan national et international, toujours dans loptique de donner
plus de visibilit et daudience au CAMC-O.

Toutes ces activits menes et suivies avec professionnalisme ont eu pour consquence une
saisine de plus en plus accrue du CAMC-O avec la cl, des rsultats forts encourageants. A
ce jour, soit prs de cinq (05) annes de fonctionnement effectif, le Centre a enregistr un total
de 225 dossiers manant des milieux daffaires nationaux et non nationaux, dont 78 demandes
darbitrage et 147 demandes de mdiation avec des sensibilits et des enjeux financiers aussi
divers que varis.

Anne Arbitrage Mdiation Total Sentences Protocole Total

dossiers rendues s signs dossiers
rgls

TOTAL 78 147 225 37 25 62

499
Lensemble de ces dossiers cumulent un montant en litige de lordre de 23 422 180 879 FCFA.

De janvier 2007 au
18 avril 2012 ARBITRAGE MEDIATION TOTAUX

Montant en litige 19 562 246 996 3 853 993 883 23 422 180 879

Saisine du Centre par secteur dactivits

Secteurs Nombre de Pourcentage Rang Montant en Pourcentag

dactivits dossiers (%) litiges e (%)
Artisanat 57 25,33% Banque 16 211 726 589 69,22%
Commerce 40 17,78% Commerce 2 753 335 720 11,76%
Services 36 16,00% Tlcom 1 815 487 023 7,75%
Banque 35 15,56% BTP 1 235 087 668 5,27%
BTP 33 14,67% Immobilier 705 903 400 3,01%
social 10 4,44% Services 313 531 952 1,34%
Immobilier 6 2,67% Mines 206 294 616 0,88%
Mine 3 1,33% Artisanat 79 166 663 0,34%
Transport 2 0,89% Social 52 844 619 0,23%
Tlcommunicati 2 0,89% Assurance 0,21%
48 802 629
on
Assurance 1 0,44% Transport - 0,00%
Total 225 100% Total 23 422 180 879 100%

NB : Mme si le secteur des Banques narrive qu la quatrime position, il cumule lui

seul un montant total en litige de lordre de seize milliard, deux cent onze millions, sept cent
vingt six mille, cinq cent quatre-vingt neuf (16 211 726 589) FCFA.

Au total, les rsultats auxquels est parvenu le CAMC-O lui valent aujourdhui la haute estime
tant du gouvernement, des Partenaires Techniques et Financiers que des milieux conomiques.
A ce jour, il ambitionne de poursuivre ses efforts afin de sinscrire durablement au rang
dInstitution de rglement de diffrends de rfrence au plan national, sous-rgional et
international.

CONTACT/ADRESSE

Centre dArbitrage, de Mdiation et de Conciliation de Ouagadougou (CAMC-O), Sise

Avenue de Lyon 11 BP 275 Ouagadougou 11 - Tl : + 226 50 39 84 67 Site Web :
www.camco.bf.

500
 LA LOI ET LA CONSCIENCE DANS LOFFICE DU JUGE

Pr. Andr AKAM AKAM

Agrg des Facults de Droit
Professeur des Universits
Universit de Ngaoundr (Cameroun)

Les hommes ont une foi ardente dans lexistence de la justice,

et leur cur ne se rsignera jamais un divorce entre ce qui est juste et ce qui est juridique .

ROUBIER (P), Thorie gnrale du droit, Sirey, Paris, 1951, n 24.

1. Larticle 37 al. 2 de la Constitution de la Rpublique du Cameroun 1709 dispose: Les

magistrats du sige ne relvent dans leurs fonctions juridictionnelles que de la loi et de leur
conscience 1710. Une telle disposition nest pas courante dans les textes constitutionnels1711
et constitue, ds lors, une innovation forte en droit constitutionnel camerounais. Il faut
observer quelle vient immdiatement aprs celle qui consacre le pouvoir judiciaire 1712
dans le systme institutionnel camerounais et affirme son indpendance 1713 vis--vis des
pouvoirs excutif et lgislatif. Il est donc dsormais de rgle constitutionnelle que la loi et
la conscience sont les seules bornes de loffice du juge 1714. Comment ne pas stonner que

1709
La Constitution du 02 juin 1972 a fait lobjet dune refonte globale ralise par la loi n 96-06 du 18 janvier
1996. Depuis lors, les constitutionnalistes camerounais sont diviss entre ceux qui soutiennent que la
Constitution du 02 juin 1972 rvise reste en vigueur et ceux qui estiment quil vaut mieux parler de la
Constitution du 18 janvier 1996. V. Ondoa (M), Loi n 96-06 du 18 janvier 1996 portant rvision de la
Constitution du 02 juin 1972. Commentaire , Juridis priodique, 25-1996.11 ; Mbome (F), Constitution du
02 juin 1972 rvise ou nouvelle Constitution ? in La rforme constitutionnelle du 18 janvier 1996 au
Cameroun. Aspects juridiques et politiques, Yaound, Fondation Friedrich-Ebert Cameroun, 1996, pp. 16-33 ;
Kamto (M), Rvision constitutionnelle ou criture dune nouvelle Constitution ? , Lex Lata, n 23-24, 1996,
p. 19 ; Nguele Abada (M), Ruptures et continuits constitutionnelles en Rpublique du Cameroun : rflexions
propos de la rforme constitutionnelle du 18 janvier 1996 , RADIC, 1998, pp. 308-326 ; Olinga (A-D), La
Constitution de la Rpublique du Cameroun, Yaound, Presses de lUCAC, 2006, 326 p.
1710
Cette disposition reproduit pratiquement larticle 5 du dcret n95/048 du 08 mars 1995 portant statut de la
magistrature qui nonce : les magistrats du sige ne relvent dans leurs fonctions juridictionnelles que de la
seule loi et de leur conscience .
1711
Dans certains pays, la constitution se limite indiquer que les juges sont soumis la loi. Par exemple, larticle
130 de la Constitution de la Rpublique du Vietnam dispose : Dans lexercice de leur pouvoir juridictionnel,
les juges et les assesseurs populaires sont indpendants et ne sont soumis qu la loi .
1712
V. le titre V de la Constitution qui traite du pouvoir judiciaire. A cet effet, larticle 37 al. 2 prcise, in limine,
que le pouvoir judiciaire est exerc par la Cour suprme, les cours dappel, les tribunaux. Il est indpendant
du pouvoir excutif et du pouvoir lgislatif . Sur ce passage de lautorit au pouvoir judiciaire, v. Kamto (M),
Les mutations de la justice camerounaise la lumire des dveloppements constitutionnels de 1996 , Revue
Africaine des Sciences Juridiques, vol. 1, n 1/2000, pp. 9-20 ; Djuidje (B), Le statut du juge judiciaire
camerounais , Annales de la Facult des sciences juridiques et politiques, Universit de Dschang, T. 3, 1999,
p.45 et s.
1713
Sur cette question controverse, v. Lindpendance de la justice, Actes du deuxime congrs de lAssociation
des Hautes juridictions de cassation des pays ayant en partage lusage du franais (AHJUCAF), Dakar, 7et 8
novembre 2007, publi par lOIF ; Varaut (J-M), Indpendance , in Dictionnaire de la Justice, P.U.F,
2004 ; Menard (J-C), Rflexions sur lindpendance du juge judiciaire , R.R.J 2004.
1714
Sur cette notion, v. Frison-Roche (M.A), Les offices du juge , in Mlanges Foyer, PUF., 1997, p.463 s ;
Douchy-Oudot (M), Loffice du juge , Mlanges G. Goubeaux, Dalloz-LGDJ, 2009, p. 99 s ; Rials (S),
Loffice du juge , Droits, n 9, 1989, p. 4 s.

501
 le magistrat du sige soit ainsi soumis, dans lexercice de la fonction de juger 1715, tant la
loi qui est une donne de nature objective en ce quelle est une norme extrieure aux parties
et au juge lui-mme, qu sa propre conscience, cest--dire une donne de nature
subjective en ce quelle procde de son for intrieur ! Un tel constat amne alors
sinterroger sur lobjectif rel poursuivi par le constituant camerounais en plaant lactivit
juridictionnelle sous lempire de la loi et de la conscience du juge. On peut, a priori,
formuler lhypothse quil sagit, au-del du souci vident de renforcer lindpendance des
magistrats du sige 1716, de rappeler que ladministration de la justice implique
ncessairement le respect et lapplication de la loi en conscience par le juge.

2. Mais quest-ce quun juge ? Cest la question que pose le professeur Georges Wiederkehr
dans une tude bien inspire 1717. Il observe que le critre de laccomplissement dactes
juridictionnels nest pas suffisant pour dfinir le juge. En outre, relve-t-il, dire quest juge
celui qui juge ne permet pas non plus cerner la notion. Finalement, ce qui fait le juge
selon lui, ce nest pas seulement quil soit celui qui juge un litige, seul ou en collgialit,
cest surtout quil dcide selon les lois et fixe le droit. En effet, crit-il, cest au juge,
et lui seul quil appartient de dire quel est pour une situation donne et concrte le droit.
Les autres qui sont appels trancher des conflits doivent, certes, le faire en fonction du
droit, mais le juge seul, a pouvoir de fixer ce droit 1718. On comprend ds lors pourquoi les
magistrats du parquet ne sont pas des juges puisquils ne dcident pas , ou encore que les
missions assumes par le juge ne relvent pas toutes de la fonction de juger 1719 et quenfin,
tous les actes manant du juge ne sont pas des actes juridictionnels au sens technique du
terme 1720. Par ailleurs, cest le pouvoir de trancher des litiges conformment au droit et de
fixer le droit qui permet de distinguer la fonction juridictionnelle de la fonction
administrative 1721. Cest dire que la fonction de juger nest pas une fonction sociale
comme les autres 1722.

3. Il en est dabord ainsi parce quelle consiste dans lexercice dun pouvoir norme qui
consiste trancher les litiges entre les parties. Cest la jurisdictio, cest--dire le pouvoir
qui appartient au juge, saisi dune contestation qui slve sur un cas concret, dy mettre un

1715
Sur cette notion, Ost (F), Van de Kerchove (M), Grard (Ph), Fonction de juger et pouvoir judiciaire,
Bruxelles, FUSL, 1983 ; Colson (R), La fonction de juger. Etude historique et positive, th. Nantes, 2003.
1716
Du Bois de Gaudusson (J), Le statut de la justice dans les Etats dAfrique francophone , in Afrique
contemporaine, numro 156 (spcial, 4e trimestre 1990), La justice en Afrique, pp.6-12, et notam. p. 9, qui
observe que la soumission du juge la loi est une protection de son indpendance.
1717
Quest-ce quun juge , in Mlanges Perrot, Dalloz, 1996, pp. 575-586.
1718
Ibid., p. 582. Dans le mme sens, DAmbra (D), Lobjet de la fonction de juridictionnelle : dire le droit et
trancher les litiges, LGDJ. 1994.
1719
DAmbra (D), Lobjet de la fonction de juridictionnelle : dire le droit et trancher les litiges, LGDJ. 1994 ;
Frison-Roche (M.A), op.cit.
1720
Sur la notion dacte juridictionnel, v Vincent (J), Guinchard (S), Procdure civile, 25e d., Dalloz, 1999, n
153 et s ; Bandrac (C), De lacte juridictionnel et de ceux des actes du ,juge qui ne le sont pas , in Mlanges
P. Drai, 1999.
1721
Mabileau, De la distinction des actes administratifs et des actes juridictionnels, th. Paris, 1945
1722
Tho Klein estime mme que la fonction de juge est certainement la mission humaine la plus minente. V
La fonction de juge , Mlanges L.E Pettiti, Bruylant 1999, pp. 507-512.

502
 terme en constatant le droit qui est applicable la situation litigieuse et en ordonnant les
mesures propres en assurer le respect 1723.
Il en est ensuite ainsi parce que lacte de juger exige, pour son accomplissement
harmonieux, un vritable art. Comme le dclarait le Premier Prsident de la Cour suprme
du Cameroun, lanalyste se rend () compte que lart de juger est une opration
complexe, au fur mesure quil se pose des questions sur la ralisation du chantier
existentiel du juge, sur le cheminement de sa pense, sur ses atermoiements depuis le
premier contact avec le dossier , sur ses trbuchements, ses discussions de plusieurs
heures sinon de plusieurs jours avec son for intrieur () jusqu la phase de la rdaction de
la dcision 1724.
Il en est enfin ainsi parce que le juge, comme Saint Thomas dAquin la rappel, est une
duplex persona, personne publique et personne prive 1725. Cest que, si le juge est dabord
une personne publique dpositaire dun pouvoir rgalien qui sexerce dans le cadre fix par
les lois, il nen est pas moins une personne prive, cest--dire un homme comme tous les
autres semblables, avec ses convictions, ses sentiments, ses passions, ses croyances, etc.
Cette double nature a pour consquence que le juge est engag dans linstance comme une
personne publique tenue dappliquer la loi mais aussi comme une personne prive rendant
justice en conscience. Il est vident que dans lexercice de sa fonction juridictionnelle, le
juge se trouve aux prises avec la loi et sa conscience. Cette ralit nest pas propre notre
temps. Elle est une donne constante de lhistoire judiciaire 1726.

4. En effet, le dbat relatif la dtermination de la place respective de la loi et de la conscience

dans loffice du juge a travers lhistoire 1727 et divis les penseurs 1728. Une chose est
certaine : dans lacte de juger, la loi et la conscience nont pas toujours eu ni la mme place,
ni le mme rle travers les poques. Ainsi, aux temps bibliques, le juge tait directement
soumis la loi de Dieu, quil devait connatre et appliquer sans faiblesse. Dans un systme

1723
V. Moury (J), De quelques aspects de lvolution de la jurisdictio (en droit judiciaire priv) , in Mlanges
Perrot, Dalloz, 1996, p. 299 et s.
1724
Cour suprme du Cameroun, Allocution du Premier Prsident loccasion de la prestation de serment des
jeunes magistrats, Yaound, 26 aot 2010, indit, p. 11.
1725
V. Carbasse (J-M), Le juge entre la loi et la justice : approches mdivales , in Carbasse (J-M), Depambour-
Tarride (L) (sous dir), La conscience du juge dans la tradition juridique europenne, ouvrage coll., PUF, 1999,
p. 68 et s, notam. p. 84.
1726
V Carbasse (J-M), Depambour-Tarride (L) (sous la dir), La conscience du juge dans la tradition juridique
europenne, ouvrage coll., puf, 1999.
1727
On retrouve ce dbat toutes les poques de lvolution de lhumanit. V Lafont (S), Le juge biblique , in
Carbasse (J-M), Depambour-Tarride (L) (sous dir), La conscience du juge dans la tradition juridique
europenne, ouvrage coll., puf, 1999, pp. 19-47 ; de Los Mozos-Touya (J-J), Le juge romain lpoque
classique , op. cit., pp. 49-66 ;Padoa-Schioppa (A), Sur la conscience du juge dans le ius commune
europen , op. cit, pp. 95-129 ; Thireau (J-L), Le bon juge chez les juristes franais du XVIe sicle , op.
cit., pp. 131-153 ; Van Caenegem (R.C), Le rle de la conscience dans lhistoire du droit anglais , op. cit.,
pp. 263-276 ; Beignier (B), La conscience du juge dans lapplication de la loi au dbut du XIXe sicle. La
jurisprudence au temps de lexgse , op. cit., pp. 277-291 ; Coulon (J-M), La conscience du juge
aujourdhui , op.cit., pp. 331-339.
1728
On pense notamment aux controverses entre thologiens ou canonistes et civilistes ou encore lopposition
entre idalistes et positivistes. V. Carbasse (J-M), Le juge entre la loi et la justice : approches mdivales ,
in Carbasse (J-M), Depambour-Tarride (L) (sous dir), La conscience du juge dans la tradition juridique
europenne, ouvrage coll., puf, 1999, p. 67 et s ; Dion (N), Le juge et le dsir du juste , D. 1999, chron. p.
195.

503
 o le rle du juge tait simplement de dire la loi divine, la part laisse la conscience
humaine tait ncessairement marginale ou rsiduelle 1729. En revanche, Rome, la
conscience du juge acquiert une importance certaine dans la fonction de juger, aussi bien
dans le domaine des preuves que dans le domaine du droit matriel . Si le juge tait
charg de dire le droit entre les parties, il le disait en conscience, comme il lavait senti
au-dedans de lui 1730. Mais, au Bas-empire, linstitutionnalisation de la fonction judiciaire a
eu pour consquence de rduire la place de la conscience dans la mesure o les juges vont
tre soumis plus troitement lobligation de statuer selon la loi. Au Moyen ge,
ladministration de la justice deviendra une activit professionnelle obligeant les juges de
dire le droit selon la loi en vigueur ou la coutume en usage . Cest une priode qui sera
marque par le dbat entre les canonistes 1731 pour lesquels au dessus de la conscience
professionnelle, il y a la conscience tout court -conscientia humana- qui reste la rfrence
majeure et les positivistes qui dfendaient le primat de la loi par rapport la
conscience. Avec la Rvolution de 1789, le juge deviendra simplement la bouche de la
loi selon lexpression de Montesquieu 1732. Cest quen tant quexpression de la volont
gnrale, la loi est parfaite et les juges nont pour tche que de lappliquer aux cas concrets.
Ce triomphe du principe de la lgalit se traduira par le reflux du dbat sur
linterfrence de la conscience du juge dans lexercice de sa fonction. Lpoque actuelle,
domine par le positivisme juridique, a conserv cette orientation sacralisante de la loi.
Que reste-il alors de la conscience dans loffice du juge et quelle est sa fonction relle, au
ct de la loi, dans ladministration de la justice? Cette double interrogation est au centre de
cette rflexion. Pour y apporter des lments de rponse, il convient au pralable de cerner
cette notion ambivalente.

5. La conscience, selon son tymologie latine cum sensere , signifie sentir avec . Il sagit
de cette disposition psychique de ltre humain qui lui permet de se sentir exister, dtre
prsent au monde et lui-mme 1733. Toute conscience est donc avant tout conscience de
soi mais aussi conscience dautrui. Au fait, on distingue traditionnellement la conscience
psychologique qui se dfinit comme la connaissance que lhomme peut avoir de lui-mme
et du monde extrieur , et la conscience morale qui dsigne cette proprit particulire
qua la conscience humaine de porter des jugements normatifs, fonds sur la distinction du
bien et du mal1734. En tant que personne, le juge possde cette double conscience. Mais,
dans lacte de juger, il est surtout confront sa conscience professionnelle (conscientia
judicialis) et sa conscience individuelle ou morale (conscientia humana). La conscience
professionnelle est lapplication bien faire son travail ou comme le prcise le Petit

1729
V. Lafont (S), Le juge biblique , in Carbasse (J-M), Depambour-Tarride (L) (sous la dir), op.cit, pp. 19-47.
1730
V. Carbasse (J-M), Depambour-Tarride (L) (sous la dir), Prsentation, in La conscience du juge dans la
tradition juridique europenne, ouvrage coll., puf, 1999,p. 9 ; de Los Mozos-Touya (J-J), Le juge romain
lpoque classique , op. cit., pp. 49-66.
1731
V. Colson (R), op. cit., p. 95 et s ; Ourliac (P), Loffice du juge dans le droit canonique classique , in
Mlanges Hbraud, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1981, p. 635.
1732
De lesprit des lois, Paris, GF-Flammarion, 1979, 2 vol., Part. 2, Liv. XI, Chap. VI, p. 301.
1733
V. Fenouillet (D), Conscience et droit , in Terr (F), Regards sur le droit, Dalloz 2010, p. 345 et s. Sur les
rapports entre droit et conscience, v du mme auteur, La conscience, LGDJ, 1993.
1734
V. Fenouillet (D), article prcit, p. 345.

504
 Larousse, le soin avec lequel on exerce son mtier . Cest de cette conscience
professionnelle dont le juge fait montre dans son activit juridictionnelle en se conformant
la loi et en respectant les rgles de dontologie qui gouvernent son statut et qui constituent
les devoirs de son tat 1735. Or, force est dobserver que ce nest pas la conscience
professionnelle qui est vise par larticle 37 al. 2 de la Constitution. Il sagit plutt de la
conscience individuelle ou morale du juge, qui est, selon le doyen Grard Cornu, cette
voix intrieure qui, dans sa libert, fait entendre un impratif autonome et dicte au juge,
dans son for interne, son intime conviction 1736.

6. Autant que sa dfinition, la conscience suscite aussi des difficults en ce qui concerne sa
nature. La question est, en effet, de savoir si la conscience est une norme ? La rponse est
ngative. La conscience du juge ne saurait constituer une norme au mme titre que la
loi 1737. Comment pourrait-elle prtendre un tel statut quand on sait quelle procde du for
interne du juge ! Elle est simplement cette lumire intrieure que le juge projette sur
les lments de faits et de droit du litige et qui claire le processus dcisionnel. Il sagit, en
dautres termes, dune lumire qui le guide sur le chemin dune dcision juridiquement
conforme et moralement juste. Si lon devait paraphraser le doyen Carbonnier, on dirait que
la conscience du juge intervient dans ladministration de la justice, au ct de la loi, comme
un chant qui rythme la marche sans limposer 1738. Aussi, bien quelle soit
consubstantielle lactivit juridictionnelle, elle nen constitue pas pour autant la
substance, ni le fondement. Le juge ne saurait donc avoir le mme type de rapport avec la loi
et sa conscience car, au-del de leur diffrence de nature, elles procdent dexigences
diffrentes 1739.

7. Lobligation du juge est de trancher les litiges en appliquant les rgles de droit 1740. Toute
dcision non conforme doit tre censure pour manque de base lgale 1741. Force est alors
dobserver que lobligation de juger selon les lois ne devrait pas normalement laisser de
place la conscience du juge. Mais, lacte de juger ne saurait se rduire une simple lgi-
diction mcanique 1742. Comme on la si bien relev, le juge ne tranche pas seulement le
litige en disant le droit qui lui est applicable () il a le devoir de chercher () la dcision la
meilleure possible, voire la plus juste . Or, cest bien dans son for intrieur que se trouve
lide quil se fait du juste et quil entend voir transparatre dans sa dcision. Cela est
dautant plus vrai que la loi nest pas toujours juste. Le recours la conscience traduit donc

1735
Relvent par exemple des obligations professionnelles du magistrat, lobligation de rserve ou lobligation de
garder le secret des dlibrations.
1736
Droit civil. Introduction au droit, 13e d, Montchrestien, 2007, p. 26.
1737
En ce sens, Cornu (G), ibid.
1738
La citation est de Carbonnier (J), Droit civil. Introduction au droit, PUF, coll. Thmis, 26e d., 1999, n 11.
1739
Sur lapproche philosophique de la relation entre la loi et la conscience, v Ricur (P), La conscience et la
loi , in Le juste, Esprit, 1995, p. 217 s.
1740
DAmbra (D), Lobjet de la fonction juridictionnelle : dire le droit et trancher les litiges, LGDJ, 1994 ; Pineau
(J), Les pouvoirs du juge et le nouveau code civil du Qubec , in Mlanges Perrot, op. cit., pp. 364-378.
1741
Le Bars (Th), Le dfaut de base lgale, LGDJ., 1997, prf. J. Hron.
1742
Cette expression est de Nathalie Dion, op. cit., n 2.

505
 la qute permanente de la justice par le juge. A cet effet, Jean-Marie Carbasse 1743 crit fort
justement : En appliquant la loi, le juge obit sa conscience judiciaire ou
professionnelle - le devoir de son tat- ; en se faisant le serviteur de la justice, il se
conforme () sa conscientia humana, la conscience gnrale prsente en tout homme
et qui commande tous daimer la justice 1744 . Il reste que la loi et la conscience ne
sauraient tre ni en comptition, ni en conflit dans loffice du juge. Celui-ci ne peut choisir
entre lapplication stricte de la loi et le jugement en conscience , encore moins privilgier
sa conscience au dtriment de la loi. Dans lacte de juger, lapplication stricte de la loi
prime tout ventuel recours du juge sa conscience. Autrement dit, si le respect de la loi
simpose au juge de manire imprative, peine de sanction, le recours du juge sa
conscience reste et demeure une simple facult qui nemporte aucune consquence juridique.
Il en est ainsi parce que ces deux cadres de loffice du juge ne relvent pas des mmes
exigences. Cest que, tenu de statuer en droit, le juge satisfait une obligation qui confirme
lemprise du juridique sur son office (I). En revanche, en sappuyant sur sa conscience dans
le processus dcisionnel, il semploie rendre concret le devoir (moral ?) de rendre une
dcision aussi juste que possible selon la loi (II).

I. LA DEFERENCE DU JUGE A LA LOI OU LEMPRISE DU JURIDIQUE

8. Le juge est charg par lEtat de trancher les litiges en appliquant le droit. La fonction de
juger implique alors une triple condition : dabord le pouvoir darbitrer entre des intrts ou
prtentions divergents, ensuite lobligation de statuer conformment la loi, enfin
lexigence de connatre la loi. Ce sont ces deux dernires conditions qui intressent notre
analyse. Car, si le juge doit mettre un terme une situation litigieuse en disant le droit (B), il
ne peut le faire que parce quil est cens connatre les rgles de droit susceptibles de
sappliquer (A).

A. LA CONNAISSANCE DE LA LOI PAR LE JUGE

9. Le principe selon lequel le juge doit juger selon les lois loblige avoir une connaissance
parfaite du droit existant. La justice, a-t-on crit 1745, est un pouvoir fond sur le savoir.
Que le juge dise le droit, ne le dispense pas de le connatre. Au contraire, il ne peut le dire
que dans la mesure o il sait . Il apparat ainsi que la maxime nul nest cens ignorer la
loi simpose prioritairement au juge qui est appel trancher le litige en disant le droit 1746.
Dans laccomplissement de sa mission de juger, le magistrat du sige est ainsi prsum
connatre le droit quil entend appliquer la cause qui lui est soumise. Les parties sont donc

1743
V. article prcit, p. 79.
1744
La notion de juste est parmi les plus difficiles apprhender tant en droit quen philosophie. V. Rawls (J),
Thorie de la justice, Paris, Seuil, 1987 ; Ricur (P), Le juste, Ed. Esprit, 1995 ; Lagarde (X), Quest-ce qui
est juste ? Propos de juriste , Mlanges G. Goubeaux, Dalloz-LGDJ, 2009, p. 299 s ; Dion (N), Le juge et le
dsir du juste , D. 1999, chron. 195.
1745
Wiederkehr (G), op. cit., p. 584.
1746
V. Akam Akam (A), Libres propos sur ladage Nul nest cens ignorer la loi , R.R.J, 2007/3, p. 30 et s.

506
 dans une situation dattente lgitime du droit de la part du juge. Deux adages traduisent bien
cette exigence du savoir juridique de la part du juge.

10. Le premier, cest ladage Jura novit curia qui signifie la cour connat le droit
(quelle a mission de dire) 1747. Cette maxime nonce une prsomption spciale de
qualification qui se justifie pleinement aujourdhui par le statut de professionnel du
magistrat de sige 1748. Un auteur rappelle que le juge connat les lois quil a apprises et
quil pratique, comme tout technicien, mais linterprtation de la loi impose une
connaissance du droit, fondement mme de la dcision du juge 1749. Il est donc cens
connatre les lois existant au moment o il est saisi dune situation litigieuse. Mais se pose
alors la question de ltendue de cette connaissance et surtout de la consistance du droit qui
en est lobjet. Il va de soi que lon ne demande pas au juge davoir une connaissance totale
du droit positif. Cela est au dessus et de ses forces, et ses capacits. Ce qui lui est exig,
cest par contre davoir un certain savoir juridique ncessaire lexercice de sa mission. Ce
savoir lui permet de parvenir la connaissance du droit de la situation litigieuse 1750. La
matrise du savoir juridique est ainsi un lment, voire un facteur de lautorit du juge.

11. Le droit que le juge est cens connatre est un droit composite, divers et pars. Il comprend
tout dabord les textes lgislatifs et rglementaires en vigueur. En effet, lorsquon dclare
que le juge est soumis la loi, il sagit de la loi sous toutes ses formes, savoir la loi
manant du lgislateur, des ordonnances prises par le Prsident de la Rpublique dans les
matires relevant du domaine de la loi 1751, des dcrets et arrts pris par les autorits
investies du pouvoir rglementaire 1752. A ct des lois et rglements, la lgalit englobe
tout naturellement les accords et traits. Ds lors quils ont t rgulirement approuvs ou
ratifis, et quils ont fait lobjet de publication, les accords et traits internationaux font
partie de lordonnancement juridique et ont dailleurs une autorit suprieure celle des
lois 1753. La connaissance de la loi stend aussi aux coutumes dans la mesure o celles-ci
constituent une authentique source du droit au Cameroun 1754. Par ailleurs, entendue de
manire plus large, la coutume englobe aussi les principes gnraux du droit 1755 et les
maximes juridiques 1756. Leur connaissance simpose tout autant au magistrat du sige.

1747
Roland (H), Lexique juridique. Expressions latines, 4e d., Paris, Litec, 2006, p. 158.
1748
Cornu (G), op. cit., n 113, p. 67.
1749
Blanchot (A), Le droit et le bon sens , Mlanges A. Decoq, Litec, 2004, p. 25 s, et prcisment p. 30.
1750
Wiederkher, op. cit. p. 584.
1751
V. art. 28 de la Constitution camerounaise.
1752
Sont, en droit camerounais, dtenteurs du pouvoir rglementaire : le Prsident de la Rpublique, le Premier
ministre, les ministres, les autorits administratives et les excutifs des collectivits territoriales dcentralises.
1753
Art. 45 de la Constitution camerounaise. V. en droit franais, lart. 55 de la Constitution de 1958.
1754
V V-E. Bokalli, La coutume, source de droit au Cameroun , RGD 1997, p. 37 et s; P-G. Pougou,
Considrations sur le droit traditionnel devant la Cour suprme du Cameroun , in Les cours suprmes en
Afrique, ouvr. coll., (sous la dir. de G. Conac), Economica, Paris, 1990 ; B. Banamba, Regard nouveau sur un
texte dj trentenaire : le cas du dcret du 19 dcembre 1969 portant organisation et fonctionnement des
juridictions traditionnelles de lex-Cameroun oriental , RASJ (Universit de Yaound II), 2000, vol. 1, n 2, p.
102 ; V. Akomdja Avom, Lnonciation de la coutume en droit camerounais de la famille : leurre ou
ralit ? , RASJ, 2001, vol. 2, n 2, p. 97.
1755
Boulanger (J), Principes gnraux du droit et droit positif , in Mlanges Ripert, 1950, t. 1, p. 515 ; Voisset
(M), La reconnaissance de lexistence des principes gnraux du droit par le Conseil constitutionnel , JCP

507
12. Telles sont les rgles de droit que doit connatre le juge pour lexcution de sa mission1757.
Il faut reconnatre que la tche nest pas aise. Comme lobserve Maurice Kamto, le
problme crucial pour le juge (), cest de coordonner logiquement des rgles de droit
disparates, rparties entre la coutume dun ct et le droit crit de lautre, en sorte de
constituer un ordonnancement juridique cohrent et den dgager les rgles pertinentes
applicables tel cas despce 1758 . En tout tat de cause, cest au juge quil revient
dapporter le droit ncessaire la solution du litige. Cest, en tout cas, ce qui dcoule du
second adage quil faut prsent voquer.

13. La maxime Da mihi factum, dabo tibi jus qui signifie littralement Donne- moi le fait,
je te donnerai le droit 1759, confirme galement lexigence de connaissance de la loi par le
juge. Elle signifie que dans le cadre de la procdure, les justiciables sont dispenss
dapporter la preuve de la rgle de droit quils invoquent lappui de leurs prtentions. Elle
repose donc sur la distinction entre le fait et le droit 1760 et procde une rpartition des
charges : aux parties au procs, il appartient de rechercher la preuve des faits qui soutiennent
leur demande ; au juge, il revient de rechercher la rgle de droit qui doit sappliquer la
cause 1761. Ladage pose ainsi le principe que llment de droit ne ncessite pas de preuve
ds lors que le juge est prsum connatre la loi. Le juge est, comme le rappellent MM.
Vincent et Guinchard 1762, matre du droit . De rares exceptions lobligation faite au
juge de donner le droit au parties existent tout de mme. La premire concerne la
coutume. Celle-ci doit tre prouve par les parties qui linvoquent tant en ce qui concerne
son existence que sa consistance 1763. De ce point de vue, la coutume nest pas traite
lgale de la loi. La raison en est que le juge naurait pas vritablement les moyens de
rechercher la coutume des parties qui est gnralement de source orale. Lautre exception est
relative la loi trangre. En effet, la rgle de droit dorigine trangre ne bnficie pas de la

1969, I. 2290 bis ; Oppetit (B), Rapport sur les principes gnraux dans la jurisprudence de la Cour de
cassation , Entretiens de Nanterre, 17 et 18 mars 1989, JCP, d. E, n 5-1989, p. 12 s.
1756
V. Laingui (A), Ladage, vestige de la posie du droit , Mlanges Imbert, 1989, p. 345s.
1757
En droit franais, lobligation de connaissance de la loi par le juge stend dsormais la convention
collective. Dans un arrt rendu le 10 dcembre 2002, la chambre sociale de la Cour de cassation a, en effet,
dcid que si une partie invoque une convention collective prcise, il incombe au juge de se la procurer par
tous moyens, au besoin en invitant les parties lui en fournir un exemplaire , v. JCP 2003.II.10065, note A.
Perdriau.
1758
Une justice entre tradition et modernit , in Afrique contemporaine, numro 156 (spcial, 4e trimestre
1990), La justice en Afrique, pp. 57-64, notam. p. 61.
1759
Roland (H), op.cit, p. 63.
1760
Rotondi, Considrations en fait et en droit , RTD.civ., 1977. 1 ; Martin (R), Retour sur la distinction du
fait et du droit , D. 1987, chron., 272 ; Aubert (J-L), La distinction du fait et du droit dans le pourvoi en
cassation en matire civile , D. 2005, chron. p. 1115.
1761
Sur cette rpartition des charges, v. Blondel (Ph), Les offices croiss du justiciable, de son ou de ses conseils,
du technicien ou de tout autre intervenant luvre de justice et du juge pour une premire instance revisite et
domine par un principe de compltude ou Le dcryptage dun songe procdural , in Foyer (J), Puigelier (sous
la dir), Le nouveau code de procdure civile (1975-2005), Economica, Etudes juridiques, n 25, 2006, pp. 159-
182 ; Blry (C), Concentration des demandes et office du juge : une nouvelle donne au sein des principes
directeurs du procs ? (Du renouvellement des rles du juge et des parties quant au droit lors dun procs) ,
Mlanges J. Hron, 2008, p. 110 s.
1762
Vincent (J), Guinchard (S), Procdure civile, 25e d., Dalloz, 1999, p.490, n 551.
1763
Ass.pln. Cour de cassation franaise, 26 fvr. 1988, Bull. civ. n 2 ; JCP. 1988.IV.166.

508
 prsomption de connaissance par le juge camerounais. Elle est ainsi relgue au rang de
simple fait et, par consquent, est soumise aux exigences de preuve des faits. Cest donc aux
parties den rapporter la preuve et de son existence, et de sa teneur, tout au moins dans les
matires o elles ont la libre disposition de leurs droits 1764. La preuve de la loi trangre est
libre. Il appartient nanmoins au juges du fond de vrifier le sens et la porte de la loi
trangre que les parties invoquent lappui de leurs prtentions 1765.

B. LAPPLICATION DE LA LOI PAR LE JUGE

14. Le bloc de lgalit qui simpose la connaissance du juge est donc immense. Il est
constitu de rgles abondantes, diverses, et pour certaines, tatillonnes et complexes 1766 .
Le juge peut-il, dans lexercice de ses fonctions juridictionnelles, chapper leur emprise ?
La rponse, bien videmment, est ngative. En effet, le principe est que le juge doit juger
selon la loi (1). Ce nest qu de rares exceptions quil peut statuer sans appliquer des rgles
de droit (2).

1. Lobligation de statuer selon la loi

15. Le juge ne peut arbitrer entre des intrts divergents que sur la base de la loi. Mais, la
question se pose de savoir si le juge est rduit ntre que lesclave ou le serviteur
de la loi ? Ne dispose-t-il pas, dans lapplication de la loi, dune marge de libert ? Si la
fonction de juger devrait rduire le magistrat du sige ntre que la bouche de la loi ,
elle perdrait toute dignit. Dans le rapport entre la loi et le juge, il y a donc place un
respect mutuel fond sur des intrts communs bien compris 1767. Guillaume de
Lamoignon a pu dire que sans la force de la loi, le magistrat nest rien, sans la voix du
magistrat, la loi ne dit rien, son pouvoir est languissant et ses plus saintes dispositions sont
inutiles 1768 . Aussi, dans lacte de juger, le juge dit le droit par obligation (a) mais en
mme temps, cest lui qui le fixe afin den assurer lefficacit (b).

1764
Par droits disponibles, on entend les droits non rgis par un trait international (Civ. 1re, 11 juin 1996, Clunet
1996, 941). Sur la loi trangre, v. David (C), La loi trangre devant les juges du fond, th. Paris, 1965 ; Melin
(F), La connaissance de la loi trangre par les juges du fond (Recherches sur linfriorit procdurale de la
loi trangre dans le procs civil), Aix-en-Provence, PUAM, 2002 ; Motulsky (H), Lvolution rcente de la
condition de la loi trangre en France , in Mlanges Savatier, 1965, p. 681 s ; Fauvarque-Cosson (B), Le
juge franais et le droit tranger , D. 2000, chron. 125 s ; Bolze (A), Lapplication de la loi trangre par le
juge franais : le point de vue dun processualiste , D. 2001, chron. 1818 s ; Mayer (P), Les procds de
preuve de la loi trangre , in Mlanges Ghestin, 2001, p. 217 s. Il faut signaler quen droit franais, la Cour
de cassation dcide quil appartient au juge saisi de lapplication dun droit tranger de procder sa mise en
uvre et, spcialement, den rechercher la teneur afin de trancher le litige selon ce droit . V. Civ. 1re, 18 sept.
2002, Petites Affiches, 6 fvr. 2003, p. 15, note F. Mlin.
1765
Req. 29 juin 1929, D.H. 1929.457 ; CLunet 1930.680.
1766
On reprend l lexpression de P. Drai, in Le dlibr et limagination du juge , Mlanges Perrot, pp. 107-
120 et prcisment p. 110.
1767
Bergel (J-L), La loi du juge : dialogue ou duel ? , in Mlanges Kayser, 1979.
1768
Discours du prsident Guillaume de Lamoignon, cit en annexe par Depambour-Tarride (L), Reprsenter une
conscience : le portrait de Guillaume de Lamoignon par Robert Nanteuil , in Carbasse (J-M), Depambour-
Tarride (L) (sous dir), La conscience du juge dans la tradition juridique europenne, ouvrage coll., PUF,
1999,pp. 195-228, plus prcisment p. 222.

509
a) Le juge dit le droit

16. Le magistrat doit juger les causes dont il est saisi selon les lois. Ce principe remonte
la renaissance du droit romain au milieu du moyen ge. A cette poque dj, on parlait de la
mystique de la loi 1769. Le principe est repris avec vigueur par les lgislations modernes.
Cest ainsi que larticle 12 alina1er du nouveau Code de procdure civile franais proclame
que le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables .
Par ailleurs, la Cour europenne des droits de lhomme a pris soin de rappeler quun tribunal
dans son rle juridictionnel, doit trancher, sur la base de normes de droit et lissue dune
procdure organise, toute question relevant de sa comptence 1770. Cest donc une
exigence quasiment universelle que le juge doit statuer conformment la loi en vigueur. La
vocation du juge est de dire le droit applicable la cause. Il est li par la loi au sens o toute
dcision quil rend doit ltre sous le sceau de la loi. Le doyen Cornu 1771 crit fort justement
que Dinstitution, le juge a mission cest--dire pouvoir et devoir- dappliquer le droit
positif. La fonction juridictionnelle est une fonction dapplication du droit, le juge un agent
dexcution de la rgle de droit, le jugement une application de la loi (au sens le plus large
du terme) . Ainsi, quand il connat dune affaire, le juge doit fonder sa dcision uniquement
sur les rgles de droit existantes. Cette obligation appelle un certain nombre de prcisions.

17. En premier lieu, le juge ne peut se prononcer que sur la base de rgles juridiques produites
par les autorits comptentes pour dicter des rgles de porte gnrale, quelles soient
nationales ou internationales. Cest l une exigence du respect du systme juridique. En
effet, le magistrat a le pouvoir et le devoir dappliquer le droit et non de le crer. En tout cas,
si le juge peut tre amen crer du droit, ce ne peut tre qu titre exceptionnel. La
participation du juge la cration ne constitue quune part infime de son activit et qui nest
vritablement favorise que par les lacunes ou les silences de la loi. A ce propos, Grard
Cornu 1772 constate que la fcondit de la jurisprudence est inversement proportionnelle
celle de la loi. Ce sont au moins les carences de celles-ci (les lois) qui offrent au juge des
occasions cratrices. Agent de comblement des lacunes lgales, la cration prtorienne est
casuelle . Il faut dailleurs observer que si larticle 4 du Code civil permet au juge de
statuer mme en cas de silence ou dinsuffisance de la loi, ce texte ne lui fait aucune
obligation expresse de crer des rgles de droit. La possibilit lui est implicitement donne
davoir recours dautres sources du droit (principes gnraux, adages ou maximes, rgles
dorigine internationale ou trangre, etc). Ces normes de rfrence, comme les appelle
Bruno Oppetit 1773, peuvent valablement permettre au juge de statuer sans avoir faire uvre
cratrice. Sans aller jusqu penser comme certains que dans le silence de la loi, le juge
statue en raison et en quit, on peut soutenir que le rle crateur du juge doit tre limit
lessentiel, cest--dire une lgislation despce . En somme, le juge a les moyens de

1769
Colson (R), op. cit., p. 96, n 161.
1770
CEDH, 29 avr. 1988, aff. Belilos, Rec. 64 ; 27 aot 1991, aff. Demicoli, Rec. 39.
1771
Op. cit., p. 95, n 172.
1772
Libres propos sur la jurisprudence , in Cornu (G), Lart du droit en qute de sagesse, PUF., 1998, p. 174.
1773
Laffirmation dun droit jurisprudentiel , in Oppetit (B), Droit et modernit, PUF., 1998.

510
 rendre la justice sans fabriquer du droit, sans apporter au moulin de la pollution
normative 1774.

18. Ensuite, lobligation de juger conformment la loi saccompagne de lexigence, pour le

magistrat du sige, de motiver sa dcision 1775. Larticle 7 de la loi n 2006/15 du 29
dcembre 2006 portant organisation judiciaire prcise que toute dcision judiciaire est
motive en fait et en droit. Linobservation de la prsente disposition entrane nullit dordre
public de la dcision . La motivation en droit est donc une condition indispensable pour la
validit du jugement. Elle doit se faire par lindication par le juge, des rgles de droit sur
lesquels il fonde sa dcision. Il est admis que la motivation en droit sentend de la rfrence
la loi et non la jurisprudence 1776. Le juge ne peut fonder sa dcision sur un prcdent
judiciaire ou sur un jugement antrieur 1777. Il ne satisfait lobligation de motivation que
lorsquil vise directement les rgles de droit auxquelles il a recours pour le rglement du cas
despce. Ainsi, la motivation obligatoire constitue le gage de la lgalit des dcisions de
justice en mme temps quelle atteste de la soumission du juge la loi. Dans ce sens, elle
constitue un moyen de prvention de larbitraire du juge. Par ailleurs, il est unanimement
admis aujourdhui quelle est une exigence du procs quitable 1778.

19. Lobligation pour le magistrat dappliquer la loi, est une garantie de bonne administration
de la justice. Le juge manque cette obligation en cas de refus dapplication de la loi, de
fausse application de la loi ou mme de fausse interprtation de la loi 1779. Dans tous ces cas,
les parties peuvent exercer des voies de recours pour manque de base lgale ou violation
de la loi 1780. Il en est de mme lorsquelles peuvent allguer un dfaut de motifs. Selon quil
sagit dune dcision rendue en premier ou en dernier ressort, les manquements du juge
constituent soit des motifs de rformation en appel, soit des cas de cassation. La Cour
suprme dans le cas du Cameroun ou la Cour de cassation franaise censurent notamment

1774
Cornu (G), article prc., p. 175.
1775
Sur cette obligation, en gnral, v. Legros, Essai sur la motivation des jugements civils, th. (dactyl), Dijon,
1987 ; Touffait et Tunc, Pour une motivation plus explicite des dcisions de justice, notamment celles de la
Cour de cassation , RTD.civ., 1974. 487 ; Perelman et Foriers, La motivation des dcisions de justice,
Bruylant, Bruxelles, 1978 ; Dureuil (C), La motivation des arrts dappel , in La Cour dappel dAix-en-
Provence, Colloque, Aix-en-Provence, 11-12 dc. 1992, PUAM, 1994, p. 109 ; Blondel (Ph), Le justiciable,
ne pas oublier , Mlanges J. Buffet, Petites affiches, 2004, p. 19 s.
1776
Cornu (G), Droit civil, Introduction au droit, prcit, n 440.
1777
Civ. 2e, 2 avr. 1997, G.P. 1997.II.pan.235.
1778
Sur cette problmatique, v. par ex. Matsopoulou (H), La motivation des arrts de la cour dassises et les
exigences du procs quitable , JCP. G., 2010. 1228 ; Gury (C), peut-on motiver lintime conviction ? ,
JCP G. 2011, 28, p. 53 et s.
1779
Sur ces notions, v. Puigelier (C), Lhypothse du juge , in Foyer (J), Puigelier (C) (sous la dir), Le nouveau
code de procdure civile (1975-2005), Economica, Etudes juridiques, n 25, 2006, pp. 318-357, et notam. p.
324.
1780
Sur la distinction entre ces diffrentes notions, v. Le Bars, Le dfaut de base lgale, LGDJ, 1977 ; Le Clech,
Linsuffisance des motifs, manque de base lgale des dcisions judiciaires , JCP. 1948 .I.690 ; Manque de
base lgale et violation de la loi en matire civile , JCP. 1948 .I. 720 ; Mimin, Les nonciations ncessaires,
base lgale des jugements , JCP. 1946.I. 541 ; Motulsky (H), Le manque de base lgale, pierre de touche de
la technique judiciaire , JCP. 1949.I. 775 ; Perdriau, Illustration de lintrt de la cassation pour manque de
base lgale , note sous Com. 20 fvr. 1990, JCP.II.21509.

511
 les dcisions des juridictions infrieures soit pour manque de base lgale 1781, soit pour
violation de la loi 1782. Dans les deux cas, la cassation est fonde sur une non-conformit de
la dcision querelle aux rgles de droit. Il convient dailleurs de relever que dans les arrts
de cassation pour dfaut de base lgale, la haute juridiction prend soin dindiquer au visa le
texte de loi dont lune ou les conditions dapplication nont pas t suffisamment
caractrises ou prises en compte par le juge du fond. Il y a l pour le juge de renvoi, une
simple invitation sy appuyer pour que la dcision soit fonde. En revanche, en cas de
cassation pour violation de la loi, le juge de renvoi est invit statuer diffremment que le
juge dont la dcision est casse.

20. Le juge est donc tenu de statuer en droit, cest--dire trancher le litige conformment la
loi. Dire le droit, telles sont sa fonction et sa vocation. Ce nest qu loccasion quil peut
tre amen crer du droit, notamment lorsquil est confront au silence, linsuffisance ou
lobscurit de la loi. Cest le respect de la loi qui fait la lgitimit du juge et la force des
actes juridictionnels. Mais, la soumission la loi ne revient pas faire du juge lotage
de la loi. Par la force des choses, le juge nest pas un automate . Aussi, sa fonction va
bien au-del dune simple application de la loi car il a, seul, le pouvoir de fixer le droit.

b) Le juge fixe le droit

21. Le juge se serait content dtre la bouche de la loi si celle-ci tait claire, prcise,
complte. Dans ce cas, le rle du juge serait simple. Il pourrait alors se comporter dans
lapplication de la loi comme le ferait une machine. Or, il en est rarement ainsi. Nombreuses
sont les rgles de droit quivoques, confuses ou incompltes. Ds lors quil est acquis que la
loi est imparfaite, il faut bien admettre que le juge se retrouve dans un rapport diffrent avec
la loi. Il ne saurait plus sarrter la seule diction . Il se voit investi dune mission
dinterprtation qui a pour but de fixer le droit 1783. Le juge intervient alors pour expliciter la
rgle, pour la dissquer et lui faire dire ce quelle dit ou ce quon veut lui faire dire 1784 .
En dautres termes, interprter la loi, cest dcrypter le message de la loi, en dissiper
lambigit, de manire choisir, entre les divers sens possibles dun texte, celui qui doit
prvaloir 1785 . Linterprtation permet ainsi au magistrat de rechercher et dlucider la
volont relle du lgislateur, en dgageant le sens exact de la loi. On aurait tort de croire que
linterprtation nest ncessaire que pour les rgles quivoques ou obscures. Force est
daffirmer que linterprtation est aussi possible mme en cas de rgle claire, nonobstant la
maxime interpretatio cessat in claris . Nest-ce-pas un leurre de croire, relve dailleurs

1781
Il sagit dun cas o les motifs existent mais sont incomplets ou imprcis, ce qui ne permet pas un contrle
adquat du droit.
1782
Il en est ainsi en cas de fausse interprtation de la loi ou dune solution errone dun point de droit. V
Vincent et Guinchard, op.cit., n 1517.
1783
Le doyen Cornu prcise que linterprtation consiste rechercher le sens vritable dune rgle de droit,
tablir le sens qui doit prvaloir quand il y a dans un texte un doute ce sujet du fait de son obscurit, de ses
lacunes, de son ambigit. V. dfinition dans Droit civil, prcit, p. 253.
1784
Pineau (J), op. cit, p. 367.
1785
Cornu (G), op. cit., n 386.

512
 un auteur 1786, quil est simple dappliquer une rgle claire ! Quant M. Franois Terr1787 il
observe quil serait exagr dexclure toute interprtation en cas de termes clairs, parce
quil est souvent difficile de distinguer un terme clair dun terme obscur et parce que le sens
de certains termes, clair dans le langage courant, peut cesser de ltre dans le langage
juridique . Il y aurait comme une dialectique de la loi et du juge. Le juge, dans lacte de
juger, doit se soumettre la loi ; mais cest lui quil revient de donner le sens vritable de
la loi. Philippe Malaurie 1788 note ce sujet que la jurisprudence dtermine ainsi le contenu
concret de la loi, elle en donne le visage vivant . Quel pouvoir pour le juge !

22. Dans la fixation du droit, le juge met en uvre son pouvoir dinterprtation 1789, soit pour
conforter la lettre de la loi, soit pour en rechercher lesprit, laide des mthodes ou
techniques dinterprtation 1790. Dans le premier cas, il sagit de restituer le sens exact du
texte en conformit la volont du lgislateur telle quelle sest littralement exprime dans
la lettre de la loi. Cette dmarche intellectuelle se prolonge dans la recherche de lesprit de la
loi. Il faut dailleurs reconnatre quil existe des liens entre la lettre et lesprit de la loi. Le
doyen Cornu 1791 relve dailleurs que la lettre est le premier rvlateur de lesprit . La
dcouverte de lesprit de la loi commence par le texte et sinscrit cependant dans la
recherche de lide essentielle qui a inspir lauteur du texte. Si lon admet alors que lesprit
de la loi assume les intentions du lgislateur et les finalits de la loi, le juge se doit alors de
rvler le pourquoi , la raison dtre du droit, et au-del de la lettre, lesprit de la loi1792.
Cette approche, dans bien des cas, permet au juge dtendre le champ dapplication de
la loi. Y-a-t- il meilleur exemple que celui de larticle 1384 alina 1er du Code civil auquel la
jurisprudence a donn un rayonnement extrmement large, lui faisant dire certainement ce
quil ne disait pas lorigine. Dans lapplication de cette disposition, le juge par son
interprtation cratrice, a fait primer lesprit sur la lettre de la loi.
Au total, dans la recherche de lesprit de la loi, le juge semploie ce que la rgle de droit
puisse exprimer toutes ses possibilits, toutes ses potentialits dans sa vocation rgir les
faits. Ainsi, lesprit de la loi qui est le souffle qui lanime 1793, a une vertu plnifiante
en ce sens quil permet au juge darriver une extension du champ dapplication de la loi.

23. Loffice du juge en matire dinterprtation a donc de beaux jours devant lui. Son ampleur
dpend, du choix fait par le lgislateur lorigine, notamment en ce qui concerne les moyens
dexpression de la loi. Il sagit dune question de technique juridique en ce quelle touche
lart de lgifrer. En effet, le lgislateur doit dcider du degr de prcision de la rgle de

1786
Ibid.
1787
Introduction gnrale au droit, Paris, Dalloz, 6e d., 2003, n 436.
1788
Droit civil, Introduction gnrale, Paris, Cujas, 1991, note 5, n 854, p. 246.
1789
V. Linterprtation par le juge des rgles crites, Travaux de lAssociation H. Capitant, T. 29, 1978 ;
Peychre (F), La dcouverte du sens en droit, Actes du colloque de lAssociation franaise de philosophie du
droit du 5 avril 1991, Stuttgart, 1992.
1790
Sur les mthodes dinterprtation, v. Gny (F), Mthodes dinterprtation et sources en droit priv positif (2
vol), 2e d., LGDJ, Paris, 1919 ; Bergel (J-L), Thorie gnrale du droit, Paris, Dalloz, 4e d., 2003, p. 263 s.
1791
La dcouverte du sens en droit , in Lart du droit en qute de sagesse, prc., pp. 312-322, et notam. p. 317.
1792
Bergel (J-L), Thorie gnrale du droit, Paris, Dalloz, 4e d., 2003, p. 195, n 167.
1793
Cest la dfinition propose par le doyen Cornu, op.cit., p.252.

513
 droit, cest--dire donner la substance juridique rigidit ou souplesse 1794. Sil penche
en faveur des normes rigides, le lgislateur choisit dutiliser des concepts clairs, des notions
prcises et dont le sens ne prte pas le flanc a priori la discussion ou linterprtation.
La loi a ainsi recours des notions rigoureuses dfinies de manire prcise et objective.
Cette technique, qui dissipe le doute, garantit par ailleurs la scurit juridique et laisse peu
de marges dapprciation au juge. Ce dernier doit simplement se conformer la loi et
lappliquer sereinement.

24. Il en va autrement lorsque le lgislateur opte pour ldiction de rgles souples. Cette
mthode se traduit par le dveloppement des standards 1795, cest--dire de normes souples,
dtermines en fonction de critres intentionnellement indtermins 1796. Concrtement, il
sagit de lutilisation dans la loi de notions-cadre 1797 ou contenu variable 1798 ou
flexibles , de concepts mous 1799 ou vagues , de mots ouverts 1800. Il en est par
exemple ainsi des notions dordre public, de bonnes murs, de bonne foi, dquit, dintrt
gnral, dintrt social, dintrt de lenfant, de bon pre de famille, de justes motifs, de
fraude, etc. En employant de telles notions, la loi se contente de poser des directives et laisse
au juge de vrifier que la situation ou la conduite est conforme au standard qui constitue une
sorte de modle-type . Ce faisant, elle reconnat une libert importante au juge. Comme
le constate Roger Perrot avec une certaine amertume, Avec ces concepts mous, la norme
devient simple directive, et la rgle de droit un vulgaire lastique grce auquel, (), le juge
retrouve sa libert dapprciation . Ainsi, cest au juge quincombe la charge de dire ce
qui se trouve dans les standards ou le soin de remplir les notions-cadres, de les activer
au gr des espces, en fonction des circonstances 1801. Cette responsabilit transforme
ncessairement loffice du juge et confirme le rle de ce dernier dans la fixation du droit. En
effet, le juge napparat pas seulement comme un serviteur de la loi dont il comble les
lacunes traditionnelles. Investi par la loi dune sorte de dlgation, il est beaucoup plus
quun interprte, lagent sur lequel la loi compte pour dterminer le contenu de la rgle de
droit et dont lintervention est ncessaire, puisque la dtermination de la notion-cl ne peut
tre faite sans lui 1802.

1794
Starck, Roland et Boyer, op. cit, p. 133, n 337 ; Jestaz (Ph), Le langage et la force contraignante du droit ,
in Autour du droit civil. Ecrits disperss. Ides convergentes, Paris, Dalloz, 2005, pp. 31-46 ; Cornu (G), Le
langage du lgislateur , in Lart du droit en qute de sagesse, prc., p. 290.
1795
Jestaz (Ph), Les standards dans les divers systmes juridiques , Rapport de synthse, RRJ. 1988-4, p. 1182
s ; Texte galement reproduit in Autour du droit civil Ecrits disperss, Ides convergentes, Paris, Dalloz, 2005,
pp.19-29.
1796
Terr (F), op. cit., n 436.
1797
Cot (P), Les notions-cadre dans le Code civil, Etude des lacunes intra legem, th. Paris, II (ronot), 1985.
1798
Les notions contenu variable en droit , Etudes publies par Perelman (Ch) et Vander Elst (R), Travaux du
Centre National de Recherches de logique, Bruylant, Bruxelles, 1984.
1799
Hermitte (M-A), Le rle des concepts mous dans les techniques de djuridicisation. Lexemple des droits
intellectuels , Arch.phil.droit, 1985, p. 331 s.
1800
Cornu (G), Le langage du lgislateur , in Lart du droit en qute de sagesse, prc., p. 290.
1801
Op. cit., n 177.
1802
Cornu (G), Droit civil, prc., n 178. Le mme auteur note que lemploi des mots-cadres traduit, chez le
lgislateur, une nouvelle doctrine : lide quil a besoin des hommes - et surtout besoin du juge investi, dans
chaque espce, de la pleine connaissance des circonstances de fait- pour trouver la solution qui parat, en ce
cas, la meilleure . V Le langage du lgislateur , op.cit., p. 291.

514
25. En somme, lobligation de statuer conformment la loi implique une double fonction de la
part du juge. La premire consiste dire le droit ; la seconde fixer le droit. Sans cette
dernire, le rle du juge serait rduit en un simple office mcanique . La marge de libert
qui lui est reconnue dans sa fonction de juger ne signifie pas quune porte lui soit ouverte
pour des apprciations subjectives. Tiers impartial au litige qui lui est soumis, il lui
appartient de le trancher en fonction de la loi, cest--dire de rgles de droit dont il aura pris
soin de prciser le sens vritable et de dlimiter le primtre dapplication. La loi a ainsi
besoin de lintervention du juge pour produire son plein effet. Cest dire que le juge est loin
dtre un simple subalterne de la loi. Devant chaque cause qui lui est soumise, cest lui
quil revient de choisir la rgle applicable et de la fixer, sauf dans les cas o il en est
dispens.

2. Le juge dispens de statuer en droit

26. Si dans lapplication de la loi, le juge bnficie dune sorte de rgime de libert
surveille , il recouvre une plus grande autonomie vis--vis de la loi lorsquil est,
loccasion, dcharg de lobligation de statuer en droit. Cela se produit dans quelques cas
exceptionnels.
27. Dabord, le juge nest pas tenu dappliquer des rgles de droit lorsque les parties lui ont
confi une mission damiable composition 1803. Cest ainsi quen droit franais, larticle 12
alina 4 du N.C.P.C prvoit que le litige n, les parties peuvent () confrer au juge
mission de statuer comme amiable compositeur . On est ici dans une situation dans laquelle
ce sont les litigants eux-mmes qui prennent linitiative de demander au juge de trancher le
litige sans tre forcment tenu dappliquer des rgles de droit. La question que pose
lamiable composition est celle de la nature des rgles applicables par le juge. En principe, le
juge est investi par les parties du pouvoir de statuer en quit. On considre que le juge
statue en quit lorsquil est amen carter les rgles de droit dont lapplication parat trop
rigoureuse ou peut conduire linjustice. En dautres termes, le juge apporte au litige la
solution qui lui semble la plus adquate dpartager les parties sans considration juridique.
Lamiable composition se prsente ainsi comme un temprament la jurisdictio qui
constitue lobligation pour le juge de trancher le litige par application du droit . En
ralit, cela nest vrai quen partie. Comme le relve Grard Cornu 1804, La mission
damiable composition ninterdit pas au juge de statuer en droit ; elle a pour effet propre de
le fonder carter la rgle de droit et statuer en quit lorsque lapplication ordinaire de la
rgle de droit aurait, selon lui, des consquences iniques . Le juge doit oprer, en toute
discrtion, le choix de rsoudre le diffrend soit en appliquant la loi lorsque la solution
juridique lui semble la meilleure, soit en statuant en quit, si lapplication du droit peut
conduire une issue plus juste. On voit ainsi que le droit nest pas toujours absent dans
loffice du juge appel connatre du litige en amiable compositeur. Il suffit, pour sen
convaincre, de prciser que mme dans cette posture, le juge nest pas dispens de
lobligation de suivre, quant au fond et quand la procdure, les rgles dordre public.
1803
Cornu (G), Le juge-arbitre (Le juge amiable compositeur au sein de la juridiction tatique) , in Lart du
droit en qute de sagesse, prc., p. 155 s ; Fouchard (Ph), Amiable composition et appel , Rev. arb., 1976,
p. 18 s ; Hbraud (P), Observations sur larbitrage judiciaire , in Mlanges Marty, Toulouse 1978, p. 635 s ;
1804
Ibid., p. 162.

515
 Aussi, doit-il, par exemple, respecter le principe du contradictoire ou lobligation de motiver
sa dcision 1805.

28. Ensuite, il y a quelques cas o cest la loi elle-mme qui lui accorde ce pouvoir, soit de
manire expresse, soit de manire implicite. On cite notamment larticle 1135 du Code civil
comme lexemple type des textes par lesquels la loi invite explicitement le magistrat
juger en considration de lquit ou des usages, afin de complter la rgle de droit ou la
volont des parties 1806. Dans ces hypothses, le lgislateur admet que le juge puisse aller au-
del de la loi pour trancher le litige entre les parties, en faisant notamment appel lquit.
Sagissant du cas particulier de larticle 1135 , le doyen Carbonnier observe que par ce
recours lquit, le juge a le pouvoir dattacher au contrat des consquences que les
parties nont pas rellement envisages, si elles lui paraissent commandes par la nature de
lopration, son conomie gnrale, son esprit 1807. Cest ainsi quil a pu mettre une
obligation de scurit 1808 la charge du transporteur de personnes ou imposer une
obligation de renseignement 1809 certains contractants.

29. Ces exemples montrent quil existe bien quelques exceptions lobligation du magistrat
du sige de juger conformment la loi. Lapplication des rgles de droit reste donc le
principe. Cest elle qui confre la dcision du juge son autorit et sa lgitimit. Dans un
systme juridique et judiciaire domin par le positivisme, le juge est avant tout le serviteur
de la loi. Cest sa mission et son obligation. Aussi, il apparat que mme le recours sa
conscience ne se justifie de prime abord que par le souci dune saine application des rgles
de droit la cause dont il est saisi. Mais, il est certain que cet appel la conscience procde
galement de la ncessit, pour le juge, de rendre une dcision marque du sceau de la
justice.

II. LA REFERENCE DU JUGE A SA CONSCIENCE OU LA QUETE DU JUSTE

30. On la dj rappel suffisance, la mission du juge est de trancher les litiges selon les lois.
Cette obligation dont il doit sacquitter dans lexercice quotidien de sa fonction, interpelle en
premier lieu sa conscience professionnelle et, en second lieu, sa conscience individuelle.
Cest que, si dans lapplication de la loi il fait appel la conscience professionnelle, le juge
doit aussi se prononcer selon ce que sa conscience lui dictera de meilleur 1810. Ainsi, le
juge ne peut se contenter de dire ce qui est conforme au droit, il doit le faire en
conscience , pour se rapprocher, autant que faire se peut, de la justice.

1805
V. Paris, 10 nov. 1964, 7 dc. 1965, JCP.1966.II.14625 ; RTD.civ. 1965.706 et 1966. 576.
1806
Jestaz (Ph), Equit , in Autour du droit civil. Ecrits disperss. Ides convergentes, Paris, Dalloz, 2005, pp.3-
17.
1807
Droit civil. Volume II. Les biens, Les obligations, PUF, Quadrige, 2004, n 949.
1808
Larrt de principe a t rendu par la chambre civile de la Cour de cassation, le 21 novembre 1911 (Cie
gnrale transatlantique), DP 1913.I.249.
1809
De Juglart (M), Lobligation de renseignements dans les contrats , RTD civ. 1945. 1 ; Fabre-Magnan (M),
Lobligation dinformation dans les contrats, Essai dune thorie, LGDJ 1992, prf. J. Ghestin.
1810
Carbasse (J-M), Le juge entre la loi et la justice : approches mdivales , op.cit, p. 74.

516
 La conscience est donc dans une relation troite avec la loi dans la fonction de juger. Mais,
pour viter le risque de voir la conscience dborder la loi ou conduire la subjectivit du
juge, il faut que son champ dapplication soit bien circonscrit (A) et que ses conditions
dexercice (B) soient strictement prcises.

A. LES MANIFESTATIONS DE LA CONSCIENCE DU JUGE

31. Le juge doit juger suivant sa conscience en vue de rendre une dcision aussi juste que la
loi le lui permet 1811. Cest, en effet, un devoir de conscience que de respecter la justice et de
rechercher la vrit 1812. Ainsi, le recours du juge sa conscience met au centre de son
activit son intime conviction 1813. Comme lobserve Clara Tournier, cest lintime
conviction qui permet au juge de dcider en prenant sa conscience tmoin 1814 . Celle-ci
se manifeste par lexercice dun pouvoir souverain dapprciation large dans le domaine de
la preuve des faits (1) mais rduit en ce qui concerne le droit matriel (2).

1. Conscience du juge et preuve des faits

32. Les lments de faits sont la base de toute contestation devant le juge. Ils sont constitus
par les faits, les actes et les situations juridiques que les parties invoquent lappui de leurs
prtentions 1815. Il incombe chaque partie de prouver conformment la loi les faits sur
lesquels se fonde sa demande et pour lesquels elle sollicite la dcision du juge. Ainsi, celui
qui entend obtenir une indemnisation doit prouver le fait gnrateur qui est lorigine du
dommage dont il se plaint ainsi que lexistence et limportance dudit dommage. De mme,
celui qui se prtend propritaire dune chose dtenue par une autre personne doit tablir
lexistence et la teneur de lacte qui fonde son droit. La rgle reste et demeure que le
plaideur a lobligation de dmontrer ce quil avance en sa faveur. Cette exigence procde du
devoir des parties dapporter leur concours la manifestation de la vrit. On considre que
les faits qui appellent la raction du juge et qui doivent, par consquent, tre prouvs, sont
des faits pertinents, concluants, contests et contestables 1816. Les deux premiers caractres
sont dterminants pour loffice du juge. En effet, le fait objet de preuve doit tre pertinent,
cest--dire en rapport avec le litige, et concluant, cest--dire avoir une incidence sur la
solution judiciaire venir 1817.

33. Si la charge de la preuve des faits incombe prioritairement au demandeur, il nen demeure
pas moins que le dfendeur ne saurait rester indiffrent, ni inactif. Il est dans son intrt de
rapporter la preuve contraire, en tablissant dautres faits ou actes qui contredisent ceux
1811
Pineau, op.cit., p. 369.
1812
Carbasse, ibid., p. 82.
1813
Pour une vue gnrale de cette notion, v Rached, De lintime conviction du juge, th. Paris, 1942, Tournier (C),
Lintime conviction du juge, PUAM, 2003 ; Portejoie (G-J), Ranouil (P-Ch), Glas de lintime conviction,
Unlimited, 2009 ; De Nervo (O), Lintime conviction du juge pnal , La vie judiciaire, 25 aut 1996, p.2.
1814
Op.cit., note (12), p. 141.
1815
Sur la notion de fait en gnral, v. Lepage (A), Recherche sur la connaissance du fait en droit, th. ronot.
Paris, XI, 1998.
1816
V. Terr, op. cit., n 459 et s.
1817
Ibid, n 460.

517
 allgus par son adversaire. Ainsi, en matire de paiement, larticle 1315 du code civil
illustre cette ide que la preuve est bien laffaire des deux parties. Alors que lalina 1er
nonce : Celui qui rclame lexcution dune obligation doit la prouver , lalina 2, pour
sa part, prcise que Rciproquement, celui qui se prtend libr, doit justifier le
paiement . Ces dispositions montrent que le crancier et le dbiteur se livrent une bataille
de preuves dont lobjet est pour chacun de rendre sa prtention vraisemblable. Comme on
la relev fort justement, on voit donc que la charge de la preuve passe, selon les
circonstances, de lun lautre, parce que la preuve nest, en dfinitive, quun balancement
de probabilit 1818. En tout cas, dans nimporte quelle situation, la charge de la preuve se
dplace continuellement et se renvoie comme une balle de tennis , ce qui complique
certainement la tche du juge. Il lui revient de dpartager les parties sur la base des
lments de preuves apports au soutien de leurs prtentions respectives 1819. En effet, le juge
est tenu de statuer en fait et en droit. Sagissant des faits, sa dmarche sarticule en deux
tapes : la constatation et lapprciation des faits dune part, la dtermination de la valeur
probante des moyens de preuve invoqus par les parties, dautre part. Dans cette double
opration, la conscience du juge est fortement interpelle.

34. En ce qui concerne les faits, la mission du juge revient dabord les constater et ensuite,
les apprcier. La constatation, selon le doyen Cornu, est une opration qui consiste
prendre parti sur lexistence dun fait 1820. Il sagit alors pour le juge de se prononcer sur la
ralit des actes, faits ou situations invoqus par les parties. Ainsi, par exemple, lorsquil est
saisi dune demande de liquidation dune succession, il doit sassurer de la ralit du dcs
de lauteur et du lien de filiation entre celui-ci et les hritiers prsums. De mme, sil lui est
demand de rparer un dommage, le juge doit constater la ralit de lvnement
dommageable ainsi que leffectivit du prjudice subi par la victime. Lexigence de
constater les faits se justifie pleinement par lobligation faite au juge de statuer en fait. Son
office est tout simplement impossible si les faits sont inexistants.

35. Mais, le juge ne peut se limiter constater les faits. Il lui faut aussi porter sur ceux-ci une
apprciation. Dans ce cadre, le juge doit par exemple vrifier si le fait invoqu est en rapport
avec le litige, si le fait imput au dfendeur constitue ou non une faute, si cette faute est
grave ou lgre, etc. Pour ce faire, il dispose dun pouvoir souverain dapprciation des faits.
Selon une jurisprudence constante, lapprciation de la valeur des lments de preuve et de
leur force probante chappe au contrle de la juridiction suprme. Cest cette libert
dapprciation des faits de la cause qui met vritablement le juge aux prises avec sa
conscience. Lopinion quil a des lments de faits qui lui sont prsents par les parties
repose en grande partie sur sa conviction intime. Toutefois, la libre apprciation des faits ne
permet au juge de les dnaturer 1821. En cas de dnaturation, sa dcision encourt certainement
la censure 1822.

1818
Starck, Roland et Boyer, op. cit., n 1441.
1819
Sur la rpartition des rles, v. Motulsky (H), Le rle respectif du juge et des parties dans lallgation des
faits , Etudes de droit contemporain, 1959, t. XV, p. 355.
1820
Droit civil, op. cit, n 164.
1821
La dnaturation recouvre deux aspects. Dans sa conception matrielle, le grief de dnaturation consiste en une
erreur de fait des juges du fond (ex. ajout ou omission dun mot ou dun lment de fait). Dans sa conception

518
36. Si, de toute vidence, la constatation et lapprciation des faits forment lassise ncessaire
et la base concrte du jugement, elles npuisent pas la mission du juge. Celui-ci doit aussi
se prononcer sur les moyens de preuve utiliss par les parties et notamment sur leur force
probante. La loi prvoit les moyens par lesquels les plaideurs peuvent tablir les actes ou les
faits juridiques et dtermine leur valeur probante. Le rle du juge varie alors selon quil
sagit dactes juridiques (qui doivent tre prouvs par crit) ou de faits juridiques (dont la
preuve peut tre rapporte par tous moyens prvus par la loi). Qui plus est, la place de la
conscience du juge nest pas la mme selon quil sagit du systme dit de la preuve
lgale ou du systme dit de la preuve par intime conviction .
En effet, la valeur probante des moyens de preuve nest pas identique dans lun et lautre
systme. Dans le systme de la preuve lgale qui a notamment cours en matire civile, la loi
dtermine les procds de preuve admissibles ainsi que celles des preuves qui simposent au
juge. Dans ce cas, aucune marge dapprciation nest en principe reconnue au juge. Ainsi,
lorsquune partie invoque lappui de sa demande des preuves lgales, le juge est oblig
den tenir compte ds lors que les conditions de leur admissibilit sont runies. La loi fixe
elle-mme la foi qui sattache de telles preuves. Celles-ci simposent au juge quel que soit
son sentiment personnel. En revanche, dans le systme de la preuve par intime
conviction 1823 ou preuve morale, la conscience du juge est certainement plus sollicite. Il
sagit dun rgime dans lequel le juge nest soumis aucune prescription lgale et peut donc
apprcier les moyens de preuve la lumire de sa conscience. Il se prononce selon son
intime conviction, cest--dire en fonction du sentiment profond quil se forge en conscience
sur les lments de preuve qui sont apports par les parties. Cela est notamment vrai en
matire pnale et pour certains moyens de preuve en droit civil.

37. En droit pnal, la plupart des preuves appartiennent la catgorie de la preuve par intime
conviction 1824. Aucune preuve ne simpose donc a priori au juge 1825, de sorte quil apprcie
souverainement les moyens de preuve qui lui sont prsents 1826. Cest au juge quil revient
de dterminer la valeur probante de chaque mode de preuve et de dcider, en son for
intrieur, si celui-ci est digne de foi. Le juge se prononce donc, selon son intime conviction,
sur la force probante des moyens de preuve que le ministre public ou la partie civile
produisent en vue dtablir la culpabilit du prvenu ou de laccus, ou encore sur ceux
utiliss par ce dernier pour dmontrer son innocence. En droit pnal franais, par exemple,

intellectuelle, cest le fait par exemple pour le juge de navoir pas ou davoir mal apprci la porte juridique
ou le sens dun crit. v Vincent et Guinchard, op. cit., p. 1026.
1822
Bor (J), Le contrle par la Cour de cassation de la dnaturation des actes , RTD civ. 1972. 249 ; Marraud,
La notion de dnaturation en droit priv franais, PUG 1974, prf. Lagarde. ; Voulet, Le grief de
dnaturation devant la Cour de cassation , JCP. 1971.I. 2410.
1823
Rached, De lintime conviction du juge, th. Paris, 1942 ; Tournier (C), Lintime conviction du juge, PUAM,
2003 ;Portejoie (G-J), Ranouil (P-C), Glas de lintime conviction, Unlimited d., 2009 ; Fayol-Noireterre (J-
M), Lintime conviction du juge , Informations sociales 2005/7, n 127, p. 46 s ; Gury (C), Peut-on
motiver lintime conviction ? , JCP G.2011, doctr. 28.
1824
Pompe, La preuve en procdure pnale , Rev. sc. crim., 1961. 269.
1825
V. cependant sur les exceptions la rgle de lintime conviction, Stefani (G), Levasseur (G), Bouloc (B),
Procdure pnale, 19e d., Dalloz 2004, n 153 ; Leclerc (H), Les limites de la libert de la preuve, aspects
actuels en France , Rev. sc. crim., 1992. 15.
1826
Crim. 7 nov. 1989, JCP.IV.55.

519
 larticle 353 du Code de procdure pnale qui fixe les modalits de dcision de la Cour
dassises, consacre expressment la place prpondrante de lintime conviction en ce qui
concerne lapprciation ou ladmission des preuves en matire pnale. Il dispose que La
loi ne demande pas compte aux juges des moyens par lesquels ils se sont convaincus, elle ne
leur prescrit pas de rgles desquelles elles doivent faire particulirement dpendre la
plnitude et la suffisance dune preuve ; elle leur prescrit de sinterroger eux-mmes dans
le silence et le recueillement et de chercher, dans la sincrit de leur conscience, quelle
impression ont faite, sur leur raison, les preuves rapportes contre laccus, les moyens de
sa dfense. La loi ne leur fait que cette seule question, qui renferme toute la mesure de leurs
devoirs : Avez-vous une intime conviction ? .
En somme, le juge doit fonder son intime conviction sur les lments de preuve produits
par les parties, et relaxer ou acquitter la personne mise en cause, sans donner aucune
justification sur la force probante quil attache aux preuves quil retient 1827. La Cour de
cassation franaise rappelle nanmoins que si lintime conviction des juges relve de leur
seule conscience, la motivation doit tre exempte dinsuffisance ou de contradiction 1828.

38. En matire civile, certains procds de preuve sont des preuves par intime conviction 1829. Il
en est ainsi des tmoignages et des prsomptions 1830. Dans le cas des tmoignages, le juge
est confront des preuves dont la valeur dpend pour beaucoup de la confiance ou de la
crdibilit quil reconnat aux tmoins. De mme, lorsquun plaideur sappuie sur des
prsomptions, il ne sagit point de preuves directes, les prsomptions tant des consquences
tires dun fait connu pour dmontrer tel autre qui est inconnu. Dans un cas comme dans
lautre, aucune certitude nexiste et le juge ne peut que se forger une conviction. Comme on
la relev 1831, Un tribunal nest jamais oblig de croire ce qui est dit par les tmoins, ni de
considrer tabli un fait ou un acte en vertu de simples prsomptions de fait . Dailleurs,
dans un contexte o lincertitude parat plus forte, la loi prfre finalement sen remettre au
juge. Cest ainsi que larticle 1353 du Code civil prcise que les prsomptions qui ne sont
point tablies par la loi sont abandonnes aux lumires et la prudence du magistrat .
Nest-ce pas l une invitation directe faite au juge den rfrer sa conscience et sa
prudence pour admettre les prsomptions du fait de lhomme. En tout cas, ce texte confirme
bien que la force probante des prsomptions relve de lapprciation souveraine des juges du
fond 1832.

39. Il apparat ainsi que le droit de la preuve laisse une place importante au jeu de la
conscience du juge 1833. Celle-ci se manifeste clairement dans la libert dapprciation de la
valeur probante des moyens de preuve qui lui est reconnue. On peroit alors pleinement
limportance de lintime conviction dans le processus de dcision. En sappuyant sur elle,
1827
Stefani (G), Levasseur (G), Bouloc (B), op. cit., n 150 in fine.
1828
Crim., 12 mai 1971, Bull. crim. 1971, n 153; 25 avr. 1974, Bull. crim. 1974, n 154.
1829
Pour une vue gnrale, v Denis (J-D), Quelques aspects de lvolution rcente du systme des preuves en
droit civil , RTD civ. 1977. 671.
1830
Sur ce procd de preuve, v. Decottignies (R), Les prsomptions en droit priv, th. Lille, 1949 ;
1831
Starck, Roland et Boyer, op. cit., n 1457.
1832
V. Civ. 1re, 1er juin 1954, D. 1954, p. 5889 ; Com., 11 avril 1995, D. 1995, P. 588, note Picod.
1833
Marreaud (C), Le droit de la preuve, la production des preuves en justice , JCP 1973.I.2572.

520
 notamment dans le systme de la libert de la preuve, le juge parvient au jugement malgr
linsuffisance ou limperfection des preuves. Il reste savoir sil dispose de la mme libert
en ce qui concerne le fond du droit.

2. Conscience du juge et droit matriel

40. Le juge a lobligation de statuer conformment aux rgles de droit. Cette exigence vise
garantir lobjectivit de la fonction juridictionnelle en faisant barrage des dcisions qui
ne seraient fondes que sur les valeurs personnelles de tel ou tel juge 1834. Le devoir du juge
est ainsi de sabstraire dune partie de lui-mme et de ses contradictions 1835. Mais, peut-
on croire que la conscience du juge nait aucune incidence dans lapplication de la loi ?
Rpondre par laffirmative serait oublier que le juge, quelle que soit sa conscience
professionnelle, ne saurait totalement faire abstraction de sa conscience individuelle qui lui
dicte, dans son for interne, son intime conviction dans chaque cause qui lui est soumise.
Faut-il encore rappeler que la loi, si parfaite soit-elle, ne saurait se suffire elle-mme, de
sorte quil faut rendre quelque place au juge, et plus prcisment, un espace de libert qui lui
permette, certes, de dire le droit entre les parties, mais de le dire en conscience, comme il le
sent au-dedans de lui 1836. Pour ce faire, lacte de juger se conjugue avec lart de juger qui
seul peut viter au juge de tomber dans la tentation dune justice discrtionnaire.

41. Le juge doit, autant que faire se peut, sefforcer de rendre une dcision juste. A ce propos,
Mme Frison-Roche crit quun grand juge est celui qui juge bien, cest--dire celui qui non
seulement manie bien les rgles de droit qui sont ses instruments mais encore trouve la
solution particulire efficace pour teindre le litige, mais encore arrive rencontrer, voire
faire natre un sentiment de justice en la personne des parties () Le grand juge est habit
par le sentiment de justice 1837 . Cest grce aux lumires de sa conscience que cette
rencontre entre le droit et la justice est possible . Il arrive que le juge rende une dcision
conforme la loi mais qui soit inquitable ou trop rigoureuse pour lune des parties.
Summum jus, summa injuria ! Le magistrat ne peut alors se contenter dappliquer la rgle de
droit sans discernement ni sans sinterroger sur ses consquences. Comme lobserve M.
Alain Blanchot, le juge ne peut tre un arbitre passif 1838. Il ne peut se rduire ntre
quun serviteur de la loi. Si lon attend quil soit impartial et objectif, cela ne saurait le
conduire tre neutre ou indiffrent lorsquil tranche le litige. En dpartageant les parties,
il doit se convaincre que la paix judiciaire est faite 1839. Comment arriver cette paix
judiciaire ? On estime que le juge doit tirer profit de son gnie crateur, de son intelligence
et de sa finesse desprit pour y parvenir. Mais surtout, il doit couter cette voix intrieure
qui nest rien dautre que celle de sa conscience.

1834
Carbasse (J-M), Depambour-Tarride (L), op. cit, p. 16.
1835
Coulon (J-M), op. cit. p. 336.
1836
Carbasse (J-M), Depambour-Tarride (L), ibid.
1837
Le juge et le sentiment de justice , Mlanges Bzard, 2002, p. 40 s.
1838
Le droit et le bon sens , in Mlanges A. Decoq, Litec 2004, p. 30.
1839
Drai (P), Le dlibr et limagination du juge , in Mlanges Perrot, prc., p. 111.

521
42. La conscience est cette lumire qui claire loffice du juge et lui permet de rechercher
la solution de droit qui lui parat la meilleure possible, voire la plus juste 1840. Elle se
manifeste dans cette marge de libert qui lui est reconnue dans le choix de la rgle de droit
applicable ou encore dans le choix de la dcision finale. En fait, dans chaque espce qui lui
est soumise, le magistrat est confront sa conscience en ce sens quil a le devoir de choisir
entre plusieurs rgles et, partant entre plusieurs issues possibles au diffrend. Par cette
libert de choix, il implique sa conscience dans le jugement, ce qui signifie rechercher un
quilibre, avoir lesprit les suites pratiques et les implications morales du choix 1841 quil
fait. En ayant recours sa conscience, le juge entend trancher le litige aussi justement que la
loi le lui permet. En quelque sorte, sa conscience lui permet dorienter sa dcision dans le
bon sens du droit 1842 . Comme lobservent MM. Canivet et Molfessis : Juger, cest
ncessairement effectuer un choix, guid certes par un raisonnement et des rgles, mais aussi
et surtout par la dcision. Juger nest rien dautre quimaginer la bonne solution du
litige 1843. Ainsi, en matire pnale, par exemple, la loi offre des marges dapprciation au
juge en lui confrant le pouvoir darbitrage des peines entre un minimum et un maximum
quelle prend soin de fixer. La conscience du juge est ainsi interpelle dans le choix des
peines pour que celles-ci soient ajustes aux infractions quelles sanctionnent.

43. Si lacte de juger est ainsi un acte dimagination 1844, cela se vrifie surtout dans les cas o
la loi nest quun ensemble de directives, un cadre lintrieur duquel le juge peut (et doit)
voluer 1845. En effet, lorsque la rgle de droit sexprime par des concepts rigoureux, prcis,
dtaills, le lgislateur laisse peu de place limagination du juge. En revanche, lorsquelle
recourt des notions flexibles, aux standards, le rle du juge est alors de les interprter en
faisant preuve dinvention cratrice pour en fixer le sens. Ce faisant, le juge opre un choix
qui nest pas seulement lacte dun technicien ou dun professionnel, mais aussi celui dun
arbitre conscient des enjeux, qui puise sa dcision dans son for intrieur, et qui prend
position sur des concepts qui se rfrent des comportements humains qui sont rebelles
des contours dfinis, parce que susceptibles dvolution .

44. Tout ceci montre bien que le juge nest jamais dans une relation de soumission absolue la
rgle de droit. Dans tous les domaines o il est appel trancher les diffrends opposant les
parties, il est toujours seul avec sa conscience. Pour prvenir les risques de dcisions
subjectives ou arbitraires, ou de jugements qui laisseraient ses conceptions particulires de
lthique ou de lquit prendre le dessus sur les rgles de droit, il doit se prononcer en
sabritant sous lautorit de la loi. Mais, sa conscience nest jamais absente, elle est mme
incontournable dans la phase du dlibr au cours de laquelle la dcision finale est prise. On
doit effectivement reconnatre que la conscience a une part prpondrante dans le choix de la

1840
Nathalie Dion, sappuyant sur les travaux de Jonh Rawls, de Ronald Dworkin ou de Paul Ricur, montre que
la tche du juge nest pas aise en raison du caractre ambivalent de la notion de juste, la fois universelle
(juste gnral) et subjective (juste particulier). V. Le juge et le dsir du juste , D. 1999, chron. p. 195.
1841
Pineau (J), op.cit., p. 369.
1842
Blanchot (A), ibid.
1843
Limagination du juge , in Mlanges Buffet, p. 125.
1844
Canivet (G), Molfessis (N), op. cit.
1845
Drai (P), op. cit., p. 114.

522
 dcision. Que lhabillage juridique ne trompe point. Dans le mystre du choix ultime du juge
plane lombre de sa conscience. Frdrique Dreiffus-Netter a raison lorsquelle crit que le
droit laisse les juges seuls avec leur conscience, qui constitue le fondement de la dcision et
se confond avec elle, la fois omniprsente et invisible car, linverse de la motivation
juridique, le cheminement intrieur de la pense napparat pas dans le jugement 1846.
Lexemple des jugements dits dquit confirme bien cette opinion.

45. Reste une attitude des juges quil convient de relever et qui consiste, prononcer de
vrais jugements dquit, tout en donner limpression de se conformer au droit.
Conscient quil ne peut ni mconnatre, ni carter la loi, pour fonder sa dcision sur lquit,
le juge prend nanmoins soin de contourner la rgle applicable tout en habillant sa dcision
dun vtement juridique afin dviter la censure 1847. Philippe Jestaz 1848 dcrit bien ce
processus dcisionnel : Loriginalit du jugement dquit est de renverser la mthode
judiciaire officielle. Au lieu de considrer la rgle et den dduire la solution (), le juge
part plus que jamais de la solution quil croit quitable et remonte par induction jusqu la
rgle. Deux procds peuvent alors tre utiliss. Ou bien le juge invente une prtendue rgle
pour les besoins de la cause : en pareil cas, il corrige la loi. Ou bien le juge corrige
simplement les faits de lespce, de faon appliquer une rgle en soi incontestable, mais
trangre lobjet rel du procs : cette technique a lavantage de ne crer aucun prcdent
fcheux sur le plan des principes puisquelle respecte les apparences de la correction
juridique. Mais en ralit, on aboutit dans les deux cas lviction de la loi normalement
applicable . Cette pratique correspond ce Carbonnier 1849 appelle lquit subjective1850 et
qui consiste, pour les juges, non pas instituer des rgles de droit gnrales, qui entreraient
en concurrence avec les rgles lgales, mais seulement carter celles-ci sur un point ou sur
pour un cas despce, parce que leur observation, en loccurrence, serait injuste ou inique.
Un tel jugement ne cre pas du droit mais adopte plutt une solution particulire destine
rgler un litige.

46. Dans le processus dcisionnel, il apparat clairement que le juge ne saurait avoir pour seul
horizon la loi. La rfrence sa conscience est ncessaire ds lors quil sagit de rendre une
dcision empreinte de justice ou dquit. Tout lart du juge est alors de russir dans chaque
espce la conjonction harmonieuse entre la loi et sa conscience. Cest au confluent de ces
deux donnes que se situe la justice. Grce sa conscience, il peut aller au-del des
exigences juridiques et rechercher la justice. Cest dans ce sens que M. Pierre Drai, crit :
Dans la ralit, le juge () ne peut plus se contenter dune simple dduction logique
partir des textes lgaux ou de faits tablis. Il ne doit plus se considrer comme satisfait sil a
pu motiver sa dcision dune faon acceptable. Il lui faut se surpasser et rechercher si cette
1846
La conscience du juge dans le droit des personnes , in Carbasse (J-M), Depambour-Tarride (L), op. cit, p.
316.
1847
Toute dcision qui carte partiellement ou totalement la loi au profit de lquit encourt la censure, v. Civ. 16
mars 1937, S. 1937.1.184 ; 2 dc. 1947, RTD civ. 1948.332 ; Soc. 23 janv. 1948, JCP 1948.II.4229.
1848
Ibid., p. 8, n 11.
1849
Droit civil, volume I, Introduction, PUF, Quadrige, p. 31.
1850
Celle-ci soppose lquit objective qui est un systme de rgles de droit que les juges sont amens crer
en parallle au systme prexistant, devenu trop rigide, afin de lassouplir, de ladapter aux transformations de
la socit ou aux changements de la sensibilit morale . V. Carbonnier, ibid.

523
 dcision sera tenue pour juste ou, du moins, raisonnable, et en plus acceptable pour les
parties 1851. La qute du juste ne veut pas dire que le droit, en lui-mme, soit exempt de
tout souci ou de toute considration pour la justice. Mme Frison-Roche rappelle fort
opportunment que le droit a pour fonction dtablir et de maintenir un ordre juste. Le
droit est ce par quoi se concrtise la justice, particulire et gnrale . Il reste que ni le droit
ni mme le juge nont pour vocation prioritaire la recherche de la justice. Quoiquil en soit,
la conscience du juge a bien sa place dans lacte de juger car cest la conscience claire
par la dialectique et le doute qui fait le choix dcisif face aux dterminismes judiciaires et
institutionnels ainsi quaux lacunes du droit 1852.

En somme, il ne devrait donc y avoir de concurrence entre la loi et la conscience ds lors

que lon reconnat que dans loffice du juge, la conscience ne peut avoir quune fonction
suppltive ou corrective par rapport la loi. Mais, il nen demeure pas moins que le recours
abusif la conscience pourrait avoir des consquences fcheuses. Do la ncessit
dencadrer de manire stricte le recours du juge sa conscience.

B. LENCADREMENT DU RECOURS A LA CONSCIENCE

47. Dans laccomplissement de sa fonction juridictionnelle, le juge est donc confront sa

conscience dans le maniement des rgles de droit susceptibles de sappliquer. Comme on la
si justement relev, la conscience du juge est chaque instant mise en cause par la faon
selon laquelle la loi est applique par lui, ainsi que par la faon selon laquelle les faits de la
cause sont apprcis et les allgations des parties peses et juges 1853. Dans ce rapport
entre le juge, la loi et sa conscience, celle-ci apparat comme un facteur de distanciation
et un facteur de doute entre le juge et la loi 1854. Le mcanisme de la dcision judiciaire
implique que le juge conserve une certaine marge de libert par rapport la loi qui nest
pas possible sans un minimum de distance et de doute. Le doute est la clef de lacte
juridictionnel en ce sens que le juge confront la contradiction 1855 qui rsulte du discours
et des lments de faits produits par les parties, ne se fait une opinion dfinitive qu lissue
dun cheminement intellectuel jonch dhypothses qui traduisent son incertitude.
Autrement dit, le juge arrive la dcision en passant par le doute. Lorsquil ne peut sortir de
cette conjecture douteuse 1856 pour asseoir sa conviction faute dlments certains, il lui
est fait obligation en matire pnale de relaxer le prvenu au bnfice du doute.

1851
Op. cit, p. 118.
1852
Coulon (J-M), La conscience du juge aujourdhui , in Carbasse (J-M), Depambour-Tarride (L), op. cit, p.
333.
1853
Padoa-Schioppa (A), Sur la conscience du juge dans le ius commune europen , in Carbasse (J-M),
Depambour-Tarride (L), op. cit, p. 95.
1854
Sur ces deux facteurs qui caractrisent la fonction modratrice de la conscience, v. Coulon (J-M), op.cit., p.
336 s.
1855
Mathieu-Izorche (M-L), Le juge et la contradiction , in Foyer (J), Puigelier (sous la dir), Le nouveau code
de procdure civile (1975-2005), op.cit, p. 295 s ; Baraduc (E), Le juge civil de cassation, le moyen relev
doffice et le principe de contradiction , Mlanges J. Buffet, Petites Affiches, 2004, p. 5 s.
1856
Lexpression est de Cathrine Puigelier, Lhypothse du juge , in Foyer (J), Puigelier (sous la dir), Le
nouveau code de procdure civile (1975-2005), op.cit., p. 317.

524
48. La distance et le doute qui procdent ainsi de la conscience du juge ne signifient pas
lmancipation de ce dernier vis--vis de la loi. Le juge reste et demeure soumis la loi quil
applique simplement sous lil de sa conscience . Il ne saurait faire prvaloir la
conscience sur la loi, cest--dire suivre linspiration de sa conscience plutt que les
dispositions strictes de la loi . Aussi, force est de rappeler que dans lacte de juger, la
soumission la loi est prioritaire par rapport au jeu de la conscience du juge. Les parties qui
portent leur litige la connaissance du juge sattendent ce quil soit dabord tranch
conformment au droit en vigueur et subsidiairement en conscience . La fonction du juge
est donc avant tout de trancher les litiges en disant le droit. Sa conscience professionnelle
qui le conduit lobissance la loi, fait obstacle la mise en uvre dune conscience
individuelle qui pourrait lamener jusqu une sorte de dsobissance au droit.

49. La voix de la conscience ne saurait donc se muer en une quelconque clause de

conscience qui peut conduire le juge lever des objections au droit 1857. Plus prcisment, le
juge ne peut refuser dappliquer la loi ni lcarter pour des raisons tenant sa conscience
individuelle. Aucun choix nest possible entre le droit strict et la loi de conscience . Le
principe de lgalit lemporte dans lexercice des fonctions juridictionnelles et ne saurait
supporter ni tolrer la subversion ou la rbellion de la conscience. En effet, admettre
que la conscience du juge puisse primer sur lapplication de la loi reviendrait contribuer
laffaiblissement inluctable de limprativit et de la force du droit. Les consquences dun
tel systme seraient tout simplement catastrophiques car il conduirait la ruine mme de
lide de justice, la justice selon la conscience ayant supplant la justice suivant la loi. On ne
saurait donc laisser la justice la discrtion de la conscience du juge. Cest en appliquant les
rgles de droit quil doit assurer la balance entre les intrts divergents des justiciables.

50. Lattente lgitime par les parties dune dcision qui soit fonde en droit et qui soit en mme
temps juste, impose nanmoins une obligation et un devoir au juge qui traduisent bien les
rapports dinterdpendance et de hirarchie qui existent entre la loi et la conscience.
Lobligation est, sous peine de sanctions juridiques, de statuer conformment aux rgles de
droit. Cette exigence doit tre satisfaite en premier. Aussi, le juge doit dabord puiser toutes
les ressources de la loi pour apporter au litige une solution motive en droit. En agissant
ainsi, il cre les conditions de la confiance des justiciables et de lautorit de son jugement.
Mais, le juge a aussi le devoir moral de rendre la dcision la plus juste possible pour
tablir la paix judiciaire entre les parties. Sa situation est sans nul doute difficile. Un
auteur a pu la rsumer en ces termes : Lorsque laffaire qui lui est soumise se trouve en
tat dtre juge, le juge peut alors passer une autre sphre de son activit, celle qui pour
lui est la plus essentielle puisquelle appartient de plein droit ce en raison de quoi il existe :
dire le droit, avec toute la justesse et la justice dsirables () Le voici donc livr sa propre

1857
Sur lopposition entre droit et conscience, v. Hiez (D), La clause de conscience ou la conscience source du
droit ? , Mlanges Jestaz, Dalloz, 2006, p. 209 s ; Bossourot (Ch), Objection de conscience : rgime juridique
dun droit ou dune tolrance, Mmoire de DEA, Limoges, 1978.

525
 conscience, le plus terrible des accusateurs 1858. En tout tat de cause, il doit dire le droit tel
quil le ressent dans son for intrieur, en coutant la voix de sa conscience.

51. CONCLUSION

La relation entre la loi et la conscience dans loffice du juge est consubstantielle lactivit
juridictionnelle. Il ny a pas dalternative, pour le juge, entre dire le droit ou rendre justice. Le
respect de la loi ne suffit pas car le droit ne conduit pas automatiquement la justice. De
mme, la recherche dune solution juste ne doit se faire que dans le cadre et les limites fixes
par la loi. Dans tout jugement, le magistrat doit sefforcer de dcider aussi justement que la loi
le lui permet et selon sa conscience. Comme lcrit Tho Klein, le juge, dans le maniement
de la rgle de droit, doit donc tout moment analyser si sa stricte application est quitable 1859 .
La paix judiciaire est certainement ce prix. Mais, cette qute du juste nest pas aise car il
sagit pour le juge de peser juste avec une balance fausse, produire des solutions justes sans
forcment avoir une ide ferme de lide de justice 1860. Le juge ne peut cependant y renoncer
ds lors que les parties au procs nacceptent et ne respectent les dcisions judiciaires que si
elles ont le sentiment que passe travers elles un esprit de justice 1861 . En tout tat de cause,
il sagit, pour le juge, de ne jamais oublier cet avertissement de Paul Roubier : Les hommes
ont une foi ardente dans lexistence de la justice, et leur cur ne se rsignera jamais un
divorce entre ce qui est juste et ce qui juridique 1862 ./.

1858
Sriaux (A), Les enjeux thiques de lactivit de jurisdictio , in Carbasse (J-M), Depambour-Tarride (L),
op. cit, p. 301.
1859
Op. cit., p. 511.
1860
Lagarde (X), Juste capitalisme, Litec, Paris, 2009, p. 169.
1861
Ibid.
1862
Thorie gnrale du droit, Sirey, Paris, 1951, n 24.

526
BIBLIOGRAPHIE

527
528
 BIBLIOGRAPHIE
FAYE Paul Ndick
Documentaliste en Chef / ERSUMA

LES GENERALITES

POUGOUE, Paul-Grard, et al.- Encyclopdie du droit OHADA- Paris : Editions Lamy,

2011.- ISBN : 978.99919-869-8-3.- 2174 p.
Rsum : L'encyclopdie du droit OHADA entend donc proposer, d'une part, des analyses des
normes positives de l'OHADA, en insistant sur leur sens, leur attractivit, leur effectivit, leur
efficacit, d'autre part, une rflexion sur les enjeux et l'avenir de l'OHADA, autour de
l'institution OHADA, de l'ordre juridique OHADA et de la famille juridique OHADA. C'est la
seule faon de rendre compte de la ralit, partant, de fournir des outils techniques performants
aux praticiens, d'ouvrir des pistes stimulantes aux chercheurs, d'clairer les choix des dcideurs
politiques, d'animer une rflexion fconde dans la socit. Quant sa prsentation,
l'encyclopdie est construite autour de 91 entres, traites en ordre alphabtique par 63 auteurs.
Le plus grand soin est apport leur dtermination, afin de rpondre aux diverses logiques au
cur du droit OHADA et aux besoins de la socit ainsi qu'aux exigences des usagers quelle
que soit leur origine professionnelle ou leur fonction dans la cit. Ainsi, des entres d'allure
globale (par exemple, OHADA, Acte uniforme, notion de droit OHADA, Attractivit
conomique du droit OHADA, Modle d'intgration juridique OHADA) ctoient des entres
sur les institutions spcifiques (Par exemple, Cour Commune de Justice et d'Arbitrage, Registre
du Commerce et du Crdit Mobilier) ou sur des mcanismes et concepts du droit OHADA (par
exemple, Entreprenant, Image fidle de l'entreprise, Concordat de redressement, Nantissement,
Arbitrage selon l'acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage, Socit cooprative, Saisie-
attribution, Contrats de transport de marchandises par rout). Les instruments d'accs aux
savoirs d'une uvre d'une telle envergure sont particulirement soigns. Au dbut de chaque
entre, sont places une table des matires et une bibliographie slective. la fin de l'entre,
est conu un index alphabtique qui renvoie la progression des dveloppements de l'entre.
la fin de l'ouvrage, se trouve une table analytique des entres et des auteurs ; pour inviter aller
plus loin, sont proposes une liste des principaux textes et une bibliographie gnrale du droit
OHADA.

ISSA-SAYEGH, Joseph.- Rpertoire quinquennal OHADA 2006-2010 : Tome 1 et 2.-

Paris : Association pour l'Unification du Droit en Afrique (UNIDA), 2011.- ISBN : 978-2-
000001-01-0.-1328 p.
Rsum : Le deuxime rpertoire quinquennal OHADA couvrant la priode 2006-2010, destin
rassembler sur un support papier toutes les donnes jurisprudentielles (1416 dcisions) et
bibliographiques (595 titres) publies sur votre site OHADA.com durant ce quinquennat selon
une prsentation ordonne. Le site a cru bon d'ajouter ces donnes la publication, mise jour,
de l'annuaire OHADA et celle des Organisations judiciaires de tous les Etats membres de cette
dynamique Organisation. Cette ambition nous a conduit crer quatre parties comme pour le
rpertoire quinquennal prcdent, totalisant 1322 pages (soit 507 de plus que le prcdent), ce
qui nous a contraint les rpartir en deux tomes.
Le tome 1 comporte 517 pages rassemblant trois parties. En premire partie, sont prsentes les
organisations judiciaires des dix-sept Etats parties de l'OHADA. Il a paru ncessaire de publier
ces prsentations, uvres de juristes nationaux des pays concerns pour permettre aux
utilisateurs de cet ouvrage de dcouvrir les structures judiciaires dans lesquelles s'insrent les
juridictions qui forgent la jurisprudence du droit uniforme des affaires de l'OHADA et des
autres organisations d'intgration juridique (OAPI, CIMA, UEMOA, CEMAC...).

529
La deuxime partie contient la bibliographie enregistre par le site entre le 31 mars 2008 (date
de clture du recensement de la bibliographie publie sur le site pour le rpertoire quinquennal
2000-2005) et le 31 mars 2011 (date de clture du recensement de celle destine alimenter le
prsent rpertoire). A la bibliographie des titres franais sont ajoutes une bibliographie des
titres portugais et une autre des titres anglais. La troisime partie reproduit l'annuaire de
l'OHADA avec les mises jour qui s'imposent.
Le Tome 2 concerne exclusivement la quatrime partie du rpertoire quinquennal 2006-2010,
savoir la jurisprudence qui runit toutes les dcisions rendues par la Cour commune de justice
et d'arbitrage et nombre de celles manant des juridictions nationales du fond (Cours et
tribunaux). La collecte et le traitement de ces dcisions ont parfois t facilits par leur
publication dans des revues mais leur majorit provient des correspondants du site dont les
noms et coordonnes sont cits dans l'annuaire OHADA. Cette jurisprudence est prsente dans
une quarantaine de rubriques, chaque rubrique tant elle-mme charpente selon un plan
correspondant aux divers points de droit traits par les dcisions moissonnes.
Ce second rpertoire quinquennal 2006 / 2010 est l'instar de son prdcesseur un ouvrage
scientifique essentiel la parfaite matrise de l'environnement juridique des pays OHADA.
C'est un outil indispensable pour tous les praticiens du droit dont l'existence participe
l'approfondissement de l'Etat de droit conomique et la scurit juridique et judiciaire.

CARTRON, Aude-Marie ; MARTOR, Boris.- Eclairages sur la rvision du Trait de

l'OHADA.- Paris : LexisNexis, janvier 2010.- 12 p.
Rsum : Aprs quinze annes de fonctionnement, une rvision du Trait de l'OHADA
s'imposait. De mme, un travail de rflexion est actuellement men pour procder une vaste
rvision des Actes uniformes dont l'application soulve quelques difficults qui sont aussi bien
lies aux rgles de procdures qu'aux rgles de fond qu'ils tablissent. Cette tude prsente
quelques unes des volutions futures des textes qui rgissent ce systme juridique.

NDAM, Ibrahima.- La coordination de souverainets dans lespace OHADA.- In Les

MERURALES INFOS : Revue Togolaise de Droit des Affaires et de lArbitrage, N04,
Dcembre 2011.- pp.4-14.
Rsum : L'examen des sources de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des
Affaires (OHADA) permet de raliser qu'il n'y a pas eu abandon de souverainet-essence dans
cette communaut. De mme, contrairement ce que pense line partie de la doctrine et ce qui
ressort de l'exploitation de la jurisprudence, il en ressort que la limitation de comptence,
l'abandon, le transfert ou le partage de souverainet ne suffisent pas dcrire avec exactitude
l'opration juridique entreprise par le lgislateur africain qui a consist, dans le but d'asseoir les
objectifs communautaires, maintenir une partie de la, comptence lgislative et judiciaire des
Etats parties l'OHADA et attribuer une autre partie de ces comptences souveraines
l'Organisation. Pour atteindre cet objectif, le lgislateur rgional a plutt entrepris de
coordonner les souverainets tatiques, plus prcisment la souverainet-comptence
lgislative et la souverainet-comptence judiciaire. Seulement, il reste savoir comment il a
procd cette coordination de souverainets. Cette interrogation qui constitue l'objet de notre
tude permis d'en dgager un double constat. D'une part, il en rsulte que le lgislateur
africain a coordonn ces souverainets travers plusieurs mcanismes qui diffrent selon qu'il
s'agit de la souverainet lgislative ou de la souverainet judiciaire. D'autre part, cette
coordination est imparfaitement mise en uvre ; la volont de coordination des souverainets
lgislative et judiciaire tant, dans plusieurs cas, imparfaitement traduite dans les textes
juridiques.

530
BOY, Laurence, DREXEL, J, BAKHOUM, et al.- Quel droit de la concurrence pour
lAfrique francophone subsaharienne.- In Revue Internationale de Droit Economique,
N3, 2011.- Belgique : De Boeck Universit, 2011.-ISBN 978-2-8041-6532-1.- ISSN 1010-
8831, 263-280 pp.
Rsum : Depuis une vingtaine annes, le droit de la concurrence des pays en dveloppement,
spcialement dAfrique subsaharienne, suscite un intrt croissant chez les universitaires. De
nombreuses rformes ont t adoptes pour promouvoir lefficience conomique et attirer les
investisseurs trangers. Dans ce contexte, lintgration conomique est apparue comme lun des
outils du dveloppement. Les travaux prsents dans ce cahier sattachent vrifier, partir des
exemples europens et africains (UEMOA, CEDEAO, OHADA), le lien entre intgration et
dveloppement conomique, et rechercher le niveau pertinent pour apprhender les pratiques
anticoncurrentielles. Le droit de la concurrence (contrle des ententes et des abus de position
dominante) est apparu comme un instrument non seulement de lutte contre les atteintes
lefficience mais comme une entrave au dveloppement des petites et moyennes entreprises,
tout particulirement en Afrique o lconomie informelle est importante. Cest la raison pour
laquelle ces dernires annes, aux proccupations traditionnelles du droit de la concurrence,
sest ajout le souci de promouvoir le petit commerce , et se dveloppe cette fin ce quil
est convenu dappeler petit droit de la concurrence ou pratiques individuelles. Les
contributeurs de ce Cahier thme se sont montrs proccups par la recherche du niveau
efficace des politiques de la concurrence. Convient-il de favoriser un droit rgional de la
concurrence ou faut-il prserver, au nom du principe de subsidiarit, des comptences
nationales ? Faut-il contenir la comptence des droits rgionaux aux pratiques ayant des effets
supranationaux ou laisser spanouir les droits nationaux plus mme peut-tre dapprhender
des pratiques aux effets plus limits mais nanmoins nfastes ? Sur toutes ces questions o sont
prsents avec clart le droit de lUEMOA et celui de la CEDEAO, et o est questionn le
droit de lOHADA, le modle de lUE ne pouvait tre pass sous silence. Les enseignements
que lon tire de ces lectures (M. Bakhoum, J. Drexl, M. Ngom) nous semblent, en tout cas,
dpasser le cadre de la seule Afrique francophone subsaharienne. Mots cls : droit de la
concurrence, Afrique, UEMOA, CEMAC, OHADA, intgration rgionale, dveloppement
conomique.

WHAT KIND OF COMPETITION LAW AND POLICY IS SUITABLE FOR FRENCH-

SPEAKING SUB SAHARAN AFRICA ?
Over the past two decades, there has been a growing interest in developing and improving
competition laws in developing countries and in regional trade areas, especially in Sub Saharan
Africa. Broad economic and legal reforms aiming at promoting efficiency and opening up their
markets to foreign direct investment were initiated in many developing countries. In this
regard, Economic integration was presented as a development tool. However, in many
instances, the interfaces between development, integration and competition law are still murky.
The following contributions describe the efforts made in order to create a competitive
environment in Africa ; the difficulties to articulate national, sub-regional and regional levels
and the complex relationships between the sub-regional organizations such as ECOWAS, the
Economic Community of West African States, CEMAC, the Economic Community of Central
African States, and WAEMU, the West African Economic and Monetary Union.
Anticompetitive practices such as cartels, abuse of market dominance and other practices that
restrict the operation of market forces could not only compromise economic efficiency, but also
hinder the development of small enterprises, especially in Africa where the grey economy is
very important. In recent years, public interest objectives have been added to the list of issues
dealing with economic empowerment of previously disadvantaged groups. In addition, the
promotion of the development of small businesses has taken a central place. In this regard,
unilateral restrictive business practices aiming at protecting small businesses have been

531
included in some national competition laws, such as in Senegal, but not in the regional
competition law. The authors of this special issue dealing with competition law and policy in
West Africa are concerned with identifying the efficient Competition Policy design for West
and Central Africa. Should competition policies be established at the regional level (principle
of supra-nationality) and have precedence over Member States national competition policies in
the matters which have a regional dimension ? Should competition Policy be limited to cross-
border restraints of Competition and to restraints form outside the region ; leaving national
restraints to Member States (principle of subsidiarity) ? Although the EU competition rules
may prima facie appear as a good model for export as they seem to be less contextual than
many other regulatory regimes, J. Drexl, M. Bakhoum and M. Ngom highlighted the fact that
using the EU competition rules and institutional design as a model should be carried out with a
great deal of prudence. It should be tailored to the context of the African societies. Keywords :
Competition law, Africa, WAEMU, CEMAC, OHADA, regional integration, economic
development

KODO, Mahutodji Jimmy Vital.- L'application des actes uniformes de l'OHADA-

Louvain-la-Neuve : Edition Academia Bruylant, 2011.- ISBN : 978-2-87209-989-4.- 358 p.
Rsum : Afin de scuriser les flux conomiques et d'attirer les investisseurs dans leur pays,
seize chefs d'tat d'Afrique ont sign le trait relatif l'Harmonisation du Droit des Affaires en
Afrique. Plus d'une dcennie aprs, il tait ncessaire de mesurer le degr d'application des
Actes uniformes manant du trait. Cette recherche, centre sur la rception et l'application des
nouvelles normes, dmontre une trs bonne application de l'OHADA. Dans la mesure o le
trait le permet, les juges nationaux apportent une contribution substantielle l'dification des
sources du nouveau droit harmonis, notamment en cas de vide juridique. Cependant, la
lgitimit d'un ordre juridique communautaire attribuant un pouvoir de cassation une
juridiction supranationale est remise en question, car certaines juridictions nationales affichent
une rticence vis--vis du nouveau droit harmonis. Mais cette situation semble s'attnuer et la
Cour Commune de Justice et d'Arbitrage a dj beaucoup fait pour unifier la jurisprudence dans
diffrents domaines.

ERSUMA.- Colloque sur de la concurrence la cohabitation des droits communautaires.-

Porto-Novo : ERSUMA, 2011.- 217 p.
Rsum : Ce colloque a permis de runir les reprsentants de toutes les Organisations
interrgionales, les parlementaires, les acteurs conomiques, magistrats et auxiliaires de justice
pour quils puissent apporter leur propre exprience de la pratique de leur droit et jurisprudence
spcifique afin darticuler les diffrents droits communautaires. Son droulement a t marqu
par : la prsentation des diffrentes Organisations et de leurs comptences, ltude des droits
UEMOA, CEMAC et OHADA et du rle de leur Cour de justice, prsente par des juges des
Cours UEMOA, CEMAC et OHADA, lanalyse et confrontation des droits et des
jurisprudences, la mise en exergue des points dachoppements et afin une rflexion sur la
dlimitation des champs de comptences et recherche dune articulation des droits
communautaires.

Centre de droit conomique de l'Universit Paul Czanne d'Aix-Marseille.- Recueil d'tudes

sur l'OHADA et l'UEMOA : Volume n 1.- Aix-Marseille : Presses Universitaires d'Aix-
Marseille (P.U.A.M), 2011.- ISBN : 978-2-7314-0741-9.- 690 p.
Rsum : Riche, depuis fort longtemps et tout la fois, d'une singularit et d'un pluralisme qui
lui valent une place particulire, le droit africain vient, en l'espace d'une vingtaine d'annes,
d'tre carrment mis sous les feux de la rampe. La Revue de la Recherche Juridique, dite par
les Presses Universitaires d'Aix-Marseille, a ainsi pu en faire l'heureux constat depuis plusieurs
annes, en accueillant, toujours avec le plus grand plaisir, de nombreuses publications

532
provenant d'universitaires de l'Afrique francophone. D'o l'ide qui nous est venue de mieux
faire apparatre la richesse de tous ces apports individuels par une publication collective qui
collationne toutes ces contributions, tournes pour l'essentiel vers l'OHADA et, plus
accessoirement, vers l'Union conomique et Montaire Ouest-Africaine dont les incidences
juridiques sont elles-mmes loin d'tre ngligeables.

DROIT DES SOCETES COOPERATIVES

GATSI, Jean.- Le droit OHADA des socits coopratives.- Paris : LHarmattan, 2011.-
ISBN : 978-2-296-56544-9.- Droits africains et malgaches.- 196 p.
Rsum : Le 15 dcembre 2010, le droit uniforme issu de l'Organisation pour l'harmonisation
en Afrique du droit des affaires (OHADA) s'est enrichi d'un nouvel instrument juridique, l'Acte
uniforme OHADA relatif au droit des socits coopratives. Le prsent ouvrage est le premier
s'intresser ce nouvel outil d'assainissement et de scurisation des affaires. travers des
dveloppements concis, l'auteur explique les subtilits des socits coopratives de droit
OHADA. Dans un premier temps, il prsente les rgles gnrales applicables l'ensemble des
socits coopratives (rgles relatives leur constitution, leur fonctionnement, leur
restructuration et leur dissolution). Dans un second temps, l'auteur met l'accent sur les rgles
spcifiques chaque type de socit cooprative, travers l'tude de la socit cooprative
simplifie et de la socit cooprative avec conseil d'administration. Cet ouvrage est un apport
essentiel la comprhension des mcanismes rgissant les socits coopratives, leurs unions,
fdrations, confdrations et rseaux, constitus sur le territoire de l'un des tats-parties au
Trait relatif l'harmonisation du droit des affaires en Afrique, sign Port-Louis le 17 octobre
1993, tel que rvis Qubec le 17 octobre 2008.

THIAM, Alioune Badara.- Aspects conceptuels et valuation de lActe Uniforme de

lOHADA relatif aux socits coopratives.- in Revue de lERSUMA : Droit des affaires -
Pratiques professionnelle, N spcial.- Porto-Novo, ERSUMA, Nov.-dc. 2011.- 99-125 pp.
Rsum : Dans cette tude, il s'agira d'identifier et de clarifier l'encadrement juridique tabli par
l'Acte Uniforme sans oublier d'valuer sa porte. La premire partie permettra de relever les
indications gnrales sur la dtermination et le fonctionnement des socits coopratives, la
deuxime partie, tablira quelques indications sur le droit spcial applicable aux types de
socits coopratives, enfin dans la troisime partie nous tenterons de porter nos valuations sur
l'Acte Uniforme et voir son adaptabilit par rapport son champ d'application et aux traditions
juridiques Africaines. Disponible sur internet : http://revue.ersuma.org

YAYE, Idrissa.- Dossier spcial OHADA : Acte uniforme relatif au droit des socits
coopratives.- In Revue de Droit Uniforme Africain, N4.- 2011

DROIT DE LARBITRAGE OHADA

KUIMO NKENNI MBENO, Bertrand.- Droit OHADA de l'Arbitrage. Etude des Missions
de l'arbitre.- Sarrebruck : Editions Universitaires Europennes, 2012.- ISBN : 978-613-1-
51200-1.- 148 p.
Rsum : Le lgislateur OHADA a compris l'importance de l'arbitrage qui occupe une place
spciale dans les modes de rglement des litiges. Il est une forme de justice par laquelle les
parties un diffrend n ou ventuel confrent un particulier, choisi par elles, le soin de le
trancher. Ce faisant, elles en font leur juge, un juge part entire et mme, entirement part
qui doit accepter sa mission ainsi que l'impose le lgislateur. Cependant, il ne dit pas quelle est
cette mission et ni si il n'a qu'une seule mission ou plusieurs. Pourtant, la matrise des missions
de toute institution ou toute personne dote d'un pouvoir aussi infime soit-il est une question

533
fondamentale permettant d'viter d'ventuels contentieux. L'arbitre est galement investi de
missions qu'il faut matriser pour viter l'abondant contentieux relatif leur non-respect. En
gnral, ce contentieux est dirig contre sa sentence et pour preuve, les arrts rcents des
juridictions franaises dans les affaires socit Technimont SPA (Reims, 2 Novembre 2011) et
EDF (Civ1, 1er fvrier 2012) le tmoignent. Ce contentieux peut galement tre dirig contre la
personne mme de l'arbitre, voire intgrer les deux. Bref, c'est vers l'idal de la matrise
complte des missions de l'arbitre (qu'attendre d'un arbitre, que peut-il ou non faire, que ne
doit-il pas faire etc.) que tend la prsente tude qui est une tude la fois au cur de la
procdure arbitrale, mais aussi et surtout au cur du statut de l'arbitre qui, pour accepter sa
mission, doit s'assurer d'en remplir toutes les conditions requises tant par le droit OHADA que
par la pratique arbitrale internationale afin de permettre ce mode de rglement des diffrends
de jouer pleinement son rle dans le dveloppement des entreprises et partant, du continent
africain tout entier.

POUGOUE, Paul Grard, KUATE TAMEGHE Sylvain Sorel.-Les grandes dcisions de

la cour commune de justice et d'arbitrage de l'OHADA.- Paris : LHarmattan, 2010.- ISBN
: 978-2-296-12158-4.- 692 p.
Rsum : En crant entre les Etats parties au trait OHADA une Cour commune de justice et
d'arbitrage, les rdacteurs de ce trait ont eu l'ide de dynamiser par ce moyen l'uvre
d'uniformisation en cours du droit des affaires en Afrique, notamment en s'assurant que les
rgles dictes sont interprtes et appliques de la mme manire dans l'ensemble des pays
signataires. Une dcennie aprs l'adoption des premires rgles uniformes, il n'est pas
prmatur de prendre la mesure de l'activit de la cour. Quelques interrogations apparaissent
autour desquelles l'exercice peut se structurer : quelle est l'incidence de son activit sur la
jurisprudence des juridictions tatiques ? La Haute juridiction est-elle parvenue jouer son rle
unificateur en vitant des divergences de solutions dans l'espace juridique que couvre
l'OHADA ? L'importance de telles interrogations se peroit aisment lorsqu'on a prsent
l'esprit que la cration de l'Organisation a essentiellement rpondu aux exigences
d'entrepreneurs et d'investisseurs, notamment trangers. Invits s'installer en Afrique afin de
contribuer stimuler la croissance et juguler la crise conomique, ils n'avaient pas de cesse de
souligner l'obsolescence des textes et les dcalages entre les lgislations des Etats, lesquels
selon eux brouillaient la lisibilit des rgles en vigueur, accroissant par contrecoup les risques
d'exploitation...

ONANA ETOUNDI, Flix.-OHADA : Jurisprudence thmatique, commente et annote

de la Cour Commune de Justice et darbitrage 2me ED, 1997-2008).- Yaound : AMA-
CENC, 2009.- 489 p.
Rsum : La fin du 20 sicle connat dans les Etats africains de la zone franc un exemple
singulier d'intgration juridique o le droit harmonis des affaires issu de I'OHADA se
voit confier le rle de levier indispensable de l'intgration conomique rgionale. Il
ambitionne d'unifier le droit de l'activit conomique des entreprises afin d'assurer la
scurit juridique et judiciaire de l'investissement dans les Etats parties. Les normes
drives de I'OHADA revtent ainsi un caractre supranational et sont d'application
immdiate et obligatoire dans les Etats concerns. Et l'existence d'une Cour Commune de
Justice et d'Arbitrage (CCJA) permet de prolonger l'unification lgislative du droit des
affaires par une unification jurisprudentielle. Plus d'une dcennie aprs l'entre en
vigueur des premiers Actes uniformes, la Juridiction Suprme de I'OHADA a-t-elle
suffisamment contribu amliorer le climat des affaires et rassurer les investisseurs
par un fond de jurisprudence communautaire susceptible d'clairer la lanterne des
juridictions nationales en vue d'une interprtation et d'une application communes du
Trait, des Rglements pris pour son application et des Actes uniformes drivs? Cet

534
ouvrage se propose de rpondre la question partir d'une double approche: Une
approche pratique consistant dgager les principales tendances uniformisatrices de
la jurisprudence de la Cour regroupe d'abord sous diffrents thmes, puis prise au cas
par cas afin d'identifier la solution juridique retenue dans chaque espce. Pour faciliter
la comprhension de l'ouvrage sous cet aspect, un accent particulier a t mis sur
l'index alphabtique des divers problmes de droit abords et sur l'index thmatique et
annot de cette jurisprudence. Une approche thorique qui procde d'un commentaire et
d'une analyse critique de la construction jurisprudentielle de la Cour Commune de
Justice et d'Arbitrage depuis son installation son sige Abidjan le 04 avril 1997
jusqu'au 31 dcembre 2008. Il en va ainsi tant des orientations jurisprudentielles en
matire de comptence et rgles de procdure, qu'en en matire de droit substantiel des
Actes uniformes. Il s'est avr ncessaire de faire prcder cette double approche d'une
prsentation gnrale de la Haute Juridiction Supranationale et de ses perspectives
d'volution dans le Trait OHADA rvis au Qubec en Octobre 2008. En somme
l'ouvrage que vous tenez en main tait d'autant plus attendu que la Jurisprudence de la
CCJA constitue un complment indispensable des Recueils de textes issus du Trait de
I'OHADA qui ont t largement diffuss.

DROIT COMMERCIAL

DIFFO TCHUNKAM.- Droit des activits conomiques et du commerce lectronique :

L'esprit du droit commercial gnral OHADA issu de la rforme du 15 dcembre 2010.-
Paris : LHarmattan, 2011.- ISBN :
Rsum : Dans une dmarche analytique et prospective, cet ouvrage trace les sillons du
nouveau droit des activits conomiques et du commerce lectronique dont l'OHADA offre le
cadre gnral, avec l'acte uniforme consacr au droit commercial issu de la rforme du 15
dcembre 2010 Lom (Togo). En nous appuyant sur l'esprit de cette rforme, nous passons en
revue les problmatiques classiques de la discipline d'abord, et dmontrons ensuite les
fondements socio-anthropologiques d'une conscration juridique des notions transversales,
aptes accueillir les concepts mergents du droit international des affaires. De l'orthodoxie
juridique l'opportunit pratique, les assises de l'attractivit conomique du droit OHADA sont
lisibles travers les principales innovations introduites par le lgislateur communautaire. D'une
part, le statut du commerant est repens et on note l'mergence d'un nouvel acteur,
l'entreprenant . D'autre part, le bail commercial disparat au profit du bail usage
professionnel . Dans le mme esprit, les srets sur le fonds de commerce (nantissement du
fonds de commerce, gage du matriel professionnel, gage des stocks) sont profondment
rorganises par l'acte uniforme portant organisation des srets, adopt en 2010. Enfin,
l'OHADA s'ouvre l'conomie numrique. En jetant les bases de la cyberlgislation, elle
facilite la transmission lectronique des documents et l'informatisation des procdures et
revisite les couloirs de l'quivalence fonctionnelle des rsultats pour consacrer la validit de
l'crit et de la signature lectronique.

FALL, Thierry.- Les aspects de l'exercice du commerce dans l'espace OHADA.-

Sarrebruck : Editions Universitaires Europennes, 2012.- ISBN : 978-3-8417-8675-3.- 76 p.
Rsum : Traiter du commerce dans l'OHADA est intressant, car, une dfinition est faite par
le trait de l'OHADA quant aux conditions requises pour avoir la qualit de commerant. Or,
on se rend compte que dans la pratique la ralit est tout autre car si une partie des
commerants se soustrait aux rgles dfinies par les textes, il y a cependant une autre catgorie
qui ne rpond pas ces rgles .Cela a d'ailleurs conduit la division de la corporation en deux
secteurs savoir d'une part le secteur formel et d'autre part le secteur informel. Si le secteur
formel regroupe l'ensemble des commerants qui sont en rgle avec les normes tablies par le

535
droit commercial pour avoir la qualit de commerant, le secteur informel quant lui,
comprend les personnes qui n'ont pas accomplies les formalits ncessaires pour tre
commerant. Ce secteur informel constitue d'ailleurs la plus grande part de l'activit
commerciale dans l'espace OHADA car lui seul il reprsente prs de 70% de l'conomie.
Quel impact le secteur informel a t-il dans notre conomie? A-t-il un rgime juridique? Si oui,
lequel? Comment le droit OHADA rglemente-t-il ce secteur informel? Qu'en est-il du secteur
dit for.

ERSUMA.- Formation des formateurs au Actes Uniformes rviss : Droit Commercial

Gnral, Droit des Srets.- Porto-Novo : ERSUMA, 2011.- 305 p.
Rsum : Les actes de cette session de formation des formateurs sur les Actes Uniformes
rviss notamment le Droit Commercial Gnral et le Droit des Srets, anime par les
principaux acteurs de la rforme on abords les questions essentielles suivantes : Pour le Droit
Commercial gnral, un aperu gnral de la rforme et cohrence des amendements dans, le
statut du commerant, le Registre de Commerce et du Crdit Mobilier et les fichiers annexes,
linformatisation du RCCM et lintroduction de llectronique dans le droit uniforme de
lOHADA, Les nouvelles rgles du bail commercial et du fonds du commerce et les nouvelles
rgles de la vente commerciale. En ce concerne le Droit des Srets : un aperu gnral de la
rforme et cohrence des amendements dans les nouvelles srets introduite, les nouvelles
modalits de constitution et de ralisation des srets, et afin lagent des srets.

YONDO BLACK, Lionel et al.- Un nouveau Droit commercial pour la zone OHADA.- In
Revue Droit et Patrimoine, N19, 2010.- ISSN : .165-4074.- 47-88 pp.
Rsum : Ce Dossier a t rdig par le groupe d'experts qui a assist l'OHADA dans le
processus d'laboration et d'adoption de l'Acte Uniforme Rvis portant sur le Droit
commercial gnral. Le Dossier comprend neuf rubriques portant successivement sur les enjeux
de la rforme : favoriser la cration d'entreprises et les changes commerciaux ; le nouvel lan
du droit OHADA ; la mobilisation des lgistes dans la rvision des actes uniformes ; la rforme
du RCCM dans la zone OHADA ; l'informatisation du RCCM et des fichiers connexes ; le
statut du commerant et de l'entreprenant ; la prescription ; le bail professionnel et le fonds de
commerce et la vente commerciale. A l'exception du livre VII concernant les intermdiaires de
commerce qui n'a pas fait l'objet de profondes modifications, ces rubriques constituent ainsi un
premier commentaire de l'ensemble de l'Acte uniforme portant sur le Droit commercial gnral
qui va entrer en vigueur dans tous les tats parties l'OHADA le 15 mai 2011. Outre la
rforme du registre du commerce et du crdit mobilier dont l'informatisation est dsormais
engage, l'une des innovations marquantes est la cration du statut original de l'entreprenant,
adapt aux besoins des commerants, artisans, agriculteurs ou professionnels libraux qui
exercent une activit entrepreneuriale de forme individuelle simplement dclare et non
soumise au formalisme de l'immatriculation.

DOSSA Raymond.- Le bail commercial et la vente commerciale.- Porto-Novo, ERSUMA,

avril 2011, 23 p.
Rsum : Le bail commercial et la vente commerciale relevaient de lAUDCG du 17Avril 1997
entr en vigueur le 1ER Janvier 1998 et relatif au droit commercial Gnral. Le 15 Dcembre
2010 cet Acte Uniforme a t rvis, un autre a t adopt et qui labroge expressment (cf.
Art. 306 du nouvel Acte Uniforme). Il fut publi au journal officiel OHADA dans les N 22 et
23 du 15 Fvrier 2011. Au terme de lart.9 du trait du 17 Octobre 1993 et rvis Qubec le
17 Octobre 2008, relatif lHarmonisation du Droit des Affaires en Afrique, les A.U entrent en
vigueur 90 jours aprs leur adoption. Et ils sont opposables 30 jours francs aprs leur
publication au journal officiel de lOHADA. Cest sur ce nouvel A.U qui entrera en vigueur
quatre vingt dix jours aprs sa publication faite le 15 fvrier 2011 dans les Etats membres que

536
portera la prsente session. Compte tenu de limminence de la mise en vigueur de lActe
Uniforme relatif au Droit Commercial Gnral Rvis, les deux thmes de cette session : le bail
commercial et la vente commerciale portent respectivement sur les livres VI & VIII de
lAUDCGR (Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Gnral Rvis).

DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES ET DU GIE

NZOUABETH, Dieunedort.- Le juge et le droit des socits OHADA.- Sarrebruck :

Editions universitaires europennes, 2011.- ISBN :
Rsum : Les socits commerciales qui apparaissent de plus en plus comme de petites
dmocraties politiques sont souvent le thtre de conflits internes larvs ou ouverts. En effet,
des hommes qui ont librement choisi de mettre ensemble une masse de biens dans un but
d'exploitation commune, afin de raliser des bnfices ou de profiter de l'conomie qui en
rsultera, se livrent parfois une guerre sans merci, oubliant que de leur volont est ne une
personne morale titulaire de droits trs importants. Le constat de ce dsaccord de volonts
relativement un objet donn qu'on observe entre associs, a amen l'auteur s'interroger sur
La place et le rle du juge dans la rsolution de ces crises politiques qui prennent parfois les
allures de litiges entre associs, travers son ouvrage Le juge et le droit des socits OHADA
(Contribution pour le traitement judiciaire des litiges entre associs) . Qui dit litige dit
diffrend d'ordre juridique ; ce n'est ni une dispute de thologiens, ni une querelle d'amoureux.
C'est cette perception qui explique la mise en exergue de la particularit de tels litiges afin de
mieux comprendre le rle du juge dans la vie des socits o son immixtion est de plus en plus
frquente. L'auteur effectue d'abord la sociologie des situations litigieuses entre associs pour
ensuite analyser les possibilits de leur traitement judiciaire. Il conclut que les litiges naissent
entre associs la suite, soit d'une dloyaut, soit du non-respect des obligations contractuelles.
La loyaut relevant de l'essence mme du contrat de socit impose chaque associ, un
comportement honnte, exclusif de toute intention malveillante. C'est pourquoi les associs se
doivent mutuellement loyaut. La dloyaut se traduit, dans la plupart des cas, lors des
assembles gnrales, par des abus dits de majorit ou de minorit qui ne sont, en fait, que le
mauvais usage du droit de vote, ayant pour consquences, l'affadissement de l'affectio societatis
et la mconnaissance de l'intrt social. Les litiges peuvent aussi natre entre associs
signataires de conventions, soit parce que leur validit est conteste par l'une des parties, soit
parce que des difficults sont apparues lors de leur mise en uvre ou que l'un des signataires ne
veut ou ne peut pas excuter l'obligation souscrite. Ce diagnostic, a naturellement conduit
l'analyse de la thrapie prvue pour ces litiges. Le lgislateur OHADA ne prvoit que quelques
modes de traitement des litiges entre associs qui sont peu satisfaisants, car parfois inefficaces
ou inefficients. Les rponses que le juge peut apporter un contentieux entre associs tournent
autour des droits des associs, puisqu'elles tendent les remettre en cause ou les supprimer.
Mais en fonction des situations qui se prsentent lui, il peut prendre des mesures relatives
l'efficacit de l'acte (nullit, inopposabilit) ou celles ayant un caractre patrimonial
(dommages et intrts). Et lorsque les divergences sont de nature paralyser le fonctionnement
normal de la socit, le juge peut tre amen, en dernier ressort, prononcer sa dissolution. Ce
qui revient dire que cette sanction, aux consquences multiples, ne doit tre applique que de
faon subsidiaire, car le juge ne devra pas trancher les litiges entre associs uniquement selon le
droit ou l'quit, mais il devra aussi prendre des mesures opportunes.

GATSI, Jean.-Code des socits commerciales et du groupement d'intrt conomique,

comment et annot.- Douala : PUL, 2011.- ISBN : 978-9956-577-19-7.- 216 p.
Rsum : Cet ouvrage contient l'Acte uniforme OHADA sur les socits commerciales et du
groupement d'intrt conomique comment et annot, la loi n 2003/008 du 10 juillet 2003

537
portant rpression des infractions contenues dans certains actes uniformes OHADA ainsi
qu'une importante bibliographie relative au droit des socits.

SAKHO, Abdoulaye.-Les groupes de socits en Afrique : droit, pouvoir et dpendance

conomiques.- Paris : Karthala, 2010.- ISBN : 9782811104313.- 336 p.
Rsum : La concentration conomique trouve son expression la plus aboutie dans le
phnomne du groupe de socits. Cet ouvrage propose sur la question un clairage novateur,
en prenant en compte le droit OHADA.
Description complte La concentration conomique trouve son expression la plus aboutie dans
le phnomne du groupe de socits. Cet ouvrage propose sur la question un clairage
novateur, en prenant en compte le droit OHADA. L'examen du cas du Sngal est d'autant plus
intressant qu'une rglementation spcifique y existait jusqu'en 1998. Cependant, depuis
l'avnement du systme OHADA, ces dispositions ont t abroges par le lgislateur
sngalais. Ce livre suit la trace, reconstitue et nomme les tapes majeures du processus la
base du groupe de socits. Par del les informations utiles et prcises relatives au Sngal,
Abdoulaye SAKHO propose, en vritable professionnel du droit, un plaidoyer en faveur de la
restauration d'un droit des groupes. Dans ce cadre, il dmontre que la notion de pouvoir est la
clef de vote de la domination conomique. Il propose une qualification et un rgime juridiques
susceptibles d'en limiter les excs l'image du contrle du pouvoir en droit public. Ce livre
permet aussi d'alimenter la rflexion relative au cinquantenaire des indpendances africaines.
Rdig dans un style serein, il constitue un outil indispensable la comprhension des
dynamiques sociales et conomiques de l'Afrique contemporaine.

DROIT DES SURETES

LIKILLIMBA, Guy-Auguste.- La conscration de la parallel debt en droit franais.-in

Revue Lamy Droit Civil, N89, janvier 2012.- ISSN : 1768-4099.- 27-38 pp.
Rsum : Dorigine anglo-saxonne, la parallel debt est un montage juridico-financier souvent
utilis dans des financements consortiaux internationaux. Cest un mcanisme qui permet
dexiger dun constituant dune sret relle ou personnelle, dj dbiteur envers un groupe de
cranciers, de se reconnatre galement dbiteur envers lagent des srets dune seconde dette
ayant les mmes caractristiques que la premire.

GUEDEGBE, Samson Igor Bidossessi.- Le crdit-bail mobilier en droit OHADA.-

Cotonou, Universit d'Abomey-Calavi (Thse de doctorat), janvier 2012.
Rsum : L'assimilation du crdit-bail mobilier une sret efficace divise profondment la
doctrine. En droit OHADA, le mcanisme est prsent par le lgislateur tantt comme une
sret relle mobilire (AUS 1997), tantt comme une simple garantie (AUS 2010). Le crdit-
bail est-il une sret ? Parce que fonde sur l'utilisation du droit rel le plus complet, synonyme
de plnitude de pouvoirs, le droit le plus tendu que l'on puisse avoir sur une chose, c'est--dire
le droit de proprit, la garantie en matire de crdit-bail mobilier serait d'une efficacit
absolue. Ce point de vue n'est pas unanimement admis par la doctrine. Alors, dans quelle
mesure l'exclusivisme dont jouit le crdit-bailleur par le recours au droit de proprit pour
garantir le recouvrement de sa crance lui assure l'efficacit espre ? L'achat du bien par le
crdit-bailleur lui confre le droit de proprit sur le bien qu'il conserve pendant la location, ce
qui lui permet de faire face une dfaillance du crdit-preneur en revendiquant le bien. Il s'agit
l d'une simple garantie et plus exactement d'une proprit-garantie soumise publicit par le
lgislateur OHADA et qui ne peut, dans la puret des principes tre leve au rang de sret en
raison, entre autres, de la perturbation du caractre accessoire et de ce que sa ralisation ne
correspond en rien celle des srets. A l'preuve du droit des procdures collectives, les droits

538
du crdit-bailleur crancier sont srieusement affects dans la mesure o premirement, la
dcision relative au sort du contrat de crdit-bail lui chappe (sa continuation ou sa rsiliation
est souverainement dcide par le syndic), deuximement, le paiement de ses crances (du
moins de certaines d'entre elles, notamment les crances antrieures au jugement d'ouverture)
risque de ne pouvoir jamais tre obtenu et troisimement, il est tenu dans tous les cas de
revendiquer son bien mme lorsque le contrat a fait l'objet de publicit alors que dans cette
dernire hypothse tout au moins, une action en restitution aurait suffi. Il apparat ainsi que le
qualificatif d'arme absolue qui lui est confr par la plupart des auteurs n'tait pas parfaitement
appropri. Il est plutt exact qu'il s'agit d'une arme d'une relative efficacit et le recours aux
garanties supplmentaires le prouve bien.
Au total, le crdit-bail n'est pas une sret et le lgislateur OHADA a vu juste en s'abstenant,
l'occasion de la rforme de l'Acte uniforme portant organisation des srets et de celui portant
sur le droit commercial gnral, de le ranger au nombre des srets prvues et rglementes. Il
n'offre l'tablissement de crdit-bail qu'une scurit relative.

YONDO BLACK, Lionel et al.- Bientt un nouveau droit des srets dans l'OHADA.- in
Revue Droit et Patrimoine, N197, novembre 2010.- ISSN : .165-4074.- 45-88 pp.
Rsum : Le prsent dossier prsente la particularit d'avoir t rdig par les auteurs mmes
de du projet de rforme de lActe uniforme OHADA portant organisation des srets, lesquels
ont particip aux diffrentes tapes de ce processus. Ceci est particulirement intressant
lorsqu'une rforme, telle que celle qui est ici prsente, ne fait pas l'objet de travaux
prparatoires officiellement publis car cela permet, au moins, de savoir quel tait en
l'occurrence l'esprit du lgislateur. C'est cet esprit que nous entendons ici dvoiler, d'abord,
en rvlant les enjeux conomiques et les grandes orientations de cette rforme, puis en en
commentant les apports au regard des diffrentes catgories de srets.
Ce dossier prsente l'volution du droit des srets dans l'Organisation pour l'harmonisation en
Afrique du droit des affaires (OHADA) : lenjeu conomique de la rforme de lActe uniforme
OHADA portant organisation des srets : un atout pour faciliter laccs au crdit ; les grandes
orientations du projet de rforme de lActe uniforme portant organisation des srets ; le
nouveau visage des srets personnelles dans l'espace OHADA ; le nouveau droit du gage ; les
srets sur les meubles incorporels : le nouveau nantissement des l'Acte uniforme sur les
srets : les srets fondes sur une situation d'exclusivit et le projet de rforme de l'Acte
uniforme portant organisation des srets et enfin l'attractivit du nouveau droit OHADA des
hypothques.

GATSI, Jean.- OHADA : Droit des biens et des srets dans l'espace OHADA.- Douala :
Presse Universitaire Libre (PUL), ISBN : 978-9956-577-26-X.-2012
Rsum : Le droit des biens et le droit des srets connaissent des sources et des objets
distincts. Le droit des biens est apprhend par le Code civil, et le droit des srets par l'Acte
uniforme de l'OHADA portant organisation des srets. Contrairement l'tude spare dont ils
ont toujours t l'objet, le prsent ouvrage se propose une analyse conjointe de l'interrelation
ontologique qui existe entre ces deux disciplines dans l'espace communautaire OHADA.
L'originalit de l'tude s'apprhende ds lors non seulement de cette analyse qui foisonne les
sources dans l'intrt de contribuer l'idologie de l'harmonisation des rglementations, mais
galement de l'apport l'accroissement de la scurit juridique et judiciaire propice au
dveloppement conomique ambitionn par le Trait de l'OHADA et dcoulant de la pratique
des srets. L'auteur dmontre successivement, que le droit des srets ne saurait exister en
l'absence des biens, et que les biens ne sauraient connaitre une vigueur conomique sans
l'action des srets. Ainsi, la premire partie de l'ouvrage traite de la dpendance du droit des
srets par rapport au droit des biens, et la seconde explicite le complment du droit des biens
par le droit des srets. Rdig dans un style simple, cet ouvrage s'adresse particulirement aux

539
chercheurs, au personnel judiciaire, aux services des impts et juristes praticiens. Il permet de
comprendre la relation ombilicale qui existe entre les biens et les srets, afin de faciliter le
choix des srets de droit OHADA en relation avec les biens existants.

KENFACK DOUAJNI, Gaston.- Les nouvelles srets introduites dans lActe uniforme
adopt le 15 dcembre 2010.- in Revue de lERSUMA : Droit des affaires Pratiques
professionnelle, N spcial.- Porto-Novo : ERSUMA, Nov.-dc. 2011.- 99-125 pp.
Rsum : Le droit des srets issu du prcdent Acte Uniforme (17 Avril 1997) constituait dj
une relle innovation, dans la mesure o le texte nouvellement adopt regroupait les srets
contenues auparavant dans le Code de commerce et dans dautres textes spciaux, y compris en
matire immobilire avec le dcret colonial du 26 juillet 1932 portant rorganisation de la
proprit foncire en Afrique Occidentale Franaise, deux dcrets du 21 juillet 1932 pour le
Cameroun, du 23 Dcembre 1922 pour le Togo, du 28 mars 1899 pour le Congo Brazzaville,
modifi par le dcret du 12 dcembre 1920 et tendu aux pays de lAfrique Equatoriale
Franaise. Cest dire que le droit des srets antrieur lActe Uniforme du 17 avril 1997 avait
des sources disparates et tait vtuste dans sa substance.
La rforme intervenue le 15 dcembre 2010 a t rendue ncessaire par le souci de
simplification desdites srets et de mise en conformit avec les volutions internationales
rcentes en la matire, afin den accrotre la fiabilit et faciliter ainsi la pratique du crdit dans
lespace OHADA. Lobjectif final recherch tant de parvenir la satisfaction effective du
crancier sans spolier le dbiteur. Au titre des srets nouvelles introduites, lon mentionnera :
la rserve de proprit, la cession de crance titre de garantie, le transfert fiduciaire de
sommes dargent, le nantissement de compte bancaire et le nantissement de compte de titres
financiers.
Dans cet article lauteur se propose de prsenter les trois premires cites en deux parties
traitant respectivement de la proprit retenue et de la proprit cde titre de garantie.
Disponible sur internet : http://revue.ersuma.org

SAKHO, Mactar.- Le nouvel Acte uniforme OHADA portant organisation des srets :
propos introductifs autour dune refonte denvergure en droit des srets.- in Revue de
lERSUMA : Droit des affaires Pratiques professionnelle, N spcial.- Porto-Novo :
ERSUMA, Nov.-dc. 2011.- 87-98 pp.
Rsum : Dans cet article lauteur, la suite des rdacteurs du nouvel Acte uniforme qui se
sont inscrits dans une dynamique dquilibre, expose dune part les considrations gnrales
sur la rforme avant que de signaler les implications de la dite rforme pour les tablissements
de crdit. Disponible sur internet : http://revue.ersuma.org.

CHIFFLOT BOURGEOIS, Frdrique.-Les garanties de paiement : l'apport des srets

dans l'espace OHADA- Paris : Lexisnexis-Jurisclasseurs, 2011.
Rsum : Le mrite de cet article est de prsenter le panorama complet de l'ensemble des
srets prvues par l'acte uniforme rvis adopt par le Conseil des ministres de la Justice des
Finances de l'OHADA runis les 14 et 15 dcembre 2010 et ce sous trois angles :
identifications, rgles communes ainsi que les nouveauts introduites. Il a ensuite l'avantage de
dtailler et de prciser dans un esprit pratique la porte relle de ces nouvelles mesures et
surtout de souligner les exigences respecter sous peine de nullit partir du mois de mai
2011, date d'entre en vigueur du nouvel acte uniforme sur les srets. Sans masquer les
quelques faiblesses d'ordre institutionnel, ce nouvel acte, qui sera publi trs prochainement au
Journal Officiel de l'Organisation OHADA et pourra ainsi tre publi sur votre site
www.OHADA.com, est salu par l'auteure comme un nouveau progrs indniable dans le cadre
de la construction du droit des affaires en Afrique. Les spcialistes des mesures d'excution tout
comme les investisseurs en Afrique trouveront en effet des solutions adaptes la lecture de

540
cette analyse qui, sur la base du droit gnral des srets, pointe les progrs et les atouts
indniables de ce nouveau dispositif.

DIARRAH, Boubacar et al.- Dossier spcial OHADA : Rvision de lActe uniforme

portant organisation des srets.- In Revue de Droit Uniforme Africain, N5, 2011

PROCEDURES SIMPLIFIEES DE RECOUVREMENT ET DES VOIES DEXECUTION

MITOLO, Joachim.- Les voies dexcution et les procdures dexpropriation en droit

OHADA.- Pointe-Noire : Editions LMI, 2011.- ISBN : 2.914482-85-5.- 118 p.
Rsum : Cet ouvrage qui traite des voies d'excution et des procdures d'expropriation en
droit OHADA, vient combler les attentes de nombreux praticiens, enseignants et tudiants
en droit qui trouvent dsormais un prcieux outil de travail. Ainsi, l'auteur qui, avec une
pdagogie trs gniale, appuyant ses dveloppements sur des textes applicables, base mme
du droit OHADA en pleine mutation dans l'espace communautaire, dcrit les procdures
d'excution et d'expropriation des biens meubles et immeubles. Il n'hsite pas voquer
avec beaucoup de professionnalisme les questions sensibles objet de controverses ; suscitant
des discussions et dbats entre praticiens. Le lecteur trouvera dans ce condens l'essentiel
du droit communautaire sur l'excution. Je suis persuad que cet ouvrage trouvera un large
cho dans le grand public sensible aux problmes qui se posent au droit dans sa pratique
quotidienne.

ILBOUDO, W. Justin.- L'efficacit du titre excutoire dans l'espace OHADA.-

Sarrebruck : Editions Universitaires Europennes, 2012.- 978-6131598647.- 176 p.
Rsum : Les mesures d'excution force prvues par l'Organisation pour l'Harmonisation en
Afrique du Droit des Affaires (OHADA) ont fix un rgime au titre excutoire avec l'ambition
de le revaloriser. Mais c'est l'aune de son aptitude servir au recouvrement effectif des droits
du crancier que se mesurent, en dfinitive, la valeur et l'efficacit de ce titre. A l'examen des
textes et de leur application par la jurisprudence, l'efficacit du titre n'est pas ngligeable. Les
effets qu'il produit vont de la contrainte dissuasive la ralisation du patrimoine du dbiteur en
paiement au crancier. La dtention du titre ouvre la possibilit de l'excution force, simplifie
parfois la saisie et hte le recouvrement par le crancier de son d. Cependant certains
privilges et anachronismes font toujours chec l'excution du titre. C'est pourquoi, il a t
suggr de revisiter les exceptions cette force excutoire pour les attnuer ou les soustraire du
bloc lgislatif OHADA. En outre, il faudrait affirmer davantage l'autorit de la Cour commune
de justice et d'arbitrage (CCJA) et formuler de nouveaux moyens plus performants pour une
excution sans encombre du titre excutoire. Mots clefs : Titre excutoire, crance, saisie,
excution force, paiement, huissier de justice

DJOGBENOU, Joseph.- L'excution force, droit OHADA : 2me Edition.- Cotonou :

CREDIJ, 2011.- ISBN : 978-99919-387-2-1.- 338 p.
Rsum : Intervenant aprs 13 ans de pratique des voies d'excution au moyen, pour une part
considrable, de l'Acte uniforme relatif l'organisation des procdures simplifies de
recouvrement et des voies d'excution, et 5 ans aprs la premire dition (L'excution force,
lgislation bninoise, droit OHADA, d. Juris Ouanilo, 2006), ce manuel, publi par les
ditions CREDIJ, a tent de formuler des rponses thoriques qui fondent la pratique de
l'excution force au sein de l'espace OHADA. Il est jour de l'actualit jurisprudentielle,
notamment celle de la CCJA et met l'accent sur les attentes de rforme dans cette matire. Le
droit, en soi, poursuit une double finalit : la justice et l'quit. Sa ralisation est alors une
qute, un cheminement. Et le recours l'excution force est l'un des sillons vers la ralisation

541
concrte du droit, c'est--dire l'un des instruments de la qute de la justice et de l'quit. La
prsente tude ne saurait donc tre considre comme un achvement, bien au contraire, c'est
une srie d'interrogations sur la pratique de cette matire en Afrique.

GATSI, Jean- Code du recouvrement et des Voies d'excution, comment et annot.-

Douala : Editions Presses Universitaires Libres, 2011.- 132 p.
Rsum : Cet ouvrage contient l'Acte uniforme OHADA sur les procdures simplifies de
recouvrement et des voies d'excution comment et annot. Et une importante bibliographie
relative au recouvrement.

SABA Apollinaire A. de.- La protection du crancier dans la procdure simplifie de

recouvrement des crances civiles et commerciales : droit OHADA et pratiques
europennes : 2me Ed.-Paris : Global Finances Securities, 2010.- ISBN : 2-914567-05-7.-
406 p.
Rsum : Le crancier qui entame la procdure simplifie de recouvrement est expos des
complications processuelles qui tiennent au risque de prescription de la crance, au risque de
contestation abusive, au risque de nullit du titre injonctif, au risque de faillite du
dbiteur, au risque dinexcution du titre excutoire, surtout dans les affaires
transfrontalires. Face ces risques non exhaustifs, les avocats, les huissiers, les juristes
dentreprises, les banques, les compagnies dassurances et les socits commerciales qui sont
les premiers utilisateurs de cet instrument, doivent tre prcautionneux. Louvrage les y aide
en cartographiant, chaque tape de la procdure, les piges et en indiquant la stratgie
contentieuse adopter pour les circonscrire. Cette deuxime dition sinterroge galement sur
la manire dont dautres Etats ou organisations rgionales ont rsolu les problmes qui se
posent aujourdhui aux Etats de lOHADA. Ltude explore cette fin, le droit allemand, le
droit italien, le droit belge, le droit espagnol (). Les instruments communautaires europens
de lutte contre les dfauts de paiement constituent aussi un nouveau champ dinvestigation car,
ils abordent des problmes qui ont chapp au lgislateur de lOHADA, notamment ceux qui
touchent au besoin de djudiciarisation, de simplification de la procdure et la libre
circulation des titres excutoires dans lespace OHADA. Cette analyse prospective, double
des enseignements de la pratique, permet de mettre en vidence les Best pratics et les
rformes ncessaires pour faire de la procdure simplifie de recouvrement un instrument
efficace de lutte contre les solvens caractriels.

PROCEDURES COLLECTIVES

TOE, Souleymane, Pratique judiciaire des procdures collectives OHADA.- Sarrebruck :

Editions Universitaires Europennes, 2012.- ISBN : 978-3-8417-8896-2.- 388 p.
Rsum : Dans lapplication des procdures collectives, la justice joue un rle de premier
choix. Elle intervient au dbut pour ouvrir et nommer les diffrents organes, y compris ceux de
la gestion courante et assure la haute administration de la procdure, elle en surveille et
acclre le droulement. Elle prend les dcisions importantes ou les autorise. De manire
pratique, le traitement judiciaire du droit des procdures collectives dans lespace OHADA
rvle, dune part, une certaine apprciation superficielle des conditions douverture de la
procdure collective et, dautre part, un dsintrt des organes judiciaires lors du droulement
et du dnouement de la procdure collective, toute chose qui dpeint ngativement sur latteinte
des objectifs de paiement des cranciers et de sauvetage de lentreprise. Cest cet chec de
lapplication judiciaire du droit des procdures collectives dans lespace OHADA que ltude a
tent de dmontrer tout en essayant de dgager des pistes pour une amlioration de la situation,
indispensable la sant des conomies des Etats parties au trait de lOHADA.

542
ALGABI, Aziber Sed.- Perfectible droit : Contribution la rforme du droit OHADA
des procdures collectives.- Sarrebruck : Editions Universitaires Europennes, 2012.- ISBN :
13-978-3841788085.- 80 p.
Rsum : Plus de dix ans aprs l'adoption de l'acte uniforme portant organisation des
procdures collectives d'apurement du passif, par les tats de l'Afrique francophone et sous
l'impulsion de la rforme gnrale entreprise par le lgislateur OHADA, une rflexion sur les
points essentiels devant tre amends, mrite d'tre mene. Le choix des thmes abords dans
l'ouvrage tient compte de l'importance et de la pertinence des questions qu'ils suscitent : la
prvention des difficults occupe une place cruciale dans le sauvetage de l'entreprise et les
contrats, supports fondamentaux de cette dernire, constituent les piliers de la bonne gestion
entrepreneuriale. L'ouvrage met la disposition du lgislateur du droit OHADA, une tude qui
relve, par une approche critique, les faiblesses de l'acte uniforme sur le droit OHADA des
procdures collectives et propose des solutions visant rendre plus cohrente l'harmonisation
de la lgislation en la matire.

HOUNKPE, Julien-Coomlan Les conflits entre actionnaires dans la socit anonyme de

l'OHADA. Mcanismes de prvention et de rglement.- Sarrebruck : Editions Universitaires
Europennes, 2011.- ISBN : 978-3-8417-8496-4.- 88 p.
Rsum : La survenance d'un conflit entre actionnaires est un des avatars qui peut marquer la
vie de l'entreprise et se rvler particulirement nfaste lorsqu'il affecte, voire paralyse, le
fonctionnement des organes sociaux. En dehors des mcanismes lgaux de prvention et de
rglement des conflits mis en place par l'OHADA travers l'Acte uniforme sur le droit des
socits commerciales et du GIE, les leons tires du droit compar apportent un autre
clairage sur cette problmatique. La prvention interne des conflits se fait par les pactes
d'actionnaires. Lorsque ces conventions ne jouent pas leur rle pacificateur, il existe des
procdures judiciaires rapides et efficaces pour s'en sortir. Mais plutt que de laisser le juge
prendre une dcision leur place, les actionnaires peuvent galement recourir aux modes
alternatifs de rglement des conflits. Le prsent ouvrage trace les pistes de rflexion qui
devraient alimenter les discussions entre actionnaires lorsque la tension entre eux surgit et enfle
un point tel que l'on doit parler de conflit d'actionnaires.

TCHATCHUING DJETHEGE, Emilie Yolande Epse FOUASSOUO.- Le rle du greffe

dans les procdures collectives.- Universit de Dschang, septembre 2011.- Thse de Master.-
200 p.
Rsum : Le greffe est comme le ralisateur dun film. Il agit en back office, pendant que les
juges agissent en front office. Il est tenu de diriger les procdures collectives OHADA dune
main de fer mais ce, en arrire plan. La densit des obligations qui lui sont imposes dans
lA.U.P.C.A.P. dvoile que le lgislateur communautaire se sert de lui pour instaurer une
double scurit juridique et judiciaire des investissements dans lespace OHADA. En effet, le
greffe est tenu non seulement dacclrer les procdures collectives, mais galement de les
soigner . Il est un gage de lintrt gnral. Ainsi, le greffier rapproche les justiciables de la
justice, assure la fluidit de linformation aussi bien par les mesures de publicit que par celles
dinformations individuelles. Il est une porte dentre et de sortie, un relais dans les procdures
collectives. Cependant, entre la scurit juridique et la scurit judiciaire, il existe un foss. En
effet, cette dernire relve beaucoup plus de la pratique. Sil est vrai que seul le lgislateur
communautaire peut instaurer une scurit juridique et, ce, au travers des dispositions de
lA.U.P.C.A.P., il nen demeure pas moins vrai que la scurit judiciaire dpend la fois du
personnel judiciaire et de ce dernier. Elle est donc le prolongement de la scurit juridique. De
ce fait, tant que le lgislateur communautaire na pas suffisamment uvr pour leffectivit du
rle du greffe dans lA.U.P.C.A.P., le greffe ne pourra pas son tour participer pleinement la
ralisation de ses obligations. Pourtant, lanalyse de lActe uniforme, on dvoile des

543
inconsistances qui amenuisent considrablement le rle du greffe, portant ainsi un coup la
scurit judiciaire. De mme, cette scurit judiciaire est encore plus limite aussi bien par des
causes extrinsques, quintrinsques au greffe. Ainsi, au professionnalisme limit des greffiers
sajoutent dabord le dfaut de collaboration pratique dans la procdure ; ensuite lefficacit
douteuse des instruments dont dispose le greffe pour laccomplissement de ses obligations
dinformation linstar du RCCM, ou des Journaux habilits recevoir les annonces lgales ;
et enfin le professionnalisme limit des juges. Ds lors, en plus de la concrtisation de
linformatisation des greffes, du RCCM et leur mise en rseau, le souci de spcialisation des
greffiers apparat dune imprieuse ncessit. Mais cette spcialisation ne peut recevoir son
plein cho que si les juges sont galement spcialiss. En effet, la spcialisation des greffiers
sans la spcialisation des juges fait de la procdure collective une voiture sans chauffeur .
Cependant, la spcialisation des juges sans la spcialisation des greffiers fait de cette procdure
une voiture sans carburant .

DROIT COMPTABLE OHADA

AGUINGO, Guy Patrice.- OHADA, Contrat de partage de production : Le plan

comptable sectoriel et l'audit des contrats de partage de production. Tome 1 : le plan
comptable sectoriel.- Paris : Edilivre, 2011.- ISBN : 978-2-8121-5226-9.- 154 p.
Rsum : Le contrat de partage de production mobilise un nombre important d'acteurs et de
professionnels qui attendent de la comptabilit la ralisation des objectifs qui lui sont fixs,
savoir : faire le compte et rendre compte de la manire la plus juste possible des droits et des
obligations rsultant de la volont des parties et de l'utilisation des ressources. Cette
comptabilit est tenue par rapport au rfrentiel comptable en vigueur dans le pays, ainsi qu'aux
diffrentes pratiques admises par la profession. Cependant, en Afrique francophone, avec
l'entre en vigueur du volet comptable de I'OHADA depuis 2001, le traitement et la
prsentation des oprations relatives au contrat de partage de production posent de srieuses
difficults, dues en partie au caractre gnral de ce plan. Nous nous sommes intresss la
prsente situation afin d'y apporter une rponse, en proposant un plan comptable sectoriel dans
le cadre de l'OHADA destin aux entreprises ayant sign ce type de contrat. Les diffrentes
missions que nous avons effectues tout au long de notre parcours professionnel en matire
d'audit de contrats de partage de production, sur les causes des conflits tort ou raison entre
les Etats et les compagnies ptrolires en matire d'imputation des dpenses ptrolires ainsi
que de la prsentation de ces dernires dans les comptes financiers annuels, et sur l'analyse des
diffrents contrats de partage de production en vigueur dans l'espace gographique de
l'OHADA, nous ont confortes dans notre dmarche. Ainsi, le prsent ouvrage a pour vocation
de mettre la disposition des professionnels du secteur ainsi que des tiers, un plan comptable
sectoriel qui puisse mieux apprhender les spcificits de l'amont de l'industrie ptrolire lies
au contrat de partage de production, apporter la clart ncessaire l'imputation comptable des
dpenses ptrolires ainsi qu' leur prsentation dans les comptes financiers, faciliter un
contrle ais, terme, des cots ptroliers, et enfin rorienter les informations comptables et
financires publies dans les comptes financiers vers tous les tiers.

TSAPI, Victor.-. Les implications conomiques, comptables et fiscales dans le systme

OHADA.- Paris : LHarmattan, 2009.- ISBN : 978-2-296-70750-0.- 249 p.
Rsum : L'OHADA avait pour objectif de moderniser les normes et pratiques vtustes et
obsoltes jusque-l en vigueur dans les Etats membres, mais galement de crer un climat
propice au dveloppement des conomies africaines par la garantie de scurit juridique et
judiciaire, des procdures et de l'armature comptables. Aprs plus de dix annes de vie de cette
organisation, l'heure n'est-elle pas venue d'effectuer un premier bilan et d'amorcer la
prospective sur certains points des activits de l'OHADA et de ses implications ? L'avnement

544
de l'Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) a entran
d'importantes mutations dans les pratiques et sur les modes organisationnels des entreprises. Si
les disciplines conomique, comptable et juridique sont celles qui ont t cibles par les textes
qui organisent OHADA, les implications sur d'autres aspects, tous aussi sensibles, en sciences
de gestion notamment c'est le cas de la fiscalit , imposent une valuation de ce dispositif.
Dans ses configurations, OHADA avait pour objectif cardinal non seulement de moderniser les
normes et pratiques vtustes et obsoltes jusque-l en vigueur dans les Etats membres, mais
galement de crer un climat propice au dveloppement des conomies africaines par la
garantie de la scurit juridique et judiciaire, des procdures et de l'armature comptables. Aprs
plus de dix annes de vie de cette organisation, l'heure n'est-elle pas venue d'effectuer un
premier bilan et d'amorcer la prospective sur certains points des activits de l'OHADA et de ses
implications ? Ne devrait-on pas couter le contrle de gestion qui a lui aussi subi de profonds
ramnagements travers ce corpus, dans cet espace gographique, et qui enseigne de prendre
le temps appropri pour une bonne post-valuation, si l'on veut mettre en place un processus
organisationnel efficace ?

NJAMPIEP, Jacques.-Pratique du Droit et du systme comptable OHADA, Tome 1 :

Connaissances fondamentales, Oprations spcifiques, Difficults comptables et fiscales.-
Paris : Editions Publibook, 2008.- ISBN : 978-2-7483-4400-4.- 912 p.
Rsum : L'ouvrage analyse et commente avec des applications pratiques, l'Acte uniforme
relatif au droit comptable OHADA. Il expose aussi les apports et innovations du nouveau
systme comptable OHADA et examine l'intgralit des dispositions lgislatives ou
rglementaires en matire comptable. Aprs avoir rappel les motivations majeures de la mise
en uvre du nouveau systme comptable, l'auteur, dans la premire partie, analyse de manire
rigoureuse et prcise, les dispositions du droit comptable OHADA et examine en profondeur
tout le systme comptable en vigueur. Dans la deuxime partie, l'auteur propose une lecture
pratique du droit comptable OHADA, par l'examen des exemples pratiques chiffrs et des
difficults comptables particulires non traites dans le Guide comptable officiel de l'OHADA.
L'originalit de l'ouvrage tient au fait qu'il a une approche concrte des exposs, solutions et
dveloppements et permet la migration intellectuelle rapide du plan comptable OCAM vers
le systme comptable OHADA. Cet ouvrage sera trs utile aux tudiants et enseignants mais
galement aux Inspecteurs des impts ainsi qu' tous les praticiens ou professionnels de la
comptabilit (auditeurs internes et externes, contrleurs de gestion, conseils d'entreprises,
responsables comptables, administratifs et financiers) dsirant acqurir ou approfondir les
connaissances du systme comptable OHADA.

545
 TABLE DES MATIERES

LES EXPERIENCES DHARMONISATION DES LOIS EN AFRIQUE ............................8

I. LES EXPERIENCES AFRICAINES DHARMONISATION DU DROIT EN
VUE DE COORDONNER LES LEGISLATIONS SOCIALES OU DE
RAPPROCHER LES LEGISLATIONS ECONOMIQUES ...................................10
A. LHARMONISATION DU DROIT DE LA SECURITE SOCIALE A TRAVERS
LOCAM ET LA CIPRES ........................................................................................10
B. LHARMONISATION DES LEGISLATIONS ECONOMIQUES DANS LE CADRE
DE LUEMOA ET DE LA CEMAC ............................................................................12
II. LES EXPERIENCES AFRICAINES DHARMONISATION DES LOIS EN VUE
DUNIFORMISER LE DROIT DES AFFAIRES ...................................................15
A. LUNIFORMISATION DES SECTEURS PARTICULIERS DU DROIT DES
AFFAIRES ....................................................................................................................16
B. LUNIFORMISATION GLOBALE DU DROIT DES AFFAIRES : LEXPERIENCE
DE LOHADA. .............................................................................................................17

LA RESPONSABILITE CIVILE DU BANQUIER DISPENSATEUR DE CREDIT A

UNE ENTREPRISE EN DIFFICULTE EN DROIT OHADA A LA LUMIERE DU
DROIT FRANAIS ..................................................................................................................22
INTRODUCTION .....................................................................................................................22
I. LES CONDITIONS DE FOND DE LACTION EN RESPONSABILITE DU
BANQUIER DISPENSAEUR DE CREDIT A LENTREPRISE EN
DIFFICULTE ..............................................................................................................28
A. UN COMPORTEMENT FAUTIF DU BANQUIER ...................................................29
B. UN PREJUDICE NE DU COMPORTEMENT FAUTIF DU BANQUIER ................38
II. LACTION EN REPARATION DU PREJUDICE CAUSE PAR LE
BANQUIER DISPENSATEUR DE CREDIT A LENTREPRISE EN
DIFFICULTE ..............................................................................................................51
A. LEXERCICE DE LACTION EN JUSTICE ..............................................................51
B. LES MOYENS DE DEFENSE DU BANQUIER DISPENSATEUR DE CREDIT ....56
C. LES CONSEQUENCES DE LACTION EN RESPONSABILITE ............................62

LAFFAIBLISSEMENT DU DROIT PREFERENTIEL DE SOUSCRIPTION DES

ACTIONNAIRES EN DROIT OHADA .................................................................................72
I. LE DROIT PREFERENTIEL DE SOUSCRIPTION A TITRE IRREDUCTIBLE
ET REDUCTIBLE ......................................................................................................80
A. LA VALORISATION DU DROIT DE SOUSCRIPTION A TITRE IRREDUCTIBLE
.......................................................................................................................................80
B. LA MARGINALISATION DES SOUSCRIPTIONS A TITRE REDUCTIBLE ......100
II. LA MISE EN UVRE DU DROIT PREFERENTIEL DE SOUSCRIPTION ..104
A. LES CONDITION DE MISE EN OEUVRE ..............................................................104
B. REALISATION CONCRETE DES SOUSCRIPTIONS ............................................114

LES LIMITES DU FORMALISME DU DROIT DE LOHADA A LA SECURISATION

DES ENTREPRISES ..............................................................................................................128
PROFESSEUR LAURENCE BOY .......................................................................................128
I. LENRICHISSEMENT DE CERTAINES MATIERES AYANT DEJA DONNE
LIEU A UN ACTE UNIFORME .............................................................................129

546
 A. LE RELATIF ABNDON DU FORMALISME DU DROIT OHADA QUANT A LA
NOTION DENTREPRISE EN DIFFICULTE ..........................................................130
B. FORMALISME ET NON RECONNAISSANCE DE LENTREPRISE IN BONIS ..131
C. LE FORMALISME LIE AU STATUT DE COMMERCANT ..................................133
II. UNE NECESSAIRE APPROCHE DE DROIT ECONOMIQUE ........................133
A. UNE REMISE EN CAUSE DE LA DISTINCTION RIGIDE DROIT PUBLIC-
DROIT PRIVE ............................................................................................................134
B. DROIT DE LA CONCURRENCE .............................................................................137

UNE COMPARAISON ENTRE LE STATUT DE "L'AGENT COMMERCIAL"

OHADA ET SON EQUIVALENT EN DROIT NIGERIAN ..............................................138
I. LA MISE EN UVRE DU STATUT .....................................................................142
A. LES OBLIGATIONS DES PARTIES ....................................................................142
B. LA REMUNERATION DE LAGENT ......................................................................147
II. LA CESSATION DU CONTRAT D'AGENCE .....................................................150
A. LES CIRCONSTANCES DE LA RUPTURE ET SES CONSEQUENCES SUR
LES AFFAIRS EN COURS .......................................................................................151
B. LES REGLES DINDEMNISATION EN FIN DE CONTRAT ................................153

LES ENJEUX DE LEXTENSION DE LACTE UNIFORME RELATIF AUX

PROCEDURES COLLECTIVES DAPUREMENT DU PASSIFAUX ENTREPRISES
INFORMELLES AFRICAINES : ENJEUX JURIDIQUES ET ECONOMIQUES .......160
I. LENJEU JURIDIQUE DE LEXTENSION DE LACTE UNIFORME
PORTANT ORGANISATION DES PROCEDURES COLLECTIVES
DAPUREMENT DU PASSIF AUX ENTREPRISES INFORMELLES
AFRICAINES ............................................................................................................162
A. LEVALUATION DU NOUVEAU STATUT DE LENTREPRENANT MIS EN
PLACE PAR LE LEGISLATEUR DE LOHADA LE 15 DECEMBRE 2010 : UN
MONSTRE JURIDIQUE INEFFICACE....................................................................163
B. LATTRIBUTION DUN VERITABLE STATUT JURIDIQUE AUX
ENTREPRISES INFORMELLES AFRICAINES ......................................................164
II. LENJEU ECONOMIQUE DE LEXTENSION DE LACTE UNIFORME
RELATIF AUX PROCEDURES COLLECTIVES AUX ENTREPRISES
INFORMELLES AFRICAINES .............................................................................166
A. LA MISE EN PLACE DRUNE ORGANISATION COMPTABLE SOUPLE ET
SIMPLIFIEE POUR LES ENTREPRISES INFORMELLES ....................................167
B. ENTREPRISES INFORMELLES : ENTREPRISES IMPOSABLES .......................167

LE COMMISSIONNAIRE DE TRANSPORT EST-IL LE MANDATAIRE DE SON

COMMETTANT ? : UNE OCCASION MANQUEE POUR LE LEGISLATEUR
OHADA ....................................................................................................................................169
I. LINCOMPATIBILITE NOTOIRE ENTRE LA FONCTION DE
COMMISSIONNAIRE DE TRANSPORT ET CELLE DE MANDATAIRE ....174
A. LINCOMPATIBILITE TIREE DES CRITERES PRINCIPAUX DE
QUALIFICATION DU COMMISSINNAIRE DE TRANSPORT ............................174
B. LINCOMPATIBILITE TIREE DES CRITERES SUBSIDIAIRES DE
QUALIFICATION DU COMMISSIONNAIRE DE TRANSPORT ....................177
1. La rmunration au forfait ..........................................................................................177
2. Labsence de compte rendu.........................................................................................178
II. LINOPPORTUNITE DE LA QUALIFICATION FONDEE SUR LE MANDAT
SANS REPRESENTATION ................................................................................179

547
LA SANCTION PENALE DU NON RESPECT DES FORMALITES RELATIVES AU
RCCM DANS LESPACE OHADA : LE CAS DU CAMEROUN ....................................189
I. LA CLAIRE DEFINITION DES INFRACTIONS RELATIVES AU NON
RESPECT DES FORMALITES RELATIVES AU RCCM .................................194
A. LE DEFAUT DINSCRIPTIONS OU DE DECLARATIONS DACTIVITE
INITIALE....................................................................................................................195
B. LE DEFAUT DINSCRIPTIONS OU DE DECLARATIONS DACTIVITES
ULTERIEURES ..........................................................................................................198
II. LA DIFFICILE DETERMINATION DES PEINES APPLICABLES ...............200
A. LE VIDE JURIDIQUE CREE PAR LE NON RESPECT DE LARTICLE 69 DE
LAUDCG ...................................................................................................................201
B. LA RECHERCHE DES PEINES APPLICABLES ....................................................203

LA JOINT-VENTURE DANS LE CONTEXTE SINO-AFRICAIN : LMENTS POUR

UNE LEX MERCATORIA SINO-AFRICAINE .............................................................208
LA JOINT-VENTURE EN CHINE .............................................................................210
LEQUITY JOINT-VENTURE....................................................................................211
LA CONTRACTUAL OU COOPERATIVE JOINT-VENTURE ........................212
LE CONTRAT DE JOINT-VENTURE EN AFRIQUE ............................................213
LA JOINT-VENTURE DONNANT NAISSANCE A UNE ENTITE JURIDIQUE
DE TYPE SOCIETAIRE .........................................................................................213
LA JOINT-VENTURE CONTRACTUELLE ............................................................214
LGISLATION NATIONALE.....................................................................................216
INSTRUMENTS REGIONAUX ..................................................................................217
OUVRAGES GNRAUX ET SPECIALISES ...........................................................217
ARTICLES DE REVUES .............................................................................................218
MMOIRES ..................................................................................................................218

LA LONGUE MARCHE VERS LACCS AU MARCH CHINOIS DES

INVESTISSEURS AFRICAINS ............................................................................................219
INTRODUCTION .........................................................................................................219
I. ILA PROBLMATIQUE DE LACCS AU DROIT...........................................220
II. LA PROBLMATIQUE DE LORGANISATION DU MARCH DES
INVESTISSEMENTS TRANGERS .....................................................................228
III. LA PROBLMATIQUE DES CONTRAINTES ADMINISTRATIVES ET
PROCDURALES D'INCORPORATION DES FIES .........................................233

LE DROIT DU TRAVAIL DANS LE DROIT DE LOHADA ..........................................244

I. UNE HARMONISATIN EFFECTIVE MAIS PARTIELLE ...............................245
A. LA PROCEDURE DE LICENCIEMENT POUR MOTIF ECONOMIQUE DANS LE
CADRE DUNE PROCEDURE COLLECTIVE .......................................................246
II. UNE HARMONISATION PLUS COMPLETE EN DEVENIR...........................249
A. LES GARANTIES PREVUES PAR LAVANT PROJET DACTE UNIFORME ...249
B. UNE ADOPTION SANS CESSE REPOUSSEE .......................................................250

LHARMONISATION DU DROIT DE LA PROPRIETE LITTERAIRE ET

ARTISTIQUE AU SEIN DE LOAPI : REGARD EXTERIEUR DUN JURISTE
FRANAIS ..............................................................................................................................252
I. SENS ET PORTEE DE LHARMONISATION DE LA PROPRIETE
LITTERAIRE ET ARTISTIQUE AU SEIN DE LOAPI ....................................256

548
 A. QUESTIONS DE METHODE....................................................................................256
B. CONTENU MATERIEL DE LANNEXE VII EN MATIURE DE PROPRIETE
LITTERAIRE ET ARTISTIQUE ...............................................................................259
II. LIMITES DE LHARMONISATION DE LA PROPRIETE LITTERAIRE ET
ARTISTIQUE AU SEIN DE LOAPI .....................................................................263
A. DIFFICULTES DORDRE CONJONCTUREL ........................................................263
B. DIFFICULTES JURIDIQUES ...................................................................................265

QUE DISENT LES TEXTES OHADA EN MATIERE D'INVESTISSEMENT ?* .........268

I. LUTILISATION DES TERMES INVESTISSEMENT ET
INVESTISSEUR DANS LES TEXTES OHADA ...............................................269
A. LA RECENSION ........................................................................................................269
B. LE SENS DANS LEQUEL LES TERMES INVESTISSEMENT ET
INVESTISSEUR SONT EMPLOYES DANS LE DROIT OHADA ...................270
a. LES APPORTS OU LIENS EVENTUELS ENTRE LE DROIT OHADA ET LE
DROIT DES INVESTISSEMENTS ........................................................................272
A. LA PRESENCE DE QUELQUES DISPOSITIONS UTILES POUR LES
INVESTISSEURES ....................................................................................................272
B. QUELQUES ELEMENTS DE REFLEXION POUR ALLER PLUS LOIN .............274

ETUDE SUR LES DIFFICULTES DE RECOUVREMENT DES CREANCES DANS

LESPACE UEMOA : CAS DU BENIN, BURKINA-FASO, MALI ET SENEGAL .......279
RESUME DE LETUDE ...............................................................................................279
CONTEXTE ET IMPORTANCE DE LETUDE.......................................................280
CRITIQUE DES OPTIONS DE POLITIQUE JURIDIQUE ....................................282
RECOMMANDATIONS ..............................................................................................286

LE RECOUVREMENT DES CREANCES DANS LE MARCHE COMMUN

EUROPEEN .............................................................................................................................289
I. LES CONDITIONS DE DLIVRANCE DUNE INJONCTION DE PAIEMENT
EUROPENNE .........................................................................................................291
A. LES CREANCES ELIGIBLES A LA PROCEDURE ...............................................291
B. LINTRODUCTION DUNE DEMANDE A FIN DINJONCTION DE PAIEMENT
.....................................................................................................................................294
II. LA SIGNIFICATION OU LA NOTIFICATION DE LINJONCTION DE
PAIEMENT ...............................................................................................................300
A. LES INFORMATIONS INDISPENSABLES AU DEBITEUR .................................300
B. E MODE DACHEMINEMENT DE LINJONCTION DE PAIEMENT .................301
III. LINTERVENTION DU DEBITEUR DANS LA PROCEDURE ................302
A. LA CONTESTATION DE LINJONCTION DE PAIEMENT .................................303
B. LA SIMPLIFICATION DU CONTENTIEUX...........................................................305
IV. LEXCUTION DE LINJONCTION DE PAIEMENT DANS LESPACE
EUROPEN ..............................................................................................................308
A. LES CONDITIONS DE LEXCUTION ..................................................................308
B. LE REFUS DEXCUTION ......................................................................................310

LE NOUVEAU VISAGE DE LACTION EN RESILIATION DU BAIL A USAGE

PROFESSIONNEL DANS LACTE UNIFORME PORTANT SUR LE DROIT
COMMERCIAL GENERAL ADOPTE LE 15 DECEMBRE 2010 ...................................312
I. LE RENFORCEMENT DE LEFFICACITE DE LA PROCEDURE DE
RESILIATION DU BAIL PROFESSIONNEL ......................................................316

549
 A. LA SUBSISTANCE DU RENVOI AU DROIT DE LA COMPETENCE
JURIDICTIONNELLE DES ETATS-PARTIES ........................................................316
B. LE SOUCI DACCELERATION DE LINSTANCE EN RESILIATION DU BAIL
PROFESSIONNEL .....................................................................................................328
II. LA PROTECTION DES PERSONNELS IMPLIQUEES DANS LA
PROCEDURE DE RESILIATION DU BAIL PROFESSIONNEL .....................336
A. LE REEQUILIBRAGE DES DROITS DES PARTIES AU CONTRAT DE BAIL ..337
B. LE MAINTIEN DE LA PROTECTION DES CREANCIERS INSCRITS SUR LE
FONDS DE COMMERCE .........................................................................................348

LE DROIT DU CREDITBAIL DANS LESPACE OHADA :

ETUDE COMPARATIVE DES LOIS CAMEROUNAISE ET SENEGALAISE ............359
I. DEFINITION ............................................................................................................360
II. QUALIFICATION ET FORMATION ...............................................................361
A. QUALIFICATION DU CONTRAT ...........................................................................361
B. FORMATION .............................................................................................................362
III. DEROULEMENT ET EFFETS DE LOPERATION ...................................364
A. LE DEROULEMENT DE LOPERATION ...............................................................364
B. OBLIGATIONS DES PARTIES ................................................................................367

LE NOUVEAU VISAGE DE LA COUR SUPREME DU CAMEROUN : VERS UNE

PLUS GRANDE EFFICACITE ? ..........................................................................................369
(A PROPOS DE LA LOI N 2006-016 DU 29 DECEMBRE 2006 FIXANT
LORGANISATION ET LE FONCTIONNEMENT DE LA COUR SUPREME)...........370
I. LE SOUCI DEFFICACITE SUR LE PLAN DE LORGANISATION
STRUCTUREL : LADEQUATION DE LARCHITECTURE ACTUELLE DE
LA COUR SUPREME AVEC SES NOUVELLES MISSIONS ...........................374
A. LORIGINALITE DE LA NOUVELLE COMPOSITION DE LA COUR SUPREME
.....................................................................................................................................374
B. UNE NOUVELLE STRUCTURATION DE LA COUR SUPREME........................378
II. LE SOUCI DEFFICACITE SUR LE PLAN PROCEDURAL : LA SIMPLICITE
DE LACCES A LA COUR ET LA CELERITE DU TRAITEMENT DES
PROCEDURES .........................................................................................................386
A. LA FACILITATION DE LACCES DES JUSTICIABLES A LA COUR SUPREME
.....................................................................................................................................386
B. LA CREATION DES CONDITIONS DE TRAITEMENT ACCELERE DES
CAUSES .....................................................................................................................391

LES CREDITS BANCAIRES CONSORTIAUX ET LA CONSECRATION DE LA

PARALLEL DEBT EN DROIT FRANAIS ........................................................................399
I. NATURE JURIDIQUE DE LA PARALLEL DEBT ..............................................403
A. CHOIX IMPLICITE DE LA COUR DE CASSATION .............................................403
B. LA PARALLEL DEBT, LA SOLIDARITE ACTIVE ET LAGENT DES SURETES
.....................................................................................................................................404
II. LES DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES A LA PARALLEL DEBT ..406
A. POUR LES CREANCIERS ........................................................................................406
B. POUR LE DEBITEUR PARALLELE .......................................................................407

COMMENTAIRE DARRET ..................................................................................................409

ARRET N 001/CJ/CEMAC/CJ/10-11 DU 25 NOVEMBRE 2010. AFFAIRE ECOLE
INTER-ETATS DES DOUANES C/ DJEUKAM MICHEL...............................................411

550
LA CJ-CEMAC A RENDU SON PREMIER ARRET PREJUDICIEL ......................411
ARRET N 001/CJ/CEMAC/CJ/10-11 DU 25/11/2010. AFFAIRE ECOLE INTER-
ETATS DES DOUANES C/ DJEUKAM MICHEL.............................................................436
RECOURS PREJUDICIEL .................................................................................................436
COMMENTAIRE N 1 ...........................................................................................................441
ARRET CCJA, 2E CH. 26 FEVR. 2009, N 11, ...................................................................441
SOCIETE TAMOIL, ..............................................................................................................441
OHADATA N J-09-284 .........................................................................................................441
COMMENTAIRE N2 : .........................................................................................................445
ARRET CCJA, 2E CH. DU 26 FEVR. 2009, N 13, SOCIETE E, OHADATA J-09-286 445
COMMENTAIRE N 3 : ........................................................................................................448
ARRET CCJA 1ERE CHAMBRE DU 5 FEVRIER 2009, N 3, .......................................448
CABINET CAEC, OHADATA J-09-276 ..............................................................................448
COMMENT REDIGER UNE REQUETE EN CASSATION ?..........................................448
ARRET CCJA, 1RE CH, 30 DEC. 2008, N 61, AFFAIRE COGEST SA ........................454
OHADATA : J-09-270 ............................................................................................................454
PAS DE VOIE DE RECOURS APRES ADJUDICATION ? ............................................454
COMMENTAIRE N 5 ...........................................................................................................458
ARRET CCJA 1RE CHAMBRE N 060 DU 30 DECEMBRE 2008, N 60 ......................458
AFFAIRE BIAO-CI - OHADATA N J-09-269 ...................................................................458
NULLITE DUNE SAISIE IMMOBILIERE .......................................................................458
POUR DEFAUT DE SIGNIFICATION A PERSONNE OU A DOMICILE....................458
COMMENTAIRE N 6 : ........................................................................................................460
ARRET DE LA COUR DAPPEL DABIDJAN, 4E CHAMBRE CIVILE 6 MAI 2005,
N 506, UNE AFFAIRE G.J. N OHADATA, J-07-33 ........................................................460
TRIBUNAL DE PREMIERE INSTANCE DE YAOUNDE, ORDONNANCE N 819/C
DU 13 JUILLET 2004, OHADATA J-04-419 .......................................................................460
TITRE EXECUTOIRE ? CONSTATANT UNE CREANCE LIQUIDE ET
EXIGIBLE ! .............................................................................................................................460
LE CREANCIER ALIMENTAIRE DOIT-IL RECOURIR A LA PROCEDURE
SPECIALE DE SAISIE DES SALAIRES ? OU LOUBLI DE LA SAISIE SIMPLIFIEE
DALIMENTS. ........................................................................................................................460
COMMENTAIRE N 7..........................................................................................................462
ARRET DE LA COUR DAPPEL DE DALOA DU 27 JUILLET 2005, N198,
OHADATA J-07-05 .................................................................................................................462
IL FAUT INDIQUER LA FORME DE LA SOCIETE DANS LES PROCEDURES DE
SAISIE ......................................................................................................................................462
COMMENTAIRE N 8 : ........................................................................................................464
ARRET CCJA 2E CHAMBRE N 007 DU 26 FEVRIER 2009 BANQUE ISLAMIQUE
DU NIGER POUR LE COMMERCE ET LINVESTISSEMENT (BINCI) C/ B ............464
OHADATA J-09-280 ...............................................................................................................464

BREVES SUR LA JURISPRUDENCE DE LA CCJA POUR LANNEE 2011 ...............468

I. EN MATIERE DE RECEVABILITE DU RECOURS .........................................468
II. EN MATIERE DE COMPETENCE DE LA CCJA ..............................................470
III. EN MATIERE DINTERPRETATION DE DECISION ..............................470
IV. EN MATIERE DE POURVOI EN CASSATION ..........................................471
V. EXCEPTION DE LITISPENDANCE EN CASSATION......................................471
VI. EN MATIERE DE SAISIE ATTRIBUTION DE CREANCES....................472
VII. EN MATIERE DE SAISIE-APPREHENSION .............................................472

551
 VIII. EN MATIERE DE PROCEDURE COLLECTIVE DAPUREMENT DU
PASSIF .......................................................................................................................473
IX. EN MATIERE DINJONCTION DE PAYER ...............................................474
X. EN MATIERE DE SAISIE CONSERVATOIRE ET DE SAISIE VENTE ........475
XI. EN MATIERE DE DROIT COMMERCIAL GENERAL ............................477

DOSSIER PRATIQUE SUR LES TECHNIQUES DOPTIMISATION DES SRETES :

LES PIEGES A EVITER. LES DILIGENCES A RESPECTER .......................................481
PREMIER ASPECT : LA PERTE DES SURETES NON AFFECTEES A LA
COUVERTURE DU SOLDE DEBITEUR DU COMPTE COURANT ..............482
SECOND ASPECT : CONSEILS PRATIQUES EN MATIERE DE SURETES
PROPRIETE .............................................................................................................483
A. CONSEILS PRATIQUES EN MATIERE DE RESERVE DE PROPRIETE ...........483
B. CONSEILS PRATIQUES EN MATIERE DE CESSION DE CREANCE A TITRE
DE GARANTIE ..........................................................................................................485
LA PLACE DU PARQUET OU MINISTERE PUBLIC DANS LES PROCESSUS
JUDICIAIRES COMMUNAUTAIRES : LE CAS DE LOHADA ....................................489
I. LE ROLE FONCTIONNEL DU PARQUET DANS LE PROCESSUS
DECISIONNEL OHADA .........................................................................................490
A. LINTERVENTION DU PARQUET DANS LE DEROULEMENT DES
CONTENTIEUX PENAUX DE LOHADA ..............................................................491
B. LACTION DU PARQUET DANS LE DEROULEMENT DES PROCEDURES
OHADA EN MATIERE NON REPRESSIVE ...........................................................492
II. LE STATUT ORGANIQUE DU PARQUET DANS LORDRE JURIDIQUE DE
LOHADA ..................................................................................................................494
A. LAMBIGUTE DU STATUT COMMUNAUTAIRE DES PARQUETS
NATIONAUX .............................................................................................................494
B. LABSENCE DE PARQUET COMMUNAUTAIRE AUPRES DE LA CCJA ........495

APERU SUR UNE INSTITUTION DE GESTION DES MODES ALTERNATIFS DE

REGLEMENT DES LITIGES (MARL) : LE CENTRE DARBITRAGE, DE
MEDIATION ET DE CONCILIATION DE OUAGADOUGOU (CAMC-O) .................498

LA LOI ET LA CONSCIENCE DANS LOFFICE DU JUGE ..........................................501

I. LA DEFERENCE DU JUGE A LA LOI OU LEMPRISE DU JURIDIQUE ....506
A. LA CONNAISSANCE DE LA LOI PAR LE JUGE ..................................................................506
B. LAPPLICATION DE LA LOI PAR LE JUGE .......................................................................509
II. LA REFERENCE DU JUGE A SA CONSCIENCE OU LA QUETE DU
JUSTE ........................................................................................................................516
A. LES MANIFESTATIONS DE LA CONSCIENCE DU JUGE ......................................................517
B. LENCADREMENT DU RECOURS A LA CONSCIENCE .......................................................524

BIBLIOGRAPHIE ..................................................................................................................529

552